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DEL REQUISITO DE FIDELIDAD DE COTIZACIÓN AL SISTEMA PARA
OBTENER LAS PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES Y SU
PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA*
NELSON RICARDO RIAÑO COCUNUBO**
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN Al hacer un análisis normativo integral del sistema pensional, específicamente en cuanto a las pensiones de invalidez y sobrevivientes y la aplicación del requisito de fidelidad al sistema para la obtención de dichas prestaciones, se evidencia un sin número de cambios normativos y jurisprudenciales que afectan la seguridad jurídica del sistema pensional, la sostenibilidad financiera del mismo e implica la vulneración de los derechos de los afiliados y beneficiarios del sistema, lo cual constituye una fuerte problemática que se ve reflejada en los fallos emitidos por la Corte Constitucional sobre el “requisito de fidelidad de cotización” para poder acceder a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el Sistema General de Pensiones, pues dispone que el requisito en mención debe inaplicarse incluso dentro del término de vigencia de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 que lo incorporaron al ordenamiento jurídico, sustentando su decisión en el principio de progresividad como garante de la realización efectiva de los derechos de los afiliados y beneficiarios del sistema. Sin embargo, al dar preponderancia a dicho principio, estaría contrariando principios desarrollados por esta misma corporación como la seguridad jurídica, la irretroactividad de los fallos en el tiempo y la sostenibilidad financiera del sistema, fundamentales para mantener la seguridad jurídica del sistema; de acuerdo a lo anterior se suscita la siguiente controversia: Palabras Clave: cotización, fidelidad, invalidez, legislación colombiana, pensión, sistema de salud, sobrevivientes.
ABSTRACT By making a comprehensive normative analysis of the pension system, specifically regarding invalidity pensions and survivors and the application of the requirement of loyalty to the system for obtaining such benefits, a number of regulatory changes and case law affecting safety evidence legal the pension system, financial sustainability and implies the violation of the rights of members and beneficiaries of the system, which is a strong issue that is reflected in the rulings of the Constitutional Court on the "requirement of loyalty quote "to access disability pensions and survivors in the General pension System, it provides that the requirement in question must be disapplied even within the term of validity of laws 797 of 2003 and 860 of 2003 who joined the order legal, supporting its decision on the principle of progressivity as guarantor of the effective realization of the rights of members and beneficiaries of the system. However, by giving prominence to that principle, it would be contrary to principles developed by the same corporation as legal certainty, the retroactivity of failures in time and financial sustainability of the system, essential to maintain legal security of the system; according to the above the following dispute arises: Keywords: quote, faithfulness, disability, Colombian law, pension, health care, survivors.
* Artículo de Línea Jurisprudencial elaborado como Trabajo de Grado para obtener el Título de Abogado, bajo la Dirección del Dr. Luis Fernando Vallesillas Baena, de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C. 2016 ** RIAÑO COCUNUBO, Nelson Ricardo, terminación de materias en 2014. Seminario en Constitucional.
Universidad Católica de Colombia. Seminario de Carrera Administrativa en la Escuela Superior de Administración Pública-.ESAP. Diplomado en Gestión del riesgo en la ESAP. En la actualidad Escribiente nominado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Laboral. E. mail: lilianzacocoo.yahoo.es.
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SUMARIO
Introducción.
1. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
1.1 LA PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
1.1.1 Descripción y normatividad.
1.1.2 Requisitos para obtener la pensión.
1.1.3 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes
1.2. PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
1.2.1 Descripción y normatividad.
1.2.2 Criterios para establecer la invalidez.
1.2.3 Calificación de la invalidez.
1.2.4 Requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
2. DEL REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA PARA OBTENER LAS
PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES
2.1 NOCIÓN Y APLICABILIDAD
2.2 DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL
REQUISITO DE “FIDELIDAD AL SISTEMA” PARA ACCEDER A LAS
PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES
2.2.1 Pensión de sobrevivientes.
2.2.2 Pensión de invalidez
3. LA APLICABILIDAD DEL REQUISITO DE FIDELIDAD DE COTIZACIÓN AL
SISTEMA Y SU PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
3.1 PROBLEMA JURÍDICO
3.2 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
3.2.1 Consagración constitucional y legal
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3.2.2. Noción y aplicabilidad
3.2.3 Del principio de progresividad frente al requisito de fidelidad de cotización al
sistema.
3.2.4 Otros principios y derechos constitucionales aplicables al caso.
3.3 PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL SISTEMA JURÍDICO
COLOMBIANO
3.3.1 Consagración constitucional y legal
3.3.1.1 Noción y aplicabilidad
3.3.1.2 Irretroactividad de los fallos de la Corte Constitucional- Principio de
presunción de legalidad.
3.3.1.3 Seguridad Jurídica y sostenibilidad financiera de la Seguridad Social en
materia pensional
3.3.1.4 Sobre el principio de progresividad y las medidas regresivas en las
pensiones de invalidez y sobrevivientes
4. PROPUESTA DE SOLUCION AL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL
REQUISITO DE FIDELIDAD DE COTIZACION AL SISTEMA
4.1 SEGURIDAD JURÍDICA
4.2 SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD
4.2.1 Como “principio” general inspirador del ordenamiento jurídico
4.2.2 Como seguridad personal
4.2.3 Como certeza y previsibilidad.
4.3 IRRETROACTIVIDAD.
4.3.1 Fundamento de la irretroactividad
4.3.2 Situaciones anteriores a la inexequibilidad
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
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INTRODUCCIÓN
El Ordenamiento Jurídico colombiano se ha caracterizado por su constante
alteración en el tiempo. En el ámbito de la seguridad social, específicamente en lo
que concierne al Sistema General de Pensiones, las recurrentes modificaciones
relativas a la forma de aplicación de las normas, su interpretación y la sustitución
de las mismas en el tiempo, afectan irrefutablemente a las entidades
administradoras de pensiones y en ocasiones suponen una directa trasgresión de
los derechos y garantías de los beneficiarios del sistema pensional además de
generar el quebrantamiento de la estabilidad jurídica normativa.
A partir de una comprensión integral del funcionamiento e importancia de las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes como prestaciones integrantes del
Sistema General de la Seguridad Social, surge la necesidad de realizar un
análisis descriptivo y crítico de los cambios normativos y jurisprudenciales que se
han presentado desde la entrada en vigencia del Sistema General de la Seguridad
Social contenido en la Ley 100 de (1993) en torno a los requisitos para acceder a
las pensiones de vejez y sobrevivientes, específicamente en relación al "requisito
de fidelidad de cotización al sistema" introducido por las (Leyes 797 y 860 de
2003).
Al respecto se encuentra que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428
de (2009) y Sentencia C-556 de (2009) decidió declarar la inexequibilidad del
"requisito de fidelidad de cotización al sistema" y que luego de dicha declaratoria y
haciendo referencia a la pensión de invalidez, las entidades administradoras de
pensiones continuaron exigiendo el requisito de fidelidad para todos aquellos
siniestros de invalidez ocurridos entre el 29 de diciembre de 2003 y el 1º de julio
de 2009, fechas de inicio de vigencia de la Ley 860 y de declaratoria de
inexequibilidad, respectivamente. El mismo planteamiento se haría en el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los siniestros de muerte
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acaecidos entre el 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia la Ley 797
de (2003) y el 20 de agosto de 2009, fecha de la sentencia respectiva.
Sin embargo, la evidente claridad que hasta el momento se presentó, sufrió un
abrupto cambio a través de Sentencia T-453 de (2011) en donde la misma Corte
dispuso que el requisito en mención no podía ser exigido en ningún
caso, extendiendo sus efectos incluso a los casos presentados con anterioridad a
la declaratoria de inexequibilidad mencionada, esto es hasta antes del 2009.
Se produce aquí un conflicto que refleja el problema de fondo y que da pie a la
pregunta a resolver ¿ ¿Debe aplicarse en el ordenamiento jurídico colombiano el
requisito de fidelidad de cotización al sistema, introducido por las leyes 860 y 797
de 2003, para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes?.
Así, es a partir de dicha problemática desarrollaremos el presente trabajo; en
primer lugar se realizará un esquema general de las pensiones de invalidez y
sobrevivientes y los requisitos para acceder a las mismas desarrollando un
análisis descriptivo y crítico de los cambios normativos y jurisprudenciales que se
han presentado en torno al requisito de "fidelidad de cotización al sistema" a partir
de los cuales se suscita el conflicto en mención, esto es "la contraposición entre
los principios constitucionales propios del Sistema General de Seguridad Social y
la Seguridad jurídica como principio del sistema Jurídico Colombiano" los cuales
serán especial objeto de estudio y en virtud de este plantearemos
finalmente nuestra posición personal respecto a la problemática suscitada,
determinando la que a nuestro parecer, sea la solución viable frente al tema, que
permita la aplicación integra de las disposiciones legales y jurisprudenciales,
orientados a mantener los principios constitucionales aplicables al Sistema
General de Seguridad social en armonía con el principio de seguridad jurídica.
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1. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
1.1 LA PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
1.1.1 Descripción y normatividad. La pensión de sobrevivientes es una
prestación económica propia del Sistema General de Pensiones, la cual es
reconocida a los miembros del núcleo familiar de la persona que ha fallecido. El
objetivo de ésta prestación es que en aplicación de los principios de solidaridad y
universalidad propios de la seguridad social, se beneficie a la familia del causante
a fin de que conserve las mismas condiciones que tenía cuando el fallecido se
encontraba con vida, convirtiéndose así en un auxilio para la manutención
económica y subsistencia de la familia del causante.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C- 111 de (2006) se ha
determinado la finalidad de la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera:
La finalidad de la pensión de sobrevivientes, es suplir la ausencia
repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado al grupo
familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio
sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las
personas beneficiarias de dicha prestación. Cualquier decisión
administrativa, legislativa o judicial que desconozca esa realidad, e
implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado
de miseria, abandono, indigencia o desprotección, debe ser reiterada
del ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que
la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como
derechos inalienables de la persona, y a los principios
constitucionales de solidaridad y protección integral de la familia,
como soportes esenciales del Estado Social de Derecho (p. 2).
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Así mismo, la Corte evidencia la importancia en el reconocimiento de dicha
prestación para garantizar a los familiares del causante una estabilidad económica
suficiente que garantice su subsistencia en condiciones dignas, e incluso en
algunas ocasiones para evitar situaciones de total desamparo cuando la pensión
se convierte en la única fuente de ingresos para sus beneficiarios, lo que pone de
manifiesto la estrecha relación entre la pensión de sobrevivientes y el derecho
fundamental al mínimo vital, aspecto éste que ha sido reconocido por la Corte
Constitucional en Sentencia T 584 de (2011) “de manera excepcional la
procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho de
la pensión de sobrevivientes cuando la negativa afecte de manera directa el
mínimo vital de la familia del causante” (p. 1).
Es así como se ha manifestado por parte de las altas Cortes que el bien jurídico
protegido con esta prestación económica es “el grupo familiar del causante”, lo
que encuentra sustento Constitucional en los artículos 5 y 42 Constitución
Nacional de (1991) que consagran el derecho a la familia, y en los artículos 44, 48
y 53 señalan el derecho a la seguridad social.
La Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de (2003) se manifestó frente al
tema de la siguiente manera:
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los
mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del
objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad
esencial de esta prestación social es la protección de la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas
que dependían económicamente del causante pueden seguir
atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada
situación social y económica con que contaban en vida del
pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en
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aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su
vida reciban una pensión para satisfacer sus necesidades (p. 19).
Es de señalar que en virtud de la gran importancia que reviste la pensión de
sobrevivientes a nivel de derechos y garantías Constitucionales, se le ha dado el
calificativo de ser “un derecho cierto, indiscutible, irrenunciable, inalienable,
imprescriptible” Corte Constitucional Sentencia T-315 de (2011, p. 15) “inherente,
y esencial” Corte Constitucional Sentencia C-1035 de (2008, p.13) así mismo, se
ha determinado que el derecho al reconocimiento de ésta prestación reviste el
carácter de fundamental por su conexidad con el derecho a la vida, salud y la vida
digna.
En lo que respecta al sistema de financiación de la pensión de sobrevivientes, la
jurisprudencia ha señalado que ésta prestación, a diferencia de las demás
pensiones que integran el sistema de seguridad social, funciona a través de un
sistema de aseguramiento en el que lo que se busca es cubrir el riesgo de la
muerte de tal forma que quien paga la prima entendida como el cumplimiento de la
semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión, está cubierto y puede
acceder al reconocimiento de la misma, de lo contrario no. Así, es en virtud del
funcionamiento de la pensión de sobrevivientes que se justifican condiciones de
acceso más rigurosas para su reconocimiento con el objetivo de garantizar la
estabilidad y solvencia financiera del sistema (Corte Constitucional. Sentencia C-
617 de 2001),
Finalmente y en relación con la normatividad aplicable a la pensión de
sobrevivientes, es de señalar que ésta ha sido regulada especialmente por la Ley
100 de (1993) en los capítulos IV de los respectivos títulos II y III de dicho estatuto,
los cuales han sido modificados parcialmente por la Ley 797 del (2003) y opera
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tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro
individual con solidaridad.
1.1.2 Requisitos para obtener la pensión. De conformidad con el artículo 46 de
la Ley 100 de (1993) modificado por el artículo 12 de la Ley 797 del (2003) son
requisitos indispensables para el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes los siguientes:
1.1.2.1 Fallecimiento del afiliado o pensionado. El derecho a acceder a la
pensión de sobrevivientes está determinado por la fecha de fallecimiento del
causante.
