1

TEMA 7. LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA PUBLICIDAD COMERCIAL I. COMPETENCIA DESLEAL 1. El Derecho español de la competencia desleal A) Significado general del Derecho de la Competencia Desleal La competencia ilícita supone el ejercicio de una actividad concurrencial de la que hay obligación de abstenerse. Este deber de abstención puede venir provocado por dos circunstancias diferentes: a) Porque nos encontremos ante una competencia PROHIBIDA, donde lo ilícito sea el ejercicio mismo de la concurrencia (porque no se pueda salir al mercado a competir), porque exista una obligación de abstenerse de competir con origen: * en un precepto legal: - concesiones exclusivas de la administración, donde la empresa concesionaria es la unica habilitada para desarrollar esa actividad; - porque se establecen respecto a administradores de sociedades mercantiles, como por ejemplo en la Ley de Sociedades de Capital:

"Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad".

- porque se establecen con respecto a socios, como por ejemplo los arts. 136 y 137 del C. de c., relativos a los socios de las sociedades colectivas, y con respecto al género de comercio determinado o indeterminado (leer los arts.); - porque se establecen para el apoderado general de un empresario, como por ejemplo el art. 288 del C. de c. respecto del factor (leer el art.). * en un pacto lícito: - principal: pacto consustancial al contrato, como por ejemplo en la concesión con pacto de exclusiva. - accesorio al contrato, como por ejemplo en la venta de establecimiento mercantil, donde se suele pactar la prohibición de que el vendedor, durante tiempo determinado, realice una actividad competitiva con la del comprador.

2

En todos estos supuestos se está ante una prohibición para desarrollar la actividad económica concurrencial, independientemente de los medios utilizados, aunque se realice la competencia con pulcritud y corrección. b) Porque nos encontremos ante una competencia DESLEAL: Idea previa: toda concurrencia conlleva riesgo de daño; la concurrencia en sí, como presencia en el mercado con otros, es lícita, es posible, pero se ha de desarrollar correctamente; de ahí, que el Derecho de la competencia desleal prohíba ejercitarla con medios que la hagan incurrir en ilicitud. No se sanciona haber causado a otro un perjuicio concurrencial, sino habérselo causado indebidamente. Competencia desleal: actividad concurrencial encaminada a la captación de clientes, que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a través de formas y medios que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, dentro de la concepción representada por la costumbre y por el uso. Conclusión: "en la competencia prohibida, quien realiza un acto de competencia actúa sin derecho; en la competencia desleal, sólo hace un uso excesivo (abusivo) de su libertad". B) Modelo social de regulación de la competencia desleal El derecho de la competencia leal tiene por objeto evitar aquéllas conductas empresariales que, si bien no restringen o eliminan la competencia en el mercado, tienden a su supresión mediante prácticas atentatorias a las exigencias del principio de la buena fe. La lucha por la conquista del mercado debe ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y su clientela, aunque perjudique a otros empresarios, pero dicha competencia no ha de ser incorrecta, se ha de respetar el juego limpio. Es competencia ilícita, por desleal, la libertad de competencia ejercitada con abuso, en contra del interés social o en contra de las buenas costumbres. El ordenamiento sanciona los excesos en la agresividad de la competencia y considera que la utilización de ciertos medios son incorrectos o desleales, pues con su utilización se perjudica, generalmente, tanto a los competidores (o a un competidor en particular) como a los consumidores. Coexisten en la regulación de la competencia ilícita o desleal: - La defensa de un interés público del Estado, pues se falsea la libre competencia (que, como ya se señaló, forma parte de la "constitución económica"), impidiendo que se mantenga un orden concurrencial debidamente saneado,

3

- El interés particular de los competidores dañados que vean disminuidas sus ganancias o la aparición de pérdidas (que pueden llegar a la desorganización o a la destrucción de su empresa), - Y finalmente, el interés colectivo de los consumidores. Al hablar de competencia desleal nos estamos moviendo en la Teoría jurídica del Abuso del Derecho. Y sabemos que: * Según el art. 7 C.c.:

1º Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2º La Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo. 3º Todo acto u omisión que, por la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas, que impidan la persistencia en el abuso.

* Según el art. 1902 C.c:

El que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Se ha de advertir que no se trata de un abuso individual, contra alguien en concreto, sino de un abuso institucional, pues lo que en definitiva se perturba y falsea es el orden de la libre concurrencia1. C) Finalidad de la regulación de la competencia desleal Generalmente han sido los empresarios los que han pedido una protección contra la competencia desleal, sin embargo, la LCD extiende la protección no sólo a los empresario perjudicados, sino a otras personas afectadas en sus intereses por sus actos. Se salvaguarda así el principio constitucional de libre empresa y el principio constitucional de defensa de los consumidores como parte débil de las relaciones en el mercado. La LDC tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.

1 Se distingue entre lo que sea a) competencia desleal, es decir, abusiva contra el orden concurrencial del mercado; b) competencia ilícita, esto es, toda tentativa de aprovecharse indebidamente de las ventajas de una reputación industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro.

4

Para ello ha legitimado para ejercitar acciones contra el acto de competencia desleal, no sólo a los directamente perjudicados o amenazados (frecuentemente los empresarios competidores), sino también a otras personas cuyos intereses se vean perjudicados o afectados por dichos actos (art. 33 LCD). 2. Caracterización legal de acto de competencia desleal A) Concepto legal El juicio acerca de si una conducta es o no desleal, debe hacerse en el marco del sistema económico constitucional, y deben observarse las directrices políticas, económicas y sociales. La LCD no contiene una definición sobre lo que sea competencia desleal sino que utiliza una cláusula general para delimitar qué actos pueden ser considerados desleales (art. 4), y enuncia una serie de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a 18 LCD). ¿Cómo se delimita con carácter general el acto de competencia desleal? Según el art. 4.1 LCD, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Y se distingue según la deslealtad se produzca en las relaciones entre empresarios o profesionales, o entre alguno de estos y los consumidores o usuarios.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

5

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio. 3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.

B) Requisitos a) El acto de competencia desleal se ha de realizar en el mercado 2 .- Debe tratarse de una actividad de promoción o de colocación de bienes propios o de un tercero en el mercado. .- Debe tratarse de una conducta con trascendencia externa o apta para desplegar efectos perceptibles en los procesos de mercado.

