medidas cautelares en procesos de competencia desleal

Medidas cautelares en procesos de competencia desleal

Prof. Dra. Dra. h.c. Silvia Barona VilarCatedrática de Derecho ProcesalUniversitat de València

Encuentro entre autoridades judiciales (SIC y jueces) sobre propiedad industrial, competencia desleal y protección del consumidor

4 de Marzo de 2015, Pereira, Colombia

PUNTO DE PARTIDA:

1.- HABLAR DE MEDIDAS CAUTELARES IMPLICA DETERMINAR ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS

A) De dónde se parte en la tutela frente a la deslealtadcompetencial

B) Instrumentos que hoy permiten tutelar a quienes se venafectados por la competencia desleal

C) Por qué se incorpora en las leyes de competencia deslealnormas que ofrecen tutela privilegiada en materia decompetencia desleal

D) Por qué entre ellas están las medidas cautelaresE) Statu quo de esa regulación “privilegiada” cautelar

DE DÓNDE PARTIMOS-EVOLUCIÓN1.Orígenes: vinculada a los intereses meramente privados (MODELO PALEOLIBERAL)

2.- Evolución: evolución política-económica del derecho yaparición de la dogmática de la lealtad y su expansión desde unorden supra-económico diseñado en el marco constitucional---concepto de lealtad en movimiento. INICIALMENTECORPORATIVO- MODELO PROFESIONAL (buenos usos,costumbres, buena fe…). Tutela del Estado inicialmente: penal

3.- Estado social: MODELO SOCIAL- Competencia con colaboración estatal (políticas estatales)- trilogía de intereses (privado-colectivo-público)

ESA CONCEPCIÓN Y MODELO DE COMPETENCIA DESLEAL

VA A INCIDIR EN:

1.- Regulación de la competencia desleal. ¿Qué se entiende pordeslealtad en la competencia? Y formas de regularse.

---Disciplina general (Cláusula general)---Tipificación específica de conductas

2.- Regulación de las vías para demandar tutela, para cuestionardeslealtad competencial y para conseguir soluciones a losposibles conflictos suscitados en este ámbito

¿DÓNDE SE UBICA ESPAÑA Y DÓNDE COLOMBIA?

--España da un salto cualitativo con la aprobación de la Ley 1/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal (influencia suiza y alemana)

--Colombia da un salto cualitativo con la aprobación de la Ley 256 de 15 de enero (muy similar a la ley española)

En ambas leyes se asume el modelo social (aunque Colombia sigue haciendoconstante referencia al Convenio Unión de París), aunque quizás falta un pasomayor en el sector colombiano hacia el modelo más social, al incorporar un mayorénfasis en la protección de los consumidores. (trilogía de intereses)

En ambas leyes se regulan las normas materiales (general y actos tipificados) y normasprocesales (tutela)

EVOLUCIÓN CONSTANTE….ESPAÑA HA REFORMADO SU LEY 1/1991 POR LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE

1– Se reforma la cláusula general incorporando elementos que afectana los consumidores (se define el concepto de contravención de labuena fe respecto de ellos)

2.- Se legisla en el Capítulo III (arts. 19 a 31) las concretas prácticascomerciales desleales en relación con los consumidores ousuarios.

Razón de ser: Directiva 2005/29/CE del parlamento Europeo y delConsejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticascomerciales desleales de las empresas en sus relaciones con losconsumidores en el mercado interior; y la Directiva 2006/114/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

¿QUÉ HACER?

DIAGNÓSTICO

¿INSTRUMENTOS DE TUTELA FRENTE A LA DESLEALTAD?

ANTE LA APARIENCIA DE COMPETENCIA DESLEAL

1.- En supuestos muy específicos y determinados por la LDC---Iguales medios que en defensa de la competencia

2.- Resto de supuestos:A) VIAS NO JURISDICCIONALES

a) AUTOCOMPOSITIVAS: Negociación, mediación, conciliaciónb) HETEROCOMPOSITIVAS: arbitraje

B) VÍAS JURISDICCIONALES: proceso judicial civil

VÍAS PARA CUESTIONAR ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

¿Qué aporte han efectuado la Ley de Competencia Desleal española y la Ley de Competencia Desleal colombiana en el ámbito de la tutela frente a las actuaciones de competencia desleal?