Sin embargo éste requisito tienes connotaciones diferentes dependiendo de si el
causante fallecido es un pensionado o un afiliado. Así: Cuando quien fallece tiene
la calidad de "pensionado", se genera el derecho a la pensión de sobrevivientes
sin más requisitos que la misma muerte; por otra parte si quien fallece tiene la
calidad de "afiliado", además de la muerte se requiere el cumplimiento de unas
semanas de cotización mínimas al sistema de pensiones
1.1.2.2 Cotizaciones mínimas del afiliado. Este requisito se encuentra justificado
por el elevado costo financiero que implica esta pensión cuando se ha tenido un
tiempo de cotización breve, haciendo imperativo que el reconocimiento de la
misma este supeditado al cumplimiento de unos periodos mínimos de cotización.
Actualmente la densidad de cotización requerida para poder acceder a la pensión
de sobrevivientes por muerte del "afiliado" corresponde a una mínima de 50
semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.
Frente a dicha exigencia es de señalar que, con el objetivo de evitar tratamientos
injustos para los casos en que el afiliado cumple con el tiempo mínimo de
cotización para acceder a la pensión de vejez pero fallece sin haber cotizado en
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los últimos años, se determinó que en estos eventos se debe reconocer a los
beneficiarios el derecho a la pensión de sobreviviente. Así, el parágrafo 1º de la
Ley 797 de (2003) prevé que:
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo
requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su
fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que
trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el
numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la
vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este
parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en
una pensión de vejez (p.5).
1.1.3 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. De conformidad con los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de (1993) modificados por el artículo 13 de la Ley
797 del (2003), los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del sistema de
pensiones se encuentran divididos en tres grupos respecto de los cuales el
reconocimiento de la prestación se otorga de manera similar a los órdenes
sucesorales propios del derecho civil, de tal forma que mientras haya algún
beneficiario de cada orden no puede pasarse a los órdenes siguientes.
1.1.3.1 El cónyuge o compañera(o) permanente y los hijos con derecho. Este
primer grupo de beneficiarios, si concurren, es decir, si se acredita la existencia de
cónyuge o compañero(a) permanente e hijos, la mitad de la pensión
corresponderá a los(as) primeros y la otra mitad a los segundos; de otra forma si
solo se acredita la existencia de cónyuge o compañero(a) la totalidad de la
pensión le será reconocida a éste, y los mismos efectos se producirán en los
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casos en que solo haya hijos a quienes se les reconocerá la totalidad de la
pensión por partes iguales.
1.1.3.2 Los padres del causante si dependían económicamente de éste. Este
segundo grupo de beneficiarios tendrán derecho a acceder a la prestación
económica referida, únicamente en los casos en que no exista cónyuge o
compañero(a) permanente ni hijos con derecho.
1.1.3.3 Hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de
éste. Este tercer grupo solo podrán acceder a la pensión en ausencia de cualquier
miembro de los dos grupos anteriores.
Sin embargo, respecto de cada uno de los integrantes de los grupos señalados se
establecieron unas reglas o condicionamientos para el acceso a la pensión de
sobrevivientes, los cuales se encuentran especificados en el mencionado artículo
13 de la Ley 797 del (2003) que indica:
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a
su muerte.
2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
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fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no
haya procreado hijos con este (…).
3. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y
hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus
estudios y si dependían económicamente del causante al
momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente
su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez (…).
4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos
con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si
dependían económicamente de este.
5. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres
e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos
del causante si dependían económicamente de éste (pp. 6-8).
1.2. PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
1.2.1 Descripción y normatividad. La seguridad social en Colombia, como
derecho fundamental protegido constitucionalmente y garantía irrenunciable de
toda persona, abarca dentro de su amplio contenido, la protección a las personas
que se encuentran en situación de vulnerabilidad al no contar con la capacidad de
locomoción y la plenitud de sus capacidades físicas, necesarias para el desarrollo
normal de sus actividades dentro de la sociedad que le permita desempeñarse en
el mundo laboral a fin de satisfacer sus necesidades básicas.
En virtud de lo anterior surge a la luz de nuestro ordenamiento Jurídico la Pensión
de Invalidez, como mecanismo de protección integral a las personas que han
perdido su capacidad laboral debido a ciertas contingencias que imposibilitan su
condición. Jurisprudencialmente la Corte Constitucional en Sentencia T-223/12
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define a la pensión de invalidez como: “una compensación económica tendiente a
resguardar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral
se ve disminuida, como una fuente de ingreso para solventar una vida en
condiciones de dignidad” (p. 1).
A partir de este concepto, esta misma corporación, determina la finalidad de la
pensión de invalidez, encaminada a la protección de la persona que ha sufrido una
disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que dicha condición
física o mental, impacta negativamente su calidad de vida y la eficacia de otros
derechos fundamentales (Organización de los Estados Americanos- OEA, 2007).
Del mismo modo, busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo
familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado; sin
embargo, al analizar la pensión de invalidez en relación con la enfermedad del
afiliado, desde el punto de vista de la Seguridad Social su objeto es mucho más
amplio, va más allá de proveer un auxilio económico a la persona que no puede
hacerse a ingresos propios pues trasciende la esfera económica y busca en la
medida de lo posible que el afiliado recupere su capacidad de trabajo mediante los
tratamientos médicos que sean necesarios y suficientes para tratar sus
patologías.
Así las cosas, reiteramos, el primer objetivo de seguridad social en
relación con la enfermedad del afiliado es la recuperación de su
salud, lo que implica también recuperación de su capacidad laboral;
como objetivo subsidiario del sistema integral está otorgar la
respectiva pensión de invalidez solo cuando no se logra la
recuperación de la salud del afiliado y no se prevé que en el futuro
inmediato la pueda recuperar, dada la naturaleza temporal de la
prestación. Ello implica que en todo momento, el sistema de
seguridad social debe propender por el mantenimiento y/o
recuperación de la salud de los afiliados con el fin de que puedan
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ejercer su derecho al trabajo y a contribuir plenamente con las cargas
de la seguridad social (Castillo, 2011, p. 77).
Por otra parte, la pensión de invalidez se estructura como una prestación periódica
de carácter temporal, no definitivo cuya duración depende de la persistencia del
estado de invalidez del afiliado. Al respecto existen estados de invalidez que no
admiten posibilidad de recuperación, pero también existe la posibilidad de
recuperación de ciertos estados de invalidez y por ende, la viabilidad de la
reincorporación del afiliado al mercado de trabajo, lo que justifica desde todo punto
de vista la naturaleza temporal de la pensión de invalidez. En este sentido bajo los
argumentos esbozados por el Doctor Castillo (2011) es importante señalar lo
siguiente:
Una cosa es la vocación de permanencia de la invalidez y otra, la
naturaleza temporal de la pensión de invalidez: aunque subyace a la
pensión de invalidez una incapacidad permanente o al menos con
vocación de permanencia, el hecho de que haya una posibilidad de
recuperación de la capacidad laboral del afiliado justifica que la
pensión de invalidez no tenga carácter definitivo y, por tanto, sea en
principio de carácter temporal (Castillo, 2011, p.79).
La pensión de invalidez encuentra su fundamento constitucional en los artículos
25, 48 y 53 de la Carta Política de (1991), y es en desarrollo de los mismos que el
legislador creó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones recogido en la Ley
100 de (1993) la cual a partir de su artículo 38 regula la noción jurídica de
invalidez y los criterios para establecerla, definiendo los requisitos y el monto de la
pensión de invalidez, así mismo señala las reglas aplicables a esta pensión en
cada uno de los regímenes del sistema (régimen de ahorro individual y régimen de
prima media); sin embargo, dicha regulación ha sido sometida a ciertas
modificaciones como lo es la Ley 797 de( 2003) y la Ley 860 de (2003), sobre las
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cuales se hará referencia en el marco del desarrollo normativo y jurisprudencial en
torno al requisito de “fidelidad al sistema” para acceder a las pensiones de
invalidez y sobrevivientes en el capítulo siguiente.
Es importante señalar que el concepto de la pensión de invalidez no se encuentra
expresamente definido por la legislación Colombiana, éste se desarrolla a partir de
la noción de invalidez, que de conformidad con el artículo 38 la Ley 100 de (1993)
considera invalida a la persona que por cualquier causa de origen no profesional,
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.
Frente a la determinación de la invalidez, cabe resaltar dos aspectos; en primer
lugar la diferencia que existe entre las nociones de discapacidad e invalidez, pues
a estos dos conceptos se les ha dado una connotación e implicaciones disimiles,
así, mientras la discapacidad es entendida en términos generales como “una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal,
que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida
diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”
Corte Constitucional Sentencia T-198 de (2006, p. 21) la invalidez, para efectos
del reconocimiento de la pensión objeto de estudio, se delimita únicamente a la
perdida de la capacidad laboral, conforme a lo expuesto en los artículos 38 y 39 de
la Ley 100 de (1993):
Artículo 38 de la Ley 100 de 1993: Estado de invalidez. Para los
efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que
por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.
(….).
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Artículo 39 de la Ley 100 de 1993: Requisitos para obtener la
pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el
afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1).
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.2). Invalidez causada por
accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad
sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en
el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya
cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años (p.8).
Al respecto, es preciso aclarar que el legislador quiso dar un tratamiento legal
diferenciado al estado de invalidez de acuerdo con su origen, de tal forma que si la
invalidez se deriva de una enfermedad de origen común, es decir que la causa
que la originó no tiene relación con el trabajo, es el Sistema General de Pensiones
el encargado de ocuparse de la pensión de invalidez; en cambio si la invalidez es
de origen profesional, es decir que deriva del trabajo, los criterios normativos que
se aplican son los del Sistema de Riesgos Profesionales (Arenas, 2008).
1.2.2 Criterios para establecer la invalidez. Para determinar si efectivamente el
afiliado tiene derecho a la pensión de invalidez, es necesario establecer si
efectivamente la persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laborar, lo
cual se identifica a partir de los criterios para establecer la invalidez; estos se
encuentran determinados en el artículo 41 de la Ley 100 de (1993), en virtud del
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cual se hace necesaria la calificación del estado de invalidez con base en el
“Manual único para la calificación de la invalidez”, expedido por el Gobierno
Nacional mediante Decreto 692 de (1995) y adoptado posteriormente a través del
Decreto 917 de (1999), este decreto en su artículo 7º dispone que para realizar
evaluación del daño corporal de la persona, debe tenerse en cuenta tres criterios:
ARTICULO 7o. CRITERIOS PARA LA CALIFICACION INTEGRAL
DE INVALIDEZ
a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o
anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que
se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del
cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función
mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.
b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o
ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o
dentro del margen que se considera normal para un ser humano,
producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad
normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes,
reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la
objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel
de la persona.
c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación
desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una
deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el
desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la
edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se
19
caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas
del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la
socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las
consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y
ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de
las mismas y alteran su entorno (p.2).
De acuerdo a estos criterios, el Manual Único para la Calificación de Invalidez, les
otorga un porcentaje a cada uno de ellos cuya suma equivale al 100% de la
pérdida de la capacidad laboral, así: la deficiencia calificada con máximo del 50%,
la discapacidad con un máximo del 20% y la minusvalía con un máximo del 30%,
entonces una vez realizada la calificación integral de la perdida de la capacidad
laboral, sumando los porcentajes que el calificador asigno a cada criterio, si la
calificación total equivale al 50% o más de la perdida de la capacidad laboral,
habrá estado de invalidez (Arenas, 2008).
1.2.3 Calificación de la invalidez. Conforme a los criterios para determinar la
invalidez, se hace evidentemente necesario, que estos sean aplicados y
evaluados por sujetos responsables y legalmente capacitados para ello, en este
contexto la Ley 100 de (1993) creó las Juntas Regionales de Calificación (Art. 42)
y la Junta Nacionales de calificación de invalidez (Art. 43), las primeras deben
estas conformadas como mínimo en las capitales de los departamentos, y su
función radica en calificar el estado de invalidez y su origen en primera instancia,
por su parte la Junta Nacional de Calificación actúa como segunda instancia.
Por otra parte junto con las Juntas, a través de la Ley 962 de (2005) en virtud de
su artículo 52 modificó el artículo 41 de la Ley 100 de (1993) referente a la pérdida
de capacidad laboral y el grado de invalidez, se determinó que la calificación de la
invalidez y la determinación del origen de la contingencia correspondería al
Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales,
20
ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a
las Entidades Promotoras de Salud, EPS.
1.2.4 Requisitos para acceder a la pensión de invalidez. De conformidad con
el artículo 39 de la Ley 100 de (1993) modificado por el artículo 1° de la Ley 860
del (2003), son requisitos indispensables para el reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes los siguientes:
1.2.4.1 Declaratoria del estado de invalidez. La declaratoria del estado de
invalidez de se hace de acuerdo al manual único para la calificación de la invalidez
y por decisión de las Juntas de Calificación para aquellos afiliados que pierdan el
50% o más de su capacidad laboral.
1.2.4.2 Cotizaciones mínimas requeridas. Este segundo requisito, implica que
los afiliados hayan cotizado un determinado número de semanas que les permita
acceder a la pensión, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de (1993)
modificado por el artículo 1º de la Ley 860 del (2003) que determina lo siguiente:
Invalidez causada por enfermedad: Haber cotizado 50 semanas
dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la estructuración
de la invalidez, es decir, tres (3) años anteriores a la declaratoria
de pérdida de capacidad laboral del 50% o superior.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la invalidez.
(…)
Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar
que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
21
(…)
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las
semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez,
solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos
tres (3) años (p. 1).
2. DEL REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA PARA OBTENER LAS
PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES
2.1 NOCIÓN Y APLICABILIDAD
El requisito de fidelidad al sistema, fue implementado en el ordenamiento jurídico
colombiano a partir de la promulgación de las leyes 797 de (2003) y la Ley 860 de
(2003) las cuales establecieron un requisito adicional para acceder a las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes; dicho requisito consistía en haber
cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se
cumple 20 años de edad y aquel en que acaece el siniestro de muerte (para las
pensiones de sobrevivientes), o en el que se califica por vez primera el estado de
invalidez( para las pensiones de invalidez).
