couso aplicación de ley penal más favorable en lrpa

8/9/2019 COUSO Aplicacin de ley penal ms favorable en LRPA

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INFORME EN DERECHOAPLICACIN DE LEY PENAL MS FAVORABLE EN LA LEY DE

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

Jaime Couso, Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Penal, UDP


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Objetivo general:Emitir un informe que contenga una opinin jurdica fundada, acerca de las consecuencias

del principio de retroactividad de la ley penal ms favorable, establecido por laConstitucin Poltica de la Repblica (CPR) y el Cdigo Penal (CP), respecto de las

personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios de adultos, que hayan sido

condenadas o se encuentren imputadas o procesadas por delitos cometidos siendo menoresde edad, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.084.

Objetivos especficos:El Informe, junto con ofrecer una breve descripcin de los problemas jurdicos y prcticos

involucrados en la cuestin, deber responder, en particular, a lo menos las siguientes

preguntas:

1. Qu aspectos de la situacin penal, procesal penal y de ejecucin penal delafectado son susceptibles de modificarse a partir del principio de la retroactividad

de la ley penal ms favorable?

2. Cules son los principales criterios para identificar la ley ms favorable y qu roldesempea en ello la opinin o voluntad del afectado?, debe ser distinto ese rol

cuando ste es menor de edad?3. Qu implicancias tiene el principio de la retroactividad de la ley penal ms

favorable en relacin con el lugar y el rgimen de cumplimiento de las sanciones

penales de adolescentes y medidas cautelares privativas de libertad, que afecten alas personas -menores y mayores de 18 aos- recluidas en establecimientos

penitenciarios de adultos, que hayan sido condenadas o se encuentren

imputadas/procesadas por delitos cometidos siendo menores de edad, conanterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.084?

4. Qu autoridades tienen competencia para resolver las diversas cuestiones que seplanteen en relacin con la aplicacin de la ley penal ms favorable?, qu rol le

corresponde, en particular, a la administracin penitenciaria?

Metodologa:El Informe fundamentalmente consistir en una interpretacin de la ley, a partir de losprincipios constitucionales y de los tratados internacionales aplicables en la materia,

consultando, en su caso, la opinin de la doctrina nacional y comparada indispensable para

ilustrar ciertos puntos. Para la descripcin de los problemas se consultar la opinin dealgunos actores relevantes en entrevistas exploratorias.


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Problema

Al momento de entrar en vigencia de la Ley N 20.084, de Responsabilidad Penal deAdolescentes (LRPA), poco ms de un mes atrs (el 8 de junio de 2007), un nmero

relevante de personas imputadas o condenadas por delitos que cometieron o que se les

imputa haber cometido con anterioridad a la entrada en vigencia de la LRPA, comomenores de edad, se encontraban privadas de libertad en recintos de Gendarmera de Chile

(GENCHI), sometidos a prisin preventiva o cumpliendo su condena. A partir de ese da

los tribunales estaran procediendo, en algunos lugares del pas, a practicar traslados desdeestablecimientos penitenciarios de GENCHI a centros del Servicio Nacional de Menores

(SENAME), a solicitud de GENCHI o de la defensa del condenado, entendiendo la

autoridad que, por efecto de la entrada en vigencia de la LRPA, corresponde que en los

recintos de SENAME se cumplan las medidas cautelares y las condenas de quienescometieron el hecho o son imputados de haberlo cometido- como menores de 18 aos,

pues la LRPA tambin se aplicara retroactivamente a ellos, como norma penal ms

favorable. Con todo, a algunos de los afectados, que prefieren permanecer en los recintosde GENCHI, por parecerles ms tolerable el rgimen interno, o porque de esa manera estn

en contacto o ms cerca de sus familiares y seres queridos, la medida no les parecera msfavorable. Se ha planteado, adems, la duda acerca de si acaso la administracin

penitenciaria (GENCHI y SENAME) tienen la responsabilidad de efectuar traslados

directamente o, si siempre corresponde una previa decisin judicial.

Esta situacin plantea la cuestin de cul es el efecto de la entrada en vigencia de la LRPA,

respecto de la privacin de libertad de esas personas, teniendo en cuenta la garantaconstitucional y legal de la aplicacin retroactiva de la ley penal que favorezca al afectado

(Art. 19, n 3, inciso 7 de la CPR).

En particular se plantea la cuestin de si corresponde en todo evento sustituir sus penas, y

en su caso la medida cautelar de prisin preventiva, por las sanciones y por la medidacautelar de internacin provisoria, respectivamente, contempladas en la LRPA, y si adems

corresponde trasladarlos a los recintos especiales de SENAME, destinados al

cumplimientos de estas sanciones y medida cautelar. La pregunta es pertinente, pues estamedida, que vendra exigida por la garanta de la retroactividad penal favorable, podra, sin

embargo, ser considerada por el afectado como perjudicial para sus intereses. En este

evento se plantea la cuestin de si el afectado puede, para oponerse al traslado, verseamparado por el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal desfavorable y,

vinculada a ella, la de si acaso su perspectiva personal es la que debe primar a la hora de

decidir si la nueva ley (la LRPA) es para l ms desfavorable que la ley vigente al tiempo

de cometer el delito. Ahora bien, como lo favorable o desfavorable depende en este caso,para al individuo, no necesariamente de lo dispuesto por la ley anterior y la nueva, sino de

elementos de la ejecucin de las penas y del rgimen de penitenciario, algunos de las cuales

que vienen regulados en normas reglamentarias, se plantea la cuestin de si las garantas deretroactividad penal favorable y de irretroactividad penal desfavorable se extienden a las

normas de ejecucin de penas y de rgimen penitenciario y, adems, si ello es as incluso

respecto de los reglamentos de ejecucin de penas y sanciones.

El problema exige analizar, entonces, los fundamentos del principio constitucional de

retroactividad penal favorable y de irretroactividad penal desfavorable (Apartado I), as


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como sus alcances respecto diversos tipos de normas involucradas en el caso a analizar:

penales, procesales (en particular, la regulacin de las medidas cautelares), de ejecucin

penal o penitenciaria (legales o reglamentarias) (Apartado II).A continuacin, y sobre la base de ese anlisis, se debe determinar si corresponde aplicar a

los imputados sometidos a prisin preventiva y para los condenados que cumplen una pena

privativa de libertad, en los casos a que se refiere este informe, las disposiciones de laLRPA o de la anterior legislacin, y si caso corresponde o en qu casos- su traslado desde

recintos de GENCHI a recintos de SENAME (Apartado III).

Por ltimo, y en caso de que corresponda una aplicacin retroactiva de la LRPA y de susnormas de ejecucin, que determine la necesidad de trasladar a los condenados y, en su

caso, a los imputados sometidos a prisin preventiva, desde recintos de GENCHI a recintos

de SENAME, es necesario resolver cul es la autoridad competente para disponer el

traslado, y qu rol le corresponde a la autoridad penitenciaria (Apartado IV).

I. Fundamentos de la irretroactividad penal desfavorable y de la retroactividad penalfavorable

Fundamentos de la irretroactividad penal desfavorable

El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable se consagra en el Art. 19, n 7

de la CPR ( Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una leypromulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca alafectado), y constituye una derivacin del principio de legalidad de los delitos y las penas

(Cury, pp. 167, 227).Segn Roxin (par. 5, nm 50), el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable

(que en Alemania se consagra en el Art. 103.2 de la Constitucin Federal), como, en

general, el principio de legalidad penal, tiene los siguientes fundamentos:- liberalismo poltico (proteccin de la libertad del individuo frente a los jueces y al

ejecutivo, por exigencia de legalidad);

- principio de culpabilidad: posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho almomento de incurrir en la conducta que ms tarde ser castigada; y,

- posibilidad de que, al momento en que el autor se plantea la opcin de cometer elhecho, acte eficazmente el efecto de prevencin general que la amenaza de pena se

propone.En cambio, la irretroactividad penal desfavorable no tiene su fundamento en el principio

por separacin de poderes, que s es, en cambio, un cuarto fundamento del principio de

legalidad, pero que, segn Roxin (ibdem) apenas puede explicar nada sobre el principio de

la irretroactividad de le ley penal.Grnwald, por su parte, pone en relacin el principio de culpabilidad y, ms precisamente

su aspecto de calculabilidad de la pena, junto a la confianza subjetiva de los

destinatarios de la norma, con la necesidad de determinacin objetiva (por una ley previa)de los lmites del ius puniendi (citado por Iglesias Ro, p. 20, nota el pie 20).

La Constitucin espaola, en su Art. 25.1, tambin prohbe la aplicacin retroactiva de unatipificacin penal nueva y. en el Art. 9.3 garantiza de forma ms amplia la irretroactividad

de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales,

de modo que debe entenderse referida a todas aquellas (normas) que resulten perjudiciales,


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por fundamentar no slo la existencia de la condena sino tambin su concreta gravedad

(Muoz Conde y Garca Arn, p. 141). Lascuran Snchez (pp. 21-24) apunta como

fundamentos del principio, la seguridad jurdica, derivada del principio de legalidad y delprincipio del Estado de Derecho, as como la necesaria funcionalidad del mecanismo

castigador prevencin general-.

Segn Iglesias Ro, tambin se han desarrollado nuevos planteamientos que vinculan lairretroactividad con razones poltico-criminales, como la prohibicin de exceso, la idea de

justicia, la falta de necesidad de pena o de esa pena tan elevada (p. 20).