PROCESO JUDICIAL

1.- ACCIONES: Art. 32 ley española; y 20 Ley colombiana

2.- PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES: art. 35 (E) y art. 23 (C)

3.- LEGITIMACIÓN: art. 33 y 34 (E), y arts. 21 y 22 (C)

4.- PROCEDIMIENTO: (viejo art. 22 pero suprimido por LEC). Igual en Colombia (viejo art. 24).

5.- Diligencias preliminares (36, E pero con regulación en LEC); 26, 27, 28, 29 y 30 se derogan de la ley colombiana y se regulan por las normas comunes procesales

6.- Regla especial carga prueba (art. 26 E y art. 32 C)

7.- Medidas cautelares: en la LEC (antes en la LCD) y en Colombia se mantiene en art. 31 …. ¿Por qué?

DELIMITACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PARA LA TUTELA

• Se modifican las normas procesales incorporadas en la Leyde Competencia Desleal española y colombiana

• Se derogan dichas normas procesales

• Se incorporan a la norma procesal que se aprueba. EnEspaña con la LEC/2000 y en Colombia con el nuevo CPC¿Por qué?

EVOLUCIÓN

De la LEC/1881 al Art. 25 de la Ley 1/1991: marcó un hito en España…y de ahí a la LEC/2000.

Se dio al paso hacia la visibilidad de la tutelacautelar. ¿Significa que antes no había medidascautelares? Evidentemente había..., pero sefavoreció la justicia preventiva y con ella losinstrumentos como las diligencias preliminares, lascautelares, la ejecución provisional, que ofrecenalgo más que el cauce procesal ordinario.

MEDIDAS CAUTELARES EN ESPAÑA

Esta visión moderna de la tutela cautelar se hizo especialmentenecesaria en el ámbito empresarial y se impulsó en el momento enque comenzó a hablarse de regulación especifica en competenciadesleal.

La agilidad, sencillez, eficacia y garantía que las cautelaresofrecen en este sector es absolutamente indispensable paraalcanzar la tutela efectiva.

Desde el modelo social, Estado social, la intervención o control delEstado existe----jueces más proactivos en el proceso!


1. Cuando existieren indicios de la realización de un acto de competenciadesleal, o la inminencia del mismo, el juez, a instancia de personalegitimada y bajo la responsabilidad de esta, podrá ordenar la cesaciónprovisional de dicho acto y decretar las demás medidas cautelares queresulten pertinentes.

2. Las medidas previstas en el apartado anterior serán de tramitaciónpreferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sinoír a la parte contraria y deberán ser dictadas dentro de las veinticuatrohoras siguientes a la presentación de la solicitud.

3. Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, tambiénserá competente para adoptarlas el juez del lugar donde el acto decompetencia desleal produzca o pueda producir sus efectos. Noobstante, una vez presentada la demanda principal, el juez que conozcade ella será el único competente en todo lo relativo a las medidasadoptadas.

4. Las medidas cautelares, en lo no previsto por este artículo, se regiránpor lo establecido en el artículo 1428 de la LEC.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL YA DEROGADO ART. 25 LCD 1991

Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o lainminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajoresponsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional delmismo y decretar las demás medidas que resulten pertinentes.

Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente.En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la partecontraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horassiguientes a la presentación de la solicitud.

Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, tambiénserá competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto decompetencia desleal produzca o pueda producir sus efectos.

No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozcade ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.

Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán deconformidad con lo establecido en el art. 568 C. de Com y en arts. 678 a 691CPC

MEDIDAS CAUTELARES (art. 31) EN COLOMBIA

Regulación actual: Arts. 721 a 747 LEC/2000. Regulación común en lanorma procesal.

Se derogó la regulación de las cautelares incorporadas en LCD/1991,pero sirvió de modelo para regular el régimen cautelar común.

Ese régimen cautelar también es aplicable al ámbito de la tutela cautelaren el arbitraje (Ley 60/2003, Arbitraje, modificada en 2011)

¿Qué supuso esta regulación de la LEC?


1. Confirmación de un régimen cautelar común en la LEC, coneliminación de las regulaciones privilegiadas en normas materiales.

2. Se consolida la visión de la tutela cautelar a través del “procesocautelar”, con demandantes y demandados cautelares.

3. Se regula un proceso con todas las garantías y para ello seestructura un procedimiento con mecanismos que permiten la tutelacautelar con contradicción siempre –previa o diferida-.

4. Se favorece la tutela cautelar “ante causam”5. Se admitió un concepto más expansivo de medida cautelar. No solo

asegurativa sino que garantiza la efectividad del proceso y seconforma un elenco de medidas, incluyendo caución sustitutoria

6. Se determinan las características y presupuestos de las medidas7. El juez tiene intervención en las cautelares no como mero

observador sino interpretador.

