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7/25/2019 Control de Convencionalidad -Loianno

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JURIDICA

El control de convencionalidad y la

justicia constitucionalRetos de la justicia constitucional y el

control de convencionalidad

Por

Adelina Loianno1

Sumario: 1. Introduccin 2. La Justicia Constitucional 3. La evolucin de la doc-trina del Control de convencionalidad 4. La dificultades del control de con-vencionalidad frente al control de constitucionalidad. 5. El mtodo de interpre-tacin. El dilogo interjurisdiccional. a) Nivel de acatamiento por los tribunalesnacionales. b) Coincidencia de objetivos entre los Tribunales supranacionales ylas Cortes o jueces nacionales. c) Nivel de conocimiento de la jurisprudencia y

de los estndares que introduce del derecho internacional de los derechos hu-manos. d) El margen de apreciacin y la pauta de razonabilidad. 6. El alcancede la sentencia constitucional. 7. La funcin del Juez y la responsabilidad delEstado. 8. Conclusiones.

1. Introduccin

El desarrollo de la teora del control de convencionalidad elaborado por la juris-prudencia de la Corte IDH ha introducido en el derecho procesal constitucionalalgunos problemas de coordinacin a partir de las particularidades que identificana cada Constitucin y los procesos constitucionales locales con las exigencias queimpone el control de convencionalidad de fuente exclusivamente supranacional.

Ese impacto provoca necesariamente una relectura en varios aspectos rela-cionados con la justicia constitucional: La funcin constitucional del juez, elmtodo de interpretacin, el alcance de la sentencia, las implicancias parala responsabilidad del Estado y la extensin de las reparaciones, entre otros.

1Abogada y escribana UBA. Profesora de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos Universi-dad de Buenos Aires (grado y posgrado). Investigadora de la Universidad de Buenos Aires. ProfesoraTitular de Derechos Humanos de la UCES. Coordinadora de la Especializacin en Derecho Constitu-cional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. (Director: Dr. Daniel A. Sabsay).Miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la UBA.


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Intentaremos aportar algunas consideraciones iniciales sobre estos problemas

que por su incipiente aparicin provocan decisiones novedosas no siempreacordes con el sentido y alcance de las normas internacionales contenidas enlos Tratados.

2. La Justicia Constitucional

La Jurisdiccin constitucional abarca aspectos de muy diversa ndole, comoel estudio del rgano judicial encargado de tutelar la vigencia efectiva de losderechos fundamentales, la supremaca constitucional y el cumplimiento delas pautas mnimas que regulan los procedimientos constitucionales. El exa-

men orgnico de la jurisdiccin constitucional se ocupa de la estructura,organizacin, poderes y funciones de los tribunales constitucionales. La justiciaconstitucional, en tanto, es el resultado del funcionamiento de los tribunalesencargados de hacer efectivo el efecto til de la Constitucin a travs de pro-cesos judiciales que respeten los requisitos mnimos del debido proceso legal:Lo estructural u orgnico con ms lo procedimental.

Una de las cuestiones principales se ubica en definir el marco conceptual deldebido proceso constitucional, que sirva como una pauta comn para todotipo de procesos y como regla especial para los conflictos constitucionales. Eneste sentido el derecho procesal constitucional se ocupa de: 1) el acceso a lajusticia; 2) los principios de bilateralidad y contradiccin; 3) la carga de laprueba;4) la fundamentacin de las resoluciones judiciales;5) la ejecucin dela sentencia2.

No obstante, al Juez constitucional no se le imponen reglas insalvables, porquesu potestad principal est en la interpretacin judicial, y con ello cada sistemaadmite modalidades para el uso y la aplicacin de esa facultad jurisdiccional.Nos referimos a los modelos de magistratura constitucional que van del control

difuso (Argentina, Estados Unidos, Brasil) al concentrado (Colombia, Per) oasignado con exclusividad a una nica sala del Tribunal Superior (Costa Rica)

Lo destacable es que el Juez constitucional, cualquiera sea el modelo elegido,posee un entrenamiento que le permite advertir y sancionar la incompatibilidadentre la norma constitucional (suprema) y cualquier otra que integre el sistemanormativo infraconstitucional.

Esta competencia, para la cual ha sido forjado y que posee la ms alta calidadinstitucional porque est destinada a sostener la supremaca constitucional;

2Gozani, Osvaldo A., Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal Culzoni, BuenosAires, Captulo 3, Jurisdiccin y Justicia Constitucional, pg. 47.


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encuentra una nueva modalidad en cuanto se le adiciona la labor de revisar

tambin la anticonvencionalidad del derecho interno, tarea que involucra nosolo el derecho infraconstitucional porque incluso la propia Constitucin debeser sometida a este tipo de control.

3. La evolucin de la doctrina del Control de convencionalidad

La doctrina del control de convencionalidad fue mencionada por primera vezen el voto razonado del magistrado Sergio Garca Ramrez en el caso MyrnaMack Chang vs. Guatemala. Dijo all el Magistrado que

27. Para los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de la jurisdic-cin contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en formaintegral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atae alEstado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones queseale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado,obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos larepresentacin del Estado en el juicio --sin que esa representacin repercuta sobreel Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este rgimen convencional de res-ponsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidadque trae consigo la jurisdiccin de la Corte internacional3.

Esta primera aproximacin al tema parece resumir el control de convencionali-dad como funcin propia de la Corte IDH.

Pero fue en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006) donde el Tribunal serefiri directamente, ahora en pleno, al control de convencionalidad definindolocomo una especiede control de constitucionalidad con el siguiente argumento:

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al

imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentesen el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratadointernacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del apa-rato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porquelos efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por laaplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen deefectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie

3Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie

C No. 101, prrafo 27. El mismo Magistrado lo vuelve a referir someramente en los casos Tibi c.Ecuador, Corte IDH, sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 7 de sep-tiembre de 2004, Serie C, n. 114, prr. 3, en Lpez lvarez c. Honduras, sentencia de Fondo, Repa-raciones y Costas, 1 de febrero de 2006, Serie C, n. 141, prr. 30 y en Vargas Areco c. Paraguay,sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, n. 155, prr. 6.


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de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican

en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Enesta Gozani tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,intrprete ltima de la Convencin Americana4. [Sealamos que en adelante elsubrayado es nuestro]

En esta primera aproximacin se insinan las reglas bsicas que identifican elprocedimiento de verificacin de compatibilidad entre el derecho interno y elderecho internacional de los derechos humanos:

a) La ratificacin de un tratado internacional (no solo la CADH) obliga a losEstados a velar por su cumplimiento an por encima del ordenamiento jur-dico interno.

b) Los jueces como parte del aparato del Estado estn sometidos a lo que dis-ponen los tratados (no solo la CADH).

c) Los jueces deben velar por que los tratados (no solo la CADH) sean aplicadosy a procurar su plena efectividad.

d) Los jueces deben tener en cuenta no solo el tratado sino tambin la interpre-tacin que ha hecho la Corte IDH.

Se destacan especialmente dos aspectos: La identificacin de los jueces internoscomo rganos de control y la referencia general a los tratados internacionalessi bien con trato preferencial para la CADH por ser el documento principal delsistema interamericano en materia de derechos humanos.

Si bien en este caso la Corte IDH aludi simplemente a una especie de con-trol de constitucionalidad dejando un margen de apreciacin a los rganosjudiciales de los Estados para definir con mayor rigor como sera el procedi-miento y el rgano competente para realizar ese control, en poco tiempomodific ese criterio pasando a considerar que es el Poder Judicial quien tieneel deber de ejecutar ese control.

