capitulo ii marco teÓrico 1.- antecedentes de …
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
1.- ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN
Ante todo es necesario destacar que, en toda investigación hay un problema de
conocimiento sobre algo que se quiere o se necesita conocer o verificar; por tanto,
la respuesta a que se pretende llegar, involucra no sólo el área, fenómeno o
problema que se va a estudiar, sino también los diversos estudios específicos
realizados, en este caso, los pertinentes a la institución del Comisario Mercantil y
sus funciones.
Para recopilar la información necesaria, se consultaron diversos documentos,
textos y artículos del Colegio de Abogados del Estado Zulia, se visitaron
bibliotecas de algunas Escuelas de Derecho pertenecientes a diferentes
universidades; entre otras, la Universidad Rafael Belloso Chacín (URBE), la
Universidad del Zulia (LUZ) y la Universidad de Oriente (UDO).
A continuación se presentan los antecedentes de la investigación que consiste
en un resumen de estudios realizados anteriormente al presente trabajo y que
guardan vinculación con el problema en estudio en base a las variables de
investigación, Sociedades Anónimas y Comisarios respectivamente, siendo estos
los siguientes:
En primer lugar se tiene a López (2014) quien tiene un artículo arbitrado titulado
“las sanciones ante el hecho ilícito en la labor del comisario en las sociedades
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14 mercantiles venezolanas” para la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, en
Maracaibo, Estado Zulia.
El propósito de la investigación consistió en analizar las sanciones ante el
hecho ilícito en la labor del comisario en las sociedades mercantiles venezolanas;
tomando como punto de partida la legislación nacional vinculante por la materia;
Asimismo se cuenta con los aportes de especialistas en el área como: Bugeta
(2007), Cabanellas (2006), Cueto y otros (2011), Díaz (2009), Gómez (2006),
Greco (2007) y Parra (2005).
El tipo de investigación empleada fue documental con un diseño bibliográfico,
transeccional o transversal, la población manejada está conformada por las
compilaciones y textos legales, la técnica que se empleó para desarrollar el tema
de estudio fue la observación documental.
Como resultado se obtuvo que las sanciones ante el hecho ilícito en la labor del
comisario en las sociedades mercantiles venezolanas son de tipo civiles, en cuyo
caso se encuentra la multa como forma de compensación pecuniaria de los
posibles daños ocasionados por el hecho ilícito, en cuanto a la sanción penal está
la pena de prisión e intergremiales, las amonestaciones públicas y privadas,
suspensión del ejercicio de la profesión y la cancelación de registro ante el colegio
respectivo.
El aporte de esta investigación ha sido relevante para desarrollar el objetivo
concerniente a las incidencias del incumplimiento del comisario en las sociedades
anónimas, y el punto del Capítulo II relativo a la responsabilidad civil, penal y
disciplinaria del comisario que por incumplimiento de sus funciones ocasione
15 daños a terceros y entorpezca el correcto funcionamiento de la sociedad. De igual
forma su contribución fue de suma importancia para el desarrollo del análisis de
los resultados en el Capítulo IV.
El próximo antecedente encontrado es de Duarte (2012) quien llevó a cabo un
trabajo de grado titulado “Propuesta de regulación normativa de la función que
desempeña el comisario en las sociedades mercantiles venezolanas” en la
Universidad Rafael Belloso Chacín para optar al título de Magister Scientiarun en
Derecho Mercantil.
La investigación tuvo como objeto identificar las actividades que el Comisario
puede realizar de conformidad con el Código de Comercio (1955) y demás leyes
venezolanas. Para así, determinar las condiciones y requisitos a cumplir por el
Comisario en una sociedad mercantil, con el fin de analizar la naturaleza de las
normas requeridas para regular las funciones del Comisario, y poder presentar la
estructura y contenido del cuerpo legal orientado a regular las funciones del
Comisario, en las Sociedades Mercantiles.
El tipo de investigación es documental, con un diseño bibliográfico no
experimental, transeccional o transversal, la población está representada por las
compilaciones y textos legales, la técnica que se utilizó para desarrollar el tema de
estudio fue la observación documental. Como resultado se obtuvo que en la
actualidad es fundamental que los comisarios, para el desarrollo de sus
actividades, cuenten con un ordenamiento jurídico que regule las actividades o
funciones que estos llevan a cabo en las sociedades mercantiles.
Esta investigación permitió conocer las diversas normas legales que regulan el
16 funcionamiento de la figura del comisario sirviendo de gran apoyo para los
fundamentos legales del Capítulo II, así como, la necesidad de revisión y
actualización a las condiciones de hoy día así como de las problemáticas
presentes surgidas de nuevos mecanismo para la comisión de ilícitos fiscales y
administrativos cometidos dentro de las sociedades mercantiles.
Seguidamente El Kadi (2011), llevó a cabo una investigación titulada
“Incorporación de los colegios de comisarios en el ordenamiento jurídico
venezolano” para la Universidad Rafael Belloso Chacín con el fin de optar al título
de Magister Scientiarun en Derecho Mercantil.
El propósito de esta investigación fue analizar la conveniencia de incorporar los
colegios de comisarios en el ordenamiento jurídico venezolano. Esto a través de
describir la constitución de los colegios de comisarios en los países que lo han
incorporado a su legislación; caracterizar la estructura de un colegio de
comisarios; determinar las funciones del colegio de comisarios en relación a la
actividad del comisario en la legislación que lo ha incorporado, determinar la
aplicabilidad y adaptación a la legislación mercantil venezolana.
Sustentándose teóricamente con autores y leyes como; la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) el Código de Comercio (1955) la Ley
de Protección a los Colegios Profesionales y del Ejercicio Profesional de las
Carreras Universitarias (2004) y las demás teorías soportado en los principales
autores Ossorio (2001), Morles (2002), Cabanellas (2006), Reyna (2010), Mavarez
(2009), entre otros.
La investigación es de tipo documental, por lo que la fuente principal de datos,
17 constituye documentos como son las leyes venezolanas dentro de las cuales se
destaca: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley de
Protección a los Colegios Profesionales y del Ejercicio Profesional de las Carreras
Universitarias (2004).
También fue de carácter exploratorio ya que se orienta a comprobar teorías
formuladas y hacer un análisis de las causales de la categoría en estudio. Para la
recolección de datos en la investigación se utilizó como técnica para la
recopilación de la información, la observación directa bibliográfica documental.
Como resultados se obtuvo que en el contexto mundial, la formación de
colegios de comisarios ha sido eficiente, resultando en una mejor formación de
este elemento societario, lo cual puede contribuir a una adecuada estructuración
del gremio de comisarios en el país.
Esta investigación aporto un conocimiento profundo sobre la figura del
comisario dentro de la Sociedad Anónima para el desarrollo del objetivo específico
relativo a la descripción de las funciones de este cargo, detalles de orden teórico
para consolidar el Capítulo II el punto atinente a la descripción de los órganos de
la sociedad más específicamente, el comisario. De gran importancia es también la
idea de fomentar un colegio de comisarios, la cual viene a ser un aporte
encaminado a encontrar una solución a la problemática del incumplimiento, punto
esbozado con detalle en las recomendaciones.
Así mismo, Velásquez (2007) desarrolló un estudio denominado “Análisis
comparativo entre el ejercicio del comisario mercantil y las atribuciones que le
otorga la normativa legal, caso: empresas afiliadas a la cámara de comercio de
18 Cumaná, Estado Sucre.” presentado en la Universidad de Oriente, para optar al
título de Magister Scientiarum en Administración de Empresas.
El objetivo de este trabajo fue el de realizar un análisis comparativo entre el
ejercicio de la función del Comisario Mercantil con las atribuciones que le otorga la
normativa legal en el caso de las empresas afiliadas a la Cámara de Comercio de
Cumaná, Estado Sucre.
El trabajo concluye señalando que se demuestra que los Licenciados en
Administración, Economía y Contaduría que se desempeñan como Comisarios en
las empresas afiliadas a la Cámara de Comercio de Cumaná no cumplen sus
funciones a cabalidad según lo establecido en la normativa legal vigente, puesto
que: asisten irregularmente a las empresas, supervisan infrecuentemente que las
actas de asambleas estén debidamente transcritas y no vigilan la gestión
administrativa.
Además también se destaca, que no atienden con regularidad las denuncias de
los accionistas contra los administradores, nunca realizan el informe final en
respeto a lo establecido en el artículo 13 de las Normas Interprofesionales para el
Ejercicio de la Función de Comisario y pocas veces propician que se envíe al
Registro Mercantil el informe de Comisario y los Estados Financieros.
El aporte de esta investigación se basa en el desarrollo de particularidades de
orden teórico y descriptivo del comisario, en lo que respecta al conocimiento de
los aspectos generales de la institución en el Capítulo II y el objetivo concerniente
a la descripción de los órganos de la sociedad anónima, en específico el
comisario.
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De igual manera contribuyó en gran medida al desarrollo del objetivo referente a
las incidencias ya que demuestra con mediciones y datos objetivos el
incumplimiento del comisario en la realidad societaria, constata el incumplimiento
en la práctica, para poder desarrollar las incidencias legales o las consecuencias
desde el punto de vista jurídico, en lo atinente a la responsabilidad civil, penal y
disciplinaria del Comisario.
Por su parte Baca (2006), realizó una investigación titulada “Naturaleza jurídica
del acto constitutivo de la sociedad mercantil” presentada en la Universidad Dr.
Rafael Belloso Chacín, para optar al título de Magister Scientiarun en Derecho
Mercantil.
