EL MANDATO MERCANTIL

I. CUESTION PREVIA: Los agentes auxiliares del comerciante. El comerciante o, si se quiere, derechamente el empresario, se caracteriza por ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y obligaciones que se generan a propósito de su actividad mercantil. Sin embargo, no es necesario – y, desde un punto de vista práctico, resulta imposible – que el comerciante ejecute por sí mismo todas y cada una de las operaciones mercantiles de su giro. Por lo mismo, el comerciante constantemente requiere del auxilio de otras personas para poder desarrollar su comercio.A veces, va a necesitar de intermediarios, que busquen negocios para el comerciante, que hagan los contactos para que, oportunamente, el comerciante celebre y concluya un determinado contrato.Otras veces, el comerciante requiere que otra persona ejecute directamente el contrato por cuenta del comerciante. Es a propósito de esta figura donde entroncaremos con la institución del mandato comercial. En general, todas estas personas que auxilian al comerciante en el ejercicio de su actividad comercial se denominan “agentes auxiliares del comerciante”. Dentro de ellos, desde el punto de vista de la forma en que se relacionan con el comerciante, podemos distinguir dos tipos de agentes auxiliares:

1) Los auxiliares independientes : Los auxiliares toman este carácter cuando entre el comerciante y el auxiliar no existe un vínculo jurídico de subordinación o dependencia. Estos auxiliares prestan servicios a diversas personas con las cuales no están subordinadas jurídica ni económicamente. Algunos de éstos agentes son a su vez comerciantes. Su actividad comercial precisamente consiste en facilitar las operaciones mercantiles de otras personas y, al desarrollar esta actividad en forma habitual, para si mismos y con ánimo profesional, pasan a ser comerciantes. Incluso pueden llegar a explotar un establecimiento de comercio.Dentro de éste tipo de auxiliares independientes encontramos a: Los comisionistas, los corredores, los martilleros, los agentes de valores, etc.

2) Los auxiliares dependientes : Estos prestan servicios a un solo comerciante con el cual están subordinados jurídicamente y económicamente. Están ligados por vínculo laboral al principal e integran la estructura empresarial del comerciante. Aquí encontramos a los factores y dependientes de comercio.Cuando los auxiliares dependientes realizan su labor, no realizan el comercio para sí mismos, lo cual es un requisito esencial para calificar a una persona de comerciante. En efecto, ellos están actuando por cuenta del principal. Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares independientes, la labor de los auxiliares dependientes no puede llegar a constituir una actividad mercantil separada de la del principal, porque los actos que estos auxiliares dependientes realizan son ejecutados dentro de la estructura empresarial del comerciante, con el cual están ligados por un vínculo de subordinación o dependencia.

II. EL CONTRATO DE MANDATO.

CONCEPTO Y FUENTE LEGAL: El Código Civil lo define en el Art. 2116/1º CC : El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.El Código Civil regula el mandato en el Título XXIX del Libro IV “Del Mandato”, artículos 2116 y siguientes. Estas normas se aplican supletoriamente al mandato comercial.El Código de Comercio define el mandato comercial en el Art. 233 Ccom: Es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se

1

obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño. El art. 234 Ccom nos dice que hay tres especies de mandato mercantil: La comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría. El Código de Comercio regula el mandato en el Título VI del Libro II, “Del Mandato Comercial”, artículos 233 y siguientes.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE MANDATO EN GENERAL .1. Es un Contrato.- Convención generadora de derechos y obligaciones, supone un acuerdo de

voluntades y por lo tanto el mandatario necesariamente debe aceptar el encargo. Su aceptación puede ser expresa o tácita.

2. Es un Contrato de Confianza.- Se trata de un contrato “intuito personae” es decir, la consideración de la persona es un elemento esencial del contrato.

3. Tiene por objeto la gestión de uno o más negocios.- ¿Qué debemos entender por la expresión negocios?.-En doctrina se distinguen tres posibilidades o acepciones:

a.- Implica la ejecución de actos de cualquier naturaleza; sean jurídicos o materiales.b.- Implica sólo la ejecución de actos jurídicos.c.- Implica la ejecución ya sea de una serie de actos relativos a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, o bien a un asunto más bien económico que puede conllevar a la ejecución de uno o más actos jurídicos.

En relación a la primera acepción: Ella normalmente se rechaza; ya que el legislador, de haber querido incluir actos simplemente materiales habría utilizado la expresión actos o hechos y no “gestión” como si lo utiliza.- Además, según veremos, el mandato normalmente constituye una forma de representación convencional, la cual cabe sólo respecto de actos jurídicos. Por lo tanto, se dice que no es posible agotar la expresión negocio en un acto material, sin consecuencias jurídicas.En cuanto a la segunda: También se descarta, ya que la normativa que rige al respecto se infiere una idea más compleja que la realización de actos jurídicos. Hay un objeto de índole económica marcada, de interés del mandante, que supone la ejecución de uno o más actos que se ubican dentro de un contexto relativo a un negocio.En cuanto a la tercera acepción: Se dice que es la más propia y responde de mejor manera a la regulación establecida respecto del mandato.Desde esta perspectiva, puede ser objeto del mandato, la ejecución de negocios jurídicos propiamente tales y también la ejecución de negocios de índole económica, que darán lugar a la ejecución de actos jurídicos (como la administración o conservación de un establecimiento).

4.- En cuanto a sus efectos: Los efectos del negocio cuya ejecución se ha encargado al mandatario corren por cuenta y riesgo del mandante. Este es el elemento característico de este contrato ya que de la ejecución del negocio, se derivarán una serie de consecuencias jurídicas y económicas, las cuales, en último término, interesarán al mandante. En otras palabras, las consecuencias derivadas de la gestión del mandatario, en definitiva, no afectan a éste ultimo, atendido que no realiza la gestión para sí, sino que obra por cuenta y riesgo del mandante (art. 2116 cc). Sobre el particular, precisemos que el mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante. Sin embargo, al ejecutar el encargo, puede que contrate a nombre propio o a nombre de su mandante. Así lo reconocen los artículos 2151 del Código Civil y 254 del Com.Ahora bien, la forma en que obre el mandatario (es decir, a nombre propio o a nombre de su mandante) será importante para determinar la responsabilidad del mandante y del mandatario frente a los terceros con quienes haya contratado éste último, con ocasión del ejercicio del encargo. Esto nos lleva a referirnos a la figura de la representación.

2

EL MANDATO Y LA REPRESENTACIÓN .La representación es una figura jurídica que consiste en que lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ésta o por la ley para representarla, produce a su respecto igual efecto que si hubiere contratado ella misma.- Se entiende que el acto ha sido celebrado por ella misma, por lo tanto obliga su patrimonio.- (Art. 1448).Mandato y representación son figuras jurídicas que, no obstante obrar de ordinario en forma concurrente, son distintas y no necesariamente van aparejadas. Habitualmente, al ejecutar el encargo, el mandatario actúa a nombre del mandante, caso en el cual, según veremos, de acuerdo a la regla general del art. 1448 del CC, se radican directamente en el mandante los derechos y obligaciones derivados del acto o contrato ejecutado o celebrado por el mandatario. Sin embargo, puede haber mandato sin representación. En este supuesto, el mandatario ejecuta el encargo actuando a nombre propio, lo cual es sin perjuicio que después deberá rendir cuenta a su mandante.En cuanto a las fuentes de la representación, esta puede ser:1 Legal.- Ej: Art. 907 Ccom: representación legal del capitán de una nave respecto del dueño

de ésta o del armador, en su caso. 2 Convencional.- Ella opera tanto en materia civil como comercial, y dice relación con el

mandato.Los requisitos de la representación: Para que se produzca el efecto de que los derechos y obligaciones del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado, son fundamentalmente dos:

1º Capacidad del mandatario para representar al mandante.2º Contemplatione domineAnálisis:1º Capacidad: el representante debe encontrarse facultado, sea por la ley o por la

convención, para asumir la representación de otra persona.1 En este contexto el representante solo obliga al representado cuando actúa dentro de sus facultades. El art. 2160 cc nos dice “el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre a contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Agrega el precepto que “será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.”Al respecto, el art. 2154 cc se refiere a la responsabilidad del mandatario que ha excedido los límites del mandato. El precepto establece que sólo es responsable frente al mandante, pero responderá frente a los terceros 1° Cuando no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2) Cuando se ha obligado personalmente.En cuanto a las facultades del mandatario, el art 2132cc establece una regla de carácter general. En materia mercantil, el art. 340 Ccom establece una regla en cuanto al poder del factor: como mandatario general a cargo del negocio o establecimiento comercial o fabril, se entiende autorizado para realizar todos los actos relacionados con la administración del negocio que se le confiare pudiendo usar todas las facultades necesarias para el buen desempeño del encargo.

