constituciÓn y derecho constitucional · constituciÓn y derecho constitucional (evoluciÓn y...

CONSTITUCIÓN Y DERECHO

CONSTITUCIONAL

(EVOLUCIÓN Y CRISIS DE AMBOS CONCEPTOS)

concepto de constitución es un© de los que ofre-cen mayor pluralidad de formulaciones. Esta pluralidad,común a todos los conceptos fundamentales de las cien-cias del espíritu, se encuentra, acrecida en este caso pordos motivos: En primer término, porque si la mayoríade los conceptos jurídico-políticos son de un modo me-diato o inmediato conceptos polémicos, éste, por refe-rirse a la sustancia de la existencia política de un pue-blo, está particularmente abocado a convertirse en unode esos conceptos simbólicos y combativos que hallansu ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en suadecuación instrumental para la controversia con el" ad-versario. Sin duda que el conocimiento llevado a cabodesde una perspectiva política, como partidario o comoadversario, es capaz, en muchos casos, de una incisiónmás profunda en la realidad que la que proporciona unpunto de vista «neutral», pero no es menos cierto quecon tales supuestos es difícil lograr unidad en la for-mulación del concepto. Mas a estas razones de índolesubjetiva se une otra de carácter objetivo, a saber: elhecho de que la constitución forma un nexo entre di-versas esferas de la vida humana objetivada por el que

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se vinculan sectores de la realidad política, mrídica, so-ciológica, etc., pues, en efecto, a la sola enunciación dela palabra constitución nos la imaginamos como una or-ganización de los supremos poderes del Estado, es decir,como un trozo de la realidad estatal; nos la imagina-'mos, además, como un conjunto de normas jurídicascon un determinado contenido y, quizá, también conciertas garantías formales, es decir, como parte inte-grante de un ordenamiento jurídico, y, en fin, la pen-samos también como algo que en su estructura y fun-cionamiento está condicionado por ideales y valoracio-nes políticas y como una forma a través de la cual elpoder político-social se convierte en poder estatal. Aho-ra bien: es claro que si trasladamos el problema alplano gnoseológico entonces la constitución se nos con-vierte en un campo de aplicación de esquemas inter-pretativos de carácter jurídico, sociológico, político, his-tórico, etc.

Todo esto explica que la palabra constitución vayafrecuentemente acompañada de un adjetivo, y se ha-ble así de constitución jurídica o de constitución «real»,de constitución política o de constitución normativa,de constitución material o de constitución formal, deconstitución empírica o de constitución ideal. de consti-tución en sentido amplio o en sentido restringido. Mascomo sucede que lo que aparece como adjetivo es enrealidad lo sustantivo, el resultado es que a tales con-traposiciones se les escapa la constitución como un todo.

Por consiguiente, se hace preciso ordenar los con-ceptos de constitución en unos cuantos tipos. CariSchmitt distingue así entre concepto absoluto, relati-vo, positivo e ideal de constitución, tipología que. apesar de sus referencias históricas se mueve dentro de

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ain campo absolutamente formal; en España, el pro-fesor Sánchez Agesta (1) ha formulado también unatipología aplicando la conocida distinción del mismoC. Schmitt sobre los tres tipos de concepción jurídica•(normativista, decisioniita y de orden concreto). En latipología que sigue intentamos presentar a cada con-

'cepto-tipo como una estructura coherente y dotada deproblemática peculiar, que reposa sobre cada una de lasgrandes corrientes espirituales, políticas y sociales del.siglo xix, y en la que éstas aparecen como momentos.integrantes de la unidad de cada concepto.

I.—TIPOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS

DE CONSTITUCIÓN

1. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO

Se concibe la constitución como un complejo nor-mativo establecido de una sola vez y en el que de unamanera total, exhaustiva y sistemática se establecen lasiunciones fundamentales del Estado y se regulan losórganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones«ntre ellos. La constitución es, pues, un sistema de nor-mas. No representa una suma o resultante de decisio-nes parciales tomadas según van surgiendo los acon-tecimientos o presentándose las situaciones, sino queparte de la creencia en la posibilidad de establecer deuna yez para siempre y de manera general un esquema-de organización en el que se encierre la vida toda del

(1) Sánchez Agefta, Lecciones de Derecho Político, Granada,^947, págs. 344 y sigs.

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Estado y en el que se subsuman todos los casos par-ticulares posibles. En esencia, se trata de una aplica-ción concreta y sublimizada del concepto de ley conque opera el liberalismo, de la creencia en la posibilidad:1

de una planificación de la vida política, de una racio-nalización del acaecer político. Esto representa, a suvez, la aplicación al campo jurídico-polírico del mundo>de las formas intelectuales de la Ilustración, a saber:la creencia en la identidad sustancial de los diversos ca-sos concretos y diversas situaciones, y; por consiguien-te, en su posibilidad de reducción a un mismo módulo

•y en la capacidad de la razón humana para descubrirdicho módulo. De la misma manera que sólo la razónes capaz de poner orden en el caos de los fenómenos,así también sólo donde existe constitución en sentido-normativo cabe hablar de orden y estabilidad políticas:lorsqu'il n'y a fas de conftitution... alors le gottverne-ment est une chose variable qui dépend des hommes,qni change avec eux (Constant) (2). No se trata sola-mente de que la constitución sea expresión de un or-den, de que, como dice Sieyes, il ne petit fas exifíersans elle, sino también de que ella misma es la creadora;de ese orden. Esto supone la aplicación al campo poli-rico de la virtud generadora que la filosofía de la Ilus-tración veía en la razón, cuya «más importante función:creadora —expone Cassirer— radica en su fuerza de li-gar y disolver. Disuelve todo lo que es meramente fác-rico, todo lo que es creído por testimonios de la revela-ción, de la autoridad, de la tradición... Pero tras este-trabajo de disolución se plantea el de reconstrucción. La

(2) B. Consiant, Cours de politique conftitutiortelle, Bruselas,.1837 (3." edición), pág. 55.

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tazón no puede quedarse en los disjeéla membra; tie-ne que hacer surgir de ellos una nueva estructura, unaverdadera totalidad»; así, pues, es ella misma quiencrea esta totalidad «al convertir las partes en un todosegún una regla determinada por sí misma» (3). Cuan-do eila idea de la razón se aplica al campo político,entonces todos los poderes e instituciones tradicionales—monarcas, parlamentos, cuerpos administrativos, ma-gistrados— son disueltos en un complejo de normas;no representan en sí mismos instituciones, ni en su con-junto un orden concreto,' para cuya existencia y rela-ciones se precisen determinadas normas, sino que debensu existencia y competencias precisamente a la consti-tución considerada como un complejo normativo: cual-quier institución u órgano n'eíí ríen sans cette formeconílitutive, ti ne se commande que par elle (Sieyes) (4);el mismo Rey, dice —por ejemplo— el art. 78 de laconstitución belga (1831), na d'autres pouvoirs queceux qui lui attribuent forméllement la conílitution etles lois particulares portees en vertu de la conílitutionmeme. Pero no sólo la competencia de los órganos oinstituciones, sino la misma existencia de éstos radica1

en la constitución, pues, como expresaba Tocqueville:«¿de quién recibe el Rey sus poderes? De la consti-tución. ¿De quién los pares? De la constitución. ¿Dequién los diputados? De la constitución... ¿En quépunto se han de colocar para cambiar la constitución?Una de dos: o son impotentes sus esfuerzos contra laCarta constitucional, que continúa estando depositadaen sus manos y entonces continúan operando en su nom-

(3) E. Cassircr, Die Philosophie der Aufklarung, Tübingen,1932, pág. 16. (Hay versión española, México, 1943.)

(4) Sieyes: Qu'eSl-ce le tiers Etat (1789), París, 1888, pág. 66.

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ore, o ellos pueden cambiar la Carta, y en este caso laley en virtud de la cual ellos existían (como funcio-narios) no existe ya, y ellos .mismos se nulifican. Aldestruir la Carta se destruyen a sí mismos» (5). Por con-siguiente, no cabe existencia jurídico-política fuera deJa constitución normativa.

Esto nos lleva a otra característica del concepto ra-cional de constitución, a saber: la despersonalizaciónde la soberanía y la afirmación de la constitución comosoberana. En efecto: si la soberanía es el poder de man-dar sin excepción, y si todas las facultades de mandoson tales en cuanto que son expresión y se mueven den-tro del ámbito de la constitución, es claro que la cons-titución es soberana, puesto que todos los poderes demando lo son en virtud de ella. Si la. nota esencial dela soberanía es el poder de dar leyes y la constitución

. es la norma de las normas, el «punto de Arquímedesde la legalidad estatal» (W. Burckhardt), de maneraque un precepto jurídico sólo es válido en cuanto de-rive de la constitución, entonces es claro que la sobera-nía está encarnada en la constitución. La expresión másradical de este pensamiento es Kelsen, para quien lasoberanía «es una propiedad del orden jurídico que sesuponga como válido, o sea como vigente»; esta pro-piedad consiste en que sea un orden supremo, cuya vi-gencia no es derivable de ningún otro orden superior,es decir, cuando es un orden que deriva de una mismanorma fundamental, o sea de una misma constitución.

. Todo este normativismo puede estar más o menos neu-tralizado por ciertos elementos voluntaristas referidos a

(5) Tocqucville, La Democracia en Améfica, trad. de C. R. Es-cobar, Madrid, 1911, pág. 589 (nota al cap. VI de-ja 1.» parte).

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un poder constituyente, mas en cualquier caso el con-cepto racional normativo supone una especie de deifica-ción de la constitución, ya que por ellas los reyes rei-nan, los parlamentos legislan, los gobiernos gobiernany las leyes rigen.

Hasta aquí, tal teoría de la constitución se muevepor dos especies de motivos: por una parte representauna especial concepción sobre la organización política,a saber: la creencia en la ^posibilidad de estructurar lavida toda del Estado con arreglo a unas normas pre*determinadas y predeterminadoras; en este sentido sig-nifica una culminación del proceso de racionalizacióny planificación de la vida estatal que había iniciado elabsolutismo; su misma doctrina de la soberanía de laconstitución y de la disolución de las instituciones encompetencias, representa la expresión en el plano jurí-dico-político del 'proceso de objetivización que de ma-nera cada vez más creciente iba ganando las diversasfacetas del mundo cultural europeo: de la técnica, quede empírica, personal e imprecisa en el artesanado seconvierte en científica, expresada en fórmulas matemá-ticas, y. por ende, se objetiva y despersonaliza; de láeconomía, en la que el mundo de los negocios tiendea separarse cada vez más de la vida privada del empre-sario, y en la que la cobertura de necesidades concretascede ante el capital como magnitud abstracta; de laadministración, en la que el personalismo feudal y esta-mental cede cada vez más ante el funcionario, es decir,ante una competencia objetiva, etc. Esta misma objeti-vación invade la vida central del Estado; como puntocrucial cabe ver a Federico el Grande, para quien elMonarca era el primer funcionario del Estado, es decir,que el Estado aparece aquí como una instancia objetiva

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de la que el Rey es un órgano. Por lo demás, la po-lítica de los «ministros ilustrados» muestra hasta quépunto se separaba en la práctica la persona del Príncipede la personalidad del Estado como entidad objetiva.La literatura del iusnaturalismo, especialmente Vattel,había reflejado ampliamente eila situación. Ahora esteproceso llega a su plenitud en cuanto la ecuación Es-tado = Constitución normativa elimina todo elemen-to personal, histórico y socialmente particularizado. Es,pues, pura entidad objetiva. Por consiguiente, el con-cepto racional de constitución representa algo perfec-tamente encuadrado dentro del proceso histórico de laracionalización, objetivación y despersonalización delEstado.

Pero, junto con este momento de organización, omás bien en correlación con el mismo, opera tambiénun importante momento social y económico, en cuantoque afirmar la soberanía de la constitución y relativizarla vigencia de los preceptos jurídicos a las normas cons-titucionales significa la eliminación de poderes arbitra-rios, así como la negación de toda autoridad más alláde la establecida por normas jurídicas precisas. Es el ele-mento fundamental para la afirmación del Rechtsstaat,que en sus orígenes es un concepto polémico, contrael Obrigkeiksstaat. Aquél es «un Estado colocado to-talmente bajo el signo del Derecho, cuya suprema vo-luntad no es el Rex, sino la Lex, una comunidad en laque las relaciones de los individuos no.sólo entre sí, sinoante todo con respecto al poder del Estado, están de-terminadas por reglas jurídicas, y no según tel est no-tre plaisir de las personas gobernantes» (Anschütz), lees, pues, inherente una jerarquización de las normas ju-rídicas debidas a fuentes distintas: Constitución (Asám-

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blea conitituyente), Ley (Parlamento), Decreto (Go-bierno). Es decir, significa que la voluntad de una Asam-blea conitituyente y las de los Parlamentos son supe-riores a todas las demás, que sólo pueden moverse, en lostérminos marcados por aquéllas; pero, ¿"quién compo-ne eita Asamblea y estos Parlamentos ? La contestacióna eita pregunta hace patente hasta qué punto el con-cepto racional de constitución es expresión de una si-tuación social en la que la burguesía es, o pugna porser, el estrato dirigente, carácter burgués cuya expre-sión cínica serían los doctrinarios al afirmar, una «sobe-ranía de la razón» y considerar a la burguesía como por-tadora de tal razón. Por lo demás, la eliminación de laarbitrariedad en la vida política y jurídica (valga el con-trasentido), por debajo de su valor universal, va tam-bién radicalmente vinculada a una situación social yeconómica concreta, pues, es esencial a la economía ca-pitalista el constituir un sistema económico racionali-zado basado en el cálculo más preciso posible. Ahorabien: como expresa Max Weber, «para que la explo-tación económica capitalista proceda racionalmente pre-cisa confiar en que la juiticia y la administración segui-rán determinadas pautas» (6); no es, por consiguiente,•compatible con una situación de inseguridad jurídica,ya que sobre ella no puede fundarse ningún cálculo- se-guro, y, viceversa, tendrá tanta mayor seguridad cuan-tos menos resquicios se abran a la excepción, cuanto me-nos margen quede a la arbitrariedad, cuanto menor seala imprecisión del régimen jurídico en cuyas formas sealbergue la vida económica. Pero el supuesto funda-

(6) Max Weber, HiHoria económica general, trad. dé S. Sarto,México, 1942, pág. 297.