La investigación tiene como objetivo principal analizar la naturaleza jurídica del
acto constitutivo de la sociedad mercantil, para llevar acabo dicho estudio, se
examinó la legislación venezolana, las diversas posiciones doctrinales que
consideran la figura jurídica de la sociedad como un contrato, la doctrina que
considera la sociedad como un manifiesto de voluntad, se estudiaron las diversas
sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia que sostienen distintos
criterios sobre el contrato de sociedad mercantil, se consideró el contrato de
sociedad mercantil ante el criterio de la doctrina nacional y extranjera, así como
los criterios sostenidos por la legislación venezolana sobre los instrumentos.
La investigación realizada fue de tipo documental, por cuanto la información
recabada fue extraída de textos, leyes, artículos publicados en revistas jurídicas,
los cuales fueron analizados doctrinalmente y criticados, a su vez fue sustentada
la información por fallos dictados por el máximo Tribunal de Venezuela.
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De la misma manera, se considera descriptiva, por cuanto el análisis se orientó
a comprobar teorías formuladas, no encontrándose en Venezuela, estudios
científicos que determinen la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad
mercantil; es cualitativa, ya que se fundamenta en revisión bibliográfica,
basándose en contenido de orden teórico, en los cuales se debe reflejar las
posiciones coincidentes y contradictorias de los enfoques o tendencias
analizadas.
La técnica de recolección de datos fue a través del sistema fólder. Todo este
análisis trajo como resultado que el acto constitutivo de la sociedad mercantil es
especialísimo, atípico, plurilateral, porque todos los socios manifiestan su voluntad
de crear una persona jurídica distinta a ellos a través de un instrumento
contractual donde se estipulan los beneficios propios de cada uno de los socios o
accionistas, pero que conlleva a un interés económico en común y no interés
contrapuestos como en la mayoría de los contratos.
El aporte de la investigación se concentra en aspectos de orden conceptual
para desarrollar el objetivo referente a los órganos que conforman la sociedad
anónima y en el desarrollo teórico de los puntos relativos a las generalidades de la
institución de la sociedad anónima con gran detalle, desplegados en el Capitulo II,
así también como aspectos de orden metodológico para orientar el Capitulo III por
tratarse de un trabajo con similar tipo de investigación empleado, el documental.
Por último, Gómez (2006) llevó a cabo una investigación intitulada
“Lineamientos de control sobre la gestión del comisario en las sociedades
anónimas” en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín para optar por el título de
21 Magíster Scientarum en Derecho Mercantil. La investigación se ubica en el área
de Derecho Mercantil.
Como problemática se planteó que no existe en el Código de Comercio (1955)
un procedimiento especial y expedito, que permita evaluar y controlar, en forma
extrajudicial la gestión del comisario en una sociedad mercantil, por lo cual se
estableció como objetivo general, proponer lineamientos de control sobre la
gestión del comisario en las Sociedades Anónimas.
El tipo de investigación utilizado fue de tipo pura, descriptiva y documental, con
diseño bibliográfico, aplicando el método exegético y la interpretación lógica y
gramatical. Como resultado principal se determinó la necesidad de proponer e
implementar lineamientos y estrategias específicos de control sobre la gestión del
comisario, direccionados hacia las reformas del ordenamiento jurídico positivo que
regula las actuaciones de los comisarios.
La principal conclusión de ésta investigación fue que existe una dispersión de
normas regulatorias para esta materia, unas generales e imprecisas (Código de
Comercio (1955)); otras específicas, como en el caso de las normas
interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario, y otras especiales,
para los casos de sociedades mercantiles de carácter mixto o público (Ley de
Mercado de Capitales, Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras,
Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros).
No obstante se observó que estos cuerpos normativos, no prevén las
directrices, que obliguen, al comisario a cumplir su función, y a los administradores
a no obstaculizar la labor del órgano que los controla. Por este motivo, se
22 recomienda la implementación de lineamientos y estrategias unificadas en el
Código de Comercio (1955), y en otras normas y leyes.
El aporte de esta investigación está en su fundamento doctrinal para desarrollar
el objetivo específico atinente a las consecuencias del incumplimiento de los
comisarios, en cuanto a poner de manifiesto la necesidad de directrices o políticas
claras y consolidadas para evitar desacatos de las funciones que le corresponde
al comisario. Su aporte también está centrado en enriquecer el fundamento legal
del Capítulo II.
2.- BASES TEÓRICAS
En las bases teóricas, se analizan las teorías, conceptos y principios que
sustentan las variables de estudio de la investigación. Una teoría está constituida
por una serie de conceptos interrelacionados, definiciones y generalizaciones que
describen sistemáticamente y explican patrones de regularidades. Las funciones
de la teoría son explicar, orientar la investigación, generar nuevos conocimientos y
guiar la práctica.
2.1.- EVOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
En la antigua Roma, existía una amplia libertad en el campo de la actividad
privada, entre ellas la mercantil, lo que permitió un importante auge del comercio y
la creación de un mercado común comparable con la actual Unión Europea, lo
23 cual hizo posible el bienestar de los ciudadanos romanos, más allá de los
conflictos bélicos que atravesaron.
Las formas asociativas que existieron en Roma eran tomadas como meros
contratos asociativos, donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno
de los asociados, el capital afectado no generaba una garantía preferente para los
acreedores sociales. Dichas asociaciones no constituían un sujeto de derecho
independiente distinto a sus integrantes, por lo tanto no gozaban de personalidad
jurídica.
Al respecto Di Pietro y Lapieza (1992) afirma que este sistema jurídico
contemplaba dos tipo de sociedades, la societas omnium bonorum y la societas
unius negotiationis; sin embargo, éstas dos no fueron contemporáneas, sino que
existieron en diferentes momentos de la historia de Roma, y respondieron a la
satisfacción de diferentes necesidades.
La societas omnium bonorum consistía básicamente en una sociedad familiar,
donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la
cual pertenecía la sociedad. En ella, los socios aportaban en hereditaria, surgida
entre ipso filii familias con el advenimiento de la muerte del pater familiae en la
época remota que recibía el nombre de erctum non citum.
Los autores arriba mencionados indican que en cambio, las societas unius
negotiationis constituían agrupaciones que se unían para concentrar recursos con
el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una
sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos.
Una variedad de esta forma, fueron las denominadas societatis vectigalium, las
24 cuales eran constituidas por los publícanos para funcionar como intermediarios en
el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes.
A este tenor, Le Gof (1991), señala que durante la Baja Edad Media surgieron
grandes bancos y compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de
Alemania. Luego de una instancia de encierro y poca comunicación entre los
diferentes territorios feudales, el mercader saldrá de su aislamiento para extender
la red de sus negocios. El instrumento a través del cual se concretaban los
negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas
ciudades portuarias. Así, en Venecia recibió el nombre de collegantia, mientras
que en Génova se las denominó societas maris. Estos eran contratos que reunían
a dos o más socios.
Durante el califato de la “Edad de oro del Islam” se produjeron formas iniciales
de capitalismo (proto-capitalismo) y libre mercado, donde una primigenia
economía de mercado y formas iniciales de capitalismo mercantil se desarrollaron
entre los siglos VIII y XII D.C, en lo que algunos estudiosos como Subhi (1969)
llama “Capitalismo Islámico”. Se creó una vigorosa economía monetaria sobre la
base del incremento en los niveles de circulación de una moneda estable y de alto
valor (el dinar) y la integración de áreas monetarias que eran anteriormente
independientes.
De acuerdo a Banaji (2007), los comerciantes del califato introdujeron técnicas
innovadoras de negocios entre las cuales estaban las primeras sociedades
mercantiles: la sociedad anónima llamada “mufawada” y las sociedades de
responsabilidad limitadas denominadas “mudaraba” así como formas primitivas de
25 crédito, débito, beneficio, pérdidas, capital, acumulación de capital y mercado de
capitales. Amin (1978) y Amir (1999) argumentan que bajo estas formas de
organización comercial surgieron corporaciones transnacionales muy similares a
las que existen en la actualidad.
Por su parte Sabatino, Woodworth y Remie (2001) demuestran que en el
mundo islámico medieval se produjo la introducción de contratos e instrumentos
mercantiles tales como cheques, pagarés, cuentas de ahorro, cuentas corrientes,
empeños y préstamos.
En este orden de ideas Banaji (2007), explica que todas estas nociones proto-
capitalistas, incluyendo las sociedades anónimas o “mufawada”, fueron adoptadas
y desarrolladas posteriormente en la Europa medieval a partir del siglo XIII en
adelante.
En este punto se hace oportuno resaltar que según Caunedo, “en la época de la
Europa medieval, una incipiente institución de comisario mercantil surgió de la
costumbre en el comercio marítimo, dada la necesidad de los mercaderes de
nombrar a un despachador o supervisor que constatara que las mercancías se
encontrasen en buenas condiciones, correctamente empaquetadas y
documentadas para satisfacer los requerimientos al uso y de vigilar todo el
proceso de transporte de las mismas hasta su embarque” (2012, p. 210).
En este orden de ideas, García (1999) explica que para el siglo XVII, año 1602
se crea la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en un
principio por ocho sociedades de navegación. En Francia se crearon las llamadas
Compañías de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert
26 en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en
el mismo año, y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en
1686. Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias
Orientales en 1612, semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en
1649.
León y Gonzalez (2007) exponen que estas compañías tenían básicamente una
estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la
participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y
existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que
surgieran del contrato.
En dichas sociedades, Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un
mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se
repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de
dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse
normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad
de sus ingresos y egresos.
