delito de colusiÓn
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DELITO DE COLUSIÓN
FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ
FISCAL SUPERIOR PENAL DE AREQUIPA
INTRODUCCIÓN
La corrupción socava la legitimidad del
Estado y con ello su fundamento
democrático, afecta el correcto
funcionamiento de la administración pública,
el patrimonio estatal, el carácter público de
la función, la ética en el ejercicio de las
funciones públicas.
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En 1996 en Caracas (Venezuela), los Estados
miembros de la OEA suscribieron la
Convención Interamericana Contra la
Corrupción con el objeto de prevenir, detectar
y sancionar la corrupción en la región.
En el 2003, la ONU aprobó la Convención
contra la Corrupción en Mérida (México) y
presentó una respuesta mundial al problema
de la Corrupción, señalando que la prevención
y erradicación de la corrupción son
responsabilidad de todos los Estados y que estos
deben cooperar entre sí para que sus esfuerzos
sean eficaces.
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En el Perú, de modo similar como acontece
en otros países latinoamericanos, la
corrupción ha acompañado a la
Administración Pública de manera
estructural, de tal modo que la legalidad
en el ejercicio de la Administración Pública
se muestra en un espejismo lejano.
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La intervención del Derecho Penal se
ha tornado legítima y necesaria para
lograr la paz social sobre la base de la
reafirmación de los valores sociales, como la
probidad en el ejercicio de la función
pública.
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Una de las prácticas corruptas más
perniciosas se da en el marco de las
contrataciones públicas, allí donde un
funcionario público se concierta con los
empresarios postores o contratistas para
defraudar al Estado.
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En marzo del año 2013, la Sra. Navi Pillay, ex Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, dijo lo siguiente: “La
corrupción mata”. En la actualidad no existe
duda alguna acerca de la veracidad de dicha
afirmación. La citada ex Alta Comisionada
completó esta poderosa frase señalando que: “el
dinero sustraído cada año a través de la
corrupción es suficiente para alimentar
ochenta veces a la población mundial
hambrienta”.
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Las Naciones Unidas así como otras
organizaciones internacionales han reconocido
el efecto corrosivo de la corrupción en el
disfrute de los Derechos Humanos y el
desarrollo. Este nexo intrínseco es aún más
visible en América Latina donde, por ejemplo, es
de amplio conocimiento que la gestión
corrupta de los recursos públicos
compromete la competencia del Estado
para proveer servicios eficientes y de
calidad, tales como educación y salud
pública, los cuales son elementos esenciales
para la realización de los derechos económicos,
sociales y culturales de la población.FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 8
Sin lugar a dudas estos resultados nos
invitan a la reflexión no solo acerca del
rol del Poder Judicial y el Ministerio Público
en la lucha contra la corrupción, sino
además acerca de la rigurosidad y
transparencia con la que Jueces y Fiscales
están ejerciendo sus labores.
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DELITO DE COLUSIÓN
Nuestro ordenamiento jurídico ha
sancionado este comportamiento indebido
con la tipificación del delito de Colusión en
el artículo 384 del Código Penal, ha sufrido
cinco modificatorias, siendo su texto actual
el siguiente:
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“Artículo 384 C.P.Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón
de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades
de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 13
El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón
de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones
de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado
mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de quince años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y,
con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.”FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 14
CONCEPTO
Es el convenio o contrato hecho entre dos o
más personas en forma clandestina, con el
objeto de defraudar o perjudicar a alguien.
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CLASES DE COLUSIÓN
El legislador ha separado en dos
conductas de colusión. Si la concertación
entre los sujetos es descubierta antes de
la defraudación al patrimonio Estatal,
será la colusión ilegal simple, en tanto
que, si la concertación de los sujetos se
descubre después de ya haber defraudado
el Patrimonio del Estado se habrá
consumado la colusión ilegal agravada.
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VERBOS RECTORES
En la colusión simple el verbo rector es
CONCERTAR.
En la colusión agravada, es DEFRAUDAR,
nos ayudan a determinar los diferentes
momentos consumativos de cada supuesto.
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COLUSIÓN SIMPLE
El sujeto activo en su condición de
funcionario público o servidor público, al
intervenir de manera “directa” o
“indirectamente” en cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado, acuerda o concierta
con los interesados con el objeto de
defraudar al Estado en la operación.FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 18
COLUSIÓN AGRAVADA
Se concreta cuando el agente en su
condición de funcionario o servidor público
interviene directa o indirectamente en
cualquier etapa de las modalidades de
adquisición de bienes, servicios públicos o
cualquier tipo de operaciones a cargo del
Estado, mediante un acto de
concertación con los particulares
defrauda patrimonialmente al Estado.
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CONCIERTO CON LOS INTERESADOS
La concertación con particulares
contendrá condiciones contractuales
menos ventajosas al Estado, que pudo
conseguir en un proceso de contratación de
acuerdo a Derecho. Para acreditar esta
concertación se deben probar una serie
de pactos ilícitos y componendas. Se
requiere un acuerdo subrepticio entre
el particular interesado y el funcionario o
servidor público.
Concertar es actuar activamente.FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 20
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico genérico es el correcto
funcionamiento de la administración
pública. Los bienes jurídicos específicos
son la legalidad, la probidad, la lealtad y
la imparcialidad con las que los
funcionarios o servidores púbicos debe
representar los intereses del Estado en
el ejercicio de sus funciones públicas.
Asimismo, es el patrimonio del Estado.