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mental de esta seguridad jurídica es la afirmación dela soberanía de la constitución. En consecuencia, el con-cepto racional de constitución no es —como quiere mos-trar una fácil crítica sociológica— algo sin conexión conla realidad social, sino, por el contrario, algo perfecta-mente vinculado con una situación social concreta, queadquiere sentido dentro de esa realidad y que, portanto, lo pierde cuando aquélla se transforma.

Todo esto muestra ya el sentido político de tal con-cepto de constitución y, por tanto, el error de conside-rarlo como una concepción «neutral» o «despolitizada».Pero la politización del concepto se manifiesta no sólodesde el punto de vista formal, sino también con re-ferencia al contenido, pues no todo sistema normati-vo, no todo Código jurídico-político puede valer comoconstitución, sino que para ello precisa también quesu contenido coincida con el de la razón. «El bienestarde las sociedades y la seguridad de los individuos —diceConstant (7)— reposan sobre ciertos principios. Estosprincipios son verdaderos bajo todas las latitudes. Nopueden variar jamás cualesquiera que sean la extensiónde un país, sus costumbres, sus creencias, sus usos. Estan indiscutible en una aldea de ciento veinte chozascomo en una nación de treinta millones, que nadie debeser arbitrariamente castigado sin haber sido juzgado envirtud de leyes admitidas y según las fórmulas prescri-tas; impedido, en fin, de ejercer sus facultades físicas,morales, intelectuales o industriales de manera inocen-te y tranquila. Une conflitution eíl la garantie de eesprincipes. Par conséquent, tout ce qui tient a ees prin-cipes eíl conftitutionnel,. et, par conséquent aussi, rien

(7) Coníbnt, Ob. cit.. pág. 55.

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rieñ conñitutionel de ce que n'y tient pas.n Aquí elconcepto racional de constitución manifiesta patente-mente su carácter polémico; trata de ser monopoliza-do por una determinada tendencia; el momento jurí-dico-formal se transforma en el de contenido políticoconcreto, de modo que sólo vale como constituciónaquello que realiza el programa del Estado liberal-bur-gués, aquello que establece una limitación de la activi-dad del Estado y que de. modo racional finalista proveelos medios orgánicos adecuados para su realización. Así,pues, no es constitucional cualquier ordenación funda-mental del Estado, sino precisamente aquella que reúneestas dos condiciones: a), la garantía de los derechosindividuales; b), la división de poderes¡ que sirve a laefectividad de aquéllos, pues utoute societé —dice laDeclaración de Derechos del Hombre de 1789— dansla quelle la garantie des droits rieñ pas assuré, ni laséparation des pouvoirs determinée na pas de Conñi-tution». Y la mayoría de los tratadistas estuvieron, enefecto, de acuerdo" en considerar como constitución so-lamente a la que reuniera estas condiciones, pues aun-que algunos admitieron un concepto «neutral» de cons-titución, y aunque los juristas alemanes establecieron ladistinción entre «constitución» (Verfassung) y «cons-titución constitucional» (KonÜitutionelle Verfassung),.lo cierto es que sólo consideraron como constitucionalaquel régimen que reunía los dos caracteres arriba in-dicados.

Característico del concepto racional de constituciónes considerar únicamente como tal la constitución ex-presada jurídicamente y en forma escrita, pues sólo elDerecho escrito ofrece garantías de racionalidad frentea la irracionalidad de la costumbre; sólo él permite un

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orden objetivo y permanente ante la transitoriedad desituaciones subjetivas; sólb la precisión jurídica' escritaofrece seguridad frente a la arbitranedad de la adminis-tración. A estas razones podían unirse otras, tales con-siderarla como renovación solemne del pacto social, ola necesidad de fijar algo por escrito al romper con latradición y no haber así normas aplicables. Pero estoes, hasta cierto punto, accidental. Lo decisivo es quecomo emanación de la razón merece ser escrita a fin detener una piedra de prueba para contrastar en todo mo-mento la licitud de los actos del poder: «a fin de queesta Declaración —(de 1789)—, teniéndola siempre pre-sente todos los miembros del cuerpo social, les recuer-de constantemente sus derechos y sus deberes, a fin deque Jos actos del poder legislativo y del ejecutivo, pu-liendo ser en todo instante comparados con el objetode toda institución política, sean más respetados, y afin de que las reclamaciones de los ciudadanos fundán-dose desde ahora en principios simples e indiscutiblestiendan siempre al mantenimiento de la constitución ya la felicidad de todos.» En verdad que los países quehan ordenado su vida política bajo esta idea de consti-tución no han podido evitar (sobre todo si su Códigoconstitucional "ha disfrutado de larga vida) el desarrollode un Derecho constitucional consuetudinario o de crea-ción judicial junto al Derecho escrito, pero, natural-mente, esto no contradice la estructura ideal del tipo.

Es claro que si los órganos e instituciones funda-mentales del Estado existen por la constitución y de-rivan de ella sus poderes y competencias, no puedenser, a su vez, creadores de esta constitución, ni ha decaber dentro de sus competencias la facultad de refor-marla, pues, como hemos visto, ello sería anularse a sí

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mismos. Por otra parte, dado que la finalidad capital deJa constitución consiSte en asegurar los derechos indi-viduales, es evidente que una garantía esencial para diola proporciona el hecho de que los poderes constituidosno puedan modificar por sí mismos el esquema consti-tucional. De aquí que al concepto racional de conSli-.tueión le sea inherente la distinción entre poder conSti-tuyente y poder constituido (8), de forma que sólo alprimero le corresponde decidir sobre la constitucióncomo totalidad o sobre sus reformas parciales. De eStemodo el momento voluntanSta penetra en el normati-vismo que domina al concepto racional. Pero es claro,-además, que las normas constitucionales, en cuanto fun-damento de todo el ordenamiento jurídico, en cuanto ex-presión de la razón y en cuanto contraste para moStrarla licitud de un precepto o de un a¿to jurídico, han de•eStar dotadas de mayores garantías de estabilidad quelas leyes ordinarias. En realidad, la pura teoría raciona-lista habnVde afirmar la inmutabilidad absoluta de la•constitución, pero, por una parte, las exigencias demo-cráticas, pues, como dijo Rousseau: il eB contre la na-ture du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisserévoquer (9), o, como entendía Jefferson, no society canmake a perpetual conñitution, pues, the eartb belongs-always to the living generation. (10), y, por otra, el he-

(8) Confr. Pérez Serrano, El poder constituyente, Madrid, 1947,•que subraya, con razón, (pág. 14), que el poder constituyente salotiene sentido cuando se trata de una constitución liberal, escrita yrígida. .

(9) Rousseau, Considérations sur le Gouvernement de Vologne,•citado por Esmein, Elements de Droit Conílittttionnel, París, 1927,

,,-tomo I. pág- 611.(10) The Living Thougbts of Thomas Jefferson presented by

j . Dewey, Londres, 1941, pág. 129.

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cho patente e insoslayable de la mutabilidad de la vidahistórica, condujeron, en su enfrentamiento dialéctico-con el principio de la inmutabilidad de la razón,, a lasíntesis de la superlegahdad constitucional: ya que no-es posible sustraer la constitución al cambio histórico,éste penetrará tan sólo por los cauces previstos por ella,,es decir, por un método especial de reforma llevado acabo por unos órganos también especiales. De este-modo, además del poder constituyente originario existe-un poder constituyente derivado o, como lo llamaAgesta, un poder constituyente constituido; junto alos métodos ordinarios de legislación habrá uno espe-cial y más dificultoso para la reforma de la constitución,y de esta manera se introduce otra distinción funda-mental del concepto racional de constitución: la distin-ción no sólo material, sino también formal entre las.normas constitucionales y las . normas jurídicas ordi-narias.

2. CONCEPTO HISTÓRICO TRADICIONAL

El concepto histórico tradicional surge en su for-mulación consciente como actitud polémica frente alconcepto racional, o, dicho de un modo más preciso,como ideología del conservatismo frente al liberalismo.El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidadde conformarlo; el conservador mira al pasado y tiendea considerarlo como un orden inmutable. Cuando íísta.oposición política se traslada al plano teórico, se integra-en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno>del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primertercio del xix: la oposición entre razón e historia, en-

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tre racionalismo —o naturalismo— e historicismo. Deeste modo el substratum intelectual de este tipo de cons-titución será el histor¡cismo. La nueva concepción estáresumida en la frase de Schelegel: die Welt ifi keinSyílem, sondern eine Gescbichte; al sistema .—tanesencial y fundamental para la concepción racional deconstitución— se contrapone, pues, la Historia; a lalegahficación generalizadora de la realidad, una «histo-rificación fundamental de todos los pensamientos sobreel hombre, su cultura y sus valores» (Troeltsch). Ahorabien: la Historia excluye, por esencia, toda considera-ción generalizadora, pues es el reino de lo individual:sujetos de la Historia son totalidades individuales (pue-blos, naciones, etc), a las que corresponden las notas desingularidad y originalidad; la^Historia se- compone desituaciones que fueron una vez, pero que ya no serán;el mundo histórico es,, pues, algo que continuamentedeviene, le es esencial la constante transformación, peroen el hecho mismo de esta transformación radica sucontinuidad, de modo que sólo podemos explicar elpresente en función de un pasado, y, por consecuencia,del .ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoyy de mañana. Cierto que el historicismo no conducenecesariamente a una actitud conservadora o radical-mente conservadora (hasta el punto de ser incluidoMarx en la corriente historicista, en virtud de lo queel historicismo tiene de constante devenir y de rela-tivización de la cultura a situaciones históricas), peropara ello, junto a la afirmación del devenir, están,bien la de la permanencia de ciertos elementos origi-narios cuyo despliegue es la Histeria, bien la de consi-derar una situación histórica dada como la superación

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de la misma historicidad, como una especie de pleni-tud de los tiempos en la que se detiene el curso histórico.,

Pero, en todo caso, el histoncismo constituye el fun-damento espiritual de la tesis de que la constituciónde un pueblo no es un sistema producto de la razón,sino una estructura resultado de una lenta transforma-ción histórica, en la que intervienen frecuentes moti-vos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema.Por consiguiente, está claro que la constitución de unpaís no es creación de un acto único y total, sino de ac-tos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuen-temente, de usos y costumbres formados lentamente ycuya fecha de nacimiento es imprecisa. En cuanto quecada pueblo es una individualidad, es claro que la or-denación constitucional ha de responder af espíritu o alcarácter nacional, sin que sea posible su extensión a otros,países o su recepción por ellos. Tales pensamientos sondesarrollados de una manera más o menos enérgica ypura, según las circunstancias políticas y nacionales ylos supuestos filosóficos y de concepción del mundo decada autor. En eálos aspectos pueden distinguirse dosgrupos:

a) Los que consideran la constitución como unasituación puramente histórica y la historia como uncampo rebelde a la razón y planificación humanas, seapor motivos inmanentes a ella, sea por considerarla como•ejecución de una providencia divina. Tal es —por ejem-plo— la teoría mantenida por Burke, para quien la cons-titución es la «herencia vinculada que nos ha sido le-gada por nuestros antepasados y que debe ser transmi-tida a nuestra posterioridad cómo una propiedad que per-tenece esencialmente al pueblo de este reino sin refe-

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rencia a ningún derecho más general o anterior» (11).La legitúnidad de esta conititución radica totalmenteen él pasado, pues «nuestra constitución es una consti-tución prescnptiva»; es una constitución «cuya únicaautoridad consiste en que ha existido desde tiempo in-memorial... la prescripción es el más sólido de todoslos .títulos, no sólo en materia de propiedad, sino tam-bién en lo que asegura a esa propiedad: el gobierno...El hecho de que una nación haya existido y florecidodurante mucho tiempo bajo cualquier gobierno esta-blecido e.s una presunción en favor de éste frente atodo proyecto no ensayado» (12).

b) Los que consideran que la razón es capaz de'moldear la Historia "en cierta medida, de planificar elfuturo dentro de los datos de una situación histórica,o dé llegar, en fin, a una armonía con ella. Si la tesisanterior es correlativa al puro conservatismo, ésta fuerepresentada por un liberalismo templado y, en gene-ral, por una burguesía que teme por igual al absolutis-mo que a la república, pero' que acaba pactando conlos poderes sociales tradicionales, o, dicho de otra ma-nera, integrándose en el Eilado «histórico». Represen-tación genuina son los doctrinarios (13). Precisamentees a esta tendencia a la que Croce llama «historicismocompleto», considerando como tal la unidad entre elhistoricismo germánico y el «sentimiento de libertad yde humanidad», unidad que da lugar a la «concepción

(11) Burke, Reflexiones sobre la revolución francesa, en «Textospolíticos», trad. de V. Herrero, México, 1942, págs. 68-69.

(12) Burke, Reform, of Refresentalion in the House of Commons,en «Works», t. IV, Oxford, s. a., págs. 145 y sigs.

(13) Sobre los doctrinarios, Diez del Corral, El liberalismo doc-trinario, Madrid, 1945.

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histónco-liberal de la vida», y que tiene lugar en laFrancia de la restauración y de la monarquía de ju-lio (14). Egregio representante de este pensamiento estambién Humboldt, para quien «la razón es capaz, in-dudablemente, de plasmar la materia existente, perono de crearla», no permanece, pues, inerme y sin sig-nificación ante la realidad, sino que, por el contrario,«sólo puede triunfar aquello que surja de la lucha en-tre la poderosa y fortuita realidad y los dictados con-trapuestos de la razón» (15); pero, en cualquier caso,la constitución representa originariamente algo vital,algo que «tiene que arrancar de un germen materialde vida contenido en el tiempo, en las circunstancias,en el carácter nacional, germen que no necesita másque desarrollarse... Todas las constituciones existentesen la realidad han tenido, indiscutiblemente, un ori-gen informe que rehuye todo análisis riguroso» (16).

En cambio, no cabe considerar dentro de esta ten-dencia a aquellos que conciben la constitución comola reconstrucción de una estructura histórica sin rela-ción de continuidad con la presente, pues es claro queal faltar continuidad no se trata de la afirmación deuna permanencia histórica, sino de la creación de unorden nuevo más o menos coinciden te (en general, másbien menos que más) con el que ha existido hace si-glos.

Partiendo de tales premisas, es claro que esta cons-

(14) B. Croce, La hiÜoria como hazaña de la libertad, trad. deE. Diez Cañedo, México, 1942, págs. 85 y sigs.