Este concepto fue elaborando con mayor precisin en el fallo TrabajadoresCesados del Congreso vs. Per(2006) donde dijo:

4Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, n 154 prr. 124.


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Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velarporque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por laaplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras pa-labras los rganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la ConvencinAmericana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no slo el DerechoConstitucional sino tambin el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de con-vencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicosinternacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presentedominio de proteccin de la persona humana....5

En su escueto voto razonado, Cancado Trindade complementa el concepto ex-presando que:

los rganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la ConvencinAmericana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no slo el DerechoConstitucional sino tambin el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencio-nalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos internacio-nal y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente dominio de

proteccin de la persona humana6.As, el concepto originario de control de convencionalidad, si bien se mantienecomo competencia del Poder Judicial, adquiere otras exigencias:

a) Se excluye el margen de apreciacin nacional para transformarse en unaexigencia o deber.

b) Se debe ejercer de oficio es decir aun cuando no hubiere requerimientoexpreso de las partes.

c) Se debe ejecutar en conjunto con el control de constitucionalidad.

En nuestra opinin a partir de esta sentencia se va perfilando un modelo ni-co de control de convencionalidad7que minimiza los sistemas nacionales de

5Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per.Sentenciasobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de2006. Serie C, No. 158.

6 Voto Razonado de Antonio CancadoTrindade en el caso Trabajadores Cesados del Congreso(Aguado Alfaro) vs. Per,prrafo 3.7Vctor Bazan lo identifica como un modelo hermenutico general cuyas reglas deben ser cum-plidas estrictamente por los Estados si quieren respetar adecuadamente con los compromisos ///


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control de constitucionalidad y desconoce los problemas de compatibilidad con

aquellos que reservan nicamente para algunos de sus jueces la funcin de dichocontrol, como ocurre en los sistemas concentrados8. Nos referiremos a esta difi-cultad y sus consecuencias en los siguientes captulos.

Hasta aqu la Corte IDH configura el control de convencionalidad como fun-cin del juez nacional que evala la coincidencia entre la norma interna (seaconstitucional o infraconstitucional) y los Tratados sobre Derechos Humanos,con el objeto de identificar las contradicciones que pudieran generar la res-ponsabilidad internacional del Estado. Pero dicha verificacin no se limita a lamera constatacin de discrepancias sino que se extiende hacia los efectos que

provocara la aplicacin de la ley anticonvencional, debiendo el juez local uti-lizar todas las herramientas que hacen a su funcin para evitar la consumacinde la violacin que implicara habilitar esa norma.

Asimismo, si los efectos de la norma anticonvencional ya se hubieran pro-ducido, las consecuencias del control solo podran configurarse a travs dereparaciones sustitutivas9.

Pero ms adelante (2010) el tribunal internacional super la limitacin de com-petencia para controlar que haba sostenido nicamente en cabeza del Poder

Judicial, extendiendo la obligacin de ejercer el control de convencionalidada los rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles,es decir no solo a los magistrados sino tambin a cualquier otro funcionariorelacionado con la administracin de justicia (V.g. Consejo de la Magistratura,Ministerio Pblico, Superintendencia, etc.). As lo sostuvo en el caso CabreraGarca y Montiel Flores vs. Mxico:

Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos losniveles estn en la obligacin de ejercer ex officioun control de convencio-

nalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemen-te en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones proce-sales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la

/// internacionales asumidos en ejercicio libre de su soberana (El control de convencionalidad,incgnitas, desafos y perspectivas, enJusticia Constitucional y Derechos Fundamentales, codirigidopor Vctor Bazan y Claudio Nash Rojas, 2011, Fundacin Konrad-Adenauer y Centro de DerechosHumanos de la Universidad de Chile, pg 28).8Es el caso de Colombia, Per, Guatemala, Ecuador, Chile, Bolivia, Repblica Dominicana. Tambinse producen problemas de implementacin en aquellos pases cuyos tribunales superiores tienen salasespecializadas en los temas constitucionales, como Costa Rica, Venezuela, El Salvador o Paraguay,9Sobre reparaciones en el sistema interamericano ver Loianno, Adelina, Modalidades de las senten-cias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Revista de Derecho ProcesalN 2007-2 Sentencia I, pg 265/297, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007.


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administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino

tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,intrprete ltima de la Convencin Americana10.

Obsrvese que, si bien se mantienen las reglas hermenuticas elaboradas has-ta ese momento (competencia judicial, test de compatibilidad normativa conpreeminencia del derecho convencional, procedimiento de oficio, incorporacinde la jurisprudencia de la Corte IDH), la competencia en materia de control seampla de los jueces a los funcionarios judiciales de cualquier nivel. Esto signi-fica que las relaciones de subordinacin administrativa y/o funcional no podraninvocarse como razn o causa para dejar de aplicar una norma que contradiga

la CADH o la interpretacin que de ella hubiera realizado la Corte IDH.Como vemos aparece aqu otro problema a considerar porque ese mandato di-rigido a todo funcionario judicial cualquiera sea su cargo o funcin introduceun elemento de inevitable conflicto en los deberes impuestos por las jerarquasadministrativas, cuyas consecuencias en el mbito de las relaciones laborales sonclaramente previsibles. En este punto es necesario aclarar que en modo algunocuestionamos la apertura que propone la Corte IDH sino que planteamos los evi-dentes inconvenientes que se crearn en el ejercicio de las respectivas competen-cias y las relaciones de supra y subordinacin, que implican el verdadero desafoal que debe sujetarse un Estado que se dice respetuoso de los derechos humanos.

Pero la Corte IDH sigue avanzando y en el caso Gelman vs. R.O. Uruguay(2011)11 la obligacin de ejercer control de convencionalidad se ampla a cual-quier autoridad pblica. Este caso resulta particularmente interesante porqueentre otras violaciones, se invoca la responsabilidad del Estado por haber dicta-do una ley de amnista que impidi en su momento continuar con las investiga-ciones destinadas a conocer el paradero de una persona desaparecida12.

Al referirse al control de convencionalidad, la Corte IDH mantiene bsicamenteel mismo prrafo de sus precedentes pero agrega algo ms: todos sus rga-nos. Veamos el prrafo 193:

10Caso Cabrera Garca y Montiel Flores c. Mxico, sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, n. 220, prr. 225.11Caso Gelman c. Uruguay, Corte IDH, sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011,Serie C, n. 221.12Ley No. 15.848 o Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado promulgada en 1986

por el gobierno democrtico del Uruguay. En 1988 la Suprema Corte declar la constitucionalidadde dicha ley. Al ao siguiente un grupo de familiares de detenidos desaparecidos y otros ciudadanospromovieron un referndum contra la ley que no obtuvo las mayoras necesarias. Nuevamente en2009 se propuso a travs de iniciativa popular una reforma constitucional que introdujera la nulidadde la misma ley, pero tampoco fue aprobada por la ciudadana.


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Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin

Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, estn sometidos a aqul, locual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencinno se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto yfin, por lo que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justiciaen todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un controlde convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana,evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-ciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta nosolamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho laCorte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.

Como vemos, segn esta jurisprudencia, los jueces son un rgano ms concompetencia de control y no el nico rgano que ejerce esa funcin. Es porello que en el caso Gelman la Corte IDH entiende que cuando la legislaturauruguaya dict la cuestionada Ley de Caducidad ella misma debi hacer con-trol de convencionalidad porque sin duda esta ley violaba los arts. 1.1. y 2de la CADH.