Retroactividad de la ley penal favorable

Junto a la irretroactividad penal desfavorable, la Constitucin chilena establece

expresamente, a diferencia de las de Alemania y Espaa, la retroactividad de la ley penal

favorable (Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgadacon anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectadoArt. 19, n 3, inc. 7 CPR), no como una mera excepcin al principio de irretroactividad,

sino un principio constitucional (Caballero, pp. 163-164).A su vez, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos disponen, con idntico tenor, que Si con posterioridad a lacomisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se

beneficiar de ello. (Art. 9 CADH y Art. 15.1 PIDCP)

En Chile, Caballero (p. 176, si bien ocupndose del caso de la aplicacin retroactiva delefecto penal ms favorable derivado de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley

penal) reconoce una relacin entre la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable -

tambin a los casos en que ya se ha dictado sentencia con cosa juzgada, tal como loprescribe el CP chileno- y la prohibicin de establecer diferencias arbitrarias. Sostiene que

la seguridad jurdica (a cuyo servicio est la mxima de la irretroactividad de la ley penal)

no puede limitar el principio constitucional de la retroactividad de la ley penal ms

favorable y el de igualdad ante la ley; ello no sera razonable ni proporcionado (ibd, 177).Por ello, como se ver ms abajo, an cuando tericamente la seguridad jurdica podra

demandar la irretroactividad de toda ley penal, el inters que podra existir en dar seguridad

jurdica an en los casos en que la nueva ley es ms favorable (prohibiendo su aplicacin alos hechos cometidos con anterioridad a su perpetracin) cede frente al inters en tratar al

afectado en forma proporcionada, y sin someterlo a una discriminacin arbitraria.

El principio de la retroactividad penal ms favorable est regulado, con ms detalle, por elArtculo 18 del CP, incisos 2, 3 y 4:

Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino,

se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos

rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se

promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la

condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primerao nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte.

En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la

sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas ocumplidas o las inhabilidades.


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En Alemania, la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable no est contemplada en la

Constitucin, pero se consagra por el Cdigo penal alemn, y es considerada por Jakobs

(Apartado 4, nm 51) derivacin del principio del Estado de Derecho en sentido material,conforme al cual el Estado debe evitar las penas innecesarias (mientras que la

irretroactividad de la ley penal desfavorable se funda en el principio del Estado de Derecho

en sentido formal). Para Roxin, tambin el fundamento de la aplicacin retroactiva de la leypenal ms favorable radica en que si el legislador al momento del enjuiciamiento

considera que el comportamiento ya no es merecedor de pena o merece menos pena, no

tendra sentido desde el punto de vista poltico criminal sancionarlo conforme a lavaloracin que estaba vigente al momento de su comisin, pero que entre tanto ya ha sido

superada (Roxin, par. 5, nm 60), salvo que con ello se proteja al autor (si, en concreto, la

nueva ley para l resulta ms perjudicial) o que otras circunstancias s le den sentido

poltico criminal a la aplicacin de la ley vigente al momento del hecho (es el caso de la leytemporal). Por ello debe aplicarse la ley penal ms favorable. En todo caso, el privilegio

rige slo para los cambios legales (posteriores al hecho) favorables al reo, que se produzcan

antes de la decisin (por el tribunal de revisin, en su caso). Para Eser (par. 2, nm 16), serauna violacin de la justicia material el hecho de que el juez tuviese que aplicar una ley

cuando el legislador, al momento de la decisin judicial, ya no reconoce el fundamento desu existencia o de su severidad. Pero a falta de una consagracin expresa y amplia del

principio en la Constitucin, la ley podra restringir la aplicacin retroactiva de sus nuevos

efectos favorables, si ello no es arbitrario. Si la ley expresa o implcitamente- tiene lavoluntad de regir slo para los casos nuevos, no corresponde resolver conforme a ella los

casos viejos (limitacin explicitada por Eser, par. 2, n. 22, explicando que en tal caso no

hay siquiera una modificacin susceptible de ser considerada).En Espaa, tambin es el CP (y no expresamente la Constitucin) el que establece la

aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable -en forma ms amplia que en el caso

alemn- disponiendo que tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan

al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviesecumpliendo condena (Art. 2.2. CP). Muoz Conde y Garca Arn (p. 141) consideran

forzado pretender hacer derivar dicho principio a contrario sensu del principio

constitucional de irretroactividad de la ley penal no favorable. La retroactividad penal msfavorable no deriva de la seguridad jurdica, ni del principio de legalidad penal; de hecho

involucra una cierta restriccin de la seguridad jurdica (Lascuran Snchez, pp. 25-26), al

punto que el legislador espaol, al regular la aplicacin del nuevo Cdigo Penal de 1995,como ley ms favorable, a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia y

ya juzgados conforme a la ley anterior, excluy el caso de las penas de multa impuestas,

precisamente para preservar la seguridad jurdica (ibd., p. 28). Por ello, la seguridad

jurdica, como certeza impone algn lmite a la aplicacin de la retroactividad msbeneficiosa, an a pesar de la generosa clusula del art. 2.2 CP, como en el caso de lasmultas ya satisfechas, que no deben devolverse si ya se ingresaron al Tesoro Pblico pero

s, en cambio, si an estn en la cuenta del tribunal- (Iglesias Ros, p. 21, y nota al pie 23,destacado mo).

Pero la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable, como se indic ms arriba,

viene exigida por otro principio constitucional: el de proporcionalidad (Lascuran Snchez,pp. 31 y ss.). Pero, entonces, no se justifica la aplicacin de la ley penal ms favorable si la

aplicacin de la norma anterior no parece desproporcionada de acuerdo con la nueva

regulacin (ibdem, y Iglesias Ro, p. 21). Para Silva Snchez, la decisin sobre si acaso


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aplicar o no la nueva ley penal ms favorable, exige analizar el problema desde la

perspectiva del fin de proteccin de la norma tal como sta ha quedado configurada tras la

reforma (citado por Iglesias Ro, ibd.).La aplicacin retroactiva de la ley penal favorable puede ser desproporcionada en la medida

que el sacrificio que ella impone a la libertad, de acuerdo con las nuevas valoraciones del

legislador, ya no sirve a la proteccin de un bien democrticamente legtimo, o es ineficazo inidneo, o es excesivo pues se dispone de una medida menos coactiva para lograr esa

proteccin con igual eficacia o, en fin, es desproporcionado porque limita la libertad en

dimensiones mayores que las ventajas que produce para la propia libertad (LascuranSnchez, pp.33-34). En tales casos, empearse en seguir sancionando el hecho de acuerdo

con la ley anterior, provoca un rechazo axiolgico del sistema en el que la resolucin

judicial est llamada a insertarse y da lugar al reproche actual de desproporcin (ibd., p.

35).En cambio, cuando la aplicacin de la ley anterior (menos favorable) es proporcionada,

porque protege un bien legtimo, con una limitacin de la libertad que sigue siendo

necesaria y eficaz, sin que exista otra medida menos coactiva, y sin que la limitacin queimpone a la libertad sea peor que las conductas que previene, entonces, su aplicacin, an

despus de la promulgacin de la nueva ley ms favorable, no es desproporcionada y, por elcontrario, su no aplicacin plantea el riesgo de una solucin inadecuada y divergente de

las valoraciones del legislador (ibd., pp. 34,37). Un caso claro en que tal desproporcin

no se produce, se presentara respecto de las leyes temporales, es decir, las que quierenamenazar con pena ciertas conductas mientras una coyuntura acotada en el tiempo se

mantenga, haciendo necesaria esa amenaza (por ejemplo, el perodo de veda, que protege

especies en peligro de extincin) y merecedora de pena a la conducta, porque en tal caso,an despus de que el legislador levante la prohibicin penal por haber desaparecido el

peligro de extincin, la imposicin de las penas de la ley anterior seguir siendo

considerada justa por el legislador y necesaria para que otras leyes temporales similares,

vigentes en la actualidad, o la misma ley temporal reestablecida en el futuro (cuando vuelvaa ser necesaria), cuenten con el mnimo de credibilidad para poder desplegar eficazmente su

efecto inhibitorio.

As, y pese a los aparentes amplios trminos con que se consagra en Chile la garanta

constitucional de la retroactividad penal favorable, es claro que la prohibicin

constitucional de establecer diferencias arbitrarias no impide aplicar la ley vigente almomento de los hechos cuando es posible sostener que quienes actuaron bajo el imperio de

aquella ley se encuentran en una situacin diferente en lo relevante de la situacin en la que

se encuentran quienes lo hicieron bajo el imperio de la nueva ley ms favorable. Y

justamente ocurre que, para decidir si la diferencia es relevante, es necesario preguntarse siacaso hay criterios de justicia o criterios de necesidad y proporcionalidad que exijan

diferenciar ambas situaciones. As, en el citado caso de las leyes temporales, la imposicin

y ejecucin de la pena a quien cometi la conducta antes de levantarse la prohibicin penalque protega a una especie en peligro de extincin, pero que es condenado o cuya pena es

ejecutada despus de que se levanta dicha prohibicin, no es desproporcionada ni tampoco

injusta (el merecimiento de pena de la conducta se mantiene, pues el legislador no hadejado de considerar que sea merecedor de pena infringir esa prohibicin penal en tiempos

de peligro de extincin); entonces, en tal caso hay una diferencia relevante entre el que

cometi esa conducta bajo la coyuntura que haca peligrar a la especie y el que la comete


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despus de levantada la prohibicin, cuando ya no existe ese peligro, de modo que la

aplicacin de la ley anterior (desfavorable) al primero, no impone una diferencia

arbitraria.Adems, como lo destaca Bascun Rodrguez (p. 49), el hecho de que el principio de

retroactividad penal favorable (que el autor denomina principio de favorabilidad)

encuentre su fundamento en el principio de proporcionalidad, y no en cambio en elprincipio de legalidad, determina que la decisin de aplicar retroactivamente es el resultado

de un anlisis mucho ms flexible (menos rgida) que el que rige la decisin de no aplicar la

ley penal desfavorable, en aplicacin del principio de irretroactividad. No corresponde,entonces, una aplicacin automtica de cualquier ley posterior que parezca ms favorable,

sino un anlisis de si realmente el principio de proporcionalidad exige esa aplicacin

retroactiva, para evitar imponer al afectado un tratamiento punitivo que desde la

perspectiva de ese principio parece excesivo.

II. Aplicacin de los principios de irretroactividad penal desfavorable y deretroactividad penal favorable a diversos tipos de normas

Irretroactividad de las leyes procesales desfavorables?

