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XXII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, España, 14 - 17 nov. 2017

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Control de convencionalidad y de constitucionalidad en la generación de políticas públicas para el posconflicto en Colombia

Jeisson Andrés Riveros Gavilanes

Karen Daniela Rosero Narváez

Introducción El desarrollo de políticas públicas en un Estado Social de Derecho, está sujeto a velar por una continua progresividad de las mismas, tendiente a la reducción de las brechas sociales. Ello implica, que en cumplimiento de los deberes estatales en materia de Derechos Humanos, fuera de los intereses propios de los agentes políticos, económicos y sociales inmersos en el ciclo de las políticas (proceso de formulación, implementación y evaluación), haya la necesidad de aplicar un control de constitucionalidad y convencionalidad como lineamientos que deben guiar la actuación de todos los agentes involucrados, con preeminencia de los actores estatales indistintamente de su pertenencia a alguna una Rama del Poder Público, órganos autónomos o de control estatal. Para el caso colombiano, esto cobra mayor relevancia toda vez que este país se encuentra frente a un reto significativo, cuando desde el segundo semestre del 2016, se firmó entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC EP, el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Este documento obliga a que el desarrollo de políticas públicas a nivel nacional y territorial se vuelva imperante para la reconstrucción del tejido social, lo cual no puede estar aislado de la congruencia que en materia de derechos humanos deban representar todas las actuaciones públicas para hacer concordante los lineamientos que desde el nivel internacional se han planteado en la materia. Lo cual, pone de relieve que tanto el control de constitucionalidad y convencionalidad, se establezcan como controles que deben ser realizados de manera ex officio por toda autoridad pública en el marco de sus funciones durante el periodo del postconflicto en Colombia. Es por ello que el propósito de este documento es presentar una reflexión respecto a la importancia de los contenidos constitucionales y convencionales al momento de desarrollar una política pública, por cuanto son éstos los que permiten garantizar de mejor manera el principio de igualdad y proporcionalidad entre los ciudadanos con el ánimo de brindar elementos de seguridad no solamente jurídica sino también política y administrativa, indispensables para el colectivo social, que asegure la vigencia indiscutible de los derechos fundamentales. Para ello el documento se estructura en seis (6) partes: i) La definición y contextualización del control de convencionalidad, el cual busca acercar al lector al desarrollo conceptual que se ha dado desde el 2006 en el sistema interamericano de derechos humanos; ii) Definición y contextualización del control de constitucionalidad, el cual relaciona dos grandes modelos de control el norteamericano y el continental europeo; iii) Controles de convencionalidad y constitucionalidad en el caso colombiano: Importancia de su realización, centrado en aproximar un concepto general aplicable al marco legal colombiano; iv) Proceso de generación de políticas públicas en Colombia, el cual busca sentar las bases para el análisis de la política centrado en su catalogación y operacionalización; v) Caso concreto de la política pública en el posconflicto – Aproximación a la política pública de atención a víctimas y; vi) Conclusiones.


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Definición y contextualización del control de convencionalidad A nivel mundial, después de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, empieza un proceso de promoción y consolidación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), en el cual se busca que los Estados accedan a respetar criterios comunes respecto a la protección de mínimos en las garantías de los ciudadanos. “(…) No obstante, este ordenamiento se caracteriza por su evolución constante, por su ensanchamiento cuantitativo y cualitativo. Además, si bien la configuración de dichos estándares mínimos está determinada por los acuerdos logrados con base en lo que cada Estado entiende por “mínimos de protección” y, por lo tanto, su alcance varía de un lugar -sistema- a otro, el DIDH tiene una vocación universal”. Pastor y Acosta (2014:17) Este sistema de protección de derechos en el marco internacional se divide en un Sistema Universal (establecido en el programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas), y tres sistemas regionales (Constituido por el Sistema Europeo, el Sistema Interamericano y el Sistema Africano de protección de Derechos Humanos). Ahora bien, en el marco de estas obligaciones adquiridas por los Estados -específicamente para el caso de estudio en el sistema interamericano-, se vio la necesidad de implementar una forma de garantizar que las autoridades de los diferentes países cumplieran con las obligaciones en materia de derechos humanos, es así como nace el control de convencionalidad. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se entiende por control de convencionalidad “la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia”. CorteIDH (2016:2). Aunado a lo anterior, cabe aclarar que el control de convencionalidad se entiende desde dos perspectivas: (i) el control que se realiza en sede interamericana para verificar que los Estados adheridos a esta competencia internacional, cumplan con las obligaciones contenidas en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH), y (ii) el control que se realiza en el ámbito interno de cada Estado y el cual es concomitante al control de constitucionalidad. Desde el año 2006, la CorteIDH en su jurisprudencia ha precisado el contenido y alcance del control de convencionalidad, principalmente teniendo en cuenta que, en juicios adelantados por la CorteIDH, es ésta quien revisa si se desarrolló dicho control en el marco interno de los Estados y estableció los siguientes elementos a tener en cuenta en el marco del control: A. Verificar que las normas y demás políticas y/o prácticas internas de los Estados, sean compatibles con la CIDH, la jurisprudencia de la CorteIDH y los demás convenios internacionales de los cuales el Estado haga parte1.

1 Respecto a los demás convenios internacionales de los cuales el Estado haga parte, en la sentencia del Caso Gudiel Alvarez

y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, la CorteIDH (2012) establece que dichos tratados son: la Convención Interamericana

sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do

Pará.