Según Lucarelli (2001), en España se dictaron las Ordenanzas de Bilbao de
1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo
que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas. Como
innovación, esta normativa introdujo ciertos requisitos de publicidad, tal como la
exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante
escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado. Cabe destacar
que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una determinante influencia en
27 nuestro Código de Comercio de 1862.
2.2.- LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EL COMISARIO EN VENEZUELA.
En el nuevo mundo, antes del surgimiento de la Compañía Guipuzcoana, otras
empresas habían hecho vida en el comercio de las provincias venezolanas a
comienzos del siglo XVIII. Primero fue la Real Compañía de Guinea, empresa de
origen francés, que obtuvo licencia del Rey de España para vender esclavos en
las colonias. Luego operó la Real Compañía Inglesa de los Mares del Sur,
constituida en 1712, a raíz de la Paz de Utrecht. Esta empresa obtuvo el asiento
por treinta años, durante los cuales debía abastecer de esclavos a las colonias
españolas.
El Primer Código de Comercio venezolano fue sancionado el 15 de febrero de
1862, por el General José Antonio Páez, y publicado en el Registro Oficial;
derogando definitivamente las Ordenanzas de Bilbao, resultando anterior a
nuestro primer Código Civil, ratificándose así en Venezuela la separación de las
materias civil y mercantil que venían perpetuándose desde la etapa colonial.
Aunque hay que mencionar que en este código no se creó la figura del comisario
mercantil.
El 29 de agosto de 1862, el Gobierno del General José Antonio Páez proclama
un nuevo Código de Comercio, estableciendo el sistema de autorización
gubernamental para la constitución de las Sociedades Anónimas, autorización que
solo era reconocida por el Jefe de Estado luego de oír a los Consejos Municipales
28 en los que la compañía pretendía establecerse.
El Código de Comercio de 1873 sistematizó el desorden normativo y llenó los
vacíos legales que existían en materia mercantil con la introducción reformas
sustanciales, contemplando la figura de la sociedad de comercio y por primera vez
la creación de la figura del Comisario Mercantil. En 1904 surge un Código de
Comercio que deroga al de 1873, manteniendo la institución del Comisario
Mercantil pero expandiendo sus facultades y haciendo más relevante su función.
En 1919 entra en vigencia un nuevo Código de Comercio que deroga al de
1904 el cual ha venido sufriendo de reformas sucesivas, desde 1938, 1942, 1945
hasta 1955 no afectándose la normativa relativa a los Comisarios y que de
acuerdo a la cronología jurídica, el Código de Comercio vigente es el del 19 de
diciembre de 1919 pero con una reforma sustancial realizada el 26 de julio de
1955 que es la que se encuentra en vigencia y es la que establece el carácter
mercantil de las sociedades anónimas.
2.3.- LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
2.3.1.- DEFINICIÓN
Atendiendo a la definición legal, según el Art. 200, del Código de Comercio de
Venezuela (1955), las compañías o sociedades de comercio son aquellas que
tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por
leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada
tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se
29 dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades
mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este
Código y por las del Código Civil.
Así mismo, el Art. 201, numeral 3, del Código de Comercio de Venezuela (1955)
indica que la compañía anónima, es aquella en la cual las obligaciones sociales
están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están
obligados sino por el monto de su acción.
En opinión de Pèrez,
“la Sociedad Anónima es aquella sociedad mercantil cuyos socios lo son en virtud de una participación en el capital social a través de títulos o acciones” (1973, p. 103).
Según Barbosa,
“las sociedades anónimas son aquellas que se distinguen bajo una determinada denominación social, constituida por un capital fundacional dividido en acciones que sirven de garantía a sus obligaciones y en la que los accionistas no responden sino por el monto de las acciones que hayan suscrito” (1998, p. 189).
Para el autor antes mencionado, “las acciones pueden diferenciarse entre sí por
su distinto valor nominal o por los diferentes privilegios vinculados a éstas, como
por ejemplo la percepción a un dividendo mínimo. Los accionistas no responden
con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad, sino únicamente hasta
la cantidad máxima del capital aportado” (1998, p, 226).
De acuerdo con García “la sociedad anónima lleva implícito el concepto de
pluralidad de partes, de consentimiento de los socios, de aportaciones, de objeto
30 social, y de participación de los socios en las ganancias y pérdidas. En tal sentido
para ser una sociedad literalmente hablando, debe estar constituida por dos o
más personas, de lo contrario sería una firma unipersonal” (1999, p. 180-181).
Según Goldschmidt (1998) la sociedad anónima tiene personalidad jurídica
propia, el capital social está dividido por acciones o títulos de valores que no
pueden cederse sin el consentimiento de los demás socios de la sociedad
anónima, bajo derecho de preferencia, donde la primera opción de compra la
tienen los propios accionistas; los socios responden solo hasta por el monto de las
acciones suscritas, la muerte o incapacidad de uno de los socios no afecta la vida
de la empresa.
Para el autor ut supra, las sociedades anónimas están divididas en pequeñas
partes denominadas "acciones”, las cuales son poseídas por una persona, que
recibe el nombre de accionista, y representan la propiedad que la persona tiene de
la empresa, es decir, el porcentaje de la empresa que le pertenece al accionista.
La sociedad anónima es una sociedad de capital por excelencia, es decir, donde
interesa el capital, más que las personas de los socios, estos pueden o no
conocerse entre sí, de allí su denominación de "anónima".
De acuerdo con Pérez “la sociedad anónima comparte ciertas características en
común con las demás sociedades: es una persona jurídica, sus socios aportan
dinero o bienes estimados en dinero, persigue fines de lucro, pero se distinguen
de las demás pues los derechos de los socios están representados por títulos
denominados acciones” (1973, p. 104).
Según la Guía de Formación y Orientación Laboral Del Ministerio de La
31 Educación y Cultura de España “la sociedad anónima, es una forma de
organización económica de tipo capitalista; es la más común y utilizada por las
empresas desde las más pequeñas hasta las grandes corporaciones
multinacionales. El capital se encuentra dividido en acciones, las cuales
representan la participación de cada socio en el capital de la compañía” (2009, p.
20).
En criterio de Morles (2002) los socios o accionistas limitan su responsabilidad
a la suma a la que hayan aportado o invertido en la sociedad. Siendo un ente
jurídico separado de sus propietarios puede adquirir derechos y contraer
obligaciones propias. La vida de la sociedad es independiente de sus propietarios.
Su duración se establece en el acta constitutiva. La muerte de algunos de los
socios no la afecta. Las acciones son negociables o transferibles y pueden
constituirse en herencia, salvando los derechos de preferencia de los socios,
pueden cambiar continuamente de dueño sin afectar la continuidad de la sociedad.
2.3.2.- ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
2.3.2.1) LA ASAMBLEA.
Explica Barboza que “la Asamblea es un órgano constituido por las personas de
los accionistas, o sus representantes, reunidos previo cumplimiento de las
formalidades legales, para deliberar asuntos relacionados con la actividad de la
compañía. Su asistencia es obligatoria de conformidad con lo establecido en el
artículo 272 del Código de Comercio (1955) que dispone que “los accionistas
32 deben asistir a las asambleas”.” (1998, p.139)
En lo que respecta a la clasificación de las asambleas de accionistas en las
sociedades anónimas, el artículo 271 del Código de Comercio (1955) Venezolano
las divide en dos tipos: ordinarias o extraordinarias, las cuales para el autor antes
mencionado, existe un criterio diferenciador que las define, la periodicidad, cuando
sostiene que la asamblea ordinaria se corresponde con la periodicidad en que se
celebra, indicada en el documento constitutivo; la extraordinaria, como su nombre
lo indica, su celebración no tiene fecha fija previamente determinada en el
documento constitutivo, sino que está sujeta a la oportunidad que así lo requiera
los intereses de la sociedad.
El otro criterio diferenciador, lo es por las materias objeto de deliberación, el
cual es recogido por Hung, cuando afirma que la diferencia entre unas y otras
estriba principalmente en las materias que son objeto de deliberación en la
asamblea (2006, p.208).
Según Morlés “la Asamblea es el órgano soberano de la sociedad” (2002,
p.1.234), en este sentido el Código de Comercio (1955) en su artículo 275
establece que la asamblea ordinaria: 1.- Discute y aprueba o modifica el balance,
con vista del informe de los comisarios. 2.- Nombra los administradores, llegado el
caso. 3.- Nombra los comisarios. 4.- Fija la retribución que haya que darse a los
administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos. 5.-
Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido.
En lo que concierne a la asamblea extraordinaria el articulo 276 ejusdem,
dispone que la asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la
33 compañía. Cuando a la reunión no asistiera número suficiente de accionistas, se
hará segunda convocatoria, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con
expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere
el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la
convocatoria.
A este respecto, es importante señalar que los asuntos por los cuales puede
convocarse la asamblea extraordinaria están establecidos en el 280 ejusdem, que
exige un quórum de las ¾ partes, el voto favorable de los que representen la mitad
del capital para los siguientes motivos:1.- Disolución anticipada de la sociedad, 2.-
Prórroga de duración, 3.- Fusión con otra sociedad, 4.- Venta del activo social, 5.-
Reintegro o aumento del capital social, 6.- Reducción del capital social, 7.- Cambio
del objeto de la sociedad, 8.- Reforma de los estatutos en las materias expresadas
en los números anteriores.
Establece el Código de Comercio (1955), en el artículo 275 numeral 3º que la
asamblea ordinaria de socios es el órgano societario que da origen al comisario
con el acto del nombramiento, la cual corresponde a ésta exclusivamente, sin
señalar ningún otro requisito de forma para el cargo de comisario o su elección.