En Chile, la doctrina entiende, siguiendo una concepcin tradicional tambin existente en

otros pases, que el principio de irretroactividad penal favorable slo se extiende a lasnormas penales sustantivas, y no a las procesales. Cury (p. 227), entre otros, apunta la

necesidad de relativizar y limitar esta afirmacin, dadas las estrechas relaciones entre

derecho penal y derecho procesal penal.Ahora bien, para dar luces ms claras al problema, Muoz Conde y Garca Arn (p. 143),

consideran que no siempre es trasladable el concepto de retroactividad de la ley, tal como

se emplea en relacin con las leyes penales, a las leyes procesales. En las primeras, siempre

se trata de evitar la aplicacin de la nueva ley a un hecho ocurrido con anterioridad a suvigencia; en cambio, si una ley modifica, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia, y se

aplica a un procedimiento en curso al momento de la modificacin, no cabe hablar

propiamente de aplicacin retroactiva; la aplicacin de la nueva ley en este casocorresponde con la regla tempus regit actum (ibd., pp. 143-144). Con todo, el TC espaol

matiza esta regla, como estos autores destacan, en el caso de decisiones procesales, regidas

por leyes procesales, y que, o afectan claramente la libertad individual, o tienen efectos quepermanecen por un cierto tiempo (ibd., p. 144). Precisamente en un caso relativo a prisin

provisional ese tribunal dispuso que la ley aplicable debe ser la ms favorable al derecho

fundamental a la libertad ( favor libertatis). Pero esa jurisprudencia, en estricto rigor,

circunscribe la aplicacin de esta regla al caso de los actos procesales que ya se haniniciado al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley procesal, y no se pronuncia,

en cambio, de forma general y tajante sobre la prohibicin de retroactividad de las leyes

procesales.En Alemania, es debatido el tema. Si, por el contenido de la ley concreta, est en juego la

proteccin de confianza, entonces parte de la doctrina considera que debe aplicarse la

prohibicin de aplicacin retroactiva; pero en casos como el de un alargamiento del plazode prescripcin, el autor, considerando la posibilidad permanente de una interrupcin de la

prescripcin, no puede legtimamente esperar la aplicacin del principio (Eser, en

Schnke/Schrder, 25 ed., par. 2, nm 6-7, citando tambin a Hassemer en ese sentido).


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Dannecker, por su parte (citado por Eser, ibdem), en principio rechaza la aplicacin del

principio a una nueva regulacin de la prisin preventiva, introduciendo como criterio la

revaloracin del hecho a travs de la reforma (es decir, slo si se da una tal revaloracin,rige la irretroactividad).

Irretroactividad de la nueva ley penitenciaria ms perjudicial?Es relevante plantearse si acaso protege la garanta de la irretroactividad penal favorable los

cambios, desfavorables para el afectado, en la legislacin penitenciaria, restringiendo por

ejemplo ciertos beneficios, o imponiendo exigencias mayores para acceder a ellos. Segnexplica Martnez Zandundo, para el caso espaol, de acuerdo con una sentencia del

Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 42/86) lo que prohbe el art.

9.3 de la Constitucin

es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectosjurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no, la incidencia de la nueva

ley en los derechos, en cuanto su proyeccin hacia el futuro[43]. Esta es la

interpretacin seguida por el informe realizado por el Consejo General del PoderJudicial al Anteproyecto de la LO 7/03, de 30 de junio, sosteniendo la retroactividad

del periodo de seguridad, entendiendo que cuando un penado no est todavaclasificado en tercer grado no tiene derechos subjetivos al mismo, sino expectativas

de derechos, por lo que el periodo de seguridad no sera aplicable a los que ya

estn clasificados en tercer grado.Conforme a ello, y dado que los beneficios penitenciarios futuros seran meras expectativas,

la garanta no operara mientras no se hayan producido los presupuestos que habilitan al

sujeto para invocarlos (por ejemplo, el transcurso de un cierto perodo de tiempo, y el buencomportamiento requerido).

Sin embargo, la cuestin parece francamente discutible. Porque puesto en relacin con el

principio de legalidad de las penas, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable

protege la confianza del individuo en que no ser castigado con otra pena (por lo menos, nocon una ms grave) que la que contempla la ley en la actualidad, es decir garantiza la

calculabilidad de la pena por parte del ciudadano a quien se dirige la conminacin penal.

Pues bien, el estatuto jurdico de la ejecucin penitenciaria, con sus beneficiospenitenciarios incluidos, permite que el sujeto pueda contar, por lo menos hipotticamente

(como ocurre tambin respecto de las conminaciones de pena de la ley penal propiamente

tal), con que con buena conducta y al cabo de tanto tiempo, podr ir accediendo a losbeneficios que, de manera ms o menos estandarizada, la ley penitenciaria concede a los

condenados. De manera que no parece correcto descartar de plano que la garanta

constitucional proteja al ciudadano de esas modificaciones, que de alguna manera, son parte

(como comparativamente lo son las normas complementarias, respecto de los tipos penalesen blanco) de la pena legal, a la que el sujeto tiene derecho que se limite la intervencin

punitiva sobre su libertad.

Por razones similares, Muoz Conde y Garca Arn (pp. 571-572) consideran,inconstitucional, con independencia de su eventual carcter de ley procesal (respecto de las

cuales en principio rige la regla tempus regit actum), la aplicacin retroactiva de una

reforma que en el ao 2003 establece requisitos ms exigentes para acceder a la libertadcondicional (beneficios penitenciarios) para condenados por delitos terroristas o por delitos

cometidos en el seo de organizaciones criminales.


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La jurisprudencia chilena ha admitido la aplicacin del principio de irretroactividad penal

desfavorable a las normas que regulan las medidas alternativas a las penas privativas de

libertad (Politoff/Matus, p. 265), que, materialmente, plantean una situacin comparablecon la de los beneficios penitenciarios regulados por una norma penitenciaria como el

Decreto Ley 321, de 1925, sobre Libertad Condicional.

Por ltimo, cabe preguntarse si la proteccin de la confianza, en relacin con lasmodificaciones a normas penitenciarias, todava es un inters protegido por el principio de

irretroactividad desfavorable, cuando un nuevo estatuto legal (como la LRPA), no es en s

mismo ms desfavorable, pero viene complementado por una norma de rangoreglamentario y no legal- que s contempla condiciones de cumplimiento ms estrictas

(ms desfavorables) para el afectado. La cuestin debe responderse, segn parece

razonable, examinando materialmente el contenido de lo dispuesto en el reglamento: si se

trata de elementos que, por constituir parte del contenido de la pena, en trminos de sugrado de aflictividad (privacin o restriccin de derechos), en ese reglamento tambin se

juega la legalidad de la pena y la calculabilidad de la misma por el ciudadano, de modo

que en realidad, desde la perspectiva del principio constitucionalidad de legalidad de lapena es una anomala que no sea una ley penitenciaria, sino un reglamento penitenciario, el

que determine ese contenido de aflictividad que siempre debi ser legal. Pues bien, esaanomala no puede jugar en contra del afectado, excluyendo del campo de eficacia del

principio de irretroactividad el contenido del reglamento bajo el pretexto de que no es una

ley penal (sino un reglamento penal), pues eso permitira de un modo ms generalburlar la garanta constitucional incrementando cada vez ms el volumen de aspectos de la

legalidad de los delitos y de la penas entregados a normas que, si bien formalmente son de

rango reglamentario, materialmente se ocupan del contenido de los delitos y de las penas,es decir, algo que afecta la legalidad de unos y otras. Tal podra llegar a ser la situacin de

algunas disposiciones del Reglamento de la LRPA, que, por complementar a dicha ley en el

contenido aflictivo de la sancin (por ejemplo, al definir obligaciones los requisitos de

acceso a beneficios como la salida de fin de semana, o ciertas sanciones disciplinarias omedidas de seguridad con contenido aflictivo relevante), deberan venir contempladas por

una ley de ejecucin de sanciones penales de adolescentes (como las existentes en otros

pases que han emprendido reformas similares en aos recientes, como Costa Rica) y,mientras no lo sean, en cualquier caso, deberan estar sujetas al principio de irretroactividad

penal desfavorable, en el sentido de ser valoradas, conjuntamente con las normas de la

LRPA que establecen las sanciones a la hora de discernir si acaso son o no msdesfavorables que el estatuto anterior, incluyendo tambin en este anlisis a las normas

penitenciarias reglamentarias relevantes para co-determinar el contenido aflictivo. Por

razones similares, como se explicar ms abajo, tambin deberan, esas disposiciones

reglamentarias, estar sujetas al principio de retroactividad favorable, cuando sea el caso(cuando sean ms favorables).

Retroactividad y determinacin concreta de cul es la ley penal ms favorableLa ley ms favorable se determina comparando globalmente ambas leyes, y examinando en

concreto, de acuerdo con las circunstancias especiales, cul es la ley ms favorable para el

autor (Trndle/Fischer, 2, nm 10). En cualquier caso, sostiene la doctrina mayoritaria, la leyms favorable se aplica completa al caso, no siendo posible tomar simultneamente

elementos de una y de otra ley (nm 9, Roxin, 5, nm 63, y jurisprudencia; en contra Schrder

y Eser).


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En particular, es ms favorable la ley que exime al hecho de toda pena, la que convierte un

delito en una infraccin administrativa, la que deroga una figura calificada como

especialmente grave o que crea una posibilidad de atenuacin especial. En general, hayque atender a la magnitud del perjuicio que la pena globalmente considerada impone a

quien la sufre (nm 10b): as, la pena de multa siempre es ms favorable que la pena

privativa de libertad. En seguida, slo despus de comparar la pena principal, vienen acolacin las penas accesorias; de modo que puede aplicarse (retroactivamente) la pena

confiscacin contemplada por la ley nueva y no la anterior, si la nueva pena principal es

ms favorable. Si las penas son de la misma naturaleza, hay que estar al marco penal. Si losmarcos penales son iguales, a la pena concreta a imponer.