Cabe sealar que la Ley de Caducidad haba sido objeto de la OpininConsultiva 13/93 promovida por la Repblica Argentina y Uruguay en rela-cin con la convencionalidad de esta norma y de las leyes argentinas 23.492de Punto Final y 23541 de Obediencia Debida. Ya en ese documento habainterpretado la Corte IDH:

26)...Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado inter-nacional y, especficamente, la Convencin...Tambin por supuesto, dictandodisposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obliga-ciones dentro de la Convencin. Si esas normas se han adoptado de acuerdocon el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos

efectos y 27)...que stas hayan sido adoptadas de acuerdo con lo dispuestopor la Constitucin nada significa si mediante ellas se violan cualesquiera delos derechos o libertades protegidos13.

Un ao despus y con motivo de una consulta efectuada por la ComisinInteramericana de Derechos Humanos, indic la Corte Interamericana en laOC 14/94 Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de le-

yes violatorias de la Convencin Americana de Derechos Humanos ...que laexpedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidaspor un Estado al ratificar o adherir a la Convencin, constituye una violacin

13OC 13/93, Ciertas Atribuciones de la Comisin IDH, Corte IDH (Serie. A), 16/7/93, n 13,1993.


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de sta...y genera la responsabilidad internacional de tal Estado14. En ambas

Opiniones Consultivas se evidencia la apreciacin de la Corte Interamericanasobre la indudable responsabilidad del Estado generada por disposicionesde derecho interno contrarias a la Convencin. Al mismo tiempo y sin decirloexpresamente hace responsables a los rganos legislativos por no haber con-siderado la anticonvencionalidad de tales leyes, en otras palabras por nohaber hecho control de convencionalidad en la tarea legislativa.

El caso Gelman expande an ms la teora del control de convencionalidadal ubicarla como lmite a las decisiones de las mayoras en un sistema demo-crtico.

As lo seala en el prrafo 238 al decir:

El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimendemocrtico y an ratificada o respaldada por la ciudadana en dos ocasionesno le concede, automticamente ni por s sola, legitimidad ante el DerechoInternacional La participacin de la ciudadana con respecto a dicha Ley,utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia se debeconsiderar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto,de la responsabilidad internacional de aqul.

Agrega en el prrafo siguiente que:

La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el perma-nente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacionalde los Derechos Humanos, lo cual ha sido as considerado incluso por la pro-pia Carta Democrtica Interamericana. La legitimacin democrtica de deter-minados hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas y obli-gaciones internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos

en tratados como la Convencin Americana, de modo que la existencia de unverdadero rgimen democrtico est determinada por sus caractersticas tantoformales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de gravesviolaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protec-cin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla demayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte delas mayoras en instancias democrticas, en las cuales tambin debe primar uncontrol de convencionalidad que es funcin y tarea de cualquier autori-dad pblica y no slo del Poder Judicial.

14Opinin consultiva OC-14/94 del 9/12/94 Corte I.D.H. (Serie A) n 14 (1994) ResponsabilidadInternacional por Expedicin a Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin(Arts. 1 y 2 de laCADH).


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Como vemos, el deber de controlar la convencionalidad en funcin no sera

solo de los rganos del Estado -cualquiera sea su naturaleza o nivel- sinoincluso de la propia ciudadana (prrafo 238 de la sentencia) porque, aunejercitando los mecanismos democrticos, ella podra comprometer la respon-sabilidad del Estado si con ello lesiona los derechos humanos. Entendemosque la incorporacin de la ciudadana como rgano primario de control deconvencionalidad ofrece una nueva perspectiva del tema que merecer segu-ramente en el futuro una mayor profundidad de anlisis y ponderacin porparte de la Corte IDH.

Por el momento la doctrina de ese Tribunal no tiene fisuras en considerar que

son rganos de control todos los que integran el Estado sin importar a quepoder pertenecen as como los funcionarios cualquiera sea su nivel.

4. La dificultades del control de convencionalidad frente al controlde constitucionalidad

Como la jurisprudencia de la Corte IDH asimila el control de convencionalidadcon el de constitucionalidad tambin es necesario examinar las afinidades ydiscordancias que se generan entre el modelo hermenutico que va elaboran-do la Corte IDH y los distintos sistemas nacionales de control de constituciona-lidad.

El principal punto de encuentro es la naturaleza del acto de control: La consta-tacin de compatibilidad de toda norma jurdica con otra de mayor jerarquaque debe prevalecer por mandato constitucional o convencional, con el objetode garantizar la supremaca de la constitucin (control de constitucionalidad)o de la Convencin (control de convencionalidad).

Los principales puntos de conflicto: el rgano, el procedimiento, los efectos.

Segn vimos en el captulo anterior, la Corte IDH en sucesivas sentencias man-tuvo no solo la terminologa (control de convencionalidad) sino el sentido de susignificado: Cuando una disposicin no est en conformidad con lo que exigela CADH el Estado est obligado a adoptar disposiciones legislativas o de otrocarcter que hagan efectivos los derechos y libertades contenidos en ella (Art2 CADH). Ese deber comprende la creacin de las normas necesarias para ga-rantizar el ejercicio de los derechos y la implementacin de otros mecanismosque tengan la misma finalidad: procesos judiciales, polticas pblicas u otrasprcticas de cualquier naturaleza15.

15Corte IDH, Caso Cantoral Benavidez vs. Per, Fondo, sentencia de 18 de agosto de 2000, SerieC, nm 69, prr. 178; Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per, Fondo Reparaciones y Costas,Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C, nm. 52, prr. 207.


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Ese mismo Art. 2 CADH admite que los Estados adopten esas medidas de con

arreglo a sus procedimientos constitucionales por lo que debemos entenderque en ese punto, la propia norma supranacional reconoce primaca al dere-cho constitucional en lo relativo a los procedimientos legislativos, judiciales oadministrativos que elija cada Estado en su respectiva Constitucin. Dentro deesos procedimientos se ubica el control de constitucionalidad que cada Estadoregula con un sistema propio: concentrado en un tribunal autnomo, en unasala especializada o difuso en cabeza de todos los jueces.

Pero es all precisamente donde se presentan los problemas de friccin entreel modelo hermenutico implementado por la Corte IDH y sus posibilidades

de prosperar en los distintos sistemas nacionales de control de constituciona-lidad. Qu ocurre por ejemplo cuando no est permitido a todos los juecesdeclarar la inconstitucionalidad de una ley sino exclusivamente a algunos deellos? Cmo deben proceder aquellos que tienen vedado el control de cons-titucionalidad? Qu sucede en los sistemas que prohben declarar inconstitu-cionalidades de oficio, podrn hacerlo si se trata de anticonvencionalidad?Cmo se implementar en cada caso el control simultneo del que habla lajurisprudencia?

El tema ha sido sistematizado por el actual Magistrado de la Corte IDH EduardoFerrer Mac GregorPoissot en su voto razonado en el caso Cabrera Garca yMontiel Florez vs. Mxico16en el que actu como juez ad hoc. Identific alluna serie de pautas que en su opinin definen los distintos niveles de controlde convencionalidad de acuerdo con los diferentes modelos constitucionales17.

a) Se trata de un control difuso porque todos los jueces nacionales debenejercerlo.