El legislador al imponer el requisito de fidelidad al sistema, buscaba “la promoción
de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes” (Corte
Constitucional en Sentencia C-428 de 2009, p. 13). Sin embargo, para la Corte
Constitucional, dicho propósito no resultaba ajustado a las necesidades de los
afiliados y beneficiarios del sistema pensional pues resultaba ser una carga
excesiva e injustificada que impedía a las personas acceder a las pensiones de
invalidez o de sobrevivientes, razón está que conllevo a la declaración
de inexequibilidad de los literales de las leyes que exigían el mencionado
requisito.
22
2.2 DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL
REQUISITO DE “FIDELIDAD AL SISTEMA” PARA ACCEDER A LAS
PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES
Al hacer un análisis de los requisitos que se han dado a través del tiempo para
acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes, se encuentra que se han
presentado numerosos cambios los cuales serán objeto de estudio en el presente
capitulo.
2.2.1 Pensión de sobrevivientes. Al hacer un análisis de los requisitos para
acceder a la pensión de sobrevivientes a través del tiempo se encuentra que:
El Acuerdo 049 de (1990) aprobado por el Decreto 758 de (1990) determinaba en
su artículo 25 los casos en que se tenía derecho a percibir la pensión de
sobrevivientes, señalando en primer lugar el supuesto de que a la fecha de
fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones
exigidas para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, esto
es que el causante hubiera cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores
a la fecha de su fallecimiento o 300 semanas en cualquier época.
Posteriormente fue expedida la Ley 100 de (1993) la cual, en su artículo 46
determinó quienes tendrían derecho a percibir la prestación económica referida,
señalando en primer lugar a los miembros del núcleo familiar del pensionado (por
vejez o invalidez) fallecido, y en segundo lugar a los miembros del núcleo familiar
del afiliado al sistema que falleciera siempre que este se encontrara cotizando al
sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, o
que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por
lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
hubiera producido la muerte.
23
Más adelante con la expedición de la Ley 797 de (2003) se modificaron
parcialmente los requisitos señalados en la disposición anterior para adquirir el
derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que se cambió el número de
semanas de cotización requeridas para que los miembros del núcleo familiar del
afiliado causante pudieran acceder a la prestación económica objeto de estudio,
así, se condicionó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que el
afiliado fallecido hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores a la muerte, y se consagro un presupuesto adicional en
que el afiliado mayor de 20 años de edad debía cumplir un requisito mínimo de
fidelidad consistente en acreditar que cotizo el 25% -muerte causada por
enfermedad- o el 20% -muerte causada por accidente del tiempo transcurrido
desde el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento. Así,
es a dicha exigencia en la que para el afiliado es obligatorio el cumplimiento de
determinados periodos de permanencia y cotización al sistema a la que se le
conoce como "fidelidad de cotización" la cual es especial objeto de estudio en el
presente trabajo.
En razón a la expedición de ésta norma que estableció condiciones más rigurosas
de acceso a la pensión de sobrevivientes, muchos ciudadanos se vieron obligados
a instaurar acciones de tutela a fin de que se les garantizara el reconocimiento de
dicha prestación aun cuando no cumplieran el requisito de "fidelidad de
cotización", a lo que la Corte Constitucional contestó afirmativamente concediendo
el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como se puede evidenciar a modo
de ejemplo en la Sentencia T 1036 de (2008) Magistrado Ponente el Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa, quien en esa oportunidad tuteló el derecho a la seguridad
social de una mujer y sus hijos, luego de advertir que les habían negado la
pensión de sobrevivientes sobre la base de que su difunto cónyuge no había
cumplido con el requisito de fidelidad, señalando la Corte que negarle a la
demandante la pensión solicitada por no cumplir el requisito de fidelidad implicaba
violarle sus derechos por cuanto dicha disposición era regresiva.
24
Sin embargo, es a partir de la acción pública de inconstitucionalidad impetrada por
un ciudadano en contra de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de
(2003) los cuales consagran el requisito de "fidelidad de cotización", que la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-556 de (2009) declaro la inexequibilidad de
la norma en mención por considerar que:
El requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva que
pretendiendo proteger la viabilidad del sistema desconoce el fin
último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura
amparar a las personas que necesitan atender sus necesidades sin
mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de
quien dependían (p. 13).
2.2.2 Pensión de invalidez. Respecto a la pensión de invalidez, el tratamiento
normativo y jurisprudencial en torno a los requisitos para acceder a la misma, ha
sido el siguiente:
El Acuerdo 049 de (1990) aprobado por el Decreto 758 de (1990) estableció en su
artículo 6 los requisitos para acceder a la pensión de invalidez indicando:
Art. 6 Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las
siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido
permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas
dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con
anterioridad al estado de invalidez (pp. 6-7).
25
Con la expedición de la Ley 100 de (1993) se reguló la pensión de invalidez a
partir de los artículos 38º al 45º, así mediante dicha normatividad se calificó como
inválida a “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”; (Art. 38º. p.9) en cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación
los mismos sufrieron cambios sustanciales en relación con los establecidos en la
normatividad anterior, así el artículo 39º de la Ley 100 de (1993) condicionó el
reconocimiento de la pensión de invalidez de la siguiente manera:
Tendrán derecho a la pensión de invalidez los afiliados que conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan alguno de los siguientes requisitos: a). Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de
invalidez. b). que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del
año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez (p.9).
Posteriormente fue expedida la Ley 860 del (2003) la cual mediante su artículo 1º
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de (1993) estableciendo requisitos especiales
para acceder a la pensión de invalidez así:
Artículo 1º. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los afiliados
que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y acredite las siguiente condiciones: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
26
veinte (20) años de edad y la fecha de la calificación del estado de
invalidez (invalidez causada por enfermedad) o la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez (invalidez causada por accidente)
(Ley 860 de 2003. p. 1).
Se consagró así el requisito de fidelidad de cotización al sistema en la pensión de
invalidez, haciendo más gravosas las condiciones de acceso a ésta prestación
para sus beneficiarios, quienes en tales condiciones se vieron en la necesidad de
acudir ante los organismos judiciales a fin de que en garantía de sus derechos
fundamentales se les reconociera la pensión de invalidez aun cuando no
cumplieran con el requisito de fidelidad de cotización, frente a lo cual, los
operadores jurídicos en varios de sus pronunciamientos accedieron a dicha
pretensión.
Finalmente en virtud de la acción pública de inconstitucionalidad instaurada por el
ciudadano Omar Alberto Franco Becerra en la que solicita la declaratoria
de inexequibilidad del artículo 1º de la Ley 860 del (2003) la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-428 de (2009) consideraba que dicho requisito resultaba
excesivamente gravoso para las personas de mayor edad atentando así contra el
derecho a la igualdad y por resultar el mismo contario a los principios de
progresividad y no regresividad, así como de los principios de favorabilidad,
razonabilidad y proporcionalidad propios de la seguridad social, accedió a la
solicitud impetrada por lo que resolvió declarar la inexequibilidad del mencionado
requisito de fidelidad de cotización al sistema.
Ahora bien, el requisito de fidelidad, fue exigido para acceder a las pensiones de
invalidez y sobrevivientes, dentro del término de vigencia de las (Leyes 797 de
2003 y 860 de 2003). Es decir, desde el momento de la entrada en vigencia de las
respectivas leyes hasta el momento de la declaratoria de inexequibilidad de las
mismas en el año 2009, de esta manera tanto administradoras de fondos
27
pensionales como los operadores jurídicos, seguían negando las pensiones de
invalidez y sobrevivientes a las personas que no hubiesen cumplido con el
requisito de fidelidad en las cotizaciones, sin embargo, la Corte Constitucional
mediante Sentencia T- 453 de (2011) determinó que bajo ninguna circunstancia
podía aplicarse el requisito de fidelidad, pues constituía una medida de carácter
regresivo, que iba en contra del principio de progresividad consagrado en el
artículo 48 de la Constitución Nacional, impidiendo la realización efectiva de los
derechos pensionales de los afiliados:
Así, alegar que no se puede dar aplicación a las sentencias C-428 y
C-556 de 2009, en los eventos en que el hecho generador del
derecho pensional ocurrió antes de julio 1° o agosto 20 de 2009,
según el caso, no es jurídicamente válido, debido a que el
requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue
inaplicado, pues contrariaba ostensiblemente el principio de
progresividad que rige todo el Sistema General de Seguridad Social,
al consagrar reformas que disminuían derechos ganados sin
justificación para ello. Además, admitir dicha opción sería actuar en
flagrante contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad
estatuidos en “la preceptiva nacional e internacional (Corte
Constitucional Sentencia T-038 de 2013, p. 11).
3. LA APLICABILIDAD DEL REQUISITO DE FIDELIDAD DE COTIZACIÓN AL
SISTEMA Y SU PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
3.1 PROBLEMA JURÍDICO
Al hacer un análisis normativo integral del sistema pensional, específicamente en
cuanto a las pensiones de invalidez y sobrevivientes y la aplicación del requisito
de fidelidad al sistema para la obtención de dichas prestaciones, se evidencia un
28
sin número de cambios normativos y jurisprudenciales que afectan la seguridad
jurídica del sistema pensional. La sostenibilidad financiera del mismo e implica la
vulneración de los derechos de los afiliados y beneficiarios del sistema, lo
cual constituye una fuerte problemática que se ve reflejada en los fallos emitidos
por la Corte Constitucional sobre el “requisito de fidelidad de cotización” para
poder acceder a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el Sistema
General de Pensiones, pues dispone que el requisito en mención debe inaplicarse
incluso dentro del término de vigencia de las leyes 797 de (2003) y 860 de (2003)
que lo incorporaron al ordenamiento jurídico, sustentando su decisión en el
principio de progresividad como garante de la realización efectiva de los derechos
de los afiliados y beneficiarios del sistema.
Sin embargo, al dar preponderancia a dicho principio, estaría contrariando
principios desarrollados por esta misma corporación como la seguridad jurídica, la
irretroactividad de los fallos en el tiempo y la sostenibilidad financiera del sistema,
fundamentales para mantener la seguridad jurídica del sistema; de acuerdo a lo
anterior se suscita la siguiente controversia:
¿Debe aplicarse en el ordenamiento jurídico colombiano el requisito de fidelidad
de cotización al sistema, introducido por las leyes 860 y 797 de 2003, para
acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes?.
Dicho cuestionamiento se dilucidará a través del análisis de los principios de
seguridad jurídica y progresividad, que se desarrollaran en los capítulos
siguientes.
29
3.2 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
3.2.1 Consagración constitucional y legal. El derecho a la seguridad social
dentro del cual se encuentran contenidas entre otras prestaciones las pensiones
de invalidez y sobrevivientes y el cual hace parte de los derechos sociales,
económicos y culturales de nuestra Constitución Nacional, encuentra sustento
entre otros en el principio de progresividad el cual se encuentra consagrado
expresamente en la Constitución Política de Colombia de (1991) que en su artículo
48 señala:
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en
los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado,
con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación
de los servicios en la forma que determine la Ley (…). (p.25).
El principio de progresividad adicionalmente adquiere respaldo en normas de
derecho internacional, las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad de
que trata el artículo 93 de la C.N, adquiriendo así el rango de normas
constitucionales de carácter superior dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Entre otras normas, se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1976) que señala:
Artículo 2. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante
la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
30
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos …
(p.1)
(….).
Artículo 11.1.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y
a una mejora continua de las condiciones de existencia... (Naciones
Unidas, 1976, p. 3).
Así mismo se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
la Organización de los Estados Americanos –OEA (1969) que en su artículo 26
determina:
Desarrollo progresivo: Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura (…) (p. 7).
De la misma forma, algunos organismos internacionales han mencionado la
importancia de la aplicación del principio de progresividad para el buen
funcionamiento de los distintos Estados, tal como lo ha hecho el Comité
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
que con la expedición de la Observación General No. 14 estableció unos criterios
de interpretación del principio de progresividad especialmente en relación con el
derecho a la salud indicando en su artículo 12 de 22º período de sesiones:
31
La progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello
las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya
alcanzada, se presumen contrarias al Pacto (…) el Estado tiene que
demostrar que esas medidas eran necesarias y que se han aplicado
tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles (Human
Rights Library. 2000, p. 4).
Finalmente en relación con la aplicación de dicho principio por parte de nuestros
operadores jurídicos, la jurisprudencia desde tiempo atrás ha sido reiterativa en la
importancia del mismo al momento de estudiar distintos problemas jurídicos
allegados. Así, a través de diversas sentencias las Altas Cortes han logrado
determinar el concepto mismo del principio de progresividad así como sus
implicaciones y la forma de su aplicación lo cual será objeto de estudio en el
siguiente capítulo del presente trabajo.
3.2.2. Noción y aplicabilidad. El principio de progresividad es un principio
innominado dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, sin embargo a través de
los distintos pronunciamientos jurisprudenciales se ha ido estableciendo su
definición basándose entre otras fuentes en el derecho internacional
contemporáneo, la doctrina constitucional colombiana y los mismos
pronunciamientos hechos por los operadores jurídicos en algunas de sus
providencias (Castillo, 2006, Picard De Orsini, & Useche, 2005).
Los derechos prestacionales, entre los que se encuentran el derecho a las
pensiones de invalidez y sobrevivientes, han encontrado un respaldo para
su garantía entre otros mecanismos en la acción de tutela, la acción Publica de
Inconstitucionalidad y el Control de Constitucionalidad, convirtiendo a éstos
instrumentos en mecanismos de inclusión del principio de progresividad en la
ejecución de funciones por parte de los operadores jurídicos quienes en virtud del
carácter constitucional de dicho principio que le otorga el carácter de
32
obligatoriedad en su aplicación, han venido emitiendo cada vez más providencias
a partir de las cuales desarrollan el principio de progresividad estableciendo
criterios adicionales para su aplicación (Muñoz, 2010).
Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de (2011) ha señalado que el
principio de progresividad de los derechos sociales:
Hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección no se puede
retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o
conseguido (p. 17).