(15) Humboldt, ¡deas sobre el régimen conñitucional, en «Escri-tos políticos», trad. de W. Roces. México, 1943, págs. 78 y sigs.

(16) Humbold, Memoria sobre la conñitución alemana, enColc. cit.. pág. 180.

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'titución no sólo no necesita ser escrita en su totalidad,•sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dig-nidad que le corresponde en una teoría del Dere-•cho sobre base historicista. De este modo, la oposi-ción constitución racional-constitución históricotradicio-nal se vincula con la de Derecho legal-Derecho consue-

7tudinario, es decir, con uno de los actos del drama dela lucha del Derecho contra el Derecho, de lo queHans Fehr ha llamado die Tragik im Recbt. La cons-titución no es, en manera alguna, una creación de lasnormas jurídicolegales; por el contrario, «los actosconstitutivos o las leyes fundamentales escritas no sonjamás otra cosa que títulos declaratorios de derechos an-teriores, de los que no se puede decir sino que existen»,pues «hay siempre en cada constitución algo que nopuede ser escrito»; incluso aquellos legisladores esta-blecidos por la Providencia «no hacen más que reunirlos elementos preexistentes en las costumbres y en el-carácter de los pueblos» (De Maistre) (17). Así, pues,la ley no crea la constitución, es expresión de ella;pero no ya la única, ni siquiera la principal expresión,pues junto a ella actúa la costumbre, e incluso algo que•en principio cae fuera de la normatividad escrita o con-suetudinaria, a saber: una sene de convenciones o so-breentendidos que adaptan la antigua estructura a nue-vas situaciones ideales y reales.

Dentro de su puro ámbito jurídico es también ca-racterística de este concepto de constitución el no re-conocimiento de la distinción formal entré leyes consti-tucionales y leyes ordinarias. En efecto, si la Historia

(17) De Maistre, Considerations sur la Trance (1796), cap. IV.(página 84 de la edic. en la Colleélion Clasiique du Milteu du Mon-

•Ae, Ginebra, s. a.).

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es un constante acaecer de nuevos hechos singulares,,de situaciones originales, de acontecimientos que fue-ron una vez, no tiene sentido dar mayor relevancia a.regulaciones que surgieron dentro de una circunstanciadada. Cierto que todo esto no es más que una tenden-cia, pues como ya hemos indicado, en cuanto ideologíaconservadora, frecuentemente se inclina a ver en me-dio de la constante transformación histórica elementosesenciales y permanentes; pero busca la garantía detal permanencia más en razones de índole ética o me-tafísica que en unos criterios formales esencialmente ex-traños a su estructura mental. Por consiguiente, le esdesconocido el concepto formal de constitución; tal su-cede, por ejemplo, en Gran Bretaña, donde el Parla-mento puede establecer en cualquier momento una leyde materia constitucional por el mismo procedimien-to que las leyes ordinarias, y tal sucedía en Hungría,otro ejemplo característico de una constitución sobre-base historicista.

Finalmente, dentro de la concepción histórica nocabe, en principio, una despersonalización de' la sobe-ranía. Esta reside en una persona o en unos órganosconcretos, y como resultado del desarrollo histórico o-como principio inmanente al mismo. Tal poder puede.personificarse en el Rey; así, por ejemplo, J. F. Stahí'afirmaba que la unidad del Estado, la constitución, no-es posible sin la existencia de «una autoridad dada su-perior y real», sin una «superioridad que existe antes.que el pueblo y que está por encima del pueblo, y enla que éste es, políticamente, uno» (18). En el Dcre—

(18) Cit. por Heller, Las ideas políticas contemporáneas, trad. d&M. Pedroso, Barcelona, 1930, pág. 41.


cho político inglés también se considera como sobera-na a una institución concreta: el Parlamento, ya quedesde el punto de vista jurídicoformal no existe lími-te alguno en el ejercicio y amplitud de su poder; «lospoderes —dice. Jennings— son de hecho ejercidos porel Rey, por el Parlamento, por las autoridades admi-nistrativas y por los tribunales. Pero no hay ningunaley fundamental. La única ley fundamental es que elParlamento es supremo. El resto de las leyes provie-rien de la legislación o de aquellas partes del Derechode creación judicial que no han sido abolidas por la le-gislación. Sin embargo, estrictamente hablando, noexiste Derecho constitucional en Gran Bretaña; sóloexiste el poder arbitrario del Parlamento» (19).

3. CONCEPTO SOCIOLÓGICO

El concepto sociológico de constitución es la pro-yección del sociologismo en el campo constitucional.Entendemos por tal una concepción científica y unaactitud mental que de manera más o menos intensa yextensa relativiza la Política, el Derecho y la Culturaá situaciones sociales. En lo que se refiere a nuestroproblema, hay coincidencias inevitables entre los con-ceptos histórico y sociológico de constitución; pues,por una parte, es difícil, si no distinguir la Sociologíade la Historia, sí distinguir la realidad social de la lea-lidad histórica, ya que aquélla tiene lugar en-el marcode ésta y en un tránsito de lo precedente a lo futuro;

(19) W. I. Jennings, The Law and the Conñitution, Londres,1945, pág. 64.

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en segundo lugar, lo que interesa a un concepto his-tórico de constitución son siempre determinadas es-tructuras de poderes sociales concretos o de concien-cias colectivas insertas en ellos. Por consiguiente, sehace necesario fijar de una manera precisa qué enten-demos por concepto sociológico en su doble oposiciónal racional y al histórico. Entendemos por tal aquelcjue se basa en las siguientes afirmaciones : a), la consti-tución es primordialmente una forma de ser, y no dedeber ser; b), la constitución no es resultado del pasa-do, sino inmanencia de las situaciones y estructuras so-ciales del presente social, que para una gran parte delpensamiento del siglo xix —y no solamente paraMarx— se identifican con situaciones y relaciones eco-nómicas (20); c), la constitución no se sustenta en una

(20) Nos teferimos aquí a la Sociedad en tanto que contrapues-ta al Eftado. Y en esTre sentido y para sólo citar algunos nombressegún Hegel el substrátum de la Sociedad cita formado por el siále-ma de satisfacción de necesidades, en el que la prosecución porparte de cada cual de su propio interés conduce al mantenimiento ysatisfacción de las de los demás; en tal sistema el individuo eitácolocado en distinta posición, según sus bienes y su capacidad detrabajo, y, por consiguiente, la sociedad esTi dominada por las des-igualdades económicas. (Confr. Grundlinien der Philosofhie desRechts, párrs. 182-206.) L. Von Stein define a la Sociedad como «launidad orgánica de la vida humana, tal como eslá condicionada porla distribución de riqueza, regulada por el organismo del trabajoetcétera». (Gescbichte der sozialen Bewegung in Frankreich, etc.,Munich, 1923, t. I, pág. 29.) Rodbertus concibe a la Sociedad mo-derna, es decir, a la correlativa al Eftado representativo, como do-minada por el individualismo, que al disolver todos los procesossociales en una sene de átomos particulares impulsados por el mo-tor de su propio interés traslada el centro de gravedad de la comu-nidad a la esfera de la economía, y de eñe modo la eitructura so-cial es función de las diferenciaciones de renta y se expresa en rela-ciones de clase. (Confr. Von Bradke, Die Gesellscbajtslehre vonK. Rodbertus-Jagetow, en Archiv für Sozialwissenschaft, etcéte-ra, t. L, I.) No parece necesario recordar aquí al santsimonismo. En.

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norma transcendente, sino que la sociedad tiene su pro-pia «legalidad», rebelde a la pura normatividad e im-posible de ser domeñada por ella; el ser, no de ayer,sino de hoy, tiene su propia estructura de las que emer-ge o a la que debe adaptarse el deber ser; d), en fin, síen lo que respecta al Derecho la concepción racionalgira sobre el momento de validez, y la histórica sobreel de legitimidad, la concepción sociológica lo hace so-bre el de vigencia.

Tal concepto sociológico se encuentra, por ejem-plo, en Sismondi, cuando define a la Constitución como«la manera de existir de una sociedad,' de un puebloo de una nación»; así, pues, «no podría haber nin-gún Estado sin constitución, sin algún modo de exis-tir» (21); por consiguiente, nada ha de ser más varia-ble que la teoría de las constituciones, ya que el legis-lador «debe obrar únicamente sobre el cuerpo políticoexistente», y «nada indica un espíritu más superficialy más falso, al mismo tiempo, qué la empresa de tras-plantar la constitución de un país a otro, o de dar unanueva consttitución a un pueblo, no según su genio osu propia historia1, sino según algunas reglas genera-les» (22). Para Sismondi, el problema constitucional

esta dirección eftá también Spencer, aunque su posición pueda sermás discutible. (Confr. H. E. Barnes, Some tipied contributions ofEnglish Sociology to Politicai Theory, en The American Journal ofSoctology, yol. XXVII, núm. 3, 1921.) Después ha sido nítidamentemantenida por Oppenheimer (que, además de en su Siñema, tratadel asunto de manera resumida en varios lugares, por ejemplo, enGrundlegung einer einheitlichsoziologischen Auffassung von Straatuna Gesellschaft, en Jahrbuch des Oeffentlicben Recbt, t. V I ^ pá-ginas 128 y sigs.), etc., etc.

(21) Sismondi, Eñudios sobre la conñhución de los fneblos li-bres, trad de Serrano y Picón, Madrid, 1843, pág. 13.

(22) Sismondi, Ob. cit., pág. 35.

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radica en un equilibrio entre lo que es y debe ser, demanera que «una constitución, cuando es racional yconforme a los verdaderos descubrimientos de la cien-cia social, debe garantizar lo que existe, pero al mismotiempo debe preparar ]os medios de reformarse hastallegar a ser lo. que debe» (23). Un concepto sociológicoconservador de constitución está también representadopor Balmes, quien dice, por ejemplo, refiriéndose a' laorganización del Senado: «es necesario que los elemen-tos del Alto Cuerpo colegislador sean de suyo poderessociales antes de serlo legales» (24), y concede a laaristocracia histórica el último lugar entre estos pode-res, por entender que en la sociedad española de laépoca representa muy poco, y, en cambio, da granpreeminencia a la riqueza, por estimar que las «las ri-quezas proporcionan medios para satisfacer las necesi-dades propias y socorrer las ajenas; lo primero asegu-ra la independencia; lo segundo, forma clientela» (25).

Es claro que el concepto preciso de constitución quemantengan los partidarios de esta tendencia será fun-ción de la diversa intuición que se tenga de lo social;de manera que en este punto son condicionantes lasdiversas concepciones sociológicas, con toda la gamade sus diferenciaciones y contraposiciones. Pero aquí nonos interesan tanto las formulaciones científicas pre-cisas como las concepciones ideales; y en este sentido,las direcciones de esta tesis van desde la consideraciónde la constitución como la simple sistematización jurídicade los poderes fácticos hasta la de concebirla como resul-

(23) Sismondi, Ob. cit.; pág. 28.(24) Cit. por La Orden, Jaime Balmes, -político, Barcelona, 1942,

página 130.(25) La Orden, Ob. cit., pág. 127.

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tado de todo un conjunto de circunstancias ambientales<de diverso orden. La primera tesis está crudamente repre-sentada por Lassalle, para quien «la constitución es la su-ma de los factores reales de poder que ngen a un país...,se cogen estos factores reales de poder, se extienden enuna hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partirde este momento, incorporados a un papel, no sonsimples factores reales de poder, sino que se han eri-gido en Derecho» (26). Como ejemplo de la segundapuede servir la definición —a mitad de camino entreTvlontesquieu y el positivismo— dada por De Mais-tre: «¿Qué es una constitución? ¿No es cierto queno es otra cosa que la solución del problema siguien-te? : Dadas la población, las riquezas; las buenas y lasmalas cualidades de una determinada nación, encon-trar las leyes que íe convienen (27).

En todo caso, es característica del concepto socioló-gico de constitución entender que la estructura polí-tica real de un pueblo no es creación de una normau-"vidad, sino expresión de una infraestructura social, yque si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser-expresión y sistematización de aquella realidad socialsubyacente. Pero en cuanto que de hecho se puede daruna normatividad jurídicoconstitucional t n desacuerdocon la estructura real, esta tendencia lleva implícita laescisión del concepto de constitución en dos partes, aldistinguir entre una constitución real o sociológica yuna constitución jurídicopolítica, la cual será tanto más

(26) Lassalle, ¿ Qué es una conBitución ?, trad. de W. Roces, Ma-•drid, 1931, págs. 65-66. La simplicidad y crudeza de e&a formulaciónse explica en cuanto que fue pronunciada en una conferencia po-lítica y no en una obra de carádler científico.

(27) De Maistre, Ob. cit., cap. IX, pág. 90.

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vigente y eficaz cuanto más tienda a coincidir con laprimera.

Esta concepción surge como concepto polémicomantenido por conservadores y socialistas contra elEstado liberal, atacando lo que constituía la clave ju-rídicopolítica de su sistema, es decir, la teoría racionalde la constitución, y buscando en tal doctrina una baseideológica de sustentación a sus pretensiones políticas.Los conservadores, porque al sostener que la constitución jurídiconormativa y la distribución de poderes queella comporta ha de coincidir con la constitución realdaban mayor seguridad, precisión y garantía a una si-tuación táctica que les era favorable, en virtud del va-lor y de la fuerza que posee el Derecho para estabilizary asegurar una situación de poder social: se legitimabajurídicamente una situación fáctica, con lo que a lasumisión a ésta se añadía el respeto a la primera leydel Estado; las situaciones del poder social, siemprecambiantes, quedaban estabilizadas en sus líneas ge-nerales, y, además, de los poderes y formas de presiónsocial existentes se hacía intervenir a los poderes jurí-dicoestatales para hacerla efectiva, es decir, la presióntransformaba en coacción (en la medida que el Derechoconstitucional pueda ser coactivo). Pero es también unconcepto típicamente socialista en cuanto que, en suvirtud: a), frente a la igualdad y libertad, afirmadasformalmente por las constituciones liberales burguesas,puede oponerse una realidad social de índole diferentey antagónica, y «desenmascarar» con ello el carácter«ideológico» y «de clase» del constitucionalismo libe-ral-burgués; y b), en cuanto que, como consecuencia,se patentiza la necesidad de actuar sobre la eitructuraeconómicosocial, transformándola en un cierto sentido

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a fin de poder realizar ún determinado mundo de valo-res políticos.