Se produce de ese modo una asimilacin de conceptos del Derecho

Constitucional, lo cual est presente desde el origen y desarrollo del DerechoInternacional de los Derechos Humanos y se advierte claramente una inter-nacionalizacin del Derecho Constitucional, particularmente al trasladar lasgarantas constitucionales como instrumentos procesales para la tutela delos derechos fundamentales y salvaguarda de la supremaca constitucional,a las garantas convencionales como mecanismos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos

16Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Florez vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Repa-raciones y Costas, Serie C, n 220, 26 de noviembre de 2010.17Extrado de nuestro trabajo: Los alcances del derecho a la salud ante el deber de realizar elcontrol de convencionalidad. aspectos constitucionales y procesales en coautora con Osvaldo A.Gozani, en El control difuso de convencionalidad obra coordinada por Eduardo Ferrer Mac Gre-gor, Fundap, Mxico, 2012, pg. 289.


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internacionales cuando aqullos no han sido suficientes, por lo que de alguna

manera se configura tambin una supremaca convencional(18)

.b) Es un control extenso (vertical y general)

La labor de los jueces cuando interpretan las normas internas e internacionalesen la bsqueda de la coordinacin que mejor favorezca los derechos de lapersona convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer yautntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales(eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia dela Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Los jueces nacionales se

convierten en los primeros intrpretes de la normatividad internacional(19). Serefiere as a la recepcin a nivel domstico del derecho internacional de losderechos humanos en sus aspectos normativo y jurisprudencial, en una sintonaque conduce al florecimiento del dilogo jurisprudencial(20).

c) Existen distintas intensidades de control de convencionalidad.

Si bien la Corte Interamericana ha dicho que todos los jueces deben realizarel control de convencionalidad simultneamente con el de constitucionalidad,la intensidad de ese control depender del alcance de las competencias deljuzgador para declarar la inaplicabilidad de la norma anticonvencional.

Como el mentado control de convencionalidad deber ser realizado por losjueces domsticos en el marco de sus respectivas competencias y de las regu-laciones procesales correspondientes(21)segn Ferrer Mac Gregor ser posi-ble identificar distintos grados de intensidad de ese control:

i) El mayor grado de intensidad en los sistemas concentrados de control deconstitucionalidad porque las altas jurisdicciones constitucionales tiene la fa-

cultad de declarar la invalidez de la norma anticonvencional con efecto ergaomnes.

ii) Un grado intermedio en los sistemas de control difuso debido a que todos losjueces nacionales poseen la capacidad de inaplicar la norma contradictoriacon la Constitucin o derecho convencional. Aqu el control de convenciona-lidad operar slo si no existe una posible interpretacin conforme entre la

18Voto Razonado Juez Mac Gregor, Considerando 21.

19dem, Considerando 23.20dem, Considerando 7.21Caso Trabajadores cesados del Congreso, cit., prrafo 128.


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normativa nacional, la Convencin Americana u otros tratados y la jurispru-

dencia convencional.iii) El menor grado de intensidad en los sistemas que impiden a los juecesdisponer sobre la aplicabilidad de las normas cuando son inconstitucionales.En estos casos la ausencia de facultades para invalidar la aplicacin de talesnormas no significa que dentro de tales competencias no se encuentran obli-gados a realizar una interpretacin convencional de la misma, es decir, efec-tuar una interpretacin conforme, no slo de la Constitucin nacional, sinotambin de la Convencin Americana y de la jurisprudencia convencional.Esta interpretacin requiere una actividad creativa para lograr la compatibili-

dad de la norma nacional conforme al parmetro convencional y as lograr laefectividad del derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcancesposibles en trminos del principio pro homine(22).

No obstante la clara sistematizacin que propone el Juez Mac Gregor ella noresuelve los problemas que se plantean respecto de los procedimientos internos

y las competencias constitucionales de los jueces nacionales, ahora tambininteramericanos.

Pero cualquiera que sea la modalidad de control de convencionalidad a nivelnacional o local, bien puede afirmarse que cuando la Corte IDH resuelve loscasos contenciosos ejerce un control de carcter concentrado y que cuandoese control es ejercido por los jueces nacionales en sede interna, ser difu-so. Es decir que tambin en relacin con el rgano que ejerza el control deconvencionalidad y siempre segn la jurisprudencia de la Corte IDH, existendos manifestaciones de control de convencionalidad: concentrada y difusa23.

5. El mtodo de interpretacin. El dilogo interjurisdiccional

El modelo de control de convencionalidad que propone (e impone) la jurispru-dencia de la Corte IDH, introduce tambin un mtodo especfico de interpreta-cin, que debe nutrirse no solo de la normativa convencional sino de la inter-pretacin que hace la Corte a travs de sus sentencias y opiniones consultivas.

Es indudable que cuando una sentencia dictada por la Corte IDH condenaal Estado, esa decisin es obligatoria para ste, porque el compromiso asu-mido en el momento de la ratificacin hace que la CADH sea plenamente

22Voto Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Considerandos 37 y 38.23Ver Ferrer Mac Gregor, El control concentrado de convencionalidad por la corte Interamericana deDerechos Humanos, en Panormica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, MarcialPons, Madrid, 2013, pg. 672.


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operativa y especficamente el art 68.1 dispone que Los Estados Partes en la

Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso enque sean partes.

Pero Cul es el efecto de una sentencia que condena a otro pas? Tiene lamisma eficacia para los terceros pases? Se impone la interpretacin de laCorte o puede el Estado desplegar cierto margen de apreciacin?

En este punto las opiniones no son uniformes. No hay dudas acerca de laimportancia de dicha jurisprudencia y de su incidencia en el derecho inter-no, pero para algunos slo opera como doctrina en trminos de precedente

o como gua de interpretacin. Por el contrario para la propia Corte IDH suopinin expresada en las sentencias o en las opiniones consultivas pasa aintegrar el corpus iuris interamericanoy debe ser aplicada por los rganos delos Estados en toda oportunidad en que se encuentren en riesgo o hayan sidoviolados los derechos humanos.

Aparece as en escena el concepto de dilogo interjurisdiccionalque se gene-ra en el efecto expansivo de las sentencias internacionales y se manifiesta porla circulacin de criterios interpretativos entre jueces y tribunales nacionales einternacionales

Especialmente los tribunales con competencia especfica en la proteccin delos derechos humanos la Corte de Estrasburgo y la Corte Interamericana deDerechos Humanos se han referido a este dilogo como una obligacincomplementaria a la de respetar y garantizar los derechos humanos a travsde la aplicacin de la jurisprudencia de los Tribunales de derechos humanospor su calidad intrpretes finales de la normativa internacional.

Pero esta primera apreciacin de dilogo vertical no es la nica posible, por-

que cada vez ms los tribunales internacionales incorporan en sus sentenciasla opinin de sus pares e incluso de otros tribunales nacionales.

El efecto expansivo de las sentencias internacionales se manifiesta principal-mente por su acatamiento en el mbito interno, en la aplicacin de los es-tndares que emanan de dichas sentencias y en el desarrollo progresivo delprincipio pro homine que impregna la hermenutica en materia de derechoshumanos.

El concepto fue expresado en el ya citado voto razonado de Ferrer Mac Gregor

en el caso Cabrera Garca vs. Mxico:

La construccin de un autntico dilogo jurisprudencial entre los juecesnacionales y los interamericanos, seguramente se convertir en el nuevo


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referente jurisdiccional para la efectividad de los derechos humanos en el siglo

XXI. Ah descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia dederechos humanos para establecer un autntico iusconstitutionale commune enlas Amricas24.

Ese punto de convergenciaa que se refiere el Magistrado se encuentra en lasincronizacin de la jurisprudencia de distintas fuentes, especialmente la queemana de la Corte IDH, pero sin desatender a otros tribunales internacionalesespecialmente de derechos humanos as como de los propios jueces doms-ticos en la medida en que sus criterios se complementen con los estndaresinternacionales que derivan de la supranacionalidad.