2º Contemplatione Domine. Significa que el representante haga saber al tercero con quien está celebrando el contrato, que está obrando en lugar y a nombre del representado. En virtud de ello, está dando al tercero acción directa en contra del mandante y, a su vez, hace al tercero responsable frente al mandante.El mandatario puede obrar a nombre del mandante o a su propio nombre. En este sentido, los art. 2151 CC y Art. 255 Ccom: contienen la idea que el mandatario que obra a su propio nombre, se obliga exclusiva y personalmente a favor de quienes contrataron con él.

De lo anterior queda claro que mandato y representación son cosas distintas. La Representación es un elemento de la naturaleza de los actos jurídicos, pero no de la

1 La excepción está dada por la agencia oficiosa: hay representación por la sola voluntad del representante. 3

esencia, ya que puede haber mandato sin representación.

CLASIFICACION DEL MANDATO.-Según su naturaleza el mandato puede ser:1.- Mandato Civil: el negocio encomendado no es de naturaleza mercantil.2.- Mandato comercial: el encargo consiste en la gestión de uno o más negocios comerciales (actos de comercio).3.- Mandato judicial.- se confiere para la comparecencia en juicio.

III. EL MANDATO MERCANTIL O COMERCIAL.- Definición : Art. 233 Ccom. “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona

encarga la ejecución de uno o mas negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuanta de su desempeño”.-

Clases de mandato Comercial :El art. 234 Ccom señala que hay 3 especies de Mandato Comercial:- La comisión.- El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio.- La correduría.Dentro de la clasificación de los contratos mercantiles, el Mandato es un contrato de servicios. El mandante busca auxiliares que ejecuten por él negocios mercantiles de su giro. La forma en que se relaciona con esos auxiliares va a determinar la clase de mandato comercial.- Si hay entre ellos un vínculo laboral: Factores de comercio, mancebos.- Si no hay tal vínculo de subordinación o dependencia: Comisionista.En cuanto a la correduría, ya veremos que, en verdad, no es una forma de mandato, pues el corredor es un simple intermediario, que no ejecuta el negocio, sino que acerca a las partes para que ellas mismas celebren el negocio.

Características del mandato mercantil como contrato. 1.- Es generalmente consensual.- Decimos generalmente porque en ocasiones es solemne;

por ej.: el mandato para ejecutar una operación relativa a una letra de cambio; el mandato de factor o dependiente de comercio, que debe constar por escrito y debe practicarse una inscripción Registro de Comercio.

2.- Por su naturaleza es oneroso, ya que generalmente es remunerado; excepcionalmente gratuito.

3.- Es generalmente conmutativo., por cuanto eventualmente puede estipularse que la remuneración que corresponda al comisionista sea una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

4.- Principal, puesto que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. (1442 cc).5.- Intuito personae.

Diferencias entre mandato civil y mandato mercantil (en rigor, principalmente referidas a la comisión).

1. Según su extensión.- Se dice que el mandato comercial es más amplio que él mandato civil, toda vez que incluye situaciones que no constituyen mandato propiamente tal, como es la correduría, no así la comisión y el mandato de factor y dependientes de comercio, teniendo presente que en el último caso da lugar a una relación laboral.

2. Extinción por causa de muerte.- El Mandato civil se extingue por la muerte del mandante o del mandatario dada su calidad de contrato de confianza, intuito personae.- En la comisión, según art. 240 Ccom no: “La comisión no se acaba por la muerte del comitente. Sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos”.-

4

3. En cuanto a la revocación.- En el mandato civil el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio: (sobretodo cuando es de naturaleza gratuito). En la comisión.- Art. 241, dispone que “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a tercero.” Esto, porque por lo general es remunerado y por los derechos de terceros que pueden verse afectados.

4. En cuanto a la renuncia.- El mandato civil se extingue por la renuncia, siendo necesario que transcurra un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a una persona para la gestión del negocio.- (Art. 2163 Nº 4 CC).- Art. 2167. Por su parte el Art. 242 Ccom, dispone que la renuncia NO pone término a la comisión, toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo lo necesario para el negocio cometido o porque no encuentra sustituto.-

5. En cuanto a la responsabilidad del mandatario.- La ley es más rigurosa en el mandato mercantil. Además por su naturaleza es (1) asalariada, remunerada y también (2) por la necesidad de cumplimiento de obligaciones contraídas en el tráfico mercantil. La norma en mandato civil es el 2129cc.En el mandato comercial pueden darse incluso reglas de responsabilidad penal; como es el caso de: Art. 249 en relación con el art. 251 Ccom.

6. En cuanto a la delegación: en el mandato civil: se puede delegar, salvo que se haya prohibido (Art. 2135 CC). 2

En el mandato comercial, el mandatario no puede delegar salvo que cuente con autorización expresa o implícita (art. 261 Ccom). Al respecto, el comisionista tiene autorización implícita para delegar cuando estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora. Art. 264 Ccom.-

7. En cuanto a la facultad del mandatario para la autocontratación.- Contratar consigo mismo con doble calidad en un contrato.- En el mandato civil no hay normas generales al respecto, sólo normas particulares. - Art. 2144 cc, a propósito de la compraventa y el 2145cc, a propósito del mutuo: el mandatario no puede comprar para sí lo que el mandante le haya ordenado vender, etc. Salvo aprobación expresa de éste.- En materia comercial, la norma es más rigurosa; en general el comisionista no puede autocontratar – salvo autorización expresa, formal – en todos aquellos casos en que represente intereses incompatibles. Art. 271 Ccom.

8. En cuanto a la responsabilidad solidaria. - Hay una norma en materia comercial que no existe en materia civil: Art. 290 Ccom: cuando el encargo ha sido conferido en forma colectiva por varios comitentes, se producen obligaciones solidarias a favor del comisionista, lo mismo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligaciones solidarias a favor del comitente.

9. Rendición de cuentas .-En el mandato civil, no se sujetan a reglas especiales, salvo Art. 2155 CC que señala esta obligación. Por el contrario, en materia comercial hay normas especiales, la rendición de cuentas debe guardar relación con los libros de comercio que lleve el comisionista.- Art. 280 Ccom.

ANALISIS DE LAS DIVERSAS CLASES DE MANDATO MERCANTIL.-

A.- LA COMISIÓN.-1.- CONCEPTO.- Art. 235 Ccom. “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa

sobre uno o más operaciones mercantiles individualmente determinadas “.-A la luz de este precepto, Julio Olavarría la define como “el mandato comercial que versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas.”

2 En todo caso, en materia civil, si el mandatario NO ha sido autorizado para delegar, el mismo 2135 establece que este responderá por los actos del delegado. Lo mismo ocurre si delega en un sujeto notoriamente incapaz o insolvente. 5

Alvaro Puelma: “Es una especie de mandato mercantil por el cual una persona llamada comitente encarga la ejecución de una o más operaciones mercantiles lícitas individualmente determinadas a otra persona llamada comisionista que se obliga a cumplir el encargo por una retribución.”De lo anterior resulta que la comisión- Es una clase de mandato comercial.- Su objeto es una o más operaciones mercantiles.- Estas operaciones mercantiles deben ser: Licitas e individualmente determinadas. (por eso,

la comisión es un mandato especial, en los términos del art. 2130 cc ).Cabe señalar que en el derecho comparado, normalmente es necesario que el comisionista concluya el negocio a nombre propio; que el contrato recaiga sobre negocios de comercio y que el comisionista sea un comerciante.-Nuestro Código ha sido más simple: para que el mandato se califique de comisión es necesario que verse sobre uno o más operaciones mercantiles específicamente determinadas. (Art. 233 Ccom).