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B. Para verificar la compatibilidad mencionada en el acápite anterior, los Estados deben tener en consideración también la jurisprudencia de la CorteIDH, así como de las opiniones consultivas emitidas por éste órgano2. C. La ejecución del control puede implicar la supresión de normas incluso del orden constitucional que estén en contra a la CIDH o de la interpretación internacional que de ésta se derive. D. Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad competente y en el marco de sus competencias. Para los fines de este documento, el último literal establecido en el acápite anterior, es aquel en el cual radica la importancia del estudio del control de convencionalidad en el marco del desarrollo de las políticas públicas en Colombia. Al respecto, es menester desagregar el literal D en dos partes: (i) el concepto de control ex officio, (ii) autoridad pública competente en el marco de sus competencias; así: ● Control ex officio: Este tipo de control, es tratado por la CorteIDH en numerosos casos3, especificando la obligación de los jueces en el marco de casos concretos; al respecto la CorteIDH establece: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”. CorteIDH (2016:6) En este sentido, podemos entender que el control ex officio, es aquel control que tiene que hacer de forma automática la autoridad competente cuando, dentro del marco de sus funciones se presente un caso en el cual se genere una posible vulneración a los derechos humanos enmarcados en las convenciones interamericanas, o bien cuando, si está en el marco de sus funciones, implique una norma que resulta opuesta a los instrumentos interamericanos de protección de derechos humanos.

2 Esta obligación, la CorteIDH la da a conocer en la Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en

el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional; así como en la Opinión Consultiva OC-21/14.

Resolución de 19 de agosto de 2014. 3 Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto

de 2008, párr.180; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

23 de noviembre de 2009, párr. 339; Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 236; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr.219; Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151.


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● Autoridad pública competente: respecto a las autoridades competentes, a nivel internacional se ha establecido que, cuando un Estado es miembro del sistema internacional universal y/o regional de protección de derechos humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a las disposiciones internacionales respectivas; “lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin” CorteIDH (2016:9). En este sentido, la CorteIDH en vasta jurisprudencia4, ha precisados que no solo es una obligación de los jueces de todos los niveles, como por lo general se ha considerado, sino que dicha obligación de hacer un control convencional que prime por el respeto y garantía de los derechos humanos, se extiende a todos los órganos y en todos los niveles de administración pública del Estado pues son estos quienes, mediante normas, políticas, acciones y/u omisiones generan de forma preponderante la protección de los ciudadanos. Es por eso, y en el marco de esta línea de protección, que se incita a que, en todos los Estados, se capacite a las autoridades públicas para que, en el marco de sus funciones, tengan en cuenta tanto en casos concretos como en dinámicas generales de política pública y desarrollo normativo, la protección de los derechos humanos, mediante un estudio automático de los sistemas de protección internacionales adoptados por los países. Definición y contextualización del control de constitucionalidad. A nivel internacional, existen dos modelos de jurisdicción constitucional o control constitucional: el anglosajón y el continental europeo. Para los fines de este documento, y teniendo en cuenta que, en Colombia se aplican de forma conjunta los dos modelos, se hará la contextualización y definición de ambos. Incluso como se verá en el capítulo siguiente, se ha ampliado el criterio de control constitucional específicamente cuando se presume que una norma es inconstitucional de forma general o cuando se aplica a casos concretos. Modelo Norteamericano: Este modelo se basa en un control difuso de constitucionalidad, es decir, todos los jueces deben hacer un análisis de la constitución federal al momento de resolver casos. Según Barrero (2014), este modelo se empezó a implementar desde 1803 con un caso conocido como Malbury vs Madisson en el cual la Corte Suprema de Justicia determino el alcance de su competencia para conocer de la constitucionalidad de algunas leyes. Se debe tener en cuenta, bajo la concepción de este modelo, la competencia que tiene la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, para conocer de un caso en el cual un juez de menor jerarquía inaplica una norma en un caso concreto, no es de obligatoria revisión por parte de la Corte. Es decir que ésta en su función de cerciorati o “auto de avocación” o bien en uso del “recurso de apelación” Anaya (2013), que actúa frente a aquellas decisiones de los jueces federales. Según Ahumada (2005), este control en el modelo norteamericano tiene las siguientes características:

4 Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Caso de personas dominicanas y

haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28

de agosto de 2014. Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de

octubre de 2014


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A. Acreditar standing condition: este elemento establece que debe existir un deber actual que se está incumpliendo en un sujeto determinado para recibir dicho deber. La acreditación tiene tres condiciones: i) haber sufrido un perjuicio, ii) el perjuicio debe ser actual (es decir se presente en el momento de iniciar el proceso) y, iii) que el perjuicio haya sido causado por el acto del cual se alega su inconstitucionalidad. B. La respuesta del juez va a ser inaplicar la norma al caso concreto: La inaplicación de la norma supone que: i) la norma sigue vigente, ii) el efecto es inter partes, es decir, solo tiene efecto para las partes en el marco del proceso. Al respecto en general la norma es la que se sigue aplicando, pero cuando se presenten casos similares en sujeto y objeto será la sentencia que inaplicó la norma la que se aplique siempre y cuando se pueda hablar de la constitución de precedente. C. Competencia de acuerdo a precedentes: Lo que justifica que la sentencia tenga efectos generales y se siga aplicando a casos similares depende de la jerarquización de los jueces y la determinación de precedente de los jueces de mayor jerarquía. D. El objeto de control es: leyes federales, actos administrativos generales (del Ejecutivo federal), leyes de los Estados, la omisión de los servidores, actos del ejecutivo estadual, las constituciones estaduales y las reformas constitucionales. E. El parámetro de comparación será las normas mencionadas anteriormente en contraposición a la Constitución Federal. Modelo Continental Europeo: Para Ahumada (2005) tras los modelos propuestos por Kelsen en el marco del control a los jueces, se implementa en Europa un modelo con el fin de proteger la democracia de los abusos del parlamento; estableciendo la importancia de un juez constitucional. Las características de este juez se basan en: ● La realización de un control abstracto, es decir se hace el estudio de la norma sin necesidad de que haya un caso concreto de afectación. ● Las decisiones son erga omnes. ● Tiene como consecuencia la inconstitucionalidad de la norma y por ende su expulsión del ordenamiento jurídico. ● Está motivado en una acción específica, en este sentido no es el juez quien estudia de oficio su constitucionalidad, sino mediante demanda en la mayoría de los casos. Actualmente, Colombia al igual que otros países latinoamericanos mantienen un tipo de control mixto, en el cual tanto el modelo continental europeo, como el modelo norteamericano tienen confluencia en el ordenamiento nacional, incluso teniendo en cuenta las recomendaciones internacionales, se ha ampliado el carácter de dichos controles.


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Controles de convencionalidad y constitucionalidad en el caso colombiano: Importancia de su realización. Teniendo en cuenta los marcos conceptuales mencionados en los acápites anteriores y que dan un panorama amplio de los controles de convencionalidad y constitucionalidad tratados desde sus orígenes, surge el deseo de adecuar dichos conceptos al caso colombiano, para entender como el cumplimiento de los derechos humanos y constitucionales se está realizando y se debe realizar en el país, y debe estar supeditado a dichos controles. Al respecto, a partir de la Constitución de 1991 se debe hacer dos aclaraciones: i) respecto a cuándo se hace control de convencionalidad y cuando de constitucionalidad y ii) respecto a quienes son los titulares de dichos controles en Colombia. Cuándo se realizan los controles de convencionalidad y de constitucionalidad: La Constitución Política permite inferir que los dos controles se hacen de forma concomitante, por cuanto de lo contemplado en los artículos 93 y 94 de la Constitución se determina que los convenios internacionales en materia de derechos humanos hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, entiendo que: “El Bloque de constitucionalidad ha sido construido y usado exclusivamente para hacer control de constitucionalidad, desde normas internacionales de aplicación directa (Bloque en sentido estricto) o desde normas internacionales que sirven como criterio de interpretación en el ejercicio del control constitucional (Bloque en sentido amplio)”. Quinche (2009:175). Así pues, los operadores que realizan el control de constitucionalidad a su vez deben realizar el control de convencionalidad, ya que estos a la luz del derecho colombiano se entienden como uno solo. Titulares de realizar los controles: Como se dijo anteriormente, Colombia maneja tanto la aplicación de la teoría norteamericana como la de la continental europea. En este sentido, existe un control concentrado realizado por un número reducido de operadores judiciales (específicamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado), y un control difuso realizado en el marco de la llamada excepción de inconstitucionalidad que pueden realizar cualquier servidor público en casos concretos. Para los fines de este trabajo, se hará énfasis en las características del control difuso, por cuanto en el marco de este control es que se amplía su carácter de aplicación a todos los servidores públicos. Las características del control difuso de constitucionalidad son: ● El titular de realizar este control es cualquier servidor o particular en desarrollo de funciones públicas. ● Su desarrollo se presenta en la providencia o acto administrativo. Cuando da cabida a la excepción de inconstitucionalidad se debe explicar por qué se aparta de la norma, en este marco, para mayor comprensión se expresa lo siguiente:


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“La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber, en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. Corte Constitucional (2013: 7). ● Se entiende como un deber de aplicación por parte de los funcionarios. ● No se aplica un control de constitucionalidad cuando exista un pronunciamiento definitivo por parte de la Corte Constitucional respecto a: que resuelva el caso concreto, que a la norma o acto administrativo se le haya realizado control concentrado que determine su constitucional o exequibilidad condicionada. Sin embargo, aun cuando se prima para que estos controles se realicen de forma idónea en Colombia por parte de los servidores públicos, resulta imperante entender que el contexto nacional derivado del conflicto armado, obliga a que el Estado sea más minucioso en el desarrollo de los controles de convencionalidad y constitucionalidad. Ya que, si bien se entienden que se realizan en el mismo momento, hay situaciones en las cuales se ha recurrido a un control más exhaustivo de convencionalidad, por cuanto la normativa o jurisprudencia colombiana no dan garantía de los derechos humanos, así lo manifiesta Quinche: “(…) la situación del conflicto interno, la impunidad paramilitar y la necesidad de protección de los derechos de las víctimas, han propiciado la aplicación en Colombia de la Convención Americana y de las reglas y estándares fijados por la Corte Interamericana. En este sentido y sin proponérselo, acontecen algunas experiencias de control de convencionalidad, tanto sobre leyes como sobre hechos, aún sin la real conciencia de su dimensión. Así sucede principalmente con la justicia constitucional en control abstracto y concreto, y subsidiariamente en otros sectores de juzgamiento que comienzan a ser impregnados tanto por la Convención, como por la interpretación vinculante de la Corte Interamericana. Y es que, en las circunstancias actuales, el ejercicio del control de convencionalidad aparece como una actividad que el Estado colombiano difícilmente podrá evadir, salvo que se arriesgue voluntariamente a una nueva declaratoria de responsabilidad internacional por violación de la Convención”. Quinche (2009: 186). Es por eso que, ya en un marco de postconflicto como en el que Colombia se encuentra actualmente, se hace inminente que todas las actuaciones que realiza el Estado tenga un control de constitucionalidad y convencionalidad previo a su materialización o aplicación, por cuanto es así cómo se garantiza el efectivo cumplimiento de los Derechos Humanos que conlleven a la construcción de una mejor sociedad.