2 Conducta de mercado. Art. 2.1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado (...)

6

b) El acto de competencia desleal se ha de realizar con fines concurrenciales (Finalidad concurrencial)3 Es decir, que “por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones (bienes o servicios) propias o de un tercero” (art. 2.2 LCD). No es necesaria una efectiva competencia entre el infractor y la víctima (por ejemplo, prácticas realizadas por un fabricante que alteran el orden concurrencial de los detallistas minoristas). La Ley engloba todas las prácticas surgidas en la producción de bienes o servicios, en la distribución, o en la comunicación o marketing, dirigidas a la clientela.

3 Art. 2.1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen (...) con fines concurrenciales. La STS 22-11-2010 analiza a fondo dicho precepto. “En el caso (...) nos encontramos ante un acto con trascendencia exterior en el mercado -carta o comunicación publicada en diversos foros de Internet relativos al sector del mercado náutico, cuyas páginas son visitadas por potenciales clientes de la entidad que se considera perjudicada-, y que el demandado, legitimado pasivamente como autor del acto, participa en el mercado, por cuanto en su condición de patrón de yate ofrece sus servicios en internet, y se halla relacionado al menos indirectamente con las empresas que se dedican a la actividad de alquiler de embarcaciones de recreo, sin que sea necesaria una relación de competencia entre su actividad y la de la entidad actora. El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caro, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad. Es decir, la STS afirma la existencia de un acto de competencia y la aplicación de la LCD; pero niega que la carta publicada fuera denigratoria en el sentido del art. 9: (no) cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crédito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la actitud del acto ( SS. 22 de marzo y 22 de octubre de 2.007 ), que obsta a la calificación como de "denigración". Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual por parte de la empresa presuntamente denigrada, aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos lo que hace que no caigan bajo el art. 9 LDC, y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organización y falta de bombilla de repuesto) son prácticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado./ El otro alegato del demandante lo ventila en dos líneas (con razón). El segundo ilícito alegado en la demanda es el de la cláusula general del art. 5º LCD. Su desestimación resulta de que no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts. 9º y 5º de la LCD.

7

El art. 3.2 LCD indica que “la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”. c) El acto de competencia desleal es suficiente que sea susceptible de producir daño (potencialidad de efectos)

Art. 2.3 LCD: La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

El acto se considera desleal desde el momento que es potencialmente idóneo para causar daño. No es precisa su producción o materialización efectiva. d) El acto de competencia desleal puede ser imputable a quienes participen en el mercado Imputable a los empresarios y profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado e) Conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe (art. 4.1 LCD) La intención del agente es irrelevante, salvo para pedirle indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual (art. 1902 C.c.); un comportamiento es desleal según las circunstancias en que se realice y porque objetivamente es contrario a la buena fe entendida en sentido objetivo (conducta exigible en el mercado). C) Interpretación de la Cláusula general por el TS (STS 13-11-2012) Este precepto (el art. 4) "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" (SsTS de 24-11-2006 y 11-2-2011), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" (SsTS de 24-11-2006, 23-3-2007 y 8-10-2007). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" (SsTS de 24-11-2006 y 21-2-2012). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" (SsTS de 8-10-2009, 22-11-2010).

8

3. Catalogo legal de actos de competencia desleal A) Preliminar La ley diferencia los “actos de competencia desleal” (arts. 5 a 18), donde se tutela el interés tanto de los empresarios como, en determinados casos, de los consumidores, de las “prácticas comerciales con los consumidores y usuarios” (arts. 19 a 31), que tutelan sólo el interés de los consumidores. Los actos de competencia desleal más frecuentes en la práctica se describen y enumeran en los arts. 5 y ss. LCD, y complementan la cláusula general del art.. 4 LCD, dotando de mayor certeza a la disciplina. Así, ante un acto que pueda considerarse desleal, se habrán de examinar los arts. 5 a 18 LCD, y si la conducta no se puede incluir en ellos, se procederá a subsumirla en la cláusula general del art. 4 LCD. .- Consumidores. Afectan o perturban la autonomía de decisión del consumidor (confusión, denigración, imitación, venta con regalo y a pérdida, aprovechamiento de pasiones y sentimientos). .- Competidores. Obstaculizan la actuación en el mercado o expolian la posición ganada sin justificación concurrencial (denigración, imitación, explotación de la reputación ajena, inducción a la infracción contractual). .- Mercado. Desestabilización de las bases y los desarrollos institucionales del sistema de mercado (violación de normas, imitación, ventas a pérdida predatorias, discriminación). .- Eventual pluricalificación del mismo supuesto de hecho (acto desleal -LCD-, acto anticompetitivo -LDC-, infracción en materia de consumo -LGDCU-, publicidad ilícita o desleal -LGP-, o en materia de comercio interior -LOCM-). B) Catálogo de actos de competencia desleal 1º.- Actos de engaño (art. 5 LCD). 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. La conducta debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio4. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como

4 Tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

9

cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio5. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado6. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente7, h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal siempre que: el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.

Ejemplos:

.- STS 31-3-1999. Anuncio publicitario de rebaja en el precio de libros mediante regalo de otro.

.- STS 11-5-2004. Utilización del mismo tipo de contrato de un competidor. No constituye acto de engaño

.- El Juzgado Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca estima la demanda planteada sobre publicidad ilícita en relación con la estancia de Chopin con su familia en la Real Cartuja de Valldemosa, y condena a la demandada (entidad que anuncia que Chopin y su familia moraron en la celda de la Cartuja de Valldemossa de la que es propietaria y que el piano en ella ubicado fue tocado por el compositor) a cesar en la publicidad emitida, a difundir publicidad correctora y a publicar parte de la sentencia en los tres diarios de mayor difusión en la Comunidad Autónoma8.

