DERECHO PROCESAL: INTRODUCCIÓN.

Titular de cátedra: Felipe Gorigoitía Abbot.

Evaluación:

a) Metodología activa: Escrita y de igual ponderación.

Junio.

b) Solemne: escrita.

c) Examen: oral con comisión.

¿QUÉ ES EL DERECHO PROCESAL?Rama del derecho que se ocupa de:

a) Estructura y atribuciones de los órganos jurisdiccionales: cómo están organizados los tribunales, qué atribuciones y competencias tienen, qué puede conocer cada tribunal.

b) Presupuestos y contenidos de la tutela jurisdiccional: Requisitos para que me den una tutela jurisdiccional, y el beneficio que supone esta protección.

c) Regulación de los procedimientos: Forma en que se debe pedir esa tutela jurisdic-cional.

SU ORIGENEl Derecho Procesal como rama de la ciencia jurídica es relativamente reciente. Nace en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania, y tanto en España como en Latinoamérica, a principios del siglo XX. Previo a su nacimiento como ciencia jurídica, en las universidades se impartían ramos que enseñaban procedimientos, pero no Derecho Procesal propiamen-te tal. Se sostiene que es WINDSCHEID MÜTHER quien dio nacimiento al Derecho Procesal como rama de la ciencia jurídica.

CLASIFICACIÓNDistingue entre Derecho Procesal Orgánico y Derecho Procesal Funcional.

Según la materia: En orden a la materia sobre la cual versa el Derecho Procesal encontraremos distintos principios aplicables. Así, debemos distinguir entre Dere-cho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Laboral, Derecho Pro-cesal de Familia, etcétera. Es de importancia esta clasificación pues, por ejemplo, en el Derecho Procesal Penal existe la llamada “presunción de inocencia”, principio que no existe en las demás ramas del Derecho Procesal. Por otro lado, en el Dere-cho Procesal de Familia existen reglas de protección a los niños, por nombrar otro ejemplo.

Derecho Procesal Orgánico: Derecho que regula estructura y atribuciones de los órganos de justicia, o dicho de otro modo, Derecho que organiza la estructura y atri-buciones de los órganos jurisdiccionales. Estas normas se encuentran en el COT, una Ley Orgánica Constitucional, según lo establecido en el Art. 77 CPR. Ejemplos de lo anterior son: a) Cuántos ministros tiene la Corte Suprema, que son 21; b) las

1

cuestiones sobre pensiones alimenticias son competencia de los tribunales de fami-lia.

Derecho Procesal Funcional: Es aquel que regula la forma de solicitar una tutela jurisdiccional y su procedimiento. En definitiva, cómo se debe actuar frente a un tribunal. Se encuentran en el CPC y en el CPP. Serán normas de Derecho Procesal Funcional las que indiquen plazos para interponer demandas, los requisitos para interponerlas, el tiempo que demorará en ejecutoriarse una sentencia, entre otras.

La importancia de las leyes de tipo procesal es que requieren un informe previo de la Cor -te Suprema, además de la ya gran cantidad de requisitos. Han ocurrido casos en que se han promulgado ley sin el informe previo a la Corte Suprema y se han debido anular, como en el caso bonos.

Otro punto importante, es que las leyes procesales orgánicas tienen un estatuto constitu-cional, según el Art. 77 CPR. Éstas leyes al ser orgánicas tienen dos características: a) Son sujetas de control de constitucional obligatorio; y b) requieren de un quórum de aproba-ción estricto (4/7).

Un último punto a considerar, es que se entiende que en las leyes orgánicas tienen un interés único, y ello tiene por consecuencia que las partes no pueden disponer de ellas, y son así indisponibles para las partes. En las leyes procesales funcionales, en principio, ocu-rre el mismo fenómeno, pero se admite un grado de matización. Por ejemplo, para que conozcan de una causa ciertos tribunales, se exigen 5 ministros presentes en la sala, y las partes no pueden acordar que ese número se modifique; así, el acuerdo de las partes no puede modificar lo dispuesto por la ley orgánica, y en la mayoría de los casos, de la ley de derecho procesal funcional.

CARACTERÍSTICAS MÁS RELEVANTES

A) Es un Derecho Público: Regula una actividad que es (principalmente) estatal y, como tal, es un derecho público, donde las normas son distintas a las del derecho privado. La gran mayoría de las normas de derecho procesal son normas cogentes, son indisponi-bles, por lo que las partes no pueden ponerse de acuerdo para alterarlas. Hay excepciones en que sí se permite un acuerdo entre partes.B) Es un Derecho Instrumental: es un derecho diseñado, orientado a hacer realidad, materializar otras áreas del derecho. Es un medio para que ocurra el derecho material. No existen finalidades propiamente procesales, el Derecho Procesal solo es instrumental.

Formas de resolución de los conflictosSe entiende que hay un conflicto cuando hay una parte que pretende algo, y otra que se resiste a lo algo que pretende la otra. Un conflicto es más que una diferencia de opinión. En definitiva, para estar frente a un conflicto deben existir pretensiones incompatibles.

Existen conflictos jurídicos y conflictos no jurídicos. El derecho regula conflictos jurídicos.4 afirmaciones al respecto: 1.- Una diferencia de opinión no es conflicto

2

2.- Hay conflictos que no son jurídicos 3.- Hay conflictos jurídicos4.- Hay conflictos que originalmente no son jurídicos y que por evolución de la sociedad pasan a ser jurídicos.

¿Cómo se solucionan los conflictos jurídicos?

1) AUTOTUTELA : Reacción directa e inmediata de quien toma la justicia por sus pro-pias manos. No necesariamente es violenta, pero si es egoísta. Por lo general la Auto-tutela está prohibida. Solo en situaciones muy particulares se permite, y siempre de forma regulada. Se impone una pretensión sobre la otra de forma unilateral. Ejem-plos: la huelga, la guerra, legítima defensa, etc.

2) AUTOCOMPOSICIÓN : Es una forma altruista de solucionar los conflictos, ya que, por lo menos una de las partes cede en su pretensión, para solucionar el conflicto. Puede ser tanto:

a. Unilateral :i. Extraprocesal o extrajudicial:

1. Renuncia: consiste en el abandono que hace una de las partes de su pretensión.

2. Aceptación: admisión que hace una parte de la pretensión del otro.ii. Procesal o judicial:

1. Desistimiento: Acto procesal que supone desistir de una demanda por parte del demandante. Esa demanda no puede volver a ser realizada (Arts. 148 y ss. CPC).

2. Allanamiento: es la admisión de la pretensión por parte del demanda-do. Admite la pretensión, pero no necesariamente su fundamento. (Art. 313 CPC).

b. Bilateral :i. Extraprocesal:

1. Transacción: la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual” (Arts. 2446 y ss. CC).

ii. Procesales:1. Avenimiento: Acuerdo directo entre las personas, no existe interven-

ción por parte del juez. (Art. 434 n°3 CPC)2. Conciliación: el juez fija bases de los acuerdos, pero no es quien deci-

de, las partes evalúan si aceptan o no la propuesta del juez, quien actúa como “amigable componedor”. (Art. 262 y ss. CPC)

3) HETEROTUTELA o HETEROCOMPOSICIÓN: Esta es la forma más evolucionada de resolver un conflicto, aunque la ideal es la autocomposición. Acá, el conflicto lo re-suelve un tercero en beneficio de las partes. Este tercero puede ser o un funcionario público o un particular.

a. Si es un particular, al proceso se le denomina arbitraje. Los árbitros resuelven ciertos problemas solamente.

3

b. Si es un funcionario público, al proceso se le denomina proceso jurisdiccional. La persona encargada de ejercer la función jurisdiccional es, generalmente, llama-da juez.

La mediación es un intento de facilitar un acuerdo entre las partes. El mediador lo que hace es facilitar la autocomposición, generalmente bilateral. Casos: Separaciones, divor-cios, etc.Generalmente se habla de métodos alternativos a la resolución de conflictos, estos son métodos alternativos al juicio, incluye mediación transacción, autocomposición, etc.

¿Por qué se buscan alternativas al juicio? Un primer motivo, que es sensato, es porque si las partes llegan a acuerdo tendrán mejor sensación al final de la resolución del conflicto. Un segundo motivo, más insensato, es que, como nuestro sistema es lento y engorroso, por la sola desconfianza en el sistema se acuerda. No porque se quiera acordar, sino por-que la alternativa es muy costosa y larga.

LA JURISDICCIÓN.

Una definición muy cuestionable pero muy común en la tradición jurídica chilena: Es la facultad que tiene el poder judicial de resolver conflictos de relevancia jurídica. Facultad es inexacto porque se le olvida la faceta del deber. (En el Art. 76 CPR se habla de facultad y esto es un error).

Otra definición: es una función estatal que comprende una potestad o poder-deber. Las 3 funciones clásicas del Estado son: Administrativa, Legislativa y Jurisdiccional.

Hay que tener claro que la jurisdicción es una función del estado. Se relacionan con la idea de separación de poderes. Para poder definir la función jurisdiccional, es ne-cesario distinguirla de las otras 2 funciones.

Criterios para diferenciar una función del Estado de otra.1. Criterio Orgánico: Ve el cómo se diferencia una función de otra. Así, lo que viene

del tribunal es f. jurisdiccional, lo que viene del Congreso es f. legislativa y lo que viene del Gobierno es f. administrativa. Esta teoría se derrumba por cuanto el ór-gano no necesariamente determina su función (ejemplos: Juicios políticos en el Con-greso, la potestad reglamentaria del Presidente, autos acordados de la Corte Supre-ma).

2. Criterio Formal: Señala que lo que se llama Decreto es función administrativa, ley es función legislativa y sentencia es función jurisdiccional. Se derrumba esta teoría por cuanto las cosas no son lo que dicen ser, sino lo que realmente son.

3. Criterio Funcional: ¿Qué actividad es la que se desarrolla?Históricamente, y siguiendo a ciertos autores, han habido 2 grandes criterios históri-cos para diferenciar las funciones estatales: Chiovenda: La función jurisdiccional está dada por la aplicación de la ley al caso

concreto. Carnelluti: No es la aplicación de la ley al caso concreto, es la justa composición

de la Litis, o sea la resolución de un conflicto jurídico de forma justa.La crítica a Chiovenda podría ser que todos los días se aplica la ley al caso concreto, en todas las cosas.

4

La crítica a Carnelluti es que en la gran mayoría de los casos hay conflictos, pero no en todos los casos. A veces es necesario un juicio sin haber un conflicto.El criterio más moderno nos lo entrega: Ferrajoli: Lo que le corresponde a la función jurisdiccional es dar tutela en todas

las situaciones en donde se produzca una violación o un desconocimiento del derecho. Frente al incumplimiento de los derechos otorgados o prometidos por el ordenamiento jurídico, el órgano jurisdiccional es el encargado de tutelar su reivindicación.

Hay otra vía para caracterizar la función jurisdiccional, y es establecer requisitos, que en la medida se cumplan, estaremos en presencia de función jurisdiccional. Estos requisitos son:

Requisito orgánico: Quien resuelva un determinado asunto debe ser un agen-te desinteresado respecto de la causa que conozca, vale decir, que no sea parte ni esté involucrado con éstas, y que además sea lo suficientemente independien-te, reuniéndose los requisitos de imparcialidad e independencia.

Requisito material: Que el dictamen que emane del órgano jurisdiccional ten-ga el carácter de irrevocable, que adquiera el efecto de cosa juzgada. Existen diferentes instancias, pero una vez que se ha sentenciado un asunto no se pue-de volver a judicializar.

Por otra parte, hay que tener presente que el ejercicio de la función jurisdiccional se le encomienda a los jueces. Cada juez ejerce la esta función, según el Art. 76 CPR. Eso sí, hay jueces que no pertenecen al poder judicial, y se estudiará a futuro. Y para despejar toda duda, la función jurisdiccional no tiene por objeto esencial la resolución de conflictos, puede resolverlos, pero también realiza otro tipo de acciones.

CRITERIOS PARA CONCEPTUALIZAR LA JURISDICCIÓN.

I. Función jurisdiccional propiamente tal.

La jurisdicción es una sola, es lo mismo que la función judicial, y para que se cumpla de-ben darse estas 4 características:

1. Debe ser utilizada por un tribunal establecido por la ley, que debe ser imparcial, inde-pendiente e inamovible.

2. Este poder debe ser nulo, o sea desinteresado en los resultados de las resoluciones y que solo le interese la resolución jurídica del asunto, que no le interesen aspectos polí-ticos o externos.

3. el objetivo del tribunal debe ser dar todas las tutelas que el derecho material ofrece, o sea, proteger todos los intereses y derechos legítimos que se reconocen por el ordena-miento jurídicos, TODOS. (Derecho a la tutela judicial efectiva).

4. Esa tutela tiene que gozar del mayor grado de irrevocabilidad disponible en el sistema.

II. Jurisdicción en sentido amplio.

5

Es una función estatal y garantía secundaria, que se caracteriza por sus efectos irrevoca-bles. Características de la función jurisdiccionalUnidad: La jurisdicción es una sola y no cabe dividirla. Todos los jueces van a ejercer ju-risdicción. Lo que si se dividirá es la competencia; por lo mismo va a ser una impropiedad hablar de jurisdicción penal o jurisdicción civil, porque la jurisdicción es una sola, si va a haber tribunales que tengan competencia para conocer de asuntos penales o de asuntos civiles. Exclusividad: La jurisdicción no puede ser arrogada o atribuida por nadie más (no puede ser delegada, ni a privados y corresponde dentro del estado solo a los jueces). Es exclusi-va en un doble sentido. Primero porque es una función exclusiva del estado y no se la pueden arrogar los particulares y segundo porque pertenece exclusivamente a los jueces [artículo 76 CPR] III. Concepto jurisprudencial de jurisdicción.

Aquí hay un problema porque nuestra jurisprudencia hace una distinción un poco artificio-sa entre función judicial y jurisdiccional, que desde la perspectiva doctrinaria es insatisfac-toria.La jurisprudencia entiende como función judicial: Aquella que le correspondería a tribu-nales establecidos por ley para resolver un asunto conforme a las normas del debido pro-ceso. Función jurisdiccional: Todo órgano que resuelva en un caso concreto cual es el dere-cho aplicable, a través de un acto de autoridad sea un decreto o sentencia u otro nombre. Esta distinción tiene que ser desechada porque no tiene sustento constitucional y además nos podría llevar a considerar como órganos jurisdiccionales a órganos que no cumplen los requisitos que debería tener un órgano jurisdiccional en un Estado democrático, porque faltarían las garantías de imparcialidad y de resolución de un asunto conforme a derecho, principalmente. IV. Concepto de jurisdicción doméstica.

Es aquella administración de justicia que se da dentro de grupos intermedios, dentro de entidades privadas (como consejos, tribunal de la ANFP, colegio de abogados, etc.). Se da en un contexto literalmente más doméstico (como ejemplo, no poder jugar por acumula-ción de tarjetas amarillas).

La jurisdicción domestica es legítima, se dice que está consagrada en el Art. 1 CPR, cuan-do reconoce y ampara los grupos intermedios, y en el Art. 19 n° 16 i IV CPR: “(…) los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros (…).” También es reconocido y regulado por el Art. 553 i II CC: “La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organis-mo de similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo…”. Toda decisión de los grupos intermedios hacia ellos mismos cabe en la definición de jurisdicción doméstica

6

En rigor, la jurisdicción doméstica no es jurisdicción, sino el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas, ya que los órganos se auto regulan por quienes lo integran, y quienes a su vez se someten voluntariamente a los estatutos de la asociación. Lo anterior cobra importancia, toda vez que si la JD fuese jurisdicción, sus asuntos no serían judiciali -zables, y la verdad es que sí lo son y se verá en los ejemplos de a continuación. General-mente, se judicializan por Recurso de protección.

De acuerdo al criterio jurisprudencial, la jurisprudencia doméstica si es jurisprudencia; de acuerdo al criterio más estricto no es jurisprudencia, ya que el fallo de estos grupos inter -medios a pesar de ser legítimo siempre puede ser revocado por los tribunales.Excepción a este criterio: jurisdicción doméstica que goza de inmunidad procesal (Ej.: Tri-bunales de las asociaciones de fútbol, sometidos a la FIFA).

Actividad: análisis de casos.

Sentencia 1: Lo sancionaron sin que estuviera afiliado y por no estar afiliado lo dejaron sin defensa, ya que no pudo presentar pruebas, ni pudo realizar ningún descargo y la sanción no permitía que se pudiera desempeñar bien en el cargo. Sentencia 2: persona perteneciente al colegio de abogados, quiere desafilarse, lo que le es negado por que hay una causa pendiente del tribunal domestico y por eso ellos aducen a que no se puede hasta que esa causa no termine. Partes: Abogada; colegio de abogados. Ella no paga las cuotas de membrecía y pierde beneficios, pero no calidad de miembro propiamente tal. Le cursan acusación por malas conductas éticas. Ella dice que no es miembro porque no ha pagado y trata de desafiliarse. Si bien perdió beneficios (derechos) no pierde calidad y si llegase a cursase Corte dice mire si usted perdió derechos, no pierde inmediatamente calidad de miembro y si llegase a cursarse una acusación en su contra no podrá desafiliarse. Preguntas casos

a) ¿De acuerdo a qué conceptos que hemos visto son jurisdicción (doctrinal y jurisprudencial) la que ejerce el colegio de abogados y la ADUPRI?

Según el concepto jurisprudencial: jurisdiccional todo ente que resuelve un caso concreto. Según el concepto doctrinal: no, porque no es ni estatal ni irrevocable. Distinguir entre función jurisdiccional y judicial no tiene sustento, lo que si tiene sustento, algo distinto, es que nosotros podamos ponernos de acuerdo, crear una asociación y decir en caso que hayan controversia usaríamos ciertos mecanismos y estableceríamos sancio-nes.

b) ¿Son legítimas las sanciones que se aplican o no?

1° caso Bonvallet: no, porque no estaba afiliado, sanciones no especificadas, porque vio-laba la constitución en términos laborales. 2° caso: si, reglamento se ajustaba a la constitución, art 19 inciso 4 n°16 reconoce cole-gios profesionales. Era válida la controversia de la demandante con el colegio de aboga-dos.

7

c) ¿Facultades que tienen los grupos intermedios son legítimas, para resol-ver sus problemas?

Dependiendo de las circunstancias, ciertos requisitos, ¿Cuál es la importancia de dilucidar si ejercen o no ejercen jurisdicción la DUPRI y el colegio de abogados? ¿Qué consecuencias podría tener si los consideráramos o no jurisdiccionales? Principalmente es el cuestionamiento, el posterior control jurisdiccional que se pueda te-ner, hay todo un sistema de regímenes de recursos y si los consideráramos, como por ejemplo la resolución que tome una junta de vecinos como jurisdiccional tendríamos una alteración en el hecho de si podríamos si podemos después ir, acudir a tribunales. En caso de la jurisdicción doméstica siempre se podrá acudir a tribunales, no hay irrevocabilidad, esa resolución que se tome acá se puede posteriormente impugnar o atacar en la jurisdic-ción. Los grupos intermedios tienen la posibilidad de aplicar sus propios estatutos a sus miem-bros, esto es legitimo y está reconocido en el art 19 n° 16 inciso 4 de la CPR, respecto de los colegios profesionales y esta indirectamente reconocido en el art 1° de la constitu-ción cuando reconoce autonomía de grupos intermedios, además está en el art 553 del CC inciso 2 (facultad disciplinaria de asociaciones sobre asociados). Grupos intermedios, de acuerdo al criterio jurisprudencial si ejercerían jurisdicción, pero según el doctrinal no. No debe considerarse jurisdicción las facultades de los grupos inter-medios porque siempre existe posibilidad de que haya un cuestionamiento judicial, en es-pecial cuando se intenta afectar derechos de 3ros, no se cumplen garantías del debido proceso cuando son juzgados x un órgano que no es imparcial.

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

Son dos tipos de fuentes. Fuentes directas son aquellas en que efectivamente se puede encontrar una norma de contenido procesal. Fuentes Indirectas o también llamadas fuerzas modeladoras del derecho, son elementos en los que si bien no se puede en-contrar una norma procesal propiamente tal, sirven para informar la interpretación y mo-dificación del derecho procesal vigente. FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO PROCESAL:

Fuentes directas son: La Constitución, la Ley, los TTII, los Autoacordados, el acuerdo de las partes.

I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO PROCESAL.

Existe un llamado proceso de constitucionalización del derecho procesal. La CPR es la fuente más importante del ordenamiento jurídico, en las constituciones políticas de post-segunda guerra mundial se consagran garantías de ámbito procesal, debido proceso y tutela judicial efectiva. Conceptos amplios e indeterminados, que han sido colmados doctrinal y judicialmente. Este fenómeno produce un cambio fuerte en la manera de entender el derecho procesal, sobre todo en países con tribunales constitucionales desarrollados, se va creando toda una verdadera jurisprudencia constitucional sobre el derecho procesal, esto desformaliza el derecho procesal porque son conceptos amplios e indeterminados y no solo lo que la ley

8

considera procesal. Así encontramos principios como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y todas sus garantías.Normas de tipo procesal en la Constitución:

a) Orgánicas; relativas a los jueces.b) Orgánicas; relativas a otros órganos que cumplen funciones en distintos tipos de

procesos, por ejemplo el capítulo 7 de la constitución que trata sobre el ministerio público que es relevante sobre el proceso penal.

c) Garantías constitucionales de índole procesal 19 n°3 y n°7 d) Procedimientos constitucionales; recurso de amparo y de protección.

Capítulo VI

Este capítulo se llama del poder judicial, y hay un problema con ello, ya que el Art. 5 del COT distingue entre tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. ¿Qué pasa? No todos los tribunales que aparecen en esta clasificación pertenecen al poder judicial, pero están re-conocidos como tribunales en el COT. Los tribunales arbitrales y algunos de los especiales no pertenecen al poder judicial y sin embargo, algunas de las normas de este capítulo VI son aplicables a estos tribunales que no pertenecen al poder judicial, entonces, de algún modo, el nombre del capítulo se queda corto respecto de la extensión de sus normas, eso hace que haya que analizar artículo por artículo. Artículo 76.

El Artículo 76 es seguramente el más importante del título. Se puede seccionar por inci-sos:a) Función jurisdiccional. (Inc. I)

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolver y hacer ejecutar lo juzgado, corresponderá exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.

En primer lugar, cuestionable es denominar la facultad, pues más que una facultad es una potestad o función, no es facultativo para los tribunales conocer de las causas. En segundo término, hay que considerar que los tribunales de justicia conocen de más causas que sólo sede civil y criminal, sin embargo se redactó de esa forma por mera tradición histórica, agrupándose todas las causas no criminales dentro de causas civiles. En tercer lugar, hay que tener presente que la función jurisdiccional está otorgada sólo a los tribunales establecidos por ley. Incluye los tribunales externos al poder judicial. Finalmente, y en cuarto lugar, hay que relacionar el 76 inc. 1 con el 19 N° 3 en cuanto dispone “órgano que ejerce jurisdicción”, ya que permite plantear la tesis errónea de que pueden existir tribunales sin función jurisdiccional y que ejercen jurisdicción, de otro modo, que hay órganos que no ejercen jurisdicción, erróneamente.

b) Principio de Inavocabilidad. (Inc. I)“Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funcio-nes judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar sus fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.

Ningún órgano que no sea tribunal puede avocarse la función jurisdiccional.

c) Principio de Inexcusabilidad. (Inc. II)

9

“Reclamada su intervención de forma legal y en negocios de su competencia, no po-drán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contien-da o asunto sometido a su decisión”.

La obligación del juez es fallar, incluso a falta de ley. Se vincula con la renuncia a la Autotutela, ya que la sociedad proscribe la Autotutela y le entrega la función jurisdic-cional a los tribunales, a través del Estado. En ese orden de cosas, los tribunales no pueden negarse a fallar, ya que en ellos descansa la resolución de conflictos en la so-ciedad.

d) Facultad de imperio. (Incs. III y IV)Es la facultad de los tribunales de hacer cumplir lo que han dispuesto sus sentencias, requiriendo a otras autoridades o a la fuerza pública. Pertenece a los tribunales que pertenecen al poder judicial, no a los otros tribunales.

Artículo 77.

Relativa a las leyes procesales de tipo orgánico. Se establecen tres cosas:a) La necesidad de escuchar a la Corte Suprema antes de legislar sobre organización y

atribuciones de los tribunales, a través de un informe.b) Una ley orgánica constitucional regula las materias sobre organización y atribucio-

nes de los tribunales, y también otros asuntos como la calidad de los jueces.c) Los cambios normativos admiten una aplicación gradual en el país, como ocurrió

con la reforma procesal penal, que comenzó en las regiones extremas y luego se incorporó al resto.

Artículo 78.

Establece el sistema nombramiento jueces que pertenecen al Poder Judicial. En ello parti -cipa la CS. Presidente de la República y el Senado. Artículo 79.

Establece el principio de responsabilidad de los jueces, en particular la responsabili-dad penal. Los delitos regulados son:

Cohecho. Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimien-

to. Denegación y torcida administración de la justicia. Cualquier otra prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.

Se excluye de la regulación de este artículo el caso de los ministros de la Corte Suprema, cuya regulación es parte del COT, estableciendo casos y sanciones para estos ministros.Artículo 80.

Se consagra el principio de inamovilidad de los jueces, el cual consiste en que éstos sólo pueden cesar en sus funciones por una causa legal. Mientras dure su buen comporta-miento ellos permanecen en su función. Esta garantía constitucional se consagra solamen-te para los jueces de tribunales superiores.Por otro lado, el artículo regula en parte el proceso de remoción de jueces, por causales de mal comportamiento, que queda básicamente entregado a la Corte Suprema y ofrece po-cas garantías.

10

Artículo 81.

Los jueces que pertenecen al poder judicial no pueden ser detenidos sin orden judicial, salvo en caso de delito flagrante. Se aplica sólo a los miembros del poder judicial. Artículo 82.

Establece la Superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Su-prema. Se aplica sobre todos los tribunales del país, excepto a los excluidos en la disposi-ción. Se entiende que el más importante es el aspecto correctivo.Artículo 19 N° 3: Garantías procesales.

Se establecen dos garantías procesales de gran trascendencia: el derecho al debido proceso (Art. 19 N° 3 inc. 6) y el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 19 N° 3 incs. 6 y 7). Hay que tener presente que no se enuncian de forma expresa, pero hay acuerdo en la doctrina de que están contempladas en los incisos señalados anteriormente. Procedimientos constitucionales.

Artículo 20: Recurso de protección. Es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas, que como consecuen-cia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales. Se encuentra regulado en el CPP Art. 306 y ss.Artículo 21: Recurso de amparo. Es aquella acción que la Constitución concede a toda persona detenida, presa o arrestada con infracción a la Constitución o a la ley, o que sufra cualquier otra privación, perturba-ción o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.Garantías Constitucionales

Hay que tener presente la doctrina del Neoconstitucionalismo y sus efectos, sobretodo el que se ha conocido como la Constitucionalización del Derecho Procesal, que consiste en reconocer constitucionalmente ciertas garantías procesales, las cuales normalmente son de tipo Procesal Penal, y esto es porque normalmente se entiende que lo más importante es lo procesal penal en cuanto a garantías procesales ya que ahí está lo que concierne a la libertad de las personas, pero algunas de ellas se extienden al Proceso Civil. Los más importantes son el Art. 19 N° 3 y N° 7.

19 N° 3: En lo procesal, este artículo tiene 2 garantías explicitas y 2 implícitas

Las explicitas.

- 1) Derecho a la defensa jurídica

Lo que quiere decir en Derecho ‘defensa jurídica’ es derecho a contar con asesoría jurídi-ca, con un abogado, una defensa letrada. En definitiva, una igualdad formal. Da lo mis-mo de que universidad venga, o la calidad profesional que tenga.

En materia penal, existen ciertas facultades de declarar lo que se llama insuficiencia de la defensa, es decir, una defensa que no se muestra lo suficientemente ilustrada o hábil, ahí

11

se puede llamar al abandono de la defensa y designar un nuevo abogado que sí sea com-petente.

Entonces, un derecho es el de la defensa jurídica, el sentido es ese, que quien no puede tener abogado se le proveerá de uno.

- 2) Derecho a Juez Natural.

Es el Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por el juez establecido por la ley antes de la perpetración del hecho. Se podría descomponer esta garantía en 3 partes:

a) El Juez debe estar contenido en la fuente normativa de rango normativo inferior a la ley que no puede haber tribunales que no estén creados por ley.

b) Se prohíben las comisiones especiales; Las comisiones especiales son tribunales ad-hoc creados especialmente para determinados casos o personas.

c) Es una cuestión temporal, ese tribunal tiene que haber sido creado antes de la per-petración del hecho, esto tiene una connotación penal, es básicamente la ejecución de esos actos que serían constitutivos de delitos, esa parte, por lo mismo, esta en-tendido en general, que solamente es aplicable el proceso penal, es decir que en el proceso penal el tribunal debe haber sido establecido con anterioridad a la perpe-tración del hecho, hay dos maneras de entender esto:

a. Puede entenderse que esta garantía de la perpetración del hecho basta que el tribunal exista antes, aunque ese tribunal no haya sido competente al mo-mento de la perpetración del hecho para conocer de esa clase de hechos.

b. Deba haber existido al momento de la perpetración del hecho, y debe haber sido competente desde antes de la perpetración del hecho. Ejemplo: Caso Letelier.1

Entonces, para la primera postura, basta con que el tribunal exista. Para la segunda, debe existir el tribunal y debe ser competente para conocer los hechos. Normalmente nuestra jurisprudencia se inclina por la primera postura.

Ahora, así entendidas las cosas, si en materia civil se dicta una ley que dice “Todas las causas de deudas son conocidas por los juzgados de letras”. Pero se agrega “Pero las cau-sas respecto de personas homosexuales deben presentarse a los juzgados de familia”. ¿Afecta la garantía? No, en virtud de la primera postura. Sin perjuicio de que se vulneren otras garantías, como la no discriminación arbitraria del Art 19 N° 2.

1 Orlando Letelier era Ministro de relaciones exteriores de Salvador Allende, él se fue del país a vivir a EEUU; Estando en territorio norteamericano, en Washington D.C, a dos cuadras de la embajada Chilena, él y su secretaria mueren, en una explosión de automóviles. Después se demostró que esa explosión habría sido ocasionada por Michael Townley y que había estado involucrado en la operación Cóndor. Ese caso se investigó en Chile – ya lo vamos a ver en la norma 5 del COT que permite conocer en chile los delitos cometidos en el extranjero por chilenos y contra chilenos – eso fue entregado a un Juez, ese juez en realidad, era un ministro en visita (Cereceda) quien dejó pasar años y no hizo nada de nada. Cuando volvió la democracia se modificó el COT y – este caso lo estaba conociendo un ministro de la CA – se estableció que los delitos en donde estuvieran en juego las relaciones diplomáticas chilenas serían conocidos por un Ministro de la CS, entonces allí se designa a otro ministro (CS) que fue él quien terminó condenando en ese caso. Entonces, cuando se perpetro el hecho, el tribunal competente no era un ministro de la Corte Suprema, era un ministro de la CA, entonces, si tomáramos en cuenta el segundo sentido diríamos “Ah, como tiene el derecho al juez natural, el juez tiene que ser el Ministro de la CA y no puede cambiar’ y otros dicen que no, que aún así existía el tribunal de la CS, a pesar de que no fuera competente para ese caso, lo que yo no puedo hacer es crear un tribunal después de que se perpetre el hecho.