De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de (2002) determinó
que el principio de progresividad debía ser interpretado armónicamente con el
principio de "no regresividad" al señalar que:
La progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones
mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos
sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no
excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos
mínimos de esos derechos (p. 2).
Coligiéndose de dicho pronunciamiento que el principio de no regresividad implica
que el mandato de progresividad de los derechos sociales no puede servir de
excusa para el Estado en su deber de lograr que con el máximo de los recursos
disponibles se provea por la cobertura total de los servicios que hacen parte de los
derechos Económicos, Sociales y Culturales.
33
Al respecto, la Corte constitucional ha enumerado una serie de eventos en los
cuales ha determinado que está operando una medida regresiva. Así, La Corte en
Sentencia C-507 de (2008) señaló:
Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes
eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de
protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo
derecho; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos
públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último
caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la
inversión de recursos se produzca antes de verificado el
cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo,
cuando se han satisfecho las necesidades en materia de
accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a esta última hipótesis,
es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el
Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción
o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un
derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos,
vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad (p. 74).
Adicionalmente se incorporó la figura de la "presunción de Inconstitucionalidad
prima facie" en la aplicación del principio de progresividad de los derechos
sociales específicamente en materia de pensiones, al manifestarse la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-038 del (2004) que:
Todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es
constitucionalmente problemático puesto que precisamente
contradice el mandato de progresividad (…) es obvio que la
prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe
34
ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que,
como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse
en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello
está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser
constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen
imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social (p. 3).
Así, de dichas consideraciones se tiene que el principio de progresividad implica
que una vez que se ha alcanzado un determinado nivel de protección de un
determinado derecho social existe en principio la presunción de
inconstitucionalidad de cualquier retroceso y la obligatoriedad de realizar un juicio
de constitucionalidad más severo, a partir del cual solo se podrá declarar la
constitucionalidad de la medida regresiva en cuanto se demuestre que la misma
es absolutamente necesaria.
Por otra parte y en aras de realizar un control de constitucionalidad más estricto se
empezó a hablar del "test de no regresividad", de conformidad con el cual cuando
se evidencia la regresividad de un derecho de pensiones en virtud de una reforma,
se debe estudiar en primer lugar si con la reforma no se desconocieron derechos
adquiridos; en segundo lugar si se respetaron con la reforma los principios
constitucionales del trabajo; y por ultimo si las reformas se encuentran justificadas
conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad (Corte Constitucional
Sentencia T-345 de 2009).
Es de aclarar que el principio de progresividad en materia pensional no es
absoluto y es ésta condición la que permite que algunos retrocesos puedan
considerarse constitucionales (Muñoz, 2010). Así, aun cuando anteriormente se
indicó que todo retroceso de los derechos pensionales debe presumirse en
principio inconstitucional, dicho retroceso puede ser válidamente justificable de
35
conformidad con criterios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad,
siempre que respecto de la medida estudiada se haga un control judicial más
estricto. En tales condiciones y a fin de que pueda declararse la constitucionalidad
de una medida regresiva, se ha determinado la necesidad de demostrar que
existen razones de carácter imperioso que justifican el retroceso en el desarrollo
de un derecho social como el caso de las pensiones, y que en éstas situaciones
corresponderá al Estado demostrar:
(1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional
imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta
demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr
la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas
alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin
propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del
derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es
claramente superior al costo que apareja (Corte Constitucional
Sentencia 228 de 2011, p. 2).
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que dicho "control estricto o severo" de las
medidas regresivas a que se ha hecho referencia, se hace aún más riguroso
cuando se están discutiendo derechos de personas que por su condición de
vulnerabilidad o marginalidad requieren de especial protección. Al respecto la
Corte Constitucional en Sentencia C-991 de (2004) ha señalado:
Tal retroceso en la protección de los derechos sociales se suma al
desconocimiento del mandato dirigido al Estado
de proteger especialmente a las personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta. (Art. 13 C.P.). Si en términos generales los
retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están
36
prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor
intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales
son titulares personas con especial protección constitucional (p. 9).
3.2.3 Del principio de progresividad frente al requisito de fidelidad de
cotización al sistema. El requisito de fidelidad de cotización al sistema, como ya
se ha explicado a lo largo de éste trabajo fue introducido al ordenamiento legal
colombiano con la expedición de las leyes 797 y 860 de (2003). Con la
implementación de ésta figura se aumentaron los requisitos para acceder a las
pensiones de invalidez y sobrevivientes de la siguiente forma:
Cuadro 1. Comparativo Pensión de Sobrevivientes Ley 100 de 1993 vs Ley 797 de 2003
Pensión de Sobrevivientes Ley 100 de 1993- Articulo 46.
Texto original antes de la modificación del artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Pensión de Sobrevivientes Ley 797 de 2003- Articulo 12.
Con la reforma introducida al Sistema General de Pensiones
establecido en la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1.Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.Los miembros del grupo familiar del afiliado que
fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema.
Hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley
ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de
sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez
o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
años de edad y la fecha del fallecimiento b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
PENSION DE INVALIDEZ LEY 100 DE 1993- ARTICULO 39.
Texto original antes de la modificación del articulo 1 de la ley 860 de 2003.
PENSION DE INVALIDEZ. LEY 860 DE 2003- ARTICULO 1. Con la reforma introducida al Sistema General de Pensiones
establecido en la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan algunos de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)
semanas, al momento de producirse el estado de
ARTÍCULO 1 El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
37
invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y
su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha
de la primera calificación del estado de invalidez.
Fuente. Ley 100 de (1993) vs Ley 797 de (2003)
Así, bajo los parámetros establecidos en los artículos Art. 12º de la Ley 797 y 1º
de la Ley 860 de (2003) se estudiaron numerosas solicitudes de pensión de
invalidez y sobrevivientes, que a la postre fueron negadas por la exigencia del
requisito de fidelidad al sistema, lo que llevó a la Corte Constitucional al estudio
del tema dentro del marco de la progresividad de los derechos sociales
constitucionales y su prohibición de regresividad.
Es consecuencia, la Corte a través de las Sentencias C- 556 del (2009) y C-428
del (2009) y con base en los parámetros establecidos jurisprudencialmente para
determinar la constitucionalidad de las medidas regresivas, respecto de los cuales
se hizo una descripción detallada en el capítulo anterior, realizó un examen de
justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad del requisito de "fidelidad de
cotización al sistema" para acceder a las pensiones de sobrevivientes e invalidez
incorporado por las normas objeto de estudio. En dichas sentencias la Corte
reconoce el amplio margen que la Constitución Nacional de (1991) en sus
artículos 48 y 150 numeral 1º le otorga al legislador para regular lo concerniente al
sistema de seguridad social, en particular frente al tema de pensiones, pero señala
que ésta facultad está supeditada al respeto de los principios y derechos
constitucionales dentro de los que se encuentra el principio de progresividad.
38
Consecuentemente la Corte procedió a estudiar la medida para determinar si la
misma resultaba o no regresiva concluyendo que efectivamente "el requisito de
fidelidad de cotización" impone condiciones más rigurosas para acceder a las
pensiones de invalidez y sobrevivientes tornándose así la medida como regresiva
dentro del sistema de seguridad social y por ende prima facie inconstitucional.
Así, con el propósito de determinar si era posible desvirtuar la inconstitucionalidad
referida, la Corte siguiendo los parámetros establecidos por la misma corporación
se sumerge a analizar si el fin perseguido con la implementación de las normas
que consagran el requisito de fidelidad de cotización al sistema cumple con los
requisitos de proporcionalidad y razonabilidad requeridos, de lo que se encuentra
que aun cuando con la medida se buscaba garantizar un fin constitucionalmente
valido consistente en "asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la
promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los
fraudes” (Corte Constitucional Sentencia C428 de 2009, p. 2).
Concluye la Corte que la norma no resulta adecuada en la realización los fines
propuestos por aparejar un costo mayor al beneficio que reportaría para los
beneficiarios del sistema, en razón a que la misma impone una carga mucho
mayor a ciertas personas (afiliados de la tercera edad y personas con invalidez)
quienes por su especial condición se encuentran en un estado debilidad
manifiesta requiriendo por esta circunstancia un mayor grado de protección dentro
del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta además que existen medidas
alternativas menos lesivas que permiten alcanzar dichos fines y que el pretendido
fin de buscar estimular la afiliación no puede menoscabar los derechos de
personas ya afiliadas al sistema bajo otras reglas, cuando debería ser una norma
hacia el futuro puesto que los ya afiliados no tendrían manera de cumplir este
requisito, impidiéndoles acceder a la prestaciones a que tienen derecho.
39
Finalmente se manifiesta la Corte Constitucional en Sentencia C 727 de (2009) en
relación con el propósito de evitar el fraude señalando que "la norma, contrario a
impedir fraudes al sistema, termina presumiendo la mala fe de todos los afiliados,
sometiéndolos a un requisito que puede hacer nugatorio el beneficio de la pensión
de invalidez" (p. 8) dejando claro la Corte con ésta afirmación, que las normas
estudiadas desconocen el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la
Constitución Política Colombiana.
Así, considerando que no se logró desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad
del requisito de fidelidad de cotización al sistema previsto en los artículos 12º de la
Ley 797 de (2003) y Art. 1º de la Ley 860 de (2003) la Corte resolvió declarar la
INEXEQUIBILIDAD de éstas normas.
A partir de los pronunciamientos esbozados por la Corte Constitucional se logra
salvaguardar el principio de progresividad en materia de seguridad social el cual
como se ha manifestado anteriormente es parte integral de la Constitución Política
de Colombia de (1991) la cual, en su condición de norma suprema dentro del
ordenamiento jurídico colombiano es vinculante y de carácter obligatorio,
cumpliendo así la Corte su deber de salvaguardar la Constitución garantizando de
esta forma los derechos y expectativas de los beneficiarios del Sistema de
Seguridad social particularmente de los titulares de las pensiones de invalidez y
sobrevivientes.
Sin embargo, la controversia se genera por la actual aplicación del "requisito de
fidelidad de cotización al sistema" de la leyes 797 y 860 del (2003) las cuales aun
cuando fueron derogadas por su inconstitucionalidad siguen siendo aplicadas por
las entidades administradoras de pensiones quienes en el caso de la pensión de
invalidez continúan exigiendo el requisito de fidelidad de cotización para todos
aquellos siniestros de invalidez ocurridos entre el 29 de diciembre de 2003 y el 1º
de julio de 2009, fechas de inicio de vigencia de la Ley 860 y de declaratoria de
40
inexequibilidad, respectivamente; desarrollándose el mismo planteamiento en el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los siniestros de muerte
acaecidos entre el 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia la Ley 797
de (2003) y el 20 de agosto de 2009, fecha de la sentencia respectiva.
Así, el problema en la aplicación del "requisito de fidelidad de cotización al
sistema" respecto de éstas pensiones, es la no inclusión del principio de
progresividad en el reconocimiento de las mismas generando así medidas
regresivas en materia de seguridad social, lo que implica la afectación de
derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, teniendo en cuenta
que el principio de progresividad se constituye dentro del ordenamiento jurídico
colombiano como fundamento estructural y parámetro obligatorio en el ejercicio de
funciones jurisdiccionales, toda vez que la importancia de dicho principio radica en
garantizar que los beneficios de la seguridad social aumenten de manera
progresiva en cumplimiento a lo establecido en las Normas Constitucionales y de
Derecho Internacional incorporadas en nuestro ordenamiento.
3.2.4 Otros principios y derechos constitucionales aplicables al caso.
3.2.4.1 Principio de favorabilidad. El principio de favorabilidad en materia laboral
ha sido definido jurisprudencialmente de la siguiente manera: “Consiste en la
obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al
empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas (…)” (Corte
Constitucional Sentencia T-559 de 2011, p. 1).
Este principio encuentra sustento Constitucional en el artículo 53 de la Carta
Política de (1991) que señala:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
41
fundamentales:(…) situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho (…) (p.32).
Adicionalmente, el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 21 contempla el
requisito de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de
normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma
que se adopte deberá aplicarse en su integridad” (p. 13).
Así, la condición más beneficiosa para los trabajadores, encuentra plena garantía
mediante la aplicación del principio de favorabilidad que como quedo establecido
se encuentra consagrado no solo a nivel constitucional, sino también legal
quedando así la tarea para los operadores jurídicos de determinar en cada caso
cual norma es más ventajosa o benéfica.
En lo que concierne a las normas relativas a los requisitos para adquirir el derecho
a la pensión, en varios fallos jurisprudenciales se ha manifestado que en éstos
casos se hace más imperioso recurrir a la interpretación más beneficiosa para el
trabajador, pues una omisión de éste tipo configura en sí misma una vía de hecho
que afecta los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad jurídica del
trabajador (Corte Constitucional en Sentencia T-572 de 2011).
En relación con el caso que nos ocupa, esto es, con la aplicación del “requisito de
fidelidad de cotización al sistema”, es de señalar que, cuando se está frente a
regímenes de transición y leyes derogadas más favorables se evidencia que el
principio de favorabilidad se encuentra estrechamente relacionado con el principio
de progresividad, de donde éste último resulta ser un desarrollo del primero. Sin
embargo la diferencia entre dichos principios versa en que mientras con el
principio de progresividad se busca impedir la expedición de leyes regresivas, el
42
principio de favorabilidad propende por moderar el efecto de leyes existentes,
ambiguas y confusas.
Así, resulta pertinente realizar un análisis del principio de favorabilidad frente al
“requisito de fidelidad de cotización al sistema” introducido por la Leyes 797 y 860
de (2003) de lo que se encuentra que dicho requisito en principio violatorio del
criterio de “condición más beneficiosa para el trabajador” toda vez que con la
aplicación del mismo se disminuyen las condiciones favorables que habían sido
consolidadas previamente para los trabajadores o de las cuales se tenía una
expectativa.