Las formulaciones' más precisas y acabadas de talconcepto de constitución se encuentran en un trata-dista de tendencia conservadora y en uno francamentesocialista. Es el primero, el eminente sociólogo, juristae historiador Lorenzo von Stein, que, reconociendo losantagonismos de la sociedad moderna, trata de supe-rarlos mediante una «Monarquía social», de modo pa-recido a como Hegel disolvía los antagonismos que pre-siden la Historia en la Monarquía prusiana, y quetambién, al igual que Hegel, ha sido fundamento ycantera de argumentaciones para el socialismo moder-no, y especialmente para el marxismo (una astuciamás de la Historia). Según Stein, el Estado es aquellaorganización donde la pluralidad de las voluntades ínr-dividuales se convierte en personalidad unitaria; es'portador del interés •- general y está dominado por laidea de la libertad y de la igualdad. En cambio, la So-ciedad es la unidad orgánica de la vida humana, taicomo está condicionada por la distribución de la rique-za (posesión); se despliega en grupos particularizadoscon intereses antagónicos, y está caracterizada por re-laciones de desigualdad y de servidumbre, pues de ladominación sobre las cosas se deriva la dominación so-bre las personas; en resumen, la sociedad es sociedad decastas, de estamentos o de clases. La constitución es«la forma en la que la pluralidad de la voluntad delpueblo se configura en voluntad unitaria del Esta-do (28). o, dicho de otro modo, «el organismo de par-

• (28) Lorenz Von Stein, Geschichte der Sozialen Bewegung inFrankreich von, 1789 bis auf uniere Tage (t. I, «Der Begriff derGesellschaft», etc.), Munich, 1921, pág. 52.

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ticipación de los individuos en la totalidad del orga-nismo interno del Estado, especialmente en la forma-ción y determinación de la voluntad de la personali-dad estatal» (29).

'Ahora bien, según Stein, el Estado, al igual quela personalidad que en sí contiene, «es un puro con-cepto ; por ende, su existencia es una abstracción» (30);no se expresa por sí mismo, no produce su propia exis-tencia, sino que ha de actuar y buscar^sus órganos enlos individuos. Pero aquí ya no operamos en el reino•de las abstracciones y de la idealidad, sino en el de losindividuos reales y concretos, enmarcados en los par-ticularismos y antagonismos sociales, y de este modopenetran en el Estado y en su- constitución las oposi-ciones, las esperanzas y los antagonismos que yacen enla estructura social, de manera que en el Estado «real»jamás aparece pura la «idea» del Estado, sino siempremezclada con elementos sociales. Con ello es claro quela clase dominante de la sociedad ha de aspirar «aadueñarse del poder del Estado para utilizarlo en supropio interés» (31). Mas de este modo quedan claras•dos cosas: a), que la Sociedad, y no el Estado, es la ver-dadera fuente de toda libertad y servidumbre, y que,por consiguiente, las afirmaciones de la constituciónpueden tener solamente un valor muy relativo; b), quela clase dominante «organiza y asegura su dominación.sobre el Estado mediante la constitución y la adminis-tración» (32); todo esto se ve especialmente claro enlas constituciones de tipo censitano, hasta el punto de

(29) Von Stein, Ob. cit., pág. 37.(30) Von. Stein, Ob. cit., pág. 50.(31) Von Stein, Ob. cit., pág. 51.(32) Von Stein, Ob. cit., pág. 52.

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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTTTUaONAL

<que «la diversidad de posesión forma el verdadero con-tenido de la diversidad de las constituciones» (33).

Mas sucede que, dado el proceso dinámico que ca-racteriza a lo social, es ley de desarrollo hiilórico que seproduzcan situaciones en las que no existe coincidenciaentre la estructura constitucional, administrativa v iu-rídica y la estructura social, pues «toda revolución esel comienzo no sólo de un nuevo orden social, sino.también de un nuevo antagonismo» (34). De esta ma-:nera, y en virtud de que la dominación sobre las cosas•da lugar a la dominación sobre las personas, la misma•sociedad produce unas normas jurídicas al margen delas estatales, cuando la redistribución de riqueza no tie-ne su correspondencia en el derecho formal; en este>caso, al derecho y a la constitución válidos se contra-ponen un derecho y una constitución reales, dándoseasí un antagonismo en el que no hay más salida que lareforma o la revolución. Es, pues, engañoso suponerque las constituciones, incluso las modernas constitu-ciones revolucionarias, han sido originadas por > teorías

' filosóficas, sino que, por el contrario, lo cierto es que:spn producidas de modo inmanente por la sociedadmisma: «el auténtico motor de la revolución no es laidea de igualdad, sino la desigual distribución del biensocial, y no son las verdades filosóficas, sino las clasessociales las que hacen la revolución» y conforman laconstitución (35).

Más popularizada está la concepción de Lassalle,-en quien se reúnen, en una fuerte personalidad, un ju-rista destacado y un agitador y organizador socialista.

(33) Von Steín, Ob. cit., pág. 53.(34) Von Stei'n, Ob. cit., pág. 101.(35) Von Stein, Ob. cit., pág. 101.

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Según Lassalle, «los problemas constitucionales no sonprimariamente problemas de Derecho, sino de poder;la verdadera constitución de un país sólo reside en losfactores reales y efectivos de poder que en este país ri-gen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son>duraderas más que cuando dan expresión fiel a los fac-tores de poder imperantes en la realidad social» (36);sólo entonces podrán ser auténticas leyes fundamenta-les —es decir, informadoras y organizadoras de las de-más leyes—, pues Lassalle entiende por fundamental1

«aquello que es expresión de algo real, necesario, que-no pueda ser de otra manera»; este algo son, precisa-mente, los factores reales de poder, y de aquí su defini-ción de la constitución como «la suma de los factores-reales de poder que rigen a un país» (37). Tales facto-res eran, para la Prusia de su época, la monarquía, laaristocracia, la gran burguesía, los banqueros, la pe-queña burguesía y la clase obrera. Así, pues, desapare-ce casi completamente el lado normativo de la constitu-ción en cuanto que no se establece diferencia alguna en-tre la estructura del ser y la del deber ser. Sólo es vi-gente aquel deber ser que, efectivamente, es; lo demás:no es, no tiene otra realidad que la de «una hoja depapel». Pero todo esto no quiere decir que sea preciso-aceptar y someterse incondicionalmente a una eilructu-ra dada de poder. El hombre es capaz de transformarla Infraestructura, sobre la que se superpone una cons-titución normativa, hasta hacer que coincida con ésta:;es un problema de destrucción y de reorganización.•Según Lassalle, hay dos especies de poderes: a), el po-

(36) Lassalle, Ob. cit., pág. 90.(37) Lassalle, Ob. cit., pág. 65.

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CONSTTTUOISN y DERECHO coNsiTruaorui.

der organizado, que se caracteriza por su mayor efica-cia en virtud de su precisión, disciplina y posibilidadde aplicación en el instante requerido; todo lo cualpotencia la fuerza de que cuantitativamente se compo-ne; b), el poder no organizado, cuyo grado de acome-tividad no es fácil de precisar, ni con el que se está se-guro de contar en un momento determinado; es, porconsiguiente, un poder impreciso e inseguro, lo que lehace débil y poco eficaz desde el punto de vista cuali-tativo, aunque sea cuantitativamente extenso. Sujetosde primer poder son, ante todo, el Ejército y la Buro-cracia en manos del monarca y de la nobleza; sujetos.del segundo, la nación o ciertos grupos sociales. Su-cede, no obstante, que en determinado momento elpoder desorganizado y cuantitativamente extenso se im-pone al poder organizado y cualitativamente más fuer-te. Pero, dada la imprecisión del poder no organiza-do, tal predominio sería solamente pasajero, como losería la vigencia de la constitución que estableciese enese momento. Sin embargo, el poder triunfante puedeestabilizarse y con él la constitución promulgada, siaprovecha el momento de su preponderancia para des-truir la organización de los otros poderes en beneficiode las fuerzas sociales ahora imperantes y procede aorganizar a éstas o a insertarlas en la estructura de losantiguos poderes. De este modo se crearía una realidadfáctica sobre la que asegurar la vigencia normativa.

No parece necesario advertir que en el concepto deconstitución que estamos exponiendo no cabe hablar dela soberanía abstracta y despersonalizada de la consti-tución, sino de poderes concretos. Cuando con arregloa su esquema se establece una constitución positiva, lamotivación social le lleva al reconocimiento de los gru-

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pos sociales en el seno de tal constitución, así como aregiibrar en ella las diferencias económico-sociales entrelos ciudadanos. Es decir, a juridificar ora situaciones es-tamentales, ora situaciones de clase. En el primer as-pecto puede señalarse la llamada representación orgá-nica, que desde el punto de vista jurídico .positivo seexpresaba especialmente en la composición de las Cá-maras Altas (miembros de la Casa reinante, Nobleza,alto clero, jerarquías superiores de la Administración,etcétera), en este sentido quizá el más amplio intentode encerrar los poderes sociales en el esquema jurídicoconstitucional, sea la organización del Senado en la cons-titución española de 1876, tan complicada «como todolo que quiere encerrar en el presente el pasado histórico,como todo lo que se cuida más de la vida que de lalógica, y que, en consecuencia, no puede ser simple,porque la vida no es lógica» (38). En el segundo as-pecto cabe .señalar la concesión de derechos políticos—especialmente electorales— solamente a determinadoséítratos de la población, tal como sucede con el sufra-gio censitario que elimina de la participación en la for-mación de la voluntad estatal a aquellas masas de po-blación que no alcancen determinado nivel económico,o bien, al revés, como en las constituciones soviéticasde 1918 y 1925, limitando el derecho de sufragio a losobreros, campesinos y soldados (pero no así en la cons-titución de 1936 actualmente vigente).

(38) Benois, Cánovas del Castillo, París, 1930, pág. 335.

CONSTITUCIÓN y. DERECHO CONSTITUCIONAL

II.—EL DERECHO CONSTITUCIONAL CLÁSICO

Y SU CRISIS

1. E L POSITIVISMO JURÍDICO EN

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

A) De los tres conceptos típicos de constituciónque acabamos de exponer sólo el racional normativo hatenido importancia decisiva para la formación de la cien-cia del Derecho constitucional. Los otros dos la tuvie-ron, sin duda, para la polémica política, pero apenas

. influyeron sobre los juristas, y, desde luego, la doctri-na dominante se construye exclusivamente sobre el con-cepto racional. Como acabamos de ver, en tal conceptode constitución se vinculan, por una parte, una rela-tivización de la ordenación y actividad del Estado a lasnormas jurídicas legales, y, por otra, unas exigenciasaxiológicas y unas actitudes políticas. Durante la pri-mera época de esta ciencia se opera con el concepto ra-cional de constitución en su aspecto total; pero mástarde, y a través de los métodos del positivismo jurí-dico, se abandonan las consideraciones axiológicas y po-líticas .para ceñirse exclusivamente al aspecto normati-

. vo; supuesto del Derecho constitucional sigue sieridoel concepto racional de constitución, pero solamente enun aspecto parcial del mismo: en lo que tiene de re-ducción de la constitución a pura legalidad.

Este cambio se explica por la distinta función quetenía que cumplir la teoría del Derecho constitucional,pues, una vez asentado y asegurado el régimen liberal-burgués, tal teoría ya no precisaba —como en los riera-

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pos en que el nuevo régimen pugnaba por afirmarsefrente a los poderes históricos— ser un medio de conocimiento al servicio de una transformación, al modode la primitiva doctrina constitucional (Hamilton, Ma-dison, Sieyes, Constant, Rossi, etc.), tan mezclada conestimaciones políticas, sino simplemente un medio deexplicación de una realidad cuyo contenido aparecíacomo indiscutible y definitivamente afirmado. Ahorabien: es claro que toda evidencia en el contenido con-duce, en principio, a un resaltamiento de la forma; todaevidencia, en lo sustancial, a una doctrina desustan-cializada.

Cierto que no se desconocía la existencia de unconcepto material de constitución que trascendía nosólo al Estado liberal-burgués, sino también a la puranormatividad, pero este concepto, cuando más, era me-ramente apuntado y carecía de significación para eldespliegue sistemático del Derecho constitucional, pues,como decimos, éste partía más bienvde la constituciónconsiderada como pura entidad normativa, como unaley dotada de garantías especiales (Laband), como unasnormas jurídicas que designan los órganos supremos delEstado y fijan sus competencias, como,el grado supe-rior jurídico positivo en el proceso de producción delDerecho (Kelsen), como una normativización de la acti-vidad de los órganos del Estado, es decir, como «el or-den de competencias» (W. Burckhardt), como un com-plejo normativo estático en medio del constante acae-cer de la vida estatal (en lo que frecuentemente se fun-daba la distinción entre constitución y administración).

Se opera, pues, con un concepto racional de cons-titución, pero despojado, en general —con excepción,en parte, de la doctrina francesa—, de toda referencia

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CONSTITUCIÓN y DERECHO CONSTITUCIONAL

valorativa de índole política o moral y resaltando la puranormatividad formal, de modo que no sólo el Derecho<»nstitucional, sino, en general, el Derecho político, se•convierte en pura normología que no se hace problemadel contenido ni de la finalidad, sino de la forma. La•constitución queda reducida a un elemento técnico parala comprensión de la unidad y producción del ordenjurídico, y el Derecho constitucional a la exposición deun sistema de competencias. La soberanía de la ley yano es la de unos principios tenidos por justos, sino que.significa simplemente que ninguna autoridad puede ac-tuar al margen de las normas legales; igualdad ante laley no significa sino que ésta se ha de aplicar de unamanera objetiva, sin referencia a casos, situación opersonas; se trataba, por consiguiente de una pura for-rnalización, de un sistema de procedimiento. La consti-tución encierra, sin. duda, una limitación de) poder delEstado, pero estos límites ya no están más allá del mis-ino Estado, en unos valores políticos o en unos prin-cipios de justicia a les que aquél debe plegarse y cuyajustificación es precisamente realizarlos, sino en algo quederiva del Estado mismo, en un proceso de autolimita-ción, es decir, en algo que se basa en una razón pura-mente técnica: el Estado sólo es posible mediante elDerecho, y éste sólo es eficaz cuando el mismo Estadosujeta a él su actividad. Objeto de la constitución ydel Derecho constitucional son los derechos individua-les, pero ya no como derechos naturales y preestatalesinnatos a la personalidad humana, sino como merosderechos reflejos (Reflexrechten) del Estado y de su so-beranía (Gerber); como simples «limitaciones de lasatribuciones de las autoridades» (Laband); como «nor-mas para la actividad del poder gubernamental, pero

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no [como] derechos del ciudadano individual» (Seydel);;como «simples reservas de la ley» (O. Mayer) (39)-Todos estos autores les niegan incluso el carácter dederechos públicos subjetivos, pero cuando, como en elcaso de Jellinek, se afirma tal cualidad, lo es como re-sultado de un procesó de autolimitación del Estado, nocomo un derecho anterior y superior a éste., sino como •un status más allá de la disposición individual y con-sistente en un modo de relacionarse con el Estado; enresumen, se trata de una situación que comienza y ter-mina con las normas jurídico-positivas, y, por tanto, deuna libertad formal, pues para el positivismo lo jurídi-co se identifica con lo legal; no existe más derecho queel expresado en la ley, la cual, por otra parte, no se-exige que tenga un contenido determinado, sino que-éste puede ser de cualquier índole. El liberalismo sus-tancial se había convertido en liberalismo formal; el'Estado de Derecho, en Estado legal (40).