12

La garantía del juez natural es orgánica. Nuestra jurisprudencia la ha deformado, y a ve-ces, mete cuestiones de debido proceso en esta garantía, por ejemplo, ha dicho que se transforma en una comisión especial aquél tribunal que falla sin escuchar al afectado. Esto es un error conceptual, que no es ingenuo, es una cuestión estratégica. El no ser juzgado por comisiones especiales está protegido por el recurso de protección, no así el debido proceso, entonces cuando hay problemas de debido proceso se agarran de las comisiones especiales, a fin de extender el debido proceso. Es una cuestión pragmática.

Hay dos garantías explícitas. La defensa jurídica y el juez natural. Pero hay dos garantías implícitas, estas son más importantes, y son: a) El debido proceso y; b) la tutela judicial efectiva.

A modo de introducción histórica, el debido proceso es de origen anglosajón, que busca establecer ciertos parámetros de lo que es un juicio con suficientes garantías. En cambio, la tutela judicial efectiva es un concepto europeo continental, de hecho, esa expresión es un concepto español. En EEUU se desconoce la tutela judicial efectiva y a su vez los euro-peos no conocen el debido proceso. Pero básicamente apuntan a lo mismo, que los proce-sos tengan estándar de calidad suficiente.

En Chile ninguno de estas garantías está explícito. Si es verdad, que el que se contempló en la elaboración constituyente, fue el debido proceso. No puso el término debido proceso porque no quería importar la teoría completa, pero sí puso un estándar que hacía referen-cia a eso. Lo encontramos en el Art. 19 N° 3 inc 6° “proceso racional y justo”. Por otra par-te la tutela judicial efectiva no se consideró porque era un término más moderno. Sin em-bargo, en un sistema de interpretación extensiva, se le ha reconocido en el Art. 19 N° 3 inciso primero, donde se establece “La igual protección de los derechos.”.

Estas garantías son derechos que se superponen en la teoría. En el TC ocurrió algo que en la técnica jurídica se denomina cueca en pelota. Muchos recurrentes alegaban afectación al debido proceso, mientras que otros la tutela judicial efectiva, o en algunos casos am-bos. Entonces la doctrina ha intentado hacer una división entre ambos, pero resulta arbi-traria.

Hay que tener presentes dos cosas, lo primero, que ambos conceptos son conceptos com-plejos, porque no hacen referencia a una garantía sino que a un conjunto de éstas. En se -gundo lugar, ambos son derechos de configuración legal, esto quiere decir, que el consti-tuyente expresamente –en el caso del debido proceso- lo que hace es una tarea al legisla-dor de desarrollar estas garantías, tomando las especialidades de cada caso. Lo último genera un problema, súper difícil de predecir o dilatar, en el sentido de que, por ejemplo, dentro del debido proceso se dice que existe el derecho al recurso, es decir, que a la sen-tencia definitiva se pueda interponer un recurso, pero eso no significa que en todos los casos deba existir este derecho, porque el legislador podría estimar que en algunos casos no es necesario el recurso y en otros sí. Entonces no es que este listado se transforme en una especie de check list.

¿Cómo se han separado estos conceptos? En el artículo de la clase hay un cuadro que ilus-tra cómo se puede hacer, y hay dos posturas, la de Bordalí y la de los autores, pero ambas son de alguna manera arbitrarias. Serían intercambiables, fusionables, hay que tenerlo

13

presente. La discusión relativa a si en un caso particular se afecta el debido proceso, o por el contrario se discute que es la tutela judicial efectiva la garantía afectada, es una discu-sión infructuosa, que no tiene sentido. Lo que verdaderamente hay que analizar es si se cumple o no los estándares constitucionales.

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

Las principales expresiones:

a) Derecho de acción: que también se puede llamar derecho al proceso, o de acceso a la jurisdicción, y consiste en la posibilidad de judicializar, recurrir a un tribunal, para la resolución de asuntos de relevancia jurídica.

b) Derecho a una sentencia que falle en fondo del asunto: de manera gráfica: si yo demando que el tribunal defina de quién es la vaca, que el tribunal efectivamen-te resuelva de quien es la vaca, y no se refiera a otros asuntos. Es un derecho con -dicional, siempre está sometido a que se cumplan los requisitos legales de cómo hacer valer una pretensión ante un tribunal.

c) Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales: hay básicamente dos expresiones, primero, el derecho a la cosa juzgada, que quiere decir que aquello que se juzgó no se vuelva a juzgar. El segundo es el derecho a la ejecución de la sentencia, es decir, básicamente que las resoluciones judiciales se cumplan. Aquel que ha obtenido sentencia favorable, tenga el apoyo estatal para hacer cumplir su sentencia.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

Las principales expresiones:

a) Derecho al juez independiente e imparcial.b) Derecho a la defensa (en general). Es más amplio a la defensa jurídica, porque

también incluye la posibilidad de ser emplazado, o sea, ser notificado de una de-manda; la posibilidad de presentar alegaciones, de rendir pruebas, etc.

Recapitulando, ambos conceptos tienes orígenes distintos, que en nuestro país por la in-determinación de la constitución se juntaron, aunque se hacen esfuerzos –arbitrarios- por juntarlos. Ambos tienen elementos comunes, por ejemplo, que son derechos complejos. Y ambos son de configuración legal, porque el legislador es el llamado a determinar en el caso concreto cómo es la garantía de un proceso racional y justo y cómo es la garantía de la tutela judicial efectiva. Lo anterior relativo al debido proceso está expreso en la última frase del Art. 19 N° inciso 6°: “Corresponderá al legislador establecer siempre las garan-tías establecer siempre las garantías de un proceso y una investigación racionales y jus-tos”.

Así las cosas, hay dos formas de comprender estos conceptos:

1. Como catálogo de derechos susceptible de ser desglosados en garantías más particulares, otros derechos que constituyen requisitos mínimos que debería respe-tar cualquier procedimiento para adecuarse a los estándares de la Constitución. Si no se adecúan a estos estándares, deberían considerarse inconstitucionales.

14

2. El derecho a que el tribunal conceda una tutela capaz de proteger el dere-cho material. En este sentido, el proceso es un instrumento para proteger el dere-cho material, y si no cumple este objetivo, entonces el proceso no sirve, ya que no cumple su función.

II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DE D° PROCESAL.

Los TTII son normas jurídicas que obligan a dos o más Estados en relación con materias determinadas. En nuestro país los TTII tienen rango constitucional, supralegal, o legal. Como fuente del derecho procesal, son de importancia, porque hay TTII de rango constitu-cional que contienen disposiciones o cláusulas que contienen garantías procesales. La gra-cia de esto, es que cambian estatutos de forma más expresa que en nuestra constitución.

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) Artículos: 8, 9, 10 y 11.b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.c) Convención Interamericana de los Derechos Humanos: Art. 8.

Así, más que extenderse el catálogo constitucional de garantías procesales, se especifica. En algunos casos sí tiene en el proceso penal garantías explícitas, como el derecho al re-curso, que ha generado jurisprudencia interesante (Art. 8 N° 2 letra h), no así en materia civil. Además son más expresivos, por ejemplo, en lo relativo al debido proceso, está con-sagrado más claramente en TTII que en nuestra legislación interna.

III. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PROCESAL.

Es la principal fuente en nuestro ordenamiento (Art. 1° CC). Cuando se habla de ley se in -cluye no sólo la ley, sino que también aquellas figuras paralegales como los Decretos con fuerza de ley y decretos leyes. En la Constitución hay una marcada preeminencia de la ley como fuente necesaria del Derecho Procesal. En esta rama existe una reserva legal, materias que sólo pueden ser reguladas a través de la ley, por ello dicha preeminencia, que se manifiesta en al menos 3 lugares:

- Art. 76 CPR. Establece que no pueden existir tribunales que sean creados por normas de rango inferior al legal, ni tampoco pueden ser de creación extra estatal, como por ejemplo, el sólo acuerdo de las partes.

- Art. 77 CPR. La Ley es la que debe establecer la organización y atribuciones de los Tri -bunales de Justicia (LOC). Debe fijar además los requisitos para ser juez.

- Art. 19 N° 3 inc. 6 CPR de conformidad al Art. 63 N° 3 CPR. Son materias de ley aquellas relativas a la codificación procesal, por cuanto el Art. 19 dispone “… proceso le-galmente tramitado”. Debe estar el procedimiento regulado por ley. Por ello, también se habla del principio de legalidad.

Respecto a lo último, del Art. 19 N° 3 inc 6 no sólo se puede reseñar lo visto, sino además que no puede haber ejercicio jurisdiccional sin proceso previo, ya que el medio que existe para ejercer la función jurisdiccional es el proceso, el proceso legalmente tramitado.

15

Esto genera un problema con los autoacordados, porque en principio hay una marcada preeminencia de la Ley, porque es la misma CPR establece la reserva legal para creación y organización los tribunales, y además, el establecimiento de los procedimientos.

Las principales leyes procesales son:

1. Código Orgánico de Tribunales (COT)2. Código de Procedimiento Penal (CPC)3. Código Procesal Penal (CPP)4. Código del Trabajo (CT, Libro V)5. Ley 18.287 sobre procedimiento de policía local.6. Código de Justicia Militar (Relevante sólo en Estado de Excepción).7. Ley 19.388 sobre tribunales de familia.

EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

I. En el tiempo.

Lo que se quiere decir con efectos de la ley en el tiempo tiene que ver con la vigencia y la aplicación de la ley. En los asuntos procesales tiene una especial relevancia porque los procesos se estiran en el tiempo, entonces no es raro que mientras dure un juicio hayan cambios legales, porque los procesos están pensados para durar, y hay algunos que duran muchísimos años. Es un tema que es realmente contingente. Así, hablamos de cómo inci-den las regulaciones procesales en procedimientos pasados, presentes o futuros. Las leyes procesales rigen in actum, y por ende la regla general es que la ley no sea retroactiva. Pero atendida la complejidad señalada, veamos 3 reglas básicas:

1. Art. 9° CC: La ley procesal no puede tener efecto retroactivo. 2. Hay que observar las disposiciones transitorias de las leyes, ya que éstas pue-

den señalar que se indiquen, eventualmente, de manera retroactiva. Regulan la si-tuación de los juicios pendientes y su entrada en vigencia, pero a falta de lo ante-rior, hay que remitirse a la Ley de efecto retroactivo de las leyes.

3. Normalmente las leyes procesales rigen in actum, es decir, desde su publicación, incluso para los juicios pendientes.

Existen tres hipótesis sobre las leyes de procedimiento.

1. Juicio terminado: el juicio que se haya terminado, aquel en que ya se ha dictado sen-tencia firme (ya no proceda recurso respecto de ella) y ejecutada. Las modificaciones legales que se pudiesen producir no alteraran la situación de esta clase de jui-cios. Así por ejemplo, si ese juicio fue conocido en única instancia, y una vez terminado el juicio se dice que va a ser apelable, no por eso el juicio se va a reabrir, y se le va a dar la apelación. El juicio una vez terminado no procede su reapertura. Es muy difícil que hubie-se excepciones, no solo a modo de protección de la cosa juzgada, sino que también para proteger el derecho de propiedad de alguien. Esto se discutió cuando entro en vigencia la ley de filiación, se crearon las acciones de impugnación y de reclamación, que antes no existían, prácticamente quedaba al honor de las partes reconocer o no la paternidad, por ejemplo. Entonces en ese caso podría pensarse que con esta ley se podría exigir pruebas de ADN en los juicios terminados, pero no, no es así.

16

2. Relaciones presentes en juicios futuros: Relación jurídica, en especial una relación contractual, pero en general de acto jurídico, respecto de la cual pudiese haber un juicio en el futuro. Las relaciones jurídicas actuales en juicios del futuro se van a regir por las normas procesales vigentes al momento del juicio. Sin embargo hay dos excepcio-nes:

a. En materia penal: el juez competente debe ser el que era competente al momento de la perpetración del hecho.b. Art. 23 de la ley de efecto retroactivo de las leyes: Esta norma básica-mente se pone en el supuesto de que un determinado acto o contrato se celebra bajo la vigencia de una determinada ley, y luego esa ley cambia. Bajo la regla del Art., uno puede probar por los medios con que se podía probar al momento de la celebración del contrato, pero la forma en que se presenten esas pruebas serán por la forma determinada por la ley vigente.

Ejemplo: El mandato es un contrato entre dos personas, en que una le hace un encargo a otra. Hoy el contrato de mandato es un contrato consensual, es decir, que basta con el acuerdo de las partes, el mandato hoy se puede probar por testigos, entonces si celebro un mandato hoy con alguien, y yo simplemente le digo al mandante que se haga cargo de mi casa. Si el juicio fuera hoy, esos testigos declararían ante un receptor y no frente al juez. El 2015 llega una reforma procesal que establece que el mandato ya no se puede probar por testigos, entonces surge un problema porque yo celebre un contrato por testi -gos el 2014, y el juicio es el 2016, y yo tengo que probar que existía este mandato. Lo que dice acá la ley es que igual voy a poder probar por testigos porque al momento de cele-brar el contrato los testigos eran un medio probatorio, la diferencia es que en ese tiempo se declaraba ante un receptor, ahora no será así, tendrán que declarar como declaran ahora, frente a un juez, porque el medio sobrevive pero la forma de rendirla es la del juicio real.

3. Los Juicios pendientes. Hay un cambio en la ley procesal que entra a regir mientras había juicio pendiente, o sea, se había iniciado pero está inconcluso. La regla es que en caso de silencio del legislador, la ley procesal rige ‘in actum’, 'desde que entran en vigen-cia' esto por cuanto lo dispuesto en el Art. 24 del efecto retroactivo de las leyes. Uno pue-de empezar un juicio de una manera y terminar de otra. Por ejemplo, yo podría empezar un juicio con un tribunal unipersonal, y terminar con uno que fuera de tres jueces.

En cuanto a las Leyes Procesales Orgánicas, es decir las que establecen la organiza-ción y atribuciones de los tribunales, no reconocen, en principio excepciones, pero ha sur-gido una cuestión discutible, si es que se podría cambiar el tribunal que está conociendo del asunto en medio del juicio. Por ejemplo, antes existían los juzgados de menores, ahora existen los tribunales de familia. Así, ocurrió que una causa que empezó en el Juzgado de Menores y terminó en los Tribunales de familia.

Hay dos obstáculos normativos para esta situación, el primero es Derecho a un juez natu-ral, ¿Se Afectaría el derecho al juez natural? Hay que distinguir, respecto a las causas civi -les habría que decir que no por que la única que consiste la garantía del juez natural, sería que fuera conocida por un tribunal creado por la ley, y que no fuera una comisión especial, entonces en un tribunal civil, esa objeción no cabría, pero en un Tribunal Penal, la cabida

17

de esa objeción depende del alcance que se le dé a la garantía del juez natural, si es res-trictivo, solo habría objeción si es que el asunto es trasladado a un tribunal es creado re-cientemente (si tomamos la excepción restrictiva, solo serviría si este tribunal, es un tri-bunal que no existía al momento de la perpetración del hecho), si se tomara la excepción más amplia se produciría siempre. Analicemos el derecho al juez natural.

Derecho al juez natural. Requisitos.

1. Juez establecido por la ley. (Se aplica a todas las causas civiles y penales)

2. No ser juzgado por una comisión especial. (Ídem).

3. Juez establecido antes de la perpetración del hecho (Sólo se aplica a causas penales)

Así, tenemos dos interpretaciones respecto del derecho del juez natural:

a. Restrictiva: Basta con que el juez haya existido.b. Amplia: Es necesario que el juez haya existido y haya sido competente.

El Derecho a un Juez Natural supone tres requisitos, las dos primeras corren en materia Civil y Penal, y la tercera, solo en materia Penal. La primera: 'Debe ser un juez establecido por la ley', ahí estamos en presencia de la reserva legal, y además (2) el Derecho a no ser juzgado por una comisión especial, es decir el derecho a ser juzgado ad-hoc, es decir, creado especialmente para determinadas materias o determinadas personas, o casos. Esto es en materia civil, entonces no habría problemas con respecto a la modificación del tribunal competente, porque cumplirían con los requisitos (1) y (2). Pero en materia Penal es distinto, el derecho al juez natural tiene una tercera expresión ' Que el juez sea estable-cido antes de la perpetración del hecho' esto puede ser entendido de dos maneras:

En forma restrictiva, dice mire, basta con que el tribunal haya existido al momento de la perpetración del hecho aunque en ese momento, tal tribunal no haya sido competente.

En forma amplia, No, no basta con que el tribunal haya existido al momento de la perpetración del hecho, además ese tribunal debe haber sido competente, porque si no fuera así, entonces se estaría afectando el derecho al juez natural.

Casos.

En materia Civil: ‘Las cobranzas previsionales (AFP, ISAPRE) pasaran a ser conocidos por los juzgados de cobranza que se crean en esta ley.' Eso no afectaría el Derecho al Juez natural porque cumple con los 2 requisitos, es un tribunal establecido por la ley, y no es una comisión especial.

En materia Penal: 'Los juicios sobre tráfico de drogas, apenas entrada en vigencia la ley, serán conocidos por los tribunales de drogas.' Esto sí afectaría el Derecho al Juez natural, según la excepción amplia ese tribunal no era competente, y según la restric -tiva también, porque no existía al momento de la perpetración del hecho. ¿Pero qué pasaría si un tribunal que es competente, deja de existir? Restrictivamente, depende-ría del tribunal al que pasa, porque si pasa a un tribunal que ya existía, que es por ejemplo lo que pasa por los juicios criminales, que hay en día están siendo conocidos

18

por juzgados civiles, si fuera la excepción amplia, se diría que esos tribunales debieran existir mientras persista alguna causa pendiente.

Sin embargo, hay dos objeciones, para que se pueda cambiar la competencia de un juez natural: La primera: 19n3, la segunda: 109 COT. Esto es conocido como 'la regla de la radicación' cuando una causa se radica ante un tribunal competente ese tribunal es el que sigue conociendo el asunto hasta el final, en realidad esto es un falso conflicto por dos motivos: Primero, porque la ley no es causa sobreviniente, y por lo tanto si se podría alte -rar la competencia, pero además el rango que tiene el 109 COT es legal, pero qué rango tiene la ley que cambia una competencia, legal, como ambas son del mismo rango legal, la ley que regirá será la posterior o la especial, entonces no habría mucho conflicto. Esto todo tiene que ver con la entrada en vigencia de las leyes durante juicios pendientes, pero las leyes orgánicas.

En cuanto a las Leyes Procesales Funcionales, en principio en este tipo de leyes, la re-gla general es la misma, rigen 'in actum' esto quiere decir que el procedimiento del juicio se podría cambiar en medio del juicio, por ejemplo podría ser que cuando presente la de-manda la sentencia fuese apelable, y luego se volviera inapelable. Todo ello de conformi-dad al Art. 24 de Ley sobre efecto retroactivo. Recordar, de todas formas, que ello procede ante silencio del legislador.

Las normas procesales funcionales, que se rigen in actum, salvo dos excepciones.

1. Los términos o plazos que hubiesen comenzado a correr se rigen por el plazo deter-minado al inicio del juicio, siguen corriendo igual. Ejemplo: yo tenía 10 días para ape-lar un fallo, e iba en el día 4 y se redujo a 5 días, seguiré igual tengo los 10 días.

2. Las diligencias y actuaciones que se encontrasen pendientes. Aquí lo más relevante son los recursos, por lo tanto si el recurso ya se hubiere interpuesto, entonces la modi-ficación o eliminación de él no afectaría.

Hay otras dos cosas en cuanto a la ley y sus efectos en el tiempo, la primera está en la CPR (77) y la segunda en el CPP (11). La primera dice relación con que cuando se esta -blezcan leyes orgánicas, es decir, nuevos sistemas de enjuiciamiento, se admite la entra-da en vigor progresiva, escalonada, por 4 años. En materia procesal penal fue muy fuerte esto, porque el sistema establecido hoy en día es mucho más garantista que el primero, entonces no era lo mismo robarse un auto en Valparaíso que en la Serena, tenía más efec-to en Valparaíso, porque en la Serena hubiera ocurrido que el juicio acabara en 2 días, y estuviese detenido 24 horas, mientras que en Valparaíso la detención podía durar 5 días y el juicio durar 4 años. En la entrada en vigencia de la reforma procesal penal no existía ese límite y de hecho se demoraron más de 4 años entre que entro en vigencia y hasta que llegó a Santiago.

La otra norma interesante que está en el ART.11 CPP. Dice relación con que las leyes pro-cesales penales entran en vigencia 'in actum' salvo que la ley anterior sea más beneficio-sa para el imputado. Este es el 'Principio de ultractividad de la ley procesal penal'.

Caso: Se inicia un juicio de pensión alimenticia de un hijo en contra de un padre, este está siendo conocido por el Juzgado de Familia de Viña del Mar, ambas partes residen en Con-

19

cón y Concón es parte de la competencia del Juzgado de Viña. La demandada está notifi -cada pero aún no se ha contestado, y está dentro del plazo para su contestación. Entra en vigencia una nueva ley, que dispone tres cosas:

1) Se crea un Juzgado de Familia en Concón para conocer las causas de personas residen-tes tal localidad;

2) Se modifica el plazo para contestar la demanda, antes era de 5 días y ahora es de 7 días;

3) Se elimina el recurso de apelación, creándose en su reemplazo el recurso de nulidad.

¿Estas 3 modificaciones afectan a este juicio?

Veamos:

1. Sí afecta porque las normas procesales orgánicas rigen 'in actum', es una causa civil así que cumple los estatutos.

2. No afecta, sigue siendo de 5 días porque el plazo ya está corriendo.

3. Sí, porque el recurso aún no se ha presentado, así que rige por la nueva ley, pero en caso de que el recurso ya se hubiese presentado, no afectaría.

II. Efectos de la ley en el espacio.

El derecho procesal no está exento del principio de territorialidad de la ley, que en este contexto, supone que la ley procesal chilena regirá en el territorio nacional. Es decir, se aplica la ley procesal en Chile y sólo en Chile, no en el extranjero. Se suponen dos co-sas, primero, que serán las causas conocidas por los tribunales nacionales, y segundo, que esos tribunales se regirán por las normas de derecho procesal funcional contenidas en la legislación nacional.

La cuestión se complejiza, si nos preguntamos en qué casos un juicio debe conocerse en Chile. En qué caso será el tribunal competente uno nacional y no de otro país. Aquí se complica el asunto, y hay una norma que genera más problemas que soluciones: el Art. 5 del COT inc. 1° que a su vez consagra el principio de territorialidad de la ley, en conjunto con el Art. 14 de CC. Así, la norma básica es ésta (Art. 5 COT). ¿Qué querrá decir los asun-tos que se promuevan en el país? Que los asuntos que se presenten en los tribunales na-cionales serán conocidos por éstos. ¿Será competente un tribunal chileno para conocer una indemnización de perjuicio entre un chofer y un estudiante extranjero? Pareciera que sí. ¿Y si ocurra en Brasilia con los sujetos inversos y promuevo la demanda en Chile?

Esto no es tan fácil de comprender y la doctrina está en discusión. El art. 5 señala lo rela -tado, pero hay que tener presente dos elementos: primero, que esta disposición, que tenía otra redacción, que disponía que en vez de asuntos temporales, tenía por objeto excluir el conocimiento de tribunales especiales, particularmente de tribunales eclesiásticos. Se sacó el elemento temporal. Y en segundo término, y lo importante, es que ésta norma no dice que asuntos deben promoverse en Chile. No establece factor de conexión, según la lectura del Romero Seguel. Lo único que dice la norma es “un asunto que se promueva en

20

Chile se conocerá por éstos tribunales”, pero no establece factores de conexión, es decir, elementos que determinan el tribunal que será competente en cada caso. En la mayoría de los juicios el asunto se resuelve fácilmente, porque todos los factores de conexión apuntan para el mismo lado, y por sentido común se resuelve cuál será el tribunal chileno competente. Todo lo anterior, sin perjuicio de que existe también la extraterritorialidad de la ley chilena respecto de ciertos delitos específicos cometidos en el extranjero y que pue-den ser juzgados por tribunales chilenos de conformidad al Art. 6 del COT.

¿Qué hace la ley? Para cada categoría de casos, establecer qué elemento es el relevante para determinar el tribunal competente. Cuál es el factor de conexión. Por ejemplo, si por internet compro doce libros por Amazon y llegan a Chile, ¿será competente para conocer de un conflicto que se suscite en la compraventa?

Veremos cuáles son los factores de conexión más comunes:

1) Domicilio : (Art. 134 COT). Ya sea del demandante o del demandado. Pero en Chile es juez competente para conocer la causa el del domicilio del demandado. Es el fac-tor de conexión más común.

2) La voluntad de las partes. (Art. 138 COT).3) La ubicación de los bienes : (Art. 136 COT). Dónde se encuentren los bienes dis-

putados. Tratándose de bienes inmuebles, es juez competente el que las partes hu-bieran estipulado, y a falta de estipulación es competencia a elección del deman-dante, el juez del lugar donde se contrajo la obligación, o el juez del lugar donde se encuentra el inmueble o inmuebles. Si están en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de los respectivos territorios. Tratándose de bienes muebles, el juez competente será aquel del lugar que las partes hayan esti-pulado, y a falta de estipulación, el del domicilio del demandado de conformidad al Art. 138 del COT.

4) Lugar de ocurrencia del hecho. (Art. 157 COT). Es el factor de determinación de competencia de la ley penal en principio. El tribunal competente es aquel ubicado en el lugar donde haya ocurrido el hecho constitutivo de delito.

5) La nacionalidad de las partes. (Art. 15 CC). En general no se aplica, es discuti-ble, pero la práctica si ocurre. El artículo 15 CC lo que dice es que se aplica la ley chilena, no que los tribunales sean competentes, pero los tribunales lo han entendi-do como factor de conexión con respecto al efecto relativo.

Hay que entender la lógica de los factores de conexión. En un hecho encontramos diver-sos elementos, y lo que hace la ley es elegir uno, o a veces dos, como factor de conexión, estableciendo éstos como elementos relevantes. Quién determina el factor relevante es la ley.

Los factores de conexión operan en dos niveles, un primer nivel que atribuye la competen-cia al país, a su jurisdicción, y un segundo nivel, dentro de la jurisdicción nacional, donde encontramos los factores de competencia, para distribuir dentro de los tribunales chilenos el conocimiento del asunto a un tribunal determinado.

21

El problema es que éstas normas son de derecho interno, y eventualmente podrán colisio-nar con normas de derecho internacional, contienda que resolverá la rama jurídica del De-recho Internacional Privado, más específicamente a través de las normas de conflictos.

¿Pueden las partes excluirse de la jurisdicción nacional, cuando hubiere un factor de cone-xión que determinara que el asunto es materia que deba ser conocido por ésta?

No, porque son normas de derecho público, de conformidad al Art. 1462 del Código Civil. Así que hay que distinguir la materia, las cuestiones que son de derecho público o derecho privado. En sede civil, en principio la respuesta a la pregunta es sí, porque quedaría entre -gado a la autonomía de la voluntad, pero con dos limitaciones: a) que no haya un asunto de interés público comprometido; y b) que no haya fórum shopping, esto quiere decir que es legítimo que las partes acuerden sobre ciertas jurisdicciones extranjeras, siempre que el asunto en particular tenga cierta relación el lugar elegido y el asunto. Lo que se busca es excluir que las partes busquen las jurisdicciones (o foros) de competencia, realizando un fraude en la elección del lugar.

Volvamos al principio de territorialidad. La ley chilena se aplica a los asuntos acontecidos en Chile, lo que ocurre es que no está tan claro qué asuntos son los que se pueden promo-ver en Chile, y es necesario que exista siempre un factor de conexión, que está determi-nado en cada caso por la ley, y en la medida que exista, va a poder ser conocido en Chile por un tribunal. Si no existe factor de conexión, en principio la jurisdicción nacional no se-ría competente para conocer del asunto.

Hay excepciones, aunque se conocen como reglas. Son casos de extraterritorialidad juris-diccional, aunque el profesor prefiere hablar de factores de conexión extra ordinarios. Es-tas excepciones son:

Casos donde la ley chilena se puede aplicar a hechos que normalmente serían cono-cidos por tribunales extranjeros: Probablemente el más importante: Art. 6 del COT, que se mencionó anteriormente. El factor de conexión es la nacionalidad de los involucrados. Por otra parte, en el código civil tienen importancia los Arts. N° 15 y 16 (CC).

Hay casos en que hechos que en principio deberían ser competencia de tribunales nacionales, quedan excluidas de ella. Se da en casos de inmunidad de jurisdic-ción, esto se le reconoce a funcionarios diplomáticos y consulares extranjeros. También hay organismos internacionales que tienen inmunidad de la jurisdic-ción, entre ellos la FMI y FIB.

IV. AUTOACORDADOS COMO FUENTE DIRECTA DEL D° PROCESAL.

Son normas jurídicas de rango infralegal que pueden dictar los tribunales superiores de justicia y algunos tribunales especiales en ejercicio de sus facultades económicas. Tam-bién cabe señalar que son disposiciones de carácter general y abstracto que emanan del ejercicio de las potestades administrativas que posee la Corte Suprema, en definitiva, son verdaderos reglamentos. Según el Art. 3 COT son dictadas en virtud de la facultad econó-

22

mica de los tribunales para una mejor administración de justicia, y sirven para integrar ciertos vacíos que pueden presentar las leyes, o bien para la aplicación práctica de éstas.

Emanan de los mismos tribunales, por ello auto, el término responde a que son los propios tribunales quienes las dictan, y acordados se debe a que sólo pueden surgir del acuerdo de tribunales colegiados. Se clasifican en externos e internos. Son externos aquellos que deben ser necesariamente publicados en el Diario Oficial, atendiendo la extensión de su regulación. Son internos aquellos que no deben ser publicados en el Diario Oficial.

¿Quiénes pueden dictarlos? La Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, y algunos tribu-nales especiales cuando la ley los autoriza expresamente. Dentro de estos últimos está el TDLC, el TRICEL, de Contratación pública, entre otros.

Se ha dicho en la doctrina tradicional que el autoacordado se dicta en virtud de las facul -tades económicas que reconoce la constitución. Las facultades económicas se supone son para propender al más eficiente desempeño de la función jurisdiccional. Ejemplo: fijar ho-rarios de funcionamiento; distribuir las materias que conocerá cada sala en la CS. Esto se infiere del Art. 82 de la CPR, sin embargo no dice en ningún caso, de forma expresa, la situación de las Cortes de Apelaciones.

En nuestro país se han regulado poco. Pero hay algunos muy importantes. A) Autoacorda-do sobre la forma de las sentencias. B) Sobre tramitación del recurso de protección. C) Tramitación ante los tribunales de familia. D) Distribución de materias en las distintas sa-las de la CS (Cada 2 años).

Pero tienen poca regulación legal. Expresamente, la única regulación se encuentra en el COT en el Art. 96 inc. Final. Esta regulación permite distinguir entre autoacordados inter-nos y externos, los primeros son aplicables a los funcionarios de los tribunales o inferiores jerárquicos, mientras que los externos afectan a todos los individuos.

A partir de otras normas (Art. 76) Se puede deducir que deben ser dictados por el pleno y no por sala. (Art. 96 inc. Final)

Fundamento normativo de los autoacordados.

Se ha entendido que el fundamento normativo se encuentra en la CPR en el Art. 82. A ni-vel legal se encuentra el Art. 3 COT. Respecto de las Cortes de Apelaciones la única consa-gración expresa la encontramos ubicada en el Art. 93 N° 2 CPR. Pero el fundamento en definitiva es la tradición.

Regulación de los autoacordados.

Hay tres clases de cosas donde el autoacordado puede llegar a expresarse. Hay casos en que hay remisión expresa de la ley, por ejemplo Art. 99 y 100. Hay otros casos donde no hay remisión expresa, pero a través del autoacordado se desarrolla algo ya regulado legal-mente. Se busca hacer más eficiente una norma ya regulada, pero que podría aplicarse de distintas maneras y se busca la que sea más eficiente. Pareciera ser el campo propio de los autoacordados.