La asamblea de socios es también, el órgano a través del cual el comisario
presenta su informe, el cual según Prieto, “es un documento técnico mediante el
cual el Comisario expone el alcance y naturaleza de su examen y expresa su
opinión como experto independiente acerca del resultado de la gestión
administrativa y de las operaciones económico-financieras de la entidad” (1995, p.
85).
34
Apunta Velázquez (2007), que el informe del comisario se considera tan
importante que en las asambleas respectivas, toda deliberación sobre la
aprobación de las cuentas y estados financieros, es legalmente nula, cuando no
ha sido precedida de su informe. El informe debe contener el alcance y
características del examen practicado, las observaciones y recomendaciones que
tuviera lugar para la respectiva aprobación por parte de la asamblea, no dejando a
un lado los estados financieros que también requieren de las recomendaciones y
observaciones del Comisario para ser aprobados.
Según Goldschmidt, “la acción de responsabilidad en contra de los
administradores por daños causados a la sociedad es competencia de la
asamblea; en consecuencia, para su ejercicio es necesario un pronunciamiento
previo de la asamblea de socios. En otras palabras, los administradores no
pueden ser demandados judicialmente sin una previa resolución de la asamblea,
que puede acordar el ejercicio de la acción, absolver a los administradores
impidiendo el ejercicio de la acción, o aprobar una transacción. La acción social de
responsabilidad social se ejerce por medio de los comisarios o por medio de la
persona o personas que la asamblea designe especialmente” (1998, p. 202-203).
2.3.2.2) LA ADMINISTRACIÓN
En lo que respecta a este órgano, Barboza explica que “el administrador es
toda persona natural o jurídica, que nombrada de acuerdo con los estatutos,
ejerce e integra el Órgano de Administración, y da origen así a una prestación de
35 servicios de naturaleza civil o laboral, según sea el caso” (1998, p. 273). Por su
parte Lojendio señala que “el administrador es un órgano permanente de
actuación, y de ejecución que tiene funciones de gestión y de representación”
(2006, p. 321). El artículo 242 del Código de Comercio (1955) establece que la
compañía anónima es administrada por uno o más administradores temporales,
revocables, socios o no socios.
En opinión de Soto, “los administradores componen el órgano permanente
al cual está confiada la gestión de la actividad societaria y la representación del
ente colectivo. A ellos les corresponde el ejercicio del poder ejecutivo, calificado
por la doctrina como un amplio poder decisional, a cuyo lado se colocan poderes
de iniciativa para convocar la asamblea y fijar el contenido del orden del día, así
como para formular el balance y proponer el destino de los beneficios” (2011, p.
41).
En relación con la institución del comisario, Said y Villalba (1991)
argumentan que el Artículo 310 del Código de Comercio legitima a los comisarios
como personas mediante las cuales, la asamblea puede ejercer la acción contra
los administradores por hechos de los cuales sean responsables. Sin embargo,
también los accionistas pueden denunciar a los comisarios los hechos de los
administradores que crean censurables y los comisarios tienen la obligación de
hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe presentado a la
asamblea.
Por su parte, el artículo 304 del Código de Comercio (1955) establece que
los administradores presentarán a los comisarios, con un mes de antelación por lo
36 menos el día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo
con los documentos justificativos, y en él se indicará claramente: 1º El capital
social realmente existente. 2º Las entregas efectuadas y las demoradas.
El mismo artículo expresa que, el balance demostrará con evidencia y exactitud
los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las
partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma.
De igual forma, el Artículo 305 de la ley in comento ordena que los comisarios
presenten un informe que explique los resultados del examen del balance y de la
administración, las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que
estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos. Este
aspecto relativo a una de las funciones del comisario dentro de la sociedad
anónima se desarrollará con mayor exhaustividad en el subpunto siguiente.
2.3.2.3) EL COMISARIO
a) DEFINICIÓN DE COMISARIO MERCANTIL
La doctrina nos ofrece varias definiciones de Comisario, sin embargo una de las
más completas es la que recoge Barbosa quien expresa que “el órgano de control
de la Compañía Anónima lo constituye el Comisario, generalmente integrado por
uno y un suplente. Su finalidad es la de vigilar permanentemente la gestión social
con independencia, pero mediante la interrelación con los otros órganos de la
compañía y orientado por la defensa de los intereses de la sociedad” (1998, p.
280)
Por su parte Vivante, los define como “inspectores permanentes y delegados
37 por los accionistas que no pueden ejercer dicho cargo personalmente, debiendo
rendir cuenta de los resultados de su vigilancia a los accionistas, en las reuniones
periódicas de la Asamblea. Su inspección debe seguir paso a paso el
desenvolvimiento de la empresa, de forma que sabiendo los Administradores que
están vigilados por una autoridad atenta e independiente sean constreñidos, aún
sin quererlo, a conducirse con honrada diligencia”. (1986, Pág. 298).
Otra definición de esta figura la ofrece Valeri, para quien los comisarios son
“aquellas personas nombradas por la asamblea general de accionistas
encargadas de inspeccionar y vigilar las operaciones de la sociedad y velar por el
cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que le impone la ley
y los estatutos” (2004, p. 158).
En el ordenamiento jurídico, la Ley por su parte nos ofrece la definición de
comisario de acuerdo a la función que desempeña en el artículo 309 del Código
de Comercio (1955) cuando establece lo siguiente: ‘’Los comisarios nombrados
conforme a lo dispuesto en el Artículo 287 tienen un derecho ilimitado de
inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden
examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los documentos de la
compañía’’.
Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del Comisario
desde su creación han buscado unificar en un solo cuerpo normativo, todas
aquellas disposiciones de carácter disciplinario que se encuentran dispersas en
los códigos de ética para todos aquellos profesionales de la administración,
contaduría y economía que pretendan desempeñarse como comisarios
38 mercantiles. En dichas normas, específicamente en su anexo “F” se ofrece una
definición de comisario, como aquella una institución esencial en la legislación
mercantil, creada para vigilar, inspeccionar e informar sobre la gestión
administrativa y financiera de los administradores de la sociedad.
b) CARACTERÍSTICAS DEL COMISARIO MERCANTIL
La característica principal del comisario es el de ser un órgano de supervisión
imparcial e independiente, porque en su labor de fiscalización debe ser objetivo, y
dispone de autonomía frente a los administradores a los cuales fiscaliza y frente a
la asamblea a la cual informan.
Otra de sus características es que debe ser una persona natural, hay que hacer
hincapié sobre el hecho de que en nuestras disposiciones legales mercantiles, no
existe norma legal expresa que limite o prohíba la designación de una persona
jurídica como Comisario, sin embargo la Ley de Ejercicio de la Contabilidad, la de
Ejercicio de la Administración, y las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de
la Función del Comisario exigen que el cargo de Comisario sólo puede ser
ocupado por el licenciado en administración, economista o contador público
debidamente colegiado y solvente, de lo cual se deduce evidentemente que sólo
puede ser designada una persona natural, o varias que ostenten tal condición.
Al efecto, el artículo 2 de las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la
Función del Comisario (2005), establece que para ejercer dicha función a que se
refieren los artículos 275, 287 y 327 del Código de Comercio (1955), se requiere
39 ser Licenciado en Administración, Economista o Contador Público, de conformidad
con lo dispuesto en el literal n) del artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión
de Licenciado en Administración.
c) NOMBRAMIENTO DEL COMISARIO MERCANTIL
En lo atinente a este punto, Barbosa al respecto afirma que “El nombramiento
de la persona o personas que van a desempeñarse como comisarios es efectuado
en la asamblea constituyente, y luego, en la asamblea ordinaria, pero si ocurriera
alguna falta de alguno de ellos, antes de vencerse el período de duración de su
mandato, debe la asamblea reunirse extraordinariamente, para que proceda a
hacer el nombramiento correspondiente” (1998, p. 281)
Por su parte Goldschmidt (1998) sostiene que “exceptuando los primeros
comisarios nombrados en el documento constitutivo (Artículos 247 y 253 del
Código de Comercio) los comisarios serán nombrados por la asamblea ordinaria
(Artículo 275 numeral 3) pueden ser socios o no y su tarea consiste en informar a
la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y
sobre las cuentas que ha de presentar la administración (Articulo 287
encabezamiento).
Siguiendo al precitado autor, si la asamblea no nombrare a los comisarios, en
los casos de impedimento o no aceptación, cualquier interesado puede ocurrir al
Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, el que nombrará, con anuencia de
los administradores los comisarios que falten (Articulo 287 ap. único).
40 Normalmente se nombran principales y suplentes” (1998, p 516)
Para la manifestación del comisario de su aceptación al cargo no se contempla
explícitamente alguna disposición legal que conmine al comisario la manifestación
expresa de su aceptación del cargo al momento de la inscripción del acta del
nombramiento del comisario, sin embargo en las Normas Interprofesionales para
el Ejercicio de la función del Comisario vigentes desde el 2005 si se exige, en su
artículo 20, el cual dispone que el profesional que acepte la designación del cargo
de Comisario deberá hacerlo por escrito, según modelo aprobado por las tres
Federaciones (administradores, contadores y economistas).
Esta Constancia, con el Certificado de Inscripción y Solvencia, será entregada a
los administradores de la sociedad para anexar al acta de asamblea en la cual se
efectuó su nombramiento y posterior envío al registro correspondiente, de
conformidad con lo establecido en el Código de Comercio (1955).
D) DURACIÓN DEL CARGO DE COMISARIO MERCANTIL
Señala Morles (2002) el periodo durante el cual los comisarios deben ejercer
sus funciones se establece, generalmente, en el documento constitutivo. La Ley
no les fija un plazo, de manera expresa, pero al atribuir su nombramiento a la
asamblea ordinaria, indirectamente limita a un ejercicio social la duración en su
cargo (p. 1360).