.- AP Madrid, Secc. 28, S 29-4-2011 (Telefónica España SAU vs Vodafone España SA): Es engañosa la publicidad por la que se oferta el teléfono fijo gratis “para siempre”, omitiendo todo condicionante, al contratar una tarifa plana de móvil. Competencia desleal y publicidad ilícita –engañosa- de la campaña publicitaria llevada a cabo por Vodafone España SA por la que ofertaba con carácter gratuito el teléfono

5 Es el juez quien valora el engaño. Ej.: Anuncio de Citroën: "ni un duro hasta abril de 1990". La S. de 7-X-1991, de la AP de Madrid, considera que el mensaje no era engañoso puesto que ninguna norma impide que el anunciante utilice tamaños de letra distintos, todo el mundo sabe que la compra de un coche se hace mediante una previa negociación y no se acreditó que un sólo consumidor resultara engañado.

6 Salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

7 Tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

8 JMER núm. 2 Palma de Mallorca, S 31-1- 2011: 1.- Calificación como engañosa de la publicidad emitida: Se acredita que el compositor no tocó nunca el piano exhibido -no es contemporáneo de su estancia en Valldemossa por haberse fabricado en fecha muy posterior-. 2.-Se prueba que la concreta celda que ocupó Chopin con su familia fue la de la actora y no la de la demandada (debe entenderse totalmente acreditado por el conjunto de la prueba que la concreta celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el 15 Dic. 1838 hasta el 11 Feb. 1839 fue la celda de la que es propietaria la actora, y no la que se exhibe actualmente, ni ninguna otra).

10

fijo al contratar una tarifa plana de móvil a través del anuncio televisivo y cuña radiofónica. Condena a cese en la difusión de tales anuncios y a abstenerse de difundirlos en el futuro y a publicar el encabezamiento y fallo de la resolución en dos diarios de ámbito nacional9.

.- Resolución de 19-4-2012, Secc. 2ª Jurado Autocontrol Publicidad (Kia Motors Iberia, SL vs General Motors España, SLU). Alegación "Imitado en Corea": a) no existe prueba de que el modelo Insignia de OPEL haya sido imitado por fabricantes de coches coreanos; b) no se refiere con carácter general a los coches europeos o norteamericanos, sino al concreto modelo de coche promocionado; c) susceptible de generar falsas expectativas en el consumidor, y en concreto, la creencia de que el vehículo promocionado es un modelo original que, por sus características y nivel, es efectivamente imitado en Corea; d) este riesgo de inducción a error es susceptible de alterar el comportamiento económico de los destinatarios, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, atribuirá e la alegación “Imitado en Corea”, una valoración positiva al vehículo promocionado y una valoración negativa a los vehículos coreanos que eventualmente puedan competir dentro de su misma gama. 2º.- Actos de confusión (art. 6 LCD). Afecta a competidores y consumidores Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. .- La confusión es la sustitución involuntaria del bien o servicio pretendido. La idoneidad incluye tanto los comportamientos que crean efectivamente confusión como los que potencialmente puedan generarla. .- El riesgo de asociación implica la confusión respecto del origen empresarial de la prestación, esto es, se distinguen los bienes o servicios pero se (pre)supone que tienen su origen común en el mismo sujeto. Pueden provocar confusión las franquicias, signos no registrados como puedan serlo las etiquetas, la presentación y apariencia externa del producto, muestras, uniformes, etc. También la apropiación indebida de valores ajenos, o el empleo de signos distintivos idénticos o semejantes a los que utiliza el competidor prestigioso, son idóneos para crear confusión con los competidores, siendo suficiente el riesgo de que los consumidores puedan asociar esa actividad, prestación, establecimiento (actos de imitación o de explotación de la reputación ajena o competencia parasitaria, aunque no exista confusión). En la práctica, la delimitación entre los actos de confusión (art. 6 LCD) y los de imitación (art. 11.2 LCD) no siempre resulta sencilla y, de hecho, unos y otros son alegados y aplicados simultáneamente10.

9 Engañoso el ofrecimiento “para siempre” del servicio publicitado que se contiene en la cuña radiofónica y en el anuncio televisivo por absoluta falta de transparencia sobre las exigencias impuestas para disfrutar del servicio de telefonía fija ofertado gratuitamente al contratar una tarifa plana de móvil, con potencialidad cierta para inducir a error sobre los términos de la oferta. El servicio anunciado no se ofrece realmente de forma indefinida, sino que su disfrute está condicionado al mantenimiento de la tarifa plana de móvil.

11

La confusión publicitaria acontece cuando un anuncio o campaña publicitaria implica un riesgo de confusión entre los anunciados y las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores. Se tipifica igualmente como confusión publicitaria el uso injustificado por parte de un anunciante de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otros empresarios o instituciones11. 3º.- Omisiones engañosas (art. 7 LCD)12 1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa13. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. 2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios. 4º.- Las prácticas agresivas (art. 8 LCD) 1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

10 SsTS 18-10-2000, 19-2-2000, 6-2-2001.

11 Por injustificado habrá de entenderse el uso no autorizado por el titular del signo; podrá, sin embargo, considerarse justificado un tal uso en función del contenido del mensaje publicitario. En ese caso dicho uso ajeno deberá incluir una referencia a la persona titular del signo que se emplea en el contenido del mensaje publicitario. Ej.: "Ginebra Lirios".

12 La LGP remite a la LCD en materia de actos de engaño.

13 Penélope Cruz anunciando Rimel Maybelline: competencia desleal por aplicar el Rimel sobre pestañas postizas y no indicarlo. El anuncio no se retiró sino que se rectificó indicando que se aplicaba a pestañas postizas.

12

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso. 2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta (criterios): a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse. 5º.- Actos de denigración (arts. 9 LCD). Afecta a consumidores y competidores. Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado14, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes15. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado16. En cualquier caso, deben trascender a la clientela (afirmaciones verbales, expresiones en la correspondencia comercial, catálogos, anuncios, etc.). La denigración publicitaria tiene lugar cuando un anuncio o campaña publicitaria provoca el descrédito o menosprecio directo o indirecto de un empresario o de sus productos, servicios o actividades17.

14 STS de 20-3-1996: una empresa fabricante de ascensores vierte manifestaciones, en el ámbito de una comunidad de vecinos, desacreditando a otra empresa de servicios de mantenimiento de ascensores.

15 Juicio de deslealtad ha de realizarse según exceptio veritatis. Realización de aseveraciónes falsas, por ejemplo, que no cumple las prescripciones sanitarias. Sostener que el competidor carece de solvencia económica; que habitualmente incumple sus compromisos; afirmaciones de mala calidad de sus productos; que éstos son excesivamente caros, etc.