23

La tercera es la situación más compleja, que dice relación con que a través de un auto-acordado se dicten procedimientos judiciales. O bien, se limita el ejercicio de ciertos dere-chos. El autoacordado funciona debido a la existencia de silencio en el legislador. El auto-acordado más importante sobre esto es el autoacordado sobre tramitación del recurso de protección.

La objeción a lo anterior, se podría entender infringido el 19 N° 3 inc. 6 en cuanto dispone “proceso previo –legalmente- tramitado”. La otra objeción es el 63 N° 2, ya que es materia de la reserva legal las cuestiones procesales, por lo que el competente para dictar regla-mentos sobre estas materias es exclusivamente tarea del legislador.

El TC ha dicho que en aquellos que en que el legislador haya guardado silencio, los tribu-nales se pueden auto regular, a través de los auto acordados. Entonces, los casos en que se dictan autoacordados son: a) remisión expresa; b) eficiente función jurisdiccional; c) materias de ley en que el legislador no se haya pronunciado.

Limite de los autoacordados.

Hay veces en que autoacordados regulan asuntos fuera de su esfera de competencia, lo cual es problemático. Por ejemplo, autoacordados limitan derechos fundamentales regu-lando ciertos procedimientos. Ante este problema, el TC ha señalado que los autoacorda-dos pueden regular estos asuntos, pero sólo ante lagunas legales, siendo derogado por una ley nueva que sí se ocupe de ello.

V. EL ACUERDO O LA CONVENCIÓN DE LAS PARTES COMO FUENTE.

La voluntad de las partes puede crear o modificar normas procesales. La regla general es que no pueden, pues estamos frente a normas de Derecho Público y por ende son indero -gables; esto reconoce, sin embargo, tres excepciones.

a) La figura de la prórroga de competencia. El acuerdo de las partes puede estable-cer un tribunal como competente, distinto a la competencia que le establece la ley.

b) Convenios arbitrales: En el derecho interno son dos: el compromiso y la cláusula compromisoria. Permiten excluir de un asunto a la jurisdicción y encargarla a un árbitro.

c) Algunas normas del CPC. La regla general es que no pueden ser modificadas por el acuerdo de las partes, pero existen excepciones como los Arts. 64 y 328.

LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO PROCESAL.

24

Son aquellas fuentes que no contienen propiamente normas procesales, sino que fluyen de las fuentes directas. Inciden, influyen, ayudan a determinar las fuentes directas, pero no son capaces de ser normas. Se suelen dar tres, la costumbre, doctrina y jurisprudencia.

I. La costumbre.

La costumbre tiene dos elementos importantes: la repetición constante de una conducta y la convicción que seguir esa conducta es una obligación legal.2 La costumbre es importan-te en los usos forenses, que son aquellas prácticas habituales en la litigación ante deter-minados tribunales, como la forma de redactar los escritos, la reconstitución de expedien-tes, etc. En principio los usos forenses no constituyen derecho, son formas de facilitar de-terminadas cosas.

II. La doctrina.

Se debe entender por doctrina a la producción científica sobre un determinado punto. No constituye derecho, pero sí un medio auxiliar que ayuda al ejercicio de la función jurisdic-cional. Sirve para la argumentación de los jueces en sus fallos, como en los argumentos defendidos por las partes.

III. La jurisprudencia.

Se entiende por jurisprudencia como los fallos dictados por los tribunales. La reiteración de fallos en un determinado sentido de parte de los tribunales.

Nuestro sistema jurídico no es un sistema de precedentes. Lo anterior conforme al Art. 3 inc. II CC. En primer término, se desprende la eficacia relativa de las sentencias judiciales, por cuanto sólo afectan a las partes del juicio y no a terceros. En segundo término se pros-cribe el precedente obligatorio, en opinión de algunos. La doctrina tradicional plantea esto, y es importante pues está muy incorporada al poder judicial actual. Señala que los tribunales son independientes, y los tribunales están sólo obligados por la ley cuando fa-llan un determinado caso. La doctrina clásica desconfía profundamente en el juez, y teme que se convierta en legislador si se le permite generar precedentes obligatorios.

El problema de lo anterior está en el choque con el Art. 19 n° 2 CPR; el principio de igualdad ante la ley. Dos situaciones análogas pueden fallarse de forma totalmente dis-cordantes, de esta forma la ley opera de manera distinta para las personas. Afecta tam-bién la seguridad jurídica, ya que uno espera que las relaciones jurídicas tengan efectos que se puedan predecir.

Se ha ido de a poco creando la necesidad de sentar precedentes. Así, tenemos hitos, uno de ellos es la Ley 19.374. Esta ley crea en la Corte Suprema salas especializadas. Estas salas se crearon para unificar criterios, y por ello la Corte Suprema tiende a fallar los asun-tos de la misma forma. El segundo hito, es que en el recurso de casación en el fondo, esta-bleció en el Art. 7803 que en caso de existir jurisprudencia contradictoria de la misma cor-te en un determinado asunto, esas discrepancias podían ser unificadas ya no por las salas

2 La costumbre nunca puede ir contra la ley y no necesita escrituración alguna.3 Se ha utilizado una sola vez, respecto de vulneraciones a los DDFF.

25

sino que por el pleno de la corte; existe un afán unificador respecto del criterio que usan los jueces para fallar un asunto. Pero nunca se crea el precedente obligatorio.

También hay expresión legislativa importante. Las últimas reformas procesales se han ocupado del tema. En materia procesal penal el Art. 377 (o 376 inc. 3) CPP establece la posibilidad de que la Corte Suprema conozca un recurso de nulidad cuando hay criterios discordantes de tribunales superiores. En materia laboral, el artículo 483 se establece el recurso de unificación de jurisprudencia. El problema es que para nuestra jurisprudencia de la Corte Suprema sigue pesando más el Art. 3 del CC. ¿En qué sentido? En el sentido de que unifica jurisprudencia, pero esos criterios no son vinculantes para juicios siguientes. Y cuando se acogen recursos de unificación de jurisprudencia, solo se une para el caso en particular.

La doctrina contemporánea señala que el Art. 3 del CC está mal interpretado, pues sólo se refiere a la eficacia relativa de las sentencias y no el segundo punto. En la práctica uno podría establecer tres niveles de jurisprudencia: a) El de precedente obligatorio; b) facul-tades unificadoras respecto de recursos concretos; y c) cada juez falla como cree justo.

IV. Interpretación de la ley procesal.

Lo primero que hay que tener presente es que no hay normas particulares para interpretar al derecho procesal. Se aplican las reglas generales de interpretación, contenidas en el Art. 19 al 24 CC. Esto conlleva a una interpretación finalista del derecho procesal, es decir, que tenga en consideración el carácter instrumental de éste. Las normas procesales no tienen sentido por sí mismas, según la doctrina tradicional.

Lo segundo, es que a nivel doctrinario y jurisprudencial, se insta a interpretar la ley a par-tir de ciertos principios de procedimiento o principios procesales. Por ejemplo, el principio de la bilateralidad de la audiencia, es decir, que todas las partes en juicio sean escucha-das antes de resolver un asunto. Otro principio es el dispositivo, que básicamente entien-de que son las partes y no el juez quién establece los hechos que se conocerán en el jui-cio, y de alguna manera son los dueños del juicio, en cuanto lo pueden terminar por vía autocompositiva cuando así lo quieran. Un último principio a modo de ejemplo, el de pre-clusión, que parte de la lógica que las etapas de un juicio se van progresivamente cerran -do, sin que exista la posibilidad de volver atrás.

V. Integración de la ley procesal.

La integración opera cuando se presuponen vacíos legales, situaciones que no se encuen-tran reguladas por el legislador. Se pueden distinguir dos dimensiones:

a) En materia orgánica debemos tener presente que la organización y atribuciones de los tribunales son materia de ley y además de orden público, por tanto, aquí no se admite, por regla general, la aplicación de la integración. Pero cuando no está regulado lo necesario para un caso particular, hay reglas y tribunales residuales que resuelven el asunto.

b) En materia funcional hay que tener presente que aquellas cuestiones no regula-das deben estar a libertad de los litigantes. Y también el TC ha declarado que las lagunas legales en materia funcional pueden suplirse por la vía del autoacordado.

26

También se aplica la analogía en aquellas situaciones o instituciones no regladas, por ejemplo en nuestro ordenamiento no está regulada la prueba fotográfica o au-diovisual, pero se acepta por analogía.

Si a pesar de todo lo anterior se encuentra una laguna legal, se aplica la regla general fallar en conformidad a los principios de equidad: Art. 170 N° 5 CPC.

FIN UNIDAD I.

27

UNIDAD II: BASES DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL.

I. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.

Es característico de la función jurisdiccional. Se entiende que un tribunal es independiente si está en condiciones de resolver un determinado asunto sin recibir presiones de ningún tipo, respecto de otros sujetos, y sólo tomando en cuenta lo que dispone el ordenamiento jurídico para fallar las causas. Deben estar libres de cualquier fuerza que pudiese determi-nar un fallo que fuera distinto al que corresponda con arreglo a derecho. Los jueces son soberanos, no deben de responder a presiones ajenas. Eso se supone es lo básico de un juez independiente. Así, el titular de este principio de independencia es el juez, y no inde-terminadamente los tribunales de justicia. Cada uno de los jueces debe ser titular de este principio. Se reconocen dos expresiones:

a) Independencia interna: la situación en la que el juez resuelve un caso en concre-to debe estar libre de presiones de otros tribunales, incluidos, principalmente, sus superio-res jerárquicos, específicamente de las Cortes de Apelaciones ni la Corte Suprema. b) Independencia externa: se vincula a la relación entre los jueces y entes ajenos a la organización judicial. El juez no debe recibir presiones por parte del poder político –como el Presidente de la República, Ministros, Parlamentarios-, ni de grupos intermedios –Como una ONG “Salva Ballenas”, ni tampoco por la opinión pública. En definitiva, se prote-ge al juez de agentes externos.La independencia externa tiene su fundamento constitucional en el Art. 76 inc. 1° CPR.4 Inciso que dispone que ni el Presidente ni el Congreso pueden intervenir en la función ju-risdiccional. Por otra parte, encontramos un fundamento legal en el Art. 12 COT, que dis-pone que el Poder Judicial sea independiente de toda otra autoridad en ejercicio de sus funciones. Si bien sólo se refiere al Poder Judicial, hay que entenderlo aplicable para cada uno de los jueces.Señalar también que hay sanción penal para el delito de usurpación de funciones jurisdic-cionales por la autoridad administrativa, consagrado en el Art. 222 CP inc. 2.

La independencia es tanto una garantía para el juez, en tanto lo protege para hacer su trabajo de forma soberana, y una garantía para los litigantes, porque los fallos serán con-formes a derecho y no a cuestiones contingentes, protegiéndose la seguridad jurídica. El problema se evidencia en la práctica5. Además hay que considerar nuestro diseño institu-cional para efectos de entender este principio. Los jueces son designados siempre con participación del Poder Ejecutivo, y en el caso de los ministros de la Corte Suprema, con acuerdo del Senado. Este sistema, digámoslo, no garantiza mucho el principio de indepen-dencia. Además se interviene en el sistema de ascenso de los jueces.

II. PRINCIPIO DE INAVOCABILIDAD.

4 Aunque la verdad es que esta norma hace referencia al principio de Inavocabilidad de los jueces.5 Por ejemplo, durante el gobierno anterior hubo conflictos relacionados con este principio en el caso de los juicios contra comuneros ma -puches. Cuando aún estaba pendiente el juicio, el ex ministro Andrés Chadwick opinó sobre cómo deberían de fallar el tribunal que conocía el asunto ¿Es válido su proceder? Es discutible.

28

Este principio es expresión del principio de independencia. Avocar significa traer para sí. Este principio supone la prohibición de que otras personas distintas del juez que está co-nociendo un determinado asunto se involucren en la resolución del fallo. Este principio tiene consagración constitucional en el Art. 76 inc I parte final, que dispone, en definiti-va, que nadie que no sea juez puede ejercer funciones jurisdiccionales, avocarse a causas pendientes, conocer y fallar juicios que aún no terminan, revisar el fundamento o conteni -do de sus resoluciones6, o revivir procesos fenecidos. También tiene fundamentación legal en el Art. 8 COT, que dispone una prohibición a los tribunales de avocarse el conocimien-to de causas pendientes de conocimiento de otro tribunal, con la excepción que la ley con-fiera expresamente dicha facultad. Estas excepciones son, entre otras:

a) La acumulación de autos. Art. 92 y ss. CPC: consiste en reunir dos o más pro-cesos cuando ellos están vinculados entre sí. La regla básica es que la acumulación de autos se produce al juicio más antiguo. Si son distintos tribunales, el más nuevo terminará siendo conocido por un tribunal distinto del que comenzó a conocer de la causa. En general, procede a petición de partes.

b) La declaración de quiebra: todos los juicios que están ante otros tribunales se acumulan ante el tribunal que declara la quiebra, por ser la quiebra de ejecución universal.

c) El sometimiento a arbitraje: si un asunto lo conoce un tribunal y las partes pac-tan someter el asunto a arbitraje, terminará conociendo el asunto un árbitro y no el tribunal de origen.

Hay que destacar que en estos casos lo que cambia es el tribunal que conoce del asunto, no es una cuestión intuito personae, no importa que una causa sea conocido por distintas personas en calidad de juez, mientras pertenezcan al mismo tribunal. En una causa civil, perfectamente puede ocurrir, debido a la extensión del proceso civil, que una causa la co-nozca más de dos jueces.

III. PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD.

Consiste básicamente en una garantía para el juez, que se resume en que los jueces du-ran en su cargo hasta que exista una causal legal de cesación. Los jueces solo pueden ce-sar en su cargo por causa legal. El sentido de esta norma es que el juez pueda fallar sin temer en que su empleo esté en riesgo. La aplicación de este principio, entonces, nunca es absoluta. Se incluye dentro de este principio los traslados y medidas similares. Su con-sagración constitucional se encuentra en el Art. 80 inc I y II7, vinculado con el Art. 332 COT, donde se establecen las causales legales de cesación del cargo.

Procedimiento de remoción de jueces:

6 Esto no supone una prohibición de criticar, sino que, por ejemplo, que cuestionen la validez de los fallos o se postule su corrección para efectos de su cumplimiento. En chile los fallos se cumplen, y lo que no puede hacer una autoridad es negar el cumplimiento de una senten -cia porque considera que un fallo es erróneo o inválido.7 Lo que dispone la norma es sin perjuicio de que los jueces de primer grado jurisdiccional pueden tener una duración legal establecida, pueden perfectamente estar sometidos en su cargo a plazo. No así los tribunales superiores.

29

a) Art. 80 inc. 3 y ss. CPR: Por mala conducta se puede remover cualquier funciona-rio judicial. Decide la Corte Suprema, simplemente se le tiene que pedir información del imputado a la Corte de Apelaciones respectiva8.

b) Por edad, los jueces pueden desempeñar sus funciones hasta los 75 años, excepto el Presidente de la Corte Suprema (Art. 80 inc. 2 CPR)

c) Por renuncia.d) La incapacidad sobreviniente (Art. 332 N° 1 en relación al Art. 256 y ss. COT).e) Juicio de amovilidad. (Art. 338 y 339 COT). Ha caído en desuso.f) Juicio por mala calificación. (Art. 278 y 278 bis COT). Los jueces son calificados

todos los años. Esta calificación tiene cuatro categorías, y las dos más bajas de ellas son la condicional y la deficiente, respectivamente. Si alguien queda dos veces con-secutivas en la calificación condicional, o bien queda calificado una vez como defi-ciente, será removido de su cargo. Estas disposiciones son aplicables a todos los demás funcionarios judiciales.

g) Juicio político por notable abandono de deberes. (Arts. 52 y 53 CPR).

.

IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad limita, al igual que el principio de responsabilidad, el primer prin -cipio: el de independencia. Hay dos formas de entender este principio:

a) Forma clásica: se entiende la legalidad como sumisión a la ley o al ordenamiento jurí-dico, en el sentido de que el juez al resolver el asunto debe limitarse a aplicar el orde-namiento jurídico, y a de esta forma, el juez se ve legitimado, en la medida que falla bajo aquel límite. En este sentido se sostiene que la jurisdicción es un poder nulo ya que el juez se limita a aplicar la ley, con independencia a lo que sean sus convicciones internas. Esta es la manifestación más importante.

b) La otra forma de entenderlo es como principal fuente del derecho procesal. Expre-sión de esta forma de entenderlo es el Art. 76 CPR, que establece que la función juris-diccional debe ser desempeñada por tribunales establecidos por la ley. También en-contramos el Art. 77 CPR que, por su parte, establece reserva legal en materia de dere -cho procesal orgánico. Finalmente tenemos el Art. 19 N° 3 inc 6 que establece que el procedimiento debe ser legalmente tramitado.

La postura clásica, en definitiva se pregunta: ¿Quién es el juez para decidir algo distinto a lo que ha decidido el poder legislativo, que se supone depositario de la voluntad general? Obviamente, esta postura sostiene que el juez no puede excederse del límite legal, toda vez que el ordenamiento jurídico se establece por la vía democrática, no así los jueces, quienes son designados. Sin embargo, hay que matizar aquella postura, ya que hay casos en que no se aplica estrictamente:

a) Cuando el juez se enfrenta a una norma inconstitucional, puede solicitar que la nor-ma sea declarada inaplicable por parte del TC en virtud del Art. 93 CPR.

8 Lo que se critica a este art es una afectación al debido proceso, pues es un proceso sencillo, ya que no tiene derecho a la prueba ni derecho al recurso.

30

b) El juez puede interpretar las normas a la luz de la constitución, vale decir, interpre-tar, por ejemplo, el derecho procesal a través de la noción del debido proceso. Esta garantía nos ayuda a determinar el contenido de las normas.

c) En tercer lugar, existe la llamada derrotabilidad de las normas jurídicas. Esta teoría postula que las normas se elaboran en un determinado contexto histórico, destina-da a una aplicación determinada, y que con el transcurso del tiempo, su aplicación se dificulte por los cambios producidos en la actualidad. Ejemplos hay varios, uno de ellos es que se prohíbe el ingreso de perros a recintos privados, pero ya no a los perros lazarillos. Otro ejemplo, más concreto, es el Art. 450 CP, que sanciona como delito consumado aquellas tentativas respectos de los delitos de propiedad. Tam-bién tenemos el Art. 9 del CT, específicamente en los casos en que sea el empleado quién sea quien redacte su propio contrato de trabajo.

V. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

También limita el principio de independencia. En virtud de este principio, los jueces responden por los fallos que dicten, y en general, por las faltas que puedan cometer en el ejercicio de sus funciones. Es un contrapeso, porque si bien se reconoce el principio de independencia, de inavocabilidad, y de inamovilidad, el juez responde de sus actos. Responderá de: a) las conductas ministeriales, es decir, las conductas en ejercicio de su cargo; y b) de las decisiones que ellos tomen en un juicio. Esto quiere decir que por ser responsables pueden acarrear consecuencias negativas, sea en el ámbito patrimonial, penal, de su carrera, etc. A los jueces se les da libertad, estabilidad, garantías de que nadie se involucre en sus asuntos, pero a cambio de ello, son responsables en sus actos.

La lógica es que el juez se sienta libre en cuanto a hacer su trabajo, pero al mismo tiempo, dando cuenta de cómo lo hace. Hay que tener en cuenta que son responsables, pero son menos responsables que la generalidad de las personas y respecto de los demás funcionarios públicos, según se desprende del Art. 13 COT. Si uno compara un estatuto de un funcionario público con un juez, evidentemente el régimen de responsabilidad es, de alguna manera, atenuado. Las consecuencias de los actos de un juez pueden tener consecuencias en distintos ámbitos. Los ámbitos son básicamente tres:

a) Responsabilidad disciplinaria: es la que tienen en su calidad de funcionarios públicos, no es muy distinta en principio de la que podría tener cualquier otro funcionario público; el tema es que en materia de responsabilidad judicial hay que tener más cuidado para no afectar su independencia. Es ejercida por los superiores jerárquicos de cada juez, teniendo la última palabra la Corte Suprema que tiene la superintendencia correccional. Las normas de responsabilidad disciplinarias están en los Arts. 530 y siguientes del COT, y en sede constitucional, el Art. 80 CPR, a propósito de la inamovilidad y la remoción por mala conducta. En materia de ejercicio es importante la queja y el recurso de queja, que se pueden ejercer tanto de oficio como a petición de partes. Ambos son mecanismos que tienen los litigantes de un juicio para reclamar faltas o abusos graves de los jueces; la diferencia es que el recurso de queja se interpone cuando esa falta grave ha incidido en una resolución judicial, y la queja se interpone por una falta en el procedimiento.

31

b) Político: tiene que ver con la responsabilidad política y solamente se puede predi-car de los jueces o de ministros de tribunales superiores de justicia y es por notable aban-dono de sus deberes. Quien determina si hay abandono o no es la cámara del senado. Artículos 52° y 53° CPR. Su sanción es solo una; la destitución o la remoción.

c) El ministerial: Es propiamente aquella que se puede perseguir respecto de los jue-ces por el ejercicio de la función jurisdiccional, por los fallos que dicten, y esta puede ser de dos especies, penal y civil.

c.1.) Responsabilidad penal: el Art. 79 CPR, establece que los jueces son penalmente responsables según un catalogo de delitos que se resumen en la prevaricación, pero el inciso segundo hace una salvedad en lo relativo a la Corte Suprema, cuya responsabilidad quedará al legislador. Esto está también en el Art. 324 COT en el inciso segundo exime a los jueces de la CS en dos delitos: la falta de observancia de las leyes del procedimiento y en cuanto a la denegación o la torcida administración de justicia. Dos cosas importantes: respecto de los ministros de la CS no hay mandato constitucional que los haga responsables de los mismos delitos que los demás jueces, y además según el COT son responsables por menos delitos.

Una de las críticas es que, respecto de los delitos que cometen los jueces de la Corte Suprema, no hay quién los juzgue. En el Código Penal, Arts. 223, 224 y 225 hay un catalogo de delitos que pueden cometer los jueces, y como en materia penal hay un principio de tipificación, casi no importa lo que diga la Constitución ni el COT, sino que importan los Art. del CP antes nombrados y, dentro de éstos, hay que eximir a los miembros de la CS. Esto, si bien es criticado, es respetado y hasta ahora no ha habido mayor debate al respecto.

c.2.) Responsabilidad Civil: es la obligación que puede llegar a tener un juez de indemnizar los perjuicios producto de un fallo que fuese erróneo o que haya sido mal habido. El juez que ha sido condenado por causa penal es civilmente responsable (Art. 325 COT, sobre el “juez delincuente”)

La cuestión es si un juez puede ser civilmente responsable sin que exista responsabilidad penal. Acá hay dos normas que más o menos se contradicen, y junto a ello no hay mucha jurisprudencia al respecto. Art. 326 COT habla de la responsabilidad de juez por cuasidelitos, pero no existe el cuasidelito de prevaricación, por lo que se puede llegar a sostener que la responsabilidad civil del juez es más amplia. Sin embargo, la conclusión más rápida es que no es responsable, por lo señalado en el Art. 327 COT (habla de “quienes hubieran cometido delito”, de lo que puede deducirse que si no hay responsabilidad penal tampoco la hay civil) y en el Art. 13 del COT.

En materia de responsabilidad civil y penal de los jueces, debe hacerse una gestión previa, la QUERELLA DE CAPITULOS. Ésta consiste en un examen previo de admisibilidad que debe hacer el juez competente; el sentido de este examen es filtrar demandas frívolas, que no tengan otro objetivo que el de atemorizar a un juez o molestarlo. Regulado en materia procesal en el Art. 328 COT; y en materia penal, en los Arts. 424 y ss. CPP. En materia civil no está regulado. Para ejercer este principio de

32

responsabilidad de los jueces debe haber una sentencia ejecutoriada (Arts. 329 y 330 COT), y debe ser dentro de los 6 meses siguientes que termine el juicio.

Tanto en materia civil como penal, hay que tener presente que el principio básico es la irresponsabilidad, y solamente hay responsabilidad en aquellos casos que la lee diga expresamente (Art. 13 COT). Eventualmente el Estado puede tener responsabilidad por los errores judiciales Art. 19 n° 7 CPR.

VI. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Consiste básicamente en que quien resuelve lo debe hacer conforme al ordenamiento jurí-dico considerando el mérito del juicio. Esto implica que resuelva desinteresadamente sin tener interés del resultado ya sea directa como indirectamente. Lo que se busca que nin-gún otro elemento pueda generar un sesgo respecto del juicio. Algunos autores lo llaman interpatiabilidad.

Clasificación

1) Subjetiva : se preocupa del fuero interno del juez evitando que este falle o se presu-ma que tenga interés en el resultado.

2) Objetiva : se preocupa de las apariencias que involucran un caso, es decir, cómo ser visto por terceros o la sociedad determinadas cuestiones. Desde este punto de vis-ta, se sobreprotege este principio de imparcialidad puesto que aun cuando un juez no esté comprometido en su fuero interno puede parecer a otros que no es la perso-na más adecuada para fallar un determinado caso.

Al igual que la independencia, la parcialidad es fundamental en las bases de la organiza-ción judicial, por lo mismo suele no expresarse. Casi no hay normas explicitas que obli-guen al juez ser imparcial.

a) COT: no está presenteb) CPR: se podría desprender del debido procesoc) CPP: en su artículo 1° señala que nadie podrá ser condenada o penada sino por un

tribunal imparcial (entre otras cosas)

Mecanismos de cautela de la Imparcialidad

Básicamente son dos:

1) Preventivo : es el clásico y se refiere a las inhabilidades, reguladas en los artículos 194° y siguientes del COT. Son circunstancias o situaciones a partir de las cuales el legislador presume se presume que no tiene suficiente imparcialidad para resolver un asunto particular. Éstas a su vez pueden ser de dos tipos; Implicancias (artículo 195°) COT o recusaciones (artículo 196° COT). El listado es largo e incluye situacio-nes de familiares, parentesco, relaciones de amistad o enemistad, relaciones co-merciales, cuestiones procesales como pronunciarse antes de alguna sentencia. Están en distintos artículos puesto que se entiende que las causales de implicancia

33

son más graves que las de recusación por lo que cuentan con características distin-tas. a) Un juez que se encuentra implicado tiene una verdadera incapacidad para cono-

cer el asunto y no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia. En cambio, si el juez está sometido a causal de recusación podrá conocer el asunto quedando a decisión definitiva del afectado por esa recusación, el cual podrá reclamarla o no, de no hacerlo el juez podrá conocer el asunto.

b) La implicancia se debe decretar de oficio, la recusación solo se puede decretar a petición de parte.

c) La implicancia es irrenunciable, la recusación es renunciable ya que si quien se ve afectado por ella no la alega entonces se pierde la recusación.

d) El tribunal que la conoce es distinto. La implicancia es conocida por el mismo tribunal afectado por ella, si el tribunal es colegiado conoce el mismo tribunal si el miembro en cuestión. Es tan grave la implicancia que el mismo tribunal tiene que reconocerla. Por otro lado, en la recusación hay que distinguir, si se da res-pecto de un juez de letras entonces la conocerá la Corte de Apelaciones, si es un juez árbitro lo conocerá un juez de letras (artículo 202 al 204 COT)

e) Si falla un juez recusado los más grave que puede ocurrir es que el juicio se anu-le en cambio, si falla un juez manifiestamente implicado hay delito y tiene san-ción penal.

El problema es que solo son admisibles las inhabilidades señaladas en los artículos 195° y 196° las cuales fueron escritas a principios del siglo pasado de modo que muchas situacio-nes quedan fuera de esa enumeración como causales relacionadas con los opus dei u ho-mosexuales. Estas causales se hicieron con la idea de ser taxativas, es decir sin permitir otras causales pero en la práctica la lista se queda corta. No obstante, parte de la doctrina señala que de todos modos se deberían facilitar las inhabilidades en función del debido proceso.

El artículo 196 n°16 COT nos da una salida al problema por ser la causal más amplia fun-cionando como concepto válvula para cubrir otras situaciones pero aun así no es suficien-te.

En la CS y algunas AP se han inhabilitado jueces de oficio haciendo referencia al art. 19 n°3 inciso 6, sin embargo esto es conceptualmente errado ya que los jueces deberían fa-llar todos los casos si es que están habilitados pero esto resulta mejor que permitir que fallen. La doctrina ha señalado que es mejor establecer de forma genérica que aquellos jueces que resulten amenos imparciales se les inhabiliten puesto que siempre la realidad es más creativa que lo escrito, de modo que el artículo se adapte de mejor manera a los cambios.

2) Represivas : opera en casos ya fallado donde se acusa al juez de no haber manteni-do la suficiente imparcialidad. Se pueden dar dos problemas:a) Efectivamente el juez tuvo una causal de inhabilidad que no se usó. b) Juez al comienzo del juicio era parcial pero durante el juicio perdió la imparciali -

dad.

34

La vía para remediar esto es la de recursos. En un proceso civil el opera el recurso de casación que es una forma bastante imperfecto puesto que lo único que hace es permitir la anulación de los juicios donde existía causal de implicancia que no fue tomada en cuenta antes y no llega más allá. En los procedimientos más modernos se usa la infracción al debido proceso como causal de recurso de nulidad. Con esta infracción se puede reclamar la imparcialidad del juez por ejemplo cuando simple-mente actuó en beneficio de una de las pares cumpliendo una función que no les correspondía.

VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Art. 7 COT los tribunales solo pueden realizar diligencias dentro de su territorio jurisdiccional. Los tribunales pueden dictar resoluciones que tengan efecto fuera de aquel, pero para que eso se lleve a cabo va a necesitar el auxilio del tribunal competente de ese territorio. La forma de pedir esto es mediante los exhortos, que son comunicaciones entre tribunales por las cuales un tribunal solicita a otro la realización de una diligencia dentro de su territorio. Esto tiene dos excepciones:

a. Inspección personal de un tribunal (Art. 403 CPC): medio de prueba consistente en el examen que hace el juez de un lugar, cosa u objeto de juicio. El juez percibe por sus propios sentidos lo que se va a fallar, el juez puede hacer fuera del territorio de su competencia. Ej.: Juez de Viña puede hacer una inspección personal en La Serena.

b. Diligencias que deben hacer receptores judiciales (art. 391 COT), se pueden hacer dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones respectiva.

VIII. PRINCIPIO DE SEDENTARIEDAD

Consiste en que los tribunales se desempeñan en un lugar determinado y siempre en un horario determinado, el sentido de esto es permitir el acceso a los tribunales. Los horarios los fija la Corte Suprema a través de un auto acordado. Se opone esto a los tribunales itinerantes que alguna vez existieron, ya no.

Excepciones a esto hallamos en:a. Art. 21A COT: Tiene que ver con tribunales de juicio oral en lo penal, permite que

desarrollen sus actividades fuera de sus dependencias. b. Art. 312 COT i II: Permite constituirse en poblados fuera del límite urbano de la

ciudad al juez.Relacionado con esto está el deber del juez de residir en la comuna donde se ubica su tribunal (Art. 311 i I), cosa que no suele darse en la práctica.También se relaciona con el deber de asistencia que tienen los jueces en los tribunales y las horas que deben cumplir ahí.

35

IX. PRINCIPIO DE PASIVIDAD

Primera manifestación: Art. 10 inc. I COT: “Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de partes (…)”. Lo que está excluyendo esta norma es que puedan iniciarse juicios de oficio, esto es relevante, en cuanto se entiende que de alguna manera es una forma de garantizar la imparcialidad del juez, porque es un tercero desinteresado en el conflicto, y en consecuencia, está íntimamente vinculado a al principio de imparcialidad.