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SUJETO ACTIVO Es un delito especial propio, por
infracción de deber, en consecuencia, solo
pueden ser autores los funcionarios o
servidores competentes en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de los bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado señalados en el tipo
penal, tiene que haber vinculación
funcionarial (atribuciones funcionales o
competencia funcional).FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 22
EL EXTRANEUS Los “interesados” tienen calidad de
partícipes primarios del delito, sin ellos
por la forma como está construida la
tipificación, sería impracticable la tipicidad
del delito.
Al respecto, la teoría de los delitos de
infracción del deber sustentada por Claus
Roxin indica que solo el sujeto público
intraneus infringe el deber especial, en
tanto el extraneus no infringe deber alguno,
por lo tanto es un cómplice.FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 23
SUJETO PASIVO
El Estado y como se indica en el tipo penal
cualquier entidad u organismo del
Estado: ministerios, organismos
constitucionales autónomos, organismos
técnicos especializados, y cualquier otros
sujeto con personería presupuestal pública.
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TIPICIDAD SUBJETIVA
Dolo directo, no cabe la comisión de culpa.
El sujeto activo conociendo todos los
elementos objetivos que exige el tipo penal,
voluntariamente, actúa y concierta
con la finalidad de defraudar la confianza
que el Estado ha depositado en él, para
efectuar un perjuicio real o potencial.
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ANTIJURIDICIDAD
Debido a que las conductas típicas se
realizan con dolo directo, es casi imposible
que haya alguna causa de justificación.
Sin embargo, tenemos una jurisprudencia
que aplicó el estado de necesidad como
causa de justificación.
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R.N. N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de
febrero de 2005, se describe un supuesto de
situación de necesidad.
(…) resulta que el traslado en avión Fokker
perteneciente a las Fuerzas Armadas del
personal médico, enfermeras, y auxiliares del
Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima
hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como
fin un acto humanitario en beneficio de la salud
de los pobladores de la localidad por lo que no
cabe atribuírsele la comisión del delito de
colusión ilegal (…)”.
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CONSUMACIÓN
La colusión simple se consuma cuando el
agente concierta, participa en
acuerdos ilegales o acuerdos
colusorios con terceros interesados
con la finalidad de defraudar el patrimonio
del Estado. Para los fines de la
consumación no es necesario que la
defraudación efectiva al patrimonio
Estatal se verifique, si será relevante para
la consumación de la colusión agravadaFRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 28
TENTATIVA
La Colusión simple al ser un delito de
mera actividad, no admite la tentativa,
pues antes de la concertación ilegal no habrá
hecho punible, las actividades antes del
acuerdo colusorio serían actos
preparatorios no punibles.
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En cambio, en la Colusión agravada, al
producirse un resultado, y que este
resultado represente precisamente la
realización del riesgo provocado por el
sujeto activo para defraudar al Estado, es
admisible las diversas formas de
tentativa.
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JURISPRUDENCIA “Respecto al tipo penal de colusión (sic), para definir su
naturaleza jurídica y racionalidad procesal, tiene como
características fundamentales: i) Ser un delito especial
propio (…); y ii) el delito de colusión es un delito de
participación necesaria que requiere la intervención de un
particular o extraneus, esto es, exige que el agente público o
intraneus –ambos sujetos tengan a una misma finalidad
típica- se pongan ilícitamente de acuerdo con las partes
implicadas en un contrato o acto que se quiere celebrar o
que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la
administración pública. El tipo penal de colusión (sic) exige
como presupuesto de su configuración la concertación, o sea
ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los
interesados lo que debe darse de manera fraudulenta”. (R.N.
N° 1565-2012 ICA de 19 de noviembre del 2013)
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Casación N° 661-2016 Piura
“En el delito de colusión agravada se requiere
que el agente perjudique o defraude de modo
efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se
trata de un delito de resultado lesivo, donde el
desvalor de la acción, esto es, la concertación
idónea, no es suficiente para configurar el delito,
pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al
patrimonio del Estado –desvalor de resultado-.
Una prueba idónea que permite establecer el
perjuicio patrimonial concreto en una
determinada entidad viene a ser la pericia
contable, en tanto esta sea concreta y específica.”
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R.N. N° 1722-2016 DEL SANTA
El delito de colusión y la prueba indiciaria “La concertación, ante la ausencia de prueba directa –
testigos presenciales o documentos que consignen la
existencia de reuniones, contactos, y acuerdos
indebidos-, se puede establecer mediante prueba
indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el
procedimiento de contratación pública fue irregular en
sus aspectos fundamentales o más relevantes –
verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases,
interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo
de precios de mercado, elaboración del mismo
patentemente deficiente, ausencia de reuniones
formales del comité, o “subsanaciones” o
“regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la
documentación, etcétera. (…)FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 33
(ii) si la convocatoria a los participantes fue
discriminatoria y con falta de rigor y
objetividad –marcado favoritismo, lesivo al
Estado, hacia determinados proveedores-; y,
(iii) si los precios ofertados –y aceptados-
fueron sobrevalorados o los bienes o
servicios ofrecidos y/o aceptados no se
corresponden con las exigencias del servicio
público o fundamento de la adquisición, es
razonable inferir que la buena pro solo se
explica por una actuación delictiva de
favorecimiento a terceros con perjuicio del
Estado.”FRANKLIN JAIME TOMY LÓPEZ 34
Casación N° 407-2015 TACNA “i) Para deducir una excepción de improcedencia
de acción se debe partir de los hechos descritos
por el Fiscal y el Juez para evaluar dicha
excepción solo debe tener en cuenta los hechos
incorporados por el Fiscal en el acto de
imputación pertinente. La excepción de
improcedencia de acción se concreta en el juicio
de subsunción normativa del hecho atribuido a
un injusto penal o punibilidad. ii) El juicio procesal
de la responsabilidad penal, no corresponde ser
examinados en una excepción de improcedencia
de acción.”
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