2.- PARTES DEL CONTRATO DE COMISION.a) El comitente: Es el que confía la gestión de un negocio a otro. Corresponde al mandante.b) El comisionista: Es a quien se hace el encargo. Corresponde al mandatario.

3.- IMPORTANCIA DE LA COMISION: Radica en la necesidad de los centros de producción (industrias, mayoristas) de llegar con sus productos al lugar en que se encuentra el cliente. La competencia es cada vez más fuerte lo que los obliga a ampliar su esfera de clientes. Este problema puede resolverse, en principio, de dos formas: 1º Estableciendo oficinas, agencias o establecimientos en lugares donde está la clientela; 2º Recurriendo a personas que tienen por profesión, efectuar operaciones mercantiles a nombre de otro: los comisionistas. En este último caso; el comerciante entrega al comisionista un mandato para comprar, vender, traspasar mercaderías; etc. (art. 236 Ccom).-Antes la comisión era muy importante, lo cual explica porque el legislador la reguló meticulosamente en los art. 238-324 del Ccom. Históricamente surge como una figura esencial para ayudar al comerciante en actividad mercantil, sobre todo en el comercio internacional. Esto se aprecia en el Mensaje del Ccom, párrafos 38 y 39.

Sin embargo, hoy ha perdido la relevancia que tenía, como consecuencia del surgimiento de nuevas figuras de colaboración empresarial (distribución, concesión, franchising, etc.)

4.- MERCANTILIDAD DE LA COMISIÓN: En general, se sostiene que la mercantilidad de la comisión depende de la naturaleza del acto que se encomienda. Si el acto encomendado es un acto de comercio, la comisión es mercantil (En rigor, sólo así puede ser comisión). La pregunta que surge aquí es ¿para quien debe ser mercantil el acto? ¿para el mandante o para el mandatario?: La respuesta mayoritaria es que debe ser mercantil para el mandante, ya que: 1.- Él encarga su ejecución; 2.- los efectos se radican en él. En este sentido, tampoco importa acaso el acto encomendado tendrá naturaleza civil o mercantil respecto del tercero con el cual el mandatario lo va a contratar. Con todo, gran parte de los autores (Olavarría, Sandoval, y con algunos matices Baeza) sostienen que la comisión en cuanto tal, puede ser un acto mixto o de doble carácter. Es decir, puede ser mercantil para el mandante o comitente pero civil para el comisionista.3

3 En ese sentido, se dice que para determinar la mercantilidad de la comisión respecto del comisionista, habría que atender a si el comisionista es profesional o no, y aplicar la teoría de lo accesorio. En otros términos, si el comisionista se dedica habitualmente y con ánimo profesional a realizar comisiones, el encargo que le hace el comitente será accesorio a su actividad comercial y, por lo tanto, la comisión será para el comisionista un acto de comercio. Si en cambio, el comisionista es una persona común que no realiza 6

5.- CLASES DE COMISIÓN: El art. 236 Ccom dice que hay cuatro clases de comisionistas. Por lo tanto, habrá cuatro clases de comisión, a saber: - Comisión para comprar.- Comisión para vender.- Comisión de transporte por tierra, ríos o canales navegables.- Comisión para ejecutar operaciones de banco.Sólo las tres primeras son reguladas por el Ccom. Según comenta Olavarría, lo señalado en el art. 236 no es riguroso, por cuanto a la luz de la propia definición del art. 235 puede haber muchas clases de comisionistas y cualquier acto de comercio puede ser objeto de comisión.4

6.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMISIÓN: a) Es consensual: Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

La comisión supone la aceptación del encargo por parte del comisionista. Sin embargo, esta aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos.Será tácita, la ejecución de cualquier acto que importe el ejercicio del mandato. (2124 cc en concordancia con el art. 245 Ccom).En materia de aceptación tácita existen en el mandato normas especiales, que debemos revisar. El art. 2125 CC, aplicable supletoriamente de acuerdo al art. 2 Ccom, contempla uno de los pocos casos en que el silencio tiene efectos jurídicos.5 Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.Según el inciso segundo del mismo art. aún cuando el mandatario se excuse del encargo, deberá tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se le encomiende.

Sin perjuicio de ello, el art. 243 Ccom reglamenta de manera especial esta materia, para lo cual toma en cuenta que la comisión es una forma usual de operar en el comercio y los comisionistas suelen hacer profesión de su actividad. Siendo el comisionista un profesional de comercio; el comitente supone que el negocio será aceptado.Esta norma consagra la liberta del comisionista para aceptar o rechazar el encargo. Sin embargo, en el evento de rechazarlo debe observar ciertas obligaciones, so pena de indemnizar perjuicios al comitente, a saber:1) Dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;2) Tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que el negocio

requiera ...El art. 244 complementa la disposición anterior, estableciendo que si el comitente no designa a otra persona, el comisionista podrá pedir el depósito judicial de las mercaderías y la venta de las

comisiones habitualmente, la comisión que se le encomiende será para él un acto civil Contrario a esta postura se muestra Gabriel Palma Rogers (D°Comercial, Apuntes de Clases, pág. 387 y en la edición de 1936, Pág. 46), quien afirma que para calificar a la comisión de civil o mercantil la ley prescinde totalmente del carácter profesional del comisionista. No obstante, según Palma, esto puede llevar a conclusiones absurdas (por ejemplo si un agricultor encarga a un comisionista de profesión la venta de sus productos, el acto sería igualmente civil). Según Palma la lógica reclamaría que para éste mandatario profesional el mandato sea mercantil, aun cuando el objeto de la comisión sea un acto civil. Baeza (pág. 426) critica esta conclusión, sobre todo a la luz del art. 233 Ccom que atiende al objeto del mandato para calificar al mandato como comisión y exige que dicho objeto sea mercantil. En cuanto a la mercantilidad respecto del comisionista Baeza destaca que Palma erró al no concebir la posibilidad que la comisión pueda ser un acto mixto. 4 Incluso, el propio Código en otras disposiciones se refería a comisionistas en otras materias (como en los seguros, las letras de cambio y en los endosos).5 El otro caso clásico es el del art. 1233 cc “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.” Otro es el de la tácita reconducción en el arrendamiento (art. 1956). Aunque en rigor es un caso de voluntad tácita y no de silencio vinculante. 7

que considere suficientes para el reembolso de las cantidades que hubiere anticipado.b) Es naturalmente Bilateral:

En materia Civil, se entiende que el mandato puede ser unilateral (cuando es gratuito, caso en el cual sólo está obligado el mandatario) o bilateral (cuando es remunerado, caso en el cual ambos resultan obligados).Según el art. 239, la comisión es por su naturaleza asalariada (es decir, la remuneración es un elemento de su naturaleza, pero podrá estipularse la gratuidad). Cuando no se estipula gratuidad, la comisión generará obligaciones recíprocas para ambas partes, razón por la cual será un contrato bilateral.6

c) Es naturalmente oneroso: Salvo que se estipule gratuidad, el contrato persigue el beneficio recíproco de las partes (art. 239 Ccom). En cuanto oneroso, el contrato será conmutativo. Sin embargo, puede ser aleatorio cuando la remuneración quede sujeta al éxito o fracaso de la gestión.

d) Es un contrato principal: no depende de la existencia de otro para nacer o subsistir.e) Es intuito personae: Se confía a otro la gestión de uno o más negocios.

7.- FORMA EN QUE PUEDE ACTUAR EL COMISIONISTA:Art. 254 Ccom: Puede actuar a nombre propio o a nombre del comitente. Esta norma concuerda con lo dispuesto en el art. 2151 cc1.- Cuando actúa a nombre propio: Se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con él. Así lo dice el art. 255, según el cual, este efecto se produce aún cuando el comitente se halle presente a la celebración del contrato, se haga conocer como interesado, o sea notorio que éste ha sido ejecutado por su cuenta. Cuando el comisionista actúa a nombre propio, el comitente carece de acción directa contra los terceros con quienes hubiere contratado el comisionista. Sólo podrá hacerlo si el comisionista le cede sus acciones, pudiendo el comitente compelerlo a que efectúe tal cesión. (Art. 257 Ccom)El comisionista puede reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de quien celebra el contrato. En tal caso, hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, sustituyéndole retroactivamente la persona nombrada (el comitente) en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato. (art. 256 Ccom).Finalmente, puede suceder que el comitente declare a los terceros que el contrato que han contratado con el comisionista le pertenece y que toma sobre sí su cumplimiento. Efecto: Subsisten las relaciones entre el comisionista y los terceros y el comitente queda constituido en fiador de los contratos que el comisionista hubiere celebrado en su propio nombre. (art. 258 Ccom).2.- Cuando actúa a nombre del comitente: Sólo el comitente quedará obligado a favor de los terceros que contraten con aquél. Sin embargo, el comisionista conservará respecto del comitente y terceros los derechos y obligaciones de mandatario comercial. (Art. 260 Ccom).