Según Castellano “los comisarios son nombrados por un periodo que en
algunos casos es de un año, aunque a voluntad de los socios se puede estipular
41 un período mayor en los estatutos, la ley no contempla en forma supletoria el
tiempo de duración como si lo hace en el caso de los administradores, artículo
267, que expresa que los administradores durarán dos años y serán reelegibles si
los estatutos no disponen otra cosa” (1999, p. 1).
E) FUNCIONES DEL COMISARIO MERCANTIL
Dentro de los criterios doctrinales referentes a las funciones del comisario,
Barbosa, considera que “la función del comisario se proyecta sobre todo el
funcionamiento de la compañía, y comprende por tanto, la gestión específica de
los administradores como de la asamblea, aun cuando ésta sea el órgano
soberano” (1998, p. 281).
Según el criterio de Velázquez “la función del comisario es de carácter analítico
de la gestión administrativa, aun cuando su trabajo concluye con una revisión del
contenido de los estados financieros, los cuales, indudablemente, son resultado
de la acción de los administradores” (2007, p. 18).
Según la autora antes mencionada, las funciones legales del comisario
mercantil pueden ser desglosadas y sintetizadas de la siguiente forma, para así
dar una adecuada e idónea prestación de su servicio profesional en las
sociedades anónimas:
• Asistir a asambleas de accionistas o de socios y a las reuniones de junta
directiva, con la finalidad de asesorar en la formulación de las políticas de la
empresa, así como presentar su informe ante la asamblea y convocar la asamblea
42 extraordinaria de accionistas y socios, cuando se den las circunstancias
establecidas en el Código de Comercio.
• Analizar los instrumentos legales, organigrama, manuales y procedimientos,
para determinar su adecuación a la actividad y objetivos de la empresa; así como
su cumplimiento por parte de los administradores de las sociedades.
• Analizar la gestión de la Junta Directiva y de la administración en áreas de:
administración, contabilidad, contraloría, entre otras; para determinar el
cumplimiento de las políticas y objetivos establecidos, así como la correcta
aplicación de las normas y procedimientos existentes, en cada una de las
direcciones y dependencias de la empresa.
• Analizar las disposiciones contenidas en las leyes especiales que rigen la
función del Comisario, tales como: Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado
en Administración, Ley de Mercado de Capitales, Ley de Empresas de Seguro y
Reaseguro y su Reglamento, Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, Ley Contra la Corrupción, entre otras.
• Analizar los resultados económico-financieros de cada ejercicio de la
empresa, en cuanto a ganancias o pérdidas, comparándolos con las políticas
establecidas, así como estudiar la situación patrimonial de la empresa, y la
posición dentro de su actividad económica, en comparación con compañías de
igual o similar actividad.
• Servir de órgano receptor de las denuncias que hagan los accionistas o socios
por hechos que crean censurables a las actividades de los administradores, y
dejar constancia de haberlas recibido, en su informe a ser discutido en la
43 asamblea..
• Presentar el informe de Comisario a la asamblea de accionista o de socios, en
respeto a lo establecido en el artículo 305 del Código de Comercio, es decir,
revisar los estados financieros, con la finalidad de verificar que su contenido
concuerde con los saldos de los libros de contabilidad y que los resultados
económicos son aceptables en función del objetivo planificado.
• Aplicar un programa mínimo de trabajo, de acuerdo a las características de la
empresa; la labor será respaldada por los instrumentos conocidos como papeles
de trabajo, debidamente elaborados, para que de ser necesarios puedan servir de
apoyo a los efectos de cualquier hecho conflictivo o que requiera aclaratorias o
prueba de juicio.
Respecto a las funciones del comisario en el ordenamiento jurídico venezolano,
el Código de Comercio (1955) en el Libro Primero: del comercio en general, Titulo
VII De las compañías de comercio y de las cuentas de participación, Sección VI.
Disposiciones Comunes a la Compañía en Comandita por Acciones y a la
Compañía Anónima, parágrafo 7, se desarrollan algunas disposiciones que
regulan la figura del comisario mercantil.
El Articulo Artículo 309 ejusdem estipula que los comisarios nombrados
conforme a lo dispuesto en el artículo 287 tienen un derecho ilimitado de
inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden
examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la
compañía.
El citado Artículo 287 dicta que la asamblea ordinaria nombrará uno o más
44 comisarios, socios o no, para que informen a la asamblea del siguiente año sobre
la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que ha de
presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del balance y las
cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios.
En este orden de ideas, el artículo 310 del Código de Comercio (1955)
establece que la acción contra los administradores por hechos que sean
responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o
de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios
los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben
hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando
la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la
décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos
denunciados.
La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por
los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los
comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado
la próxima asamblea. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de
los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar
inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.
Así mismo, el artículo 311 dispone que los comisarios deberán: 1º Revisar los
balances y emitir su informe. 2º Asistir a las asambleas. 3º Desempeñar las
demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el
45 cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan
la Ley, la escritura y los estatutos de la Compañía.
Por su parte Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del
Comisario (2005) en su Capítulo III desarrolla las funciones del comisario. En
primer lugar, el Artículo 4 ejusdem dispone que son funciones del Comisario, de
conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, las
siguientes:
1. De inspección y vigilancia sobre: a) La gestión administrativa de la sociedad. b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad. c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos.
2. Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los administradores de la sociedad.
3. Actuar como órgano receptor de las denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean censurables.
4. Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas.
5. De carácter informativo: a) Asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz. b) Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios.
Así mismo, el artículo 5 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la
Función del Comisario (2005) establece que el Comisario, en el ejercicio de sus
funciones, tiene derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las
46 operaciones y, en consecuencia, examinará los libros legales, registros de
contabilidad, correspondencia y, en general, todos los documentos de la sociedad.
En este sentido, el artículo 6 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio
de la Función del Comisario (2005) ordena que el Comisario, en el ejercicio de sus
funciones, observara las disposiciones establecidas en su ley de ejercicio, código
de ética, normas de actuación profesional, las presentes Normas y las demás
contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.
Por su parte, el artículo 7 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de
la Función del Comisario (2005) decreta que el Comisario en el ejercicio de sus
funciones: 1. Evaluará la gestión administrativa. 2. Examinará las operaciones
económicas y financieras. 3. Verificará el cumplimiento por parte de los
administradores de los deberes que les asignan el documento constitutivo, los
estatutos y el ordenamiento jurídico vigente. 4. Determinará si existen votos
salvados u observaciones en las actas de junta directiva, por parte de los
administradores relacionados con cualquier negociación que pudiere lesionar el
patrimonio de la sociedad. 5. Procesará las denuncias que reciba de los
accionistas o de socios.
Con respecto a las denuncias, el artículo 8 de Las Normas Interprofesionales
para el Ejercicio de la Función del Comisario (2005) dispone que todas las
denuncias que los accionistas o socios presenten al Comisario, de conformidad
con el artículo 310 del Código de Comercio, se hagan por escrito. El Comisario
dejará constancia de haberlas recibido.
Además, el artículo 9 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la
47 Función del Comisario (2005) señala que el Comisario convocará a la asamblea
extraordinaria cuando los resultados de su investigación evidencien
irregularidades que, por su naturaleza y a juicio de éste, deban ser del
conocimiento inmediato de la asamblea, si la denuncia fuere formulada por un
número de accionistas que represente, por lo menos, el diez por ciento (10%) del
capital social; de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio.
Seguidamente, el artículo 10 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio
de la Función del Comisario (2005) estipula que el Comisario está obligado a
asistir a las asambleas e igualmente podrá asistir a las reuniones de junta
directiva, cuando lo estime necesario para el desempeño de sus funciones. Con
esta finalidad deberá dirigir comunicación a los administradores de la sociedad al
inicio del desempeño de sus funciones, con el fin de solicitar ser avisado por
escrito del día y agenda a tratar en toda convocatoria a asamblea.
En este sentido, el Artículo 11 de Las Normas Interprofesionales para el
Ejercicio de la Función del Comisario (2005) establece que el Comisario efectuará
evaluaciones periódicas, durante el ejercicio de sus funciones, que le permitan
adelantar criterios sobre los cuales sustentará sus recomendaciones en el informe
que presente a la asamblea.
Por último, el artículo 12 de Las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de
la Función del Comisario (2005) dispone que el Comisario entregue su informe a
los administradores de la sociedad con antelación no menor a quince (15) días a
la fecha de celebración de la asamblea. Cuando el profesional desempeñe sus
funciones de Comisario para entes económicos cuya actividad y funcionamiento
48 estén regulados por leyes especiales, los lapsos de entrega del informe deberán
observar los términos que determinen dichas leyes.
Parágrafo único: Cuando el Comisario considere conveniente, podrá presentar
a la asamblea o a la junta directiva las observaciones y recomendaciones que
estime necesarias en relación con el ejercicio en evaluación.
En relación con las funciones del comisario en la jurisprudencia, es necesario
señalar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil a
cargo de la magistrada ponente Yris Armenia Peña Espinoza, de fecha doce de
noviembre de 2009, en donde decreta textualmente lo siguiente “el artículo 309
establece formalmente el derecho ilimitado de los comisarios en cuanto a la
inspección (sic) y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, pueden
examinar los libros, la correspondencia, y, en general todos los documentos de la
empresa y en tal sentido, las pre señaladas actividades deben realizarse de
manera constante y en forma concreta y acuciosa.