Sin embargo se debe tener en cuenta que el principio de favorabilidad no impide
por si mismo que el legislador modifica las normas existentes aun cuando las
mismas resulten desfavorables para el trabajador. Al respecto la Corte
Constitucional en Sentencia 428 de (2009) se pronunció de la siguiente manera:
El principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo
53 Superior no impide, per se, la modificación de la normatividad
existente, incluso si la nueva regulación resulta menos favorable al
trabajador, ya que este principio tiene el sentido de asegurar el deber
de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda y de
coexistencia de varias disposiciones, la fuente formal de derecho
vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas
fuentes que le sea más favorable (in dubio pro operario), pero no
necesariamente impedir las transformaciones legislativas cuando
estén justificadas a luz de los criterios constitucionales que limitan el
margen del Legislador (p. 3).
Así aun cuando se permite al legislador la expedición y modificación de normas
que resulten “desfavorables” para el trabajador, dichas normas como se indicó
43
deben estar justificadas constitucionalmente, sin embargo respecto del requisito
de fidelidad de cotización al sistema se tiene que el mismo no cuenta con dicho
aval constitucional en razón a la declaratoria de inexequibilidad del mismo, lo que
hace que su aplicación resulte violatoria entro otros del principio de favorabilidad
en materia laboral (Burbano, 2001).
En consecuencia, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la
Corte Constitucional en numerosas sentencias ha concedido el derecho a acceder
a las pensiones de invalidez y sobrevivientes aun cuando las mismas se hubieran
causado en vigencia de las Leyes 707 y 860 de (2003) manifestando que
resultaría injusto para los beneficiarios de dichas pensiones que aun cuando
hubieran cumplido todos los requisitos para acceder a dichas prestaciones con
anterioridad a la entrada en vigencia del requisito de fidelidad de cotización y por
el solo hecho de producirse el fallecimiento o el estado de invalidez en vigencia de
dicha normatividad, se les obligara al cumplimiento de un requisito que por demás
fue declarado inexequible por su inconstitucionalidad.
3.2.4.2 Derecho al mínimo vital. “El derecho al mínimo vital, es un derecho de
carácter fundamental” Corte Constitucional en Sentencia T - 384 de (1993, p. 2) el
cual se deriva de los principios de Estado Social de Derecho, dignidad humana y
solidaridad que tiene como objetivo principal hacer uso de todas las medidas
necesarias y constitucionalmente ordenadas para garantizar un mínimo de
condiciones materiales para garantizar una vida digna (Corte Constitucional
Sentencia T – 736 de 2001).
Aun cuando se trata de un derecho innominado, el mismo ha sido amplia y
reiteradamente desarrollado por la jurisprudencia debido a su importancia por su
conexidad con el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la
igualdad especialmente respecto de personas en situación de necesidad
manifiesta, y por la protección que a través del mismo se logra en la garantía de
44
derechos económicos, sociales y culturales tales como el derecho a la pensión
(Corte Constitucional Sentencia SU-062 de 1999).
Del análisis de éste derecho fundamental en relación con el “requisito de fidelidad
de cotización al sistema”, es pertinente señalar que el derecho a acceder a la
pensiones de invalidez y sobrevivientes encuentra una estrecha conexión con la
garantía reconocida jurisprudencialmente a las personas en la satisfacción de
unas condiciones mínimas que permitan garantizar el mínimo vital a los
beneficiarios de dichas pensiones.
Así en lo que respecta a la pensión de sobrevivientes la Corte Constitucional
mediante Sentencia T-011 de (1998) y haciendo referencia al derecho al mínimo
vital manifestó que “la titularidad del derecho no radica exclusivamente en cabeza
del trabajador, sino además en la de su familia” (p. 1) ampliando así el concepto
en cuanto a titulares se refiere. Entonces teniendo en cuenta que como se ha
manifestado anteriormente el objeto de ésta pensión es beneficiar a la familia del
causante a fin de que conserve las mismas condiciones que tenía cuando el
fallecido se encontraba con vida, se evidencia que la aplicación del requisito de
fidelidad de cotización al sistema para acceder al reconocimiento de ésta
prestación vulnera el derecho fundamental al mínimo vital al imponer una carga
mayor a el causante y a los beneficiarios de la pensión, quienes ante la
imposibilidad de cumplir el requisito no pueden acceder a la pensión de
sobrevivientes viéndose así afectados en sus condiciones mínimas de
subsistencia y en algunas ocasiones en una situación de total desamparo.
El Derecho al mínimo vital de los pensionados. Reiteración de jurisprudencia.
El derecho al mínimo vital ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional
como un aspecto de naturaleza fundamental relacionado con la dignidad humana
45
y que es especialmente relevante cuando su titular es una persona de la tercera
edad (Parra & Quintero, 2007).
Al respecto ha dicho la jurisprudencia que el principio constitucional de dignidad
humana, sobre el que se establece el Estado Social de Derecho sirve de
fundamento al derecho al mínimo vital, cuyo objeto no es otro distinto del de
garantizar las condiciones materiales más elementales, sin las cuales la persona
arriesga perecer y quedar convertida en ser que sucumbe ante la imposibilidad de
asegurar autónomamente su propia subsistencia (Arango, Lemaitre, Burbano,
Lamprea, & Rueda, 2002).
Con arreglo a los imperativos de la igualdad material, la Carta reconoce que si
bien el derecho fundamental al mínimo vital es predicable de todos los ciudadanos
en condiciones de igualdad, existen determinados sectores de la población que,
en razón de su mayor vulnerabilidad, son susceptibles de encontrarse, con mayor
facilidad, en situaciones que comprometan la efectividad de su derecho. De ahí
que algunas normas de la Constitución Nacional., consagran la obligación del
Estado de otorgar una especial protección a los grupos más vulnerables de la
población (Arango et al. 2002).
En otras palabras, la Constitución Política de (1991) contempla una serie de
sujetos necesitados de un “trato especial” en razón de su situación de debilidad
manifiesta. El régimen de favor comprende a personas o colectivos indefensos
que merecen una particular protección del Estado para que puedan desplegar su
autonomía en condiciones de igualdad con los restantes miembros del
conglomerado social, y no se vean reducidos, con grave menoscabo de su
dignidad, a organismos disminuidos y oprimidos por las necesidades de orden
más básico (Arango, 2001).
46
En particular, a este grupo pertenecen las personas de la tercera
edad, quienes al final de su vida laboral tienen derecho a gozar de
una vejez digna y plena (C.P. artículos 1º, 13, 46 y 48). En relación
con estas personas, la Corte ha sentado la doctrina del derecho
fundamental a la seguridad social. Así se le ha dado preciso alcance
al mandato constitucional de defender, prioritariamente, el mínimo
vital que sirve, necesariamente, a la promoción de la dignidad de los
ancianos (C.P., artículos 1º, 13, 46 y 48)(Corte Constitucional
Sentencia T-458 de 1997, p. 29)
La situación de las personas de la tercera edad frente a la afectación al mínimo
vital es especialmente relevante, pues en muchos casos su único ingreso consiste
en la pensión que perciben luego de su retiro de la fuerza laboral, de manera que
la afectación que se produzca sobre ella tiene, generalmente, un hondo impacto
en las condiciones de vida del pensionado (López, 2000).
Esto se da por cuanto la persona pensionada puede:
Verse privada, de la única fuente de ingresos, sin expectativas
ciertas sobre la fecha en que ésta se haga efectiva [lo que] implica el
deterioro progresivo de las condiciones materiales, sociales y
psíquicas de su existencia, con lo cual se vulneran principios y
derechos fundamentales que legítimamente le asisten al pensionado
en el Estado Social de Derecho (Corte Constitucional Sentencia T
581 A de 2011, p. 6) .
No debe dejarse de lado, además, que la Constitución Política de (1991) dispone
en su artículo 46 que “[e]l Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad” (p.24) por lo que es
posible deducir que, en tratándose de personas de la tercera edad, debe buscarse
47
especialmente la realización del contenido del derecho al mínimo vital y la
dignidad humana, por lo que la acción de tutela es especialmente relevante en
estos casos.
Puede decirse entonces que esta Corporación ha establecido una clara relación
entre el pago y disfrute de las pensiones -expresión del derecho a la seguridad
social- y el derecho fundamental al mínimo vital.
Vínculo que cobra aún mayor fuerza tratándose de los adultos
mayores, pues de la protección del primero de ellos, dependerá la
garantía de este último y viceversa, lo cual se verá materializado en
el respeto al reconocimiento y pago oportuno de las mesadas
pensionales o, en el caso del personal que integra la Fuerza Pública,
de la llamada asignación de retiro que se equipara a las conocidas
pensiones de vejez y jubilación (Corte Constitucional Sentencia T-
512 de 2009, p. 1).
Cita la Corte Constitucional en Sentencia T-426 de (1992) que el derecho
fundamental al mínimo vital ha sido reconocido desde 1992 en forma extendida y
reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho que se
deriva de los principios de Estado Social de Derecho, dignidad humana y
solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la
integridad personal y a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección
especial a personas en situación de necesidad manifiesta, dado el carácter de
derechos directa e inmediatamente aplicables de los citados derechos (Corte
Constitucional sentencias: T-005 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-015
de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-144 de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz); T-198 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-500 de
1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-284 de 1998 (M.P. Fabio Morón); SU-
062 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
48
El objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas
positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la
persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no
cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna.
Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del
ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos,
propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal
derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación
que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor
intrínseco (Parra & Quintero, 2007).
La intersección entre la potestad impositiva del Estado y el principio de Estado
Social de Derecho consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia
digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este mínimo constituye el
contenido del derecho fundamental al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con
las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales para que la
persona humana pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la
miseria. Estos casos se citan a título meramente ilustrativo (Arango et al., 2002)
3.3 PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL SISTEMA JURÍDICO
COLOMBIANO
De acuerdo a lo concluido en el capítulo anterior, en cuanto al principio de
progresividad como principio rector, base de la seguridad social en Colombia y la
aplicación del mismo como fundamento principal mediante el cual la Corte
Constitucional declaro inexequible el requisito de fidelidad al sistema para acceder
a las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en el contexto de este capítulo, se
analizará el Principio de la Seguridad Jurídica como valor de orden constitucional
para la consecución de un ordenamiento jurídico eficaz y equilibrado determinante
para la sostenibilidad del sistema pensional a largo plazo; así una vez
49
determinando su concepto, alcance, finalidad e importancia en el marco del
sistema de Seguridad Social en Pensiones se hará una análisis de los factores
que impiden el desarrollo de la Seguridad Jurídica frente a la aplicación del
principio de progresividad, concluyendo que dejando de lado principios
constitucionales como la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la
presunción de legalidad respecto a la irretroactividad de los fallos de la Corte
Constitucional se genera a la inestabilidad del sistema jurídico y posible colapso
del sistema pensional.
“Existe seguridad Jurídica cuando el Derecho protege en forma eficaz un conjunto
de intereses que se consideran básicos para una existencia digna” (Latorre, 1976,
p. 42).
3.3.1 Consagración constitucional y legal
3.3.1.1 Noción y aplicabilidad. La Seguridad Jurídica como principio fundamental
del ordenamiento jurídico, reconocido universalmente y factor determinante para el
desarrollo de un Estado de Derecho Sainz (1995), debe entenderse en dos
sentidos: en primer lugar como la certeza que tienen todos los sujetos de derecho
sobre la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico del Estado, y en segundo
lugar como garantía irrenunciable en caso de que dicho ordenamiento sea violado,
de que la institucionalidad publica funciona de manera oportuna y eficaz para que
en todos los casos los sujetos afectados sean protegidos(Pérez, 1990; 2000).
En términos más descriptivos la Seguridad Jurídica es la suma de certeza,
legalidad, publicidad normativa e interdicción de la arbitrariedad (Castaño, 2009).
Es el resultado de un arduo trabajo que comprende a las tres grandes ramas del
poder público, así: el poder legislativo debe crear un sistema normativo claro,
armónico, razonable que garantice a los individuos la protección de sus derechos,
el poder ejecutivo debe garantizar la aplicación del principio de legalidad y dotar
50
de previsibilidad a la actuación de la administración pública, erradicando la
arbitrariedad, es decir debe velar porque los poderes públicos se atengan a las
reglas preestablecidas, respeten los límites impuestos por las mismas y las
apliquen de forma invariable; y finalmente el poder judicial que debe resolver las
conflictos suscitados entre los individuos y entre estos y el Estado de forma
coherente y eficiente asegurando la ejecución de sus decisiones en tiempo y
forma, con lo cual se establece un ordenamiento jurídico equilibrado y confiable
que promueva el desarrollo social y económico (Vives, 2013).
En Colombia, la Seguridad Jurídica aunque no está prevista en una norma de
derecho positivo, es reconocida como un valor fundamental que conlleva a la
realización de un Estado Social de Derecho, pues a través de ésta las autoridades
públicas se someten al orden normativo dando certeza a los destinatarios de las
decisiones judiciales (Solarte, 2006).
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional en el marco del VI
Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, realizado el (5 de septiembre de 2010)
determinó la existencia de seguridad jurídica en un Estado en los siguientes
términos:
La seguridad jurídica existe cuando un Estado es capaz de
proporcionar: (i) reglas de juego claras, derechos y obligaciones
precisas, de los ciudadanos entre si y de estos frente al Estado, (ii)
previsibilidad de las decisiones en dos ámbitos, cuando se ejercen
peticiones frente al Estado y previsibilidad en la decisión de conflictos
que el Estado dirime, y (iii) mecanismos ágiles y eficaces para
resolver los conflictos (p. 2).