Este principio tiene dos manifestaciones:

a) Los juicios sólo se pueden iniciar a petición de parte y nunca se podrán iniciar de oficio, salvo excepciones legales, que son las menos (nemo iudex sine actore: no hay juicio sin actor).

b) Como segunda manifestación, encontramos lo dispuesto en el Art. 1643 CC, que dispone los tribunales no pueden conocer hechos que no han sometido a su conocimiento. Hay normas relativas a esta expresión, el Art. 160 CPC, que genera el vicio de ultrapetita.

La pasividad se refiere solo a estas dos expresiones. No caben en este principio las peti-ciones de derecho porque rige el principio de iura novit curia “el juez sabe derecho” el juez no está obligado por las interpretaciones jurídicas que hacen las partes y puede fallar con soluciones distintas a propuesta por las partes, tampoco tiene que ver con hacer avanzar el juicio una vez comenzado el juicio es admisible que los jueces lo hagan avanzar para que termine pronto y esto no afecta el principio de pasividad puesto que a todos nos interesa que el juicio termine pronto. Tampoco se ha incluido la posibilidad que el juez ten-ga o no iniciativa probatoria, es discutido pero no hay duda en que no afecta el principio de pasividad.

X. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD

Art. 76 i II CPR y Art. 10 i II COT. Este principio tiene dos grandes expresiones o consecuencias y una tercera menos importante:

a. Autoriza al juez a integrar el ordenamiento jurídico, a colmar las lagunas legales, ya que el Art. 76 i. II dice que debe dictar sentencia “aun a falta de ley”. Lo que debe hacer lo dice el Art. 170 n° 5 CPC, el cual dispone que se aplican los principios de equidad. El sistema de las lagunas se cierra con lo establecido en el Art. 5 CC, lo cual se aplica más a las dificultades de aplicación que a los vacíos.

b. Obliga a los jueces, a los tribunales, a resolver los asuntos que se someten a su conocimiento, a fallarlos. En esto no basta con que deje que se inicie el juicio, la gracia es que se pronuncien sobre el fondo de lo solicitado, es decir que den una solución. El derecho que tienen las partes a que se falle el asunto sometido a los tribunales, es un

36

derecho condicionado, no absoluto, porque la misma Constitución y el COT establecen dos requisitos para que exista el principio de Inexcusabilidad:

i. Reclamada su intervención en forma legal: la ley establece ciertos requisitos que debo cumplir.

ii. En materias de su competencia: cada tribunal tiene ciertas materias, cierto territorio, sobre los que conoce.

Solo si se cumplen estos dos requisitos opera el principio.

c. Una tercera expresión está en el Art. 112 COT, la cual dice que si hay dos tribunales competentes ninguno de ellos se puede excusar bajo el pretexto que hay otro tribunal competente.

XI. PRINCIPIO DE GRATUIDAD

Consiste en que los tribunales no cobran por sus actuaciones a las partes, en definitiva, no hay que pagar para que un tribunal resuelva un conflicto. La administración de justicia por parte de los tribunales es gratuita, no se cobran impuestos ni tasas por la tramitación, ni por interponer una demanda, ni por sentencia dictada. Esto no quiere decir que litigar sea gratis, ya que tiene ciertos costos asociados como honorarios de los funcionarios, pagos de servicios e impuestos a determinadas gestiones. Pero no se paga por litigar, en definitiva. Así, el principio de gratuidad no incluye, por ej., los honorarios de abogados, costo de notificaciones. Eventualmente entonces, hay costos asociados. Eso sí, son los tribunales estatales los gratuitos, en cambio, los tribunales arbitrales cobran.

En caso que no se tenga el dinero para los costos adicionales existe el beneficio de pobreza, Art. 598 COT y ss. Es una institución procesal que permite eximir del pago de los gastos de un juicio a las partes que no lo pueden solventar. Gozan de éste a) los patrocinados por la corporación de asistencia judicial, b) los presos y c) además aquellos que demuestren en el juicio la carencia de bienes. Este beneficio no opera en tribunales arbitrales.

Existe una figura que ha sido declarada inconstitucional en el Art. 598 COT, que es del abogado de turno. A éstos los designan las Cortes de Apelaciones. La palabra gratuitamente fue declarada inaplicable por inconstitucionalidad (STC 1254 – 2008).

XII. PRINCIPIO DE GRADUALIDAD

Consiste en que las decisiones o resoluciones dictadas por un tribunal inferior pueden ser revisadas por un superior jerárquico. En general, el medio de remisión son los recursos.

Nuestro sistema tiene 3 grados jurisdiccionales:

1) Juzgados de letras2) Cortes de Apelaciones

37

3) Corte Suprema

Lo normal es que aquellas decisiones tomadas por un tribunal de primer grado sean revisadas por uno de segundo grado, y las de segundo grado revisadas por de tercer grado. Hay un caso en el Art. 376 CPP de remisión “per saltum” donde pasa del primer grado al tercero. Otro caso, es el recurso sobre la sentencia del TDLC, que revisa la Corte Suprema.

Esto no quiere decir que todas las decisiones de los tribunales inferiores deban ser revisadas por los tribunales superiores, por el contrario, se entienden que normalmente son las más importantes, las cuales son por lo general las sentencias definitivas. El fundamento del recurso es que existen porque minimizan el error judicial.

Existe este principio desde dos perspectivas:

Perspectiva práctica: las resoluciones son susceptibles de algún recurso. Parte del derecho al debido proceso es el derecho al recurso, el cual solo es exigible cuando el procedimiento previo no haya cumplido ciertas obligaciones. La gran mayoría son susceptibles de recurso.

Perspectiva constitucional: existe efectivamente un derecho a la gradualidad, o derecho al recurso. Existe el derecho al recurso, pero sólo cuando el legislador indica cuándo; si éste no ha sido establecido puede ser declarado inconstitucional.

Entonces existe un derecho al recurso, el cual no es absoluto. Una cosa es que haya derecho al recurso, y otra cosa es la apelación, pues la apelación es sólo uno de los recursos. En materia civil la regla es que las sentencias importantes sean apelables, en materia penal y laboral es que las sentencias sean recurribles por nulidad. La apelación en materia laboral y penal es muy secundaria.

El único recurso que genera instancia es el recurso de apelación. Entonces, si una resolución dice que se va a decidir en única instancia quiere decir que es inapelable, lo que no quiere decir que no es susceptible de recurso alguno, no es lo mismo. En materia civil el juez de letra es primera instancia y la Corte de Apelaciones es segunda instancia. Hay SOLO DOS INSTANCIAS pues el único recurso que genera instancia es el de apelación. En materia penal hay solo una instancia con el recurso de nulidad.

¿Qué es la instancia? Casarino: “cada uno de los grados jurisdiccionales en que el juez puede conocer tanto de los hechos como del derecho”. Entonces, definido así, la relación de instancia y grado es de género y especie respectivamente. El grado es cada uno de los niveles en que un tribunal puede conocer en un asunto, si el tribunal puede conocer del hecho y derecho eso es instancia.

Cuando hay apelación el juez lo que hace es hacer el mismo análisis que el del juez anterior, en los otros recursos no hace lo mismo que el anterior, es una revisión de la actuación del juez; lo que hace es juzgar al juez anterior, no repetir su tarea.

38

Debemos entender que instancia se relaciona con la apelación y que tiene que ver con todos los grados en que se puede conocer del hecho y derecho.

XIII. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Consiste principalmente en que lo actuado en un tribunal o frente a un tribunal, en un juicio, puede ser conocido por terceros. Esto no tiene que ver con que las partes puedan conocer del juicio, si no con que terceros puedan conocer. Esto se consagra en el Art. 8 CPR. Hay un principio que va más allá de los tribunales, la publicidad, que es aplicable a materia procesal; esto está en el Art. 9 COT.

Este principio se justifica en el escrutinio social, en que las personas puedan juzgar el actuar de sus tribunales, esto se justifica en que se actúa mejor cuando se sabe que lo pueden ver.

Si un juicio es escrito, la publicidad básicamente se traduce en la posibilidad de concurrir a un tribunal y acceder al expediente del juicio, sin que sea necesario pedir acreditación alguna. Hoy además, supone meterse al sistema computacional del sistema judicial y consultar las causas. En los juicios orales, la publicidad se traduce básicamente en la posibilidad de presencias esas audiencias judiciales.

Ahora, este no es un principio absoluto, porque hay veces que por sobre la publicidad se privilegia otros valores, como el honor de las personas, privacidad, etc. Por ejemplo, los casos de juicios de adopción, los cuales son reservados para terceros, según la Ley 19.620 (estos son los más reservados de nuestro sistema). También son secretos los procedimientos de separación matrimonial, nulidad y divorcio. En materia de familia son secretos los procedimientos de filiación. En materia penal el juicio oral es público, todas las audiencias son públicas, pero es secreta la investigación. Eso sí, en las audiencias pueden tomarse medidas que restrinjan la publicidad para resguardar el honor o privacidad de las personas (Art. 289 CPP). En materia civil las actuaciones son públicas, lo que es secreto son los acuerdos de las Cortes de Apelaciones; esto es también aplicable a la Corte Suprema (Art. 81 COT).

39

CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Concepto: Un tribunal es el órgano encargado de ejercer la función jurisdiccional. Cualquier órgano que pueda ejercer dicha función es un tribunal.

Clasificaciones: Existen 7 criterios de clasificación, a saber:

1. Según su naturaleza: El Art. 5° del COT establece una distinción entre tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. Los tribunales especiales, a su vez, se subdividen en tribunales especiales pertenecientes al poder judicial y tribunales especiales no pertenecientes al poder judicial.

a. Tribunales ordinarios: Tienen una definición residual. Son aquellos que tienen competencia para conocer materias no entregadas a tribunales especiales o arbitrales.

Características: Todos pertenecen al Poder Judicial. De acuerdo al Art. 77 de la CPR, todos son tribunales letrados. Pertenecen a esta categoría los siguientes tribunales: Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, Juzgados de Letras, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Garantía, el presidente de la Corte Suprema, un ministro de la Corte Suprema, el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, y un ministro de la Corte de Apelaciones. Estos últimos cuatro nombrados se denominan tribunales accidentales.

A todos estos tribunales ordinarios se les aplica el Capítulo VI de la Constitución y el COT completos.

b. Tribunales especiales: son tribunales que tienen entregado el conocimiento de determinadas materias específicas fijadas por la ley. Acá hay una gran división:

i. Los que pertenecen al poder judicial: Los juzgados de familia, los juzgados del trabajo, los de cobranza laboral y previsional, y los tribunales militares en tiempos de paz. Estos están dentro de la escala jerárquica del poder judicial de la misma manera que los tribunales ordinarios, reconocen por tanto como superiores jerárquicos a la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, pero se rigen por leyes especiales y por el COT sólo cuando hay remisión expresa a él en esas leyes especiales. Estas leyes especiales son: en el caso de los juzgados de familia la ley 19.968, los juzgados del trabajo y los de cobranza laboral y previsional se rigen por el código del trabajo y los tribunales militares se rigen por el código de justicia militar.

ii. Los que no pertenecen al poder judicial: éstos no necesariamente están regidos por la misma escala jerárquica va a depender de cada una de sus leyes orgánicas, la mayoría si están igualmente sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema y se rigen solo por las disposiciones generales del COT. Acá el número es indeterminado porque hay órganos administrativos que se discute si son o no tribunales especiales, lo que sí sabemos pertenecen a esta categoría son el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, Los tribunales electorales Regionales, los Tribunales tributarios y aduaneros,

40

los tribunales ambientales, juzgados de policía local, tribunal de la libre de competencia, etc. Entendemos que los tribunales que no son ordinarios ni especiales que pertenecen al poder judicial son casi todos especiales no pertenecientes al poder judicial, salvo que no se les considere tribunal o se les considere tribunal arbitral.

c. Tribunales arbitrales: serán vistos más adelante, pero básicamente se diferencian de los anteriores en que no pertenecen al órgano estatal sino que son particulares que ejercen la función jurisdiccional en calidad de árbitros. Estos son siempre temporales y se rigen por las normas del COT Art. 222 y siguientes.

2. De acuerdo a uno de dos criterios. Algunos lo toman de acuerdo a la conformación del tribunal, y otros, de acuerdo al número de jueces que resuelven un determinado asunto:

a. Unipersonales: de acuerdo al primero criterio serán aquellos que están compuestos por un solo juez. De acuerdo al segundo criterio son aquellos en que la decisión, sentencia o resolución es tomada por un solo juez. Los juzgados de letras son por lo general unipersonales.

b. Colegiados: de acuerdo al primer criterio serán aquellos compuestos por más de un juez. De acuerdo al segundo criterio son aquellos en que la decisión, sentencia o resolución es tomada por más de un juez. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones son tribunales colegiados.

3. De acuerdo a la continuidad de sus funciones:

a. Tribunales permanentes: aquellos que funcionan continuamente sin depender de si tienen o no asuntos.

b. Tribunales accidentales: aquellos que solo funcionan en el evento poco frecuente de ocurrir algún asunto que deba ser conocido por él. Éstos básicamente son el Presidente de la Corte Suprema, el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, los Ministros de la Corte Suprema y los Ministros de las Cortes de Apelaciones.

4. De acuerdo a la duración de los tribunales:

a. Tribunales perpetuos: son aquellos que no tienen predeterminada una fecha de finalización. Pueden terminar alguna vez, como los juzgados de menores que ya no existen, la mayoría de nuestros tribunales son perpetuos.

b. Tribunales temporales: son aquellos que tienen predeterminada una fecha de término, es lo que pasa por ej. con los jueces árbitros, los cuales duran en principio lo que acuerdan la parte y si nada acuerdan duran 2 años.

Esta clasificación es en atención a cuánto dura el tribunal, no el juez en su cargo.

5. De acuerdo a la formación profesional del juez:

41

a. Tribunales letrados: es aquel en que se entiende que los jueces son abogados. Art. 77 CPR exige que todos los jueces de los tribunales ordinarios sean abogados. Ahora en algunos tribunales especiales se exigen ciertas profesiones que no son la de abogado. Ej.: en el TDLC se exige que haya un economista.

b. Tribunales legos: son aquellos en que a sus miembros no se les exige formación profesional alguna, en Chile puede ocurrir con los árbitros arbitradores.

c. Tribunales escabinos o escabinados: son tribunales en los que se mezclan jueces letrados con jueces legos, esto pasa por ej. en el proceso penal Alemán.

6. De acuerdo a su jerarquía:a. Tribunales superiores: son todos aquellos que tienen algún inferior debajo,

basta con tener al menos uno. Son la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. Esto es relevante por tema de responsabilidad política, la cual la tienen solo los miembros de los tribunales superiores.

b. Tribunales inferiores: son todos aquellos tienen como superior jerárquico la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, por tanto, son todos los demás fuera de ésos.

7. De acuerdo a como fallan los jueces:

a. Jueces de Derecho: son aquellos obligados a fallar de acuerdo al ordenamiento jurídico y es el caso de prácticamente todos nuestros tribunales.

b. Jueces de Equidad: son aquellos que pueden fallar de acuerdo al criterio de justicia sin necesidad de apegarse a la solución que contemple el ordenamiento jurídico, en nuestro ordenamiento solo existen los árbitros arbitradores.

SISTEMA DE NOMBRAMIENTO DE JUECES

Nosotros tenemos un sistema de nombramiento mixto, así establecido para matizar las críticas que podrían surgir si se eligiera uno donde un solo poder del estado designara a los jueces, donde se vulneraría el principio de independencia externa, si los jueces fuesen elegidos con la sola participación del poder ejecutivo o legislativo, y la independencia in-terna, si los jueces sólo fuesen elegidos por los (futuros) superiores jerárquicos del Poder Judicial, lo que además supone un poder judicial de castas. Por su parte, la elección popu-lar es criticada por el hecho de que podría transformar al cargo de juez con un cargo emi-nentemente político, siendo que el juez se le entrega la facultad jurisdiccional, y no políti-ca.

Los tribunales en nuestro país se nombran en base a una propuesta de la Corte de Apela-ciones o la Corte Suprema, según el cargo de juez que se trate. El detalle se encuentra regulado en los Arts. 284 COT y 78 CPR.

42

Los ministros de la Corte Suprema, son designados por el Presidente de la República. Elegirá entre una quina conformada por el pleno de la Corte Suprema9. El ministro desig-nado por el presidente, debe con posterioridad ser aprobado por la cámara de senadores, cumpliendo el quórum de 2/3 de los miembros en ejercicio.

Los ministros de las Cortes de Apelaciones se designan por el Presidente de la Repúbli-ca, quien elegirá entre una terna elaborada por la Corte Suprema10.

Los jueces de los tribunales de instancia son designados por el Presidente de la Re-pública, a propuesta de la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional al cuál pasará a integrar el candidato. La propuesta puede ser un listado de tres o cinco candidatos al car-go.

LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN CHILE

CORTE SUPREMA

Según los Arts. 99 y 306 COT. El tratamiento para esta corte (no a los jueces) es de exce-lencia o excelentísima.

Según la clasificación de los tribunales analizada anteriormente:

Es un tribunal ordinario de conformidad al Art. 5 COT. Es de carácter colegiado, ya que sus resoluciones son dictadas por más de un ministro. Sus ministros son letrados, la ley, Art. 254 COT, y la constitución, Art. 78, lo exigen. Es un tribunal perpetuo. Es de carácter permanente. Es un tribunal superior, es el supremo tribunal de justicia. Es un tribunal de derecho.

¿Cómo se compone este tribunal? De conformidad al Art. 78 de la CPR y el 93 del COT, la Corte Suprema está compuesta por 21 ministros. 16 de ellos tienen su origen en la carrera judicial y 5 son personas que vienen del mundo profesional (se exigen quince años de ejercicio) o del mundo académico, donde son elegido post concurso público.

Uno de los veintiún ministros es el presidente de la Corte Suprema, elegido por sus pares en el pleno de la Corte, por mayoría absoluta Art. 94 COT. La duración de su cargo es de dos años. El presidente cumple, por lo general, funciones no jurisdiccionales, que son más bien protocolares, administrativas, de representación (de la Corte).

¿Cómo funciona la Corte Suprema? Art. 95 COT

a) En pleno cuando actúa como un solo cuerpo, donde están convocados todos los minis-tros del tribunal, y sólo los ministros (no se incluyen los abogados integrantes). El quó-rum para que se instale el pleno es la mayoría absoluta de sus miembros, por ende ne-

9 La quina es elaborada por el pleno de la Corte Suprema. El pleno está compuesto por 11 ministros, quienes votan por candidatos, y los cuatro nombres más votados serán nombres en la quina. El quinto candidato será el ministro de la Corte de Apelaciones más antigua.10 Esta terna también incluye un candidato “por antigüedad”.

43

cesita once ministros, donde el presidente preside el pleno. El pleno, cumple por lo ge-neral funciones no jurisdiccionales.

b) En salas especializadas. Se determinan en virtud de un autoacordado, y cada sala tiene entregado el conocimiento de un ámbito del derecho determinado. Estas salas tienen que estar compuesta por cinco jueces, y en caso de faltar ministros de la Corte Suprema para completar la sala, se convocan abogados integrantes. El número de sa-las es 3, sala civil, sala penal y sala constitucional y de lo contencioso administrativo. Ese es el funcionamiento ordinario, su funcionamiento extraordinario supone agregar una cuarta sala. Esta sala, es la sala laboral y previsional. ¿Cuándo hay funcionamiento extraordinario? Queda al criterio de la Corte. En la práctica, siempre funcionan las cua-tro salas. Los ministros se distribuyen por sala cada dos años, obviamente se busca la especialidad de los ministros. Según el Art. 95 COT, el presidente puede elegir integrar cualquier sala. Y los 5 ministros es un mínimo, puede estar constituido por más. Lo que conocen las salas está determinado por autoacordado. El criterio es la equidad, se in-tenta que cada sala tenga la misma cantidad de causas.

¿Qué materias conoce? Conoce materias jurisdiccionales y no jurisdiccionales. Las jurisdiccionales serán normalmente conocidas por las salas, y las no jurisdiccionales normalmente serán conocidas por el pleno.

¿Qué facultades jurisdiccionales tiene la Corte Suprema? Art. 96 n°: 1, 2, 3 y 7

Hay asuntos que la Corte Suprema conoce en única instancia (sin apelación), y otras que conocen en segunda instancia.

En única instancia:

En materia civil del recurso de casación de la forma/fondo respecto de sentencias de las Cortes de Apelaciones

En materia penal conoce en algunos casos del recurso de nulidad, básicamente en dos casos del art. 376 CPP.

En materia laboral del recurso de unificación de jurisprudencia, que es un recurso que tiene por objeto, cuando hay criterios jurisprudenciales distintos unificar esos criterios.

Revisión en materia civil y penal, art. 810 CPC y 473 CPP.

En segunda instancia:

Recurso de amparo. Recurso de protección. Juicios de amovilidad (están en desuso) Apelación de un desafuero de senadores y diputados, esta es conocida por el pleno.

¿Qué facultades no jurisdiccionales tiene la Corte Suprema?

Normalmente son conocidas por el pleno. Dos normas importantes: art. 82 de CPR y art. 3 COT.

44

Podrían hacerse muchas clasificaciones de las facultades jurisdiccionales, las más importantes primero:

Creación de normas: art. 77 CPR, obliga a un informe de la CS en causas de la organización y atribución de los tribunales, también en la creación de autos acordados, y el art. 5 CC, sobre la información que debe dar la CS de las dificultados o lagunas que existan al Presidente de la Republica

Administrativas: carrera judicial de determinados funcionarios, por ej., al designar ministros de la CS y CA; también en el procedimiento de calificación de los jueces.

Disciplinarias: son aquellas que tienen los tribunales para velar por el adecuado desempeño de los funcionarios jurisdiccionales, de los auxiliares de la administración de justicia, y la corrección del debate judicial

Expresiones de las funciones no jurisdiccionales:

La queja (art. 536 COT) Recurso de queja, posibilidad que tienen os litigantes de reclamar de desempeño de

los jueces, arts. 545, 548 y 549 COT Facultades disciplinarias de oficios respecto de jueces y otros funcionarios como

conservadores y notarios. Facultades para controlar el uso de drogas (art. 100 COT). Se creó un Concejo de ética, que se critica, porque se preocupa del desempeño de la vida priva.Puede disponer la destitución, traslado, suspensiones, multas, etc.

Facultades conservadoras: La constitución de 1833 establece la comisión conservadora que funcionaba cuando estaba en receso el parlamento y tenía por objeto velar por el respeto y cumplimiento de la Constitución. Esta facultad conservadora que existía en 1875 pasaron a los tribunales, al art. 3 COT. Es relevante porque se estima que en virtud de esta facultad las cortes y los tribunales en general, en especial la CS, tienen facultades para velar por el respeto de los derechos fundamentales.

Facultades económicas: aquellas que tienen por objeto velar por la más eficiente aplicación de la ley procesal, en virtud de esta facultad existe la posibilidad de dictar autos acordados, establecer circulares de instrucciones, etc. También hay una posibilidad de redestinar jueces dentro de una misma Corte de Apelaciones. Ej: traer un juez de San Felipe a Valparaíso porque faltan jueces. (Art. 101 COT)

Puede ser una octava característica ser el tribunal superior de la Nación. La Corte Suprema se critica que es muy poderosa porque tiene muchas facultades no jurisdiccionales, en derecho comparado, son órganos no jurisdiccionales que ejercen lo que se llama el gobierno judicial (España, Italia, etc.) Se busca un equilibrio, sin embargo, hay que tener presente que originalmente esta Corte fue creada para las funciones no jurisdiccionales.

Finalmente, hay que señalar que en la estructura de la Corte Suprema encontramos otros funcionarios además de los ministros: tendrá un fiscal judicial, un secretario, un prosecretario y ocho relatores.

45

CORTES DE APELACIONES

Se pueden aplicar las mismas características de la corte suprema

Es un tribunal ordinario, de conformidad al Art. 5 COT. Es un tribunal colegiado (tanto en pleno como en salas). Es un tribunal letrado de conformidad al Art. 253 COT. Es perpetuo Es permanente Es superior Es de derecho.

El tratamiento que se les da a las Cortes de Apelaciones es el de ilustrísimo Art. 306 COT.

Unidad territorial de las Cortes de Apelaciones, es básicamente regional, hay una por región y hay dos cortes de apelaciones en dos regiones: Metropolitana con la de Santiago y la de San Miguel y en el Biobío hay dos también la de Concepción y la de Chillán. Arts. 55 y 56 COT. A lo largo del país hay diecisiete Cortes.

Estructura de las Cortes de Apelaciones

En su conformación, son presididas por un presidente, y además de él están compuestas por un número variable de ministros, variable por el número de población debido a la carga de trabajo que pueda generar en términos de asuntos que se presenten ante el tribunal. Las cortes más pequeñas tienen 4 ministros; hay unas que tienen 7 ministros; otras 19 (entre las que está Valparaíso); por ejemplo, la de San Miguel tiene 22 ministros y la de Santiago tiene 34 ministros. De éstos ministros hay uno que hace de presidente el cual dura un año en el cargo y es el más antiguo del escalafón en la categoría, entonces no es elegido, se van turnando año tras año, según quien sea el más antiguo, alguien puede repetirse en caso que esté muchos años en la Corte y sean pocos ministros. Además tienen fiscales judiciales que van entre 1 y 6 dependiendo de la Corte y tienen un secretario, también existe un relator.

¿Cómo conoce la Corte? Puede conocer en Pleno o en Sala:

En pleno: funciona con la mayoría de los miembros. En este caso, son llamados sólo los ministros a deliberar, excluyéndose los abogados integrantes. Normalmente el pleno cumple funciones no jurisdiccionales. El quórum para sesionar es la mayoría absoluta.

En salas, la sala debe tener 3 ministros, y éstas salas no son especializadas, por lo tanto, pueden conocer de cualquier tipo de asunto. Hay un caso en solo algunas Cortes (de Valparaíso y Santiago) en que las salas son especializadas. En materia tributaria y aduanera, cada dos años por auto acordado se debe determinar que esas cuestiones sean conocidas por una sola sala; esas salas pueden ver otros temas, pero preferentemente deben conocer sobre cuestiones tributarias y aduaneras y ninguna otra sala conocerá sobre ello. Esto porque en general los jueces no saben de tributario y aduanero. La regla general es que funcionen en salas.

46

Existe una figura que se llama retardo, se entiende que la Corte tiene retardo cuando cada una de sus salas tiene más de 100 causas pendientes por ver (art. 62 COT). Si hay retardo se debe abrir otra sala más, estos ministros se completan con fiscales judiciales que son funcionarios con el mismo rango de un ministro y abogados integrantes, que son personas ajenas el poder judicial, a la carrera judicial y que son nombrados anualmente para completar salas cuando sea necesario. No puede haber nunca más de un abogado integrante en las Cortes de Apelaciones por sala, ni más de dos en la Corte Suprema.

De acuerdo a la extensión de como conocen las causas en las Cortes de Apelaciones se pueden conocer (art. 68 COT):

En cuenta Previa vista de la causa

La gran diferencia es que si es previa vista de la causa se reciben alegatos de las partes, si es en cuenta no se reciben, un alegato es una defensa oral ante un tribunal colegiado. El criterio para determinar uno y otro es la importancia lo más importante se ve en previa vista de la causa y lo menos en cuenta.

Qué materias conocen las Cortes de Apelaciones

En salas:

En única instancia: como del recurso de casación en la forma respecto de tribunales inferiores en materias civil, también del recurso de nulidad en materia penal como laboral, también del recurso de queja.

En primera instancia: aquellas cosas que la CS conoce en segunda instancia: recurso de amparo y de protección

En segunda instancia en virtud de un recurso de apelación en materia de causas civiles y en materia de familias. Excepcionalmente en materia laboral y penal

En pleno:

- Única instancia: del desafuero de diputados y senadores.- El resto son básicamente funciones no jurisdiccionales, tales como:

a) Dictar autoacordados dentro de la esfera de su competencia.b) Conocer de quejas disciplinarias o recursos de quejas cuando procedan.c) Elabora ternas para la designación de jueces de letras.

Un tema a tratar son los acuerdos de los tribunales colegiados. Hay más de una per-sona que decide la contienda, por lo que hay que establecer reglas de acuerdo que rijan para los tribunales colegiados. Esto está regulado en los arts. 72 y ss. COT. La primera re-gla importante es que los acuerdos se toman por mayoría absoluta. Esto elimina mayo-rías relativas, y elimina la exigencia de unanimidad. Una segunda regla es quienes pueden concurrir en este acuerdo, y la reglas básicas están en os Arts. 75 y 76 COT, que disponen en síntesis en que pueden concurrir todos los que participaron en la vista del recurso, pero solo éstos pueden fallar el asunto. Normalmente ocurre con la relación y con los alegatos, donde el tribunal se entera del juicio, y sólo los que estuvieron presentes tie-

47

nen la facultad de resolver. Otra regla común es que los acuerdos conforme al Art. 81 COT, son privados, cuando se adopta la decisión esta no puede darse a conocer sino hasta que se redacte y se firme la resolución respectiva.

¿Cómo se toman los acuerdos? Hay tres puntos relevantes.

1) Tiene que ver con el orden en que se ponderan los antecedentes, el Artículo 83 COT establece que primero hay que discutir las cuestiones de hecho y luego las cuestio-nes de derecho.

2) También se indica en el orden en que se vota. Art. 84 COT.3) El Art. 85 nos indica cuando se entiende que hay acuerdo. Se entiende que hay

cuando se forma mayoría respecto a cada una de las cuestiones que hay que resol-ver y al menos a uno de sus fundamentos. Si es que hay dispersión de votos, si no se forma mayoría, lo primero que se busca es descartar una de las alternativas. Ahí hay que aumentar el número de ministros, siempre quedando la suma en número impar.

4) Se establece la posibilidad de dejar en la sentencia que resuelva un asunto, las pre-venciones y los votos de minoría. Prevención cuando concurría a la decisión pero no con todos los fundamentos, o que aparte del fundamento se da otro más. El de mi-noría disiente del voto mayoritario.

LOS JUZGADOS DE LETRAS

Son por excelencia en materia civil los juzgados de primera instancia. Según la clasifica-ción de los tribunales son:

Ordinarios conforme al Art. 5 COT Son unipersonales. Son tribunales letrados, se exige que sus abogados sean jueces. Art. 252 COT11. Son de carácter permanente. Son de carácter perpetuo. Pero excepcionalmente se pueden establecer juzgados de

letras temporales. Son tribunales inferiores. Son tribunales de derecho.

Su unidad territorial es la comuna o agrupación de comuna. Art. 27 COT. Pero hay comu-nas que atendiendo su tamaño, si son muy grandes, pueden requerir de más de uno, como Santiago, que tiene 30, Valparaíso que tiene 5 y Viña que tiene 3. Y si son muy pe-queñas, se entrega su competencia a un tribunal e una comuna más grande, como ocurre con Olmué, que le entrega la competencia al juzgado de Limache. También puede ocurrir que se cree un juzgado de letras para dos o más comunas pequeñas.

Clasificación de los juzgados de letras: hay dos clasificaciones relevantes.

Conforme a la materia que conocen, hay juzgados de letras:

De competencia civil: sólo tienen competencia en materia civil y comercial. Art. 45 COT.

11 Se exige, por lo demás, haber cursado en la Academia judicial.

48

De competencia común: tienen competencia civil y comercial, y pueden llegar a te-ner competencia en materia de familia, laboral, y de garantía, en la medida que en la comuna no existe otro tribunal competente.