Por imposición de la ley, el comisario tiene más que un derecho, un deber
indeclinable de vigilancia cuyas limitaciones se encuentran en el artículo 311, y
resulta en realidad, la única garantía de sólido alcance para los accionistas a
quienes el código de comercio solo les concede un limitadísimo derecho de
inspección”
F) PRINCIPIOS ÉTICOS DEL COMISARIO MERCANTIL
Según Buela (2010) la actividad del comisario, desde el punto de vista ético-
49 profesional dentro de la sociedad anónima, debe enmarcarse siempre en torno a
los siguientes principios rectores, que son los que determinan su carácter y
compromiso, a saber:
Principio de Acción Constante: Un Comisario debe actuar constantemente,
buscando mantener siempre la mejor disposición para el cumplimiento de su
trabajo, una actitud vigilante y de fiscalización, pero sin interferencia en la gestión
gerencial de los administradores de la empresa.
Principio de Equilibrio en la Actuación: La actuación del Comisario debe ser lo
más imparcial posible, advirtiendo siempre sobre aquellas cuestiones que puedan
afectar la operatividad de la compañía. La imparcialidad se deduce también de las
incompatibilidades establecidas en el Artículo 15.
Principio de Responsabilidad Profesional: El profesional que ejerce como
Comisario tiene la responsabilidad ética de la salvaguarda de los intereses de los
accionistas o socios, que le han confiado la misión de velar por los capitales
invertidos, los bienes adquiridos y cualquier otro aporte que hayan realizado con el
fin de aumentar sus activos.
Principio de análisis general: El Comisario no puede dedicar su labor a fiscalizar
solamente un área de la empresa sino que debe hacerlo globalmente a los fines
de poder realizar un diagnóstico bien definido.
Analizando por áreas específicas puede llegar a sincronizar toda una estructura
informativa realizada para llegar al análisis general del sistema administrativo;
para tal fin debe ser lo más objetivo posible.
50
Principio de integridad Informativa: El informe presentado por el Comisario debe
ser coherente, bien conformado y debe abarcar aquellos puntos básicos que
conforman el conjunto esquemático estructural de la empresa u organización. La
información debe ser continua, bien seleccionada, resumida cuantitativamente,
pero amplia en cuanto a calidad y objetividad.
Se estableció que la labor del Comisario, además de fiscalizar, es para
comunicar a los interesados sobre la marcha de la sociedad en un momento
determinado. También se mencionó que debe informar, pero es necesario señalar
que debe hacerlo de dos maneras: restringido a los fines de dar cumplimiento a
las formalidades de Ley y amplio, al cual le es aplicado el principio de integridad
informativa, resumido en los términos arriba indicados.
Principio de Gestión Legal: El Comisario debe ser fiel cumplidor de los aspectos
que legalmente lo respaldan en las funciones establecidas en los estatutos y las
Leyes de la República. Debe por lo tanto cumplir y hacer cumplir el ordenamiento
jurídico aplicable a la empresa u organización, dentro de las medidas de sus
posibilidades, comunicando en su informe, cuando los administradores no
cumplan con los aspectos legales y estatutarios que le corresponden como
responsable de las personas jurídicas.
Al realizar funciones contraloras, el Comisario tendrá la oportunidad de
promover el cumplimiento de los aspectos que norman la actividad de la empresa;
debe por consiguiente, conocer de todas aquellas cuestiones especiales que
influyen, por mandato del derecho correspondiente, en el funcionamiento de la
51 misma. El comisario debe conocer las leyes y normativas disciplinarias y
estatutarias que rigen su labor, debido a que la ignorancia de las leyes no debe
alegarse como excusa para el incumplimiento de sus funciones y deberes.
G) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA
FUNCIÓN DE COMISARIO
En lo que respecta a las prohibiciones, el artículo 285 del Código de Comercio
(1955) señala que los comisarios no pueden ser mandatarios de otros accionistas
en la asamblea general y en el mismo sentido, el artículo 14 de Las Normas
Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del Comisario (2005) establece
que en la asamblea, el Comisario no puede ser mandatario de accionistas ni de
socios.
Tocando el punto de las incompatibilidades, el artículo 15 de las mencionadas
normas dispone que no pueden ser Comisario por causa de incompatibilidad:
1. Los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad.
2. Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes.
3. Los directores, administradores, gerentes y empleados de sociedades distintas que tengan en común uno o más directores o administradores en ellas.
4. Los accionistas o socios de las sociedades titulares de acciones o cuotas de participación en una proporción superior al cinco por ciento (5%) de la estructura de su capital.
52
5. En cualquier otro caso en el cual se considere comprometida la independencia de criterio del profesional actuante, de acuerdo con el Código de Ética que le rige.
Por su parte, la Ley de la Actividad Aseguradora (2015) establece dos limitantes
del comisario. El artículo Artículo 14 ejusdem establece que “el Superintendente o
Superintendenta de Seguros no podrá ser miembro directivo o comisario de las
instituciones sometidas al control de la Superintendencia de Seguros, ni realizar
ninguna otra de las actividades reguladas por el Decreto Ley”.
Artículo 78 ejusdem. Los administradores, gerentes, comisarios y empleados de
una empresa, de cualquier naturaleza que ella sea, no podrán actuar como
productores de seguros respecto a los contratos de seguros de la empresa a la
cual presten sus servicios.
Parágrafo Único. Si entre los administradores, gerentes, comisarios y
empleados de una sociedad de corretaje de seguros, se diere alguna de las
condiciones antes expresadas, la sociedad no podrá ejercer actividades de
intermediación para la respectiva empresa.
La ley de instituciones del sector bancario (2014) y la ley de mercado de valores
(2015), establecen una serie de prohibiciones y condiciones especiales para los
comisarios que serán explicadas conjuntamente en el punto siguiente relativo a la
responsabilidad del comisario.
H) RESPONSABILIDAD DEL COMISARIO MERCANTIL
La responsabilidad del comisario mercantil comprende un amplio espectro de
53 disposiciones normativas de carácter legal, disciplinario y moral que rigen el actuar
de su cargo. Se divide esencialmente en la responsabilidad civil, penal y
disciplinaria del comisario.
En lo concerniente a la responsabilidad civil del comisario, el Código Civil
Venezolano en su Artículo 1.185 establece textualmente lo siguiente: “El que con
intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a
otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o
por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
Según Melich (1995) el hecho ilícito es todo aquel acto contrario al
ordenamiento jurídico vigente que ocasiona un daño, causado por dolo o mala fe,
imprudencia, impericia, negligencia, abuso de derecho o ignorancia de la ley de
una persona (sujeto activo) que tiene por contrapartida la responsabilidad civil
para reparar el daño ocasionado en favor de otra persona (sujeto pasivo).
En opinión del mismo autor, el hecho ilícito puede consistir en un acto voluntario
y culposo por parte del sujeto activo que lo hace plenamente imputable, pero
también el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el
legislador especifica expresamente y que en caso de no expresarla la presume
correcta en todo sujeto de derecho y en caso de inobservancia la sanciona con la
obligación de reparar el daño causado.
Según Calvo, los comisarios son responsables solidariamente de la sinceridad
de sus aseveraciones y deben guardar secreto de los hechos y documentos que
por razón de su cargo tuvieren conocimiento. Están ligados solidariamente con los
54 administradores por hechos u omisiones de éstos cuando el daño no se hubiere
ocasionado de haber inspeccionado y vigilado conforme al artículo 309 del Código
de Comercio (1955). La acción de los socios y de terceros se deberá ejercer por la
acción del derecho común del artículo 1.185 del Código Civil (1998, pág. 774).
Por tal motivo, en opinión del autor arriba mencionado, cuando los comisarios
en las sociedades mercantiles, por actos u omisiones con dolo, negligencia,
impericia, abuso de derecho o ignorancia de la ley, provoquen un daño que
entorpezca o incida negativamente sobre la gestión, el desempeño y el patrimonio
de la sociedad, provocan la responsabilidad civil de su reparación (1998, p. 776).
En lo atinente a la responsabilidad del comisario de acuerdo con el Código de
Comercio (1955), Barbosa señala lo siguiente “Los comisarios son responsables
del incumplimiento de sus obligaciones. Y al actuar de forma colegiada, todos
serán igualmente responsables, a menos que los no estando de acuerdo con las
decisiones a tomar o sobre el comportamiento asumido, lo hayan hecho constar
bien en el acta que al respecto levanten, o lo hayan denunciado al Juez Mercantil
de la jurisdicción o bien lo hubieren participado a la asamblea” (1998, p. 284).
El Código de Comercio (1955) en su artículo 291 dispone que, cuando se
abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los
deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un
número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar
los hechos al Juez Mercantil, acreditando debidamente el carácter con que
proceden.
Así mismo, Morles señala que “los comisarios son responsables de la
55 regularidad formal y sustancial de los balances. En consecuencia, responden a los
daños que sufran la sociedad, los accionistas o los terceros, por la impropia
formulación del balance por parte de los administradores, siendo su culpa
generalmente, una culpa in vigilando o in negligendo” (2002, p. 1310)
El autor arriba mencionado también afirma lo siguiente “en la práctica, los
comisarios se limitan a declarar que el balance ha sido formulado conforme a
principios contables de aceptación general, y que el mismo refleja razonablemente
la situación financiera de la empresa para el cierre del ejercicio. Esa declaración
no limita la responsabilidad de los comisarios, porque éstos no pueden exonerarse
unilateralmente de los deberes que les corresponden, como órganos de la
sociedad, sobre la total regularidad formal y sustancial del balance". (1999, p.
1311).
