COMPETENCIA DESLEALPinturas la Brocha Gruesa S.A., an no ha registrado su marca Brocha Gruesa ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Hace poco el gerente de Pinturas La Brocha Gruesa se enter que otro fabricante de pinturas, Pinturas el Mejor Color, quiere sacar al mercado una pintura especial para paredes que se va a llamar Brocha Gorda. Pinturas la Brocha Gruesa S.A. ha utilizado la Brocha Gruesa para identificar sus productos desde hace ms de quince (15) aos. Qu puede hacer Pinturas la Brocha Gruesa S.A. para impedir que el Mejor Color utilice las palabras Brocha Gorda para identificar su nueva pintura?En Colombia el derecho sobre la marca solamente se adquiere mediante su registro ante la oficina nacional competente (SIC). Y es el registro el que le otorga a su titular mecanismos de proteccin tiles y efectivos, tales como acciones civiles y/o penales por infraccin marcaria.El anterior caso hipottico muestra la importancia de registrar una marca ante la SIC, en especial si se lleva tanto tiempo en el mercado identificando un producto.Afortunadamente, nuestra legislacin prev otros mecanismos de proteccin de aquellos signos o identificadores comerciales, que si bien tienen aptitud marcaria no se encuentran registrados. Uno de estos mecanismos es interponer una accin por competencia desleal, con la cual se puede lograr que aquellos actos de imitacin, explotacin de la reputacin ajena, etc. del signo por parte de terceros, sean declarados por la autoridad jurisdiccional como una conducta desleal. Lo anterior significa que se declara que la conducta es desleal y, aunque an no se le reconoce a la persona el derecho exclusivo sobre esa marca, se evita el registro de un tercero.Este tipo de acciones conllevan a una situacin ms onerosa para el demandante en la medida en que se deben aportar al proceso una serie de pruebas tendientes a demostrar tanto la existencia de la conducta imitativa o explotadora, como su carcter desleal a la luz de la clusula general de la competencia.La Brocha Gruesa Ltda. (compaa hipottica para este caso hipottico)adquiere una marca de uno de sus proveedores con el fin de ampliar su portafolio de productos. A los pocos meses, le llega una comunicacin de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando explicaciones y amenazando con sancionarla por no reportar esta integracin econmica.El anterior ejemplo hipottico ilustra un desconocimiento tpico en el empresario, el cual tradicionalmente asocia integracin econmica con fusin de empresas. El hecho es que la figura de integracin econmica se extiende a un universo de actividades mucho ms amplio.A continuacin tocamos algunos elementos fundamentales y referencias a las disposiciones aplicables que le permitirn conocer la situacin en Colombia, principalmente derivada de las posiciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.Deber de InformarEl deber de informar previamente las operaciones de integracin, est establecido en el articulo 4 de la ley 155 de 1959. Por mandato constitucional, el gobierno debe prevenir la comisin de prcticas comerciales restrictivas y el abuso de posiciones dominantes en los mercados.[1]IntegracionesEn materia de integraciones verticales u horizontales, y al amparo de lo sealado en el artculo 4 de la Ley 155, la Superintendencia ha indicado que las operaciones que deben ser informadas cubren las operaciones de carcter vertical, porque la norma presupone que, los intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artculo determinado, materia prima, producto, mercanca o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado.[2]De otra parte, aun cuando la disposicin sealada hace referencia a operaciones tales como fusin, consolidacin, integracin o adquisicin de control, segn la Superintendencia de Industria y Comercio, debe entenderse a plenitud lo indicado en la misma disposicin en el sentido de que no importa la forma jurdica de la operacin, pues en tanto se den los requisitos sustanciales que generan el deber de informar resulta irrelevante el vehculo jurdico que se utilizar en la integracin.[3]Adicionalmente, y teniendo en cuenta que no existe una definicin normativa, la Superintendencia realiz una aproximacin a la figura de la integracin, en concepto en el que indic:Integracin: Alianza o unin de dos o ms empresas para formar una sola a travs de la creacin o implementacin de esquemas operativos del diseo y ejecucin de polticas comunes en aspectos financieros, administrativos, tcnicos, comerciales, operativos y, en general, de cualquier caso de decisin empresarial que influya en el desarrollo presente y futuro de las actividades de la empresa resultante de la integracin cuyo objetivo es el de crear una empresa de mayor tamao que puede expandir sus actividades y proyectarse en mejores condiciones a competir tanto interna como externamente.[4]Y de la misma manera seal para la consolidacin lo siguiente:Consolidacin: Generalmente se refiere al proceso secuencial mediante el que una empresa, que ya tena participacin en la otra, adquiere el control de la segunda a travs de la transferencia de activos netos.[5]Por ltimo, la doctrina de la misma Entidad ha sealado que ejerce control sobre empresas cuando entre otras situaciones, se tiene ms del 50% de las acciones ordinarias con derecho a voto de una empresa, cuando el inversionista tiene un bloque grande de acciones con derecho a voto de menos del 50% pero las acciones restantes en su mayora estn a ttulo de pequeos inversionistas a travs de directorios entrelazados, mediante vnculos de propiedad entre compaas o empresas que se dedican a diferentes actividades econmicas en industrias que no se relacionan entre s, que surgen, entre otros, a travs de fusiones y adquisiciones y/o inversiones dentro de un amplio rango de industrias.[6]Regmenes de autorizacin e informacin requerida en la Circular Externa 10Con su poder instructivo, la Superintendencia expidi la Circular nica que reconoce dos regmenes de autorizacin de operaciones de integracin y la informacin que de manera general debe ser remitida para dar trmite a los procedimientos.La Circular de la Superintendencia parte del supuesto de que las operaciones de integracin que le sean informadas, segn lo dispuesto en el artculo 4 de la ley 155 de 1959 y en el decreto 2153 de 1992, sern objetadas solamente si tienden a producir una indebida restriccin a la libre competencia; e indica que tal restriccin no se deduce de manera necesaria del tamao de las empresas o de su participacin en el mercado. Segn esto, la Superintendencia estima que un tamao muy pequeo y una participacin nfima en el mercado le permiten concluir sobre la imposibilidad de que se presente la restriccin a la competencia, estructurando el denominado rgimen de autorizacin general, y dejando las dems operaciones sometidas a un rgimen de autorizacin particular.Rgimen de informacin particularLas operaciones que no se encuentren dentro del rgimen de autorizacin general sealado, debern ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, con la siguiente informacin:1. Descripcin de la operacin2.Identificacin del mercado:a) En cuanto al producto.b) En cuanto a los consumidores.c) En cuanto a los competidores.d) En cuanto a la zona.3.Proveedores y canales de distribucinPor ltimo, la Superintendencia indica que se reserva la posibilidad, dentro de los trminos legales, de requerir informacin adicional.SancionesComo se mencion anteriormente hay un deber de informacin a la Superintendencia de Industria y Comercio. El incumplimiento de dicho deber de informar, genera la posibilidad para el Superintendente de imponer sanciones.No obstante, esta sancin no exime del cumplimiento de la obligacin de informar la operacin.Segn la Superintendencia de Industria y Comercio, el tiempo que sta tiene de imponer la sancin mencionada anteriormente es de tres (3) aos desde que se produjo el acto que las ocasion, o sea desde la ocurrencia o ejecucin del ltimo acto objeto de la conducta investigada. Lo anterior se refiere al tiempo que tiene dicha Entidad para adelantar o continuar la investigacin, as como para pronunciarse sobre el fondo de la misma e imponer una sancin.