Para Eser (par. 2, nm 30), la transformacin de un delito en una infraccin administrativa es

considerada una ley ms favorable incluso si la multa administrativa con que se sanciona la

primera es superior a la pena penal de multa que se aplica a la segunda.

Aplicacin retroactiva de normas ms favorables sobre suspensin condicional de la

condenaEn Espaa, recientemente se aplica retroactivamente, como ley ms favorable, la que desde

el ao 2003 permite suspender condicionalmente la condena para autoresdrogodependientes, en casos en que antes no era posible hacerlo (Iglesias Ro, p. 23). En

este caso, la finalidad y conveniencia preventivo-especial de la nueva regulacin, pareceinfluir en que el autor juzgue como plenamente aplicable la aplicacin retroactiva (sinanalizar si ello viene exigido por el principio de proporcionalidad, es decir, si acaso es

desproporcionado seguir aplicando la pena anterior).

Extensin del principio de retroactividad de la ley ms favorable a los reglamentos

Debe aplicarse retroactivamente los reglamentos penitenciarios ms favorables?

Caballero (p. 178, nota al pie 67, citando a De Luca en Argentina y a Carbonel Mateu, en

Espaa) argumenta que, para los efectos de la retroactividad penal favorable, el concepto deley en la Constitucin y en los tratados internacionales (como la CADH) debe entenderse,

como conjunto de normas que reconocen y garantizan el ejercicio y goce de los mismos

derechos (ordenamiento jurdico), y no en el sentido formal que rige para efectos delprincipio de legalidad penal (ibd., p. 179-180, con ulteriores referencias).

En Alemania, Eser (ibd., 2, nm 20), para determinar si hay una reforma legal relevante, a

los efectos del principio de la retroactividad de la ley penal favorable, hay que analizar latotalidad del estatuto jurdico del cual depende el si y el como de la punibilidad,

cuestiones que en Chile depende tambin de materias que se regulan en reglamentos, a falta

de un desarrollo legislativo de las decisiones sobre ejecucin penitenciaria. Por esta razn,

y por las indicadas al tratar de la necesidad de extender la irretroactividad penaldesfavorable a los reglamentos de ejecucin penitenciaria que materialmente contienen

materias de una ley penitenciaria (que co-determinan el contenido aflictivo de la pena),

debera extenderse el principio de retroactividad penal favorable, cuando sea el caso, a unanorma como el Reglamento de la LRPA.

Definicin acerca de cul es la ley ms favorable y opinin del reo.En Espaa, en caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable, ser odo el

reo (Art. 2.2. CP).


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Segn Muoz Conde y Garca Arn, p. 146, en caso de tener que decidir, por ejemplo, entre

una pena de prisin de seis meses a dos aos (que puede ser suspendida condicionalmente)

y una de inhabilitacin de la profesin u oficio (de seis a veinte aos) debe establecerse enprimer lugar que la decisin compete al tribunal sin que pueda dejarse a la eleccin del reo,

aunque el art. 2,2 Cp permite que ste sea odo en caso de duda sobre la ley ms

favorable pero igualmente debe decirse que la permisin de la retroactividad se establecepara aquello que favorezca al reo y por tanto, deber decidirse en atencin a sus

circunstancias concretas.

En Chile, pese a que el CP no contempla una referencia a la opinin del condenado, seacepta por algunos autores que, sin ser necesariamente determinante de cul ser

considerada por el tribunal la ley ms favorable, s puede servir para resolver los casos

problemticos, por ejemplo, por la diversa naturaleza de las penas establecidas en las leyes

anterior y posterior (Politoff y Matus, p. 268; en contra, Cury, p. 229, quien aclara que, ensu concepto, importa la situacin personal del afectado y no su opinin, como a veces se

sostiene). Lo que es claro, es que el afectado no puede decidir que el Estado le imponga

una pena que el legislador y el tribunal consideran, despus de una reforma legal, uncastigo desproporcionado para el delito cometido: esa pena es inconstitucional, aunque el

afectado la prefiera.Tratndose de condenados menores de edad, estos principios no parecen variar. El derecho

de todo nio (menor de dieciocho aos, segn la Convencin Internacional sobre

Derechos del Nio, CDN) a ser odo y a que su opinin se tenga debidamente en cuentacuando se la autoridad va a tomar una decisin que le afecte (Art. 12 CDN) no altera estos

principios: la decisin de aplicar retroactivamente la pena que el tribunal considera

claramente ms favorable, no puede venir mediatizada por la opinin del afectado, mayor omenor de edad; y en caso de dudas sobre cul es la pena ms favorable, el afectado -sea

nio o mayor de edad- debe tener una voz en la resolucin de la cuestin.

Aplicabilidad de los aspectos ms favorables de una y otra leyComo ya se seal, la doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de tomar

simultneamente elementos de una y de otra ley. Muoz Conde y Garca Arn, p. 146, se

oponen a ello pues con ello el tribunal estara creando una norma nueva (lex tertia) ydesempeando con ello funciones legislativas que no le competen (citando una sentencia

del Tribunal Supremo espaol).

En cambio, varios autores alemanes que no hacen mayora- sostienen que, en caso deleyes que contemplan diversas penas, es posible y debido aplicar la nueva pena principal, si

es ms favorable que la de la ley anterior, y simultneamente dejar sin aplicacin la pena

accesoria que acompaa a esa nueva pena principal, si aquella no est considerada en la ley

anterior, pues debe partirse de que cada reaccin penal tiene su propio peso y,especialmente en relacin con las penas principales y accesorias, su propia definicin de

objetivos por ello lo correcto es que debe establecerse en forma separada para cada

reaccin penal en particular si acaso el derecho viejo o el derecho nuevo es el msfavorable (Eser, 2, nm 34, citando en ese sentido a Hassemer y Jakobs, entre otros).

En Espaa, por razones que no necesariamente se ajustan a ese argumento, el Tribunal

Supremo permiti en varios casos, la aplicacin simultnea de las normas ms favorablesdel nuevo Cdigo Penal, de 1995, y del anterior, tal como el propio legislador penal lo

estableci la disposicin transitoria 2a del CP de 1995 cuando, al momento de su entrada en

vigencia, determinando mantener los beneficios de redencin de penas por el trabajo a


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condenados a los que, por lo dems, se les aplicaba las nuevas normas ms favorables del

CP que entraba en vigencia; interpretando esta disposicin, el Tribunal Supremo espaol

consider que una pena remitida crea una situacin plenamente consolidada que formaparte del patrimonio penitenciario del penado (Iglesias Ro, p. 26, nota al pie 33).

En Chile, aunque la doctrina dominante rechaza la posibilidad de tomar partes de una y de

otra ley para establecer lo ms favorable para el afectado (Cury, p. 229, considerando queello constituye una tercera ley, y citando adems, en similar sentido a Etcheberry), segn

documentan Politoff y Matus, la prctica jurisprudencial reciente ha admitido aplicar

disposiciones de una y otra ley, si el juego de las mismas produce un efecto msbeneficioso para el condenado, como aplicar la pena de una ley antigua con una atenuante

contemplada slo en la nueva ley, y un beneficio (libertad vigilada) admitido slo en la

antigua (CS 31.12.96, en GJ 198:98) (p. 268), ejemplo del cual no se deduce claramente la

racionalidad (en trminos de lo propuesto por Eser) de esa solucin, ms all de unindiscriminado propsito de beneficiar al condenado; es decir, en tal caso, la aplicacin de

las disposiciones nuevas ms favorables no parece ser una exigencia de la justicia o del

principio de proporcionalidad, pues, por una parte, la necesidad de aplicar consistentementeuno de los dos estatutos legales es una exigencia para el logro de la finalidad preventiva

buscada en diversos tiempos por cada uno de ellos, y, por otra parte, el merecimiento de lapena contemplada bajo el estatuto anterior permanece intacto, si, por lo dems, globalmente

considerada esta pena no es ms severa para el afectado. En cambio, en los ejemplos que

sugiere Eser, parece ser que una valoracin diferenciada de los fines de cada sancin(principal y accesoria) podra justificar, en determinados casos, la aplicacin de la pena

principal de un estatuto (el nuevo) y no en cambio la accesoria del mismo estatuto

(prefiriendo para ello el viejo estatuto, que no la contempla), es decir, la aplicacin de lapena principal ms favorable para el afectado la nueva- que ahora se considera suficiente

para el fin preventivo-general (y por ello, la indicada desde el punto de vista del principio

de proporcionalidad), pero librando al mismo afectado de una sancin accesoria que est

dirigida a otro fin (por ejemplo, a la prevencin especial, en el caso del retiro de la licenciade conducir), cuando la proteccin de la confianza se interpone para proteger al ciudadano

de esa nueva sancin.

III. Se deben aplicar las disposiciones de la LRPA o las de la legislacin anterior?Para responder esta pregunta, en primer lugar se determinar si acaso la LRPA, en su casoincluyendo a las normas de ejecucin que la complementan, es en todo caso una ley ms

favorable para quienes cometieron el hecho siendo menores imputables antes de su entrada

en vigencia, o si debe resolverse la cuestin caso a caso examinando el contenido

favorable o no- de las normas de la LRPA y de la legislacin anterior que seran aplicablesal caso concreto. Como se ver, siendo correcta la segunda respuesta, a continuacin se

analizan una serie de variables de las que depender si para un condenado, en concreto,

sern ms favorables unas u otras disposiciones, incluyendo la cuestin sobre si acaso eslcito aplicar aspectos ms favorables del estatuto jurdico vigente al momento del hecho

(Cdigo Penal y normas de ejecucin y penitenciarias que lo complementan)

conjuntamente con otros que introduce la LRPA (y sus propias normas complementarias enmateria de ejecucin de sanciones, como el Reglamento de esta Ley), as como el

interrogante particular acerca del papel que la opinin o, en su caso, la voluntad del

afectado debe desempear en la decisin de cul es la ley ms favorable y pregunta


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distinta- de si acaso corresponde o no el traslado desde un establecimiento de GENCHI a

un centro de SENAME. Por ltimo, se examina el caso distinto del anterior- de la

aplicabilidad retroactiva de las normas procesales sobre la medida cautelar de internacinprovisoria, como ley ms favorable.