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Proceso de generación de políticas públicas en Colombia. El proceso de generación de políticas públicas en Colombia tiene diversas aristas, para el caso de este análisis se hablará únicamente de su desarrollo a nivel nacional, especialmente en: i) lo referente a sus dimensiones, ii) lo concerniente a las políticas públicas de Gobierno, iii) el desarrollo de las políticas públicas de Estado; estas dos últimas que pueden aplicarse de manera transversal al ciclo general de las políticas públicas y, iv) el enfoque tradicional y de derechos. 4.1 Dimensiones de una política pública a nivel general En una política pública es pertinente tener en cuenta cuatro dimensiones transversales para que éstas puedan ser consideradas como tal: la dimensión normativa, organizacional, financiera y de gestión (que relacionan los planes, programas y proyectos).

Dimensión Normativa: la cual atiende a que toda autoridad pública debe tener en cuenta desde la normatividad internacional y nacional más general (relacionada con la temática, problemática o acción pública que se piensa desarrollar) hasta la parte más básica o procedimental para llevar la acción pública a cabo. Ello no descarta igualmente que se deba hacer una revisión a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, así como los demás marcos regulatorios que para el caso pueden llegar a aplicar. Ello implica que toda política pública, acción u omisión pública, debe encontrarse en el marco del control de constitucionalidad y de convencionalidad, a efectos de evitar los perjuicios inmediatos que se puedan ver representados en afectaciones al funcionario, como aquellas afectaciones a largo plazo en donde la responsabilidad de un daño social recaiga en el Estado.

Dimensión Organizacional: Relaciona a las entidades bien sea cabeza de sector o entidades que por adscripción o vinculación tengan una relación directa con la formulación, implementación y/o evaluación de la política pública en cuestión, lo cual implica la asignación de roles y responsabilidades para el cumplimiento de la misma. En términos prácticos, su relación debe verse articulada en los planes sectoriales (planes de largo plazo del sector administrativo) así como planes de acción (planes anuales) que cada entidad desarrolle para la asignación de responsabilidades cada vez más pequeñas hasta llegar al nivel de las oficinas o dependencias que tengan por objeto la operacionalización de la política, ya articulado al nivel de programas y proyectos.

Dimensión Financiera: implica la armonización de los diferentes planes de inversión en atención a las reglas fiscales a efectos de asegurar una estabilidad macroeconómica, en otras palabras, hay que tener en cuenta la armonización de los propósitos de la política con los recursos financieros disponibles para llevarlos a cabo. Para el caso de Colombia, ello implica tener en cuenta consideraciones sobre el marco fiscal de mediano plazo (que es un marco financiero de ingresos gastos y servicio de la deuda con proyección a 10 años), el plan plurianual de inversiones (que se planta ingresos y gastos y servicio de la deuda proyectada para cada entidad en un periodo de gobierno correspondiente cuatro años), con el propósito de evitar desajustes financieros en las cuentas nacionales y generar la transversalidad del principio de sostenibilidad fiscal en todas las decisiones del Estado.