Al entender el alcance del concepto de Seguridad Jurídica y la importancia que se
deriva de su correcta aplicación en el ordenamiento jurídico del Estado, como
51
base para la consecución de un derecho eficiente y justo, cabe resaltar dos
aspectos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a la
declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad en las cotizaciones, que
vulneran abiertamente el principio de seguridad jurídica: en primera medida, la
disposición de la Sentencia T 453 de (2011) la cual determinó que en ningún caso
el requisito de fidelidad puede ser exigido, otorgándole efectos retroactivos a este
fallo, hasta antes de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 797 de (2003)
desconociendo así el principio de Presunción de Legalidad; y por otra parte, con
fundamento en la protección del Principio de Progresividad, la Corte Constitucional
en Sentencias C 428 de (2009), C- 556 de (2009) y C 453 de (2011) declaran
inexequible y por ende inaplicable el requisito de fidelidad sin analizar el trasfondo
de dicho requisito como mecanismo que contribuye a la consolidación del principio
de la sostenibilidad financiera del sistema.
3.3.1.2 Irretroactividad de los fallos de la Corte Constitucional- Principio de
presunción de legalidad. La Corte Constitucional Mediante Sentencia C-428 de
(2009) declaró inexequible el requisito de “fidelidad” para obtener la pensión de
invalidez. Igual sucedió para la pensión de sobrevivientes, según Sentencia C-556
de (2009). El fundamento esencial de estas declaratorias radica en que las nuevas
normas constituyen “un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en
materia de derechos sociales prestacionales”(Corte Constitucional Sentencia C-
428 de 2009, p.2 ).
De acuerdo a lo anterior, y aplicando lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270
de (1996) el cual dispone: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la
Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva
lo contrario” (p. 57). Las entidades administradoras de pensiones continuaron
exigiendo el requisito de fidelidad para todos aquellos siniestros de invalidez
ocurridos entre el 29 de diciembre de 2003 y el 1º de julio de 2009, fechas de
52
inicio de vigencia de la Ley 860 y de declaratoria de inexequibilidad
respectivamente. El mismo planteamiento se haría para los siniestros de muerte
acaecidos entre el 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia la Ley 797
de (2003), y el 20 de agosto de 2009, fecha de la sentencia respectiva.; dichas
declaratorias de inexequibilidad se produjeron sin efectos retroactivos, razón por la
cual, sólo tuvieron la virtualidad de afectar los cosos consolidados con
posterioridad a su promulgación, al no haber ordenado expresamente la Corte que
la referida declaratoria de inexequibilidad habría de producir efectos sobre los
casos consolidados en el pasado
En efecto, en fundamento de lo anterior, vale la pena destacar que la
Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática al establecer que los efectos de las
declaratorias de inexequibilidad proferidas por la misma con relación a una Ley,
producen por regla general efectos hacia el futuro, de tal forma que la Ley
declarada inexequible, pierde vigencia sólo a partir de la fecha de la declaratoria
de inexequibilidad y no con anterioridad a ella, salvo que la Corte en la respectiva
sentencia establezca expresamente lo contrario.
En este sentido lo ha destacado la Corte Constitucional en Sentencia C-979 de
(2010) al señalar:
La inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad
de aplicarla por ser contraria a la Constitución, para lo cual se
requiere que el operador jurídico facultado para ello constate la
existencia de esa irregularidad. Se deriva de un vicio que
generalmente acompaña la norma desde que nace al mundo jurídico,
pero que sólo es declarado cuando aquella es sometida al análisis de
constitucionalidad.
(…..).
53
En el escenario descrito, para el caso colombiano la regulación
acogida por el Constituyente y desarrollada por el Legislador con el
fin de armonizar esas posiciones, establece que la Corte
Constitucional tiene no sólo la potestad sino el deber de modular los
efectos temporales de sus providencias, pues a ella se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política.
(…..)
Ahora bien, además de la misión encomendada por el artículo 241
Superior, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia señala que las sentencias que profiera la Corte sobre los
actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que
la Corte resuelva lo contrario” (p. 5)
Ahora bien, conforme a lo anterior, cabe señalar que la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, dispuso que el requisito de fidelidad para acceder a la
pensión de invalidez se aplica hasta el 1 de julio de 2009, fecha de la declaratoria
de inexequibilidad de este, ratificando en este sentido lo expuesto por la Corte
Constitucional respecto a la aplicación de la ley vigente a la fecha en la que se
estructuro la invalidez, hecho que genera el reconocimiento de la pensión de
invalidez:
Si bien es cierto que el aparte de la norma en cuestión referente al
20% de fidelidad al sistema fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, también lo es que
dicho pronunciamiento es posterior a la estructuración del estado de
invalidez, que es la que marca la normatividad aplicable, y no se
dispuso por la Corte Constitucional que dicho fallo tuviese efectos
retroactivos, por lo que ha de entenderse que su aplicación es a
futuro, conforme a la jurisprudencia de la Sala (Corte Suprema de
54
Justicia Sala Laboral- Sentencia Radicado No. 36747, del 2011- p.
22).
En consecuencia, a partir de lo señalado por la Ley y la Corte, resulta claro que
salvo que la misma Corporación disponga expresamente otra cosa, las sentencias
de inexequibilidad de las leyes, producen efectos hacia el futuro, de tal forma que
las situaciones jurídicas consolidadas bajo las leyes declaradas inexequibles en el
tiempo anterior a su declaratoria, se rigen siempre por la referida Ley, salvo que el
respectivo fallo de inexequibilidad establezca expresamente que el mismo produce
efectos retroactivos.
Así las cosas, las referidas sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte
Constitucional no declararon expresamente que dicha declaratoria de
inexequibilidad se producía efectos retroactivos es claro que la misma se produjo
con efectos hacia el futuro, y que por ende, el cumplimiento del referido requisito
denominado de Fidelidad en las cotizaciones, para tener derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes e invalidez otorgada por el
Sistema General de Pensiones estaba llamado a ser cumplido en todos aquellos
casos en que la situación jurídica que diera lugar al reconocimiento de la pensión
se hubiera consolidado antes de la fecha de expedición de la respectiva sentencia
de constitucionalidad.
Lo anterior fue claro y aplicable, hasta que la Corte Constitucional profirió la
Sentencia T-453 de (2011) mediante la cual dispuso “ADVERTIR a todas las
Entidades Administradoras de Pensiones, adscritas al Sistema General de
Seguridad Social en cualquiera de los dos regímenes, que de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional el requisito de “fidelidad al sistema” no
puede ser exigido en ningún caso (p. 19), esto implica que aun antes de la
declaratoria de inexequibulidad de las Leyes 797 de (2003) y 856 de (2003) no
está llamado a exigirse el requisito de fidelidad al sistema, contrariando lo
55
dispuesto por la misma corporación respecto a la irretroactividad de los fallos que
declaran la inexequibilidad de las normas vulnerando con este actuar el principio
de presunción de legalidad desarrollado por la misma Corte Constitucional;
contradicción que evidentemente conlleva a la desconfianza en el actuar correcto
del operador jurídico y genera inestabilidad e incertidumbre respecto a la forma en
la que deben aplicarse las normas.
En virtud del principio de presunción de legalidad la Corte Constitucional ha sido
enfática en señalar que se debe respetar los efectos que ya surtió la ley frente a
las situaciones establecidas bajo su vigencia con el fin de salvaguardar la
seguridad jurídica del ordenamiento, en tal sentido señaló en Sentencia T-401 DE
(1996):
También por razones de seguridad jurídica, en el tema de los efectos
de los fallos de inexequibilidad, se ha elaborado por la doctrina el
principio de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan
los efectos que ya surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su
vigencia. La necesidad de garantizar la seguridad jurídica de los
asociados, es sin duda la razón de ser de estos principios básicos
que dominan el ejercicio del control de constitucionalidad (p.1).
Los mismos argumentos que imponen, en principio, la irretroactividad de la ley,
imponen, en principio, la irretroactividad de los fallos: "La seguridad jurídica es
requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en
cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la
ley estar gozando del derecho a la seguridad", ha dicho la Corte en Sentencia C-
549 de (1993, p.1) refiriéndose a la irretroactividad de las normas jurídicas.
La Corte Constitucional en Sentencia T 401 de (1993) se ha pronunciado, que:
56
Por razones de seguridad jurídica, en el tema de los efectos de los
fallos de inexequibilidad, se ha elaborado por la doctrina el principio
de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan los efectos
que ya surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su vigencia. La
necesidad de garantizar la seguridad jurídica de los asociados, es sin
duda la razón de ser de estos principios básicos que dominan el
ejercicio del control de constitucionalidad (p.1).
En la aclaración de voto a la Sentencia C-194 DE (1995) se hace referencia a que
(…)
En el caso de la Corte Constitucional, este principio de respeto al
precedente opera con mayor vigor, por la particular fuerza normativa
de las decisiones de este tribunal en materia de control abstracto,
puesto que ellas obligan a todos los poderes, pues sus fallos hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Además, como las normas
constitucionales tienen mayor trascendencia -por ser la base de todo
el ordenamiento - y vocación de permanencia, la exigencia de
seguridad jurídica en las interpretaciones constitucionales es aún
mayor (p. 4).
Conforme a lo expuesto en el primer aparte del presente capítulo, la crítica que
surge respecto a los efectos retroactivos de la Sentencia T 453 de (2011) de la
Corte Constitucional, radica en que realmente afecta la seguridad jurídica del
ordenamiento por cuanto dichos efectos de retroactividad se extienden frente a
situaciones de invalidez o muerte que acaecieron incluso dentro del lapso de
tiempo que estuvieron vigentes las Leyes 797 de (2003) y 860 de (2003)
contrariando así el principio de presunción de legalidad, en este sentido es
fundamental señalar, que resulta incoherente e ilógico que si una ley estuvo
vigente en el momento en el que se configuro el hecho generador que dio lugar a
57
la pensión de invalidez o sobrevivientes, es decir, la estructuración de la invalidez
o la muerte del afiliado, se exijan requisitos diferentes a los contemplados en la ley
vigente, pues al ser así la Corte Constitucional sin respeto a las leyes precedentes
en cualquier momento modula el alcance de sus fallos, lo que impide la claridad
en cuanto a la asignación de derechos, generando una enorme incertidumbre en
cuanto al actuar de los operadores jurídicos y de las entidades administradoras de
fondos pensionales, además eleva congestión judicial en el país, pues al no existir
uniformidad ni exactitud frente a la norma aplicable, se acudirá a la jurisdicción
para que sea esta quien se encargue de dirimir los conflictos suscitados ; y por
otra parte, al darle tan amplio alcance a sus disposiciones, no evalúa los efectos
económicos que las mismas tendrán sobre el sistema pensional y su estabilidad
financiera, las cuales se analizaran a continuación.
3.3.1.3 Seguridad Jurídica y sostenibilidad financiera de la Seguridad Social
en materia pensional. Como se describió, la Corte Constitucional emite fallos
que en ocasiones contradicen sus propios postulados, generando así
incertidumbre en cuanto a la forma correcta y tiempo adecuado de aplicar las
normas, sin embargo como también se ha debatido, en cuanto a la declaratoria
de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema la decisión de esta
corporación se justifica en la necesidad de salvaguardar el principio de
progresividad como pilar de la seguridad social en Colombia, para la realización
efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en este caso el
derecho a la pensión de invalidez y sobrevivientes; ahora bien el principio de
progresividad no puede imponerse en el ordenamiento jurídico, ni aplicarse de
forma aislada; en el marco de la seguridad social, debe ser congruente con el
principio de sostenibilidad financiera que permita la eficiencia y equilibrio del
sistema; pues de no ser así las consecuencias a largo plazo podrían generar la
insostenibilidad del sistema pensional en Colombia y por ende el colapso de este,
dejando desprotegidos a los ciudadanos que aspiran a adquirir su pensión.
58
Desde una perspectiva económica, la seguridad Jurídica invita a que los jueces
puedan tomar decisiones que preserven el equilibrio económico del país y eviten
la desestabilidad y desestimulación de la inversión, permitiendo así el desarrollo
económico y la eficiencia del sistema, acorde con este propósito se introduce en
el ordenamiento jurídico el principio de sostenibilidad financiera del sistema
pensional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política incorporado a la
Carta Constitucional a través del Acto Legislativo No. 01 de (2005) mediante el
cual se exige del legislador que cualquier regulación futura que se haga del
régimen pensional debe preservar el equilibrio financiero del sistema general de
pensiones (Corte Constitucional Sentencia C-111 de 2006).
EL fundamento de la incorporación del principio de sostenibilidad financiera se
encuentra en la exposición de motivos del Proyecto del Acto Legislativo No. 1 de
(2005), en donde el Gobierno señaló:
Introduce dos nuevos criterios, el de equidad y el de sostenibilidad
financiera del Sistema, los cuales es necesario incluir por cuanto se
dispone de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdo
con las necesidades de la población, para lo cual se deben
establecer los mecanismos que logren su suficiencia con el fin de
que realmente se dé la efectividad del derecho (Castillo, 2006.
p.114)
De acuerdo a lo anterior, el legislador reconoce que es necesario maximizar la
utilización de los recursos públicos, pues en el entendido de que no son
suficientes para granizar, todos los derechos que suelen reconocerse en las
constituciones es fundamental que sean distribuidos de forma tal que permita que
se dé la eficacia de los derechos; esto implica que los jueces, en sus decisiones al
analizar las disposiciones normativas sobre Seguridad Social que se encuentran
59
en conflicto, deben hacer posible la realización del principio de sostenibilidad
financiera del sistema.
En estas circunstancias, y aterrizando el principio de sostenibilidad financiera
frente al reconocimiento de la pensión de invalidez y sobrevivientes, es claro que
el legislador estableció como requisito para acceder a estas el requisito de la
fidelidad al sistema, pues en vista de la escasez de recursos con los que cuenta el
Estado se hace necesario imponer ciertos requisitos con el propósito de que los
recursos limitados puedan cumplir con los cometidos de la seguridad social, sin
embargo cuando se toman medidas como estas, es decir el requisito de fidelidad
al sistema sin hacer explicitas las razones que conllevaron a la imposición de este,
la norma carece de fundamentos claros que determinen su finalidad, lo cual
implica que el juez constitucional en su obligación de proteger los derechos
fundamentales de las personas emita fallos que otorgan derechos no estudiados ni
reconocidos por el legislador, en los cuales generalmente no tiene en cuenta el
principio de sostenibilidad financiera, ni las implicaciones que esto conlleva a largo
plazo en detrimento de determinados grupos de población que la seguridad social
aun no cubre[ (Castillo, 2006).