Es por definicin ms favorable la LRPA que el estatuto legal que antes de suentrada en vigencia rega para el menor de edad imputable en el Cdigo penal?Por diversas razones puede parecer, prima facie, que la aplicacin de la LRPA a los casos

en estudio siempre podra ser ms favorable para el afectado. Aunque la conclusin estentadora, en realidad es demasiado abstracta y general para ser cierta en todos los casos.

Una primera razn por la que podra pretenderse que la LRPA es siempre ms favorable,

deriva del siguiente argumento: por anlogas razones a las que la doctrina comparada

sostiene que siempre es ms favorable la ley que transforma un delito en una infraccinadministrativa, puede suponerse que la LRPA, al establecer un sistema de responsabilidad

especial, no criminal segn el Art. 10, n 2 del CP, respecto del cual adems losantecedentes penales del registro Nacional de Condenas- no son pblicos (sino para las

instituciones armadas y las policas), y con un sistema de ejecucin de penas msbeneficioso, la LRPA a ley nueva- sera siempre la ley ms favorable, comparada con laaplicacin del sistema de responsabilidad criminal general del Cdigo Penal si bien

atenuado, por el antiguo inciso 1 del Art. 72 CP-, que es la ley antigua.Para examinar ese argumento, en primer lugar hay que despejar que el carcter especial

de la responsabilidad penal del adolescente frente a la responsabilidad criminal de la que

le exime el Art. 10, n 2 del CP, es ms aparente y simblico que real. Sus consecuencias,desde el punto de vista de la naturaleza e intensidad de la afectacin de los derechos y las

libertades del afectado son, a menudo, equivalentes a las del CP, si bien atenuadas, como

por lo dems ya lo eran para los menores imputables, bajo las propias reglas del CP antesde la entrada en vigencia de la LRPA (que es justamente el estatuto jurdico que debe

compararse con la LRPA para decidir cul es la ley ms favorable). Adems, la falta de

publicidad de los antecedentes penales no parece impedir, en concepto de los tribunales, la

aplicacin de las mismas consecuencias penales propias de contar con antecedentes, que sederivan para los mayores de edad: rechazo de la atenuante de irreprochable conducta

anterior y, en su caso, consideracin de agravantes de reincidencia.

De modo que lo nico que resta, como eventualmente ms favorable en la LRPA es elsistema de ejecucin de penas, en relacin, en su caso, con el catlogo de las sanciones que,

en determinados casos, podran ser menos severas que las aplicables bajo el estatuto

jurdico anterior. Pero precisamente todava no es claro que ese sistema de ejecucin y esecatlogo de sanciones sean ms favorables en abstracto ni categorialmente (como s se

considera en cambio, en Alemania, a la responsabilidad por infracciones administrativas en

comparacin con la responsabilidad por delitos), sino que probablemente, pero

dependiendo de un anlisis caso a caso, ser ms favorable en la situacin concreta, sin quepueda descartarse la existencia de casos en que pueda ser ms desfavorable.

De hecho, en el escenario de un delito sancionado con pena privativa de libertad, pero

respecto del cual de acuerdo con la ley anterior corresponde aplicar el beneficio de laremisin condicional de la condena, de la Ley N 18.216, la LRPA ley posterior- podra

llegar a estimarse menos beneficiosa, si corresponde aplicar una libertad asistida. Y si se

objeta que, tambin correspondera en derecho aplicar a todo adolescente, bajo el sistema


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de la LRPA, los beneficios de la Ley 18.2161, y por ello de todos modos sera ms

favorable la LRPA, entonces el fundamento de esta conclusin, en este ejemplo concreto,

no deriva de que la LRPA siempre es ms beneficiosa por configurar una responsabilidadespecial no criminal, sino porque concretamente (en ese caso), podra ser menos

restrictiva de la libertad, pues en caso de revocacin de la remisin condicional, el

condenado slo arriesga una libertad asistida y no una pena de presidio o reclusin (lo quede todos modos parece ser un contrasentido, pues la Ley N 18.216 pretende sustituir las

penas privativas de libertad, y no las sanciones ambulatorias especiales de adolescentes).

Entonces, es a lo menos ms favorable la LRPA en todos los casos de personascondenadas a penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo?Sin perjuicio de lo sostenido anteriormente, en el sentido de la necesidad de resolver caso a

caso si es ms favorable la LRPA, podra argumentarse que para el problema abordado poreste informe, que se refiere a personas condenadas a penas privativas de libertad cumplidas

efectivamente (y no mediante medidas alternativas de la Ley N 18.216), las condiciones de

ejecucin de las sanciones privativas de libertad de la LRPA siempre sern ms favorables,porque van asociadas a la vigencia de todos los derechos especiales con estndares

cualificados de proteccin- que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio(CDN) y otros instrumentos internacionales de derechos humanos aseguran a todos los

nios (menores de 18 aos, es decir, abarcando a los adolescentes), y que se extenderan a

quienes son condenados como adolescentes, an despus de que cumplan los dieciochoaos de edad (es decir, dejen de ser nios). En efecto, el Artculo 2 de la LRPA, se

dispone que tambin en las actuaciones judiciales o administrativas relativas a las sanciones

y medidas aplicables (como las que afectan al rgimen de ejecucin de las sanciones), sedeber tener en consideracin el inters superior del adolescente, que se expresar en el

reconocimiento y respeto de sus derechos, disponiendo a continuacin que en la aplicacin

de la ley, las autoridades tendrn en consideracin todos los derechos y garantas que les

son reconocidos en la Constitucin, en las leyes, en la Convencin sobre los Derechos delNio y en los dems instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren

vigentes. En ese sentido, rezara el argumento, el estatuto jurdico de la LRPA, como ley

posterior, debera ser considerado siempre como una ley ms favorable que un estatuto(Cdigo Penal, legislacin penitenciaria y Reglamento de Instituciones Penitenciarias que

rige para los condenados mayores de edad) que no asegura al condenado esos especiales

derechos con sus estndares cualificados de proteccin.Ms an, podra sostenerse, no sin razn, que ese estatuto especial de ejecucin, no deriva

simplemente del reenvo legal (del Art. 2 de la LRPA) a las normas internacionales, sino

directamente del Art. 40 de la CDN (dotado, segn un importante sector de la doctrina, de

rango constitucional, o, por lo menos, supralegal), en la medida que ste establece elderecho de todo menor de 18 aos que cometa un delito, a un determinado trato penal

especial (desarrollado por esa disposicin), asociado a un nfasis en la reintegracin del

nio a la sociedad y a la obligacin de los Estados Partes de promover la existencia deinstituciones especficas para ellos (Art. 40.3), incluyendo dentro de estas puede

deducirse- a las instituciones penitenciarias. Este derecho, cabra argumentar, se extiende

por todo el tiempo de la condena, pues est asociado a la calidad de adolescente (que es

1 Lo que es dudoso, y ha sido recientemente rechazado como se ver ms abajo-a lo menos por una

resolucin judicial.


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tambin un nio, para la CDN) al momento de cometer el delito; de lo contrario el

derecho se volvera ilusorio para un adolescente que comete el hecho apenas poco tiempo

antes de cumplir dieciocho aos y es juzgado, condenado y recluido despus de cumplirlos,perdiendo toda posibilidad de que su condicin de nio al momento del delito se tenga en

cuenta para hacer efectivo su derecho a un trato penal especial.

Sin embargo, si bien parece correcto sostener que el derecho a un trato penal especial (delArt. 40 de la CDN) beneficia tambin a todo aquel que haya cometido el delito como menor

imputable y fue condenado con anterioridad a la entrada en vigencia de la LRPA, y ello

desafa al Estado a cumplir con su obligacin de asegurar la especialidad de la ejecucinpenitenciaria para asegurar un trato penal especial y privilegiado, en trminos del Art. 40 de

la CDN, a toda persona que haya cometido un delito como adolescente, ello no

necesariamente se traduce en la aplicacin de la LRPA en forma retroactiva a cualquier

condenado conforme a la legislacin anterior, que tena menos de dieciocho aos alcometer el hecho.

Pues todava podra ocurrir que el tratamiento penal especial desarrollado por la LRPA,

orientado a la reintegracin social, en concreto sea menos favorable para el afectado, desdeel punto de vista de su inters en la libertad. Para expresarlo en forma ms clara, podran

entrar en pugna el derecho (que en alguna medida tiene contenido paternalista) de todoautor adolescente (derecho que conserva an despus de cumplir los dieciocho aos) a una

intervencin especial, orientada a su reintegracin social (reconocido por el Art. 40 de la

CDN), y el derecho de ese mismo afectado (que, en la mayora de los casos, efectivamentese convirti en mayor de edad), a que no se le aplique retroactivamente un estatuto jurdico

especial que, por ms orientado a la reintegracin social que est, podra ser en concreto

menos favorable para l, si se entiende que lo ms o menos favorable, en trminos de lagaranta de la irretroactividad penal desfavorable y de la retroactividad penal favorable, se

define por la intensidad de la injerencia en su esfera de libertades. As, si hipotticamente la

ley anterior -an cuando no asegure un trato penal especial- permite al condenado salir

antes en libertad (lo que podra ocurrir si se decide, por ejemplo, que la Ley N 19.856, queregula la concesin del beneficio de reduccin de condena que a su vez permite obtener la

libertad condicional en forma anticipada-, no se aplica a los adolescentes sujetos a la Ley

N 20.084), o estar sometido a un rgimen de cumplimiento que le deja ms espacio paraadministrar libremente su tiempo y, en cambio, lo somete en menor medida a un programa

de intervencin socio-educativo que se le impone coactivamente (como podra llegar a

concluirse al comparar los regmenes penitenciarios de condenados adolescentes y mayoresde edad), podra argumentarse que la LRPA no es la ley ms favorable.