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Dimensión de Gestión: Radica en la desagregación de la política pública, en planes programas y proyectos, los cuales entregarán el curso de acción específico a desarrollar por cada uno de los sectores y/u organizaciones dentro de cada sector administrativo, lo cual no descarta igualmente que se reproduzcan las dimensiones vistas anteriormente para los planes programas y proyectos. Los cuales deberán tener en cuenta articulaciones financieras cada vez más específicas, es decir, plan plurianual de inversiones, Plan Operativo Anual de Inversiones –POAI- (el cual consolida las inversiones, gastos y servicio de la deuda que cada entidad tendrá de manera anualizada) y finalmente Plan Anual Mensualizado de Caja –PAC- (representa los ingresos y los gastos de manera mensual por dependencia en su conjunto por entidad), con el propósito de mantener una congruencia de la acción pública. Ello quiere decir entonces, que tanto las políticas públicas articuladas al PND, como aquellas que se desarrollen de manera autónoma, deberán contemplar estos cuatro dimensiones para garantizar la política pública, evitando que se enuncien únicamente los lineamientos generales sin capacidad de operación real, sino que tengan la posibilidad de ser ejecutadas, estén orientadas al cumplimiento de los dos pilares de la acción pública por una parte la resolución de la situación percibida como problemática y en segundo lugar su orientación a la creación de valor público. Sin embargo, como se explicará en capítulos posteriores, esta visión dimensional del desarrollo de las políticas públicas, debe estudiarse desde un enfoque no tradicionalista que solo responda a una necesidad inmediata, sin percatarse del contexto situacional de la problemática, sino más bien, como se ha mantenido en los capítulos correspondientes a los controles, busque un enfoque de derechos que permita dar una respuesta interdisciplinar e integral a los problemas sociales, en pro de generar soluciones estructurales. 4.2 Políticas Públicas de Gobierno Estas políticas hacen referencia a aquellas llevadas a cabo en la Rama Ejecutiva, estas implican un procedimiento que bien puede partir de la consolidación de la agenda de gobierno en lo que se conoce como “Plan Nacional de Desarrollo (PND)”, el cual consta de dos componentes básicos: i) el primero de ellos atiende una serie de propósitos que se desean llevar a cabo por parte del gobernante lo cual implica articularlos a una serie de objetivos, metas, estrategias y mecanismos que orienten el esfuerzo gubernamental durante los cuatro años de gobierno y, ii) la articulación de estos componentes a una parte financiera, que es la que en última instancia sustentará este conjunto de acciones a partir de la proyección de recursos tanto de ingresos como de gastos y la respectiva desagregación de programas. En este punto es donde, desde el PND se establecen una serie de políticas generales a ser desarrolladas por las cabezas de los diferentes sectores de la administración pública nacional, lo cual implica la articulación a un conjunto de sistemas de gestión administrativa para orientar esa gestión pública hacia la consecución de resultados en lo que se viene a conocer, como “Gestión Pública Orientada a Resultados (GPOR)” en el marco de la Nueva Gestión Pública (NGP). Aunado a lo anterior, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ha apoyado al gobierno colombiano en la generación de sistemas de seguimiento y control de dichos planes, así:


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El denominado Sistema Nacional de Evaluación de Gestión y Resultados (SINERGIA), que tiene por objeto hacer un seguimiento a los “resultados impactos de las políticas” Departamento Nacional de Planeación –DNP- (2013:12), el cual se desagrega en tres componentes a saber: componente seguimiento que procura identificar las metas y objetivos alcanzados en desarrollo del PND, componente territorial que busca hacer seguimiento a los componentes que desde el PND son extensibles a nivel territorial y un componente de evaluación que busca hacer seguimiento a los impactos derivados de las políticas de gobierno. DNP (2016).

El Sistema de Seguimiento de Metas del Gobierno (SISMEG) con el propósito de hacer seguimiento a las entidades del orden nacional directamente responsables de la formulación, ejecución o evaluación de las políticas directamente relacionadas en el PND, lo que conlleva a su articulación con el último macrosistema de gestión.

El Sistema Nacional de Evaluación (SINE) el cual busca conocer los resultados de las acciones de Estado para la consolidación o reforma de las políticas a nivel de las organizaciones públicas. DNP (2013). 4.3 Políticas Públicas de Estado Uno de los mayores retos que tiene el Estado colombiano consiste en resolver los problemas que aquejan a la sociedad. Sin embargo, dependiendo de la rama del poder público (legislativo, ejecutivo y judicial) son diferentes los mecanismos y procesos desarrollados para tal fin. Las problemáticas públicas, son en su mayoría resueltas por políticas públicas, que, aunque en su mayoría son desarrolladas por el poder ejecutivo, no se puede desconocer el papel fundamental que desempeña el Congreso de la República y las Altas Cortes en el ciclo de las políticas públicas. Frente a este aspecto, de acuerdo a lo establecido por Stein, Tommasi, Echebarría, Lora y Paine, el poder judicial cuenta con una participación en el proceso de la política en razón de los roles que puede asumir, tales como: “jugador con poder de veto, jugador proactivo, árbitro imparcial en la interacción con otros jugadores, y representante de la sociedad” Stein (2006:88), categorías las cuales han venido ampliándose, más allá de consideraciones fiscales como se nota en el estudio de estos autores, y enfocados hacia el aseguramiento de los derechos. De manera similar estos autores relacionan la participación del poder legislativo en el proceso de formulación de la política con una eventual participación durante la etapa de implementación, a efectos de tomar un papel mucho más activo, toda vez que puede servir como una cadena de política para acuerdos intertemporales de las cuales se espera que sean relativamente estables. Stein (2006). Corolario a lo anterior, si bien es importante reconocer la preeminencia de la rama ejecutiva del poder en la formulación, implementación y evaluación de las políticas, la participación que las otras ramas del poder público puedan llegar a ejercer, tiene una importancia significativa en el desarrollo de las mismas. Así es prudente hablar de políticas de Estado y de Gobierno.