Cuando actúa a nombre del comitente (contemplatione domine), y obrando dentro del ámbito de sus facultades, opera el fenómeno de la representación (art. 1448 cc).

Para que esto ocurra, el comisionista debe declarar que obra en nombre y representación de su comitente y, aún cuando no se requieren frases sacramentales, su declaración deberá ser explícita y clara; de lo contrario se presume que actúa por sí mismo. En efecto, el Art. 259 Ccom establece que “en caso de duda, se presume que el comisionista ha contratado a su nombre.”

En todo caso, según hemos visto, no es necesario que el comisionista declare de inmediato el nombre de la persona a cuyo nombre actúa; puede “reservarse” la identidad de la persona a cuyo nombre actúa (se aplica el art. 256 Ccom).

8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMISION.

6 En todo caso, Baeza, pág. 430 critica la conclusión a que llega la doctrina en materia civil, señalando que a la luz del 2158 cc el mandante siempre resulta obligado, sin importar acaso el mandato es o no remunerado. Desde esta perspectiva, el mandato siempre sería bilateral, o a lo menos sinalagmático imperfecto, pero nunca unilateral. 8

8.1.- OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA:I.- Ejecución del encargo.- Art. 245 Ccom.-

Una vez aceptada la comisión el comisionista deberá ejecutarlo y concluirlo, bajo pena de responder de los daños y perjuicios que le sobrevengan al comitente. El Código autoriza al comisionista a no ejecutar el encargo si existe una causa legal que lo justifique, como si, por ejemplo, necesitando provisión de fondos, ésta no se le hace por el comitente (art. 272 Ccom). La prueba de la excusa pesa sobre el comisionista.Forma en que el comisionista debe cumplir el encargo.-1) Debe obrar con arreglo a las instrucciones que hubiere recibido del comitente: Sobre

el particular, a la luz de los artículos 268 y 269 Ccom es necesario distinguir:A) Si el comitente ha dado instrucciones precisas y claras (art. 268 Ccom): El comisionista

debe sujetarse estrictamente a ellas en el desempeño de su comisión. Sin embargo, si el comisionista creyere que del cumplimiento literal de las instrucciones se seguirá un daño grave para el comitente, el comisionista deberá suspender su ejecución y ponerlo en conocimiento del comitente en primera oportunidad. (esto concuerda con el artículo 2149 cc)Lo que nunca podrá hacer el comisionista es obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (o sea, lo único que puede hacer es suspender la ejecución cuando cree que de cumplir el encargo en los términos ordenados se siguiere perjuicio).7

B) Si no existen instrucciones del comitente (art. 269 Ccom): El comisionista deberá consultar al comitente y suspender la ejecución mientras reciba instrucciones.Con todo, si la urgencia del negocio no permitiere demora alguna o si el comisionista estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.-

Según Dispone el art. 270 Ccom, sólo el comitente puede reclamar la violación de las órdenes o instrucciones que hubiere comunicado al comisionista. Ni el comisionista ni los terceros que hubieren contratado con él, podrán en ningún caso prevalerse de la infracción como de un medio de nulidad.

2) El comisionista debe cumplir el encargo por si mismo, no pudiendo delegarlo, salvo casos excepcionales: En materia civil, la delegación del mandato está permitida, salvo que exista prohibición expresa del mandante (2135 cc). En materia comercial, el comisionista debe ejecutar el encargo por sí; y no puede delegarlo; salvo que cuente con una autorización explícita o implícita del comitente (art 261Ccom). En todo caso el art. 262 precisa que no le está prohibida la delegación en cuanto ésta consista en encargar a sus dependientes la ejecución de actos complementarios que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes.Ahora bien, la autorización que debe tener el comisionista para delegar en todos aquellos casos que no quepan en el 262 Ccom, puede ser:- A utorización para delegar explícita: Tiene lugar cuando el comitente expresamente se ha pronunciado sobre ella y la ha conferido. En éste caso, el comisionista debe seguir las instrucciones del comitente sobre el particular.Para determinar la responsabilidad del comisionista debemos distinguir:a) Si el comitente designó a la persona del delegado : Debe el comisionista delegar en tal

persona y de nada será responsable. Pero, si al tiempo de la sustitución la persona designada ha perdido los atributos de probidad y solvencia que tenía al momento de su designación por el comitente, el comisionista no podrá sin más delegar la comisión en él, sino que tendrá que distinguir.- Si el negocio no fuere urgente: Deberá dar aviso al comitente, para que éste provea

convenientemente a sus intereses.

7 Esta norma guarda relación con el art. 2150 cc, sin embargo, las soluciones de ambas normas son distintas. 9

- Si el negocio fuere urgente: deberá delegar en otra persona que sea notoriamente capaz y solvente (y al hacerlo no debe alterar de modo alguno la comisión). (art 263 Ccom - 265Ccom).

b) Si el comitente autorizó para delegar, pero no designó a la persona del delegado : El comisionista debe delegar en una persona notoriamente capaz y solvente y velar porque al delegar no altere en forma alguna el mandato. (art 265Ccom). De no proceder de éste modo, el legislador lo hace responsable de los perjuicios que sufra el comitente si igualmente delega sin más, ya que ello implicará una falta de prudencia constitutiva de culpa.

- A utorización para delegar implícita .- art. 264 Ccom.- Este art. establece una verdadera presunción de autorización implícita: cuando el comisionista se encontrare impedido de obrar por sí mismo y de la demora se siguiere peligro. Será en todo caso una cuestión de hecho, que deberá determinar el tribunal. De no haber peligro en la demora: el comisionista deberá dar pronto aviso al comitente de su impedimento y esperar más instrucciones.-Reunidos los supuestos en que se entiende que el comisionista cuenta con autorización implícita para delegar, su responsabilidad por la delegación va a depender:a) Si escogió a una persona notoriamente capaz y solvente: El comisionista no responde,

salvo que al delegar altere de alguna forma la comisión conferida (art 265 Ccom).b) Si no escogió una persona notoriamente capaz y solvente: responde de los daños y

perjuicios que sufra el comitente por los hechos del delegado (art. 265 Ccom) Efectos de la delegación en cuanto a la subsistencia de la comisión y la relación entre los sujetos intervinientes.Efectuada la delegación, sea en uso de autorización explícita o implícita,8 cabe determinar el destino del comisionista delegante, del delegatario y del contrato mismo de comisión., o sea, las consecuencias jurídicas adicionales a las que ya hemos visto en cuanto a la responsabilidad del comisionista.Estas consecuencias serán distintas dependiendo de la forma en que actúe el comisionista al momento de delegar (artículo 254 Ccom).Así, la delegación puede ser hecha en nombre del comitente o del comisionista:

- Cuando el comisionista delega en nombre del comitente , sea que esté autorizado explícita o implícitamente para delegar hace nacer un nuevo contrato de comisión entre el delegatario y el comitente, poniendo término al contrato de comisión del delegante, o subsistiendo éste sólo en aquello que no ha sido materia de la delegación.9 Esto no es sino aplicación del efecto de la representación que en este caso opera. El art. Art. 266/1 Ccom se refiere a ésta situación: “La delegación ejecutada a nombre del comitente pone término a la comisión respecto del comisionista”.

- Cuando el comisionista delega a nombre propio: subsiste el vínculo que lo liga con el comitente y nace un nuevo vínculo entre delegante y delegado, que no afecta al comitente.- Art. 266/2 Ccom. : “Verificada la delegación a nombre del comisionista, subsiste la comisión con todos sus efectos legales y se constituye otra nueva entre el delegante y el delegado.-Como es dable apreciar en este caso, si al delegar el comisionista delegante no actúa representado al comitente, prefiriendo hacer la delegación a nombre propio, el legislador no puede atribuir más efectos a esa delegación que aquellos que el mismo delegante quiso atribuirles. El contrato de comisión subsiste y se genera un nuevo contrato de comisión, pero sin participación del comitente, sino que limitado al comisionista delegante y comisionista delegatario.