El segundo criterio es respecto a su categoría. Todos los juzgados de letras son del mismo grado jurisdiccional, sin embargo, existe una jerarquía respecto al escalafón judicial. Así, los jueces de letras, en orden descendente:

Juzgados de letras de ciudades asiento de Corte de Apelaciones12. Juzgados de letras de ciudades que son capital de provincia, cuando la capital no sea

asiento de corte. Juzgados de letras que no están ubicados ni en capital provincial ni sea asiento de cor-

te.

Así, el orden descendiente, el escalafón judicial:

1. Los ministros de Corte Suprema.2. Los ministros de Corte de Apelaciones.3. Y luego los juzgados de letras en el orden anterior.

Competencia de los Juzgados de letras

La competencia básica es en materia civil y comercial, y eventualmente en materia labo-ral, familia y garantía. Se establece que estos tribunales tienen una competencia residual, esto quiere decir que si ningún tribunal especial es competente para conocer un asunto determinado, se entiende será competente el juzgado de letras. También es relevante el tema de la competencia en los juicios de hacienda. Aquellos son en los que tiene interés el fisco. Art. 48. En este caso, si el fisco es demandado, solo podrá proceder en una ciudad asiento de corte.

Estructura de los juzgados de letras

La estructura clásica de estos tribunales señala que están presididos por un juez, luego hay un secretario13, y debajo los funcionarios administrativos, que van desde el oficial pri-mero hasta el juez de la sala. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 20.252 de 2008, se crea una nueva estructura. Los juzgados de letras que funcionan conforme a la nueva estructura están conformados por dos jueces en la cima, que deciden de manera unipersonal, y debajo se ubica el administrador del tribunal, que normalmente no es abo-gado, sino un experto en administración. Luego, vienen las unidades especializadas, como la de atención al público. Se hace más óptima la función judicial en términos de eficiencia.

JUZGADOS DE GARANTÍA

Son tribunales ordinarios Son unipersonales en su decisión, aunque pueden integrarse por más de un juez. Son tribunales letrados12 Excepcionalmente los juzgados de Viña del Mar son tribunales asientos de Corte, por una cuestión histórica.13 El secretario cumple tres principales funciones: a) funciones jurisdiccionales: subroga al juez cuando no está, además cuando aún el juez esté, puede dictar resoluciones de menor importancia; b) actúa como ministro de fe; y c) cumple funciones administrativas: es el encargado de la gestión administrativa del tribunal.

49

De carácter permanente Perpetuos Son tribunales inferiores Son tribunales de derecho

Están en el mismo rango jerárquico que el juez de letra. Su unidad básica es la comuna, y en las comunas donde no esté establecido un juzgado de garantía, será competente el juez de letras. A diferencia de los juzgados de letras, los juzgados de garantía, que son más nuevos, en vez de aumentar en número de tribunales, aumentan en número de jue-ces, si son necesarios. Así, el número de jueces que integran un juzgado de garantía es variable, por ejemplo, Viña del Mar tiene siete jueces, pero sólo tribunal. En el caso de Santiago si bien hay 15 juzgados de garantía, cada uno tiene competencia en distintas comunas (Art. 16 COT).

Competencia de los Juzgados de Garantía

La competencia es siempre penal y está dispuesta en el Art. 14 COT. Se clasifica en tres categorías:

a) Cumplen la función de resguardar los derechos del imputado y de terceros dentro del proceso penal14.

b) Fallar los casos penales menos relevantes, ya que de mayor importancia están en-tregados a los TJOP.

c) El cumplimiento de las penas y las medidas de seguridad siempre está entregada al juez de garantía, sea cual sea el tribunal que dicte la pena. Esto se aplica, por ejem-plo, en el caso de que cambiar la cárcel donde cumple condena un reo.

Estructura de los Juzgados de Garantías

Dos grandes diferencias con los juzgados de letras:

A. desaparece la figura del secretario y se crea la figura del administrador del tribunal, la diferencia que tienen es que el administrador más que tener formación jurídica tiene formación en gestión y administración son básicamente ingenieros comerciales, civil industriales, etc.

B. Se crean distintas unidades especialidades, así como la unidad de atención de público, de atención a víctimas y testigos, etc. Ahora hay funciones especializadas de los funcionarios.

En los tribunales que tienen más de 3 miembros se crea el comité de jueces, que se encarga de ver asuntos administrativos relativos con la gestión, y que está por encima del administrador del tribunal.14 En este sentido, por ejemplo, las medidas cautelares, como una prisión preventiva, o una orden de arraigo, tienen que ser decretadas por un juzgado de garantía, porque afecta a la libertad individual de las personas. También en este sentido uno puede comparecer ante un juzga-do de garantía para ejercer la tutela de garantía, es decir, la afectación de un derecho fundamental. En general, dentro del proceso penal, preocupa de que se respeten los derechos del imputado y de terceros, lo que está determinado por la función que cumple la tutela penal, el respeto a los derechos fundamentales y la uniformidad en la aplicación de la ley penal.

50

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

Es un tribunal ordinario Es un tribunal colegiado (3) Sus jueces son letrados Son de carácter permanente Son de carácter perpetuos Es un tribunal inferior Es un tribunal de derecho

La diferencia respecto a los jueces de letras y de garantía radica en que son tribunales de carácter colegiado. En este caso, son tres jueces quienes fallan un determinado asunto en virtud de un acuerdo. Inclusive, pueden fallar cuatro jueces, siendo el cuarto un juez al-terno, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 17 COT.

La unidad territorial de los TJOP es en principio la comuna, pero son tribunales con poca carga de trabajo, ya que pocas causas tienen el mérito para llegar a estos tribunales. Por ello, algunos TJOP tienen competencia en más de una comuna, como ocurre con Viña, cuyo TJOP tiene competencia para Quilpué, Villa Alemana, etcétera. La distribución de los TJOP está en el Art. 21 COT.

La función del juez de TJOP es conocer el juicio oral en lo penal. Art. 18 COT. No conoce la ejecución de las sentencias, eso será función del tribunal de garantía. Así, su competen-cia es conocer los juicios orales en materia penal, y sólo se llega a ello en aquellos asuntos más graves, que impliquen penas más altas.

Hay que tener en cuenta que los tribunales de garantía y juicio oral en lo penal fueron creados en el contexto de la reforma procesal penal. En su virtud, se modifica el antiguo diseño institucional, que consistía en la estructura de Juez, secretario y funcionarios. Así se pasa al nuevo sistema de conformación de tribunales, aglutinando más de un juez por tri -bunal, lo que es más eficiente que tener muchos tribunales compuestos por un solo juez, que tiene todo un equipo de trabajo bajo él. Bajo esta nueva estructura, nace la figura del comité de jueces, que conforme a los Arts. 22 y 23 del COT, es un órgano colegiado encar-gado de cuestiones administrativas. Otra diferencia con el sistema anterior es que desapa-rece el secretario y aparece la figura del administrador del tribunal. La tercera diferencia es que en vez de haber funcionaros con cargos inespecíficos, se crean unidades especiali-zadas, reguladas en el Artículo 25 del COT. Todo esto, permite hacer más eficiente la ges-tión judicial.

La importancia de lo anterior, es que los tribunales creados en virtud de la reforma proce-sal penal influyeron fuertemente la creación de tribunales posteriores, como los de familia, que replican este nuevo diseño institucional.

LOS TRIBUNALES ACCIDENTALES

Los tribunales accidentales de carácter ordinario son cuatro:

El Presidente de la Corte Suprema Un ministro de la Corte Suprema

51

El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago Un ministro de cualquier Corte de Apelaciones.

Se llaman tribunales accidentales, porque son jueces que trabajan dentro de un tribunal, pero hay veces que actúan como tribunales unipersonales de primera instancia. Las hipó-tesis en que actúan están en el Art. 50 y ss. COT. Por ende, sólo funcionan como tribunal en la medida en que se suscite uno de estas hipótesis.

Art. 50: Dice relación con el fuero que ostenta ciertas autoridades. Constituye una protección a la contraparte, porque si demando al presidente u otra autoridad, parecie-ra que es más razonable que conozca el asunto un ministro de jerarquía que uno que pueda fallar con temor a las consecuencias que pueda tener su fallo. En primera ins-tancia conocerá el ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda en su conjunto.

Art. 51: Al respecto, sólo mencionar que en segunda instancia conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago.

Art. 52: Según el profesor, el inciso primero está tácitamente derogado, mientras que el segundo se entiende derogado, aunque tiene valor histórico15. El tercero tiene valor, en los casos de extradición pasiva, que es básicamente una solicitud entre un Estado y otro para que se ponga a disposición de una persona y justiciarla. En este caso, conoce en segunda instancia la Corte Suprema, a veces en sala, y a veces en pleno.

Art. 53: En opinión del profesor, sus incisos no tienen mucha aplicación práctica, salvo en parte la última. La razón de que se excluya la casación es que no queda un tribunal superior que conozca el recurso de apelación.

En síntesis, cuando los ministros actúan como tribunales accidentales, lo hacen como tribunales de primer grado jurisdiccional. Si la resolución la toma el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago o un ministro de Corte de Apelaciones, el segundo grado jurisdiccional será la Corte de Apelaciones correspondiente en su conjunto. Si es el ministro o presidente de la Corte Suprema, el segundo grado jurisdiccional será la CS en su conjunto.

La figura de los tribunales accidentales no es igual a la de los ministros en visita que están regulados en los arts. 559 y ss. COT, cuando un ministro designa a un ministro de visita este actúa como juez ordinario y de primera instancia. Por ejemplo, si se designa un ministro de visita en el juzgado de letra de Quilpué, seguirá siendo tribunal el juzgado de letra de Quilpué pero cambia el juez que será el ministro de visita.

Las visitas son una cuestión amplia, el COT distingue entre visitas ordinarias y extraordi-narias. Las primeras, dan a lugar a los ministros visitadores, esos ministros están encarga-dos de velar por la regularidad de lo que ocurra en el tribunal, notaria, etc. No son jurisdic-cionales, tienen que ver con la superintendencia correccional y económica de los tribuna-les superiores. La visita extraordinaria es la posibilidad de que un ministro de Corte de Apelaciones se avoque al conocimiento de una causa entregada a un juzgado de letras. Está regulado en los art 559 y 560 COT.

TRIBUNALES ESPECIALES15 Pues se dictó durante el gobierno de Aylwin y permitió modificar el tribunal del caso Letelier, pudiendo condenar a Manuel Contreras.

52

Hay de dos tipos, los que pertenecen y los que no pertenecen al poder judicial según el Art. 5 del COT. Los que pertenecen al Poder Judicial son todos tribunales letrados, perma-nentes, perpetuos. Es una lista cerrada, son: los juzgados de familia, juzgados del trabajo, los de cobranza laboral y previsional y los juzgados militares en tiempos de paz. Estos se rigen por sus leyes especiales y sólo en subsidio por el COT. Los que no pertenecen al po-der judicial, conforman una lista indeterminada, se han contado más de cien, y depende de la definición de función jurisdiccional. Son el TC, el TER, el TRICEL, el TDLC, el Contralor General como Tribunal de Cuentas, etc.

TRIBUNALES DE FAMILIA

Están regidos por la ley 19.968. Son tribunales de primera instancia, son unipersonales, y tienen básicamente la misma organización que un juez de garantía. En las ciudades más grandes, pueden tener más de un juez y actúan por sala. En las ciudades pequeñas, podrá no haber juzgado de familia y los asuntos serán conocidos por los juzgados de letras con competencia común. Reemplazaron estos tribunales a los antiguos tribunales de menores.

Estos juzgados tienen la competencia entregada por el Art. 8 de la ley 19.968. Son compe-tencias básicamente en materia de familia: alimentos, cuidado personal, regulación de la relación directa y regular entre padre e hijos, divorcio, paternidad, algunas cuestiones re-lativas a menores infractores de ley, etc. Hay que tener presente que sólo son competen-tes para cuestiones del Art. 8. Si un asunto no aparece, es competente el juzgado de le-tras.

Su procedimiento es oral, funcionan en sala, y su estructura administrativa es práctica-mente igual a los juzgados de garantía. Existen comités de jueces, hay ministros de tribu-nal, y hay unidades especializadas.

JUZGADOS DEL TRABAJO

Están regidos por el libro V del Código del Trabajo, Art. 420 y ss. Nacen el año 2006.

Son también tribunales unipersonales, aunque puede haber más de un juez por tribunal, ya que su estructura es similar a la de los jueces de garantía. En las comunas más peque-ñas sus funciones serán cumplidas por los jueces de letras.

Su procedimiento es oral. Su competencia es básicamente las cuestiones que se susci-ten en el mismo código del trabajo. Si no están contemplados los asuntos en el listado del Art. 420 CT, son competencia del juzgado de letras, por ejemplo, si fallece un trabajador en sus funciones. Reemplazaron a los juzgados del trabajo que tenían procedimiento escri-to con distinta estructura. También existe la figura del comité de jueces, y la estructura es de juez, administrador y unidades especializadas.

JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONAL

Son también tribunales unipersonales que existen sólo en las comunas grandes del país. Están encargados del cumplimiento de las sentencias dictadas por los tribunales del traba-jo y de los demás títulos ejecutivos laborales. Se crean porque el juzgado laboral tenía mu-

53

cha carga de trabajo en materia de cobranza previsional (AFP). La competencia de estos juzgados esta en el art. 321 CT.

54

LOS ARBITROS

El Art. 5 COT reconoce tribunales ordinarios, especiales y arbitrales. La definición de árbitro está en el Art. 222 COT, el cual dispone: Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto liti -gioso16. Eso es en definitiva lo que define un árbitro. El asunto no será conocido por el Es -tado, es sustraído, y será conocido por un particular.

La institución del arbitraje es de antiguo, más aún que la justicia estatal. El arbitraje con mayor o menor extensión siempre ha existido. Y el arbitraje hoy, se presenta como una mejor manera de resolver los asuntos17, ya que ofrece ciertas ventajas: como la confiden-cialidad que otorga, la experticia del árbitro, la flexibilidad y la rapidez. Los arbitrajes no son públicos. Por eso se dice que una ventaja es su confidencialidad. En segundo lugar, está la experticia del árbitro, ya que se tratará de un experto en el tema, no de cualquiera. Luego la flexibilidad se presenta como una ventaja, toda vez que las partes podrán dispo-ner –en algunos casos- de las reglas de procedimiento, con ciertos límites. Por último, los árbitros resuelven más rápidamente los asuntos que los jueces, ya que tienen menos car-ga de trabajo. La gran desventaja, es que a diferencia de los tribunales que se rigen por el principio de gratuidad, no así los árbitros, y hay que pagarles, y por lo general son costo-sos. Por ende, se presenta como una verdadera barrera de acceso al arbitraje.

¿Son o no jueces los árbitros? Un problema respecto a los árbitros se da respecto a su naturaleza, si acaso son o no jueces. Se dicen, por lo general, que sí son jueces, y por dos motivos:

Por la tradición. Desde el S XIX, y siguiendo la tradición española, los árbitros siem-pre han sido jueces.

Motivo normativo, toda vez que así lo ha establecido el Art. 5 y 222 del COT, que los trata como jueces.

La anterior conclusión que, en nuestro medio está muy extendida, choca con algunos pro-blemas. Lo primero, es que en el derecho comparado, en general, a los árbitros no se les considera jueces. En derecho comparado hay dos grandes tesis sobre la naturale-za jurídica del arbitraje, con una intermedia:

La teoría contractualista: en su virtud, se sostiene que uno lleva a cabo una especie de transacción combinada con un mandato, que en definitiva es un contrato, y en su virtud le encargamos a un tercero, un particular, la resolución de un asunto.

La teoría jurisdiccional: es la sostenida por nuestro medio, que defiende que son jueces. Es poco popular.

La teoría intermedia: entiende que el arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional ni contractual, pero tiene elementos de ambas. En nuestro país, se sostuvo durante mu-cho tiempo que esta tesis era irrelevante, pues no tenía regulación legal, pero desde la

16 Se sostiene que la definición no es del todo precisa. Se critica la definición, primero, porque se dice que son jueces, lo que no es del todo correcto. Segundo, establece la posibilidad que sean designados, bien por las partes o por la autoridad judicial en subsidio. Hay casos en que no lo designa ni el uno ni el otro, sino que son designados por el causante. El tercer problema, dice relación con que tampoco señala la característica principal de los árbitros, y es que es un particular, que hace las veces de árbitro o juez en un caso determinado.17 Se reputa al arbitraje como un método alternativo de resolución de conflictos, porque es alternativo a la jurisdicción estatal.

55

entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Ley 19.971, en ade-lante LACI), sí que tiene importancia, toda vez que opera como ley modelo, y que cabe señalar está más influenciada con la teoría contractualista.

Es relevante determinar si son jueces o no, porque: a) si lo son, se les aplica el estatuto de jueces, y por ende se les aplica las exigencias de inhabilidades, independencia, imparciali-dad, etc., b) en segundo término, tiene que ver con si la posibilidad de acceder a un arbi -traje cuenta como suficiente a efectos de satisfacer el derecho a acceder a la jurisdicción, lo que tiene especial relevancia en el arbitraje obligatorio.

Principales diferencias entre los árbitros y los jueces estatales.

1. Los jueces estatales son funcionarios públicos mientras que los árbitros son particulares. Podrían ser eventualmente funcionarios públicos, pero no actuarían en virtud de su función pública, sino que como persona.

2. Los jueces estatales son remunerados por el Estado, mientras que los árbitros son remunerados por las partes.

3. Los árbitros carecen de facultad de imperio, mientras que los jueces estatales gozan de la facultad de imperio, dado que pueden hacer ejecutar sus resoluciones, dando órdenes directas a la fuerza pública. Un árbitro para ejecutar su resolución le pide auxilio a la jurisdicción estatal.

4. La fuente de la competencia de los tribunales jurisdiccionales siempre es la ley, mientras que en los árbitros normalmente es la voluntad de las partes, y eventualmente la ley.

CLASIFICACIONES DEL ARBITRAJE

1. De acuerdo al ámbito del arbitraje:

a) Arbitraje nacional: cuando no hay un factor de conexión internacional, estamos en presencia de él. Se rige por las reglas de los Arts. 222 y ss. COT, y según las reglas de procedimiento de los Arts. 635 y ss. CPC.18

b) Arbitraje internacional: es aquél arbitraje que tiene algún componente de interna-cionalidad, un factor de conexión19, que vincula a las partes, o a alguna de las partes, con el país distinto al nuestro. El arbitraje internacional se rige por la Ley 19.971 (LACI)20.

2. Según las facultades que ostenta el árbitro:

18 Nótese que esas reglas tienen la antigüedad que tienen los códigos.19 Como la nacionalidad de las partes, el domicilio o sede de las partes, el lugar de cumplimiento de la obligación, el lugar donde se en -cuentren los bienes.20 Es bastante moderna y por lo tanto bastante más flexible que la regulación de nuestros códigos. Esta ley es un tipo de ley denominado ley modelo, sobre arbitraje internacional propuesto por la UNCITRAL, que es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional. Las leyes modelo son una suerte de “recomendación” a las legislaciones nacionales.Antes de su entrada en vigencia había un problema, pues se tornaba dificultoso realizar arbitrajes internacionales en Chile, porque los abo -gados extranjeros no podían ser árbitros, entre otros problemas. Otro punto, es que no todos los países tienen leyes diferenciadas, general -mente tienen una sola ley de arbitraje. Nosotros tenemos dos, pues había cierta urgencia de permitir el arbitraje internacional.

56

Es la más importante desde el punto de vista práctico, y tiene que ver con las facultades de los árbitros. Está contenida en el Art. 223 COT. Conforme a esta disposición, podemos clasificar a los árbitros como: a) árbitros de derecho; b) árbitros arbitradores; y c) árbitros mixtos.

a)Árbitro de derecho: tiene dos principales características. El árbitro de dere-cho debe fallar conforme al ordenamiento jurídico, tal y como cualquier juez estatal. Su segunda característica, es que debe someter el asunto que está sometido a su conocimiento al mismo procedimiento establecido para los jueces estatales. En otros términos, los árbitros de derecho tramitan y fallan de la misma forma que los jueces estatales.

b) Árbitros arbitradores: sólo fallan conforme a su prudencia y equidad. Su-pone que las partes al someter su asunto a un árbitro arbitrador, están renunciando al ordenamiento jurídico, razón por la cual pueden fallar inclusive contra la ley. En lo relativo al procedimiento, este se regirá por lo que hayan convenido las partes, y en subsidio, las reglas mínimas se encuentran en el CPC, que son especiales para los árbitros arbitradores.

c) Arbitraje mixto: fallan conforme a derecho, de igual forma que los jueces estatales, pero su procedimiento es el que hayan acordado las partes, y en subsidio las normas relativas a los árbitros arbitradores contenidas en el CPC, o sea, el pro-cedimiento es el de los árbitros arbitradores.

3. De acuerdo a la institucionalización del arbitraje:

Conforme a esta clasificación, se distingue entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc. La diferencia tiene que ver con la administración que rodea al arbitraje. Esta clasificación no tiene reconocimiento legal.

a) Arbitraje institucional: se ejecuta al amparo de un centro de arbitraje21, y las ventajas que ofrece principalmente dicen relación con la infraestructura que ofrecen, la determinación de sus tarifas, que ofrecen reglamentos especiales que garantizan relacio-nes de arbitraje, procedimientos razonables, listados de árbitros, etcétera. Encontramos centros de arbitraje en nuestro país en la ciudad de Valparaíso y Santiago, pero están po-pularizados a nivel mundial, y de hecho, hay ciudades que “se caracterizan como centros de arbitraje”.

b) Arbitraje ad hoc: es el arbitraje más típico, y en este caso, es el mismo árbitro quién se encarga de llevar a cabo el arbitraje, acordando todas las cuestiones administra-tivas, tales como buscar salas donde llevar a cabo el arbitraje, de cautelar el procedimien-to, fijar los honorarios, etcétera.

MATERIAS QUE PUEDEN SER SOMETIDAS A ARBITRAJE

Se habla de arbitrabilidad de los asuntos. En nuestro ordenamiento hay tres estatutos para los árbitros:

1)Arbitrajes prohibidos: son materias de arbitraje prohibido aquellas que la ley ha dis-puesto que no pueden ser materia de arbitraje. Se prohíbe a las partes someterlas a

21 Normalmente la manera en que se llega al centro de arbitraje, son por cláusulas tipo que los propios centros ofrecen. De alguna forma son un avance en la profesionalización del arbitraje.

57

arbitraje, por lo que necesariamente el asunto debe ser resuelto por la justicia jurisdic-cional. Estos asuntos están regulados en los Arts. 229 y 230 COT. En su virtud, no puede someterse a arbitraje, entre otras cosas: a) ninguna causa criminal, o sea, aque-lla que tenga por consecuencia una pena, ya que hay un interés público comprometido; b) las cuestiones de policía local, como infracciones de tránsito; c) cuestiones alimenti-cias; pero en definitiva, hay que tener presente que las exclusiones de los artículos 229 y 230 no son taxativas, y en general, se entiende que no puede ser sometido a arbi-traje: a) ninguna cuestión donde estén en juego derechos fundamentales; b) cuestio-nes no susceptibles de ser transadas; y c) las cuestiones donde hay interés público comprometido.

2)Arbitrajes forzosos: son materias de arbitraje forzoso aquellas que solo pueden ser conocidas por los jueces árbitros. Por lo tanto, en aquellas, los tribunales estatales son incompetentes para conocer los asuntos. Se entiende que son cuestiones donde el inte-rés particular es tan predominante, que los tribunales estatales no deben involucrarse. Los casos de arbitraje forzoso están en el Art. 227 COT22.

3)Arbitraje voluntario: son la regla general, ya que la gran mayoría de los asuntos son materia de arbitraje voluntario. Las materias de arbitraje voluntario, pueden ser conoci-das por la jurisdicción estatal, pero son las partes quienes las someten a un arbitraje. Es indispensable para ello, el acuerdo unánime de las partes. La norma que regula lo ante-rior es el Art. 228 COT.

22 Hay que precisar ciertas cuestiones sobre la norma. Respecto al N° 4, entenderemos que esta norma se refiere tanto a las relaciones entre socios, y a las relaciones entre socios y la sociedad a la que pertenecen. Lo segundo, es que la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas, en el Art. 145, establece la posibilidad en ciertos casos de que el socio concurra a la justicia estatal en vez de la justicia arbitral; también el Art. 227 COT supone que lo que excluye el arbitraje forzoso es, precisamente, a que un tribunal estatal que conozca de esos asuntos, pero no excluye a que las partes resuelvan una controversia por la vía autocompositiva, como la transacción; finalmente, hay que tener en cuenta que esta norma ha sido cuestionada en lo relativo a su constitucionalidad, pero se abordará más adelante en detalle.

58

FUENTES DEL ARBITRAJE.

Cuando se habla de fuentes del arbitraje, se está hablando de aquello que genera que una cuestión deba ser conocida por árbitros. No es lo mismo a cómo se nombra el árbitro. Res-ponde a la pregunta por qué vamos a someter un asunto determinado a un arbitraje. Estas fuentes son la ley y el acuerdo de las partes. A este acuerdo entre partes le denomina-remos convención arbitral o acuerdo de arbitraje. En nuestro derecho interno, hay dos grandes convenios arbitrales. El compromiso y la clausula compromisoria.

Respecto al arbitraje forzoso, la fuente será la ley o el acuerdo de las partes. Respecto al arbitraje mixto, o voluntario, será el acuerdo de las partes.

El compromiso es un convenio arbitral en el que las partes acuerdan someter un asunto al arbitraje de una persona determinada, a una persona que se precisa en el mismo acto. El compromiso es un acto jurídico solemne. La solemnidad consiste en que debe constar por escrito. Por lo tanto, un compromiso no puede ser verbal.

El compromiso debe contener ciertas menciones, que están establecidas en el Art. 234 COT. Serán menciones, según sus numerales: 1) la individualización de las partes23; 2) el nombre del árbitro24; 3) los asuntos sometidos a arbitraje25; 4) las facultades del árbitro26, el lugar donde se llevará a cabo el arbitraje y la duración de este.

¿Qué pasa si faltan estas menciones? Si faltan las comprendidas en los numerales 1, 2 o 3, el compromiso arbitral es nulo. Los del numeral cuatro la ley los sustituye la voluntad de las partes: Si nada dicen en cuanto a las facultades, el árbitro será árbitro de derecho27. Si no se dice el lugar del arbitraje, será el mismo en donde se celebro el compromiso, el lu-gar de la convención. Y si no se dice nada sobre la duración del arbitraje, el árbitro durará dos años contados desde que acepte el encargo. Se ha entendido que el compromiso es un contrato intuito personae, y se realiza con ese arbitro28.

Por otra parte, la clausula compromisoria es un acuerdo en el que las partes someten uno o más asuntos determinados al conocimiento de la justicia arbitral, pero sin precisar el nombre del árbitro en el mismo acto.

La clausula compromisoria no está regulada por la ley. Es reconocida a nivel jurispruden-cial, y que tomó cierto tiempo en ser aceptada. Usualmente no se aceptaban pues se en-contraban contrarias al Art. 1462 del código civil, ya que someterse a una clausula com-promisoria sería comprometerse a una jurisdicción no reconocida por la ley, pero después de los años ’50 se entiende que sí se puede en virtud de la autonomía de la voluntad.

23 Determina a quién se le puede imponer el arbitraje.24 Al respecto nuestra jurisprudencia ha dicho que no vale la designación de un árbitro cuando se hace remisión no a un nombre y apellido sino a un cargo.25 Se puede someter uno o varios asuntos a un árbitro, pero éstos tienen que ser asuntos en alguna medida determinados. Lo que no se admite, es someter lisa y llanamente todos los asuntos al conocimiento de un árbitro, por ejemplo, “cualquier conflicto que tengamos será conocido por un árbitro”.26 Si acaso es árbitro de derecho, árbitro arbitrador o bien árbitro mixto.27 Pero en el caso de la Ley 18.046 la regla general es que sea arbitro arbitrador.28 Que suponemos, que si el árbitro por cualquier motivo no asume el cargo, sea porque murió, porque no quiso, el compromiso se vuelve ineficaz, y el asunto va a volver a ser conocido por la justicia estatal.

59

Lo que caracteriza a la clausula compromisoria es que el centro del asunto no es la perso-na designada árbitro, sino que es la voluntad de someter el asunto a arbitraje.

La clausula compromisoria será consensual, porque sigue las reglas en materia de contra-tos. Al respecto, cabe señalar que la cláusula compromisoria puede ser un contrato autó-nomo, en cambio el compromiso puede ser una cláusula o contrato. En definitiva, es co-rrecto afirmar que ambos pueden tanto ser una cláusula que se incorpora al contrato, como un contrato de carácter autónomo.

La distinción entre compromiso y clausula compromisoria, es poco justificada. La doctrina normalmente la crítica, y señala que simplemente hay que distinguir entre acuerdos arbi-trales simplemente, como ocurre en la LACI, donde no hay materias de arbitraje obligato-rio, solo existen materias de arbitraje voluntario, y no se habla propiamente de arbitraje forzoso.

Cómo se nombran los árbitros

Hay que tener presente quiénes pueden ser árbitros: hay requisitos para serlo, y también exclusiones. El Art. 225 del COT29 contiene los requisitos para ser juez árbitro:

Ser mayor de edad Tener la libre disposición de sus bienes Saber leer y escribir Si es de derecho, que sea abogado30 Si es árbitro partidor, debe cumplir con los requisitos del CC.

Hay personas que están inhabilitadas para ser árbitro. El Art. 226 del COT establece las principales causales de inhabilidad de los árbitros, estas son:

No pueden ser nombrados árbitros para resolver un asunto los litigantes en éste. Salvo Art. 1325 y ss. CC.

Aquel juez que conoce de un asunto, no puede ser nombrado árbitro para resolverlo. Salvo el Art. 315 COT.

No aparece en la norma, pero no pueden ser árbitros los notarios ni los conservadores de Bienes Raíces.

Cómo se designan los árbitros

Hay dos reglas básicas que se extraen de la lectura del Art. 232 COT. Estas son:

La regla básica es que el árbitro se designe por el acuerdo de las partes. Dicho acuerdo debe ser de carácter unánime, todas las partes deben estar de acuerdo en el nombre del árbitro.

De no haber avenimiento entre las partes, el nombramiento se hará por la justicia ordi-naria, conforme al Art31.

29 En la LAIC, a diferencia del COT, no se dice nada sobre la capacidad de los árbitros. Ni siquiera se exige ser abogado.

30 La referencia a que los árbitros pueden abogados aunque sean menores de edad tiene razones históricas. Antiguamente, la mayoría de edad llegaba hasta los 25 años, por eso, era plausible que un abogado fuese menor de edad.

60

La ley no exige mayores formalidades en como nombrar ese árbitro. Pero tratándose de un compromiso arbitral, el nombre del árbitro tendrá que ir en el mismo compromiso. Por el contrario, si es una cláusula compromisoria, podrá ir el nombre del árbitro en el mismo compromiso o podrá realizarse en un acto posterior. Finalmente, si se trata un arbitraje forzoso, en cualquier momento puede señalarse quién es el juez árbitro.

La ley no lo dice expresamente, pero se ha entendido que las partes podrían delegar la designación del árbitro a un tercero. Esto es lo que normalmente pasa con el arbitraje ins-titucional. Donde si las partes no se ponen de acuerdo mandatan al centro de arbitraje para que los designe.

Hay casos en que resuelve un conflicto más de un árbitro. Para estos casos, el COT con-templa la figura del tercero en discordia (Art. 232 COT). Este es llamado solo a dirimir, resolver un empate en votos. Se presenta en casos en que son dos los árbitros que votan, o bien tres árbitros que votan cosas distintas, dispersando los votos.