Pero, no es posible en ese caso, como forma de optimizar el principio de la irretroactividad

penal ms favorable y el derecho a un trato penal especial, que el condenado reclame en tal

caso seguir sujeto por aquellos aspectos el estatuto penal y de cumplimiento penitenciariode la ley anterior ms favorables (como la reduccin de condena y un rgimen penitenciario

menos invasivo), pero acogerse al mismo tiempo slo a aquellos aspectos del nuevo

estatuto de la LRPA (y su Reglamento) que recogen el derecho al trato penal especial sintraducirse en una mayor injerencia en la esfera de libertades del condenado, sino

precisamente, que mejoran la situacin de su libertad (por ejemplo, la legal posibilidad de

sustitucin temprana o de remisin del resto de condena que puede obtenerse en formams temprana que la libertad condicional-, y el derecho reglamentario a beneficiarse muy

tempranamente de salidas semanales, y en forma tambin relativamente temprana a las

salidas de fin de semana)?


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Esta posibilidad se analizar en el apartado siguiente (en el punto 5). En cualquier caso, an

si se concluye que esa opcin es lcita, el estatuto legal que se aplicar a quienes se

beneficien de ella, como condenados, no deriva de una aplicacin de la LRPA y sus normascomplementarias como ley ms favorable, sino de una integracin de normas de la

legislacin anterior y de la nueva, que en el caso concreto ni siquiera es claro que exija

siempre, por ejemplo, una traslado a un centro de SENAME.

Variables de las que depende si acaso es ms favorable la LRPA o la legislacinanterior. Comparacin a efectos de la aplicacin del Art. 18 CP.Siendo una definicin que slo puede adoptarse al analizar el caso concreto, la

determinacin de cul es la ley ms favorable est asociada, a una serie de variables, que se

enuncian a continuacin.

1. Cuestin de si se aplican o no a los adolescentes en general, complementariamente a laLRPA, ciertas leyes penales que mejoran las posibilidades de cumplimiento de penas de los

condenados mayores de edad2:

1.1. Ley N 19.856, que establece el beneficio de reduccin de condena:Desde el punto de vista formal, el reenvo del Art. 1

, inc. 2

, LRPA parecieraabarcar a esta ley. Adems, materialmente, el efecto de aplicarla a adolescentes,

es mantener la diferencia proporcional en la extensin temporal de las de penas

que, antes y despus de la entrada en vigencia de la LRPA, el legislador siempreha contemplado entre mayores y menores de 18 aos.

Sin embargo, como argumento en contra se puede sostener que la LRPA tiene supropio sistema de reduccin de condena (remisin), por fundamentos que se

coincidiran con los del beneficio de reduccin de condena, determinando

duplicar prcticamente los mismo beneficios pese a que los fundamentos sonunos mismos y nicos.

Con todo, en casos hipotticos de adolescentes condenados que registren

comportamiento excelente, en que, sin embargo no se considere cumplidos losobjetivos de la sancin (si el tribunal de control de la ejecucin niega lugarsistemticamente a la remisin por la necesidad preventivo general de un delito

muy grave), el resultado sera que no se producira esa duplicidad de beneficios

con el mismo fundamento, y por lo tanto, de no aplicrseles a los adolescentes elbeneficio de la reduccin de condena, se les desconoce un beneficio que

cualquier adulto s tiene, y que puede considerarse una ley penal especial, en el

sentido del Art. 1, inc. 2 de la LRPA.

1.2. Ley N 18.216 a adolescentes:Esto parece discutible, pues de manera ms clara en este caso se trata de dos

tipos de medidas no privativas de libertad -las de esta Ley y las de la LRPA-orientados, de forma similar pero con instrumentos diversos, a un mejor logro

de los objetivos preventivo-especiales que se quiere privilegiar en lugar de

2 Es decir, el problema ahora no tiene nada que ver con la integracin entre las leyes antigua y nueva, sino con

la pregunta acerca de si esta legislacin complementaria, en materia de ejecucin de penas, no es acaso parte

de la ley nueva aplicable en el futuro a todo adolescente, as como tambin a los que ya cometieron el hecho

con anterioridad al 8 de junio de 2007 en caso que se les aplique dicha ley nueva en forma retroactiva, por

ser la ms favorable.


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recurrir a la privacin de libertad. Adems, hasta ahora, no hay seales positivas

en ese sentido, en la prctica jurisprudencial: as, en sentencia RIT 3251-2006,

del Juzgado de Garanta de Osorno, de fecha 18 de junio de 2007, se rechaza suaplicacin en atencin a que configura un estatuto propio de los adultos diverso

del de los adolescentes que contempla sus sanciones, con fines especficos y

reglas especiales de control de la ejecucin para velar por los fines de la pena yel inters superior del adolescente. De todas maneras, esta cuestin en la

prctica no es relevante para el caso concreto de este informe, pues se trata de

condenados que precisamente ya no fueron beneficiados con las medidasalternativas de la Ley N 18.216.

1.3. Decreto Ley N 321, de 1925, sobre Libertad CondicionalEn este caso parece mucho ms claro an que los mismos objetivos que la

libertad condicional, con normas especiales para adolescentes en su caso,

mucho ms favorables, desde el punto de vista de los plazos mnimos decumplimiento para acceder al beneficio-, son cumplidos por la institucin de la

LRPA de la remisin del resto de condena. De modo que no debe entenderseeste Decreto Ley dentro de las normas que complementan a la LRPA en materiade ejecucin de sanciones penales de adolescentes (tampoco como ley nueva

para los efectos de la comparacin de leyes, en el caso de los condenados a losque se podra aplicar la garanta de la retroactividad penal favorable).

2. Si se concluye que es aplicable a todos los adolescentes sujetos a la LRPA, la Ley N19.856 (reduccin de condenas), la verdad es que para los condenados a que se refiere este

informe desaparece una de las pocas razones por las cuales podra suponerse que la

legislacin anterior es ms favorable que la nueva. Slo subsistira la posibilidad, quetodava se examinar con ms detalle ms abajo, de sostener que dentro de su estatuto legal

como condenados vigente antes de la LRPA podran ser ms favorable para ellos ciertos

elementos del rgimen penitenciario que el nuevo estatuto regula con mayor severidad, con

una mayor injerencia en su esfera de libertades. Pero an si ello es cierto, y esos aspectosdel rgimen penitenciario se ven abarcados por la prohibicin de retroactividad penal

desfavorable, es difcil sostener que eso compensa la prdida correlativa de los beneficios

mucho ms significativos que, para la propia libertad del sujeto, contemplan las normas deejecucin de penas de la LRPA (sustitucin temprana y remisin del resto de pena) y de su

Reglamento (acceso temprano a salidas semanales y de fin de semana).

3. Podra contraargumentarse en el caso anterior, que la opinin del afectado, que est

llamada a desempear un papel, segn parte de la doctrina nacional, y que en el derecho

comparado se considera legalmente (Espaa), puede ser determinante en el sentido de

preferir y hacer prevalecer los beneficios que le reporta la permanencia en un centro y bajoun rgimen menos invasivo, por sobre aquellos a los que hipotticamente estara

renunciando beneficios de la LRPA y su Reglamento-, que ni siquiera es seguro que se le

concedern.Frente a este argumento, y teniendo en cuenta que en ningn caso se sostiene que el reo

pueda elegir cul ley considera ms favorable, sino slo iluminar con su opinin la eleccin

de la ms favorable en el caso de sanciones de naturaleza diversa, parece ms razonableconcluir que, si bien en este caso la cuestin se plantea entre beneficios de naturaleza


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diversa (libertad actual frente a injerencias ms invasivas versus expectativa de libertad

efectiva en forma de salidas, sustituciones y remisiones de pena anticipadas), es bastante

ms claro que los beneficios del nuevo estatuto legal lo configuraran globalmente comouno menos aflictivo, menos restrictivo de la libertad.

4. Ahora bien, si en cambio se resuelve que a los adolescentes en general, bajo el estatutolegal de la LRPA, no les es aplicable la Ley N 19.856 (reduccin de condenas), entonces

la comparacin entre dicho estatuto sancionatorio y el estatuto anterior requiere ser muy

concreta, de manera que la determinacin de la ley ms favorable escapa a conclusionesgenricas como las que pueden abordarse en este informe.

Sin perjuicio de ello, es posible y necesario hacer algunas consideraciones generales,

orientadoras de la bsqueda de una solucin en el caso concreto:

- En principio la LRPA debiera ser la ley ms favorable en todos aquellos casos enque, aplicando el Art. 26 conjuntamente con las reglas del Art. 24- a un tramo del

Art. 23 que considera sanciones privativas y no privativas de libertad, las

circunstancias del caso determinarn, la seleccin de una sancin no privativa delibertad, que deber sustituir a la pena efectiva que el afectado ya se encuentra

cumpliendo. Independientemente de la duracin de cada pena, ello es ms favorableque seguir privado de libertad (por ms que sea por menor tiempo, despus aplicar

el beneficio de reduccin de condena).

- Tambin ser ms favorable la LRPA en los casos en que con un anlisis similar, enel respectivo tramo del Art. 23 las reglas del Art. 24 (y analgicamente tambin el

Art. 26, a un caso en que, en realidad, se decide entre dos modalidades de privacin

de libertad) determinan como sancin a imponer una de internamiento en rgimensemi-cerrado.

- En caso de que de la comparacin de ambos estatutos legales resulte, en todo caso,una pena privativa de libertad en rgimen cerrado, para definir cul es ms

favorable -si acaso la de la LRPA o la que ya se dict conforme al CP-, una primeraaproximacin podra consistir en suponer que la LRPA, con sus normas especiales

de ejecucin, ms favorables para la libertad, son justamente la ley ms favorable.