8 Porque si la delegación no está autorizada, ella no producirá efectos respecto del comitente (acto prohibido por la ley, nulidad absoluta: art. 261CC° - 10cc - 1682cc).9 Baeza, pág. 473. 10

La anterior distinción en cuanto a la forma de delegar es razonable si se recuerda que de acuerdo con el art. 254 Ccom el comisionista puede actuar a nombre propio o el de su comitente.En todo caso; según el art. 267 Ccom: el comisionista está obligado a comunicar al comitente, el hecho de la delegación y de la persona en que ella recayó.

II.- Obligación de conservar y custodiar los efectos sobre los cuales versa la comisión .- Art. 246 Ccom.-La confianza involucrada en el contrato de comisión no sólo se manifiesta en el encargo de la operación misma, sino que también puede quedar reflejada en que el comitente entregue al comisionista los efectos, valores, o bienes necesarios para la adecuada realización del encargo.En éstos casos, el comisionista tiene la obligación de conservarlas y custodiarlas adecuadamente. (art. 246 Ccom).Su obligación existe desde que las cosas quedan a su disposición y hasta que las expida por cuanta del comitente.De acuerdo con los artículos 248 y 249 Ccom, su responsabilidad se rige por las reglas generales. Así, su responsabilidad es subjetiva, es decir en base a culpa (art. 248 inc. 2°). En cuanto al grado de diligencia que debe observar, como mandatario que es, responderá hasta de la culpa leve (Art. 2129 CC)El art. 248 Ccom establece que la responsabilidad cesa cuando el deterioro o pérdida de las cosas provenga o de caso fortuito o por un vicio propio de la cosa, salvo que el caso fortuito o vicio le fueran imputables al comisionista; no obstante en el primer caso no sería caso fortuito ya que no se cumpliría con uno de sus requisitos: no sería ajeno a voluntad de las parte.-Presunción en contra del comisionista en cuanto al estado de las mercaderías: El legislador presume que el comisionista ha recibido las mercaderías en buen estado, de modo que de no ser así el comisionista debe hacer constar su disconformidad en la carta de recibo y dar aviso al comitente Art. 249, 302 y 303 Ccom.

III.- Obligación de poner en conocimiento del comitente del estado de negociaciones.- Art. 250 Ccom.-El comisionista debe, por tanto, comunicar toda noticia respecto del estado de las negociaciones encargadas, a objeto de que el comitente pueda confirmar, revocar o modificar las instrucciones dadas. Arts 243, 263, 267, 268, 269, 273, 279 N°, 302 y 311 Ccom.-

IV.- Obligación de rendir cuenta.- Art. 279 N°2 Ccom – 2155 cc.-La cuenta a rendir deber ser detallada y justificada; de modo que puedan ser entendidas y comprobadas por el comitente.- Art. 279 Ccom y 2155 CC.En principio en materia civil, las partidas importantes de la cuenta deben encontrarse documentadas; salvo que el mandante disponga otra cosa.La legislación comercial no hace diferencia entre partidas importantes y las que no lo son para exigir justificación de las partidas, ya que será frecuente que el comisionista se encuentre obligado a llevar libros. Por ello el legislador requiere que la cuenta concuerde con su contabilidad.- (Art. 280 Ccom).-Qué incluye la rendición de cuentas?.- Art. 279 Ccom.-1.- Poner a disposición del comitente cuenta detallada y justificada.-2.- Debe devolver los títulos y demás piezas que le hubieran sido entregados. 3.- Devolución de documentos que el comitente le hubiese hecho entrega, incluyendo mercaderías no vendidas.-5.- Cuando el comisionista obró en nombre propio debe incluir el traspaso, del dominio de mercaderías adquiridas.- Art. 298Ccom.-

Oportunidad para hacer la rendición de cuentas:

11

Debe hacerse tan pronto como el negocio haya concluido. De lo contrario el comisionista caerá en mora, siendo de su cargo las siguientes sanciones:

- Pérdida del derecho de cobrar al comitente intereses por sus avances, desde el día de la mora (Art. 283 Ccom).

- Obligación de abonar intereses, desde el día de la mora; cuando el saldo sea a favor del comitente.- (Art. 281 Ccom).

De acuerdo con el art. 2155 cc, el comitente puede relevar al comisionista de la obligación de rendir cuenta, caso en el cual, lo deja responsable de los cargos que el mandante pruebe.

V.- Obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.- Art. 279 Nº3.El comisionista no sólo debe reintegrar al comitente el producto del negocio, sino además, todo saldo que quede a favor de aquél.Esta devolución, debe ejecutarla en primer término; por los mismos medios que el comitente hubiese designado, o bien de los que fueren de uso general en el comercio.- (Ej: pago por consignación).-

Prohibiciones a que se encuentra afecto el comisionista :Sin perjuicio de las obligaciones que la ley le impone, el comisionista está sujeto a una serie de prohibiciones:

1º Prohibición de lucrar con el mandato.- Esto debe entenderse dentro del contexto de la materia que estudiamos. Estando dentro del ámbito comercial es lógico que el comisionista persiga un beneficio con la labor que realiza. Por lo mismo, él tiene derecho a cobrar una remuneración. Así lo expresa el art. 239 cuando nos dice que la comisión es por su naturaleza asalariada.Por ello la prohibición a que nos referimos dice relación con un lucro que va más allá de su remuneración.Art. 278 Ccom: Fuera de su salario el comisionista no puede percibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere encomendado .....En consecuencia, deberá abonar al comitente todo provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato.Hay diversos preceptos que recogen éste principio (Art. 251,252, 296,297,306 Ccom). Así el 251 dice que si emplea los fondos que recibió en negocios personales, debe intereses al comitente y responderá de la estafa (abuso de confianza). El 252 prohíbe al comisionista dar en prenda mercaderías del comitente para garantizar sus propias obligaciones. El 306 se refiere al caso en que el comisionista vende más caro que los precios designados debe abonar la diferencia, salvo pacto en contrario.El objetivo del legislador es evitar que el comisionista tome parte en las operaciones encomendadas a tal extremo que su intervención amenace con ser perjudicial para el comitente, encontrándose éste impedido de proteger su patrimonio, precisamente porque ha confiado la administración de éste al comisionista, en cuanto lo que dice relación con la operación materia de la comisión.Hay algunos casos excepcionales en que el comisionista puede percibir un lucro más allá de la comisión:- Pacto de garantía o solvencia: art. 2152 cc, 317 Ccom: cuando el comisionista toma

sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores, caso en el cual tiene derecho a una remuneración adicional llamada comisión de garantía. Se justifica porque el comisionista actúa aquí como un verdadero asegurador.

- Cuando la operación mercantil involucra tomar dinero a interés y el comisionista tenga disponibilidad dineraria suficiente. (art. 2145) Aquí puede cobrar el interés designado o el corriente (lo que si no puede hacer es tomar prestado para sí dinero del mandante).

2º No puede representar intereses incompatibles.- Art. 271/1 y 276 Ccom. -Art. 271 inciso 1° Ccom: Prohibición de celebrar contratos por cuenta de segundos comitentes o

12

bien por cuenta propia y por cuenta ajena; en caso de representar intereses incompatibles, salvo orden expresa. A este respecto, y en cuanto a la autocontratación; podemos señalar que el comisionista no puede autocontratar, salvo orden expresa del comitente; según lo dispone el Art. 271. En este caso subyacen dos intereses contrapuestos, del comitente / comisionista y son gestionados por una misma persona, invocando dos calidades diferentes. La sanción está establecida en el artículo 276 Ccom-

3° Prohibición de alterar las marcas de los efectos que reciba: art 247 Ccom. Tiene por objeto evitar dudas y confusiones sobre el dominio de éstas especies.La ley no establece expresamente la sanción, pero según las reglas generales, será la de indemnizar perjuicios al comitente.

4° Delegar el mandato: algunos autores estudian la delegación a propósito de las prohibiciones. Nosotros ya lo vimos en cuanto a las obligaciones del comisionista, a propósito de la forma de evacuar el encargo.