La Corte Constitucional no analizó la restricción presupuestaria existente al
momento de declarar la inexequibilidad con efectos retroactivos del requisito de
fidelidad para acceder a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, pues en
su afán por proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentran en
situación de invalidez o son posibles acreedores de la pensión de sobrevivientes al
haber fallecido el afiliado, no incluyo dentro de sus consideraciones analizar el
efecto económico de su disposición y no evaluó que además de existir una
provisión presupuestaria insuficiente para satisfacer las necesidades presentes, a
largo plazo por el presupuesto limitado que por demás no estaba destinado para
satisfacer dicha prestación, no va a ser posible que se otorguen efectivamente los
derechos creados a través de sus fallos (Castillo, 2006).
60
Lo anterior nos lleva a concluir que para que el sistema de seguridad
social en pensiones sea sostenible, es decir para que los aportes de
los afiliados más los ingresos percibidos del Estado que se destinen
al sistema permiten pagar las pensiones actuales y acumular
reservas para el pago de las mesadas futuras (Castillo, 2006, p. 132).
Es necesario que los recursos existentes, sean destinados de la mejor manera,
esto se logra con la expedición de normas claras, completas y congruentes sobre
la materia que si bien pueden en ocasiones ser consideradas como regresivas,
son necesarias para la consecución de los fines del Estado como se expondrá a
continuación; y por otra parte, con la emisión de fallos que si bien buscan la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos presuntamente
vulnerados, realicen un análisis económico de las implicaciones de sus
pronunciamientos, pues el operador jurídico no puede ser indiferente ante la
realidad económica del país (Salama, 2005).
3.3.1.4 Sobre el principio de progresividad y las medidas regresivas en las
pensiones de invalidez y sobrevivientes. Es importante destacar que las
medidas regresivas, entendidas para efectos del presente análisis, como el
aumento de requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho (sea la pensión
de sobrevivientes o de invalidez), no están prohibidas en el ordenamiento jurídico,
siempre que estén plenamente justificadas de tal manera que quede clara su
necesidad y conducencia para no afectar el bienestar social Corte Constitucional,
Sentencia 556 de (2009) en este entendido cuando el legislador en virtud de la
amplia facultad que tiene para configurar el sistema pensional, puede establecer
en ciertas ocasiones condiciones o requisitos más gravosos, con el propósito de
resguardar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de no tomar dichas
medidas, que se establecen de conformidad con las variables económicas y
61
sociales del momento, el sistema puede quedar desfinanciado lo que implicaría
que en un futuro cientos de personas no tengan la posibilidad de pensionarse.
Así, para complementar lo anterior en palabras del Doctor Castillo (2006):
(…) el establecimiento de requisitos paramétricos de un sistema de
pensiones es necesario para la sostenibilidad del sistema; y la
sostenibilidad depende de la duración de las prestaciones; ello
implica que los requisitos deben establecerse de conformidad con las
variables económicas y sociales relevantes
(…)
Si no se ajustan regularmente estos parámetros el sistema puede
quedar desfinanciado. Los individuos actuales en el agregado no son
muchas veces conscientes de que mantener un determinado set de
requisitos para acceder a la pensión sin incrementar impuestos o
cotizaciones, implica gravar a la siguiente generación
(…)
Lo que paradójicamente puede entenderse como regresividad en el
sistema, como es aumentar los requisitos para el acceso a la
pensión, es realmente protectora del sistema y garantiza el
financiamiento del sistema a largo plazo permitiendo que la población
asegurada pueda llegar a pensionarse en algún momento (p 210).
Así las cosas, el establecimiento de mediadas regresivas, pueden contribuir a la
consecución de la sostenibilidad financiera del sistema, lo que implica el desarrollo
de los principios de universalidad, progresividad y cobertura de la seguridad social,
con lo cual se logra dotar de seguridad jurídica al sistema, pues al existir normas
que ofrecen claridad, calidad y previsibilidad, permiten la estabilidad del sistema,
claro está junto con fallos emitidos por las diferentes corporaciones encargadas de
administrar justicia, en donde se apliquen e interpreten las normas de forma
62
armónica con los principios de progresividad y sostenibilidad financiera del
sistema, finalmente existirá un ordenamiento jurídico justo y eficaz.
4. PROPUESTA DE SOLUCION AL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL
REQUISITO DE FIDELIDAD DE COTIZACION AL SISTEMA
De acuerdo a lo expuesto en el contenido del presente trabajo y al problema
jurídico planteado es ¿En el ordenamiento jurídico Colombiano debe aplicarse o
no el requisito de fidelidad de las cotizaciones al sistema, de acuerdo a la
ponderación de los principios de progresividad y la seguridad jurídica del
ordenamiento y la necesidad de que estos principios se apliquen armónicamente
para la consecución de los cometidos de la Seguridad Social en pensiones? Se
hará un análisis crítico frente a la problemática suscitada en torno al mencionado
requisito de fidelidad de cotización al sistema con aras a la consecución de una
solución efectiva al mismo.
Al ser la seguridad social, un derecho de carácter fundamental, que busca
optimizar la calidad de vida de las personas y garantizar la cobertura integral de
las contingencias sociales y económicas que puedan presentarse, es deber del
Estado que con todas las instituciones que lo conforman, trabaje de manera
conjunta y activa por la consecución efectiva de dicho propósito; es así, que en el
marco de las pensiones que integran el sistema de Seguridad Social, cobra vital
importancia las funciones otorgadas al legislador y a los operadores jurídicos,
pues en uso de sus amplias facultades, tienen en sus manos la responsabilidad de
salvaguardar los derechos de miles de personas.
Para garantizar el fin último de la Seguridad Social expuesto renglones atrás, la
Corte Constitucional como principal protectora de la Constitución Nacional ha
planteado en diversos pronunciamientos la importancia de aplicar el principio de
progresividad como uno de los pilares del sistema, sin embargo, reconocemos
63
que, tal y como lo ha expuesto la Corte Constitucional, el principio de
progresividad no impide que en aras de garantizar entre otros principios la
sostenibilidad financiera del sistema se apliquen medidas regresivas, siempre y
cuando estén plenamente justificadas por un fin constitucionalmente valido.
En el caso que nos ocupa y de conformidad con el análisis jurídico realizado por la
Corte Constitucional, en las Sentencias C 428 de (2009) y C- 556 de (2009) se
determinó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema, aun cuando
perseguía un fin constitucionalmente valido, resultaba ser una medida regresiva
injustificada por imponer una carga excesiva a personas en estado de debilidad
manifiesta, vulnerando así derechos fundamentales como la vida, la salud, la vida
digna, el mínimo vital, la dignidad entre otros.
Ahora bien, frente a la problemática que surgió respecto a la aplicabilidad o
inaplicabilidad del requisito de fidelidad para todos aquellos siniestros de invalidez
y de muerte ocurridos en vigencia de las Leyes 860 del (2003) y 797 de (2003),
hasta la declaratoria de inexequibilidad de cada una en el año 2009, la Corte
Constitucional mediante Sentencia T 453 de (2011) dispuso que bajo ninguna
circunstancia el requisito de fidelidad podía ser exigido, incluso en las situaciones
de invalidez o muerte que se configuraron mientras las leyes en mención
estuvieron vigentes, pues al aplicarse el requisito estudiado, se estaría
contrariando los principios fundamentales de la seguridad social y se afectarían los
derechos de los afiliados y beneficiarios imponiendo como ya se mencionó una
carga excesiva y que por demás es injustificada.
Al respecto, es necesario aclarar que aun cuando en principio se suscitó un
conflicto entre las altas Cortes en relación con la posibilidad de darle aplicación
retroactiva del requisito estudiado, pues la Corte Suprema de Justicia- sala laboral
en virtud del principio de irretroactividad de la ley y de los fallos jurisprudenciales
señaló que así se hubiera declarado la inexequibilidad de dicha medida sus efecto
64
solo podía surtirse hacia futuro, es ésta misma Corporación la que a partir de la
expedición de la Sentencia N° 41043 de (2012) reconoce y acoge la posición
esbozada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-453 del (2011) eliminando
así la controversia planteada.
De acuerdo a lo anterior, el conflicto suscitado puede considerarse resuelto en
cierta media, pues en virtud de lo expuesto en el contenido de este trabajo, para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, es inaceptable la
aplicación de una medida regresiva de tal magnitud como el requisito de fidelidad
al sistema, sin embargo el problema persiste en el sentido de que tanto los fondos
administradores de pensiones y ciertos operadores jurídicos, no dan cabal
cumplimiento a los dispuesto por la Corte Constitucional, generando así un alto
grado de congestión judicial, inestabilidad jurídica y la continua vulneración de
derechos. así, en relación con el alcance de los fallos a partir de los cuales se
declara la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, es
pertinente advertir que los mismo implican entre otras cosas, que su aplicación es
de obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de
pensiones -públicas y privadas-, como para las autoridades
judiciales, quienes están en la obligación de observar el contenido material de
éstas sentencias, independientemente que el hecho generador del derecho
pensional haya ocurrido con anterioridad a la fecha en la cual se profirieron estos
pronunciamientos de constitucionalidad. La Corte expresó en su momento
mediante Sentencia T-028 de (2012) que “la sentencia de constitucionalidad lo
único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al
derecho a la seguridad social en pensiones (…)” (p. 12) por lo cual, una posición
contraria implicaría desconocer los principios de igualdad, progresividad y
favorabilidad establecidos en la Carta.
Ahora bien, la pregunta que surge en este punto es: si se aplica el fallo de la corte
constitucional, según el cual bajo ninguna circunstancia se puede dar aplicación al
65
requisito de fidelidad, ¿Se están desconociendo los principios de sostenibilidad
financiera del sistema, y la aplicación irretroactiva de los fallos, en detrimento de la
seguridad jurídica? Bajo ninguna circunstancia se desconoce la importancia de
mantener la sostenibilidad financiera del sistema como garantía para la efectiva
realización de los derechos pensionales de los afiliados y beneficiarios al sistema
de seguridad social, la cual, en muchas ocasiones se logra mantener a través de
la aplicación de medidas regresivas, sin embargo al determina los derechos
fundamentales que están en riesgo, la Corte Constitucional no puede permitir bajo
ningún entendido que estos sean vulnerados, razón está por la que se justifica en
el presente caso el sentido de su decisión; ahora bien cuando se analiza el
trasfondo de porque la Corte Constitucional dio efectos retroactivos a su fallo,
contrariando el postulado del precedente de legalidad, la razón de fondo radicó en
la incapacidad del legislador de proferir leyes que sean acordes con la realidad
social y económica del país, leyes en las que reflejen medidas que si bien pueden
ser regresivas, sean justas y equilibradas que efectivamente reflejen un análisis de
fondo sobre la necesidad de aplicarlas y que busquen realmente el bienestar
social de las personas y propendan por mantener el equilibrio del sistema a corte,
mediano y largo plazo, pues el legislador, no puede pretender que para lograr la
financiación del sistema a largo plazo, los actuales afiliados y beneficiarios de las
pensiones de invalidez y sobrevivientes se vean afectados.
Entonces, siguiendo la línea argumentativa plasmada, en busca de la
armonización de los principios de seguridad jurídica y progresividad en el marco
de la seguridad social en Colombia, respecto a la inaplicación del requisito de
fidelidad en las cotizaciones para acceder a las pensiones de invalides y
sobrevivientes, dicha armonización y aplicación conjunta y equilibrada de
principios, se lograra toda vez que el legislador emita leyes estructuradas,
coherentes y claras, que si bien pueden contener medidas de carácter regresivo,
dichas estén justificadas, ajustadas al principio de proporcionalidad y contemplen
mecanismos dirigidos a proteger los derechos adquiridos o legítimas expectativas;
66
por otra parte, si los operadores jurídicos y los fondos administradores de
pensiones dan aplicación integra al fallo de la Corte Constitucional respecto a la
inaplicabilidad absoluta del requisito de fidelidad, se disminuirá el desgaste del
aparato judicial, pues las personas no tendrán que acudir una y otra vez a la
jurisdicción laboral para que sus derechos sean efectivamente reconocidos; con lo
anterior, la seguridad jurídica del sistema no se verá alterada y la sostenibilidad
financiera del mismo será una realidad.
En suma, sobre el requisito de fidelidad para con el sistema, consagrado en el
artículo 12 de la Ley 797 de (2003) siempre ha pesado una carga de
inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la Corte Constitucional en
Sentencia C-556 de (2009) lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal
sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria
al ordenamiento superior. Por esa razón, aún con anterioridad a la declaratoria
contenida en la Sentencia C-556 de (2009), las entidades encargadas de resolver
una petición pensional, así como las autoridades de la república, estaban en la
obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aludido
presupuesto de fidelidad.
Según se expresó ampliamente, existe una sólida línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional de cierre, en la que se ha constatado que el requisito de fidelidad
plasmado en el artículo 12 de la Ley 797 de (2003) resulta contrario a la Carta,
incluso desde la expedición de la ley, pues quebranta el principio de progresividad
y la prohibición de retroceso de los derechos sociales contenidos en la
Constitución.