Pero la pregunta es hasta qu punto los modelos interpretativos nacionalesadmiten la intromisin de estndares dictados por un tribunal que reconocelimitadas competencias al derecho constitucional interno. Se trata de unproblema que ha tenido distintas soluciones en la jurisprudencia de cadaEstado.

Cul es la idea de dilogo que pretende la Corte IDH? Aqu no hay dospersonas que conversan sino dos o ms rganos de justicia que operan en

distintos niveles: uno nacional, otro internacional. A su vez, existen Estadosfederales que reconocen dos o ms niveles internos de decisin, situacin quepropone un nuevo interrogante en cuanto a la subordinacin de criterios. Otrasituacin compleja es el uso mutuo de jurisprudencia entre Tribunales que per-tenecen a distintos Estados.

La etapa que se inici con Almonacid Arellano vs. Chile y se extiende hastael caso Gelman vs. Uruguay va marcando un tipo de dilogo verticalporqueintenta fortalecer la aplicacin de la jurisprudencia de la Corte IDH en el inte-rior de los Estados en funcin de la jerarqua de ese Tribunal como intrprete

ltimo de la normativa convencional. A travs de estos casos la Corte fuedefiniendo sucesivamente quienes son responsables de realizar el control deconvencionalidad llegando a concluir que es un deber no solo de los juecessino de cualquier autoridad pblica.

Pero ese control vertical supranacional-nacional que se caracteriza poruna especie de subordinacin a la doctrina de la Corte IDH, evolucionaen los fallos ms recientes hacia un dilogo vertical nacional-supranacionalen lo que podra definirse como un dilogo bidireccional donde la Corte

24Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs.Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Repa-raciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, No. 220, voto del juez ad hocEduardo Ferrer Mac Gregor, prr. 88.


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Interamericana no solo impone su interpretacin de la norma convencional sino

que incorpora jurisprudencia nacional que haya aplicado esa interpretacin.El concepto de dilogo bidireccional permite encuadrar las dos jurisdiccio-nes, interna e internacional, en un mismo plano de interlocucin, de modo quela decisin judicial se ver enriquecida por razonamientos que provienen deuna esfera de juzgamiento distinta25.

Obviamente, la trascendencia que tenga el empleo de dicha jurisprudenciafornea depender de una serie de factores que provienen no solo de la im-portancia que le asigne la propia sentencia sino de variadas circunstancias y

condiciones externas que operan sobre la eficiencia de dicha sentencia permi-tiendo o no su efecto til.

Opinamos que son necesarias ciertas condiciones para que se produzca undilogo eficaz entre la Corte IDH y los tribunales nacionales26.

a) Nivel de acatamiento por los tribunales nacionales

La Corte IDH cita reiteradamente sus precedentes para fortalecer la construc-cin de una jurisprudencia uniforme y evolutiva, y en los grandes temas no seadvierten giros doctrinarios de importancia, salvo tal vez con la garanta delplazo razonable, donde evidentemente ha ido variando hacia una fuertevaloracin de la incidencia del tiempo en la subjetividad de la vctima, aspectoignorado en sus primeras decisiones sobre el tema27.

No obstante la detallada referencia a sus propios precedentes, no podramosafirmar que la Corte IDH haya dictado pautas concretas sobre la eficiencia desus sentencias respecto de un tercer Estado ajeno a la causa. Adems si abor-damos el mismo problema desde la perspectiva de la doctrina, la diversidad

de opiniones tampoco contribuye a aclarar el tema.Los desacuerdos sobre el alcance de las sentencias que condena a otro Estadose manifiestan sobre todo porque el art 68.1 CADH establece explcitamente

25Bazan se refiere a una proteccin multinivel de los derechos humanos como combinacin tuiti-va de las dimensiones nacional e internacional. Ob. cit., pg. 23.26Hemos desarrollado el tema en Dilogo interjurisdisccional: Un nuevo espacio para el control deconvencionalidad, trabajo presentado congreso Regional El estado de la ciencia del derecho enAmrica Latina, Facultad de Derecho UBA, septiembre 2013.27En relacin con la evolucin de los parmetros para determinar el plazo razonable segn laCorte IDH, nos remitimos a nuestro trabajo El problema del tiempo en el proceso. El plazo razonablecomo requisito del debido proceso Revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial deLomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, n 51 del 2006, pg. 40.


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el compromiso de cumplimiento en todo caso en que[los Estados] sean par-

tes trminos que parecen excluir a terceros Estados.En nuestro pas, la doctrina no es unvoca, no obstante lo cual hay coincidenciaen que carecen de obligatoriedad. Entre otros, se ha opinado que las senten-cias de condena hacia otro pas son doctrina en trminos de precedente parael futuro en los casos en que la regla creada tenga generalidad suficiente(Mara Anglica Gelli), o la orientacin del pronunciamiento es una gua opauta (Osvaldo A. Gozani)o que solo son obligatorias para los estadosque sean partes en la causa, aunque la doctrina hermenutica que resulte deellas debe ser debidamente considerada como gua de actuacin (Gregorio

Badeni).De todos modos, es evidente que la incidencia del precedente respecto deun pas ajeno al proceso, depende de la actitud que asuman sus tribunaleslocales, especialmente los que ejercitan la ltima instancia de decisin. En estesentido para evaluar el nivel de acatamiento de tales precedentes ser necesa-rio verificar hasta qu punto la jurisprudencia de los tribunales superiores losmenciona, cita o aplica y con qu efecto.

El panorama es muy dispar porque oscila entre la aplicacin directa de losestndares elaborados por la Corte IDH an cuando el sustrato fctico no seael mismo28, hasta el desconocimiento absoluto de la jurisprudencia suprana-cional29.

En suma, el nivel de acatamiento depende exclusivamente de la decisin decada Estado segn lo manifiesten no solo sus tribunales de justicia sino todoslos rganos de poder.

b) Coincidencia de objetivos entre los Tribunales supranacionales

y las Cortes o jueces nacionalesEl objetivo de los tribunales supranacionales de proteccin de los derechoshumanos es el desarrollo progresivo de esos derechos y el fortalecimiento delos sistemas de tutela nacionales con el aporte de su jurisprudencia. Cadadecisin, fallo u otro tipo de pronunciamiento (opiniones consultivas e incluso

28Ver Loianno, Adelina, El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos dela Corte Suprema argentina: Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en El control de convencionalidad,obra coordinada por Susana Albanese, editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, pg. 113 ss.29Es el caso de Venezuela donde se ha dispuesto la inejecutividad de una sentencia de la CorteIDH por considerarla contraria a la Constitucin. Ver en el tema Ayala Corao Carlos, La inejecucinde las sentencias internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela (1999-2009), fun-dacin Manuel Garca Pelayo, Caracas, 2009.


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medidas provisionales) va enriqueciendo el corpus iuris tuitivo de los derechos

fundamentales, elaborando criterios de interpretacin uniforme cuya adopcinpor los tribunales y jueces nacionales va generando un concepto dinmico yeficaz de respeto y garanta para los derechos de todas las personas.

La utilizacin cada vez ms frecuente de los estndares internacionales queelaboran los fallos y dems pronunciamientos de los Tribunales supranacio-nales de derechos humanos tiene una vital importancia por su incidencia enlos procedimientos y actos de todos los poderes del Estado. Como dijo DiegoGarca-Sayan, constituyen:

uno de los vehculos principales para que el Estado pueda traducir en el or-den interno, las obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobrederechos humanos, aplicndolos en su jurisprudencia y accionar cotidianos30.