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Tal como lo relaciona Lahera (2004) las políticas públicas deben tener una consideración significativa de poderse llevar a la realidad, por lo cual suelen diferenciarse de acuerdo a su especificidad. Por tanto, entre más específicas sean éstas, se relacionarán más a políticas de Gobierno, de manera paralela, las políticas Estado serán aquellas que durante la etapa de formulación o implementación involucran a una o más ramas del poder público y tienden a perdurar más tiempo. Respecto al libelo anterior, Stein (2006) establece otra manera de considerar las políticas de Estado, como aquellas generadas por un mayor grado de consenso político lo que les asegura entonces una mayor estabilidad y perdurabilidad en el tiempo, cuestión que no sucede con las políticas de gobierno, toda vez que ésta se ven sujetas a las diferentes ventanas de oportunidad que surjan como parte de la opinión pública. Es así como para el caso de Colombia diversos pronunciamientos de los altos tribunales, como la Corte Constitucional, pueden ser un elemento de apoyo u oposición significativa a las políticas públicas durante la etapa de formulación y/o implementación cuestión similar ocurre con la Rama Legislativa la cual puede forzar positiva o negativamente a través de los intereses existentes en los diferentes gremios asociaciones o sindicatos la acción del ejecutivo, lo que conllevó una mediación constante en el ser de la política pública que debe ser armonizado por el ejecutivo para poder llevar a cabo la etapa de formulación, implementación o evaluación. 4.4 Enfoque tradicional y de derechos en el desarrollo de políticas públicas Para Giménez y Valente (2010), al momento de desarrollar políticas públicas en un Estado, éstas están delimitadas por un enfoque especifico que puede ser, uno basado en necesidades (es decir, resolver problemas de coyuntura de forma inmediata), y otro basado en derecho (modelo deseable que resuelve los problemas de forma estructural). Para entender mejor esta posición y las diferencias que se desprenden de ambos, las autoras presentan una comparación que se retoma al final de este documento en la parte de Anexos - Tabla 1, sobre las diferencias que se presentan en el desarrollo tradicional de las políticas basadas en necesidades versus políticas más estructurales basadas en derechos. De lo anterior, se puede establecer que las políticas públicas con enfoque tradicional, tienen generalmente un desarrollo a través de políticas públicas de gobierno que se mencionaban en el acápite anterior, es decir que estas responden a cuestiones coyunturales generalmente manifestadas por la opinión pública y que requieren una acción pronta del gobierno nacional o territorial, lo que conlleva a priorizar obligaciones por parte de las autoridades públicas para la satisfacción de las necesidades inmediatas de la población, cabe aclarar que desde este enfoque en realidad no se prima por un beneficio general a la sociedad, sino por permeabilizar situaciones desde una acción inmediata y poco concreta que no responde realmente a los compromisos nacionales e internacionales que deben garantizar las autoridades públicas. Por otra parte, el desarrollo de políticas con enfoque de derechos, alude a la estructuración de políticas de Estado, lo cual conlleva a políticas coordinadas entre diferentes instituciones estatales con la eventual participación de los particulares a efectos de dar respuesta a procesos que permitan la superación de problemáticas estructurales en la realidad nacional y/o territorial. El desarrollo de políticas públicas con enfoque de derechos implícitamente ha realizado el control de constitucionalidad y convencionalidad.


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Como se puede observar en el cuadro, estas políticas son integrales y propenden porque la autoridad pública construya respuestas reales y armónicas entre los diferentes sectores de manera horizontal y vertical, promoviendo así una visión real de la situación de la población afectada y generando acciones universales y estructuradas, que respetan y garantizan los derechos. Caso concreto de la política pública en el posconflicto - Aproximación a la politica pública de atención a víctimas Como se dio a conocer en los libelos anteriores, resulta imperante que en Colombia se presente una adecuada estructuración de las políticas públicas que se implementarán tras el Acuerdo de la Habana, en las cuales el enfoque de respeto y garantía de los derechos humanos sea transversal y se genere bajo el cumplimiento de los estándares internacionales y constitucionales. Es por eso, que en este acápite se pretende desde un contexto histórico tanto general como específico demarcar la necesidad de políticas públicas no tradicionalistas sino con enfoque de derechos garantizado a través de la realización de controles de constitucionalidad y convencionalidad previos y automáticos por parte de los servidores públicos y que vayan avanzando conforme a los nuevos alcances derivados de la interpretación del contenido de los derechos. Desde un escenario contextual, el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia, firmado entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Ejército del Pueblo (FARC-EP) (2016), contempla 6 puntos generales, entre los que se encuentran: Política de desarrollo agrario integral; Participación en política; Fin del conflicto; Solución al problema de drogas ilícitas; Reparación de víctimas: Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición; e Implementación, verificación y refrendación. Para ese caso, como un ejemplo de la importancia de la realización de los controles, se hará una relación del punto No. 5 de Reparación a víctimas, en la medida en que, como toda política pública, no se inserta de manera aislada en el contexto, sino que ésta deviene de un desarrollo institucional previo y que, para el caso, da lugar a modificaciones en el desarrollo actual de la misma, de acuerdo a los nuevos requerimientos derivados del Acuerdo Final. Su desarrollo se presentó así: ● Primer acercamiento a la política de atención a víctimas: Puede marcarse con el desarrollo político económico social e institucional que data de la década de los 90´s con la atención a la población desplazada en un primer momento por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social con la expedición del CONPES 2804 de 1995 el cual sienta las bases para la atención a la población desplazada. Bases derivadas de un intento del Poder Ejecutivo de realizar un control de constitucionalidad sobre los derechos fundamentales de la población afectada por la violencia. ● Segundo acercamiento: dado por el Congreso de la República como actor institucional, quien promulgó la Ley 387 de 1997 con el propósito de dar unos lineamientos adicionales para la prevención del desplazamiento forzado en Colombia y la estabilización socioeconómica de aquella población afectada, creando igualmente un sistema nacional de atención integral a la población desplazada por la violencia en cabeza del ejecutivo para la implementación de la política pública.