16 STS 20-3-1996, RTDC 28-7-1998, RTDC 19-7-1996.

13

Ejemplos:

.- STS 20-3-1996. Remisión de una carta con referencia a una competidora destacando en ella aspectos negativos de la misma inexactos.

.- STS 3-2-2005. Artículo publicado en una revista destinada a los consumidores para informarles de los defectos de un determinado producto. Queda fuera de la LCD.

.- Sentencia Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, 13-9-2010. Caso Ryanair: (Ryanair)… utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro" (...)18. 6º. Acto de comparación pública de la actividad (arts. 10 LCD). Exceptio veritatis. La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

17 Cuando por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio, directo o indirecto de una persona, empresa o sus productos, servicios o actividades. Ej.: "Le cambio su paquete de Ariel por estos dos con nombre ...".

18 (...) es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que (...) Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible (...) en el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultar también subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD (...). Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otros actos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento (...). En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair, las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse como desleales.

14

e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. Se considera desleal la comparación pública (no sólo publicitaria) de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando esa comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables (art. 10.1). (Por ejemplo, anuncio de Pepsi y Coca-Cola (19)). No es admisible sustituir por el juicio propio el juicio que merezcan al público consumidor las otras firmas comerciales. Ha de ser referencial, es decir, respecto de determinado competidor o grupo de ellos. No si la comparación es general: "primera casa en el ramo de ...", "superior a todo los que el mercado ofrece en ...", "el mejor producto para ...". La publicidad comparativa es aquella que incorpora en su mensaje una comparación entre el producto o servicio anunciado y competidores20. Mediante la publicidad comparativa el anunciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios.

19 Coca-cola versus Pepsi-cola: S. 8-III-1993, AP Madrid. Supuesto de hecho: Anuncio televisivo que consiste en la actuación de un cantante de música moderna Michel Hammer (M.C.H.), que consume durante un concierto o festival ante numeroso público la bebida refrescante P-C. En un instante determinado, una voz en off anuncia el cambio de la bebida que consume por "otro refresco de cola"; cuando el cantante bebe de un vaso de color blanco sin ningún tipo de distintivo o referencia, cambia de manera brusca el ritmo de su actuación, abandonando la trepidante música rap, comenzando a entonar una canción melódica ante el desconcierto del auditorio, hasta que uno de los espectadores le lanza un bote de P-C, probando su contenido M.C.H., y volviendo de nuevo a la interpretación del rap, finalizando el anuncio con la frase "P-C es lo de hoy". Alegaciones de Coca-Cola: 1º Que el anuncio contiene una referencia expresa a C-C porque: - esta marca abarca aproximadamente el 80% del mercado de distribución de refrescos de cola similares; - en la canción melódica que el cantante interpreta después de beber el otro refresco se emplea la palabra "feeling", que C-C traduce por "sensación", precisamente la empleada por esta marca como slogan. 2º Que se trata de publicidad comparativa, denigrante y engañosa: - que entran dentro del concepto general de ilicitud que recogen los arts. 3 y 6 de la LGP; - que determinan la calificación de desleal en la competencia con dicha marca de su oponente, en virtud de lo establecido en los arts. 9 y 10 LCD. Análisis: 1º Publicidad comparativa (Art. 6.c) y 3 LGP): - En el anuncio no hay referencia expresa a C-C;. - El cambio de estilo musical al cambiar la bebida no tiene entidad suficiente como para destacar vicios o defectos de la marca comparada respecto de la anunciada. Se trata más bien de una exageración publicitaria mediante la amplificación casi absurda de los efectos de un cambio de bebida refrescante. - Se trata más bien de un supuesto de publicidad testimonial (váese publicidad comprativa). 2º Competencia desleal por publicidad denigrante y engañosa: - el cambio de estilo musical no contiene ninguna referencia denigrante o perjudicial para los otros refrescos de cola; la palabra "feeling" se traduce más concretamente por sentimiento que por sensación, y el público al que va dirigido el anuncio no es de habla inglesa, por lo que no puede producirle el efecto comparativo. - ni tampoco elemento de engaño alguno: el cambio en la personalidad del cantante no puede deberse a la bebida, por lo que la historia es tan inverosimil que no resulta creible, y no puede llevar a engaño o confusión. El anuncio sólo viene a significar que P-C es una bebida moderna y juvenil sobre la base de los gustos personales de un cantante famoso, ídolo de la juventud.

20 Comparación respecto al género, no a la especie: "Kalberg, la mejor cerveza del mundo". La LGP adopta una actitud no abiertamente favorable a la misma por cuanto que desleal. No obstante, la permite cuando la comparación efectuada se apoya en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios comparados. La comparación no podrá hacerse con bienes y servicios no similares o desconocidos o de limitada participación en el mercado.

15

Tal género de publicidad no está en principio prohibida en nuestro derecho, incluso se configura como un mecanismo válido para que nuevas marcas, o marcas con cuotas de mercado inferiores se abran paso frente a las que están más consolidadas y acaparan cuotas de mercado muy superiores21. Resultará prohibida cuando: - la publicidad comparativa no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios; - o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.

Ejemplos:

.- STS 20-3-1996. Remisión de una carta en la que se compara la solvencia de la remitente y de la encargada de realizar una obra en su lugar.

.- STS 4-6-2002. Publicidad comparativa denigratoria.

.- Lidl vs Vierzon (Leclerc): Anuncio en un diario local que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos22.

.- Caso Kaiku Benecol23: La frase “Ningún alimento reduce más el colesterol”, es una alegación “top parity” o de equiparación publicitaria, en la medida en que el mensaje en cuestión no excluye la posibilidad de

21 Se permite incluso la publicidad testimonial, en la que alguien manifiesta su preferencia por una marca concreta frente al resto de los existentes en el mercado, pero sin realizar una comparación, confrontación o equiparación real y efectiva con ninguna otra marca. Ej.: La SAP de Madrid (8-III-1993) declara: que el anuncio de P-C donde Michael Hammer tomando esta bebida está animoso y canta "rap", y con otro refresco de cola se pone melancólico y cambia de ritmo, no es publicidad comparativa ni denigrante para C-C, sino una mera exageración en un caso de publicidad testimonial, y por tanto, lícita. (VICENT CHULIA, F., Introducción ..., ob. cit., pág. 386).