Pero si el desarrollo progresivo de los derechos humanos deja de ser un objetivocomn para los Estados, de modo que los estndares que dictan los Tribunalessupranacionales sean inaplicados o reinterpretados por los jueces y tribunalesnacionales o bien cuestionados por los otros poderes; la inconsistencia y contra-diccin de objetivos provocar en definitiva una desestructuracin del dilogoal quebrar las lneas de transferencia de ideas y bsqueda de consensos.

c) Nivel de conocimiento de la jurisprudencia y de los estnda-res que introduce del derecho internacional de los derechoshumanos

Otro condicionante para la aplicacin de los estndares internacionales enmateria de derechos humanos es en nuestra opinin, el conocimiento que ten-gan los jueces nacionales de la jurisprudencia y de las reglas de interpretacinque elaboran los Tribunales supranacionales.

Ello depender tanto de la formacin acadmica como de la informacin ac-tualizada de la jurisprudencia internacional. En el primer sentido, es evidenteque en general, la magistratura americana ha adquirido una formacin uni-versitaria donde la teora constitucional sigue siendo reticente a la recepcinpreferente del derecho internacional de los derechos humanos.

Las reformas constitucionales han avanzado hacia el monismo, igualandola jerarqua de esos tratados con la norma suprema31, disponiendo un lugar

30Garca Sayan Diego, voto concurrente en Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia Corte IDH,Serie C, N 213, prr. 30.31Constitucin Argentina, art. 75, inciso 22, segn reforma constitucional de 1994.


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preferencial para los tratados en general o bien destacando que la interpre-

tacin de la Constitucin debe realizarse a la luz de los que se refieren aderechos humanos32.No obstante la jurisprudencia local no siempre ha sidoreceptiva a esas reformas ni a los patrones que emanan de la Corte IDH, as-pectos que favorecen sin duda el dilogo de los tribunales supranacionales

y nacionales entre s.

En cuanto a la informacin, no es posible considerar nicamente el compro-miso de los magistrados en conocer, analizar y estudiar las sentencias y pro-nunciamientos de los tribunales supranacionales, sino tambin en facilitarles elacceso a tales documentos. Y esto decimos porque si la idea es que todos

los jueces, cualquiera sea su jurisdiccin y competencia operen como juezinteramericano deben existir mecanismos simples y eficaces que permitan ubi-car y conocer tales documentos. En este sentido cabe sealar que la realidadlatinoamericana tiene especificidades que no pueden soslayarse en materia deacceso actualizado a la informacin, como ser comarcas de difcil acceso ocaractersticas idiomticas o culturales propias de la diversidad humana de laregin que pueden operar como obstculos para la identificacin y compren-sin de jurisprudencia y doctrina supranacional33.

d) El margen de apreciacin y la pauta de razonabilidad

Como vimos un primer problema es el encastre de los modelos nacionales decontrol de constitucionalidad en el molde an inacabado que indica cmorealizar el control de convencionalidad, elaborado por ahora, nicamente atravs de la jurisprudencia de la Corte IDH.

Pero queda un problema pendiente de difcil encuadre: El denominado mar-gen de apreciacin nacional. Existe tal margen? Conservan los Estadoscierto espacio para una interpretacin que se adecue a las exigencias de su

propia identidad? O la doctrina judicial de la Corte IDH debe aplicarse enforma directa, sin tamices o reinterpretaciones?

Cualquiera sea la posicin que se asuma en este tema, lo cierto es que lasmayores fricciones a la hora de utilizar en un caso nacional la jurisprudenciade la Corte IDH, se producen precisamente cuando aparecen diferencias en elsustrato fctico del asunto que permitan invocar dificultad o incluso imposibili-dad de aplicar dicha doctrina judicial.

32Colombia art. 93, o la nueva clusula de interpretacin conforme del prrafo 2, art. 1, de laConstitucin mexicana.33Sobre este aspecto Sages, Nstor Pedro, Dificultades operativas del control de convencionali-dad en el sistema interamericano, La Ley LXXIV, n 152, Buenos Aires.


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El TEDH ha tolerado cierto margen de apreciacin cuando consider que las

peculiaridades del asunto as lo requera, pero la Corte Interamericana ha sidoreticente en ese sentido34.

Sera beneficioso para el desarrollo del sistema una mayor atencin a las pe-culiaridades nacionales? O ello significara delegar en los Estados la facultadde interpretar las normas convencionales en desmedro de una jurisprudenciauniforme y clara para todos?.

Entendemos que se trata de uno de los tpicos ms provocativos en materiade control de convencionalidad, con debilidades y fortalezas que no permi-

ten honestamente aceptar ninguno de los interrogantes en forma definitivao total.

Pero lo que parece indudable es que si visualizamos el problema a partir delmencionado dilogo interjurisdiccional la perspectiva cambia visiblemente,porque en una percepcin bidimensional de dicho dilogo, donde los tribu-nales y jueces nacionales y supranacionales se aluden mutuamente percibien-do y aplicando (en su lgica medida) los precedentes del tribunal colega; sehabilita lo que Bazan llama deferencia hacia las autoridades internas35. Enconsecuencia, en la medida en que una decisin nacional sea original o espe-cialmente adecuada a los estndares internacionales, resultara valiosa comoreferencia en caso de ser asumida por el tribunal supranacional.

Cabe sealar aqu la sentencia de la Corte IDH en el caso Cabrera Garcay Montiel Flores vs. Mxico donde se referencian algunos pronunciamientostrascendentes dictados por Tribunales Superiores de algunos pases de la re-gin. En las sentencias ms recientes de la Corte IDH se reitera esta prcticade citar jurisprudencia de tribunales nacionales.

No debe olvidarse que los tribunales nacionales son los que se encuentran enmejor posicin para mejorar y hacer efectivos los mecanismos de tutela, enprincipio porque se ven favorecidos por tres situaciones fcticas: a) La inmedia-cin con el problema, b) La disponibilidad para resolver con rapidez y en unplazo razonable y c) La posibilidad cierta de dictar un pronunciamiento tila la solucin del caso (sentencia til). Se trata de tres aspectos que en general

34Sobre este tema, ver El margen de apreciacin en el SIDH. Proyecciones regionales y naciona-les. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, coordinado por Paola A. Acosta Alvarado y ManuelNuez Poblete. Mxico, 2012. En relacin con la Argentina el captulo firmado por Jos SebastinElas y Julio Csar Rivera (h). Recientemente en el caso Memoli vs. Argentina, la Corte IDH ha admitidoun cierto margen de apreciacin en la delimitacin de las responsabilidades ulteriores en materia delibertad de expresin (Serie C, n 265, Memoli vs. Argentina, 22 de agosto de 2013).35Bazn Vctor, ob. cit., pg. 25.


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adolecen de fallas en el desenvolvimiento actual del sistema interamericano de

proteccin de los derechos humanos36

.De todos modos, el resguardo de estndares uniformes as como de la se-guridad jurdica en materia de proteccin de los derechos humanos, quedaa nuestro entender preservada por el carcter de la Corte IDH como ltimointrprete del derecho convencional y por el principio de razonabilidad queconstituye requisito inexcusable en la interpretacin y aplicacin del derechoen todas sus dimensiones.