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● Tercer acercamiento: En el año 2004 con la intervención de la Corte Constitucional como un actor de la rama judicial, se sentó un precedente para una modificación de la política pública de atención a víctimas con la promulgación de la Sentencia T-025 de 2004 y los autos de seguimiento promulgados entre el 2005 y el 2013, debido al bajo nivel de desarrollo en la fase implementación de la política previa pese a que ya se había promulgado la fase de formulación, lo cual conllevó a que con la expedición de esta sentencia (en la cual se realizó un claro control de constitucionalidad y convencionalidad), se redefinieran las formas de atender a la población víctima del desplazamiento forzado en atención a una situación que “implica la violación masiva, prolongada y reiterada de los derechos de la población desplazada, no sólo por parte de funcionarios o entidades aisladas, sino también por el efecto de fallas estructurales en el diseño, la ejecución y la evaluación de la política pública”. Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES, 2005:1). Esta situación o estado de cosas de inconstitucionalidad derivada de la violencia, conllevó a que tras la expedición de esta macrosentencia en atención a la población desplazada, se hicieran algunas modificaciones en la política de atención a víctimas, toda vez que implicaba una modificación de los referenciales en términos de Muller (2002) en el referencial global es decir en la forma en cómo se entendía hasta el momento el desplazamiento forzado y la forma de atacarlo a través de la etapa de implementación de la política, generando igualmente una modificación de los referenciales sectoriales toda vez que implicaba un reajuste del sistema nacional de atención a víctimas en cabeza de la rama ejecutiva de manera inmediata y ya con un enfoque de derechos más desarrollado. ● Cuarto acercamiento: El Congreso de la República nuevamente como actor institucional juega un papel importante en el proceso de formulación de la política a partir de la expedición de la Ley 1448 de 2011, considerando un alcance mayor a la protección de los derechos, basado en dos aspectos fundamentales: i) entrega una ampliación a la consideración de las víctimas ya no solamente como aquellas desplazadas, sino como aquellas víctimas de violaciones de carácter individual o colectiva del derecho internacional humanitario o infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos y, ii) desde el reconocimiento de medidas administrativas, judiciales económicas y sociales para la atención y reparación a las víctimas del conflicto establecidos formalmente en el sistema nacional de atención y reparación integral a víctimas (SNARIV) entre el año de 1985 y 2014. Lo cual conllevó igualmente a un reajuste del referencial global sectorial entregando para este caso aún más sus funciones a la rama ejecutiva del poder público para entrar un cumplimiento efectivo a la garantía de los derechos de las víctimas a partir de un enfoque diferencial que debe ser tenido en cuenta por todos los funcionarios estatales, es decir sin distinción de la rama a la que pertenezca. Ello obligó a que parte del proceso de formulación de la política se dispusiera del presupuesto general de la nación y del sistema General de participaciones para financiar estas nuevas obligaciones en el marco de la política pública de atención a víctimas cuestión que si bien se pueden marcar en el uso del enfoque diferencial genera igualmente una contradicción con el enfoque de igualdad formal toda vez que los recursos públicos utilizados con esta destinación implica la imposibilidad de beneficio hacia programas estatales por cualquier otra parte de la ciudadanía que no ostente la condición de víctima del conflicto.


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Quinto acercamiento: Con atención al proceso de paz llevado a cabo entre el gobierno de Colombia y las FARC EP, se desarrolla un punto específico relacionado a la atención de reparación a las víctimas el cual versa sobre ejes traídos de la justicia transicional, que relacionan a: la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición de los actos violatorios del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Lo que implica un nuevo reajuste al proceso de formulación de la política de atención a víctimas, toda vez que las demás responsabilidades acogen no solamente algunos sectores específicos de carácter institucional sino al conjunto los actores estatales. Lo que convierte a los puntos del Acuerdo Final en puntos clave para procesos reajuste de política que, si bien empiezan en un gobierno, tienen un carácter trascendental y reúnen a más de un actor institucional convirtiéndose en políticas de Estado para ser implementadas durante los próximos 10 años en Colombia, y las cuales hacen imperante que , como se ha mantenido a lo largo de este documento, mantengan un enfoque de derechos humanos propiciado en el desarrollo implícito de control de constitucionalidad y convencionalidad por parte de todos los actores estatales. En este sentido el desarrollo de la política pública de atención a víctimas del conflicto como bien se ha analizado hasta el momento, implica que antes de la expedición de la sentencia T-025 del año 2004 existía una política mucho más general (basada principalmente en un enfoque tradicionalista de respuesta de política pública), que no respondió de manera completa a la protección de los derechos de la población desplazada, lo que condujo a que años más tarde derivado del avance en el alcance de los derechos, la Corte Constitucional como un actor institucional de la Rama Judicial del poder público en Colombia, tomara un papel mucho más activo en el proceso de formulación y evaluación de la política que hasta el momento se tenía (visión generada desde un enfoque interdisciplinar y de derechos en el desarrollo de la política). Ello marca un hito de trascendencia, en la medida en que se pasa de la formulación e implementación de la política sustentada en las necesidades del corto plazo de la población, a empezar a actuar con una articulación interinstitucional que permitiera soluciones a largo plazo, lo que demarca la consolidación de políticas de Estado que para el caso deben contemplar cuatro momentos específicos:

El primero de ellos relacionado a la protección, el cual se ve ejecutado con la prevención del hecho victimizante;

Cuando no es posible prevenirlo, se debe realizar la identificación real del hecho victimizante.