8.2.- OBLIGACIONES DEL COMITENTE.- (frente al comisionista).-I.- Obligación de pagar remuneración al comisionista.- (Art. 275 Ccom).-

Se pagará la remuneración estipulada; a falta de estipulación, la que sea de uso en lugar en que la comisión fue desempeñada o la del lugar más cercano; o la efectuará el Juez.

II.- Obligación de proveer al comisionista de fondos necesarios para la ejecución del negocio, bajo pena de poder el comisionista renunciar o suspender el encargo sin responsabilidad, salvo que haya se haya obligado a anticipar fondos.- Art. 272 Ccom.-

III.- Obligación de devolver al comisionista los anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión: El Art. 274 Ccom dispone que el comisionista tiene derecho a que se le paguen AL CONTADO los anticipos, intereses corrientes y costas no obstante no haber concluido el encargo.Para ello; debe presentar una cuenta con documentos justificativos.-

8.3.- OTROS ASPECTOS RELATIVOS A LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMISION

1.- Derecho de retención en favor del comisionista.- Art. 284-285-286 Ccom.-El derecho legal de retención en favor del mandatario se encuentra consagrado en general en el Art.2162cc: consiste en la facultad del comisionista de retener los objetos consignados hasta el preferente y efectivo pago de sus créditos.-Según el Art. 284 Ccom para que el comisionista tenga derecho a retención sobre mercaderías o efectos consignados, es necesario:A) Remisión de dichos objetos de una plaza a otra : en este caso, para que se dé lugar al

derecho legal de retención es necesario que las mercaderías no se encuentren en el mismo lugar que el comisionista debe cumplir con el encargo; ya que de lo contrario según Art. 289 Ccom, el comisionista goza de un derecho de prenda sobre mercaderías que le hubieren sido entregadas.

B) Que le hayan sido entregadas real o virtualmente.- en el último caso: debe acreditar que se le remitieron, que fueron expedidas con una carta de porte o con un conocimiento .- (Art. 286 Ccom). El Art. 286 señala cuándo debemos entender que hay entrega real o simbólica.

2.- Solidaridad en caso de pluralidad de comitentes y comisionistas: El artículo 290 Ccom establece aquí un caso de solidaridad.

9.- EXTINCIÓN DE LA COMISIÓN.En principio la comisión se extingue por las mismas causales por las que se extingue el Mandato Civil: Art. 2163 CC. Sin embargo hay normas especiales de aplicación preferente que modifican en alguna medida ciertas causales contempladas en el Art. 2163cc, concretamente, a

13

propósito de la revocación, la renuncia y la muerte del comitente. 1.- La Revocación.- Causal contemplada en el Art. 2163 Nº 3 CC.- Según el art. 2165 CC el

mandante puede revocar a su arbitrio el mandato. Esta norma aparece modificada por el Art. 241 Ccom, en cuanto el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.- Se presentan dos casos:

- comisión interesa al comisionista.- se trata de una cuestión de hecho.- comisión interesa a terceros.- Según el art. 238 Ccom la comisión puede ser conferida

por cuenta propia o por cuenta ajena; siendo un caso de estipulación a favor de otro.- *(1449 CC)

2.- Renuncia del Comisionista.- Art. 2163 Nº4 CC.- 2167cc. De acuerdo a las reglas generales del mandato, la renuncia es una causal de terminación pero no le fin de inmediato. El mandatario debe dar aviso al mandante y darle un tiempo razonable para proveer a los negocios encomendados, so pena de indemnizar perjuicios (2167cc)En la comisión son aplicables estas reglas, pero la modificación del Art. 242 Ccom.- La renuncia no pondrá término al mandato; cuando cause al comitente un perjuicio irreparable; sea que no pueda proveer por si mismo a necesidades del negocio convenido, o por dificultad de proporcionar un sustituto.-Además existen normas expresas que permiten al comisionista renunciar su cargo en cualquier tiempo cuando no se le han proveído los fondos necesarios para evacuar el encargo y cuando el valor presunto de las mercancías no alcanzare a cubrir los gastos de transporte y recibo (art 272 y 273 Ccom)

3.- La Muerte.- ( Comitente/ Comisionista).- Art. 2163 Nº 5 CC. establece que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario.La norma sufre variaciones en relación al comisionista, Art. 240 Ccom.-

- Si se trata de la muerte del comitente: La comisión no se extingue por la muerte del comitente. El comisionista se encarga de la ejecución de 1 trabajo ajeno por un salario; por lo cual la persona del comitente no reviste mayor importancia. De fallecer, los derechos y obligaciones del comitente pasan a sus herederos.

- Muerte del comisionista : Sigue teniendo especial consideración la persona del comisionista; de modo que la norma del CC se mantiene.- (Ojo: El 2170cc establece la obligación de los herederos del mandatario de informar el hecho del fallecimiento al mandante, so pena de indemnizar perjuicios).

B.- MANDATO DE LOS FACTORES Y DEPENDIENTES DE COMERCIO

El Art. 237 Ccom.- define factor y mancebo o dependiente.- Factor.- art. 237/1 Ccom: “factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según se prudencia por cuenta de su mandante”.- Mancebos o dependientes: art. 237/2 Ccom. "los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro; obrando bajo su dirección inmediata".- El factor actúa según su prudencia, tiene poder deliberación, debiendo actuar, por cierto, conforme lineamientos generales que ha determinado su superior o principal. Además actúa por cuenta y riesgos de éste, no por cuenta propia.Según el Profesor Sandoval, se trata de un mandatario con facultades generales de administración, representa al mandante pero sus relaciones con este se encuentran reguladas o dan origen a un contrato de trabajo. Sin embargo, como mandatario se rige por el código de comercio, ya que en este sentido tiene facultades más amplias que aquellas que le otorga un

14

contrato de trabajo.En cuanto a los dependientes o mancebos: En ellos se aprecia más claramente el carácter de empleados, sujetos a un vínculo de subordinación o dependencia. Son subordinados del principal y obran bajo su dirección inmediata.- Actúan por cuenta del comerciante, pero que, a diferencia de lo que ocurre con el factor, no tienen poder de representación con el sólo mérito de su designación y sólo en virtud de un poder especial pueden ejecutar determinadas operaciones relacionadas con su giro.- (Art. 343 Ccom).-

I.- REGLAS RELATIVAS A LOS FACTORES.El Ccom establece una serie de reglas: 1º E n materia de capacidad : Art.338 Ccom: Pueden ser factores:

- Toda persona que tenga la libre administración de sus bienes.

- El hijo de familia, el menor emancipado y la mujer casada, que hubieren cumplido los 17 años, siempre que sean autorizados expresamente por su padre, curador o marido para contratar con el comitente y desempeñar la factoría.

2º Forma y prueba del mandato de los factores: Es necesario que los factores sean investidos de un poder especial, otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encarga. El art. 339 Ccom establece que el poder debe ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo 1, Título II, del Libro I Ccom. Lo cual se traduce en que debe ser inscrito en el registro de comercio. (art. 22 N°5 Ccom en concordancia con el art. 22 del Reglamento de Registro de Comercio, que establece que los poderes otorgados por los comerciantes a sus factores son un título que debe inscribirse) Atendido que el registro de comercio sólo inscribe instrumentos públicos, el poder deberá ser otorgado por escritura pública. 10

No obstante que el art. 339 habla de publicaciones, las normas a que se remiten no contempla publicaciones. Al respecto, algunos autores como Baeza dicen que basta efectuar una publicación en cualquier periódico. Otros como Olavarría señalan que la obligación se torna inoperante, pues la ley no establece sanción para su omisión.Sanción a la falta de formalidades: Su omisión produce nulidad del contrato entre los otorgantes, PERO NO RESPECTO DE TERCEROS, Art. 24 Ccom.Por tanto, la falta de poder inscrito no impide que los actos y contratos celebrados por el mandatario produzcan todos sus efectos y, en consecuencia, obliguen al mandante frente a terceros. Esta norma tiene por objeto proteger la buena fe del tercero que contrató con la convicción que el mandatario se encontraba investido de poder, con arreglo a la ley. Al respecto, cabe tener presente que conforme al artículo 340 Ccom el factor, por el sólo hecho de ser tal, goza de amplias facultades de administración, y puede hacer uso de ellas a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que le otorgue.Según explica Sandoval, la escritura pública y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que si no se cumple con ésta formalidad de publicidad, no obstante ser nulo el mandato entre mandante y mandatario, el mandante no podrá alegar las limitaciones supuestamente impuestas al factor respecto de los terceros con quienes el factor hubiere contratado. En consecuencia, el acto celebrado por el factor obligará al principal, por cierto en la medida que se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere al factor (art. 340 Ccom). De lo anterior se desprende que la inscripción protege al propio comerciante, puesto que si el poder está inscrito y contiene una limitación específica, los terceros no podrán alegar ignorancia de esta limitación. ¿Qué sucede en el ámbito probatorio, cuando los terceros requieren acreditar que quien