¿QUÉ SIGNIFICÓ ESTA EVOLUCIÓN EN LA TUTELA CAUTELAR EN ESPAÑA

Fines de las cautelares –clases de medidas:

a) Asegurar ejecuciónb) Conservar el estado tal cual estaba al inicio del proceso principalc) Garantizar la efectividad de la sentencia eventual estimatoria=

proteger la sentencia frente a riesgos que impidan que sus efectosse desarrollen en condiciones de plena utilidad para el que seareconocido como titular del derecho, siendo en ciertos casosanticipatorias o llamadas también satisfactivas.

PARA CUMPLIR ESTOS FINES HA SIDO ESENCIAL LA REFORMA LEC. ORALIDAD-FLEXIBILIDAD-AGILIDAD…


INSTRUMENTALIDAD- conducentes a hacer posible la efectividadde la tutela judicial que pudiere otorgarse en eventual sentenciaestimatoria

PROVISIONALIDAD- no pretenden convertirse en definitivas,alzándose cuando se haga inútil el aseguramiento, bien porcumplimiento de la sentencia o por actos de ejecución

TEMPORALIDAD—duración limitada, sin fijación a priori VARIABILIDAD-susceptibles de modificación y alzamiento cuando

se modifica la situación de hecho que dio lugar a su adopción PROPORCIONALIDAD- debe ser proporcionalmente adecuada a

los fines pretendidos, se adoptará solo cuando no sea susceptible de sustituirse por medida igual eficaz pero menos gravosa para el demandado.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Tutela cautelar ante causam: 20 días necesita proceso

Suspensión del proceso principal (si el proceso se suspende por mas de 6 meses no podrá mantenerse la mc)

Terminación del proceso principal:

a) Sin contradicción---alzamiento mcb) Con contradicción—dependerá del contenido (estimatorio total-

estimatorio parcial-desestimatorio)c) Tras sentencia firme: alzamiento si es absolutoria

¿CÓMO SE GESTIONA LA INSTRUMENTALIDAD, DEPENDENCIA PROCESO PRINCIPAL-PROCESO CAUTELAR?

Posible modificación de mc:

a) Se fundamenta en la variabilidad o susceptibilidad de modificaciónb) A petición de partec) Debe sustanciarse con vista-audienciad) No implica que el auto cautelar no produce cosa juzgada (si la

produce). La modificación solo es posible cuando se produce una variación en la causa petendi y si se modifica la situación de hecho con base en la que se adoptaron, no manteniéndose la identidad objetiva que comportaría identidad a efectos de cosa juzgada

VARIABILIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES

SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y APARIENCIA DE BUENDERECHO (FUMUS BONI IURIS)-.

PERICULUM IN MORA

CAUCIÓN

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE(atendiendo al tipo depretensión que se ejercita) Y APARIENCIA DE BUEN DERECHO(FUMUS BONI IURIS)- (apariencia, humo, probabilidad,posibilidad, verosimilitud a favor del demandante de la medidacautelar sobre el derecho que afirma en el proceso principal)– Nopuede exigirse prueba ni certeza sino probabilidad.

En materia de competencia desleal: habrá que estar al tipo de pretensión que seejercita. Si es una pretensión de hacer no tiene sentido solicitar una medida queasegure una condena dineraria, sino que la situación jurídica que vaya a ser objeto decautela lleva a calificar la conducta.

La apariencia de buen derecho no puede consistir en prueba plena, será humo,probabilidad de que la conducta desleal se haya llevado a cabo.

Este presupuesto me permite diagnosticar: A) Tipo de conducta que se reprocha en elproceso principal; y B) Cautela que sería la más adecuada para garantizar la efectividadde la sentencia que en su día se dicte


PERICULUM IN MORA (riesgos que amenazan: en abstracto (laduración del proceso; in concreto: insolvencia, desaparición de lacosa, destrucción, continuidad de actividad, etc)

--Deberá diagnosticarse y aportarse: posibles peligros que puedan gestarse como consecuencia del mantenimiento de la situación a lo largo del proceso. ¿Qué tipo de peligros?