Por su parte Calzadilla indica que “las irregularidades del 291, han sido
caracterizadas como actos voluntarios indebidos sea por acción, sean por
omisión, así como los hechos no conformes con la marcha normal de los
negocios, según criterios de conversación y fructificación, cuyo origen puede
rastrearse en el comportamiento de los encargados de la gestión y fiscalización
societaria. La calificación de ésta, en relación con la influencia que las
irregularidades ejercen sobre la actividad normal de la empresa, son susceptibles
de reflejarse en el aspecto patrimonial directo del ente societario o indirecto de los
socios” (2013, p. 62).
Para Goldshmidt, “Los comisarios, delegados por la asamblea general de
accionistas, encargados de la delicada misión de ejercer la más amplia
56 fiscalización de sociedad mercantil, la cual deben realizarla durante todo el
ejercicio económico, en el caso que no lo hicieren, están ligados solidariamente
con los administradores por hechos u omisiones de éstos, cuando el daño se
hubiere causado al no haber inspeccionado y vigilado tal como lo establece el
código de comercio.
Entrando en materia de la responsabilidad penal del comisario, según Muñoz y
García “La responsabilidad penal en general, debe entenderse como la
consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho tipificado en una ley
por un sujeto imputable, siempre que dicho hecho sea antijurídico; además de
sancionable” (2010, p. 114)
En lo concerniente a este tipo responsabilidad, no se encuentran establecidas
en el Código de Comercio (1955) disposiciones de carácter penal, es necesario
remitirse leyes especiales, por tanto, en razón de incumplimiento de las funciones
del comisario, éste puede verse incurso en la concurrencia de varios delitos
tipificados y distribuidos de manera difusa en leyes especiales.
Al respecto cabe señalar, la tipificación del delito de Estafa en grado de
defraudación en las operaciones mercantiles, previsto y sancionado en los
artículos 462 del Código Penal (2005), en concordancia con el 464 numeral 2º
ejusdem, castigando con prisión de uno a cuatro años a quien defraudare a otro
promoviendo una sociedad por acciones en que se hagan afirmaciones falsas
sobre el capital de la compañía, o se oculten fraudulentamente hechos relativos a
ella.
A continuación, es menester especificar la responsabilidad penal del Comisario
57 de las llamadas “Sociedades Anónimas bajo Régimen Especial”, que en total son
4: instituciones del sector bancario, sociedades anónimas sometidas al mercado
de valores, las sociedades anónimas dedicadas a la actividad aseguradora y los
entes de inversión colectiva.
Cada Una de ellas individualmente legisladas, regulan regímenes
sancionatorios especiales del comisario y de aquellas sociedades anónimas
afectadas por su negligencia. Al efecto, en el incumplimiento de las funciones de
Comisario se puede dar a su vez, la acumulación y/o concurrencia de varios
delitos y faltas tipificados en dichas normas.
En la Gaceta extraordinaria N° 6.154, de fecha martes 19 de noviembre de
2014, se publica el Decreto presidencial N° 1.402, se dicta el Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Para los efectos del
presente decreto, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario es
el ente de regulación del sector bancario. Toda persona natural o jurídica que
realice actividades de intermediación o de servicios financieros auxiliares requiere
de previa autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario.
Dicho esto, el artículo 187 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2014)
establece que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, tiene
la potestad sancionatoria de los entes bajo su control, una de las sanciones que
puede aplicar y en las que se puede ver involucrada la figura del comisario
mercantil de estas sociedades en específico, es aquella que se impone por
deficiencias en la dirección y administración establecida en el Artículo 197 de la
58 referida Ley.
El artículo 197 establece textualmente que
“serán sancionadas con multa del cero coma uno por ciento (0,1%) al cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital social las instituciones del sector bancario que presenten deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos o que incumplan cualquiera de las disposiciones contempladas en el Título III de la presente Ley”.
Seguidamente, el artículo 201 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario
(2014) dispone que las instituciones del sector bancario serán sancionadas con
multa entre el cero coma dos por ciento (0,2%) y el dos por ciento (2%) del capital
social por las siguientes infracciones relacionadas con la información que deben
procesar y remitir: 1. Carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con
irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial y
financiera de la institución del sector bancario. 2. Publicar en sus estados
financieros informaciones inexactas o bajo rubros que no les correspondan.
Continuando con el artículo 201 de la Ley ut supra, se establece lo siguiente, 6.
La falta de remisión a la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, al Banco Central de Venezuela o al órgano superior del sistema
financiero nacional, de cuantos datos o documentos deban remitírsele o requieran
en el ejercicio de sus funciones, o su falta de veracidad.
En lo que atañe a las sanciones penales, la Ley de Instituciones del Sector
59 Bancario (2014) tipifica el delito de Información financiera falsa en el Artículo 214
que a su tenor instituye que quien elabore, suscriba, autorice, certifique, presente
o publique cualquier clase de información, balance o estado financiero que no
refleje razonablemente la verdadera solvencia, liquidez o solidez económica o
financiera de las personas sometidas al control de la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario, será castigado con prisión de ocho a diez años.
En caso de que, con base en dicha información la institución del sector
bancario, realice el reparto o el pago de dividendos, la sanción se aumentará en
un tercio (1/3) de la misma. Se aumentará en dos tercios (2/3) la pena prevista en
el encabezado de este artículo, cuando se omitiere la medida de suspensión del
reparto o el pago de dividendos, dictada por parte de cualquier organismo
supervisor
Por su parte, la Ley de Mercado de Valores dictada por el Ejecutivo Nacional
mediante decreto con rango, valor y fuerza de Ley y publicada en Gaceta Oficial
en fecha 30 de diciembre de 2015, establece un régimen especial de
responsabilidades para el comisario mercantil.
En este orden de ideas, el artículo 36 de la Ley de Mercado de Valores (2015)
dispone que las sociedades anónimas reguladas por dicha ley deberán informar a
la Superintendencia Nacional de Valores sobre la celebración de sus asambleas,
ordinarias o extraordinarias, con al menos quince días continuos de antelación,
mediante escrito y anexando la agenda a tratar. La notificación referida deberá
acompañarse de los soportes correspondientes, así como de cualquier otro
informe, proposición o medida que hayan de presentar sus directores,
60 administradores y comisarios.
Consecutivamente, el artículo 40 de la Ley de Mercado de Valores (2015)
establece que las sociedades anónimas reguladas por la mencionada Ley,
tendrán un comisario con su respectivo suplente, quienes no podrán ser
integrantes de la junta directiva, empleados de la sociedad, cónyuges, ni tendrán
vínculo alguno con los administradores o accionistas, hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad y deberán ser profesionales con
experiencia en asuntos financieros y mercantiles.
Además de sus funciones habituales de comisario, deberán consignar ante la
Superintendencia Nacional de Valores, los informes correspondientes a los cierres
semestrales, con quince días de anticipación a la celebración de la asamblea de
accionistas
Es importante resaltar que, según el artículo 94 de la Ley de Mercado de
Valores (2015) la Superintendencia Nacional De Valores es el ente encargado de
regular el mercado de valores, así como supervisar, inspeccionar, controlar y
sancionar a las personas que en el participen.
Dicho esto, La Ley de Mercado de Valores (2015) en el artículo 128 numeral 13,
establece una sanción pecuniaria (multa) de cinco mil uno (5.001) hasta diez mil
(10.000) Unidades Tributarias, a todos aquellos comisarios de sociedades
sometidas al control de la Superintendencia Nacional de Valores, que hubieren
presentado datos o información falsa y que no cumplan con sus funciones y
obligaciones, de conformidad con las disposiciones contenidas en la presente ley,
el Código de Comercio y en las normas dictadas por la Superintendencia Nacional
61 de Valores
En lo que respecta a las sanciones penales el artículo 145 numerales 1, 4, 5 y
6, de la Ley de Mercado de Valores (2015) serán castigados con prisión de dos (2)
a siete (7) años, a los comisarios de los entes regulados por dicha ley que con
motivo de la negociación de valores en oferta pública, suministren información
falsa sobre las operaciones o la situación financiera de la sociedad, afectando la
valoración de la inversión. Cuando los comisarios de los entes regulados
suministren información falsa a la Superintendencia Nacional de Valores, emitan
certificados o informes falsos sobre las operaciones en que intervengan o sobre
acciones que deban tener a su disposición.
Por su parte la Ley de la Actividad Aseguradora del 30 de diciembre de 2015,
tipifica los delitos que producen la incidencia de la responsabilidad penal del
comisario por el incumplimiento de su función de informar en este ramo del
derecho mercantil.
El Artículo 7 establece las atribuciones del o la Superintendente de la Actividad
Aseguradora (sudeseg) y es de resaltar la potestad establecida en el numeral 37
la cual consiste en solicitar a los sujetos regulados (es decir empresas de seguros
y reaseguros) informaciones o documentos que considere pertinentes (entre ellos
el informe del comisario), las cuales deben ser remitidas en un lapso no menor de
cinco días hábiles ni mayor de diez días hábiles.
En este orden de ideas, el delito de Información financiera falsa establecido en
el Artículo 167 ejusdem puede involucrar al comisario, de empresa de seguros,
que falsee la verdad sobre estados financieros, informaciones financieras, o
62 cualquiera otros datos, según sea el caso, con el que induzca a engaño, o que
realice operaciones de reaseguro en las que no haya transferencia real de riesgo,
será sancionado con multa de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.) a doce
mil unidades tributarias (12.000 U.T.) y prohibición para el ejercicio de la actividad
aseguradora o reaseguradora por el lapso de hasta diez años, sin perjuicio de las
sanciones penales.