6. El alcance de la sentencia constitucional

Una sentencia constitucional se puede calificar as tanto por el rgano que laemite como por la naturaleza de la situacin que resuelve si es de ndole cons-titucional37. Por ello son sentencias constitucionales tanto las que emiten los r-ganos jurisdiccionales competentes para resolver especficamente respecto dela constitucionalidad (lo hagan en forma concentrada o difusa), como aquellasdictadas en los procesos constitucionales propiamente dichos (amparo, habeasdata, habeas corpus) en los que se resuelven aspectos relativos principal yesencialmente a la Constitucin38.

La sentencia constitucional, si bien presenta las mismas particularidades quecualquier otra como acto definitivo del juzgador que resuelve un conflicto departes; se destaca porque decide sobre materia que involucra directamente ala Constitucin39. Esta condicin hace que los efectos de este tipo de decisio-nes presenten ciertas particularidades en relacin con el alcance de la cosajuzgada, la complejidad de los problemas que abarca por sus consecuenciasinstitucionales, su trascendencia temporal y especialmente porque exigen unalectura novedosa y audaz en la interpretacin del principio de congruencia.

Los efectos de las decisiones denominadas constitucionales generalmente vanms all de su condicin como acto procesal argumentativo destinado a resol-ver un problema individual; porque trascienden a otras situaciones similares al

36Sobre las deficiencias de la comisin Interamericana en este sentido, ver Dulitzky, Ariel, Las peticionesindividuales ante la Comisin IDH o el amparo interamericano en contexto, en Tratado de DerechoProcesal Constitucional, coordinado por Pablo l Manili, La Ley, Buenos Aires, 2010 tomo III, pg. 672 ss.37Ver Gozani, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Porra, Mxico, 2011, tomo I.38Ver Gozani Osvaldo A, Sobre sentencias constitucionales la extensin erga omnes, en RevistaIberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Porrua, Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-cesal Constitucional, n 8 2007, director Eduardo Ferrer Mac Gregor, pg. 189 ss.39Blasco Soto, Mara del Carmen, La sentencia en la cuestin de inconstitucionalidad, Bosch Edito-res, Barcelona, 1995, pg. 20.


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proponer interpretaciones novedosas o superadoras de la literalidad del texto

constitucional40

.As toda decisin definitiva en la que se analice el alcance y contenido de unanorma constitucional, podr ser llamada sentencia constitucional si a travs dedicha interpretacin puede construirse tanto el sentido que el autor (rgano cons-tituyente) quiso dar al texto como la implicancia actual que ste tenga en la cons-truccin de la arquitectura constitucional para un determinado tiempo y lugar41.

Es por ello que uno de los aspectos ms relevantes de la sentencia constitucio-nal es su efecto expansivo, caracterstica comn con las sentencias supranacio-

nales, cuya eficacia precisamente es consecuencia del mismo efecto.Es sabido que cuando el control de constitucionalidad de las leyes es concen-trado el efecto de las sentencias de los tribunales constitucionales siempre eserga omnes, porque es de la esencia de tal sistema que las decisiones queresuelven el problema constitucional planteado desalojen del sistema jurdicola norma declarada inconstitucional. Es por ello que el efecto expansivo de lospronunciamientos emanados de tribunales o cortes constitucionales no mereceespeciales consideraciones: es propio que as sea.

Por el contrario en los sistemas de control difuso la norma inconstitucional dejade aplicarse en el caso concreto sin afectar su vigencia en otros casos. Estesistema impide darle a la sentencia efectos a terceros que no hayan tenidooportunidad de ser odos, lo que significa que no se puede condenar a quienno fue parte o tuvo suficiente oportunidad para serlo.

Ello no dificulta a que la expansin se resuelva desde los presupuestos de lalegitimacin procesal, en la medida que el concepto de derechos de inci-dencia colectiva, permita ampliar la sentencia hacia todo beneficiado (pro

homine). En caso contrario, si la sentencia desestima la pretensin, ella nocomprender a los sujetos extraos al proceso. La cuestin es ms complejacuando el caso no se refiere a conflictos de naturaleza constitucional, pero eluniverso de sujetos es de significativa importancia como para resolverlos indi-vidualmente. Se trata de los llamados procesos colectivos, donde tambin laexpansin de la sentencia se proyecta sin definir precisamente a los sujetos,aunque pueda indicar el grupo, sector o clase que se beneficia.

40Ver Rojas Amandi, Vctor Manuel, Interpretacin y argumentacin del juez constitucional, en El

Juez Constitucional en el siglo XXI, coordinadores Eduardo Ferrer Mac Gregor y Cesar de JessMolina Surez, Editado por UNAM, Corte Suprema de Justicia de Mxico, 2009, tomo II, pg. 51.41Ver Rojas Amandi, Vctor Manuel, ob.cit., pg. 53. Tambin Vigo Adolfo, Interpretacin constitu-cional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.


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Gozani plantea las diferencias que existen entre el efecto erga omnes y el

efecto expansivo. En el primero la consecuencia del pronunciamiento deinconstitucionalidad afecta la vigencia misma de la norma en los siguientesaspectos: Es retroactiva, afecta derechos consolidados, tiene efectos deroga-torios o anulatorios, cobra fuerza normativa, hace cosa juzgada en los funda-mentos y en la parte dispositiva, y acta como casacin constitucional. En elsegundo caso nada de ello ocurre, solo la parte dispositiva hace cosa juzgada

y no provoca la nulidad de la ley ni ninguna otra consecuencia para la vigen-cia de la misma42.

Lo caracterstico de las sentencias constitucionales, cualquiera sea el sistema

de control o el rgano que las emita (concentrado o difuso); es ese efectoexpansivoque implica la elaboracin de una jurisprudencia progresiva en lainterpretacin de las normas constitucionales que en muchos casos se apartade la literalidad tomando en cuenta el contexto del caso y las consecuenciasque la decisin tendr en el mbito social en que va a aplicarse.

Por su lado, los pronunciamientos de la Corte IDH siempre resuelven el casoconcreto actuando como tribunal concentrado de control de convencionalidad,pero esas decisiones no tienen efecto erga omnes como sera propio del con-trol concentrado. Por el contrario solo resuelven el caso que ha sido sometido ajuicios, pero s tienen efecto expansivo porque se integran en el corpus iurisinteramericanoque se integra con la CADH, los dems tratados de derechoshumanos y la jurisprudencia que emana de los tribunales internacionales43.

Se refiere Ferrer Mac Gregor al afecto expansivo de las sentencias de la CorteIDH en su voto razonado en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxicoen los siguientes trminos que si bien aluden a Mxico son perfectamente apli-cables a cualquier otro Estado comprometido con el sistema:

42Gozani, Osvaldo A., Sobre Sentencias Constitucionales y Efectos Erga Omnes, ob. cit.43Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentenciade 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63, prr. 194, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Re-paraciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, No. 221, prr. 121, Caso Fornern e hijavs. Argentina, Fondo reparaciones y costas, 22 de agosto de 2012, prr. 44. La Corte IDH elaborel concepto de corpus iuris internacional en la OC-16/99 :.115. El corpus juris del DerechoInternacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionalesde contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evo-lucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmary desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanosbajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para

considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales dela persona humana en el derecho internacional contemporneoEn esa oportunidad se refiri exclusi-vamente a los instrumentos internacionales (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), perofue evolucionando ms tarde hacia la incorporacin de la jurisprudencia que emana de los tribunalesinternacionales.