Sin embargo, el estatuto anterior, ofrece como ventaja la posibilidad de reduccinde condenas establecida por la Ley N 19.856. En ambos casos se trata expectativas

legtimas de beneficios que, sin embargo, no son seguros. Dejando de lado los

beneficios de libertad parcial (salidas semanales y de fin de semana), yconsiderando slo los que implican abandonar permanentemente el centro de

privacin de libertad, la diferencia entre unos y otros radica en que unos dependen

prcticamente slo de la buena conducta del condenado (reduccin de condenas de

adultos), mientras que los otros, si bien pueden operar ms temprano, dependen deun juicio externo sobre qu es lo ms conveniente para la integracin social del

adolescente (sustitucin de la LRPA) o sobre si acaso los objetivos de la condena ya

se cumplieron (remisin del resto de condena, de la LRPA), es decir, aunque mslos primeros pueden implicar reducciones de condena ms drsticas, los segundos

dependen mucho ms de lo que haga el condenado, y no de un juicio externo sobre

otro tipo de consideraciones poltico-criminales. Qu es ms favorable? Este puedeser uno de los pocos casos (siempre suponiendo que no se aplica al nuevo estatuto

de la LRPA el beneficio de reduccin de condenas de adultos), en el cual la opinin

del condenado, sobre cul es la ley ms favorable, debera aportar una perspectiva


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muy importante si no decisiva- sobre la solucin, por lo menos si se reclamo

consiste en oponerse a un estatuto que le ofrece ms pero con menos certezas, que

para l operara como una infraccin de la garanta de la irretroactividad de la leypenal menos favorable.

5. Si en el caso recin expuesto, la ley anterior resulta la ms favorable (lo que en un juzgamiento caso a caso, como es debido, podra producirse), todava habr que resolver,

como se seal ms arriba, si acaso es lcito invocar la aplicacin simultnea de los

aspectos ms favorables tanto de la anterior como de la nueva ley, es decir, en relacin conesta ltima, precisamente los aspectos de su rgimen de ejecucin de las sanciones ms

favorables a la libertad (sustitucin, remisin, salidas ms tempranas). Esta situacin se

diferencia de la planteada en el punto 2 anterior, en sus consecuencias, porque beneficiara

nicamente a quienes cometieron el delito antes de la entrada en vigencia de la LRPA (quepueden invocar la reduccin de condenas de adultos como parte de su estatuto legal

anterior), y no en cambio para los adolescentes que lo cometan despus de la entrada en

vigencia de la misma.Las razones que da Eser no parecen aplicables a este caso: no hay dos sanciones con fines

diversos susceptibles de valorarse en forma separada al momento del anlisis, y los diversosbeneficios de una y otra ley (por ejemplo, reduccin de condenas de adultos y posibilidad

de remisin de sanciones de adolescentes) tienen fines y criterios en la prctica muy

parecidos. As, por ejemplo, mantener una pena de presidio, con reduccin de condena por

la Ley N 19.856, pero haciendo aplicable el nuevo rgimen y las reglas de revisin de

condenas de la Ley 20.084 (por ejemplo la posibilidad de sustitucin temprana o deremisin cumplida la mitad de condena), as como el rgimen de salidas semanales de su

reglamento (desde los 6 meses) no parece justificarse desde los argumentos de Eser. Pues,

en tal caso, los mismos criterios preventivo-especiales se aplican a ambos tipos debeneficios: los de la ley anterior reduccin de condenas- y los de la nueva sustitucin y

remisin-. Entonces, se produce una diferencia, que no viene exigida por razones de justicia

ni de proporcionalidad, entre los condenados por la ley anterior y los adolescentes

condenados por la nueva ley, unos y otros posiblemente internos en los mismo centros,pero sujetos a condiciones de ejecucin diferentes en cuestiones relevantes, que resultaran

de una combinacin -no reconducible a criterios racionales- de beneficios de uno y otro

estatuto, para los primeros condenados, mientras que los segundos adolescentes no podran

acceder (asumiendo el escenario en el cual se rechaza que el reenvo del Art. 1, inc. 2,

LRPA abarque a la Ley N 19.856) a la reduccin de condenas de adultos, que determinaun acortamiento de los plazos necesarios para acceder a los beneficios de la LRPA

(remisin) y de su Reglamento (salida de fin de semana, desde la mitad de la condena),

todo ello, hay que insistir en el punto, sin que el legislador considere menor la necesidad ymerecimiento de sancin respecto de los que actuaron como menores imputables antes de la

entrada en vigencia de la LRPA, en comparacin con el caso de los nuevos adolescentes

infractores, imputados y condenados por hechos cometidos bajo la vigencia de la LRPA.

Sin embargo, no debe olvidarse que la aplicabilidad simultnea, junto con el estatuto penalanterior ms favorable (al cual el condenado puede aferrarse amparado en el principio de

certeza irretroactividad penal desfavorable), tambin de ciertos elementos favorables del

estatuto penal nuevo, podra plantearse como una consecuencia del derecho, reconocido porel Art. 40 de la CDN, de que la respuesta penal sea, tambin para quien a pesa de estar


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cumpliendo condena tras haber cumplido los dieciocho aos de edad cometi el delito

como adolescente, una respuesta especial en la que la orientacin a la reintegracin social

tenga un especial nfasis, lo que precisamente vendran a buscar los beneficios del rgimende ejecucin de la nueva LRPA y su Reglamento. Pero sigue siendo problemtico en este

caso, la diferencia de trato entre estos condenados y los que, acaso en el mismo centro, slo

se diferencian de ellos en el hecho de que delinquieron una vez entrada en vigencia laLRPA, que vendra siendo, en la prctica, ms severa para ellos; es suficiente la garanta

de la irretroactividad penal desfavorable, que beneficia a los primeros, para justificar esta

diferencia? La valoracin es compleja.

6. Por ltimo, en caso de estimarse que el estatuto sancionatorio de la LRPA es la ley ms

favorable y que se aplicar retroactivamente, debe examinarse en qu casos procede un

traslado de los condenados, desde el centro de cumplimiento de penas de Gendarmera a loscentros de SENAME.

Para responder a esta cuestin, hay que examinar en forma ms detallada la regulacin de la

LRPA sobre cules son los centros destinados al cumplimiento de las sanciones deinternacin en rgimen cerrado, y, luego, interpretar esas formas sistemticamente,

identificando en su caso, situaciones anlogas, para determinar cmo se resuelven los casosno expresamente regulados.

La determinacin del lugar de cumplimiento de las sanciones de internacin en rgimen

cerrado se regula en los Arts. 43 y. 56 de la LRPA. La primera disposicin determinasimplemente lo que parece ser la regla general sobre el lugar de cumplimiento de las

sanciones de internacin en rgimen cerrado: los Centros Cerrados de Privacin de

Libertad del Servicio Nacional de Menores. El Art. 56, por su parte, establece laposibilidad de que los mayores de dieciocho aos, condenados por un hecho cometido

como adolescentes, cumplan la sancin de internacin en rgimen cerrado, en un centro de

GENCHI, estableciendo que la forma de ejecucin de la sancin en este centro deber ser

las que la LRPA establece para la internacin en rgimen cerrado, incluso en materia deseparacin del condenado como adolescente respecto de los condenados como mayores de

edad, en secciones juveniles como se les ha dado en llamar. Junto a ello, el mismo Art.

56 de la LRPA permite que, en otros casos, quienes cumplen dieciocho aos de edadpermanezcan en el centro de SENAME.

De esa regulacin se desprende lo siguiente:

- Para la LRPA hay dos tipos de centros donde es posible cumplir las sanciones deinternacin en rgimen cerrado, que son equivalentes en relacin con el contenido

de la pena, si bien separados por razones de administracin penitenciaria; uno de

ellos (el de SENAME) destinado fundamentalmente a menores de dieciocho aos y,

otro (el de GENCHI) destinado nicamente a mayores de dieciocho aos, si bien enciertos casos algunos de estos sujetos permanecern en los primeros centros

- Para la LRPA, por tanto, la posibilidad de que un mayor de dieciocho aospermanezca en el centro de SENAME no se basa en una desvalorizacin de lassecciones juveniles de los centros de GENCHI, como lugares poco idneos para

cumplir con la sancin de internacin en rgimen cerrado. Ello implica, en primer

lugar, que GENCHI tiene las mismas obligaciones legales (y del Art. 40 de la CDN,en relacin con el carcter especial del recinto y del rgimen de cumplimiento) que

SENAME, de generar las condiciones para que aquella sancin de adolescentes

efectivamente se cumpla como prescribe la LRPA. Pero tambin implica, en


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segundo lugar, que, no siendo posible entender que la facultad judicial de disponer

que el mayor de dieciocho aos permanezca en el centro de SENAME sea una

consecuencia de la mayor idoneidad de estos centros en comparacin con lassecciones juveniles de GENCHI- para dar cumplimiento legal a la sancin de la

LRPA, interpretacin que no explicara por qu el Estado renuncia a esos estndares

legales de cumplimiento en algunos de casos, simplemente porque un informe delSENAME sugiera el traslado del condenado, entonces debe entendrsela

exclusivamente como consecuencia del inters en proteger el proceso de reinsercin

social del condenado, cuando ha sido iniciado exitosamente en el centro deSENAME, habindose establecido acaso una constructiva relacin entre el

adolescente y los profesionales o educadores encargados de guiar su plan de

reinsercin social, todo lo cual se arriesgara con la interrupcin de esa relacin y el

traslado del condenado a otros centro. La permanencia obligada de aquelloscondenados a quienes, al momento de cumplir los dieciocho aos, les restan menos

de seis meses de condena, simplemente parece ser una presuncin de que en las

etapas finales de la ejecucin de la sancin, es especialmente importante evitar esainterrupcin y proteger ese proceso de reinsercin. Entonces, en los casos en que no

se pueda presumir esta necesidad, o ellas no se den de manera patente (cuandorestan ms de seis meses de condena, y del informe de SENAME no se deduce la

necesidad de mantener al condenado en dicho centro), se da lugar al traslado, pero

la LRPA no renuncia a los estndares de legalidad de la sancin, en los casos en queno se aplique ese argumento, y el condenado mayor de dieciocho aos sea

trasladado a una seccin juvenil de GENCHI.