A) In abstracto: la mera duración del proceso ya es un peligro per seB) In concreto:

a.- Pérdida de la cosa (los tintes empleados para una fabricación de XXX)b.- Deterioro de la misma (maquinaria con la que se fabricaba y se hacía copias)c.- Continuidad de la actividad que está causando una lesión en la persona

demandante o que puede causarlo de forma inminented.- Insolvenciae.- Irreparabilidad ante una situación que es irreversible, etc


CAUCIÓN:A) Para responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse

al demandado si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la medidacarecía de fundamento y es revocada

B) Cabe excepcionar la exigencia de caución en ciertos casos. Unas vecespor decisión judicial, y otras, por ley, como en el supuesto del ejercicio de laacción de cesación en defensa intereses colectivos y difusos deconsumidores y usuarios

C) Se habla de caución suficiente. ¿Cómo y quién determina la suficiencia?Cualitativamente y cuantitativamente: decisión judicial. Parámetros:naturaleza, contenido de la pretensión, circunstancias en las que seencuentra demandante…, y pueden ser cualquiera de las que se conocenen derecho (efectivo, aval bancario, depósito…).

D) También es posible caución simbólicaE) El demandante puede ofrecerla en el momento de la demanda cautelar.F) ¿Es presupuesto de adopción o de ejecución de la medida cautelar?


1º.- El embargo preventivo de bienes2º.- Intervención o la administración judiciales de bienes productivos3º.- Depósito de cosa mueble4º.- Formación de inventarios de bienes5º.- Anotación preventiva de demanda6º.- Otras anotaciones registrales7º.- Orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de

abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación temporal que viniera llevándose a cabo.

8º.- Intervención y depósito de ingresos, así como consignación o depósito de cantidades

9º.- Deposito temporal de obras u objetos10º.- Suspensión de acuerdos sociales impugnados11º.- Aquellas otras para protección de ciertos derechos y que estén

previstas en la ley

¿QUÉ MEDIDAS CAUTELARES SON ADOPTABLES EN ESPAÑA? ART. 727. Podrán acordarse, entre otras:

--En la década de los años 80 del S XX se incorporó la medida de caución sustitutoria de la medida cautelar solo en el ámbito de las patentes y ofrecía la posibilidad de sustituir la medida adoptada por una caución sustitutoria del demandado.

--Con la LEC se incorpora esta posible caución sustitutoria sin ser excluyente de tutela cautelar. Así se recoge con carácter general y sin distingos en arts. 746 y 747 LEC:a) Se exige petición de parteb) No procede automáticamente sino que debe concurrir fundamento de mc y

sea de naturaleza y contenido de pretensión de condena (si la pretensiónes de que no haga algo, esta caución sustitutoria provocaría la pérdida desentido de la misma), apariencia jurídica favorable, y la proporcionalidad

c) Puede pedirse durante tramitación medida (antes) o tras su adopciónd) Aceptada la sustitución debe fijarse la forma de otorgarla

MEDIDAS ESPECÍFICA: CAUCIÓN SUSTITUTORIA DE LA MEDIDA

Antes de la demanda –deberá interponerse demanda en 20 días ss a la adopción de las medidas-; casos de urgencia o necesidad

Con la demanda. Es un proceso que se acumula al proceso principal (el cautelar es un verdadero proceso, aunque instrumental del primero)

Postdemanda (hay que justificar por qué)

RÉGIMEN PROCESAL EN ESPAÑA PARA ADOPCIÓN MEDIDAS

¿Proceso con contradicción o no? Contradicción previa o diferida?

LA CONTRADICCIÓN ES PRINCIPIO ESENCIAL DEL PROCESO. PERO ESTA PUEDE SER PREVIA O DIFERIDA

A) Con contradicción previa-

a) Adopción de mc con audiencia previa al demandado b) Se celebra vista con alegaciones del demandante y demandado,

pruebas que puedan practicarse en el acto, posible referencia a caución… Se discuten medidas, presupuestos, etc.

c) 5 días--- Auto cautelar recurrible en apelación, siendo su tramitación preferente (solo si es denegatorio de la medida)


B) Contradicción diferida

a) Fundamento: razones de urgencia o necesidadb) Auto inaudita parte debitorisc) Se notifica el auto a las partes sin dilaciónd) En el plazo de 20 días desde la notificación: cabe demanda de

OPOSICIÓN del demandado. No es recurso sino un proceso de oposición-—hay vista oral con ambos

e) En los 5 días siguientes---auto1.- Desestimando oposición (se mantienen las medidas)2.- Estimando la oposición con posible responsabilidad daños y

perjuicios, si se hubieren pedido


MUCHAS GRACIAS

Silvia Barona VilarCatedrática de Dº Procesal, Universitat de València

medidas cautelares en procesos de competencia desleal

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