La regla general es que se designe un solo árbitro, pero en la LACI es distinto. La regla es que los árbitros sean tres y no uno. Las partes pueden decidir que sea uno, pero la regla general es que sean 3. La regla es que cada parte designe un árbitro y que entre los árbi -tros se designe un tercero. Si el árbitro es uno solo, es designado por el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.

Hay una figura excepcional, en que el árbitro no es designado ni por las partes ni por la autoridad judicial. Tiene que ver con la figura del partidor. 1324 CC. La partición es una materia que debe conocer por árbitros y no por la justicia estatal. Lo particular es que pue-de ser designado por el causante, tratándose de partir una herencia, aunque no haya tes-tado. Se sigue por las reglas del Art. 1324 CC, que en principio habilita a personas que es -tarían inhabilitadas, incluso a alguno de los herederos, sin perjuicio que las partes pueden objetarlo. Acá el arbitraje es por fuente legal, pero el nombre del árbitro no lo designa ni las partes ni la autoridad judicial.

Los tramites posteriores a la designación del árbitro.

Para que el árbitro pueda comenzar a ejercer sus funciones debe realizar dos trámites.

1) La aceptación: es el acto por el cual el árbitro acepta, admite el encargo que se le ha sometido a su conocimiento. La aceptación puede ser de cualquier manera, no requiere formalidad, puede incluso ser tacita, empezando a ejercer el árbitro sus funciones.

2) El juramento: Acto solemne en que el juez jura desempeñar el cargo fielmente y en el menor tiempo posible. Constituye una solemnidad, hay que hacerse en presencia de un ministro de fe, y por tanto, está sometido a ciertas formalidades especiales. Pero se ha 31 Si las partes no se ponen de acuerdo, la ley establece que lo designará la función judicial en subsidio. Ese tribunal, en el arbitraje interno, es un juzgado de letras. Para esto se contempla un procedimiento, el de designación de árbitros, donde se citan a todos los interesados a audiencia de designación, que es la última instancia donde podrían ponerse de acuerdo en el nombre del árbitro, y si no se ponen de acuer -do, el tribunal designa a la persona que estime, y que cumple los requisitos legales. Las partes podrían acordar ciertos requisitos para la designación del árbitro, como años de experiencia en un rubro, experiencia académica. Entonces, el juez podrá decidir cualquiera que cumpla los requisitos legales y los establecidos por las partes. Acá se siguen las reglas de designación de peritos, y la única limitación que tendrá el árbitro, es que no podrá designar a ninguno de los primeros árbitros propuestos por cada parte. La lógica es que las partes presen-ten listas y se excluyan a los dos primeros de cada una. Pero en la práctica no suele ocurrir de esa forma. Lo último a señalar es que en los casos en que es el poder judicial el que designa al árbitro, será sólo un árbitro, no podrá haber pluralidad de árbitros.

61

entendido históricamente en nuestro país que el juramento es el acto por el cual el árbitro es investido de su calidad de juez. Es el acto por el cual el árbitro adquiere su competen-cia para conocer de un asunto. Hay jurisprudencia que señala que el árbitro que no ha ju-rado, no es juez, y por tanto, se transforma en una verdadera comision especial, y por ende, sería inconstitucional. Esto está se ha interpretado a propósito de lo dispuesto en el Art. 236 COT. En la LACI no hay juramento, basta con que el árbitro acepte.

Lo que no está regulado en la ley es un tercer momento que se conoce como instalación del tribunal arbitral, que es el momento en que el árbitro dicta su primera resolución como tal, normalmente declarando instalado el arbitraje, designando un ministro de fe, y citando a una primera audiencia. Al respecto, PATRICIO AYLWIN habla sobre que en el mo-mento de señalarse el arbitraje, éste se perfecciona con lo que él llama el contrato de compromisario, que es un contrato entre los litigantes y el árbitro, por el cual este último se obliga a resolver el asunto sometido a su conocimiento, y los primeros a remunerarlos.

Procedimiento del arbitraje

Cómo se termina el arbitraje: puede terminar de la misma manera que cualquier juicio, de formas autocompositivas, como la conciliación, el avenimiento, incluso la transacción, o por desistimiento. Pero tiene algunas causales que son particulares. Lo primero que hay que tener presente, es que la forma normal de terminarlo es con la dictación de una sentencia. Esta sentencia se denomina laudo. No es tan propio decirle sentencia, sí laudo.

Hay otras causales particulares, que tienen que ver con que se trata de un tribunal acci-dental, donde el tribunal y la persona se identifican. Si muere un juez, lo subroga otro, pero si se muere el árbitro, se acaba el tribunal al mismo tiempo que se acaba el árbitro. Las causales específicas con las que termina el arbitraje están en los Art. 240 y 241 COT. Los numerales 3° y 4° es expresión de lo anterior.

Límites del arbitraje

1) En cuanto a las personas: nadie puede ser arrastrado a un arbitraje. El arbitraje es sólo oponible a quienes lo han pactado. También es oponible a sus herederos y sus su -cesores por acto entre vivos.

2) En cuanto a las materias: Hay límites en dos cuestiones. a) Materias excluidas al arbitraje, estas materias nunca pueden ser conoci-

das por un arbitraje.b) Lo que hayan acordado las partes, solo serán sometidos a arbitraje aque-

llas cuestiones que las partes hayan acordado. Nuestra jurisprudencia al respecto ha dicho que las clausulas o los convenios arbitrales tienen que ser interpretados restric-tivamente32.

32 La regla es que las cuestiones sean conocidas por los tribunales estatales. Entonces, hay un problema al respecto ¿podría un árbitro deter -minar la validez de una clausula arbitral que lo designa como árbitro? Normalmente se entiende que si –siempre que se la haya otorgado esta facultad-. Proviene del derecho alemán, el principio competencia competencia, porque tiene, en principio, competencia para resolver su propia competencia. Es expresión de economía procesal, porque si no fuese así, cualquier asunto sometido a arbitraje puede ser conocido por un tribunal ordinario impugnando la clausula compromisoria que designa al árbitro como tal.

62

3) En cuanto a las facultades, los árbitros carecen de la facultad de imperio, no pueden o no tienen la facultad de hacer cumplir forzadamente, con auxilio de la fuerza pública, sus resoluciones judiciales. En caso que lo requirieran, deben hacerlo por vía de un tribunal ordinario, conforme al Art. 635 CPC inciso final.

4) En cuanto al tiempo, los árbitros son esencialmente tribunales temporales. La duración del arbitraje queda entregada al acuerdo de las partes, éstas de común acuerdo determinan su duración. Sin embargo, conforme, al Art. 235 COT, si las partes nada dicen, el arbitraje dura dos años contados desde su aceptación. Este plazo puede ser prorrogado pero de común acuerdo por todas las partes. Si hubiese dictado la sentencia, puede notifi -carla incluso pasado los dos años, pero tiene que dictarla. Se dice que el tribunal que tiene el encargo vencido, cesa de pleno derecho de sus funciones y deja de ser árbitro y deriva en comision especial, con todas sus consecuencias.

63

LA COMPETENCIA

Art. 108 COT. La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones33. Esta es la definición legal. A nivel doctrinal se entiende que la competencia o las reglas de compe-tencia son un conjunto de normas, que sirven para determinar el tribunal preciso que va a conocer de un asunto concreto.

Relación de la competencia con la jurisdicción.

Se sostiene que la competencia es la medida de la jurisdicción. Ello porque todos los tribunales tienen jurisdicción, y la competencia sería la manera de distribuir el trabajo de los tribunales. Así, todos los tribunales son ejercen jurisdicción, pero es la competencia la que determina el trabajo concreto que llevarán a cabo los tribunales.

Mas modernamente, a la jurisdicción también se le ha llamado competencia internacional, en el sentido que cuando se habla de jurisdicción, cuando se dice que los tribunales de un determinado país tienen jurisdicción para conocer los asuntos, lo que se está diciendo, es que algún tribunal de ese país es el competente para conocer del asunto. Por ende, cuan-do se dice que los tribunales de un determinado país no tienen jurisdicción, es porque los competentes son los tribunales de otro país.

Se suelen hacer estos paralelos entre jurisdicción y competencia. Pero la jurisdicción es una sola y no cabe dividirla. La competencia, sí que es completamente divisible de acuer-do a las materias. Sería una impropiedad hablar de jurisdicción laboral, porque es una sola en un país, se habla de competencia laboral. Además, la jurisdicción es indelegable e im-prorrogable. No se puede delegar la jurisdicción a quien no la tenga. Y no se puede entre-gar a otra jurisdicción. Caracteres que no se presentan de igual forma en la competencia.

Clasificaciones de la competencia

1)Según los factores de competencia:a)Competencia absoluta: los factores de competencia absoluta sirven para determi-

nar la clase y jerarquía del tribunal que va a conocer el asunto. Se sostiene que son normas de orden público, a diferencia de las reglas de competencia relativa. Ej.: Será competente un tribunal de familia.

b)Competencia relativa: los factores de competencia relativa sirven para determinar el tribunal preciso que está facultado para conocer un asunto, dentro de una clase determinada y en relación a la jerarquía de los tribunales. Ej.: Será competente el tribunal de familia de Valparaíso.

2)Según la fuente de la competencia:a) Competencia natural: es aquella que es establecida por la ley.b) Competencia prorrogada: es aquella que otorgarían las partes modificando la

competencia natural, en la medida que ello es posible. Es discutido, porque sólo la competencia relativa puede ser prorrogada.

33 Es criticada, primero porque trata a la competencia como facultad siendo que más que facultad es una función, potestad, poder deber. Los jueces están obligados a ejercer función jurisdiccional. La segunda crítica es que dispone que la ley sea la única fuente de competencia, cuando también puede serlo el acuerdo de las partes.

64

3)Según su origen:a) Competencia propia: es aquella que es establecida por la ley. Al igual que la com-

petencia natural.b) Competencia delegada: es aquella que un tribunal entrega a otro, sólo para el

efecto de cumplir una determinada diligencia dentro de su territorio de competen-cia. Esta figura es denominada exhorto. Por ejemplo, un tribunal de Valparaíso no puede ordenar que se realice un trámite en La Serena, pero puede delegar su com-petencia a un tribunal de La Serena para que lleve a cabo dicho trámite.

FACTORES DE COMPETENCIA ABSOLUTA

Son los elementos que debemos tomar en consideración para determinar qué tribunal se-rá competente para conocer un asunto. Estos factores son el fuero, la materia y la cuantía. En ese orden de prelación.

Se entiende que estas normas de orden público, y ello supone desde la perspectiva de las partes, que éstas no pueden modificar estas reglas. En lo que respecta al tribunal, se obli -ga a los tribunales a actuar de oficio, cada vez que se presente una causa a un tribunal que no es competente, y debe declararse incompetente.

I. Fuero

El Fuero es un privilegio que se les reconoce a ciertas personas por la posición que ocupan en la sociedad. No es del todo correcto pensar que es un beneficio para el privilegiado con fuero, ya que la mecánica se orienta a la protección de su contraparte. No es lo mismo que al Presidente de la República lo juzgue un Juez de Letras de Santiago, a que lo juzgue un ministro de Corte. En consecuencia, se entiende que no hay una afectación a la igual -dad de la ley, sino que se busca mantener esa igualdad, de que un juez con mayor jerar -quía conozca del asunto. El efecto que produce el fuero es alterar las reglas normales de competencia, como que los asuntos civiles sean normalmente conocidos por juzgados de letras y pasen a ser conocidos por una Corte de Apelaciones.

Se discuten si las hipótesis que presenta el ordenamiento para sustraer el conocimiento de un asunto a un juez son verdaderamente fuero. El único caso indiscutible es el del Art. 50 N° 2 COT. Los demás sí son discutidos, pero se dice que sí son situaciones de fuero, como el caso del Art. 50 N° 4, el Art. 51 N° 2 y el Art. 53 N° 2 del COT. Son distintas situa-ciones relativas a la responsabilidad civil de los jueces.

Hay una figura que se conoce como “fuero mayor”, porque habría un “fuero menor o chico”, que no es propiamente una cuestión relativa a la competencia sino al procedi-miento. El fuero chico está en el Art. 45 n° 2 letra g) del COT. Corresponde a las causas de menos de 10 UTM. En principio son causas que se conocen en única instancia. Sin embar -go, si en esta causa estuviera presente alguien con fuero chico, en esos casos, esas cau-sas que en principio no eran apelables, sí serán apelables, sólo porque ellos tienen fuero menor. El fuero chico no es factor de competencia, porque altera un factor de procedi -miento y no la competencia.

65

Respecto a los límites del fuero, el fuero no se aplica a todo tipo de asuntos. Hay que distinguir entre materias civiles y materias criminales.

a) En materia penal: no se aplica a asuntos penales, sin perjuicio que existan nor-mas relativas a la protección de la contraparte cuando haya una autoridad involucrada, como es el caso de la LOC del Min. Público34.

b) En materia civil: sí se aplica. La ley no lo dice expresamente, pero la jurispruden-cia entiende que solo se aplica a los tribunales civiles en sentido estricto. Que no se aplica ni a familia y al laboral. Ello es muy discutible, aunque hay poca jurisprudencia. El debate se debe a que la norma no es clara, y criterios a favor y en contra de lo anterior. Pero tam-poco se aplica a todas las materias civiles. El Art. 133 COT establece asuntos que si bien son competencia de juzgados de letras, no se aplica la regla del fuero.

Por último, cabe explicar el concepto de Fuerza atractiva del fuero, en cuya virtud bas-ta con que uno de los litigantes tenga fuero para que este se aplique al asunto determina-do.

II. Materia

Normalmente se dice que la materia tiene que ver con el carácter, con la naturaleza de la pretensión sometida a conocimiento del tribunal. La materia es el principal factor de com-petencia. Es el único que siempre se aplica de los factores de competencia absoluta. Y lo que determina la materia no es la naturaleza de los hechos, sino la naturaleza de lo que se pide al tribunal, de la pretensión. Por ejemplo, si alguien asesina a otra persona, el tri -bunal competente para conocer el asunto estará supeditado a la pretensión del afectado, sea que pague el delincuente con cárcel, o bien que le indemnice los perjuicios.

La materia no está regulada expresamente, la regulación es indirecta y está dada en cada uno de los artículos que contempla la competencia de cada tribunal. Así por ejemplo el Art. 45 COT contiene las competencias de los juzgados de letras. Por su parte, el Art. 14 el de los juzgados de garantía, y así. Pero más allá de cómo esté regulada la competencia, para su determinación es necesario distinguir:

Si el asunto es civil o criminal: la materia criminal (o penal) es aquellas en la que está involucrado el ejercicio del poder punitivo de un Estado. Por exclusión, la materia civil (en sentido amplio) será toda aquella en que no está involucrado dicho ejercicio de poder.

Si el asunto es penal: en principio, todos los asuntos deben ser conocidos por un juz-gado de garantía. En todas interviene un juzgado de garantía. Eventualmente, podrá después intervenir un Juez de Tribunal en Oral lo Penal, pero ello no dependerá de la materia, sino de la cuantía.

34 Conforme al Art. 18 de la LOC del Ministerio Público, éste investiga y acusa las causas criminales. Pero tomando en consideración la relevancia de las personas involucradas en el ilícito, el Fiscal Nacional puede designar a un fiscal regional como encargado de la investiga -ción del asunto. Esto es excepcional, porque los fiscales regionales no investigan. Pero no se altera la competencia de un tribunal, sino que varía de un órgano administrativo. Por otra parte, la norma es facultativa, no obliga a que se lleve a cabo el acto delegativo.

66

Si el asunto es civil: lo primero a determinar es la naturaleza del tribunal que conoce el asunto, es decir, si el conocimiento estará entregado a un tribunal ordinario, especial, accidental, etcétera.

Si un asunto no está entregado a un tribunal especial o accidental, será competen-cia de un juzgado de letras, ya que los juzgados de letras tienen competencia residual. Sin embargo, en materia penal hay una figura excepcional, en que los tribunales penales podrán conocer asuntos civiles35, y se encuentra en el Art. 171 inc.1 COT. También los tribunales de competencia penal pueden tener competen-cia para conocer las acciones civiles interpuestas en contra del imputado si se cumplen los requisitos legales36.

Los demás asuntos civiles serán conocidos por los tribunales competentes señala-dos por la ley.

III. Cuantía

Hay una definición legal de cuantía en el Art. 115 del COT. En los asuntos civiles la cuan-tía de la materia se determina por el valor de la cosa disputada . En los asuntos criminales se determina por la pena que el delito lleva consigo. A su vez, la cuantía criminal se deter-minará conforme al Código Penal según el Art. 132 COT.

La cuantía en materia civil no es factor de competencia. Lo era, pero actualmente no lo es. Esto porque antes existían los juzgados de menor cuantía, y de subdelegación y de depar-tamentos, pero estos desaparecieron. Con ello, la cuantía se volvió irrelevante para deter-minar la competencia. Los juzgados que hoy se conocen como civiles, eran los juzgados de mayor cuantía. Hay una sola norma de cuantía que determina la competencia, que son los asuntos de $ 3.500 pesos o menos, que los conoce el juzgado de policía local.

La importancia de la cuantía en materia civil entonces no está dada en relación a la com-petencia, su importancia radica en que determina el procedimiento de los asuntos. En Chile existen tipos de juicios ordinarios, de mayor, menor y mínima cuantía. Los prime-ros tienen como límite 500 UTM, los segundos conocen asuntos de más de 10 UTM y los últimos sólo conocen hasta 10 UTM, los que además sólo se conocen en única instancia.

En materia penal la cuantía si es relevante. Es determinante porque, si bien todos los asuntos son conocidos por inicialmente por el juzgado de garantía, la aplicación de la pena está determinada por la cuantía, es decir la pena asignada al delito. A diferencia de las faltas, los crímenes siempre son competencia de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. En el caso de los simples delitos, la cuestión es más compleja37.

35 Ocurre en primer término con la acción restitutoria, en virtud de la cual cualquier persona puede interponer para obtener la devolución de los bienes que fueron objeto o efectos del delito. Por objeto se entiende la cosa robada, y por efecto las cosas empleadas para el delito, como un auto o un arma.

36 A saber, a) sólo pueden interponerlos la víctima; b) sólo puede ejercerse contra el imputado; y c) la competencia es facultativa pero no es excluyente. La víctima puede elegir si demandar en sede civil o penal.

37 Hay una distinción entre crímenes, simples delitos y faltas. Los simples delitos pueden ser competencia de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Esto dependerá de la gravedad de la pena, así: a) si esta va desde los 61 días y 540 días, siempre será competente un juzgado de garantía; b) si la pena va desde los 541 días y los cinco años, la competencia será del juzgado de garantía o de juicio oral en lo penal, dependiendo o no si es que hay juicio abreviado, que implica que el imputado haya aceptado los hechos: si acepta

67

FACTOR DE COMPETENCIA RELATIVA

Opera con posterioridad a la competencia absoluta, ya que luego de determinar el tribunal competente para conocer de un determinado asunto, corresponde después determinar qué tribunal distribuido a lo largo del territorio nacional es competente. Así, si con las re-glas de competencia absoluta determinamos que un asunto será conocido por un juzgado de familia, con las reglas de competencia relativa determinaremos que será el de Valpa-raíso.

Se sostiene que la competencia relativa no mira al interés público, sino solamente al inte-rés particular, lo que por un lado, haría que las partes puedan modificar por su propia vo-luntad las reglas de competencia relativa, y por otro lado, que el tribunal no pueda decla-rar de oficio la incompetencia relativa, solo la puede declarar a petición de parte. Pero lo anterior sólo es procedente en materia civil en sentido estricto. En materia penal no es así, no es disponible, y tampoco se puede disponer de las reglas de competencia relativa en materia laboral y de familia.

El factor de competencia relativa es uno, el territorio, entendido como una porción del territorio nacional, normalmente una comuna. Para determinar qué porción del territo-rio será, la ley establece para cada pretensión los denominados factores de conexión, que son distintos, conforme a las pretensiones del que recurre al tribunal.

En materias civiles, hay una “regla general aparente”, el Art. 134, que establece que el tribunal competente para conocer de los asuntos civiles el del domicilio del demandado, o del demandante tratándose de asuntos no contenciosos. La norma es aparente, pues con-forme al Art. 135 y 138 COT, es posible sostener que la regla general es el acuerdo de las partes.

La principal clasificación que realiza el COT en materia civil es entre acciones muebles y acciones inmuebles. Así, si uno pretende reivindicar una casa, la acción será inmueble, y cuando uno quiere demandar el pago en dinero de una compraventa, la acción será mueble.

Si la acción es inmueble, se aplica el Art. 135. La regla general es que la competencia del tribunal estará determinada por el acuerdo de las partes, según lo que establece la ley. Pero si nada dicen las partes, será competente el tribunal que elija el demandante. Este cuenta con dos opciones: a) el lugar donde se celebró la convención; y b) el lugar donde se encuentra el bien inmueble.

Si la acción es mueble, primero se está al acuerdo de las partes, conforme al Art. 138 COT. Si falta acuerdo de las partes, será el domicilio del demandado.

Respecto al domicilio, este se define en el Art. 58 CC, y se distingue entre domicilio civil y domicilio político. En materia procesal, importa el domicilio civil. Este no es sólo el lugar donde uno habita, sino donde uno realiza su profesión u oficio. El problema, desde luego, es que uno puede tener muchos oficios. Otra cosa, es que no hay que confundir el domici-lio con la residencia (Art. 78 CC), aunque haga las veces de domicilio cuando no lo hay.los hechos, será competente el juzgado de garantía, si no los acepta, no hay juicio abreviado, y conocerá el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal; c) si la pena es superior a los cinco años, conocerá el TJOP. Al respecto, hay que señalar que los delitos si bien tienen rangos de penas, éstas no son las relevantes para determinar la cuantía, sino que será la pena que sea exigida por el Fiscal.

68

Hay reglas especiales del domicilio contenidas en el COT. Si el demandado tiene dos domicilios distintos, el demandante puede elegir cualquiera de los dos domicilios, confor-me al Art. 140 y 141 COT.

La primera regla es importante. Si el demandado fuera una persona jurídica de derecho privado –por lo general, una sociedad-, se aplica el Art. 142 COT. El domicilio de las perso-nas jurídicas es donde tienen su asiento, su casa matriz, su oficina. Cuidado con esto, en las sociedades se exige siempre poner un domicilio, como requisito constitutivo. Ese domi-cilio no vale, sino en el que efectivamente tengan su oficina.

La segunda regla, tiene que ver con aquellas sociedades que tengan sucursales o agen-cias a lo largo del país. Aquí hay que demandar el lugar donde se encuentre la sucursal o agencia donde se celebro el contrato, o bien estuvo vinculada con los hechos que dan lu-gar al juicio. Esto tiene mucha aplicación práctica, pues si alguien tiene un conflicto en el Jumbo de Valparaíso, por ejemplo, no tiene porque ir a demandar a Santiago que es donde tiene casa matriz, sino que que demandare en Valparaíso, porque esa es la sucursal donde ocurrieron los hechos.

Hay acciones que en que se disputan cuestiones muebles e inmuebles. En estos casos, se aplica el Art. 137. Esta norma es rara, porque si la acción sólo es inmueble, puedo elegir entre opciones. Pero si acompaño con otra acción mueble no tengo derecho a opción como demandante.

Más allá de la distinción entre acciones muebles e inmuebles, hay una serie de reglas ex-cepcionales:

Art. 139 COT: Si una demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en distintos lugares, será competente el juez para conocer el asunto el del lugar donde se exija el cumplimiento de la primera de ellas. Es un tanto rara porque no se preocupa si la acción es mueble o inmueble. Sólo de obligaciones que se tienen que cumplir en dis-tintos lugares. No se entiende mucho su sentido.

Art. 148 COT: El juez competente para conocer de asuntos relativos a la acción de petición de herencia, es el del último domicilio del causante, y será siempre un juzgado de letras.

Art. 147 COT: En los juicios de alimento, si el demandante es el beneficiado con la pensión alimentaria (el alimentario), puede elegir entre su domicilio y el domicilio del demandado. En el caso contrario, necesariamente debe ser el domicilio del alimentario.

En las acciones de filiación, el demandante puede elegir entre su domicilio y el domici-lio del demandado.

En los asuntos civiles no contenciosos el domicilio es el del solicitante.

En asuntos penales hay que distinguir.

Art. 157 COT: Si el hecho ocurrió en chile, es el lugar donde se perpetró el hecho, donde hayan ocurrido los hechos objeto de la investigación.

Art. 159 COT: Si el delito hubiese sido cometido en más de un lugar, como en el tráfi-co de drogas, será competente el juez del lugar donde se ha iniciado el delito.

Art. 6 COT: Si es un hecho ocurrido en el extranjero, será regulado por el Art. 6 del COT, y será siempre competente un juzgado de garantía de Santiago.

69

70

REGLAS DE TURNO Y DISTRIBUCIÓN

Luego de aplicar las reglas de competencia absoluta y de competencia relativa, en aque-llos lugares donde haya más de un tribunal, o más de un juez, se aplican lo que se llaman de turno y/o distribución. Estas reglas tienen por objeto asignar el conocimiento de un asunto en aquellos lugares donde hay más de un juez o tribunal.

Se discute el carácter de estas normas. La mayoría de la doctrina sostiene que son nor-mas administrativas, de reparto del trabajo. Por lo tanto, su infracción no daría nulidad. La doctrina minoritaria dice que son normas que tendrían que ver con la competencia, y por lo tanto su infracción daría nulidad.

En materia civil hay que distinguir si el lugar es asiento de corte o no es asiento de cor-te. En esos lugares todas las demandas se presentan en la corte de apelaciones, se pre-sentan “a distribución” en la corte de apelaciones. En este sentido, hay una discordancia entre lo que dice la ley y lo que ocurre en la práctica. La ley dice que se presentan todas en la corte de apelaciones, ante el secretario del tribunal, el que dará cuenta de estas pre-sentaciones al presidente de la corte para que las distribuya, eso dice el Art. 176 COT. La realidad es que se ingresan los datos a un sistema computacional que distribuye el trabajo de los tribunales (la maquina está en la CA). Lo que determina la cuestión es el azar en definitiva38.

En aquellos lugares que no son asiento de Corte como Quilpué, Los Andes, se aplican “las reglas de turno”. Esto consiste básicamente en que los tribunales se van alternando por semana. La diferencia entre turno y distribución, es que en el turno las partes si pueden elegir el tribunal que corresponda. Eso en materia civil (Art. 175 COT)

En tribunales donde hay más de un juez la ley siempre establece la exigencia de estable -cer reglas que aseguren una distribución equitativa de la carga de trabajo. Por ejemplo Art. 15 COT, respecto de los juzgados de garantía.

REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA

Como su propio nombre lo indica, son de aplicación general, esto es, se aplican a cual -quier asunto, sea cual sea la naturaleza del negocio que se trate.

Regla de radicación o fijeza (Art. 109 COT).

La regla de la radicación o fijeza se expresa así: “radicado con arreglo a la ley el conoci-miento de un negocio ante un tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”.

Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante un tribunal competente quiere decir que este fenómeno se produce cuando el tribunal toma conocimiento de dicho negocio, en razón de que, tanto las partes como el propio tribunal, cumpliendo las

38 A estos efectos Viña es asiento de corte, todas las demandas de Viñas se presenta en Valparaíso.

71

reglas de competencia absoluta y relativa, estiman que es ese tribunal y no otro el llama-do a conocer dicho asunto.

La pregunta es ¿desde qué momento preciso queda radicado el negocio con arreglo a la ley? En materia civil, MARIO CASARINO sostiene que desde que el tribunal confiere traslado de la demanda y se notifica al demandado. La doctrina minoritaria sostiene que se radica desde la contestación. En materia penal, el mismo autor sostiene que no hay regla ex-presa, y que a su juicio se radica el asunto desde la formalización de la investigación.

Ahora bien, radicado el negocio ante el tribunal competente con arreglo a la ley, esta com-petencia no se altera por causa sobreviniente. En otras palabras, aun cuando se alteren los factores determinantes de la competencia que se tuvieron en vista al iniciarse el juicio, con posterioridad a su iniciación, la competencia primitiva no cambia. Así, por ejemplo, si se entabla una demanda civil de cobro de pesos, en contra de una persona que no goza de fuero, ante un juzgado de letras; en el intertanto ella es nombrada Ministro de Estado. En principio, el juicio debiera pasar a la competencia de un ministro de Corte de Apelacio-nes; pero, como ya está radicado ante el juez de letras, no puede alterarse esta compe-tencia. Esto se denomina en doctrina como perpetuatio iurisdictionis.

Ahora ¿qué es un cambio de circunstancias? Un cambio de domicilio del demandado, un posterior nombramiento de un cargo que fuese a alterar lo relativo al fuero en alguna de las partes, etc. La regla de radicación lo que hace es “tomar una fotografía” del momento en que se inicia el juicio, de un determinado orden de cosas, y será bajo ese orden que se determinará la competencia, desde ese momento en adelante. Esta regla no es absoluta, y se aplica respecto del tribunal, y no de las personas que ejercen el cargo de juez. Lo otro, es que se habla de causa sobreviniente, y por ende, la ley sí que puede alterar la competencia de un tribunal, por ende, no es absoluta.

Hay dos formas de entender la regla de la radicación:

Noción fuerte: radicado un asunto, no se admite ningún cambio, ni siquiera de la per-sona que es juez.

Noción débil: puede cambiar el juez que está conociendo del caso, se habla de la per-sona. En nuestro sistema procesal regiría esta noción, lo que se sostiene, se expresa en la vista de la causa en Corte de Apelaciones y a propósito de juicios orales en TJOP.

Regla de grado (Art. 110 COT).

Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en pri-mera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia. Aunque el Art. 110 hable de grado, ay que entenderlo como instancia.

Regla de extensión (Art. 111 COT).

El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cues-tiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimien-

72

to de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado.

Entonces, el Art. 111 COT tiene una parte que es obligatoria, su inciso primero, y otra fa-cultativa, el inciso segundo. Hay una cuestión principal, la demanda, que en ejemplo pue-de ser indemnización de perjuicios, y cuestiones accesorias serán por ejemplo la nulidad de la notificación, una medida precautoria para que el demandado venda bienes, etc. En definitiva, una discusión no objeto del juicio.

La segunda regla es más especial, habla sobre la de la reconvención, que es “una contra demanda”39. Y la compensación, un modo de extinguir obligaciones. Estas pueden ser co-nocidas por el mismo tribunal que conoce la demanda principal. Puede serlo, como puede no serlo. Por ejemplo, puede ser más barato demandar reconvencionalmente que deman-dar en un juicio distinto, pero puede no serlo, ello dependerá del interés de las partes.

Entonces, conforme a esta regla, el juez que conoce de un asunto tiene también compe-tencia para conocer de las reconvenciones y compensaciones, aun cuando estimadas se-paradamente, debiera ser competente otro tribunal.

Regla de la prevención (Art. 112 COT).

Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan de ser competentes.

Realmente contiene dos reglas. Lo primero que señala el Art. 111 es expresión del princi-pio de Inexcusabilidad, y la segunda parte es propiamente la regla de la prevención. Con-siste en la hipótesis de que hay más de un tribunal competente, pero el que previene, ex-cluye del asunto a todos los demás, los cuales pasan a ser incompetentes.

La cuestión es cuando se produce la prevención. La más general y aceptada sostiene que se produce con la notificación de la demanda, al mismo tiempo que la radicación, y es bastante concordante con nuestro sistema, ya que antes de la notificación no se produce efectos. Otros dicen que es desde la presentación de la demanda. Pero sea cuando sea, deja de ser competentes los otros tribunales también competentes para conocer el asun-to. Al respecto, se puede alegar la incompetencia de un segundo tribunal que conozca el asunto, y también la litispendencia (Art. 303 n° 3 CPC), o sea, que el mismo juicio se en-cuentra pendiente en otro tribunal.