Es, pues, claro que el Derecho constitucional clá-sico había llevado al límite la concepción normativista.de la constitución al convertir a ésta en un complejo denormas legales y no ver nada que estuviera situado másallá de ellas. Este acentuado carácter normativista semanifiesta inq}usq en un país cuyo sistema constitucio-nal parecía repugnar tal forma de tratamiento científi-co, y cuya constitución era, a la vez que una palmaria

(39) Cfr. A. Spahn, Staatsmacht und Individuáisf haré. Zuf-Krise der verfassungsmassigen Individualrechte, Zurich, 1944, pá-ginas 152 y sigs.

(40) Cfr. J. H. Hallowell, The Decline of Liberdism as anr.Ideology, etc., Berkeley y Los Angeles, 1943; C. Schmitt, Legalitatund Legitimiüt, Munich y Leipzig, 1932, y Die geistesgeschichtltchtrlage des • heutigen Parlamentarismos, Munich y Leipzig, 1926;.H. Heller, Rechtsstaat oder Diktatut?, Turinga, 1930. -

CONSTITUCIÓN Y DERECHO' CONSTITUCIONAL

negación del concepto racionalista, el arquetipo de laconstitución histórica. Es claro que nos referimos a GranBretaña. En realidad, a partir del último tercio del siglopasado, y quizá por falta de tradición iuspublicística, dDerecho constitucional inglés es estudiado aplicándoleel esquema continental, de modo que su ámbito y con-tenido no se deriva tanto de un enfrentamiento directocon la realidad constitucional bntánica cuanto de unacotamiento de ésta con arreglo al módulo de lo que losjuristas continentales consideraban como Derecho cons-titucional. Incluso se produce el notable fenómeno deconsiderar como auténtico Derecho constitucional tansólo al Derecho estricto, y tal posición está representa-da nada menos que por A. V. Dicey, es decir, por elmás eminente de los tratadistas británicos del pasadosiglo, y a quien, paradójicamente, se le debe la formu-lación de la teoría de las convenciones constitucionales.Dicey se enfrenta con el Derecho constitucional britá-nico de su época, al que —de un modo que recuerda aLaband y Orlando— define como «una especie de ma-,leza en la que el explorador queda perplejo ante la irrea-lidad, la antigualla y el convencionalismo» (41); porconsiguiente, la primera misión es depurarlo de las con-sideraciones de índole histórica y crítica: el deber del

. tratadista «no es ni atacar ni defender la constitución,sino simplemente explicar sus leyes» (42). Tal como eltérmino Derecho constitucional es usado en Inglaterra,comprende una dualidad de reglas que alcanzan unidadpor su referencia directa o indirecta a la distribución oal ejercicio del poder soberano; tales reglas son el de-

(41) Dicey, Introduólion to the Law of the ConSlitutton, 9.» edi-ción, Londres, 1945, pág. 7.

(42) Dicey, Ob. cit. y loe. át.,

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recho estricto (law) y las convenciones constitucionales.Pero, según Dicey, este carácter amplio del Derechoconstitucional es inservible para el jurista, pues a esteno le interesan las convenciones —que son materia po-lítica y no jurídica— más que de un modo marginal,es decir, tan sólo para mostrar la posible relación entreellas y las normas jurídicas propiamente dichas; así,pues, «es el Derecho estricto (law) lo único que en rea-lidad le concierne. Su función es mostrar cuáles son lasreglas jurídicas (es decir, las reglas reconocidas por lostribunales) que se encuentran en las diversas partes dela constitución» (43), y, una vez encontradas, «orde-narlas, explicar su significado y mostrar, cuando sea po-sible, su conexión lógica» (44). De este modo resultaque el Derecho constitucional sólo se refiere a una par-te de la constitución, y precisamente a la menos im-portante, pues, como el' mismo Dicey se encargó demostrar, lo capital de la constitución inglesa no está nien el Batute law ni en el common law, sino en las con-venciones constitucionales.

B) La crítica al positivismo ha sido ya realizadade modo cumplido dentro y fuera de nuestro país (45)de manera que realizarla una vez más sería dar lanzadaen moro muerto. De mayor interés es comprender cuá-les fueron las razones histónco-espirituales de tal nor-mativismo positivista o, dicho de otro modo, porque la

(43) Dicey, Ob. cit., pág. 31.(44) Dicey, pág. 3 1(45) Cfr. F. J. Conde, Introducción al Derecho Político Anual, •

Madrid, 1942; J. A. Maravall, Los fundamentos del Derecho y delEttado, Madrid, 1947; C. Ollero, Introducción al Derecho Político.Barcelona, 1948.

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CONSTITUCIÓN Y DERECH9 CONSTTTUaONAL

ciencia del Derecho constitucional hubo de orientarsehacia el concepto racionalista de constitución.

En primer lugar, la tratadística jurídico-constitucio-nal se encontraba en presencia del Estado de Derecho,de un Estado que desarrollaba efectivamente su vida conarreglo a normas jurídicas positivas, de modo más pre-ciso, a preceptos legales según un orden de normas es-calonado en cuyo vértice se encontraba la constitución;de un Estado en el que, con arreglo a las conviccionesde la época, la legitimidad se convertía en legalidad;de un Estado, en fin, que, aunque no agotado en lasnormas legales, sé desarrollaba fundamentalmente conarreglo á ellas. Por consiguiente, la reducción del cono-cimiento jurídico a pura normología tenía sentido den-tro de tal situación histórica, y, en' ciertos momentosy situaciones, pudo satisfacer con plenitud las necesida-des de conocimiento que exigía la época.

En segundo lugar, en el seno de la situación jurí-dico-política existían importantes razones para- que losconceptos histórico y sociológico carecieran de signifi-cación en la formulación científica del Derecho consti-tucional. Como ya sabemos, lo que interesaba al con-cepto histórico de constitución no era tanto un interésespeculativo por las líneas del proceso histórico comola supervivencia de poderes tradicionales. Pero en lasconstituciones de la época los poderes tradicionales queparecen pervivir —ante todo el Rey y las Cámaras Al-tas—^no se manifiestan, en general —con excepción,haSta cierto punto, de Gran Bretaña y Hungría—, comoentidades sustantivas, sino como sustentadas en uncomplejo normativo. El Monarca queda reducido a sercentro de un haz de competencias; la misma prerro-gativa de la Corona británica se define como residuo de

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los poderes originarios después de las limitaciones le-gales impuestas por el Parlamento; la desustáncializa-ción había llegado a tal punto que se podía hablar de«repúblicas coronadas» (Inglaterra, Bélgica) o encontrareri el Presidente francés de la constitución de 1875 (talcomo fue concebido por la mayoría monárquica de laAsamblea constituyente), un sustitutivo de la monar-quía. En cuanto a las Cámaras Altas, sólo en algunosEstados están compuestas preponderantemente de gru-pos históricos y a título propio, y, en cualquier caso,se trata de elementos sin significación por sí, inclusodesde el punto de vista sociológico, y totalmente inte-grados en el esquema racional-normativo del Estado li-beral burgués.

Veamos ahora qué razones pueden hacernos com-prender el escaso papel desarrollado por el concepto so-ciológico de constitución. Cabría decir que los métodossociológicos no estaban entonces lo bastante depuradospara ofrecer otra cosa que una visión mecanicista, unafantástica disolución de lo jurídico en una teoría orgá-nico-biológica, o un tratamiento independiente de ladimensión jurídica y de la sociológica, y que, con todo,estas posibilidades no dejaron »de tener alguna repre-sentación,, aunque, desde luego, no penetraron en ladoctrina dominante. Todo esto es verdad, pero lo fun-damental es que el objeto con el que tenía que enfren-tarse el jurista, es decir, la organización y el funciona-miento de los sistemas constitucionales de la época, nomanifestaba de manera patente su condicionalidad so-ciológica. En verdad que la ordenación constitucionaldel Estado liberal burgués se basaba en una estructurasocial determinada, y, en verdad también, que en oca-siones el funcionamiento real de las instituciones no

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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSimiaONAL

coincidía con el esquema normativo. Pero en lo que serefiere al primer aspecto, a partir del último tercio delsiglo xix, y hasta la primera guerra mundial, la estructu-ra social aparecía tan estabilizada que se desdibuja elnexo efectivo entre ésta y la normativa, pues los anta-

. gonismos, las relaciones de poder y las mutaciones so-ciales no son tan intensas ni tan rápidas como para al-terar o romper la organización constitucional, sino que,por el contrario, pueden realizarse en su seno. Cuandolos poderes sociales quieren convertirse en estatales notratan de deftruir la organización existente, sino -de in-tegrarse en ella; tal significado tienen los movimientosde reforma electoral que culminan en el establecimientodel sufragio universal; nuevos grupos con poder socialefectivo pasan a cooperar en la formación de la volun-tad estatal, pero sin alterar el esquema bajo el cua!ésta se verificaba. En lo que respecta al divorcio entrevalidez y vigencia real de la constitución, la creencia enel ininterrumpido progreso y la vinculación entre esteprogreso y la fórmula liberal-burguesa hacía que se con-siderase tal divorcio como una crisis de desarrollo y node sistema. Todavía en 1926 escribía Thoma que elbolchevismo ruso, el fascismo italiano y las dictaduras<le Hungría y de España eran casos excepcionales,«anormalidades» en el desarrollo constitucional. Tesisque no era excepcional, sino, hasta cierto punto, opi-nión standard (46). Había, en fin, otra razón para quese desdibujara la dimensión sociológica, a saber: esaespecie de unificación de la imagen jurídico-constitucio-nal del mundo y que da lugar a ese corfs de doólnne

(46) Thoma, art. Staat, en el Handworterbuch der Staatswissen-jchdften, Jena, 1926.

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formant le droit conflitutionnel commun ou le droitconílitutionnel clasique integrado por les -principes quise troHvent a la base de l'immense majorité des cons-truclions poliüque (Barthelemy-Duez) (47), a esa tbeo-rie juridique des inñitutions fondamentales et des re-gles superiores qui, au XIX siecle, figuren nécessatre-rnent ou alternativement dans le droit conñitutionneldes peuples libres de l'Occident (Esmein) (48), a unDiritto conñituzionale Genérale (Santi Romano); es de-cir, que incluso la misma diferenciación nacional des-aparecía ante la unidad general del esquema normati-vo. De este modo, aunque se hablaba a veces de unaconstitución «real» o «social» frente a la normativa, sereconocía la autonomía de ésta, que aparecía como laúnica relevante desde el punto de vista jurídico. Final-mente, la misma estabilidad de las relaciones socialesy de las situaciones políticas, y, sobre todo, el eficazfuncionamiento de una economía libre, hacía que lavida del Estado se pudiera desarrollar, en efecto, segúnpautas legalmente previstas (49). La condicionali-dad sociológica de la constitución sólo pudo hacer.»epatente más tarde, es decir, cuando la sociedad se es-cindió en un pluralismo radical y total de grupos anta-gónicos; cuando lo que parecía anormal se convirtióen normal y este normal en normativo, y cuando auna época relativamente estática sucedió un constantedinamismo, un constante aparecer de situaciones nue-

(47) Barthelcmy-Duez, Traite de Droit Conñitutionnel, París,1933, pág. 49.

(48) Esmein, Éléments de Droit Conñitutionnel francais etcomparé, París, 1927, pág. 22.

(49) Sobre la correlación entre el Eftado de Derecho y la eco-nomía libre, v. Hayek, Camino de servidumbre, trad. de J. Vergara,Madrid, 1946, págs. 75 y sigs.

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CONSTITUCIÓN Y. DERECHO CONSTITUCIONAL

vas para cuya resolución resultaba ineficaz la previsióny la predeterminación del esquema clásico. Pero sobrecito volveremos después: lo que ahora interesa es quesólo entonces se hizo patente que había una realidadsocial dotada de una «legalidad» que ni era condicio-nada por la jurídica ni era independiente de ella, sinoque era, o bien condicionante, o bien que estaba enrelación dialéctica con ella; sólo entonces afloró lo queera subyacente al Derecho constitucional clásico, y conello un objeto y una situación para cuyo conocimientoera irrelevante un método construido en función delpuro normativismo.

2. LA CRISIS DE .LA LEGALIDAD

Pero no se trata solamente de una crisis instrumen-tal, es decir, de que el Derecho constitucional clásico seencuentre inerme para la compresión de las nuevas si-tuaciones producidas en la vida constitucional, sino tam-bién de una crisis sustancial, es decir, del concepto deley y de legalidad que constituían uno de los supuestosde la concepción racionalista de la constitución y elfundamental, por.no decir el único, del Derecho cons-titucional clásico. Y es precisamente en la crisis de estanormarividad legal por donde la del Derecho constitu-cional enraiza con la general del tiempo. Por tanto, de-bemos comenzar por examinar qué tipo de normarivi-dad era la «ley» para las convicciones jurídicas de, laépoca.