10 Según las normas generales, el mandato civil, se trata de un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, pudiendo constar dicho acuerdo de cualquier modo: verbal, escrito, etc. El mandato de los factores en cambio se encuentra sujeto a formalidades especiales: que se otorgue un poder y que este sea escrito e inscrito en la forma vista. 15

contrató con ellos era realmente factor de establecimiento de comercio y, por ende, tenía facultades para representar al principal?: En el evento que el poder no haya sido otorgado por escrito y/o no haya sido inscrito en el Registro de Comercio, los terceros que hayan contratado con el factor y que quieran hacer oponible el contrato al principal, deberán probar la calidad del factor (es decir, que el sujeto era factor del principal). Para ello podrán valerse de todos los medios de prueba admisibles en materia mercantil, incluso la prueba de testigos. Con todo, cabe señalar que cuando para la ejecución del negocio encomendado la ley requiere escritura pública por vía de solemnidad (ejemplo: constituir sociedades comerciales; vender bienes raíces), la mayoría de la doctrina estima que el mandato también debe constituirse por escritura pública. En estos casos, se dice que el tercero no podrá valerse de otra prueba que la escritura pública para acreditar la existencia del mandato.

3º Facultades de los factores: Según Art. 340 y 237 Ccom sus atribuciones son bastante amplias ya que puede realizar todos los actos que digan relación con la administración del negocio. Son elementos de la naturaleza del mandato del factor la facultad para ejecutar todos los actos necesarios para cumplir el giro del negocio que administre; sin perjuicio de ello, el mandante puede restringir esos poderes: (Art. 340 Ccom), debiendo dichas limitaciones, constar por escrito en el poder que debe inscribirse en el Registro de Comercio.Por tanto, las facultades del factor son bastante amplias, pero tienen limitaciones de diverso orden: Limitación legal: En todos aquellos casos en que según la ley se exija un poder especial para la ejecución de determinado acto jurídico o celebrar un contrato, sea necesario que el factor sea premunido de tal poder especial. Ej.: mandato para vender bienes raíces, para constituir sociedades comerciales.Limitación convencional: Art. 340 Ccom.- En principio el poder se encuentra plenamente facultado para la ejecución de todos los actos que abracen la administración del establecimiento que se le confíe, salvo que el comitente se las RESTRINJA expresamente en el poder que la diera.Limitación Natural: Emana de la naturaleza del contrato. Las facultades que se le confieren al factor se entienden restringidas a las NECESARIAS para administración ordinaria del establecimiento que se le ha confiado.-

4° Obligaciones del factor: Además de las obligaciones propias de todo los mandatarios, el factor debe:- Cumplir el encargo con arreglo a las instrucciones recibidas.- Rendir cuenta de su desempeño.- Entregar al mandante lo que ha recibido a su nombre.- Respetar todas las reglas de contabilidad mercantil (Art. 341 Ccom). Es decir, pesan

sobre el factor las obligaciones del comerciante, en relación a la contabilidad del negocio administrado.-

5° Formas de actuar del factor.-Como mandatario que es, actúa por cuenta y riesgo de su principal. Sin embargo, al evacuar su encargo puede actuar a nombre propio o a nombre del principal. Cuando actúa a nombre del principal, es pertinente el Art. 325 Ccom.- “Cuando factor y dependiente contrataren a nombre de sus comitentes, expresarán en la antefirma de los documentos que otorgaren los que suscriben el poder”. Es decir, debe ponerse en conocimiento del tercero que quien actúa lo hace a nombre ajeno. El art. 326 Ccom establece que al obrar de esta forma, el factor obliga al principal, sin quedar personalmente obligado.Cuando el factor actúa a nombre propio, se obliga personalmente a cumplir los contratos que ajustaren. Así lo dice la primera parte del art. 328 Ccom.

16

Sin embargo, hay ciertos casos en que, no obstante obrar el factor a su propio nombre, el legislador entiende que tales contratos han sido ajustados por cuenta del comitente (a nombre de él), y, en consecuencia, el mandante resulta obligado. Tales casos de excepción están en el mismo art. 328 Ccom. 1º.- Contrato corresponda al giro ordinario del negocio que administra: (esto, porque al factor le esta prohibido el tráfico por su cuenta, y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género, que las que hagan por cuenta de su principal).- 2º.- Acto celebrado por orden del mandante, no obstante no incluirse en el giro ordinario del establecimiento.-3º.- Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aún cuando se celebrare sin su orden.-4º.- Si el resultado de la negociación reporte provecho al comitente (por principio de equidad).-El Art. 329 Ccom. otorga un derecho de opción a terceros que contrataron con el factor en cualquiera de los casos señalados precedentemente: el tercero puede, a su elección, dirigir sus acciones contra el comitente o contra el factor; pero no contra ambos.

6° Derechos del factor (también aplicable a los dependientes).Según el artículo 336 Ccom, los factores tiene derecho a:1) El salario estipulado: El Ccom establece unas reglas la respecto (en el sentido que tienen

derecho a la remuneración aún cuando por un hecho no imputable, no preste sus servicios por más de dos meses continuos). Estas normas hay que entenderlas modificadas por el Código del Trabajo.

2) Ser indemnizados por las pérdidas y gastos extraordinarios que hicieren por consecuencia inmediata del servicio que prestaran.

7° Prohibiciones del factor (también aplicable a los dependientes).- 1.- No puede delegar el encargo: Conforme al art. 330 Ccom : En ningún caso podrán los

factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente”. La doctrina ha dicho que lo anterior no significa que el factor esté impedido de contratar auxiliares necesarios para la atención del establecimiento a su cargo, puesto que dentro de sus facultades está la de realizar todos los actos necesarios para el buen desempeño de su encargo. Por ello se dice que lo que la ley prohíbe es la delegación de la totalidad de las facultades del factor, o sea que el factor delegue “su cargo”, pero siempre serán lícitas las delegaciones parciales que, de no otorgarse, harían imposibles la buena administración del establecimiento. También se cita como lícita la delegación de la facultad de representación judicial en un abogado.

2.- No pueden traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que los que haga por cuenta de sus comitentes, salvo autorización expresa. art. 331/1º Ccom.Se quiere evitar que los factores y dependientes, se aprovechen del conocimiento de los negocios de su principal para hacerle competencia desleal.De contravenir esta prohibición, se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones quedando las pérdidas a cargo del factor o dependiente según sea el caso (inciso segundo del Art. 331 Ccom).

II.- REGLAS ESPECIALES APLICABLES A LOS DEPENDIENTES1° Concepto.- Art. 237 inciso 2° Ccom: “Denomínanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata (podemos agregar: o la de su factor).

17

2° Capacidad: La ley ha exigido la misma capacidad que para ser factor.- Art. 342 Ccom, (que señala que pueden ser dependientes todos los que pueden ser factores de conformidad al art. 338 Ccom). Con todo, deben tenerse en cuenta las normas del artículo 13 del Código del Trabajo.3° Facultades: Los dependientes carecen por el sólo hecho de su nombramiento de la facultad de representar al principal. Sólo gozan de ella cuando expresamente se les confiera. (Art. 343 Ccom). Los artículos 344 a 347 Ccom se refieren a los casos en que se puede entender que al dependiente se le ha conferido poder especial para representar al principal.4° Prohibiciones: Se aplican las normas relativas al factor.