Regla de ejecución (Art. 113 – 114 COT).

La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronuncia-do en primera o en única instancia. Responde a la pregunta de qué tribunal es el que debe hacer cumplir lo resuelto en una resolución judicial. Así, hay una regla, pero también va-rias excepciones. La regla propiamente tal esta en el Art. 113 COT inc.1, en razón del cual siempre hay que pedir el cumplimiento de lo resuelto al tribunal que dictó el fallo de pri-

39 Se entiende por reconvención la demanda que puede deducir el demandado en contra del demandante, utilizando el mismo proceso ya iniciado por el segundo en contra del primero. MARIO CASARINO.

73

mera instancia, por ejemplo, si un Juzgado de letras de Limache acepta una demanda por indemnización, luego la confirma la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y luego la confir-ma la Corte Suprema; será el tribunal de Limache el encargado de ejecutar la sentencia. Esta regla tiene cabida pues se entiende que son éstos tribunales, los de primera instan-cia, los más dotados para comprender el contenido de la resolución, y desde el punto de vista material, de los medios físicos de coacción más adecuados para hacer cumplir la re-solución. Pero tiene varias excepciones:

Art. 113 inc.3 COT: La substanciación de los recursos, es decir la simple tramita-ción de estos (meros trámites), y el pago de las costas de los funcionarios que hubieren intervenido en el juicio, pueden ser conocidas por el tribunal que conoce del recurso.

Art 113 inc. 2 COT: Esta regla en materia penal no se aplica, la ejecución de las sentencias esta entregada siempre al juzgado de garantía, aunque su competencia este entregada al TJOP. Tanto las penas como las medidas de seguridad son ejecutadas por los juzgados de garantía. Todos los asuntos parten en garantía, los más graves después son conocidos por el TJOP, quien dicta sentencia condenatoria. Pero los TJOP nunca se encar-gan de la ejecución, la que siempre queda entregada a los juzgados de garantía.

Art. 114 COT: Tiene que ver con el 232 CPC. Siempre que la ejecución de una sen-tencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá iniciarse ante el tribunal que la hubiere dictado en primera o única instancia, o ante el que se competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito. Este artículo le da un derecho de opción al demandante. Puede elegir ante el tribunal competente de acuerdo a las reglas generales, o bien seguir ante el mismo tribunal que conoció el asunto. Por ejemplo, obtuve sentencia favorable por 100.000 UF, y hay dos alternativas, hacerla valer en el mismo juicio, siguiendo las reglas generales, o bien iniciar un juicio nuevo.

La ejecución de sentencias laborales esta entregada a los juzgados de cobranza la-boral y previsional en aquellas comunas que estos tribunales existan. Hay pocas comunas con juzgados de cobranza laboral. La ejecución de las sentencias laborales queda entrega-da a los juzgados de cobranza laboral y previsional. Si no hay juzgado de cobranza laboral y previsional, se vuelve a las reglas del Art. 113 inc. 2 COT.

LA PRÓRROGA DE COMPETENCIA

Es un acuerdo por el que las partes entregan el conocimiento de un asunto a un tribunal originalmente incompetente o al menos naturalmente incompetente. La lógica es la de la autonomía de la voluntad. Si las partes están de acuerdo, pueden, en principio, disponer la competencia del tribunal. Está regulada en el COT, desde el Art. 181 al Art.187. Hasta el año 1990 se llamaba prorroga de la jurisdicción, pero ello era erróneo.

La prórroga de competencia no es tan amplia como parece, ya que exige una serie de re-quisitos:

1) Debe haber acuerdo de las partes. La lógica es que nadie puede ser llevado ante un tribunal incompetente si no ha consentido en ello. De alguna manera, hay un de-recho de las partes a que el asunto sea conocido por el tribunal competente acorde a la ley. Sin embargo, hay que aclarar que tiene efectivo relativo, ya que de conformidad al

74

Art. 185 COT, respecto de los deudores solidarios o fiadores, no es oponible la prórroga de competencia.

2) El acuerdo puede ser expreso o tácito. Más que un requisito es una característi-ca. El acuerdo expreso está regulado en el Art. 186. Se da cuando las partes han pacta-do someter el asunto a conocimiento de un tribunal. La ley exige que se determine un tri -bunal con toda precisión40. También puede ser tácita. Se da únicamente en la hipótesis del Art. 187, y sólo en ella, y es de alguna manera una suma de la actitud del demandante con la actitud del demandado41.

3) El asunto debe ser contencioso civil. Las cuestiones contenciosas son aquellas en que hay propiamente partes. En las cuestiones no contenciosas no hay conflicto entre partes, como el cambio de nombre, posesión efectiva, etc. Tiene que ser civil. No procede la prórroga de competencia en materia penal, pues son normas de orden público, lo que excluye la posibilidad de prorrogar la competencia.

4) Sólo se puede prorrogar la competencia de tribunales ordinarios, excluyendo a laboral y familia.

5) Procede entre tribunales de igual jerarquía. No se puede prorrogar la compe-tencia, por ejemplo, de un juzgado de letras a una Corte de Apelaciones. Podría, por ejem-plo, prorrogar la competencia de juzgado de letras de asiento de corte a un juzgado de letras de capital de provincia.

6) Procede entre tribunales de primera instancia, y no en instancias superiores.7) Los tribunales a los que se le prorroga la competencia, tienen que ser natural-

mente incompetentes en razón del territorio, o sea, la competencia relativa, y no proce-de respecto de la competencia absoluta.

Con toda la exclusión, sólo procede la prórroga de competencia en materia civil, y sólo entre juzgados de letras.

Efectos de la prorroga de competencia.

El principal efecto de la prorroga de competencia es hacer competente a un tribunal que naturalmente era incompetente en razón de su competencia relativa, en razón del territo-rio. Las partes, por su voluntad, pueden conferir esta competencia al tribunal.

Excepciones a la prorroga de competencia.

La prorroga de competencia en derecho comparado tiende a restringirse bastante, porque se presta para que el más poderoso le imponga una prorroga de competencia al más dé-bil. Todos los contratos de banco, casas comerciales, tienen prorroga de competencia. Por 40 Esto de “toda precisión” debiese excluir o excluye la posibilidad de una prorroga amplia de competencia, que faculte a una sola parte que demande donde quiera. Da la impresión que fuese uno solo y no varios. Uno debe agregar y decir “con toda la precisión posible”. ¿Podré decir que será conocida por el tercer juzgado civil de Valparaíso? No, hay problemas con la distribución. Puedo decir que será conocido por el Juzgado civil de Valparaíso. Hay que indicar la comuna, por ejemplo. La definición genérica no sirve.

41 Primero, el demandante tiene que interponer la demanda ante tribunal incompetente, y está manifestando su voluntad de prorrogar su competencia. Pero eso no basta. El demandado tiene que luego de personado en el juicio, luego de comparecer en juicio, tiene que renun -ciar a alegar a la incompetencia. ¿Cómo renuncia? Realizando cualquier acto que no sea alegar la incompetencia, por ejemplo, en vez de alegar incompetencia, contestar la demanda. Esto tiene un problema. Si uno lee el Art. 187 uno puede pensar que el demandado podría estar todo el juicio “sin decir nada” y luego después de dictada la sentencia, alegar la incompetencia. El texto da para eso, pero nuestra jurispru-dencia ha señalado, que si transcurre el plazo para dictar la demanda, pero guarda silencio, igual renuncia a la competencia.

75

eso existe una tendencia a eliminar o restringir bastante la prórroga, para que exista igualdad real ante la ley. En nuestro medio, se admite solo en cuestiones particulares res-tringidas. Así, en cuestiones de minería, no procede prorroga de competencia. Tampoco procede en asuntos civiles que se rigen por la ley de medio ambiente.

La prorroga de competencia toma en cuenta el domicilio convencional. No es raro que en los contratos se incluya que las partes fijan domicilio en la comuna de Santiago, siendo que son de Valparaíso. La sola fijación de domicilio no constituye prorroga de competen-cia. Va a producir un efecto similar en aquellos casos en que el domicilio termine siendo un factor de conexión relevante. Si el domicilio no es factor relevante no produce ese efec-to.

Por ejemplo, Juan tiene domicilio en Quilpué. Pedro en la Ligua. Celebran un contrato de compraventa de un inmueble, en una notaria en Valparaíso. El inmueble está en Viña. A efectos de este contrato, las partes fijan su domicilio en Rancagua. Si Juan quisiera cobrar el precio de la compraventa a Pedro, ¿Dónde tendría que demandarlo? en el domicilio del demandado. Si Pedro quisiera cobrar la entrega del inmueble, podrá elegir entre el lugar donde se celebró el contrato y donde se ubica el inmueble. Pero si las partes fijan su domi -cilio en Rancagua, ¿es relevante? No, el domicilio no es relevante para prorrogar la com-petencia. Solo es un domicilio convencional.

SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓN

La subrogación

La subrogación es el reemplazo que se hace, por el solo ministerio de la ley, de un juez por otro que, por cualquier causa, no puede ejercer sus funciones. En realidad no altera la competencia, sino que es al juez que conoce el asunto. El tribunal sigue siendo el mismo, pero los jueces pasan a ser otros.

La subrogación opera de alguna manera de forma automática. Lo que establece la ley es una prelación. Si no está tal juez, llamamos a tal persona, y así hasta llegar a una regla final. La lógica de ello responde al permanente funcionamiento de la justicia. Un tribunal permanente no deja de ejercer sus funciones, siempre está en funcionamiento. Esa es la lógica detrás de la subrogación. Cuando falta un juez, es sustituido por otro. Las reglas de subrogación llegan a niveles a absurdos. Veremos brevemente las principales cuestiones sobre subrogación.

La regla más básica es que si el tribunal tiene más de un juez, los jueces se subrogan en-tre sí; y si el tribunal es unipersonal, se llamará a otros funcionarios u otros jueces. En los juzgados de letras, el primer llamado a subrogar a un juez es el secretario del tribunal. Si el juez no está es el secretario del tribunal. ¿Porque el secretario? Porque son abogados, están capacitados para llevar a cabo el trabajo. En los juzgados de garantía, en la medida se podrá llamar al juez de letra de esa comuna, o a jueces de garantía de otras comunas. Al que nunca se le llama, es al juez de juicio oral en lo penal, porque es susceptible de ser inhabilitado.

76

En los tribunales colegiados la subrogación es muy excepcional y solo se va a dar en casos en que toda la corte, o todo e tribunal este inhabilitado. En las cortes de apelaciones hay subrogaciones reciprocas. Por ejemplo, se inhabilitan varios jueces, y se subrogó la CA de la serena con la CA de Valparaíso. Si toda la CA esta inhabilitada la que lo subrogará será la Corte de Apelaciones de Santiago. Para ver más detalles: Arts. 206, 207, 216, 218, 211 y 213 COT. Están reguladas conjuntamente la subrogación y la integración.

La integración

La integración es similar pero no igual. Es el llamado que hace la ley, por su solo ministe-rio, a una determinada persona, que no forma parte de un tribunal colegiado para que complete ese tribunal. Dentro de los tribunales colegiados, cuando sirve la integración, es para completar el número de jueces mínimos para conocer el asunto.

En los TJOP se puede llamar a otros jueces de otra sala del mismo tribunal, o a jueces del juzgado de garantía, o a jueces de otros lados. No importa. Si importa en materia de Cor-te Apelaciones. Si falta en una Corte de Apelaciones ministros para completar una sala, el orden de prelación es el siguiente:

1) Ministro de otras salas.2) Algún fiscal judicial. Los fiscales judiciales tienen rango de ministros o cumplen otras

funciones.3) A falta de ministro o fiscal, es completado por abogados integrantes.

Los abogados integrantes son abogados, personas ajenas a la función jurisdiccional, nor-malmente abogados destacados en el ámbito profesional o académico, que son llamados solo para completar la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema a falta de ministros. Estos son designados por el presidente, a propuesta de la Corte Suprema. Para ser abogado in-tegrante se requiere, en el caso de Corte de Apelaciones, 12 años de título profesional. Se cuestiona mucho la institución, porque los mismos abogados litigan en el tribunal. En la Corte Suprema se sigue básicamente la misma regla, con la excepción que los abogados integrantes están predeterminados por sala. La designación de los abogados integrantes se puede ver en el Art. 219 COT. Lo general del orden de prelación de la Corte de Apela-ciones y Corte Suprema se encuentra en los Arts. 215 y 217 COT. El aspecto más relevan-te es que en la Corte de Apelaciones no puede haber más de uno y en la Corte Suprema no puede haber más de dos.

CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA

Cuestión de competencia es aquella incidencia formulada por una de las partes en el jui-cio, y tiene pr objeto obtener la declaración de incompetencia de un tribunal; y contienda de competencia es aquel conflicto suscitado entre dos o más tribunales para conocer pri-vativamente, cada uno de ellos, de un determinado asunto judicial, con exclusión de los demás tribunales, o bien, para estimar que ninguno de ellos tiene competencia.

Cuando hablaos de una cuestión de competencia, es el que esta alegando la competencia es una de las partes en el juicio. Será normalmente el demandado, lógico. Las cuestiones

77

de competencia se pueden plantear de dos maneras, estas dependen del tribunal ante que se planteen. Su regulación se encuentra en el Art. 101 y ss. CPC.

Si se plantea ante el mismo tribunal que está conociendo del asunto, hablaremos de una cuestión de competencia declinatoria. La vía declinatoria normalmente se puede hacer valer por dos medios: las excepciones dilatorias y los incidentes de nuli-dad. Cuando a uno notifican de una demanda, tiene dos alternativas: oponer excepcio-nes dilatorias o contestar la demanda. Lo relevante de la excepción dilatoria es que es el mismo tribunal el que considero competente, le pido que se declare incompetente. Esta incompetencia puede ser absoluta o relativa. Pero da lo mismo, lo importante es que será una incompetencia.

La otra es la vía inhibitoria, hablamos de una cuestión de competencia inhibitoria. Esta vía consiste en comparecer ante el tribunal que estimo competente informándole que el asunto que es de su competencia está siendo conocido por otro tribunal. Acuso al incompetente en el tribunal competente. Es menos práctica, genera que se emplee menos. Además es más engorrosa. El tribunal al cual recurro puede compartir o no mi visión, y si la comparte, se dirigirá al tribunal que conoce del asunto, y le pedirá que se inhiba y deje de conocerlo, para así conocerlo el que verdaderamente es competente.

Las contiendas de competencia se refieren a un problema distinto. Es un conflicto entre tribunales, por el conocimiento de un determinado asunto. El conflicto va a poder ser posi -tivo o negativo. Va a ser positivo cuando los dos tribunales se estimen competentes para conocer de un asunto, y será negativo cuando ambos tribunales se consideren incompe-tentes.

Las contiendas de competencia las resuelven los superiores jerárquicos. Está regulado bá-sicamente los Arts. 190 y 191 COT. El primero se refiere a tribunales ordinarios. Se refiere a superiores inmediatos común. Así se refiere a dos tribunales de letras, o dos de primer grado jurisdiccional, o tribunal de juicio oral en lo penal. O bien, dos Cortes de Apelacio-nes, donde el superior común será la corte suprema. Si dependen ambas de una misma Corte de Apelaciones, resuelve esta. Si dependen de Cortes de Apelaciones distintas, co-nocerá la Corte de Apelaciones del que hubiese prevenido primero.

Si fueren tribunales de distinto grado jurisdiccional, de distinta jerarquía, resolverá, según la ley, el superior jerárquico de tribunal de más alta jerarquía.

El Art. 190 COT curiosamente extiende desde los tribunales ordinarios a los tribunales ar-bitrales, a los cuales siempre conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Por su parte, el Art. 191 COT, las reglas son las mismas, pero tiene una regla residual importante. Si no se puede aplicar ninguna otra regla, quien dirime es la Corte Suprema.

FIN COMPETENCIA

78

LAS PARTES

Cuando hablamos de partes, hablamos de los litigantes, del demandante y del demanda-do. Mas conceptualmente, pero teniendo presente eso, se llama partes a quienes formulan una pretensión de tutela ante un tribunal y aquellos en contra de quienes se solicita una pretensión de tutela jurisdiccional. Es decir, el que formula la pretensión, será el deman-dante, en contra del demandado, aunque las denominaciones cambien. En sede civil se habla de demandante y demandado. En sede penal se hable de imputado, querellante, Mi-nisterio Público, acusadores en el juicio. Dentro del proceso los nombres van cambiando. Podemos hablar recurrente y recurrido en materia de recursos. El procesos que se susci-ten en el Tribunal Constitucional se habla de actor o requirente. Sin embargo, tratándose de asuntos no contenciosos, el término parte puede ser impropio, por lo que se cuestiona este concepto.

¿Quiénes pueden ser parte en un juicio? (Capacidad)

En un juicio civil, esta pregunta se responde explicando quién puede ser demandante o demandado. El problema que se suscita es práctico. Nuestro CPC, atendiendo el tiempo de su redacción, no incluye normas sobre quienes pueden ser parte, sobre capacidad para ser parte. Se aplican entonces las reglas del CC, pero no las de capacidad de ejercicio, sino que las normas de capacidad de goce. Se requiere entonces ser persona, tener perso-nalidad, sea natural o jurídica. De esta forma, un incapaz absoluto puede ser parte en un juicio.

Nuestro CPC no tiene normas de capacidad. Se tienen que seguir en principio las normas del CC. Sin embargo hay una tendencia a ampliar, disociar, la capacidad de ser parte con la personalidad. Esa tendencia se dirige hacia a que entes que no tengan personalidad puedan igualmente ser parte en el juicio.

En este punto el proyecto de CPC dispone: “Capacidad de ser parte. Podrá ser parte ante los procesos civiles. Las personas naturales. Las personas jurídicas. Las masas patri -moniales, Los patrimonios separados, Las comunidades, las entidades de hecho, y en ge-neral las entidades sin personalidad jurídica.” Se percibe una tendencia a ampliar la capa-cidad para ser parte, y de esta forma asegurar la tutela judicial efectiva. Se amplía tanto la figura del demandante como el demandado, pero principalmente estos últimos. Así, por ejemplo, en un futuro podría demandarse al curso de derecho procesal I sección A.

En síntesis, actualmente tenemos una norma, y la tendencia es ampliar su alcance. Ac-tualmente hay ciertas excepciones, como en la Ley del Consumidor, que autoriza a un gru-po de consumidores actuar en grupos.

¿Quiénes tienen capacidad para ser parte? (Capacidad procesal)

Responde a la pregunta de quiénes pueden actuar válidamente en un juicio. Ello se cono-ce como capacidad procesal. Ya no responde a la pregunta quién puede ser parte, sino quienes tienen la capacidad para actuar válidamente en el juicio. En este concepto, se si -guen las normas civiles de capacidad de ejercicio Art. 1447 CC, y son principalmente per-sonas naturales con libre administración de sus bienes, que actúan por sí, sin necesidad de autorización legal, ni menos actuar a través de otras personas. Por su parte, las perso-

79

nas jurídicas actúan a través de su representante, para ello hay norma especial en el CPC, el Art. 8, que establece que son los presidentes de la sociedad. Por su parte, los incapaces actuaran a través o autorizados por su representante legal dependiendo de la incapacidad que sean objeto. Por ejemplo, un adulto que padece amnesia podrá actuar en juicio, pero representado.

Tenemos entonces:

Personas naturales con capacidad procesal: aquellas que tienen la libre administra-ción de sus bienes.

Por su parte, las personas jurídicas actúan a través del presidente de la sociedad, conforme al Art. 8 CPC.

Los incapaces actuarán previa autorización o a través de una representación legal.

¿Quién está legitimado para ser parte? (Legitimación)

Responde a la pregunta de quién se encuentra reconocido por el ordenamiento jurídico para formular una determinada pretensión. No tiene que ver con la validez en la actuación en juicio, sino que el tema es, que quién puede llegar a obtener en el juicio una sentencia favorable, o, en su otra faz, quienes desde la perspectiva del demandado, quienes pueden llegar condenados en un juicio, quienes pueden ser sujetos de una determinada preten-sión.

Tiene que ver con quien el derecho material le reconoce el derecho de obtener una sen-tencia favorable, o que el derecho material le reconoce la posibilidad de que se dicte una sentencia en su contra.

Se denomina legitimación y no legitimidad, hay que tener cuidado pues el segundo tér-mino no dice relación.

Clasificaciones de la legitimación

1)De acuerdo a su rol: se habla de legitimación activa y legitimación pasiva.a) Legitimación activa: es aquella que tiene una determinada persona, para obtener

en un determinado juicio, una tutela que le reconoce el ordenamiento jurídico.b) Legitimación pasiva: el legitimado pasivo es aquel que el ordenamiento jurídico

le reconoce la posibilidad de que se disponga una tutela en su contra.

2)Según sea ordinaria o extraordinaria:a)Legitimación ordinaria: es aquella que se le reconoce al titular del derecho y al

sujeto activo de ese derecho. Es la más comúnb)Legitimación extraordinaria: se produce en situaciones en que, atendiendo las

circunstancias calificadas, se les reconoce legitimación a alguien distinto del titular de ese derecho, o a alguien distinto del sujeto pasivo del derecho que se reclama. Es una figura excepcional, se da, por ejemplo, en el caso del Art. 1965 del CC, en donde el legitimado para cobrar aquella renta será alguien distinto del arrendador.

80

Quien determina quién se encuentra legitimado activa o pasivamente es el derecho mate-rial, no el procesal. Si soy legitimado, podré obtener sentencia favorable, por el contrario, si no estoy legitimado, no podré obtener sentencia.

LITISCONSORCIO

El Litisconsorcio básicamente es una parte que está compuesta por más de una persona. Nuestros juicios están diseñados para que una parte sea una persona, pero existe esta posibilidad.

Este concepto no es empleado por nuestro código de procedimiento civil, porque se cono-cía en la época d en su redacción. El concepto llegó con posterioridad, a través de la doc-trina. Con todo, se recoge de los Arts. 17-24. Entre estas disposiciones, se habla entre otras cosas del litisconsorcio, de los terceros procesales, y la situación de una demanda con más de una pretensión.

Clasificaciones del Litisconsorcio

1) Según la parte en que se presenta la pluralidad de personas:a) Litisconsorcio activo: es la parte demandante la que está constituida por dos

o más personas.b) Litisconsorcio pasivo: es la parte demandada la que está constituida por dos o

más personas.c) Litisconsorcio mixto: ambas partes en el juicio están constituidas por una plu-

ralidad de personas.

2) De acuerdo a su origen:a) Litisconsorcio voluntario: se da en los casos en que el demandante, por sim-

ple conveniencia, ya sea por razones de economía procesal, por comodidad, u otro motivo diverso, opte por demandar a más de una persona; demande en conjunto con más personas a otra determinada, o bien a un grupo de personas.

b) Litisconsorcio necesario: se da cuando, en razón de las características de la acción deducida, o en virtud de la exigencia de la ley, es necesario que varias personas demanden conjuntamente a una persona, o viceversa. Normalmente es de carácter pasivo. Este a su vez se distingue en:b.1) Litisconsorcio propio: cuando es la ley la que impone el litisconsorcio. Se sostiene que en nuestro ordenamiento no existen casos de litisconsorcios nece-sarios y propios, aunque se reconoce uno, respecto de las tercerías, contenido en el Art. 521 CPC. Son casos de litisconsorcio necesario propio: Si se pretende demandar la nulidad de un contrato, donde debe demandarse

necesariamente a todos los contratantes. Si una comunidad desea demandar, deben actuar sus miembros conjunta-

mente en los casos que falte administrador de la comunidad.

81

Para demandar a una comunidad, debe demandarse a todos los miembros que la componen42.

b.2) Litisconsorcio impropio: cuando se produce en razón de las acciones deducidas. Cabe señalar que este viene originado por las características de la pretensión.

3) De acuerdo al momento en que se produce: según el momento en que se pro-duce el litisconsorcio.a) Litisconsorcio inicial: cuando se da desde el principio del juicio.b) Litisconsorcio sobrevenido: cuando durante la tramitación del juicio se forma

el litisconsorcio. Este litisconsorcio se da en dos hipótesis: Art. 21 CPC y en la acumulación de autos.

Tratamiento del litisconsorcio en el CPC.

No hay un tratamiento exhaustivo de esta figura en nuestro CPC, atendiendo el momento en que fue redactado. Pero la principal regulación se encuentre entre los Arts. 18 al 21 CPC. La norma más importante es la contenida en el Art. 18, que nos indica en qué casos en que pudiese demandarse conjuntamente a una persona o un grupo de éstas. Existen tres hipótesis en que se autoriza el litisconsorcio:

1) En razón de la acción (pretensión), esto se ha entendido de dos formas:a) CASARINO sostiene que la misma acción consiste en que se ejerce exactamente la

misma pretensión por personas que son cotitulares del mismo derecho, por ejemplo, los herederos de un causante. Es una forma restrictiva de entender la norma, que ocurre sólo en este caso.

b) Por su parte, la jurisprudencia, más generosa, sostiene que ocurre cuando las acciones tienen por objeto las mismas pretensiones fundadas en una misma causa. Por ejemplo, aduana le cobra a al gremio de taxistas un determinado im-puesto, y todos reclaman ante tribunales porque estaba “mal cobrado”.

2) Las acciones nacen de los mismos hechos, estaría dada en aquellas situaciones en que si bien no se ejerce la misma acción, las acciones nacen de los mismo he-chos, aunque la acción sea distinta. Por ejemplo, todas aquellas que se susciten a propósito del incendio en Valparaíso.

3) En todos los otros casos que autorice la ley.

Lo que ocurre con el litisconsorcio es que básicamente la parte en la que exista litisconsor-cio debe obrar en principio conjuntamente, es decir, con una sola defensa, con un solo apoderado. Según se desprende de los Arts. 19 y 20 CPC.

El litisconsorcio sobrevenido (Art. 21 CPC).

Es una excentricidad procesal que no existe en el derecho comparado. Consiste en que una misma demanda que interpone una determinada persona le puede corresponde a otras personas. Por ejemplo un heredero pide una herencia y hay otros herederos que po-drían pedir la misma herencia. El demandado tiene el derecho a pedir que esa demanda

42 Los últimos dos casos son los que más se frecuentan en la práctica.

82

se ponga en conocimiento de los potenciales demandantes, dentro del término de empla-zamiento. Estos demandantes tendrán tres alternativas43:

1) Adherir al juicio: y si adhieren al juicio, serán parte de él, transformándose en otros demandantes, configurándose un litisconsorcio activo.

2) Negarse a adherir el juicio: simplemente se niegan, y caduca en consecuencia su derecho, y por ende, éstos no pueden demandar posteriormente.

3) Que guarden silencios: en este supuesto, el resultado del juicio les afecta, y ten-drán la posibilidad de participar del juicio en el momento que estimen conveniente. El plazo para ejercer éstos derechos es el término de emplazamiento.

LOS TERCEROS PROCESALES

También conocidos como partes indirectas. Normalmente en un juicio hay demandantes y demandados, y los terceros “no son ni uno ni otro”, y se encuentran en estado de indife-rencia respecto de sus derechos. Sin embargo, hay determinadas situaciones en que ter-ceros, personas ajenas al juicio, pueden tener un resultado interés del juicio, que básica-mente se presenta por el hecho de tener un derecho comprometido.

Para estas situaciones se contemplan las opciones para que esos terceros comparezcan y se hagan parte en el juicio. Podríamos decir entonces que los terceros procesales son per -sonas distintas al demandante y al demandando, y que comparecen en juicio en defensa de sus derechos e intereses.

Los terceros en el proceso civil están regulados en dos partes. Una regulación general, título III del libro I Art. 21 a 24 CPC; y tienen una regulación especial en los terceros en el juicio ejecutivo.

De alguna manera en esta figura de los terceros está el derecho a la tutela judicial efecti-va y el derecho a la defensa. Si hay un juicio en que mis derechos están comprometidos debería tener el derecho a comparecer en el.

Requisitos generales para que los terceros comparezcan en juicio.

1) Tiene que haber un juicio pendiente. El juicio se encuentra pendiente al menos desde la notificación de la demanda, y a efectos de los terceros se debe entender que incluso después de ejecutoriada la sentencia cuando todavía reste su ejecución. Ahí se entenderá habrá un juicio pendiente.

2) Tiene que tener un interés comprometido. Hay una discusión que tiene que ver con que hay dos figuras legitimantes, los derechos y los intereses legítimos, pero conforme al Art. 23 CPC, interés es lo mismo que derecho, y no basta la mera expectativa. Por ende para que actúe un tercero en juicio éste debe invocar un de-recho que esté comprometido44.

43 Estas alternativas son raras, no se presentan en el derecho comparado, y son raras por que perjudican al demandante, ya que altera los plazos de prescripción para demandar, y en definitiva, obliga a demandar.

44 Se sostiene que interés sería algo distinto a derecho, no se sabe muy bien que. Sostienen los defensores de la distinción que un juicio puede ser relevante para un sujeto a pesar de no tener un derecho comprometido. Pero más allá de la discusión doctrinal, hay que seguir al

83

Clasificación de los terceros.

Según la pretensión que sostienen los terceros: más precisamente con la relación que existe entre la pretensión de los terceros y la de las partes del juicio.

a) Tercero coadyuvante: es aquel tercero que ejerce un derecho que es compatible con el de alguna de las partes en el juicio. Al tercero le interesa que al demandante o al demandado “le vaya bien”. Está regulado en el Art. 23 CPC. Eso puede darse bási-camente por dos situaciones.

Por el hecho de ser cotitular del mismo derecho. Cotitulares que deman-daron juntos pero que una vez iniciado el juicio “aparece” a exigir el ejercicio del derecho.

Que la suerte un derecho propio esté en juego por el resultado de un juicio. No es cotitular del derecho, pero el resultado del juicio le afecta. Por ejemplo, si soy avalista (aval) de un deudor, me interesa que éste gane en jui-cio.

b) Tercero excluyente: es aquel al cual le interesa que ni el demandante ni el deman-dado gane. El típico ejemplo es la disputa de un bien, donde el tercero alega que es de su propiedad. Está regulado en el Art. 22 CPC.

c) Tercero independiente: es aquel que tiene pretensión en un juicio, pero al que le resulta indistinto el resultado de éste. Es un tanto rara y excéntrica esta figura, y en la práctica no se aplica de la manera debida. Es un ejemplo de tercero independiente la situación del testigo, quien tiene derechos tales como que se le reembolsen los gas-tos, que no significa un interés en que gane una de las partes. Otro ejemplo es el peri-to, quien cobra sus honorarios. En el derecho comparado no existe normalmente esta figura. En nuestro medio, está regulado en el Art. 23 CPC inciso final.

Las tercerías

La actuación de los terceros en los juicios se llama tercería, aunque en la práctica la terce-ría esta más reservado a los terceros del juicio ejecutivo.

Como se tramitan las tercerías.

No hay normas expresas de cómo tramitar. No se indica cómo debe comparecer el terce-ro. Normalmente se ha entendido que el tercero debe comparecer formulando su preten-sión, y si es que efectivamente cumple los requisitos para ser tercero, se le admitirá como parte directa en el juicio.

Si los terceros son admitidos en el juicio se transforman en partes de él. Tienen básica-mente los mismos derechos que los litigantes principales.

Limitaciones a los terceros.

En primer lugar, siempre la situación de un tercero en el juicio no supone retrotraer el jui-cio a etapas ya cerradas. El tercero que comparece en juicio debe siempre ingresar el jui -cio en el estado en que se encuentre.