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A) El concepto de ley

Características de la ley son su generalidad y ra-cionalidad, es decir, no se trata de la regulación de uncaso concreto, sino que vale para un número indefinidode actos y de hechos; se parte, por consiguiente de laposibilidad de subsumir en la generalidad de una nor-ma prevista todas las singularidades que pueda presen-tar la vida; es una regla uniforme que reduce a comúndenominador y de una vez para siempre toda la po-sible pluralidad de los fenómenos vitales, desprecia, porconsiguiente, lo singular, o, al menos, cree en la reduc-tibihdad de éste al módulo general. Pero la ley, almismo tiempo que general, ha de ser precisa, ya quenada puede quedar para la decisión arbitraria; así, pues,al mismo tiempo que norma indeterminada ha de serpredeterrriinadora, de manera que se adecué a ella cual-quier caso concreto. No se trata así de meras directi-vas, sino de imperativos incondicionados que conten-gan la posibilidad de subsumir todos los casos sin de-jar nada a la voluntad arbitraria, pues ha de ser tam-bién una instancia neutral e imparcial no determinadapor la situación concreta, sino por un principio abstrac-to. De este modo el Derecho se agota en la ley, sin<jue haya lugar ni para un derecho consuetudinario,ni para un derecho de situación, ni para un derecho•de creación judicial.

La' ley es inviolable, constituyendo un imperativoincondicionado incluso para los mismos que la crean;así, pues, vincula sin excepción, y, por consiguiente,una vez establecida está más allá de la voluntad de sumismo creador. Se trata, por tanto, de un orden im-

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personal al que se han de someter todos los órganos<del Estado, que tienen precisamente carácter de tales-en cuanto son expresión de la ley. De este modo laley es neutral, pues vincula a todos por igual, y lo estambién.en cuanto expresión de una racionalidad obje-¿tiva y no de intereses individualizados.

\B) Los sufueños del concepto de ley y su crisis

1. Tal concepto de ley significa la manifestaciónjurídica de una actitud mental dominante en el si-glo xix y que se esfuerza por encuadrar bajo la leytodos los posibles campos del espíritu. Así, por ejem-plo, la escuela clásica de economía sustituirá las reglas•empíricas del mercantilismo por «leyes económicas»,es decir, por relaciones absolutas y necesarias entre losfenómenos; más tarde se formularán «leyes» sociológi-cas, psicológicas, políticas, históricas, etc. Por diferenteque pueda ser el significado de una ley científica alde una ley jurídica —ante todo porque la una trata de•explicar un ser y la otra pretende un deber ser— tie-nen, sin embargo, una base común de partido e incluso

r puede establecerse, como lo hace Morris Ginsberg, unacorrelación entre cuatro tipos de ley científica y cuatrotipos de normatividad jurídica (50). Pero dejando apar-te estas correlaciones y ciñéndonos a los conceptos que•operan en el siglo xix, una y otra clase de leyes parten-¿t una serie de generalizaciones que habían caracteri-zado las formas intelectuales de los siglos xvn y XVIII:-

(50) M. Qinsberg, The Concepts of Juridical and Scientific Latu.-en la colección de ensayos de eile autor, Reason and Unreason inSociety, Londres, 1947, págs. 228 y sigs.

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una razón general por encima de las individualidadeshistóricas, sociológicas y antropológicas; una naturale-za humana general, pues sólo bajo este supuesto, sepensaba, puede ser conocedora, cognoscible y umver-salmente regulable; sólo bajo este supuesto es redueti-ble a leyes generales de cualquier contenido. Apenas-parece necesario recordar que se trata de una forma depensamiento estructurada según los resultados a que-habían llegado las ciencias naturales. El hecho es quetoda la pluralidad fenoménica es reducida a unidad on-tológica y gnoseológica gracias a la ley, y que sólo porella es dominable, porque fuera de la ley no sólo existe-la oscuridad y la ignorancia, sino también el caos, lo-informe, las fuerzas ciegas. Lo mismo que la ley cien-tífica comienza por disolver el mundo abigarrado de las.representaciones falsas, así también la ley jurídica esen sus comienzos disolvente. Disolvente del mundo abi-garrado de los antiguos vínculos estamentales, comar-cales, de la autoridad por la gracia de Dios y de los pri-vilegios de la tradición; lo mismo que la ley científica,es precedida de una actitud analítica, así también laley jurídica, por estar además inserta en una concep-ción individualista de la sociedad, desintegra las anti-guas instituciones hasta sus últimos elementos, hastalos individuos componentes o hasta una suma de com-petencias o un haz de derechos subjetivos; pero, delmismo modo que tras del trabajo de análisis viene etde síntesis, así también, correlativo al trabajo de diso-lución, va el de reducción a unas cuantas normas sim-ples haíta hacer surgir una nueva estructura social ypolítica, pues todo se ha de hacer por la ley y en nom-bre de la ley; rotas las instituciones tradicionales sóloa través de la ley se reorganiza la estructura social. N o


es un elemento más de un orden: sino que ella misma,y sólo ella, es el orden.

Así, pues, la noción de la legalidad jurídica estáinserta en una concepción general de la legalidad, de suesencia, de su estructura y de su significado, y supues-tos de esta concepción general son: a), la universali-dad de la raaón, es decir, que todo hombre tenga, almenos, una sospecha —dunkle Ahnung, que decíaKant (51)— de la ley racional; b), la identidad de lanaturaleza humana y, por consiguiente, de los resulta-dos de la vida humana objetivada, pues, las particulari-dades escapan al concepto de ley, sólo tal identidad per-mite esta reducción a lo general; c), la fuerza estructu-radora del precepto legal.

2. Desde hace tiempo estamos ante una crisis detales supuestos. No es cuestión de traer a la memoriatodas las^críticas de que ha sido objeto^ la concepciónracionalista que servía de base al concepto de ley de queestamos tratando; pero, si queremos penetrar en la raízde la crisis, forzosamente hemos de aludir a ciertas cor

. rrientes fundamentales, parte de cuyos resultados yprincipios han venido a formar la conciencia y las creen-cias de nuestro tiempo y que son decisivas para el pro-blema que nos ocupa.

Hemos visto cómo el concepto de ley dominante enla tratadística y sobre el que se sustentaba el Derechoconstitucional representaba, en último término, unaaplicación al campo jurídico-político del esquema de Ja

(51) Cfr. H. Barth, Über die Auflosungs des Gesetzesbegriffes,recogido en la colección de ensayos del autor, Fluten und Damme,Zurich-, 1943, algunas de cuyas sugerencias y opiniones recogemosaquí.

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ciencia natural. Pues bien —aparte de la crisis sufridapor esta misma ciencia—, en el siglo xix se produce elhecho fundamental de la conciencia de la separación en-tre el mundo natural y el mundo histórico; los resul-tados de la vida humana objetivada, es decir, los «sis-temas de cultura» y los de la «organización exterior dela humanidad», como seres históricos que son, han deser concebidos con otras categorías que las científico-naturales. A este hecho fundamental hay que añadir elhistoricismo propiamente dicho, el sociologismo, el vi-talismo y el existencialismo. Los dos primeros vimos yacómo informaron respectivos conceptos de constitución,pero eran actitudes que pugnaban por abrirse paso yque no habían pasado a integrarse en la conciencia ge-neral del tiempo. Han sido las circunstancias de nuestraépoca, -a saber: por un lado, el rápido sucederse de losacontecimientos que dan lugar a estructuras muy di-ferentes dentro del horizonte vital inmediato, y, porotro lado, la destrucción de las ordenaciones formalesde convivencia para dejar al descubierto las relacionesy tensiones sociales radicales, las que han hecho que lasdirecciones arriba apuntadas pasen í formar parte in-tegrante de las convicciones del hombre actual, mien-tras que de otros sistemas no quedan más que unas pá-ginas en las historias de la Filosofía. Pero esto no nosinteresa demasiado. Lo que nos interesa es el hecho deque por diferencias y disparidades de significados quepuedan existir entre estos movimientos, todos ellos coin-ciden, sin embargo, en una serie de negaciones y enalgunas afirmaciones que quebrantan los supuestos so-bre-los que se elevaba la noción de ley.

A ello pertenece, en primer lugar, la negación degeneralizaciones y, por consiguiente, la afirmación de

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lo concreto histórico, sociológico o existencial. La acti-tud general está resumida en esta frase de Dilthey:,«La estructura racional del mundo muéstrase como unailusión de la naturaleza y de la Historia». A los con-ceptos generales suceden los «tipos», es decir, formas oestructuras concretas y, con mayor p menor amplitud,individualizadas. En resumen: cjue la vida humana nose deja subsumir ni en unos conceptos ni en unas nor-mas de carácter general y de validez universal, y queno existe una razón idéntica y valedera para todos loshombres. Todo está relativizado al tiempo, a la estruc-tura social o a la situación vital. No hay, pues, unmódulo común, y con-ello desaparecen algunos de lossupuestos fundamentales para la construcción del con-cepto de ley. Lo sustantivo son los seres individuales(personales o colectivos) y la razón, diría Schopenháuer,no es más que «un mero accidente de nuestro ser».

Con esto es claro que, según las nuevas tendencias,no hay, propiamente hablando, una naturaleza huma-na como magnitud invariable. No el hombre, sino elhombre del gótico, del barroco, del renacimiento; elcaballero, el burgués o el proletario; el homo foliticuso el homo oeconomicus, etc. Por más que muchas deestas contraposiciones sean meras formas instrumenta-les de conocimiento o se conciban como diferencias den-tro de una homogeneidad sustancial, lo cierto es quebajo ellas alienta la tesis de que el hombre no tienenaturaleza, sino que tiene historia o sociabilidad: suhorizonte, sus reacciones, su facultad de comprensión ylos valores a que apunta, son diferentes según la épocao la situación social o vital.-

En verdad que hay una filosofía que está centra-da en torno al hombre en cuanto tal. Pero para el exis-

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tencialismo, el hombre no está hecho, sino que es unhacerse constante; no es real en un ser dado, sino en *cuanto se efectúa en constantes decisiones para el fu-turo. Ahora bien: estas decisiones se toman, ante si-tuaciones completamente cambiantes, pues toda deci-sión crea por sí misma una situación distinta de la an-terior; por consiguiente, más que de existencias se tra-ta de posibles existencias, resultado de sucesivas y cam-biantes situaciones y de decisiones ante estas situacio-nes. La existencia está, pues, bajo el signo de lo dife-rente. Pero con arreglo a todo esto desaparece otro delos supuestos del concepto de ley de que estamos tra-tando, pues ésta,- por una parte, reposa sobre la repeticiónde actos, si no idénticos, sí similares; y, por otra, pier-de su posibilidad predeterminadora, ya que lo impideel constante cambio de situaciones y, por consiguiente,de las decisiones a tomar ante ellas, puesto que ambasson, por su propia esencia, irreductibles a la norma pre-via. Decisivo en este aspecto es el papel desempeñadopor la excepción, la cual ya no aparece como lo anóma-lo, como extravagante, sino como algo esencialmenteunido a toda existencia: «Si preguntamos, por fin—dice Jaspers—_, que sea la excepción y qué no ^ea,debemos responder: la excepción no es sólo un raroacontecimiento límite —como, por ejemplo, acontececon los tipos excepcionales e impresionantes como Só-crates—, sino que está presente en cualquier existenciaposible, ya que la historicidad, como tal, incluye en sílo excepcional como indisolublemente unido a lo uni-versal. La característica de la verdad de la existencia esla de ser siempre también excepción a través de todoslos modos de lo universal. La verdadera excepción noes, pues, la excepción arbitraria..., sino algo que per-

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tenece indisolublemente a la realidad de la comprensióninfinita de la existencia temporal» (52).

Apenas parece necesario hacer notar la conexión en-tre este conjunto ideal y las doctrinas del «derecho desituación», de la soberanía como decisión ante el caso ex-<epcional y de la excepción no como un fenómeno ais-lado, sino como «un concepto general de la teoría delEstado», mantenidas radicalmente por Cari Schmitt yde, manera parcial y menos radical por otros juristas.

Unido a todo esto se encuentra, en fin, la falta defe en la función estructuradora de la ley, y, en general,-del precepto jurídico: la realidad social no es creadapor la ley, no es ni siquiera organizada por ella, sino•que la ley es expresión de la realidad, pero no expresióntotal, sino simplemente uno de los elementos de la rea-lidad; cada grupo o cada institución tiene un modo de-existir y una estructura que le es inherente. Una delas partes de esta estructura, pero en manera alguna lafundamental, es la jurídica, en la que, a su vez, la leypuede ocupar'un lugar muy subordinado. Si hay algo«que una a doctrinas algunas tan dispares entre sí como•el marxismo, el pluralismo de Gierke y de los ingleses,el sociologismo jurídico de un Ehrlich, la teoría fran-cesa de la institución, la del Derecho social de Gurvitch,la del ordinamento giuridico de Santi Romano O' ladel orden concreto de C. Schmitt, es precisamente lanegación de la fuerza estructuradora de la ley yla consideración de ésta como un resultado o comouna expresión parcial de una totalidad que le es sub-yacente y que, en modo alguno, agota la normatividad

(52) Jaspers, Filosofía dell'exiñenza, trad. italiana, t*/íilán, 1940,páginas 77-78.

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jurídica. En otras ocasiones el Derecho es considerado»como un mero despliegue vital, de modo que un jurista.francés puede decir que «los juristas ofrecen el tristeespectáculo de asociarse a ese culto primitivo de la vida,que por vocación deberían considerar como un paganis-mo a cuyos ritos serán inevitablemente sacrificados» 5

3 . LA CRISIS DE LA LEGALIDAD

CONSTITUCIONAL

Con esto queda claro la crisis ideológica del con-cepto de ley sobre el que se sustentaba el tipo racional-normativo de constitución que servía de base al Dere-cho constitucional clásico. Nos toca ver ahora en quemedida esta situación espiritual se corresponde cor? larealidad de la vida jurídica. Hemos de dar de lado a.una serie de fenómenos significativos de esta crisis dela ley, tales como el hecho de que decisiones adminis-trativas vayan seccionando o sustrayendo de tal mane-ra el haz de derechos de una institución establecida porla ley, que prácticamente la nulifiquen o la desustan-cialicen; tal ocurre, por ejemplo, con los derechos depropiedad y de libertad económica, establecidos o ga-rantizados^?), cuando no por la Constitución, sí, almenos, por los Códigos civil o mercantil; a que laconstante y extensa intervención del Estado en la vidaeconómica, al tener que decidir sobre cuestiones cuyosdatos, en virtud del dinamismo económico, cambianconstantemente, dé lugar a una imponente masa de

(53) G. Burdeau, Essai sur fevolution de la notion de loi enDroit franjáis, en Archives de Philosofhie du Drott, etc., año IXD

1939, MI.