22 El precio total de cada “carro de la compra” configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos. Que lo que se comparen sea una “lista” de productos no es un problema; que sean alimentos, tampoco. Y no se exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor. Sobre el posible carácter engañoso de tal publicidad comparativa: 1º) el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engañosa porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habría engaño si la falta de indicación de las marcas imposibilitara la identificación de los productos comparados); 2º) sería engañosa si la publicidad insinuase “de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro”.

23 Publicidad difundida en televisión en la que vemos a dos presentadores hablando entre ellos. La mujer le dice a Mario Picazo: “Mario, cómo nos gusta verte por aquí estos días”. Mario responde: “Yo encantado y estoy aquí otra vez para hablarte de Kaiku Benecol el experto en colesterol. Porque seguro que en cada caso que tratáis aquí pues es un mundo, y lo mismo ocurre con los reductores de colesterol que no todos son iguales”. La presentadora le responde: “Eso me comentaste, pero ¿cómo puedo diferenciarlos?”. Mario le responderá: “Es muy fácil. Te explico, mira, lo que tienes que hacer es fijarte en lo importante, en el ingrediente contra el colesterol. Esta botellita azul de Kaiku Benecol es pequeña pero muy concentrada y

16

que existan en el mercado otros productos equivalentes igual de eficaces en la reducción del colesterol, sino que solamente excluye la posibilidad de que existan productos mejores en este sentido. Asimismo, queda demostrada la pertenencia del producto promocionado al grupo de productos que más reducen el colesterol.

7º.- Actos de imitación (art. 11 LCD). Afecta a los consumidores, a los competidores y al mercado. 1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley (Principio general de libertad de imitación de prestaciones e iniciativas empresariales salvo que se hallen protegidas por un derecho de exclusiva). 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación24 o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado (imitación-obstaculización).

Ejemplos:

.- STS 5-6-1997. Presentación de productos. Inexistencia de riesgo de confusión

.- STS 17-7-1997. Derecho de exclusiva caducado: libre imitación. Inexistencia de acto desleal.

.- STS 7-6-2000. Principio general de libre imitación. Necesidad de que concurran los requisitos exigidos en el art. 11.2 LCD para que sea desleal.

.- STS 19-6-2003. Etiqueta y envase. Actos de imitación que producen riesgo de confusión.

.- STS 17-5-2004. Imitación desleal. Inexistencia de riesgo de asociación.

.- STS 23-12-2004. Licenciataria que, concluida la relación contractual, continúa fabricando un producto que imita al licenciante. Imitación desleal por riesgo de asociación.

contiene un ingrediente exclusivo contra el colesterol”. Seguidamente la presentadora dirá: “Además Kaiku Benecol fue el primero, ¿verdad?”. Mario dirá: “Así es. Sólo con Kaiku además del colesterol puedes controlar también las calorías porque Kaiku Benecol presenta su nueva familia Zero. Los reductores de colesterol con menos calorías del mercado”. La mujer responderá: “Pues yo lo tengo claro. Elijo Kaiku Benecol Zero”. Mario responderá: “Recuerda. Kaiku Benecol. Ningún alimento reduce más el colesterol”. En el margen inferior aparece una cartela con el siguiente texto: “Kaiku Benecol. Ningún alimento reduce más el colesterol”. Seguidamente dicho mensaje se sustituirá por éste: “Único Zero. El más bajo en calorías. Zero, menos de 35 Kcal.”. Debajo observamos las condiciones de consumo del alimento que resultan ilegibles en condiciones normales de visionado.

24 Cuando lleve al consumidor a adquirir un producto creyendo que es el imitado.

17

.- STS 4-7-2005. Imitación de la publicidad ajena. No se rige por el art. 11 de la LCD, sino por el art. 6 de la misma Ley.

.- STS 28-9-2005. Creación de una empresa por empleados de otra dedicados a la misma actividad. Inexistencia de imitación desleal.

.- STS 7-10-2005. Imitación del diseño ajeno. Deslealtad por crear riesgo de confusión y aprovechamiento de esfuerzo ajeno y del prestigio del diseño.

.- STS de 3-1-2011: Licitud o ilicitud de la importación y comercialización en España de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para España por la otra demandante (Laundtop)25.

.- STS de 16-11-2011: Distinción entre el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación)26. La imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado27. L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática”28.

.- STS 13-11-2012: imitar un producto ajeno es perfectamente lícito – art. 11.1 LCD – y hace falta mucho más para considerar que la imitación supone el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuesto que, como todos los de imitación desleal, ha de interpretarse restrictivamente29.

25 No hay imitación desleal si el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo). No hay actos de confusión si el imitador ha fijado su propia marca en el producto. Al efecto de apreciar la confundibilidad son relevantes las características de los compradores (utilizan el producto “en su actividad empresarial”). Para apreciar el riesgo de asociación se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podría creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) “ último extremo, "dicho riesgo de posible asociación de procedencia habría sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas"… "el riesgo de la asociación de la procedencia ha de emanar de la imitación (así se desprende también del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitación para generar la asociación) y no de la posibilidad de creencia errónea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta técnica competencial".

26 Conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes).

27 La imitación es un concepto jurídico indeterminado (...) y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto (..) Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en “la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos”. Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD.

28 El supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

29 Este “mucho más” incluye: La imitación de la prestación, que debe suponer "un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia", no es necesario que se haya realizado mediante la reproducción mecánica, pero sí es preciso "que se den los elementos básicos de

18

8º.- Explotación de reputación ajena (art. 12). Afecta a los competidores. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado (competencia parasitaria). En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. Son desleales los actos de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado (art. 12)30.

Ejemplos:

.- STS 6-7-2001. Propaganda con alusiones a las conexiones comerciales con otra persona para aprovecharse de su fama.

.- STS 1-12-2005. Aprovechamiento de la reputación ajena, aunque no exista riesgo de asociación.