La negativa a suministrar información en el Artículo 170 ejusdem que puede
involucrar a los comisarios que sin causa justificada se negaren a suministrar a la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora las informaciones y documentos
que se encuentren en su poder y que ésta les requiera para el ejercicio de las
funciones que le son propias, serán sancionados con multa de doscientas
unidades tributarias (200 U.T.) a doce mil unidades tributarias (12.000 U.T.). De la
misma forma será suspendido para ejercer funciones como comisario en el ramo
de las empresas de actividad aseguradora por un período dos años.
Seguidamente, el artículo 171 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2015) se
establece la sanción por incumplimiento de las medidas administrativas, a aquellos
comisarios que sin causa justificada, no acaten o incumplan las medidas
administrativas dictadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora,
serán sancionados con multa de dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a diez mil
unidades tributarias (10.000 U.T).
Por su parte, el delito de Infracción de las normas de carácter contable se
encuentra establecido en el Artículo 172 por el cual los comisarios, serán
sancionados, en caso de personas naturales con multa de mil unidades tributarias
63 (1.000 U.T.) a cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.), y si se trata de
personas jurídicas con multa de doce mil unidades tributarias (12.000 U.T.) a
veinticuatro mil unidades tributarias (24.000 U.T.), cuando:
1. Infrinjan las normas e instrucciones de carácter financiero y contable establecidas en la presente Ley o que dicte la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
2. Sus estados financieros no se ajusten a los modelos contenidos en los Manuales de Contabilidad o normas prudenciales que al respecto dicte la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
3. Contravengan las normas sobre:
a. Las asambleas de accionistas.
b. Los sistemas de información automatizada.
c. Las normas o instrucciones sobre auditorías de sistemas y actuarios independientes.
d. Las auditorías externas.
4. Impidan, limiten o restrinjan a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el ejercicio de las atribuciones establecidas en esta Ley.
Cuando la infracción a que se refiere este artículo impida conocer la verdadera situación patrimonial de la persona jurídica, la multa será de cuatro mil unidades tributarias (4000 U.T.) a treinta y seis mil unidades tributarias (36.000 U.T.).
Las sanciones a los sujetos regulados y comisarios decretadas en el artículo
178 en virtud del cual La Superintendencia de la Actividad Aseguradora
sancionará según la gravedad de la falta, a los comisarios, con multa de mil
unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), o la
64 exclusión de los libros de registros correspondientes, por el lapso de un año, sin
perjuicio de las sanciones penales, cuando:
1. Hayan auditado o realizado funciones como actuarios de empresas de seguros, de medicina prepagada, de cooperativas de seguros o de reaseguros en el año anterior a su intervención o liquidación y no hayan expresado en sus informes de auditorías la gravedad de la situación de la empresa o las operaciones que ésta hubiere realizado para ocultar su verdadera situación financiera de ser el caso.
2. Hayan asesorado sujetos regulados con personalidad jurídica, para la realización de operaciones con el objeto de aumentar o disminuir las ganancias o las pérdidas, así como dar información no ajustada a la realidad.
3. Actúen sin estar inscritos o sin haber renovado su autorización cuando les corresponda, de acuerdo con las normas prudenciales establecidas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
En cuanto a las sanciones penales, se establece el delito de la Oferta
Engañosa, Artículo 184. Cuando en el acto que conduzca a la oferta engañosa se
compruebe la intervención de comisarios o comisarias de las empresas sujetas a
la Ley, en beneficio propio, de su cónyuge, de la persona con quien mantenga una
unión estable de hecho, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o en beneficio de empresas en las cuales tenga interés
directo o indirecto, se sancionará con pena de prisión de dos a seis años.
Por último, en relación a las sanciones penales del comisario en la actividad
aseguradora, establece el artículo 182 numeral 5 prisión de dos a seis años para
el comisario que forje o emita documento de cualquier naturaleza, utilice datos
falsos con el propósito de cometer u ocultar fraudes a una empresa de seguros,
65 administradoras de riesgos, asociaciones cooperativas que realizan actividad
aseguradora, medicina prepagada, reaseguros o sociedades de corretaje de
seguros o de reaseguros, empresas financiadoras de primas o cuotas. También
acarrea la sanción de revocación de la autorización para ejercer la actividad de
comisario en esas empresas.
Así mismo, la ley de entidades de inversión colectiva (1996), en su artículo 2,
establece que las Entidades de Inversión Colectiva son aquellas instituciones que
canalizan los aportes de los inversionistas destinados a constituir un capital o
patrimonio común, integrado por una cartera de títulos valores u otros activos.
Pueden adoptar la forma de cualquiera de las sociedades previstas en el Código
de Comercio (1955) o constituir un patrimonio mediante un fideicomiso. Esta Ley
Establece una sanción administrativa de multa (que impone la Superintendencia
Nacional de Valores) para el comisario, por divulgación de secreto en su artículo
59:
Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir, serán sancionados de acuerdo a la mayor o menor gravedad de la falta, con multa no menor a mil unidades tributarias (1.000 U. T.) más un monto equivalente al beneficio o pérdida evitada, ni mayor al quíntuplo de los mismos, de conformidad al cálculo que determine la Superintendencia Nacional de Valores, los comisarios de entidades de inversión colectiva o sociedades administradoras de éstas que transmitan o faciliten información privilegiada que hubiere obtenido como consecuencia de sus funciones, antes de que la misma fuere divulgada conforme a lo establecido en el artículo 19 de esta Ley.
En lo que respecta a las sanciones penales el Artículo 60 establece que serán
castigados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, los miembros de la junta
66 directiva y del comité de inversión, así como los comisarios de entidades de
inversión colectiva o sociedades administradoras de éstas que:
1. Que con motivo de la negociación de las unidades de inversión, suministraren información falsa sobre las operaciones o la situación financiera de la entidad de inversión colectiva o de la sociedad administradora, la cual afecte significativamente la valoración de la inversión, con el objeto de obtener algún provecho o utilidad para sí o para otras personas (información falsa);
2. Que actúen por sí o a través de otras personas, con base a información privilegiada que hubiesen obtenido como consecuencia de sus funciones, para obtener otro tipo de beneficios, incluyendo la disminución de pérdidas (información privilegiada).
Y por último el artículo 61 numeral 2° establece que, serán castigados con
prisión de uno (1) a cinco (5) años los contadores públicos en ejercicio
independiente de la profesión que dictaminen falsamente sobre la situación
financiera y balances de una sociedad o fondo fiduciario, con motivo de la
obtención de las autorizaciones previstas en esta Ley o a fin de evitar la
suspensión o cancelación del respectivo registro.
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria, el comisario en razón del
incumplimiento en sus funciones, está sujeto a un régimen de sanciones
disciplinarias contenidas en las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la
Función de Comisario (2005); y en su actuación profesional, está sometido al
régimen de sanciones establecido en la Ley de Ejercicio de la Profesión de
Licenciado en Administración del 26 de agosto de 1982 (Título VI artículos 43 al
47), Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista, Ley de Ejercicio de la
67 Contaduría Pública vigentes, así como a su respectiva normativa interna en
materia de ética profesional, el cual dependiendo de la gravedad de la falta o
delito cometido puede acarrear la suspensión de la licencia para el ejercicio de las
profesiones correspondientes y por consecuencia lógica el trabajo de comisario.
3. SISTEMA DE CATEGORÍAS
Según García, “un sistema de categorías (una categoría sistemática) es todo
aquel «conglomerado» de categorías definido, más que por su mera referencia a
un material común, por su composibilidad, en el sentido más amplio, pero
ordenada hacia determinaciones de resultados concatenados”. (2010, p. 146).
3.1. DEFINICIÓN CONCEPTUAL
La definición conceptual constituye una abstracción articulada en palabras para
facilitar su comprensión y su adecuación a los requerimientos prácticos de la
investigación. Es la que se obtiene directamente de los textos, obras o
diccionarios. Debe enunciar género y características. La diferenciación debe ser
una característica o grupo de características que estén presentes.
68
3.2. DEFINICIÓN OPERACIONAL
En opinión de Reynolds la definición operacional “constituye el conjunto de
procedimientos que describe las actividades que un observador debe realizar para
recibir las impresiones sensoriales que indican la existencia de un concepto
teórico en mayor o menor grado. Especifica qué actividades u operaciones deben
realizarse para medir una variable”. (1971, p. 52).
69
CUADRO Nº1
4.- MATRIZ DE ANÀLISIS DE LA CATEGORIA
Fuente: Vargas (2016)
OBJETIVO GENERAL: Analizar la incidencia en las sociedades anónimas del incumplimiento del comisario en sus funciones legales
OBJETIVO ESPECÍFICO
CATEGORÍA
SUBCATEGORÍA
UNIDAD DE ANÁLISIS
Describir los órganos que conforman la sociedad anónima en Venezuela
El comisario en
las sociedades
anónimas
Órganos que
conforman las
sociedades anónimas
Código de Comercio (1955) Código Civil (1982) Código de Comercio (1955) Código Penal (2005) Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la función del Comisario 2005) Ley de Mercado de Valores (2015) Ley de la Actividad Aseguradora (2015) Ley De Instituciones del Sector Bancario (2014) Ley de Entidades de Inversión Colectiva (1996). Morles (2002) Barbosa (1998) Goldshmidt (1998)
Identificar las funciones
legales del comisario en
las sociedades anónimas
en Venezuela.
Funciones
Establecer las
consecuencias legales
del incumplimiento de las
funciones legales por
parte de los comisarios
de las S.A en Venezuela
Consecuencias del
incumplimiento
Será desarrollado a través de una entrevista a expertos en derecho mercantil y análisis de jurisprudencia nacional