- En vista de ello (si bien el anlisis de esta situacin no es materia de este informe),tratndose de adolescentes que en el futuro (es decir, fuera de la hiptesis de

sucesin de leyes que plantea el problema de la retroactividad penal favorable),

habiendo cometido el hecho como adolescentes (regidos por la LRPA), cumplan los

dieciocho aos antes de la sentencia condenatoria, el tribunal deber determinar almomento de la condena (a una sancin de internacin en rgimen cerrado) en qu

centro deber cumplirse la misma. Siendo equivalentes ante la ley, el centro de

SENAME y las secciones juveniles de GENCHI, entonces en principio el Art. 56 dela LRPA no le ofrecera razones al tribunal para preferir el primero (no se ha

iniciado un proceso de reinsercin social en ese centro, que corresponda proteger y

evitar interrumpir). Por cierto, tampoco impide el Art. 56 de la LRPA que eltribunal decida, en aplicacin del Art. 43, disponer que la sancin se cumpla en el

centro de SENAME, si bien esta situacin es improbable, y poco recomendable,

mientras no haya una poltica de desarrollo de plazas, en los centros de SENAME,

para adolescentes condenados que ya son mayores de edad.

Esa manera de entender los Arts. 43 y 56 de la LRPA y, especialmente, el fundamento de

y las exigencia que impone a GENCHI, para sus secciones juveniles- el Art. 56 de laLRPA, tienen consecuencias para los casos que no aparecen expresamente regulados, y a

los cuales se refiere precisamente este informe:

- As, en primer lugar, el Artculo 43 de la LRPA es aplicable no slo a losadolescentes que, al momento en que deba principiar a ejecutarse la condena, ya

estn regidos por la LRPA, sino tambin, necesariamente, a los condenados por la

ley anterior (Cdigo penal), como menores imputables (con discernimiento),


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ingresados centros de cumplimiento de penas de GENCHI, y que, al momento de

entrar en vigencia la LRPA, an no hayan cumplido los 18 aos. Respecto de l,

debe disponerse su traslado al centro o programa que corresponda de acuerdo con laaplicacin que el tribunal respectivo haga de la ley ms favorable. Pero en tal caso,

como se podr apreciar, no parece posible pensar en traslados automticos, porque

la decisin de que la LRPA es la ms favorable no es el resultado de unacomparacin entre los centros, sino entre los estatutos punitivos de ella y de la

legislacin anterior, lo que exige, si se aplica la LRPA, definir de nuevo qu sancin

corresponde, de acuerdo con las reglas especiales de determinacin que ellacontiene, de las que puede resultado, no el traslado a un centro de internacin en

rgimen cerrado, sino perfectamente a uno de rgimen semi-cerrado, o a la puesta

en libertad del condenado y su derivacin a un programa de libertad asistida

especial. Con todo, dado que, tambin respecto del menor de dieciocho aos al que,eventualmente, se le aplique la ley anterior como ley ms favorable, rige la

prohibicin de mantenerlo en contacto con mayores de dieciocho aos, y que en las

nuevas secciones juveniles por definicin habr mayores de dieciocho aos, habrun problema prctico para el tribunal y para la autoridad penitenciaria consistente en

identificar qu recinto permitir mantener la separacin.- Tratndose del condenado que ya era mayor de dieciocho aos al momento de la

entrada en vigencia de la LRPA, que se encontraba cumpliendo su pena en un

centro de GENCHI y cuya condena fue modificada -en aplicacin de laretroactividad penal favorable- por una sancin de internacin en rgimen cerrado,

tampoco se dan razones, de acuerdo con el Art. 56 de la LRPA, para disponer su

traslado a un centro de SENAME, con independencia de si le restan ms o menos deseis meses de condena, pues no est en juego el riesgo de que un proceso de

reinsercin social iniciado en un centro de SENAME (cosa que no ha ocurrido en

esta hiptesis) se vea interrumpido3.

Sin perjuicio de esta manera de entender el Art. 56 de la LRPA, que debera ser laperspectiva del tribunal que, en aplicacin del Art. 18 del CP, en los casos en que se

considere a la LRPA como la ley ms favorable, sustituya la condena primitiva por la

sancin de internacin en rgimen cerrado, podra sostenerse, en apoyo de una facultad msamplia de los tribunales de disponer traslados de condenados mayores de edad -por delitos

cometidos como adolescentes- a los centros de SENAME que, de hecho, son stos, y no las

secciones juveniles de GENCHI, los mejor dotados para cumplir con la sancin legal, y queun tribunal no podra ignorar la realidad material de los centros al decidir si acaso las

condiciones del centro de cumplimiento realmente permiten ejecutar una sancin de

internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social de la LRPA- y no

simplemente una de presidio o reclusin (del CP) con una mera separacin fsica del restode un penal de adultos. Este argumento, que ira al fondo del asunto, y que ciertamente no

puede ser ignorado por los tribunales al momento de examinar la legalidad de la ejecucin,

sin embargo, apela a una autoridad judicial distinta de la que decide la aplicacinretroactiva de la ley penal ms favorable (el tribunal que impuso la condena primitiva): en

efecto, apela al tribunal competente para revisar la legalidad de la ejecucin de la sancin

3 De hecho, hipotticamente, se podra argumentar que en algn caso dicho riesgo se podra

producir precisamente con el traslado del condenado a un centro de SENAME, si resulta

que el condenado est recibiendo apoyo para su insercin social en el centro de GENCHI.


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sustituta (la internacin de la LRPA), que es el tribunal de control de la ejecucin

establecido en el Art. 50 de la LRPA.

En consecuencia, sin perjuicio de que lo razonable, en principio, es que el tribunal quesustituye la condena por aplicacin del Art. 18 del CP, no disponga el traslado del

condenado a un centro de SENAME, sino nicamente si el condenado no est all- a la

seccin juvenil del respectivo centro de GENCHI, con posterioridad a esta decisin, otrotribunal, el de control de la ejecucin de las sanciones penales de adolescentes, en una

incidencia que se plantee de conformidad con el Art. 50 de la LRPA, podra disponer que,

por falta de condiciones para ejecutar la medida legalmente dispuesta, el condenado debecumplir su sancin penal de adolescente en un recinto de SENAME que, debe recordarse,

para la LRPA es equivalente en su contenido, a los de las secciones juveniles (que cumplan

con la LRPA, podra aadirse ahora), opcin que deriva de la regla general de

cumplimiento de estas sanciones, establecida en el Art. 43 de la LRPA, y a la cual no seopone el Art. 56 de la misma Ley. Por cierto, si ello crea ms problemas de los que resuelve

(por ejemplo, por dificultades para separar a un grupo muy grande de mayores de edad

desde una seccin juvenil que no rene las condiciones legales), ese juez tambin podradisponer el traslado a otra seccin juvenil (de otros establecimiento de GENCHI).

Por ltimo, en estas decisiones sobre si acaso trasladar o no al condenado, qu rol debe

desempear la opinin del afectado?

Para responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta que esta cuestin ya no tiene nadaque ver con la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable, que es la que plantea la

cuestin del papel del afectado, tal como se discuti en el segundo apartado de este

informe; pues en tal ese caso importaba examinar la opinin del afectado para decidir cules la ley ms favorable, pero no para determinar si se puede oponer al traslado, una vez que

se defini que la ley ms favorable es la LRPA. Por tanto, la manera de definir el peso que

tenga la opinin de ste en la eventual decisin de no trasladarlo es otra: el afectado en este

caso tiene el mismo derecho que corresponde a cualquier interno a ser odo, cuando ejerzasu derecho constitucional de peticin o, en general, cuando sea objeto de cualquier

procedimiento jurisdiccional o administrativo que puede afectar sus derechos o legtimos

intereses (como, permanecer cerca de su familia o de sus seres queridos); el peso que se da esa opinin depender simplemente de la medida en que con esa opinin arroje luz sobre

la eventual colisin de principios que se produzca ante el evento de un traslado. Y lo cierto

es que, si los intereses de la LRPA buscados con el rgimen de ejecucin especial sesatisfacen tericamente del mismo modo en una seccin juvenil de un centro de GENCHI

que en uno centro de SENAME, y el interesado tiene legtimo inters en permanecer en el

primero, no se ve cmo puede pesar ms el inters en trasladarlo.

LRPA y aplicacin de la internacin provisoria en sustitucin de la prisin preventiva

Principios bsicos:- No parece ser ste un caso de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable,

sino derechamente un caso de aplicacin de una ley procesal bajo la mxima tempus

regit actum- Sin embargo, si llegara a considerarse ms severo el estatuto de la internacin

provisoria, la proteccin de la confianza alcanzara el caso para extender a l la

aplicacin del principio de irretroactividad penal desfavorable


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Aplicacin:

En este caso, la regulacin de los requisitos materiales de la medida cautelar de la LRPA(imputacin de crimen, proporcionalidad con pena concreta probable, subsidiariedad con

estndar cualificado por la relacin con Art. 26 LRPA), que tambin se expresan en

mayores posibilidades de obtener su revocacin despus de decretada, convierte, sin duda,en ms beneficiosa a la internacin provisoria que a la prisin preventiva, con

independencia de que el rgimen reglamentario de la primera pudiese ser considerado ms

aflictivo. De hecho, esas diferencias materiales implican que los tribunales no deberandeterminar una sustitucin automtica de una por la otra, sino que deben examinar si

proceden los requisitos materiales cualificados de la internacin provisoria; de ser as,

corresponde poner en libertad al imputado, tras el necesario cese de la medida cautelar de

prisin preventiva (inaplicable a los imputados bajo la LRPA).El que sea ms favorable la internacin provisoria de la LRPA no es, como se dijo, el

fundamento para una supuesta aplicacin retroactiva de la normativa procesal penal de

adolescentes de la LRPA, sino ms bien una explicacin de por qu en este caso elprincipio tempus regit actum se aplica sin dificultades, pues no se da una necesidad de

proteccin de la confianza (como cuando se agravan p

couso aplicación de ley penal más favorable en lrpa

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