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la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere eficacia directa en todos los

Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con in-dependencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmen-te como parte material. Lo anterior, debido a los efectos de la norma con-vencional interpretada, que produce efectos expansivos de la jurisprudenciaconvencional y no slo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertaden un caso particular sometido a su competencia. En este sentido, la jurispru-dencia convencional no es simplemente orientadora,113 sino resulta obliga-toria para los jueces mexicanos (en su dimensin subjetiva y objetiva); y sueficacia comienza desde que las sentencias internacionales son notificadas otransmitidas al Estado mexicano, en trminos del artculo 69 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos y con independencia del procedimientointerno que realicen los rganos y autoridades mexicanas para coordinar suimplementacin y cumplimiento, as como los dems actos que se realicen paradar a conocer y adoptar la sentencia y jurisprudencia internacional44.

Cabe sealar que si bien el principal y ltimo tribunal que interpreta la CADHes la Corte IDH, otros tribunales internacionales de derechos humanos hacen suaporte al sistema regional de proteccin a travs del dilogo interjurisdiccionala que nos referimos anteriormente.

7. La funcin del Juez y la responsabilidad del Estado

Como vimos el juez nacional debe actuar dentro de las competencias que lefije su propia Constitucin y bajo ese parmetro realizar el control de constitu-cionalidad. Pero cuando acta como juez interamericano ejercitando el controlprimario de la convencionalidad de su derecho interno; las reglas de interpre-tacin sern las que determina la Corte IDH a travs de su jurisprudencia.

Podemos decir entonces que existe una hermenutica distinta segn se trate

de control de constitucionalidad o de convencionalidad? Opinamos que es ascon fundamento en las diferencias materiales y procesales que identifican unoy otro tipo de control.

El control de convencionalidad que deben realizar los jueces nacionales es laconsecuencia de la aplicacin del derecho internacional en general y de losderechos humanos en particular, concretando as la regla del derecho consue-tudinario reflejada en el art 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho delos Tratados que impide a los Estados hacer prevalecer su derecho interno porsobre el derecho internacional. Esa obligacin de procurar la compatibilidad

44Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac Gregor en el Caso Cabrera Garca vs. Mxico, Fon-do, Reparaciones y Costas, 26/11/2010, prr. 79.


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del derecho interno e internacional responde al deber de los Estados de hacer

los mayores esfuerzos para que las normas internacionales tengan efectotil45.

El art 2.2. CADH dispone la obligacin de adoptar disposiciones de dere-cho interno tanto legislativas como de otro carcter para hacer efectivaslos compromisos asumidos al ratificar la CADH. Esas medidas de otro carc-ter incluyen seguramente la actuacin de los poderes judicial y administradorquienes tambin deben proceder de modo que la armona y congruencia delas normas internas e internacionales sea la gua de su actuacin en lo quecorresponde a sus competencias46.

En el caso Radilla Pacheco vs. Mxicoconsider la Corte IDH que los juecesconstitucionales deben realizar interpretaciones constitucionales que seancompatibles con los estndares internacionales47llegando incluso a la aplica-cin directa de la jurisprudencia de la Corte IDH. La necesaria compatibilidadentre la interpretacin constitucional y convencional obliga tambin a desalo-jar del sistema interno no solo las normas contradictorias, sino la jurisprudencialocal provoque el mismo conflicto.

Este es tal vez el mayor desafo para los jueces domsticos de todas las instan-cias porque la CADH marca un deber genrico para todos ellos que los colocamuchas veces en una situacin incmoda frente a sus propias obligacionesconstitucionales y a la vez, si las hacen prevalecer por sobre los estndaresinternacionales que elabora la Corte IDH; dejan expuesto al Estado a la res-ponsabilidad internacional.

En una reciente sentencia de la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos AiresArgentina) el magistrado Juan Carlos Hitters en un valioso voto describe las ra-zones por las que los jueces internos deben hacer control de convencionalidad:

El Tribunal interamericano ha puesto nfasis en remarcar que para cumplir conel mandato del art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, es necesario: 1) eldictado de normas y 2) el desarrollo de prcticas conducentes al acatamientoefectivo de los derechos y libertades consagrados en este. Por ello resultaobligatorio suprimir los preceptos y prcticas de cualquier naturaleza que en-traen una violacin de las garantas previstas en la Convencin; y este deber

45 Alcal Zamora, Niceto, Boletn de derecho comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas

UNAM, Mxico, 2012, n 135, pg. 1185.46 Ferrer Mac Gregor, Panormica del Derecho Procesal Constitucional, Madrid, Marcial Pons,2013, pg. 959.47Corte IDH Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, Serie C, n 209, 26 de noviembre de 2009, prr. 340.


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general del estado parte -que implica que las medidas de derecho interno han

de ser efectivas (principio del effetutile),para el cual el pas debe adaptar suactuacin a la normativa de proteccin de la convencin-, no se refiere sloal poder legislativo, sino tambin a los jueces que, a travs de la interpreta-cin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, deben acompasarel modelo interno con el trasnacional. El Poder Judicial debe ejercer, pues, uncontrol de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplicanen los casos concretos y la C.A.D.H. En esta tarea se debe tener en cuenta elTratado y la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,intrprete ltima de dicha Convencin48.

El mismo autor, ahora en doctrina, nos dice que tal es la importancia de latarea que lleva a cabo la Corte IDH a travs del control de convencionalidadque opera como una especie de casacin regional cuya finalidad es unificarla interpretacin en los pases que integran la regin americana49.

8. Conclusiones

Tal como lo expresamos en los prrafos iniciales, hemos intentado plantearalgunos de los novedosos problemas que enfrentan o al menos complican ala justicia constitucional cuando debe aplicar los criterios establecidos por losrganos internacionales en su jurisprudencia.

No es posible desconocer que esas dificultades se generan en las particula-ridades de cada pas en materia de jurisdiccin, competencias de control,normativa constitucional e infraconstitucional. Esas diferencias muchas vecesprovocan situaciones de difcil solucin porque los sistemas implementados anivel nacional no siempre han evolucionado en igual medida que lo ha hechola Corte IDH y otros tribunales en la materia al crear nuevos estndares pararesolver conflictos en el mbito de los derechos humanos.

El desarrollo progresivo de los derechos humanos exige el esfuerzo de comple-mentacin y coordinacin del derecho nacional e internacional en lo que hacea la interpretacin conforme a la proteccin de los derechos humanos, porquela finalidad del sistema es lograr que los jueces domsticos, siendo quienestienen la inmediacin con el problema, sean quienes resuelvan mediante lautilizacin de los mencionados estndares internacionales.

48Voto del Juez Juan Carlos Hitters, en el caso Crdoba, Csar Osvaldo y otros s/ homicidio,Causa 114.826, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, 26 de diciembre de2013, Considerando 2.49Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomo II, volumen 1, Ediar,Buenos Aires, pg. 263.


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Revista

JURIDICA

Sera poco favorable al avance de los mecanismos de proteccin de los dere-

chos humanos que ante cada violacin el nico camino posible fuera accedera las instancias supranacionales. La cercana de los jueces locales es la quedebe asegurar el goce de los derechos y la sancin y reparacin cuando fue-ren violados.

En ese sentido resultan ms que apropiadas las palabras del ex juez de laCorte IDH Sergio Garca Ramrez.

un tribunal internacional de derechos humanos no aspira mucho menos to-dava que el rgano nacional- a resolver un gran nmero de litigios en los que

se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su jurisdiccin y acercade cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su criteriocomo intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto es, lasdisposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes50.

50Voto concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez, en el caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia del 7 deseptiembre de 2004, Serie C, n 114, prr. 4.

control de convencionalidad -loianno

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