Generar la garantía de protección de los derechos fundamentales con la utilización de acciones de: Emergencia, Estabilización socioeconómica y Cesación de dicha condición de vulnerabilidad, para llegar a

Permitir el restablecimiento de los derechos de la víctima. Defensoría del pueblo (2006). Si bien es de resaltar que dichas políticas tienen los lineamientos generales entregados por una de las ramas del poder público, es en la fase de implementación de la política pública en donde se encuentran los mayores inconvenientes, toda vez que, aunque existen los responsables de llevar a cabo parte de la política, en su conjunto existen limitaciones de carácter financiero y procedimental que entran en conflicto con la garantía efectiva de los derechos.


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Razón por la cual, tanto al momento de la formulación como de la implementación de la política pública, así como su desagregación en programas y proyectos e incluso en la parte procedimental que pueda llegar a existir, se hace necesario la aplicación de un control de constitucionalidad y convencionalidad oportuno y eficaz que permita efectivamente la garantía de los derechos de la población víctima del conflicto. Conclusión En conclusión, la reconstrucción del tejido social durante la etapa de postconflicto en Colombia, requiere el desarrollo de políticas públicas efectivas en el marco de la consolidación de políticas de Estado que posean un enfoque transversal de derechos humanos y, que permitan la integración de los diversos agentes estatales con la participación de los particulares, lo cual requerirá un esfuerzo institucional constante y coordinado, no solo en el proceso de formulación de la política sino también en las demás etapas del ciclo de política. Condición que debe ser aplicada no solamente por los altos funcionarios del Estado sino por la totalidad de los servidores públicos en Colombia, quienes son en última instancia los encargados de operacionalizar las políticas públicas en sus diferentes dimensiones. Así pues, se vuelve imperante, que como se pudo presentar a lo largo del documento, es menester del Estado preparar a todos sus servidores públicos en lo que refiere al control de constitucionalidad y convencionalidad con el fin de asegurar que las normas, políticas, planes, programas y proyectos que se implementen con relación al Acuerdo de la Habana tengan una efectividad real y propendan por facilitar el respeto y garantía de los derechos desde un marco jurídico, político y administrativo. Bibliografía Ahumada Ruiz, Marian (2005), “La Jurisdicción constitucional en Europa”, Aranzadi (eds.),

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Reseñas biográficas Jeisson Andrés Riveros Gavilanes: Profesional en Administración Pública de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, con estudios de Especialización en Gestión de Proyectos de la ESAP, candidato al título de Magister Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Colombia, Director del proyecto en formación “Estudio de la Minería ilegal/criminal en el postconflicto” adscrito al grupo de investigación Ciudadanía y Finanzas Públicas de la ESAP, Docente de la asignatura de Gestión de las organizaciones públicas y Gestión de grupos y redes de la Facultad de Pregrado de la ESAP y Veedor ejecutivo de la veeduría ciudadana con Estudios y Evaluación de la Gestión Pública Colombiana –EEGPC- Bogotá. Datos de contacto: Tel: +57 304-3376573 Email: [email protected] Correspondencia: Transversal 53 # 2-62 - Bogotá D.C. – Colombia Karen Daniela Rosero: Abogada de la Universidad de La Sabana, estudiante de Administración Pública de la ESAP y candidata al título de Especialista en Derecho Público de la universidad Externado de Colombia. Monitora de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana. Auxiliar de Investigación de la ESAP en el grupo de investigación de Minería Ilegal en zonas de Frontera (Colombia). Investigadora del Semillero de estudios en gobierno y justicia de la Universidad de La Sabana. Integrante del Observatorio de gestión de conocimiento para gobierno y buenas prácticas de la ESAP. Datos de contacto: Tel: +57 316-743 0333 Email: [email protected] Correspondencia: Calle 189 #45-30 torre 8 apto 101 mirandela 3 - Bogotá D.C. – Colombia


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Anexo Tabla 1. Diferencias de los enfoques basados en necesidades y en derechos

Enfoques tradicionales Enfoques de derechos

Enfoque sectorial con intervenciones verticales y fragmentadas.

Visión integral e intersectorial del desarrollo.

Las necesidades son alcanzadas o satisfechas.

Los derechos son realizados (respetados, protegidos y cumplidos).

Las necesidades no conllevan responsabilidades u obligaciones, aunque pueden generar promesas.

Los derechos siempre conllevan una correlación de responsabilidades u obligaciones.

Las necesidades no son necesariamente universales.

Los derechos humanos siempre son universales.

Las necesidades pueden ser priorizadas. Los derechos humanos son indivisibles dada su interdependencia.

Las necesidades pueden ser alcanzadas a través de acciones de caridad y asistenciales.

La caridad y el asistencialismo no tienen cabida desde la perspectiva de los derechos humanos.

La sostenibilidad es deseable. La sostenibilidad es necesaria.

La participación es una estrategia. La participación es un objetivo, una meta y una estrategia.

Se entra en las manifestaciones de los problemas o en sus causas inmediatas centradas en el acceso a servicios básicos de calidad.

Centrados en las causas estructurales básicas, así como en las manifestaciones focalizadas en el cumplimiento de derechos y en el empoderamiento.

Las necesidades básicas pueden ser alcanzadas por medio de metas o resultados.

Los derechos humanos se pueden realizar solamente atendiendo tanto los resultados como los procesos.

Fuente: Barahona (2006) en Giménez y Valente (2010:58).

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