.- STS 23-7-2010: se desestimó que Marca hubiera incurrido en competencia desleal – aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputación ajenos – al organizar un juego basado en el campeonato de fútbol liguero31. 9º.- Violación de secretos (art. 13) 1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a

ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal".

30 En particular, el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de las indicaciones acerca de la verdadera procedencia del producto, o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares. Ej.: Anuncio de un whisky sobre el capó de un Rolls Royce. Ej.: También afirmaciones de cualidades inexactas de los productos acerca de la falsa indicación de que han sido elaboradas en un determinado lugar geográfico o que proceden de él. Ej.: Como supuesto mixto, la imitación servil o no, de signos distintivos.

31 La demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera... ".

19

consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 1432. 2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. 3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

Ejemplos:

STS 16-1-2002. Secretos. No lo son las relaciones de clientes y el régimen de precios conocidos en el mercado.

10º.-Inducción a la infracción contractual (art. 14). Afecta a los competidores33. 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado34 u otras análogas. Ejemplos: .- SAP Madrid, 17-9-2012. Se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y

32 Ej. Secretos industriales: tecnología no patentada, modelo de productos. Ej. secretos empresariales: listas de clientes (STS de 17-7-1999), planes de expansión, proyectos de campañas publicitarias.

33 Parece que esto es ilícito, no cuando legalmente se les ofrece un contrato mejor, sino cuando se empleen medios desleales: llevándose toda la plantilla, o todos o parte de los directivos o de los técnicos de la empresa. (Un caso espectacular de inducción a ruptura de contratos laborales y violación de secretos es el cometido en Alemania por Wolkswagen contra Opel (filial alemana de General Motors), estrategia dirigida por López Arriortúa -"super López"- (El País, 4-IV-1993, pág. 43).

34 Advierte la SAP Madrid, 17-9-2012, que es muy difícil interpretar el significado de la expresión “intención de eliminar a un competidor” del art. 14.2 LCD ya que, se discute si es necesaria la prueba de un hecho subjetivo (que la conducta se desarrolló por el agente con ese objetivo) o basta con que sea objetivamente probable la desaparición del competidor como consecuencia de la actuación del demandado para que se considere cumplido el requisito. Esta segunda interpretación parece ser acogida en el STS 23-V-2007 cuando dice que “de las circunstancias del caso no cabe deducir, que no presumir "strictu sensu", la intención de eliminar a un competidor” porque no se probó que se hubiera puesto en peligro real la supervivencia de la empresa demandante.

20

aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos35.

35 El Tribunal aplica el criterio –que cualifica como desleal estas conductas– de desorganización de la empresa rival y realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción): Pues bien, lo significativo del presente caso es el ejercicio de inducción sobre trabajadores de otro empresario para que finalizasen su relación con él y se viniesen a otra empresa, desmantelando con ello el departamento comercial del competidor. La secuencia de hechos, en función de su rapidísimo desencadenamiento y mecánica operativa, pone de manifiesto, desde una comprensión racional de lo acaecido, el empleo de la técnica de inducción sobre ellos para obrar de ese modo. Es más, se consiguió también que dichos trabajadores, pese a que estaban comprometidos con cláusulas de no competencia con su antiguo patrono, arrastrasen un significativo bloque de la clientela que venía manteniendo relaciones contractuales con la parte actora. …es lícito el fichaje de personal en empresas de la competencia, pero también hemos matizado que ello es así siempre que con ello no se desborden determinados límites que suponen incurrir en deslealtad. Esto último ocurre cuando ello se hace al precio de que el personal del competidor vulnere los compromisos contractuales previamente contraídos con él en un contexto en el que resulta patente que se causa grave desorganización a éste. En el presente caso no encontramos ante una empresa como la demandada, filial de un importante grupo internacional, que consigue expandirse en España (donde tenía una discreta plantilla de cinco trabajadores que pasaría a convertir en más del triple) en el sector de la mediación de seguros merced al desmantelamiento de la infraestructura comercial de otra empresa española que gozaba de importante implantación en ese ramo y al aprovechamiento de la infracción contractual cometida por los empleados de la misma, causando una grave desestabilización a dicha entidad competidora. Con ese tipo de conductas no se supera al competidor en un ejercicio de eficiencia empresarial, sino que se persigue arrebatarle por medios ilícitos la posición que éste había alcanzado con su propio esfuerzo en el mercado. El comportamiento de la parte demandada tiene adecuado encaje en el art. 14.2 LCD, tanto en la modalidad de inducción a la terminación a trabajadores y a clientes de sus vinculaciones contractuales con la parte actora como en la de aprovechamiento de la infracción contractual ajena (la de las cláusulas de no competencia de los extrabajadores de la parte actora), ambas conductas en un contexto de desencadenamiento de forma consciente de una relevante desorganización a la infraestructura comercial del competidor. Es por todo ello que está justificado que se reproche a la demandada la realización de actuaciones de competencia desleal. Existen precedentes jurisprudenciales de comportamientos análogos que han motivado la condena por competencia desleal, si bien es cierto que en atención a las peculiaridades de cada caso y a lo postulado por las partes la calificación del ilícito ha oscilado entre el tipo antes señalado y la infracción de la cláusula general que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (SsTS de 19-4-2002, 3-7-2006, 8-10- 2007 , 11-3-2009 y 8-6-2009 ). .... La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, según prevé el art. 32.2 LCD. Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido. Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe (art. 7 C.c.), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Guiados por tales criterios consideramos que la publicidad de la sentencia estaría justificada en el presente caso por las siguientes razones: 1º) porque las actuaciones desleales de la parte demandada tuvieron proyección sobre una diversidad de clientes con implantación en la mayor parte del territorio nacional, siendo un interés legítimo el de la actora de que se utilice un medio con alcance a dicho ámbito para que se dé en su sector comercial noticia de lo ocurrido, dando con ello proporcionada difusión a la resolución del conflicto en favor de la parte demandante; y 2º) porque la publicidad servirá también para poner en evidencia de modo público el empleo de un tipo de prácticas en las que la demandada debería evitar la tentación de volver a recaer en el futuro.