III.-TERMINACIÓN DEL CONTRATO DEL PRINCIPAL CON SUS FACTORES Y DEPENDIENTES (Y DE SU MANDATO).Esta materia estaba originalmente regida por los artículos 332 a 336 Ccom. Sin embargo, tales normas fueron derogadas tácitamente por el Código del Trabajo y por diferentes leyes especiales.Actualmente, la terminación del contrato de trabajo está regida por el Título V del Código del Trabajo, artículos 159 y siguientes. Esto es materia de derecho del Trabajo, y no la veremos aquí. Sólo digamos que las normas actuales contemplan las causales de terminación que establecía el Ccom, aunque con mayores exigencias, dado el progreso de la legislación social.En cuanto a la terminación del mandato conferido al factor o dependiente, el artículo 337 Ccom se remite a las reglas del Código Civil (art. 2163 cc), agregando además dos causales especiales:1.- Por su absoluta inhabilitación para el servicio estipulado.2.- Por la enajenación del establecimiento en que sirvieren.11

En general podría pensarse que el mandato conferido al factor o dependiente se extinguirá con el término de la relación laboral. Sin embargo, la ley no lo establece expresamente (a menos podamos subsumirlo en el art. 2163 N°1 cc). En virtud de lo anterior, desde un punto de vista práctico parece recomendable que, aún terminada legalmente la relación laboral con el factor o dependiente, el principal se preocupe de revocar expresamente el poder conferido al factor o dependiente. Ello será especialmente relevante cuando el poder haya sido inscrito en el registro de comercio, caso en el cual será además aconsejable anotar la revocación al margen de la inscripción (aunque el art. 22 no lo establece como obligatorio). De lo contrario los terceros podrían alegar que el mandato del factor o dependiente (que en verdad ahora no lo es, pero al tercero no le consta) sigue vigente.

C.- EL CONTRATO DE CORREDURIA O CORRETAJE.Según ya explicamos el art. 234 del Ccom califica a la correduría como una especie de mandato mercantil, en circunstancias que, en rigor, ella no constituye propiamente mandato. Tal vez, el legislador entendió la expresión mandato en el sentido de encargo.

I.- Concepto de contrato de correduría o corretaje: Según A. Puelma, puede concebirse al contrato de correduría, mediación o corretaje, como aquel en virtud del cual una persona llamada cliente encarga a otra denominada corredor la obtención de una oferta seria, tendiente a realizar un determinado negocio (nosotros agregaremos “mercantil”), quien, en el evento de lograrla, tiene derecho a cobrar al cliente una retribución llamada comisión, cuyo monto será el convenido o el usual.” Su carácter mercantil resulta manifiesto según los dispuesto en el Art. 3 Nº 11, que declara como acto de comercio EL CORRETAJE.

11 Cabe preguntarse como se vincula esto con lo dispuesto en el art. 4° del Código del Trabajo, según el cual “las modificaciones totales o parciales relativos al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Al parecer no serían incompatibles porque el art. 4° se refiere a derechos y obligaciones laborales, no al mandato conferido al factor o dependiente. 18

II.- Reglamentación del contrato de corretaje, correduría o mediación:El contrato de corretaje es un contrato atípico, el legislador no lo regula. El Código de Comercio sólo establece algunas normas en relación a los corredores públicos en el Título III del Libro II, especialmente a su nombramiento, las prohibiciones a que están afectos y algunas responsabilidades y deberes que deben observar. Algunas de las normas que el legislador establece a propósito de los corredores resultan importantes incluso tratándose de corredores privados, en la medida que digan relación con la esencia de la función que prestan, ya que el Ccom autoriza (art. 80) a cualquier persona para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores.12

III.-Elementos propios del contrato de correduría:No obstante ser atípico, la doctrina ha identificado los siguientes elementos propios del contrato. Si ellos no concurren, significara que estamos en presencia de un contrato distinto.

1.- En cuanto a su contenido: Es la obtención de una oferta seria de contrato. Si lo que se encomienda al corredor es otra cosa (por ejemplo, vender directamente una cosa) estaremos en presencia de otro contrato, quizás una comisión.Oferta seria: se entiende aquella que importe una efectiva intención de obligarse y que además reúna condiciones mínimas de idoneidad y solvencia por Parte del oferente

2.- En cuanto a la remuneración del corredor: Debe ser condicional; es decir, ella se devengará una vez que se obtenga la oferta seria de contrato. Si las partes han pactado una remuneración a todo evento, estaríamos en presencia de otro contrato. (para algunos autores la remuneración procede cuando el negocio se consuma, es decir cuando las partes celebran el contrato. Según Alvaro Puelma, basta que el corredor obtenga la oferta seria).En esta materia cabe tener presente el art. 106 Ccom, a propósito de la formación del consentimiento.

IV.- Cláusulas de uso común en el contrato de corretaje:En el contrato de corretaje encontramos algunas cláusulas de uso común:a) Cláusula de exclusividad: El cliente se obliga por un tiempo determinado a no encargar a

otras personas la obtención de ofertas sobre el negocio encomendado al corredor.b) Cláusula de gastos: Se pretende determinar quien va a sufragar los gastos derivados de la

operación de corretaje. Normalmente se estipula que será el corredor quien se hará cargo

12 El artículo 48 del Ccom, define a los corredores como oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos . La ley por lo tanto, concibe al corredor como un oficial público, es decir, como sujeto que recibe del Estado el poder de intervenir en negocios proporcionando su intermediación. Sin embargo, esta característica no se da en la realidad toda vez que, a la luz de lo que establece el art. 80 Ccom, además de los oficiales titulados, igualmente puede ejercer la curaduría cualquier persona que no se encuentre afecta a alguna de las prohibiciones que consagra el Art. 55 Ccom. En otros términos, el carácter público no interesa para la profesión misma (sino que puede llegar a tener importancia como medio de prueba). De hecho, nadie se ha inscrito en el registro. Con todo, un aspecto importante de la definición del artículo 48 Ccom es que la mediación dice relación con comerciantes, y debe versar sobre operaciones mercantiles, actos de comercio. Desde esta perspectiva, otra definición distinta de la legal, que prescinde del carácter necesario de oficial público sería: Corredores son comerciantes que profesionalmente se ocupan de facilitar la celebración de negocios comerciales ajenos y cuya función consiste en acercar a personas que tienen la intención de concluir un determinado negocio, para que ellas los concluyan directamente. Finalmente, sin perjuicio de las normas del Ccom, respecto de ciertas actividades de corretaje el legislador ha establecido una regulación especial: a) La correduría de dinero: está reservada a los Bancos e instituciones financieras y debe realizarse de acuerdo a las normas que establece la Ley General de Bancos (D.F.L N°3 de 19.12.1997); b) La correduría de seguros: Para ser corredor de seguros hay que estar inscrito en un registro especial a cargo de la Superintendencia de valores y seguros, y para poder inscribirse hay que cumplir una serie de requisitos establecidos en el DFL 251 de 1931 sobre Cías. de Seguros; c) Corredores de bolsa y agentes de valores: Estas personas realizan una actividad de correduría respecto de acciones y otros valores. Su actividad está regulada en la Ley de Mercado de Valores (Ley 18.045); c) Los corredores de propiedades: No está claro que ellos sean propiamente corredores desde el punto de vista comercial. Sandoval es enfático en señalar que no los son, por cuanto: a) realizan negocios relativos a inmuebles, los que están excluidos de la mercantilidad; b) su mediación se realiza normalmente entre particulares, no comerciantes. El mismo Sandoval dice que es claro que ellos ejecutan una actividad de mediación, por lo que por analogía quizás podrían aplicárseles las normas y principios aplicables a los corredores mercantiles, pero que en rigor, ello no es posible. Existía a su respecto un reglamento, el que fue derogado. 19

de sus gastos. Pero ello no obsta a que se estipule lo contrario.c) Cláusula de publicidad: Busca determinar quien se va a hacer cargo de los gastos

derivados de la promoción del negocio. Por regla general será el corredor.

V.- Características del corretaje como contrato:1.- Es atípico:2.- Es consensual:3.- Es principal:4.- Según A. Puelma es unilateral (genera obligaciones sólo para el cliente, la que va a consistir en pagar la comisión al corredor cuando obtenga la oferta seria). Para la mayoría es bilateral (si bien el corredor no se obliga a obtener la oferta seria, si se obliga a utilizar los medios idóneos para obtenerla).

20