Art. 23 CPC.

84

La segunda limitación es más bien formal, que está en el Art. 16 CPC, que consiste básica-mente en que no podrán entorpecer la marcha regular del juicio. Se ha entendido que tie-nen los mismos derechos que las partes, pero que no pueden llegar simplemente a dilatar un juicio. Sin embargo, tratándose de un tercero coadyuvante, de acuerdo al Art. 23 CPC sí podrá, se les podrá designar un apoderado común, es decir que tengan que recibir la mis -ma defensa en los mismos términos que los Arts. 19 y 20 CPC. Ahora, tratándose de terce-ros excluyentes, el Art. 22 CPC dispone algo que no señala el Art. 23 “acepta todo lo obra-do”. Una cosa es que el juicio continúa en el estado en que estaba. Pero acá no solo dice eso, sino todo lo obrado en el juicio. Esto se ha visto esto normalmente por la doctrina, que lo que no podría llegar el tercero es a pedir la nulidad de lo actuado en el juicio con anterioridad a la comparecencia. En principio entonces no podría pedir la nulidad de lo actuado en el juicio. Al respecto, TAVOLARI sostiene que efectivamente el tercero que com-parece como coadyuvante tiene que aceptar todo lo obrado en el juicio, salvo que este-mos ante la figura de fraude procesal, como el juicio simulado.

El termino parte indirecta es gráfico. Los terceros llegan y se transforman en partes del juicio. Las diferencias entre terceros, entre tercero y litisconsorte es solo el momento en que llegan al juicio.

La figura de la litisdenunciación.

¿Cómo se entera un tercero que un juicio le afecta? Ello está entregado al azar. Sólo se enterará si tiene la suerte de que por algún motivo se encuentre con el juicio. No existe la litisdenunciación, que si existe en juicio comparado, que significa que cuando un juicio puede afectar los derechos de un tercero, debe ponerse en conocimiento la existencia de ese juicio al tercero.

Entonces el tercero solo se enterará por azar. Excepcionalmente existe un par de casos, como en la ley de arrendamiento de predios urbanos (Ley 18.101), donde está presente la litisdenunciación, que se exige para que el juicio pueda ser oponible a los sub arrendado-res, debe notificársele a estos (Art. 11). También se conoce en la ley de procedimiento de policía local (Ley 18.287). Si quiero hacer efectivo, respecto a terceros civilmente respon-sables, tengo que antes que informarles la existencia del juicio (Art. 29). Típico ejemplo, en un accidente de tránsito, el tercero responsable será el dueño del auto, y debo notifi -carle.

LA TUTELA DE DERECHOS SUPRAINDIVIDUALES

Tradicionalmente en nuestros procedimientos, nuestros derechos están tutelados como derecho individuales, que le pertenecen a una sola persona, o por último, a pocas perso-nas. Pero hay dos fenómenos que han generado cambios en esto, cambios que suponen aceptar los derechos supraindividuales, que exceden a uno o pocos individuos. Ambos fe-nómenos no tienen que ver uno con otro, se diferencian. Son los denominados intereses difusos y derechos colectivos. El primero tiene que ver con la concepción de ciertos dere-chos de rango constitucional que pertenecen a un grupo de individuos, como el derecho a vivir libre de contaminación, el de tener acceso a la salud, etc. Y el segundo tiene que ver con la contratación masiva, tales como, de celulares, tarjeta de crédito, etc. Normalmente

85

contratos de adhesión. Todo esto ha llevado a la necesidad de crear derechos de procedi-miento de tutela de derechos supraindividuales.

Los derechos colectivos

Los derechos colectivos son aquellos que le pertenecen un grupo de personas por estar sujetos a una misma relación jurídica. Por ejemplo, los contratantes de movistar. Porque están todos sujetos a la misma situación y relación jurídica.

Los intereses difusos

Los otros son los intereses difusos. Son los que pertenecen indeterminadamente a un co-lectivo de personas, no le pertenecen a una colectividad sino a una comunidad indetermi-nada. Se da por ejemplo en materia de medioambiente. Ejemplo, “todos los habitantes de Santiago tienen el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación” . Son difu-sos, porque no le pertenecen a nadie en particular.

En los intereses supraindividuales o colectivos normalmente lo que se establece son nor-mas procesales especiales para su tramitación. Normas procesales que pueden tener dife-rencias de tres tipos con los juicios clásicos:

Principales diferencias de los procedimientos clásicos al de la tutela de dere-chos supraindividuales.

1) La capacidad para ser parte. En los juicios colectivos o supraindividuales, no es raro que se les reconozca la capacidad de ser parte a entes que no tienen personali -dad jurídica, como un grupo de consumidores de un determinado producto.

2) Con la legitimación. En el sentido de que no es raro que en las cuestiones de de-recho supraindividuales se les reconozca legitimación a personas distintas de los titulares de los derechos. Son situaciones de legitimación extraordinaria. Es lo que ocurre en la ley del consumidor, donde puede demandar el SERNAC.

3) En los juicios colectivos normalmente la sentencia tiene efectos erga omnes, constituyen una excepción a lo que dispone el Art. 3 CC, que establece el efecto relativo de la sentencia.

El gran ejemplo que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico lo encontramos en la ley del consumidor, específicamente en el Art 51 y siguientes de la Ley del Consumidor. Lo encontramos a propósito de las demandas colectivas, que para que sean tales requieren de una regulación legal, y si no existe esa regulación legal, se van a tener que ceñir acor-de a las reglas del CC, que no están pensadas ni diseñadas para este tipo de actuaciones, y por consecuencia, cada persona tendrá que actuar individualmente.

Las normas de la ley del consumidor son en ese sentido bien especiales, porque controlan mucho la voluntad de las partes. En esta se prohíbe a los demandados a determinadas partes, tienen que ser ofertas aplicables a todas personas, publicas. También se estable-cen que si las partes demandantes desisten, puede el SERNAC tomar el caso. También se establece que tiene que pasar un control previo de admisibilidad.

86

Lo más importante en la tutela de derechos supraindividuales es reconocer la diferencia entre derechos colectivos y difusos. Y tener presente que la tutela de intereses colectivos supone necesariamente una regulación especial, que es excepcional, y que básicamente supone características especiales de legitimación, capacidad y efecto de la sentencia.

COMPARECENCIA EN JUICIO

Ya sabemos que pueden ser parte de un juicio las personas naturales y las personas jurídicas, éstas pueden actuar como demandantes o demandados en un juicio, además estas personas, para poder actuar tiene que gozar de capacidad procesal, si es una persona natural plenamente capaz podrá actuar por sí, si es una persona incapaz o jurídica deberá actuar a través de su representante legal o convencional. Ahora, para poder actuar en un juicio, para poder presentarse ante un tribunal, sea para presentar un escrito, interponer una demanda, presentar un recurso, o sea oralmente en una audiencia, etc. No basta con tener capacidad procesal, se debe cumplir con ciertas reglas de comparecencia en juicio, éstas reglas lo que buscan es asegurar que esa persona tenga una adecuada defensa de sus derechos y que se encuentren en una posición de igualdad “de armas”, es decir, que por lo menos todas las partes gocen de asistencia jurídica.

En teoría hay dos grandes modelos o sistemas:

1. Comparecencia Libre: es un sistema en el que bastaría tener capacidad procesal para actuar válidamente ante un tribunal, sea verbalmente o por escrito. La ventaja de este sistema sería que el acceso de justicia sería más fácil e inmediato, no habría que incurrir en gastos por ejemplo de pagar un abogado, lo que se critica es que la justicia a la que podrían acceder sería de mala calidad donde esas personas no podrían defender bien sus derechos. Esto ocurrió en nuestro país con la Ley de Tribunales de Familia, cuando éstos se crearon por el 2005 se estableció la comparecencia libre, sin embargo, esto fue bastante desastroso y se eliminó.

2. Comparecencia Reglada: son sistemas en los que se exige comparecer en los tribunales a través de o con la asistencia de personas que tienen conocimientos jurídicos, conocimientos técnicos que permitan una adecuada defensa de los derechos y representación de las partes, no es que se excluya a la persona, sólo se le pide que esté asistida. En Chile se usa éste sistema reglado.

Sistema de Comparecencia Reglado en Chile

El sistema se encuentra tratado en los artículos 4 a 16, del título II del Libro Primero del CPC y principalmente por la Ley 18.120 de Comparecencia en Juicio, del año 1982, ésta ley tiene 11 artículos.

La ley 18.120 exige dos cosas:

1. Patrocinio de un abogado.

2. Actuar a través de una persona hábil para comparecer.

87

1. Patrocinio de un abogado.

El patrocinio es un acto procesal en el cual un abogado habilitado se hace cargo de la defensa de los derechos de una persona en un juicio.

El patrocinio es una especie de aval de seriedad, la lógica es que atrás de cualquier actuación judicial hay un abogado que se hace responsable del juicio y ha asistido técnicamente a la persona.

¿Cuándo se exige el patrocinio de un abogado? Art. 1 inciso I de la ley 18.120.

La regla general es que se exige en toda clase de juicios, sea ante un tribunal especial, ordinario o arbitral, sin perjuicio de ciertas mínimas excepciones.

Se exige en la primera actuación del juicio, esto no significa que el abogado luego de ésta primera actuación se olvide del juicio, la lógica es que durante todo el juicio debe haber un patrocinio de abogado vigente, con la regla incluso de que si el abogado se muere se debe constituir un nuevo patrocinio, si el abogado renuncia en la actuación siguiente hay que constituir un nuevo patrocinio, siempre desde la primera gestión del juicio hasta la última debe haber un patrocinio de abogado vigente.

¿Cómo se materializa este patrocinio? Art. 1 i II ley 18.120, primera parte.

Para que se asuma el patrocinio no es necesario que el abogado lo diga expresamente, aunque normalmente es así, basta con que en esa primera presentación (o primera presentación después que murió o renunció el abogado) se incluya su nombre y apellido, su domicilio y lo firme, no importa que no diga que lo patrocina, con lo 3 requisitos anteriores se entiende que patrocina.

Art. 1 ley 18.120 da la impresión que esa es la única manera de constituir el patrocinio, esto no es así, puede ser de cualquier forma en la que el abogado manifieste su intención de hacerse cargo del asunto, así por ej. Si pensamos en un juicio oral y el abogado va, no es necesario que presente los datos anteriores ni que firme ni que diga que va a patrocinar, con el hecho de ir se constituye el patrocinio. Hay que entenderlo así: de cualquier manera que el abogado manifieste su disposición para patrocinar el asunto se cumple, porque el sentido es que la parte tenga un abogado. Entonces podría ocurrir que falte su domicilio, o sus dos apellidos u otra cosa, lo que no puede faltar es la firma que se entiende como la forma de manifestar la voluntad de patrocinar. Lo que dispone el art. antes dicho corresponde a una presunción de constitución del patrocinio, pero no debemos excluir otras formas.

Sanción en caso que se actúe sin patrocinio de abogado. Art. 1 i II segunda parte ley 18.120.

Si no hay patrocinio la sanción es alta, algunos lo consideran una hipótesis de inexistencia, porque si alguien realiza una primera gestión sin patrocinio de abogado, esa actuación se entiende como no hecha, y la ley dice incluso que no será necesario proveerla, lo que quiere decir que no se tiene que ni siquiera dictar una resolución sobre ella, es nada (en la

88

práctica por tema de orden se suele al menos dictar que se tenga como no presentado, pero la ley no exige resolución alguna sobre ella).

¿Quién puede ser patrocinante?

La ley habla de abogado habilitado, la habilitación está dada simplemente por el hecho de no tener una inhabilidad legal, es decir, todos los abogados habilitados pueden ser patrocinadores. Por ej: los notarios y conservadores de bienes raíces están inhabilitados, entre otros.

La ley anterior exigía además acreditar un pago de patente, esto desaparece en la ley 18.120 pero permaneció en la práctica hasta que la CS (2008) dijo que no podía pedirse a los abogados el pago de la patente. Lo que si puede exigir es acreditar la calidad de abogado, lo que es muy sencillo requiere solo del carnet de identidad o pagina web del poder judicial.

Efectos del patrocinio

1. El abogado patrocinante se hace cargo de la defensa jurídica del patrocinado, lo que supone que se hace responsable por la marcha de ese juicio. Esto incluye responsabilidad civil.

2. El patrocinante puede asumir la representación de su cliente, esto quiere decir que el abogado patrocinante no está obligado a ser el representante, pues el representante es el mandatario judicial. Normalmente en la práctica el abogado patrocinante es el mandatario, pero en teoría no está obligado a representar al cliente. Se dice incluso que la actuación del patrocinante como representante debe ser solo para actuaciones de mero trámite y no para actuaciones permanentes en el juicio como presentar un recurso o contestar una demanda.

Término del patrocinio

Art. 1 ley 18.120 dice que el patrocinio en un determinado asunto se entiende vigente mientras no conste en el juicio su revocación o terminación por otra causa. Causales por las que puede terminar el patrocinio:

1. Conclusión del juicio (es lo más común), el juicio solo termina cuando se termina de ejecutar la sentencia o si es que no procede la ejecución porque por ej. Se rechazó la demanda, cuando la sentencia queda ejecutoriada (cuando ya no proceden recursos respecto de ella).

2. Por fallecimiento del abogado, y será necesario en la primera gestión constituir un nuevo patrocinio. El fallecimiento del patrocinado, cliente, no produce término del patrocinio, en ese caso el abogado tendrá que entenderse con los sucesorios.

3. Por renuncia del abogado, sin embargo, acá la ley toma medidas para que la persona no quede indefensa, la renuncia va a tener que ser notificada judicialmente a su cliente, junto con el estado del juicio, mientras no se haga esto, la renuncia no produce efectos, pero además una vez notificada la renuncia, el patrocinante se mantiene como responsable del patrocinio mientras no ocurra una de estas cosas:

89

transcurra el termino de emplazamiento (15 días para contestar la demanda) o que el patrocinado consiga un nuevo abogado.

4. Revocación del patrocinio, este es el acto por el cual el patrocinado deja sin efecto el patrocinio conseguido, para que valga debe hacerse en el juicio, esto puede hacerse expresamente o tácitamente con la designación de un nuevo abogado, pueden existir dos abogados patrocinante del mismo juicio, pero si se fijará con posterioridad el segundo debe aclararse que será sin perjuicio del primero. También se puede auto patrocinar porque si soy abogado se presume que tengo la calidad para defender.

2. Comparecer a través de persona habilitada.

Esta exigencia es más permanente, en el sentido, que todas las actuaciones que se hagan en un juicio, deben hacerse a través de una persona a la que la ley le reconozca la capacidad de comparecer en juicio, o por lo menos, asistido por una persona habilitada. No basta con tener patrocinio de abogado, deben hacerse las diligencias con personas habilitadas.

Quienes están habilitados para comparecer en juicio art. 2 ley 18.120 i I y II.

Esta habilidad para comparecer en juicio se denomina ius postulandi.

1. Abogado patrocinante, esto explica que el abogado puede ser también representante.

2. Procurador del numero, auxiliares de la administración de justicia designados por las CA que se crearon con la intensión de terminar un juicio a distancia, es una figura que ha caído en desuso, pero todavía existen.

3. Egresado hasta tres años después de su fecha de egreso. La fecha de egreso la determina la universidad respectiva.

4. Estudiante de derecho de tercer, cuarto o quinto año. La determinación de quienes están en esta calidad depende de cada universidad. Además se exige que sea una universidad reconocida por el Estado. Esto se prueba por una certificación que entrega la universidad.

5. Los egresados en cualquier tiempo que estén haciendo su práctica en la corporación de asistencia judicial.

Estos son quienes pueden comparecer en juicio en cuestiones civiles, en primera instancia, ante juzgados de letras. La tendencia es que desaparezca la autorización de comparecencia de quien no es abogado, porque se entiende que quien garantiza una adecuada defensa es el abogado, esto se materializa en materia penal donde solo pueden comparecer abogados, lo mismo en materia laboral. En materia de familia el asunto no es claro, y depende de cada juez.

Ante tribunales superiores, solo pueden comparecer abogados y procurador del número, y hay un caso en que se puede comparecer personalmente.

90

Art. 3 de la ley 18.120 tipifica un delito del ejercicio ilegal de la profesión.

Existen dos hipótesis entonces, la primera que uno mismo sea una persona habilitada para comparecer (por ej. Si soy alumno de tercero conseguir a un abogado patrocinante solamente), ahora si yo no puedo comparecer tendré que otorgar un mandato judicial. Art. 528 COT define al mandato judicial, pero es mejor decir que es un mandato solemne por el cual una persona encarga a otra la representación de sus derechos del juicio. El mandato judicial se rige por la ley 18.120 articulo II, por los artículos 6 y 7 CPC, 528 y 529 COT y en subsidio, por las normas del CC sobre mandatos art. 2116 y siguientes (el mandato judicial es una especie de mandato con algunas modificaciones)

Diferencias entre mandato civil y judicial:

1. Su formalidad: el mandato civil es consensual art. 2123 CC, el mandato judicial es solemne, solo se puede constituir a través de las indicaciones del art. 6 CPC.

2. El mandato civil se extingue por la muerte del mandante, es decir, del que otorga el mandato. El mandato judicial no se extingue por esto en disposición del art. 529 COT.

3. El mandato civil, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato, esto quiere decir, que se puede ser mandatario de alguien pero no representante. El mandato judicial la representación es un elemento de la esencia art. 7 i I CPC.

4. En materia civil el mandatario puede ser en principio cualquier persona incluso un menor adulto, en el mandato judicial, solo pueden ser mandatarios las personas habilitadas para comparecer en juicio, salvo un par de excepciones.

¿A quién se le puede otorgar el mandato judicial? (Se llamará mandatario, procurador o apoderado)

La regla es que puedan ser mandatarios judiciales solo las personas que pueden comparecer en juicio, con dos excepciones:

1. Inciso séptimo del art 2 ley 18.120: en principio solo se le puede conferir mandato a las que pueden comparecer, con todo, a quienes se les otorga un mandato con administración de bienes, a esa persona se le va a poder otorgar entre otras facultades, la de mandatario judicial, porque esa persona lo que podrá hacer es delegar ese mandato en un habilitado.

2. Ley 18.092 ley de letras de cambio y pagaré: en las letras de cambio, pagaré y cheques, el endoso en comisión de cobranza supone un mandato judicial, y ese endoso se puede a hacer a persona no habilitada.

¿Cuándo es obligatorio comparecer a través de persona habilitada?

Es obligatorio, sea que uno es el habilitado o sea este el mandatario judicial, en toda clase de juicios, en los mismos asuntos que es necesario el patrocinio del abogado. Hay excepciones, en los siguientes casos no es necesario ni el patrocionio de abogado ni

91

comparecer por persona habilitada, se puede comparecer por sí (del inciso octavo a décimo tercero de artículo 2 de la ley 18.120):

1. En las ciudades o comunas donde haya no más de 4 abogados (menos de 4 abogados) habilitados para el ejercicio de su profesión.

2. En los pedimentos de minas.

3. En policía local, salvo cuando hayan daños superiores a 4 UTM.

4. Frente a los árbitros arbitradores.

5. Recurso de protección y amparo.

6. Juicios cuya cuantía no exceda la media UTM (20 mil pesos)

7. Cuando se realizan solicitudes aisladas de copias, archivos, certificaciones, y similares.

La exigencia de comparecer con abogados es para las partes, no corre ni para peritos, ni testigos, etc.

Normalmente la actuación a través de un mandatario judicial exime a la parte de comparecer en el juicio, es decir, basta con que vaya su representante, hay casos que se puede exigir la comparecencia personal de la parte aunque tenga representante por ej: en la conciliación art. 264 CPC o la absolución de posiciones (confesar en juicio) art. 397 CPC.

Si se incumplen las normas de comparecer en juicio a través de mandatario

El tribunal dará un plazo de 3 días para subsanar el defecto, esto es un plazo fatal e improrrogable, si transcurrido ese plazo no se subsana el defecto, el escrito se tiene por no presentado.

¿Cómo se constituye un mandato judicial?

Hay 3 maneras de constituir que están en el art. 6 CPC (no hay ninguna otra manera):

1. Por escritura pública, el único que puede otorgar escritura pública es el notario, se dice que el mandato otorgado por escritura pública permite otorgar un mandato judicial general, es decir, para toda clase de asuntos o especial, para uno o más asuntos determinados. Esto es una ventaja porque el mandado por escritura pública es el único que permite otorgar mandato general, la otra ventaja es que basta que sea otorgado por el mandante aun cuando no comparezca el mandatario. No vale figuras que puedan parecer similares como podría ser un instrumento privado autorizado ante notario.

2. A través de un acta extendida ante un juez de letras o juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes, esto se llama mandato apud acta. La lógica es que en una audiencia se le da verbalmente el mandato al abogado y de eso queda constancia en el acta, la cual tiene que ser suscrita por el juez, por el

92

secretario, pero también por todos los otorgantes del poder. Esta manera no es muy común.

3. Declaración escrita del mandante autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo del asunto (esta es la más común en el proceso civil) dos cosas: primero debe ser por escrito, esta expresión escrita normalmente irá en la demanda, contestación de la demanda o en general en la primera actuación del juicio y tiene que ser autorizada por el secretario, esto quiere decir, que el secretario actúa como ministro de fe, certificando la identidad del mandante. En los tribunales más modernos no hay secretario solo ministro de fe y lo hace este. La autorización que hace el secretario en la práctica se llama autorización de poder. La ventaja de este frente a la escritura pública es que ésta es gratis. Frente a esta autorización se debe aplicar el art. 4 de la ley 18.120 es decir cuando el secretario autorizará el poder debe además acreditar que el mandatario es una persona habilitada para comparecer en juicio a través de un certificado o carnet de identidad. La firma que se autoriza es la del mandatario, el mandante puede ir o no ir, pero si no fuese, el inciso octavo del art.2 ley 18120 dispone que posteriormente se puede verificar la firma.

En principio este listado es taxativo, pero excepcionalmente hay otras formas de otorgarlo en leyes especiales para situaciones particulares:

1. Art. 29 ley 18.092 que establece que el endoso de cobranza es una forma de constituir un mandato judicial.

2. Art. 54 ley 19.718 (ley defensoría penal publica) dispone que el imputado desde el momento que elige a un defensor púbico o se le designa uno, esta confiriendo mandato judicial por el solo ministerio de la ley.

93

Efectos del otorgamiento de mandato.

Cuando se otorga mandato básicamente lo que se le está dando al mandatario es un poder para actuar en representación de la persona en el juicio.

¿Qué facultades tienen los mandatarios art.? art. 7 CPC

Art. 7 inc.1

Por el solo hecho de otorgar mandato judicial se entiende que se está entregando la facultad para participar en el juicio, como lo podría hacer el mandante en todos sus trámites e incidentes, hasta la completa ejecución de la sentencia. Así va a poder contestar demanda, interponer recursos, presentar medios de pruebas, etc. No vale la limitación que se pueda hacer del mandato a trámites determinados, yo no puedo dar un mandato solo para que conteste la demanda o etc, esta representación es de la esencia del mandato judicial, por el solo hecho de otorgarse se entiende conferido.

Lo segundo es que hay dos facultades que si nada se dice se otorga, pero se pueden evitar de forma expresa la primera es la delegar el mandato, si no está limitado para delegar, si nada se dice se puede delegar. Y la segunda es una excepción que corre solamente para los mandatos judiciales generales, se puede limitar la facultad del mandatario de ser notificado de nueva demanda en nombre del mandante, si nada se dice puede notificar, pero si se limita no.

Lo tercero, hay facultades que solo se otorgan si se dice expresamente, si hay silencio se entiende no otorgadas y son la del inciso II art. 7 CPC Estas facultades que son las más importantes solo se otorgan expresamente:

1. Desistirse de la demanda en primera instancia.

2. Allanarse, aceptar la demanda contraria.

3. Absolver posiciones confesar en juicio por él mandante.

4. Renunciar a los recursos o términos (plazos) legales.

5. Transigir, llegar a una transacción, se incluye también conciliar y avenir.

6. Comprometer, someter una cuestión a arbitraje.

7. Percibir dinero por el mandante.

Esas facultades solamente se entienden concebidas si se expresan en el mandato, se ha entendido en general que la referencia genérica a ellas no vale, debe ser específica y mencionarla una a una.

Desde el punto de vista de los elementos, la representación seria de la esencia, la delegación y notificación de la demanda de la naturaleza y las facultades del inciso II art. 7 serian accidentales.

Terminación del mandato judicial

94

El mandato judicial se entiende otorgado por todo el juicio hasta la ejecución completa de la sentencia y al igual que el patrocinio se entenderá vigente mientras no conste su terminación en el juicio. Las causales de terminación están en el art. 2163 CC, se aplican las mismas causales de terminación que las vistas en el patrocinio. Cabe señalar que también se acaba por la muerte del mandante.

Paralelo entre mandato y patrocinio

1. Objetivos de uno y otro: el objetivo del mandato es la representación en juicio de las personas, el objetivo del patrocinio es la asesoría técnica a las personas.

2. Formalidades de constitución: el mandato solo se puede otorgar de las formas indicadas en el art. 6 CPC, y el patrocinio no tiene formalidades para ser otorgado, se entiende con nombre completo, domicilio y forma del patrocinante.

3. Quienes pueden ser: mandatario los que puedan comparecer en juicio, patrocinante solo pueden ser los abogados.

4. Sanciones: incumplimiento respecto del mandato genera un plazo de 3 días para subsanar del efecto y solo con esos 3 días se entiende no presentado, el patrocinio genera inmediatamente que no se tenga por presentado.

Agencia Oficiosa: caso de representación sin mandato

Agencia oficiosa, es alguien que actúa por otra persona, pero respecto de la cual no se ha otorgado un mandato. En materia civil está en los Arts. 2286 y ss. del CC como un cuasicontrato. En materia procesal la regulación del CC no sirve y no se aplica ni siquiera subsidiariamente, y la única figura que se acepta es la del art. 6 i III CPC lo que dice es que se puede aceptar la comparecencia de una persona en representación de otra sin ser mandatario, pero en solo las condiciones que establece el artículo, 3 requisitos:

a) motivo o causa cualificado: se debe agregar una causal que el tribunal considere justificable (que la persona esté en el extranjero o muy grave en el hospital)

b) se debe ofrecer una garantía de que la persona a la que se está representando ratificara lo obrado en juicio por el agente oficioso, se entiende normalmente que es una garantía patrimonial (suma de dinero)

c) el agente oficioso tiene que cumplir las reglas de comparecencia en juicio, debe estar patrocinado por abogado y a través de persona habilitada.

Si el tribunal estima que se cumplen los requisitos va a fijar un plazo del cual la ley no dice cuanto es, para que el representado ratifique lo obrado por el agente oficioso. Si el representado ratifica la garantía se devuelve y lo actuado por el agente oficios vale, si el representado no ratifica lo obrado por el agente oficioso no vale y pierde la garantía prestada.

95

LOS ABOGADOS

Están (mal) definidos en el art. 520 COT. Se equivoca por identifica al abogado con la litigación en juicio, y en realidad el campo profesional del abogado es mucho más grande, en ese sentido, es una definición incompleta.

Requisitos para ser abogado, art. 523 COT:

1. Tener al menos 20 años de edad.

2. Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas.

3. No haber sido condenado ni estar acusado por delito que merezca pena aflictiva (5 años y un día).

4. Que tengan antecedentes de buena conducta y se establece que la CS puede practicar las averiguaciones que estime necesarias para ello (normalmente son 3: pedir un extracto de filiación al registro civil, certificado de conducta a la universidad, declaración de los testigos).

5. Haber cumplido satisfactoriamente la practica en la corporación de asistencia judicial o algún equivalente.

Si se cumplen los requisitos, el título de abogado lo otorga la CS en pleno, en una audiencia pública.

La CS se ha auto atribuido la facultad de determinar que licenciados pueden jurar, esto lo ha hecho en especial con los alumnos que salen de programas especiales de derecho. Hay un auto acordados que exigen que uno debe haber cursado al menos un año en la universidad en que se tituló y que no hayan pasado más de 10 años d egreso.

Responsabilidad de los abogados.

1. Responsabilidad civil, se rigen por el estatuto del mandato lo que supone que responden por la culpa leve, la norma básica es el art. 2129 CC.

2. Responsabilidad penal, hay dos tipos penales que están especialmente tipificados respecto de los abogados 231 y 232 del Código Penal.

3. Responsabilidad ética o profesional, hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 era obligatorio que los abogados se asociaran al colegio de abogados lo que suponía una tuición ética de ellos, luego se consideró que esto era inconstitucional (DL 3621) y la tuición ética de los abogados quedo a cargo de los colegios de abogados respecto de sus afiliados y respecto del resto de los abogados está entregada a los tribunales civiles de justicia. La jurisprudencia dice que el estándar ético para aplicar será el de los colegios de abogados.

Art. 3 ley 18.120 establece la figura del ejercicio ilegal de la profesión, para que se caiga en esta figura hay que hacer actuaciones judiciales de abogado.

Cargas pecuniarias de las partes.

96

Se refiere a los desembolsos económicos que las partes puedan llegar a incurrir como consecuencia de un determinado asunto, debemos distinguir dos cosas:

1. Quien está obligado a pagar.2. Quien es el que en definitiva debe soportar los gastos del juicio.

En un juicio se incurre en una serie de gastos, honorarios de abogados, peritos, pagos a sectores judiciales, etc. Básicamente quien realiza el encargo éste debe pagarlo, así lo establece el art. 25 del CPC. Ahora, existe una institución que son las Costas y que lo que hacen es determinar quien en definitiva debería soportar en su patrimonio los gatos que se generen en un juicio art. 138 – 147 CPC.

Las costas son de dos tipos, art. 139 CPC

a) Procesales: están dadas por el pago de aranceles, aquí lo más relevantes son los pagos que se deben hacer a los receptores judiciales, a los martilleros (remate de bienes muebles) y similares.

b) Personales: son los honorarios de los abogados y procuradores.

No importa quién pagó en su momento - quien hizo el encargo – esto porque hay una regla: el que pierde el juicio debe pagar, es decir, la parte que pierde debe reembolsar los gastos de la parte que gana. El que es condenado al pago de las costas es el completamente derrotado, si se pide una cosa y me la dan será el ganador completo, si yo pido 100 y me dan 50 sigo siendo completo ganador, ahora si pido dos cosas, una en subsidio de la otra y me dan cualquiera de las dos, sigo siendo ganador completo, pero si yo pido dos cosas conjuntamente y me dan solo una de ellas no es ganador completo. Aún el completamente derrotado puede ser eximido del pago en las siguientes hipótesis (excepciones):

1. Si ha habido motivo plausible para litigar (los tribunales son muy generosos con esto y generalmente la dan)

2. Si la decisión es tomada por un tribunal colegiado y no es unánime (si perdió dos uno por ej.)

3. A quien litigue con beneficio de pobreza, salvo que litigue temeraria o maliciosamente art. 600 COT.

Cómo se fijan las costas.

a) las costas procesales se dice que se tasan (se cuentan, se suman) y lo hace el tribunal, juez, pero el juez puede delegar esta tarea en el secretario y si es un tribunal colegiado lo puede delegar en uno de sus miembros.

b) Las costas personales solo las puede fijar el tribunal, no es delegable y se dice que se regulan, porque se fijan prudencialmente por el tribunal.

97

Las Costas deben ser pagadas por la parte, pero respecto de las costas procesales (que son por lo general más bajas), el procurador, es decir, el mandatario judicial, es solidariamente responsable.

Cargas pecuniarias menos importantes:

- Multas: art. 31, 114, 87 CPC, éstas multas son a beneficio fiscal y se pagan consignándolas en la cuenta corriente del tribunal, esto por el art. 261 COT.

98