21

11º.- Violación de normas (art. 15). Afecta al mercado36 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes37. La ventaja ha de ser significativa38. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial39. 3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Ejemplos:

.- STS 31-3-1999. Venta de libros con descuento durante la feria del libro fuera del recinto ferial fijado por el gremio de libreros. Infracción de normas legales sobre el precio fijo de los libros.

.- STS de 14-2-2011: Demanda por competencia desleal por parte de un empresario español frente a uno italiano que distribuía en España trajes reflectantes que, a juicio del español, no cumplían con la normativa. Infracción de normas del art. 15.2 LCD40.

36 La STS de 14-2-2011 explica la diferencia entre los apartados 1 y 2 del art. 15 LCD: Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo. En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

37 Normas fiscales, medidas de seguridad, de comercio interior, autorizaciones administrativas, normas deontológicas.

38 Por ejemplo, las infracciones en materia fiscal, de licencias o autorizaciones para operar, higiene y seguridad, etc., en la medida en que reducen costos o facilitan el acceso al mercado.

39 Normas de competencia, comercio, consumo, publicidad.

40 Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios… no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el

22

12º.- Discriminación y dependencia económica (art. 16). Afecta al mercado 1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada. 2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 3. Tendrá asimismo la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado. 13º.- Venta a pérdida (art. 17) 1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre41. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos42:

mercado - Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre “reacción fotométrica” (lo que podía haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se había ahorrado unos costes considerables en la fabricación de los chalecos). Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infracción de las normas (menor coste de producción), el demandante tenía que probar, además, que el italiano se había prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al español).

41 Es decir, que incluso la venta a pérdida está autorizada. Ahora bien, la LOCM prohíbe la venta con pérdida, salvo en caso de productos perecederos cercanos a caducar o que se trate de una estrategia para alcanzar los precios de competidores con capacidad para afectar significativamente sus ventas.

42 Policalificación: entente, abuso de posición dominante, acto desleal o infracción en materia de comercio interior.

23

a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento (venta a pérdida confusoria). b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos (venta a pérdida denigratoria). c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado (venta a pérdida predatoria). 14º.- Publicidad ilícita (art. 18) La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal. Así, ante un mensaje publicitario ilícito se puede acudir a las acciones de la LCD. Se mantiene así el concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la LGP (art. 3): la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva. 4. Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios A) Prácticas comerciales desleales con los consumidores (art. 19) 1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta ley. 2. Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores. B) Practicas engañosas a) Practicas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20) En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

24

b) Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21)43 1. Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) Que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta. b) Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación. c) Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización. 2. La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente, en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa. c) Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22) Se considera desleal por engañoso: 1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate. 2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo. 3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo.

43 El Capítulo V de la LCD regula los códigos de conducta, en un intento de fomentar el acceso a sistemas de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan con los requisitos establecidos por la normativa comunitaria (Recomendaciones de la Comisión 98/257/CE, 2001/310/CE).

25

4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente. 5. Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste. 6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) No existe tal premio o ventaja equivalente. b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto. Las ventas con obsequio o prima serán desleales en los supuestos previstos en el art. 22 LCD (art. 32.3 LOCM). d) Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23) Se reputa desleal, por engañoso: 1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto. 2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar. 3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones. 4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa. 5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial.

26

6. Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro. e) Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD y art. 23 LOCM) Se considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. f) Prácticas engañosas por confusión (art. 25) Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. g) Prácticas comerciales encubiertas (art. 26) Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario. h) Otras prácticas engañosas (art. 27) Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que: 1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional. 2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio. 3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado. 4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado.

27

5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. C) Prácticas agresivas a) Prácticas agresivas por coacción (art. 28) Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal. b) Prácticas agresivas por acoso (art. 29) 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. 2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable. Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros. c) Prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30) Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. d) Otras prácticas agresivas (art. 31)

28

Se considera desleal por agresivo: 1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos. 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios. 3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio. 4. Acciones derivadas de la competencia desleal A) Acciones (arts. 32 LCD) Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1.ª Acción declarativa de deslealtad. 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica (cfr. art. 26 LGP). 3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (cfr. arts. 27-29 y 32 LGP). 5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

29

B) Legitimación a) Legitimación activa (art. 33) .- Para las acciones de los cinco primeros números del art. 32, cualquier persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. .- Para la acción del sexto número del art. 32, el titular de la posición jurídica violada (art. 33.1 LCD). .- Frente a la publicidad ilícita está legitimada cualquier persona afectada por dicha publicidad y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. - Para las acciones de los cuatro primeros números del art. 32:

• las asociaciones profesionales representativas de intereses afectados y las asociaciones de consumidores, cuando los intereses de éstos se vean afectados.

• En defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

o El Instituto Nacional de Consumo y los órganos autonómicos o locales correspondientes en materia de defensa de consumidores y usuarios.

o Las asociaciones de consumidores y usuarios (españolas y europeas). - Para la acción de la cesación también está legitimado el Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

b) Legitimación pasiva (art. 34) .- Cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal, o haya cooperado a su realización. La acción de enriquecimiento ha de dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. .- Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones de los cuatro primeros números del art. 32 deberán dirigirse contra el principal. C) Prescripción (art. 35) Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

30

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. D) Diligencias preliminares (art. 36) Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa. II. COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD COMERCIAL 1. Generalidades En la actualidad, la mayor parte de la actividad competitiva entre los empresarios se desenvuelve fundamentalmente a través de la actividad publicitaria. Hoy la publicidad se ha convertido en parte decisiva del Marketing de las empresas. De ahí que su mínima ordenación jurídica sea una exigencia del sistema regulador de la libre competencia, ya que la mayor parte de los actos de competencia son actos de publicidad. La publicidad se rige por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias (art. 1 LGP). 2. Concepto Nos vamos a referir sólo a la publicidad comercial, y no a toda actividad publicitaria, integrada ésta última por dos nociones: emisión de un mensaje ajeno al medio y a cambio de retribución. Se entiende por publicidad a toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta44 la

44 Se entiende por publicidad indirecta, "aquélla que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyan su producción o comercialización".