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normas jurídicas particularizadas y permanentementecambiantes en función de la situación, etc., etc. Todoesto encierra un considerable interés, pero el objeto deeste trabajo nos obliga a limitarnos a la pura esíeraconstitucional y aun ello, dada la extensión de un ar-tículo, de una manera somera. La crisis de la normati-vidad legal en el campo constitucional, se manifiestafundamentalmente en los siguientes aspectos.

A) El desplazamiento de la legitimidad

No en todos,, pero sí en varios países, la poli rica delos años anteriores a la guerra mostraba de manera pa-tente la crisis de la Constitución como fundamento dela legitimidad de la acción política y estatal: de serel núcleo de la legitimidad racional (legalidad) que pre-side al Estado liberal, se convierte en un instrumentoal servicio de determinados valores e intereses cuyos su- ijetos eran, en general, los partidos políticos, es decir,entidades extraconstitucionales. La constitución puedeno ser anulada formalmente, pero se convierte en un \instrumento de lucha, pierde su carácter de norma neu-tral y entra de lleno en un proceso de politización.

B) La dinámica constitucional y la creaciónde un derecho al margen de la conlíitución

Como ya hemos indicado, el concepto racional deconstitución y, por consiguiente, el Derecho consti-tucional clásico llevaban implícitos la consideración dela constitución como una ordenación exhaustiva, eítá-

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tica y permanente. A fin de asegurar lo más posiblesu permanencia se estableció un método más dificul-toso de reforma, dando lugar así a k superJegalidadconstitucional y a las constituciones de tipo rígido. Sinembargo, ningún esfuerzo racional es capaz de eludirdos hechos: a), que la constitución está en una relación 'estructural como componente parcial de la totalidad delEstado y de la sociedad; por consiguiente, es claroque ha de producirse una relación recíproca, condicio-nadora y condicionante entre la constitución y los de-más componentes de la estructura total del Estado y¿e la Sociedad, y que, por tanto, cualquier alteraciónproducida en uno de esos componentes ha de afectar ala constitución: b), que, como señala Srnend, mien-tras que las normas jurídicas ordinarias1 son «la normati-vización de una pluralidad infinita de casos», en cam-bio, la constitución es «la ley individual de una únicarealidad vital concreta» (54) de un Estado, es decir, deuna individualidad histórica, de una «forma de vida»,a la que es inherente un proceso de constante trans-formación. A este proceso de transformación de la cons-titución sin reformas de su texto solían llamarlo losalemanes Verfassungswandlung, en contraposición alVerfassungsánderung, es decir, a la modificación pro-ducida por reforma del texto. Esa transformación pue-de tener lugar de las maneras siguientes:

a) Como práctica constitucional que no entra encolisión formal con la constitución, pero que puede darotro sentido a los órganos y a las instituciones, y a laconstitución como totalidad. Por ejemplo: el paso del

(54) Smend, Verfassung uncí Verfassungsrecht, Munich y Leip-zig, 1928, pág. 134.

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coNsrrruciÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL

«constitucionalismo» al parlamentarismo, de un Jefe d»Estado dotado de patenas a un Jefe de Estado sin másque auHoritas, se ha verificado frecuentemente isin lamenor alteración del texto constitucional.

b) Gimo imposibilidad del ejercicio de un podero de la1 distribución de poderes establecida en la consti-tución. Característica modificación en este sentido, yde la que apenas se ha librado ningún Estado en losaños anteriores a la guerra, es el desplazamiento de po-deres hacia el ejecutivo. En tal respecto son particular-mente interesantes las conclusiones a que llega el Do-noughmore Committee's Report (1932). Este informe—resultado de los trabajos de una comisión parlamenta-ria británica, nombrada (1929) para dictaminar sobre losmedios de limitar o regular el new desfotism del go-bierno y de la administración provocado por el constan-te traspaso de funciones legislativas al ejecutivo— ma-nifiesta, de una manera precisa y concisa —y con unasreflexiones que paiecen un eco de algunas de las corrien-tes espirituales a que hemos aludido anteriormente—,la' incapacidad del esquema clásico de distribución depoderes para hacer frente a la complejidad de la vidaactual. El documento saca las siguientes consecuencias:

1.* La incapacidad del esquema legislativo clásicopara.prever y determinar todas las situaciones posibles,pues la vida se manifiesta en una heterogeneidad decondiciones locales y temporales. Así, cuando el objetode la legislación es una amplia reforma de índole téc-nica, entonces es difícil insertar en un proyecto legis-lativo «todas las prescripciones o provisiones (frovisions);es imposible prever todas las contingencias y condi-ciones locales a las que eventualmente puedan aplicar-se los preceptos. Además, la práctica (de la concesión

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de plenos poderes] es estimable porque hace posible laconstante adaptación a condiciones futuras desconoci-das, sin necesidad de reforma de la legislación. La flexirbilidad es esencial», y, para ello, nada más adecuado queel método de los plenos poderes, especialmente r.llí«donde el desarrollo técnico es rápido y a menudo im-previsible, la delegación legislativa.es esencial para po-der enfrentarse con las situaciones que surgen».

2." La actividad estatal se encuentra con situacio-nes ante las que es preciso decidir de un modo inmedia-to, sin que haya tiempo para la formulación de-un pro-yecto legislativo «En un Estado moderno hay muchasocasiones en las que surge la necesidad de una acciónlegislativa rápida. En tales casos la delegación es el po-sible e incluso el único remedio»; de este modo «nosólo es prudente, sino que incluso puede ser vital...,equipar previamente al ejecutivo con casi plenos po-deres para enfrentarse con situaciones de necesidad ur-gente» (55).

Esta transformación de la distribución de poderespuede justificarse más o menos mediante la interpreta-ción de los preceptos de la constitución de cada país, peroello no altera el hecho de que el orden constitucionalhaya sufrido una transformación.

c) Como transformación indirecta a través de unainterpretación amplia, pues, en efecto, hay ocasionesen que la interpretación transforma radicalmente laconstitución. Nos limitaremos a poner como ejemplodos países con un Código constitucional rígido y de lar-ga vida. La judicatura americana ha definido, y el go-

(55) Committe on Miniñer's Powers Report (llamado tambiénDonoubmore Committe por el nombre de su presidente), Londres,1932,- Cmd. 4.060.

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bierno federal utilizado, la doctrina de los «poderesimplícitos». Según esta doctrina, las competencias de laFederación no se agotan en las enumeradas en la cons-titución, sino que se extienden a aquellas materias queaparezcan como medios necesarios para el cumplimien-to de los fines federales. Cuando tales fines no derivande una competencia federal concreta, sino de la cone-xión de varias o de la constitución como totalidad, nosencontramos ante los «poderes resultantes». Al ser de-finidos por primera vez los poderes implícitos por el juezMarshall en su calidad de ponente del Tribunal Su-premo, advertía que habrían de adaptarse claramente alobjeto y estar «acordes con la letra y el espíritu de laconstitución» (56)». No es cosa de detenernos aquí enla evolución teórica del concepto, pero lo cierto es que:!

a), en virtud del precepto que autoriza al Congreso aregular el comercio interestatal, la Federación ha podi-do atraer a su competencia asuntos como, por ejemplo,la regulación de la energía eléctrica, la Bolsa de NuevaYork, las relaciones laborales, la emisión de valores, laprotección de la agricultura, etc.; b), en virtud del pre-cepto que delega en el Congreso la facultad de esta-blecer oficinas y vías de correos, la Federación ha regu-lado materias tan alejadas de la intención del preceptocomo la prohibición de la literatura obscena, de la pro-paganda escrita contra la suscripción de bonos de gue-rra, etc. (pues les niega la circulación postal, al tiempoque prohibe cualquier otra especie de correo de carác-ter público); c), Haciendo uso del precepto que autori-za al Congreso para establecer impuestos, a fin, entre

(56) McCullocb v. MaryUnd. 4, Wheat, 316; reproducido enBlack, IUuSíratione Cases on ConBituttonal Law, St. Paul, 1939.

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otras cosas, de proveer el bieneilar general de los EiladosUnidos, la Federación ha podido proteger ciertos pro-ductos industriales o agrícolas sometiendo a superior tri-butación a los producios concurrentes, ha prohibido losnarcóticos, ha eilablecido subsidios para la enfermedady la vejez, etc., etc. Todo esto no son más que unoscuantos ejemplos empíricos, pero baile decir que todala política del New Deal —para prescindir de las cir-cunstancias anormales de la guerra—, que transformóa los Eilados Unidos en un país de economía dirigi-da, tuvo por base jurídica la doctrina de los poderesimplícitos y resultantes. Pero ya antes del New Dealescribía uno de los tratadistas más autorizados: «El he-cho más saliente de la historia constitucional de losEstados Unidos en los. últimos treinta años es la ex-pansión de las actividades del gobierno nacional [fede-ral]», y concluye: «El resultado es que, a pesar de queel federalismo existe todavía como estructura teórica dela Unión, ha perdido fundamento en la conciencia pú-blica» (57). Y si bien es cierto que durante dichos añostuvieron lugar algunas enmiendas constitucionales, locapital del desplazamiento de poderes tuvo lugar al mar-gen de tales enmie.ndas. Por lo demás, no sólo la distri-bución de competencias entre la Federación y los Esta-dos miembros, sino toda otra serie de facetas (ante todolos poderes presidenciales frente al Congreso), ha estadoconstantemente evolucionando por aplicación de, la doc-trina de los poderes implícitos, de manera que puedeconcluirse, con Mathews, que la constitución norte-americana «es un documento dinámico, que tal como

(57) McLaughlin, A Conñitutional HiSlory of the UnitedStates. Nueva York, 1935, pág. 788-789.

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ha sido modelado y desenvuelto hasta hoy es, en cier-tas cosas, muy diferente de lo que era en 1787» (58).

Algo parecido nos dice Giacometti de la constitu-ción suiza: la interpretación extensiva y analógica haconducido «a la creación de un nuevo derecho materialen oposición a la constitución federal escrita, de modo

\ " que é¿ta ha sido modificada diversas veces por la leyfederal ordinaria, y, por consiguiente, prácticamente«hay leyes (ordinarias) transformadoras de la constitu-ción» (59). Pero claro está que este derecho,' al que Gia-cometti no duda en llamar contra conílitutionem, nose ha creado mediante un enfrentamiento patente ronel texto constitucional, sino en virtud de ciertos méto-dos de interpretación, a saber:, el método de la conse-cuencia {Verfahren Áer Konsequenz), de formulación si-milar al de Jos poderes implícitos, y el método de in-versión, que parte de la constitución como de una tota-lidad, entendiendo que existen ciertas competencias in-herentes al Bund, que, aunque no expresadas en unanorma precisa ni derivadas de ella, son supuesto de laexistencia estatal y pueden deducirse de la conexión to-tal y teleológica de la constitución; es, pues, un pro-cedimiento parecido, en parte, al de los poderes resul-tantes. Siguiendo éstos y otros métodos se ha desarro-

1 liado en Suiza un desplazamiento de competencias si-milar al de los Estados Unidos.

i d) Como una práctica en oposición más o menosabierta con la constitución. Entre toda la casuística que

(58) Manthews, The American ConStitutiond Syftem, Nueva-York, 1940, págs. 3 y sigs.

(59) Giacometti, Dte Anslegung der scbweizeriscbesn Bundes-verfassHng, Tubinga, 1925, págs. 22 y 30.

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podría citarse en este punto vamos a aludir a uno delos fenómenos más característicos: la creación de un«derecho de necesidad», al que va unido la normaliza-ción de medidas anormales. Es pretensión de la concep-ción jurídica racionalista regular todas las posibles si-tuaciones que puedan presentarse sin dejar margen parala excepción. Del enrrentamiento dialéctico de esta pre-tensión, con el hecho de que ninguna normatividadpuede aplicarse a un caos y con el reconocimiento dela singularidad de posibles situaciones, surgió, comosíntesis, el establecimiento de un derecho de excepciónque hasta cierto punto llevaba al límite el normativis-mo, ya que trataba de prever lo que por esencia pare-ce imprevisible, es decir, lo excepcional; expresión par-cial, pero no única de este derecho excepcional, es el«estado de guerra», es decir, la forma moderna de dic-tadura comisoria: suspensión parcial y temporal de laconstitución a fin de salvarla como totalidad, resta-bleciendo para ello las condiciones fácticas de su vigen-cia; junto a esta forma había otras, tales como las or-denanzas de necesidad alemanas, o la. facultad de laAsamblea federal suiza para sustraer al referéndum undecreto de alcance general cuando, a su juicio, tuvieracarácter urgente. Mas sea porque las situaciones excep-cionales se hagan crónicas, sea porque los partidos uti-licen como instrumento tales posibilidades excepciona-les, aunque en realidad no lo exija la situación, el he-cho es que lo excepcional se convierte en normal y quelo normal tiende a convertirse en normativo.

Pero el problema adquiere todavía mayores dimen-siones si se tiene en cuenta que además de este dere-cho de necesidad, que puede llamarse «intraconstitu-cional», ha surgido un derecho de necesidad «extra-

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«constitucional» (60), no dentro, sino «junto» o «sobre»«1 texto constitucional. Del patente reconocimiento de•«ste derecho, no ya por las meras prácticas guberna-jnentales o por las disquisiciones de juristas teóricos,-sino por órganos dotados de auftoritas, son prueba es-'tas palabras de una decisión del Tribunal federal sui-zo : «Si bien la constitución no contiene disposición.formal en este sentido [competencia de la Asamblea o-del Consejo federales para rebasar ciertas normas cons-titucionales], es indudable que, cuando a consecuencia•de circunstancias excepcionales el Consejo lederal estáencargado de tomar todas las medidas para el bien pú-blico amenazado, no puede estar ligado por la consti-tución en esta indispensable tarea» (61). Este derechopuede justificarse apelando a la «esencia», a la «supre-.ma norma no escrita», a los «principios», al «sentido»,etcétera, de la constitución, es decir, a algo que tras-ciende al puro texto, o bien se le puede considerar como«acto jurídico irregular», como «superioridad momen-tánea de los hechos», etc. Pero una cosa es clara: quesi se repite de modo normal produce una transforma--ción de la constitución vigente, aunque esté en des-acuerdo con el texto.