4.1 SEGURIDAD JURÍDICA
Por Seguridad Jurídica, entonces, se debe entender como:
67
La certeza que pueden tener los miembros de una sociedad respecto
de cuál es el orden jurídico que los rigen; cuales son las normas que
deben acatar y cuales las consecuencias de su desconocimiento. Por
ello, en un Estado de Derecho, la seguridad jurídica es la máxima
expresión del principio de legalidad (Villanueva, 2006, P. 1)
Se evidencia un quebrantamiento del principio de la seguridad jurídica cuando se
aplican leyes inexistentes, derogadas o como en éste caso cuando se aplican
leyes de manera retroactiva; sin embargo, es de resaltar que la seguridad jurídica
también se puede ver menoscabada cuando la jurisprudencia acoge criterios de
interpretación confusos o contradictorios que generan tanto en los operadores
jurídicos como en los beneficiarios del sistema incertidumbre respecto al derecho
aplicable y vigente, lo que se evidencia en (MIRAR CONTRADICCION ENTRE
CORTE CONST Y CSJ…Y EL CAMBIO DE LA CSJ)(CAMBIO CSJ- Así, mismo se
evidencia dicho trasgresión a la seguridad jurídica en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia que en las sentencias…… cambia radicalmente su posición
en relación al tema de la aplicación del requisito de fidelidad de cotización al
sistema, acogiendo en la primera una posición X y en la segunda una posición Y
Resulta a todas luces reprochable la inseguridad a la que se encontraron
sometidos los usuarios del sistema cuando, al momento de resolver una solicitud
de pensión de invalidez o sobrevivientes, los jueces podían escoger
indistintamente entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional que privilegia el
principio de progresividad para la cual aplicaban la “excepción de
inconstitucionalidad”, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que
hasta antes de la promulgación de la sentencia XXX le otorgaba primacía al
principio de irretroactividad de los fallos.
68
4.2 SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD
Se afirma que uno de los logros jurídicos más relevantes de la modernidad es la
conquista política del “principio de seguridad jurídica”
La Seguridad Jurídica se convierte en un valor teleológico a través de dos vías
que la soportan: de una parte la seguridad de los ciudadanos entre sus relaciones
y, de la otra; sus relaciones frente al poder estatal. Siguiendo esta línea, la
seguridad Jurídica ha sido definida por Gallego (2012) en tres conceptos
diferentes:
4.2.1 Como “principio” general inspirador del ordenamiento jurídico. La
Seguridad Jurídica es entendida como un estado psíquico en el que los seres
humanos “perciben” satisfacción y tranquilidad por observar cómo se garantiza y,
a su vez, como se materializa el catálogo de valores que posee el ordenamiento
jurídico (Gallego, 2012)
4.2.2 Como seguridad personal. Se circunscribe a la protección personal en
cuanto a integridad física en el ejercicio y desarrollo de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento jurídico (Gallego, 2012).
Tanto en el ámbito privado o familiar como en el ámbito profesional, social,
económico o político. “Sería el nivel más elemental de seguridad ciudadana, para
el que todo individuo reclama protección del derecho y del Estado” (Roldán &
Suárez, 1997, p. 200).
En la teoría kelseniana la obediencia al derecho se da por el derecho mismo. Es
ésta la seguridad que se entiende en la doctrina del pacto social, en la cual, el
hombre cuando “decide” (como si la decisión fuese libre) entrar en sociedad, está
entregando o cediendo parte de su ilimitada libertad para someterse a un
69
ordenamiento reglado y sin discriminaciones (el derecho) a través del Estado,
para que este le brinde una seguridad que no va a depender de su fuerza física.
Esta concepción es la dominante en relación con lo que debe entenderse por
derecho, que no es otra cosa que el derecho legislativo emanado de la
representación legalista del Estado de derecho, en contraposición al estado
absolutista.
4.2.3 Como certeza y previsibilidad. Bajo estos presupuestos debe entenderse
la seguridad jurídica como “certeza o conocimiento de la legalidad2 (Roldán &
Suárez, 1997, p. 203), y, por tanto, como previsibilidad de las consecuencias
jurídicas que se puedan derivar de una determinada actuación. Esta certeza es
entendida como conocimiento cierto del ordenamiento jurídico aplicable y de los
intereses que jurídicamente se protegen (Gallego, 2012).
Pérez Luño (2000) define la Seguridad Jurídica como:
Un valor estrechamente ligado a los Estados de derecho que se
concretan en exigencias objetivas de corrección estructural
(formulación adecuada de las normas en el ordenamiento jurídico) y
corrección funcional (cumplimiento del derecho por sus destinatarios
y especialmente por los órganos de su aplicación). Junto con esa
dimensión objetiva, la seguridad jurídica se presenta, en su acepción
subjetiva, encarnada por la certeza del derecho, como la proyección
en las situaciones personales de las garantías estructurales y
funcionales (p. 483).
Entonces la Seguridad Jurídica es según Escudero (2000):
70
La exigencia de que los sistemas jurídicos contengan los
instrumentos y mecanismos necesarios para que los sujetos
obtengan una cierta garantía sobre cómo van a ser las normas
jurídicas que rigen sus conductas, y cuáles serán las que se apliquen
cada una de las mismas (p. 502).
4.3 IRRETROACTIVIDAD.
4.3.1 Fundamento de la irretroactividad. El fundamento es la base sobre la cual
se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la base que funda
la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la
necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado
principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte
que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una
situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de
adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica (Suárez, 1991).
En general escribe Valencia 1989)
El efecto retroactivo está prohibido por razones de orden
público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y
conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus
deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a
destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas
jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la
reglamentación de toda una institución jurídica, existe
verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo
(p. 184).
71
Igualmente, la Seguridad Jurídica es requisito para la configuración del orden
público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica,
obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la
seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad
debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones
jurídicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en
cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no sólo en una contradicción,
sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legítimamente constituido
(Atienza, 2003). La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador
estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y
tranquilidad de los asociados.
La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual,
en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación
del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas,
que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias
especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la
consecución del bien común, de manera concurrente (Ruiz, 1989).
Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico
no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades
racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una
sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.
Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de
mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de
ser dinámico, y que en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la
equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias
actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la
realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de
situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de
72
los derechos adquiridos. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación es
clara.
En efecto, La Corte Constitucional en Sentencia C-511 de (1992) con ponencia del
Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló:
En principio la Constitución no establece una proscripción de los
perjuicios que puedan atribuirse a las mutaciones legislativas, de
otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento
constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos se
circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o
concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de la ley (p. 10)
4.3.2 Situaciones anteriores a la inexequibilidad. Podría objetarse que la
estructuración de la invalidez si se da antes de la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición, no se aplique pues la norma de la ley 860 se
encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan
la petición de pensión.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-609 de (2009):
Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la
sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una
situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a
la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a
reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes
estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había
sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos
73
concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento
de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo (p.7).
Antes de la inexequibilidad, la Corte Constitucional había proferido fallos en los
que la exigencia de fidelidad la inaplicó en virtud del carácter regresivo Sentencia
T–1040 de (2008); Sentencia T-590 de (2008); Sentencia T– 104 de (2008);
Sentencia T-103 de (2008); y Sentencia T–1048 de (2007), entre otras.
CONCLUSIONES
En ninguna situación un fondo de pensiones podrá negar la pensión de
sobrevivencia a los beneficiarios, argumentando no tener la fidelidad al sistema,
pues este requisito siempre ha sido contrario al derecho fundamental a la
seguridad social.
La pensión de sobrevivencia ha sido un factor muy importante para las familias en
Colombia, pues mediante esta se protege a la familia del afiliado o pensionado
que falleció, garantizándole un vida digna. Es tan importante esta pensión que
aunque sea una prestación económica, la Corte Constitucional la ha catalogado de
forma reiterada como derecho fundamental.
Este derecho fundamental en el año del 2003 se vio afectado por la entrada en
vigencia de la Ley 797 del (2003) la cual aumentaba el número de semanas para
acceder a la pensión e imponía un requisito que daba un grado mayor de dificultad
para acceder a la pensión de sobrevivencia a los familiares de la persona fallecida,
el cual fue catalogado como fidelidad al sistema o la cotización y consistía
en: “… que el afiliado, mayor de 20 años, debía acreditar que cotizó el 25% o el
20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años de edad y
la fecha del fallecimiento por muerte causada por enfermedad o por accidente,
respectivamente” (Art. 12 num a) y num b. p. 5)
74
Afortunadamente, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-556 de
(2009) declaró inexequible el requisito de fidelidad a la cotización por vulnerar el
principio de progresividad de la seguridad social además de “que estas normas
hacían más difícil la adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes con
respecto a los requisitos exigidos en la versión original de la Ley 100 de 1993” (p.
1) por ello sacó este requerimiento de la vida jurídica y expresó que no podría
exigirse por ningún a entidad de seguridad social.
ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE
SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley
797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que
fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,
haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento;
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad,
haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento.
(…)” (Tachado inexequible). (Sentencia C 556 de 2009, p. 5).
75
Aunque este requisito ya no existe en las normas de la seguridad social, hay
familias se han tenido que enfrentar a él, pues algunas entidades pretenden hacer
exigible el requisito de fidelidad al sistema cuando el pensionado o afiliado ha
fallecido momentos antes de la declaración de inexequibilidad del requisito, es
decir antes del 2009, a lo que la Corte Constitucional en sentencia reciente ha
expresado que no es posible hacer, pues dicho requisito desde siempre ha
vulnerado los derechos fundamentales y no puede exigirse por ningún motivo;
explica la Corte en Sentencia SU158 de (2013):
En otras palabras, como lo ha ratificado esta Corte de manera
uniforme, la exigencia de fidelidad para acceder a la pensión de
sobrevivientes “desde siempre fue contraria al derecho fundamental
a la seguridad social en pensiones”. En consecuencia, en todo
momento ha sido inconstitucional exigir el cumplimiento del requisito
de fidelidad en casos de pensiones de sobrevivientes, sea que estas
se hubieran causado antes o después de la sentencia C-556 de 2009
(…..).
Ninguna autoridad judicial puede, sin violar el derecho a la seguridad
social (art. 48, C.P.), aplicar o exigir que se apliquen las normas que
establecían el requisito de fidelidad para adquirir el derecho a una
pensión de sobrevivientes. Dado que esa exigencia de
fidelidad desde siempre ha sido incompatible con la Carta, debe
inaplicarse en todos los casos (art. 4, C.P) (pp. 8-9).
Por todo lo anterior, en ningún caso pueden los fondos y administradoras de
pensiones sean públicos o privadas, negar la pensión de sobrevivencia por no
acreditar el tiempo mínimo de fidelidad al sistema, sea antes o después de la
sentencia de inexequibilidad, la muerte del afiliado o pensionado
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artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Referencia: Expediente D-7488.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.. (20, agosto, 2009). Sentencia C-
556/09. Inhibición De La Corte Constitucional. Referencia: expediente D-
7569. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales a) y b) del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla
Pinilla.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2, septiembre, 2009). Sentencia T-
609/09. Pensión de Invalidez-Ley 860 de 2003 estableció requisitos más
exigentes que los que previó la ley 100 de 1993, restringiendo así el acceso
a dicha prestación y convirtiéndose en una medida regresiva. Referencia:
expediente T-2270456. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra
Porto.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (14, octubre, 2009). Sentencia C-
727/09. Cosa Juzgada Constitucional-Configuración. Pensión de Invalidez-
Requisitos para reconocimiento. Referencia: expediente D-7670. Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 860 de 2003.
Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1.diciembre, 2010). Sentencia C-
979/10. Servicio de telemedicina. Referencia: expediente D-8125.
Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (30, marzo, 2011). Sentencia C-
228/11. Derechos Sociales-Principio de progresividad y prohibición de
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regresividad. Referencia: expediente D-8216. Demanda de
inconstitucionalidad parcial del artículo 6° del Decreto Ley 1282 de 1994 y
parcial de los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003. Magistrado Ponente:
Juan Carlos Henao Pérez.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (4, mayo.2011). Sentencia T-315/11.
Referencia: expediente T-2916771. Acción de tutela interpuesta por María
Amelia Pérez de León contra el Instituto de Seguros Sociales. Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (26, mayo, 2011). T-453/11. Pensión
de invalidez y de sobrevivientes, principio de progresividad, requisito de
fidelidad al sistema. Expedientes T-2890032, T-2891206, T-2891843, T-
2943126, T-2949871 y T-2957396, acumulados. Magistrado Ponente..
Nilson Pinilla Pinilla.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (21, julio, 2011). Sentencia T-
572/11. Acción de tutela para reconocimiento de pensión de vejez-
Procedencia cuando se vulneran derechos a la seguridad social en
pensiones y al mínimo vital del actor. Referencia: expedientes T-2.953.968,
T-2.997.472, T-2.997.197 y T-2.952.152. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (25, julio, 2011). Sentencia T-
581A/11. Mínimo Vital de Subsistencia-Concepto no es meramente
cuantitativo sino también cualitativo. Referencia: Expediente T-03.011 626,
Magistrado Ponente. Mauricio González Cuervo.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (27, julio, 2011). Sentencia T-
584/11. Pensión de Sobrevivientes-Naturaleza y finalidad/Pensión De
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Sobrevivientes-Fundamental por conexidad con el mínimo vital. Referencia:
Expediente T-3.016.030. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA DE CASACIÓN LABORAL. (17, Agosto,
2011). Radicación No. 36747. Acta No.27. Magistrado Ponente: Francisco
Javier Ricaurte Gómez.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (25, enero, 2012). Sentencia T-
028/12. Inconstitucionalidad del requisito de fidelidad consagrado En el
artículo 12 de la Ley 797/03. Referencia: expediente T-3150857. Magistrado
Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (20, marzo, 2012), Sentencia T-
223/12. Pensión de Invalidez-Finalidad. Referencia: expediente T-
3.261.165. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (28, enero, 2013). Sentencia T-
038/13. Acción de tutela para reconocimiento de pensión de sobrevivientes-
Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales.
Referencia: expediente T-3.600.525. Magistrado Ponente: Jorge Iván
Palacio Palacio.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (21, marzo, 2013). Sentencia
SU158/13. Principio de inmediatez y vulneración del derecho a la seguridad
social por no reconocimiento de pensión de sobreviviente. Referencia:
Expediente T-3331829. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN LABORAL. (1, agosto,
2012). Sentencia Radicación No 41043. Magistrado Ponente Jorge
Mauricio Burgos Ruíz.