31

contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones (art. 2 LGP)45. Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios (art. 9 LGP)46. 3. Sujetos de la publicidad A) Destinatarios: personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. B) Anunciante: es la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. C) Agencias de publicidad: son las personas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. D) Medios de publicidad: son las personas que se dedican a la difusión de la publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostentan. 4. Caracteres La actividad publicitaria se caracteriza por una serie de notas que, aunque no tienen una formulación expresa en la LGP, sin embargo siguen siendo aplicables en el ordenamiento español. Estos caracteres de esta actividad de promoción contractual pública y a gran escala son: legalidad, autenticidad, veracidad y lealtad. A) Legalidad: La publicidad debe respetar la dignidad de la persona, así como los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer47. Así, es ilícita:

45La publicidad por televisión es "cualquier forma de mensaje televisado emitido a cambio de una remuneración de cualquier naturaleza, realizado por orden de una persona física o jurídica, pública o privada, y relativo a una actividad comercial, industrial, artesanal o a una profesión liberal, con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".

46 Quedarían fuera del ámbito de la LGP la actividad publicitaria no encaminada a dicha finalidad, por ejemplo, anuncios de ICONA, de la D.G. de Tráfico, del Ministerio de Sanidad sobre consejos preventivos de enfermedades, etc.

47 Por ejemplo, utilización morbosa o denigrante del cuerpo de la mujer o de las desgracias humanas: asesinatos, hambre, accidentes, exhibición de ideas de desigualdad entre sexos, razas, etc.

32

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. c) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos (tales como los sanitarios, farmacéuticos, alimenticios, alcohólicos, etc.), o también bienes, actividades o servicios)48. Leer art. 5 LGP. B) Veracidad: La publicidad no puede ser engañosa, ni por acción ni por omisión. De este modo: a) no puede contener falsedades que generen un error en sus destinatarios (pudiendo afectar a su comportamiento económico), con el consiguiente perjuicio para ellos y los competidores, b) como tampoco pueden silenciarse datos o aspectos fundamentales de los bienes, servicios o actividades ofrecidos. La publicidad engañosa por silencio induce a error en los destinatarios. La veracidad, no obstante, no excluye la persuasión propia de toda actividad publicitaria49.

48 De especialidades farmacéuticas, financiera, de juguetes en TVE, exterior o en vallas, aérea, etc.

Prohibición de publicidad de tabacos y de bebidas alcohólicas de más de 20º en televisión; a lo que se añade la publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por prescripción facultativa en todo el territorio nacional y la publicidad de contenido político a salvo la LORég.ElectoralGeneral.

49 Para determinar si es engañosa se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a características de los bienes, actividades o servicios, tiempo completo o presupuesto o modo de fijación del mismo, condiciones jurídicas y económicas de adquisición, motivos de la oferta, naturaleza y derechos del anunciante y servicios post-venta.

33

C) Autenticidad: Requiere que el destinatario del mensaje publicitario pueda percibir y distinguir el mensaje como tal mensaje, sin necesidad de un esfuerzo intelectual o sensorial considerable. Así, en el art. 4 se prohíbe la publicidad subliminal50, y según el art. 9 caerá en la consideración de publicidad no auténtica, cualquier actividad tendente a confundir el mensaje publicitario con un mensaje informativo -objetivo- y no encaminado al fomento de la contratación de un producto (la denominada publicidad encubierta)51. D) Lealtad publicitaria: Su significado no es diferente de la lealtad con que debe practicarse toda la competencia mercantil, independientemente de que su instrumento sea o no la publicidad, es decir, la adecuación a la corrección y a los buenos usos empresariales. 5. Publicidad Ilícita Según el art. 3 LGP, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, tienen el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Reclamación presentada por el Consejo General de Colegios de Dentistas ante Autocontrol contra la campaña de publicidad “Haz las paces con el dentista” de Clínicas Vitaldent,. Lla campaña de Vitaldent podría considerarse engañosa, al publicitar implantes inmediatos que permiten recuperar la funcionalidad y estética de la boca en un solo día si Vitaldent no pudiera demostrarlo ya que según los informes aportados por el Consejo General, los tratamientos rehabilitadores mediante prótesis que permiten recuperar la funcionalidad y estética bucodental requieren siempre de un trabajo previo, y un control postoperatorio. Los informes aportados a Autocontrol señalaban que las rehabilitaciones protésicas sobre implantes de “carga inmediata” son provisionales y que es necesario supervisar su evolución hasta que finalmente son sustituidos por una prótesis definitiva. Por este motivo, la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial considera que la publicidad de la franquicia es engañosa, induce a error en los pacientes, y resulta contraria a la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria y al artículo 3 del Código de Confianza Online, salvo que la empresa anunciante pudiera demostrar que realmente lo cumple. Por otro lado, Autoncontrol concluye que la publicidad es denigratoria ya que transmite un mensaje despectivo hacia los dentistas que ejercen su profesión a través de otras consultas que no sean las de Vitaldent, son presentados como lentos, exagerados, inoperantes y con problemas en su trato con los pacientes, no siendo capaces de tener un entendimiento adecuado con ellos. Además, el eslogan elegido, “Haz las paces con tu dentista”, transmite una situación de enfrentamiento de los pacientes con sus dentistas. Por

50 La publicidad subliminal es la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

51 La publicidad encubierta es "aquélla forma de publicidad que suponga la presentación verbal o visual de forma no esporádica u ocasional, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un fabricante de mercancías o de un empresario de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte de la entidad que preste el servicio público de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación".

34

último, Autocontrol sostiene que los spots publicitarios resultan discriminatorios, reflejando una imagen denigrante para los dentistas de origen argentino e incurriendo, por lo tanto, en una infracción de la Norma 10 de Código de Conducta de Autocontrol. El dictamen de Autocontrol, emitido a solicitud del Consejo General de Colegios de Dentistas de España, carece de carácter vinculante y Vitaldent ha rechazado someterse al Jurado de Autocontrol. 6. Los contratos publicitarios La actividad publicitaria se ejerce a través de una serie de contratos tipificados en los arts. 7 y ss de la LGP52. Los contratos publicitarios son mercantiles en función de su consideración como contratos de empresa y referentes a la actividad externa del empresario. Se rigen por el dogma de la autonomía de la voluntad (art. 1255 C.c.), por los preceptos de la LGP y por el Derecho Común (art. 50 del C.de c.).

52 Son contratos de empresa y se refieren a la actividad externa del empresario.