De todo esto se desprenden tres consecuencias:a) Que la constitución no es un orden inmutable

y estático que permanezca fijo sobre el fluir de los fe-nómenos, sino que sus preceptos adquieren un nuevosignificado al conexionarse con las diversas esferas de laTealidad en las que está inserta la constitución.

(60) W. Kagi, Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung desStaates, Zurich, s. a. (¿1945?).

(61) Cit. por J. Favre, Le Droit de nécessité de l'Etat. Etude deDroit Public Federal, Lausana, 1937, pág. 28.

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b) Que su texto no agota la normatividad consti-tucional, sino que a su margen se forman unas prácti-cas y un derecho consuetudinario, que si bien puedennacer como complemento o interpretación de aquél ad-quieren en ocasiones tal sustantividad que prácticamen-te le sustituyen.

c) Que la estructura constitucional, e incluso losprincipios o las decisiones políticas fundamentales ex-presadas en un texto, no coinciden con la ordenaciónconstitucional vigente, que es la que interesa al jurista.

III. A LA BUSCA DE UN CONCEPTO

DE CONSTITUCIÓN (62)

En virtud de todo ello es comprensible una tenden-cia al abandono del concepto racional-normativo de cons-titución acompañada del intento de formular una nue-va concepción que sirviera de fundamento para la com-prensión de las nuevas situaciones jurídico-constitucio-

(62) Las obras en que los autores a que se hace referencia hantratado del concepto de constitución, son las siguientes: Cari Schmitt,Teoría de la conUitución, trad. de F. Ayala, Madrid, 1934; Inhaltund Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung (en elHandbuch de Anschütz-Thoma, Tubinga, 1932, t. II); RudolfSmend, Verfassung und Verfassungsrecht, Munich y Leipzig,1928; Heller, Teoría del Estado, trad. de L. Tobio, México, 1942;Dietrich Schindler, Verfassungsrecht una soziale Strucktur, Zurich,1944; Eric Kaufmann, Zur Problematik des Volkswillens, cu. por Ka-gi, Ob. cit.; Heinrich Tricpel, Staatsrecht und Politik, Berlín undLeipzig, 1927; M. Hauriou, Precis du Droit Constitutionnel, París,1923; Principios de Derecho público y conBitucional, trad. esp. deC. R. de) Castillo, Madrid, 1927; Santi Romano, Principa di Di-ritto Conñituzionale Genérale, Milán, 1946; Corso di Diritto Cons-tituzionale, Padua, 1932.

CONSTITUCIÓN Y DERECHO INSTITUCIONAL

nales. Pero dado que los nuevos intentos surgen en- unosmomentos de crisis en los que el objeto mismo de la in-vestigación es impreciso y en los que el punto de vis-ta de cada autor puede estar tan separado del de otrocomo lo están los sistemas espintuales y las situacionesvitales de nuestra época, es claro que una exposición deconjunto es arriesgada y que forzosamente ha de de-jar fuera puntos de vista peculiares de cada autor. Perocon todo, creemos que, de un modo general, cabe esta-blecer unos rasgos dominantes dentro de estos intentospor hallar un nuevo concepto de constitución:

1. En primer lugar, el planteamiento del proble-ma de un modo radical en el sentido de que no se tra-ta solamente de averiguar cuál es la función de la cons-titución en el Estado, sino que se pretende penetraren la sustancia de la misma y, a veces, como vía parala comprensión del Estado en general. Todo esto tienelugar en los conceptos de Smend C. Schmitt, Hellery E. Kaufmann. En el caso de Schmitt incluso ha pro-vocado el intento de una nueva disciplina, la Verfas-sttngslehre, la teoría de la constitución, «como una ramaespecial de la teoría del Derecho público», disciplinaque, a pesar de que su autor parece equiparar a ciertaparte del Derecho constitucional de la tratadística fran-cesa, tiene en Schmitt unos rasgos bien acusados que,según uno de sus críticos (63), son los siguientes: ¡a), a diferencia de la Teoría general del Estado no leinteresa al Estado en general, sino el orden del Estadoa través de su constitución; b), a diferencia del Dere-

(63) A. Henscl, Staatslehre und Verfassung, en Arcbiv für So-zialwissenschaft und Sozialpolitik, t. 61, c. 1.", febrero 1929.

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cho político (Staatsrecht) no le preocupa un Estado de-terminado, sino la aclaración de los supuestos del De-recho constitucional positivo; c), aunque se utilizan losejemplos en amplia medida, no se trata de un Dere-cho político o constitucional comparado, pues talesejemplos sólo tienen carácter de medios para un hn,que es captar la esencia y los contenidos significativosdel Estado de Derecho como tipo histórico.

En Smend, no obstante su afirmación de que sumétodo es más de aplicación a la teoría de la constitu-ción que a la del Estado, sin embargo, lo cierto es queel planteamiento del problema constitucional le llevano ya a la formulación de una idea del Estado, sinoincluso, de los grupos sociales.

2. El nuevo planteamiento de los fines del cono-cimiento conduce al intento de captar la constitución,no mediante un análisis de sus partes integrantes, sinoa través de una intuición esencial que la revele comouna totalidad a la que se articulan tales partes, mé-todo que, como ya hemos visto, seguía en ocasiones lainterpretación jurídico positiva de la conítitución. Talsustancia puede radicar en unas «decisiones políticasfundamentales», de manera que el resto de la consti-tución sólo tenga sentido con referencia a tales decisio-nes (Schmitt); puede radicar en el proceso de integra-ción del Estado, de modo que la constitución sea la or-denación jurídica de algunos lados de este proceso(Smend). Según Hauriou, la constitución es parte in-tegrante de un orden superior, del orden constitucional,y el elemento - fundamental de éste son las ideas, lascreencias morales, políticas y sociales, de manera que

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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAI.

para el orden constitucional «no importan tanto los me-canismos políticos como las energías espirituales quelos han creado y animan».

3. Todo esto no conduce necesariamente hacia undesprecio de lo normativo, pero sí abre camino haciaél. No vamos a caer en la vulgaridad de hablar unavez más del decisionismo de Schmitt. Pero, segúnSrriend, la constitución, por ser ley individual de unarealidad vital concreta —del Estado— no puede disolver-se en un complejo de normas, sino que es una unidadque actúa como ley vital de algo absolutamente concretoy cuya esencia, por consiguiente, está más allá de su ca-rácter técnico-jurídico, de manera que no sólo es norma,sino también realidad integradora. Por lo demás, inclu-so en su dimensión jurídica la constitución no es algoacabado y firme, sino que, para cumplir su función, hade contar con los impulsos de la propia vida y con lasmotivaciones sociales; lo único que la constitución pue-de hacer es estimular estos impulsos y motivaciones,sugerir actividades de fuerza y de grupos espontáneose incluso de las instituciones establecidas por ella ac-tuando en sentido diferente del proyectado. Que ob-tenga éxito en su función no depende tanto de su con-tenido, siempre esquemático y con influencia de va-rias manos, como de la actividad del conjunto de lasfuerzas políticas de un pueblo. Por consiguiente, y pues-to que la constitución no puede abarcar de modo exhaus-tivo la vida toda del Estado, es claro que su intenciónno ha de dirigirse a regular particularidades, sino ala totalidad del Estado y de su proceso de integración.Consecuentemente, la amplitud y elasticidad de inter-pretación no sólo es permisible, sino incluso exigible e

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imprescindible a la esencia misma de la constitución,y, por ello, el sentido que tenga o que pueda tener unaconihtucion es algo que rebasa la conciencia que de ellaposea el legislador constituyente; la constitución es,pues, un territorio dotado de vida propia. Una tesisparecida, pero con formulación más radical, se encuen-tra en Eric Kaufmann, para quien la norma jurídico-po-sitiva ha de capitular ante el ethos objetivo, pues el sen-tido de toda norma es trascenderse a sí misma. La cons-titución no hace más que crear el marco y la forma enlos que las fuerzas éticas y carismáticas de un pueblopueden expresarse en un orden legal; la constituciónpropiamente dicha no es el texto escrito, sino, de unlado, la existencia jurídico-natural de todo Derecho cons-titucional, y, de otro, las fuerzas reales sociológicamen-te dadas, que son las auténticas creadoras y transfor-madoras del Derecho constitucional viviente;

4. ESte menosprecio o reiativización de io norma-tivo conduce a una penetración del concepto sociológicode constitución. Claro eStá que no se trata de una meraaplicación de la concepción sociológica descrita anterior-mente como una de las corrientes típicas del siglo xixy comienzos del xx, sino que, como es natural, se re-flejan en él las nuevas y diferentes concepciones sobrela realidad social. Los conceptos mantenidos por Smendy por Kaufmann, a los que hemos aludido antes, eStán,como se sabe, dentro de eSta tendencia. En la mismadirección, aunque con supuestos y conclusiones hartodiferentes, cabe encuadrar a Hauriou y a Santi Roma-no. Y el mismo C. Schmitt no escapa a ella, inclusoen su franca etapa decisionista, en cuanto que la cons-titución supone una realidad exiStencial preexistente,


<le la que aquélla es una de sus posibles estructuras po-líticas, y en cuanto que, incluso, tal realidad es ya ju-rídica, pues «lo que existe como magnitud política esjurídicamente considerado digno de existir».

Dentro de esta tendencia está la dirección repre-sentada por Schindler y Heller, quienes si bien afirmanla estrecha y necesaria vinculación entre la realidad so-cial y la jurídica, sin embargo se niegan a disolver a éstaen aquélla, a considerarla simplemente como su efectoo a admitir dos conceptos independientes, es decir, unaconstitución jurídica y una constitución social. Estasíntesis superadora de la dualidad, pero que al mismotiempo afirma la relativa independencia de lo normati-vo, la encuentran ambos autores en una relación dia-léctica. Especialmente en Heller se hace patente tam-bién el derecho a la existencia de la ciencia jurídico-constitucional frente a la sociología; la constitución, ensu sentido total, es una realidad social, en la que nor-ma, y ser están unidos en relación dialéctica; por ello•es posible extraer de tal realidad unos contenidos designificación a los que se objetiviza, y este territorio,así destacado, es lo que forma el objeto de la dogmáti-ca jurídico-constitucional. Pero la conexión con la rea-lidad social, por un lado, y la finalidad de toda normaAc servir al mantenimiento de una determinada con-ducta social, por el otro, hace que los preceptos jurídi-cos no puedan ser plenamente explicados más que conreferencia a la situación total, y, en consecuencia, quela dogmática jurídica no sea plenamente autárqúica yque, por tanto, precise referencias metajurídicas.

5. Tanto la politización de la época como la ten-dencia teleológico estimativa, que caracteriza a parte de

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las consideraciones científico-jurídicas contemporáneas,,ha llevado a una politización de la constitución. No en-tendemos aquí por tal la conversión consciente del con-cepto de constitución en un instrumento de la lucha-política, sino simplemente el criterio de que la consti-tución no es una pura normatividad. sino «un modo*de existencia política» (Schmitt), «un derecho para la.política», «una normatividad de contenido político»(Tnepel), «una transposición de determinadas convic-ciones políticas» (Wackernagel), una parte del orden-jurídico, que se diferencia del resto por «el carácterpolítico de su objeto» (Smend); y ya hemos aludido a.la significación que las «convicciones políticas», etcé-tera, tienen en la doctrina de Haunou.

De este modo, mientras que la doctrina clásica a.pesar de su substratum liberal, llegó, como hemos vis-to anteriormente, a una desubstancialización total dé-los derechos fundamentales, en cambio se hace resal-tar lo esencial de ellos dentro del complejo constitucio-nal por autores marginales a la doctrina liberal. Así,por ejemplo, según Smend, los derechos fundamenta-les proclaman un determinado sistema de cultura yde valores, que son los que otorgan sentido a la orde-nación del Estado realizada por la constitución; desdeel punto de vista teórico-estatal significan un sector deintegración material; desde el punto de vista teónco-jurídico, un principio de legitimación, pues el ordenjurídico es válido en virtud de la realización de ese sis-tema de valores; del mismo modo, C. Schmitt ve tam-bién lo esencial y directivo de la constitución del Esta-do burgués de Derecho en tales derechos fundamen-tales.

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6. Hay, finalmente, una característica, ya conte-nida, en parte, en la consideración sociológica de laconstitución, a saber: su carácter dinámico. Este di-namismo ha sido especialmente acentuado por Smend,en cuanto que, con arreglo a su doctrina, la constitu-ción es, en sí misma, realidad integiadora, e integra-ción es tanto como un constante proceso de reno-vación, un permanente revivir, y de aquí que la consti-tución no se agote en el acto constituyente, sino que. encierto modo, éste se renueva en cada momento. Hellerreconoce también el carácter dinámico de la constitu-ción, pero no llega, en sus consecuencias, tan lejoscomo Smend, y entiende que si, a pesar de su constan-te transformación, el Estado no se disuelve en un caos,sino' que forma una unidad, es por la probabilidad deque en el futuro los actos humanos continúen acaecien-do según las mismas pautas; mas esta configuración dela cooperación, que se espera se mantenga en el fu-turo, y por la que se produce, de modo constantemen-te renovado, la unidad y ordenación de la organización,es, precisamente, la constitución; así, pues, la consti-tución, más que proceso es producto; más que activi-dad, forma de actividad, normativización de un pro-ceso constantemente actualizado, pero con cierta obje-tividad frente al proceso mismo.

• * *

Tales son los rasgos generales que. a nuestro juicio,,pueden destacarse como dominantes en medio de lapluralidad de teorías surgidas desde la otra postguerra.A nuestro modo de ver, ninguna es todavía capaz de

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preilar al Derecho conilitucional aquella firmeza que ensu momento proporcionó el concepto racional-normati-vo, y sobre el que aquél puede levantar la siilemáticaclara y precisa que es característica de los tiempos deauténtico florecimiento jurídico. Hoy es tan endeblela exiilencia del Derecho y tan mutables sus conte-nidos que forzosamente se ha de acudir para su capta-ción a esas esferas limítrofes, que constantemente lecondicionan, cuando no le determinan. Mas la supe-ración de esta situación no es función del juriila, puesel juriila teórico apenas contribuye a la creación de larealidad jurídico-positiva; lo único que hace es com-prenderla e interpretarla, y lo primero que necesita, paracrear concepciones firmes, es tener ante sí un objetofirme.

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constituciÓn y derecho constitucional · constituciÓn y derecho constitucional (evoluciÓn y...

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