caducidad y prescripción de la acción fiscal

2014300009837 Al responder por favor cítese este número

Radicado No 2014300009837 Medellín, 06/10/2014

Doctor

GUSTAVO ANDRESMONSALVE LONDOÑO

Contralor Auxiliar de Auditoría Delegada

Contraloria General de Antioquia

ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado No. 2014300008995

Respetado Doctor:

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho

fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código

Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 13 contiene como expresión del

derecho de petición:

“…Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las

autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés

general o particular, y a obtener pronta resolución.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el

ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución

Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones,

se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una

situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar,

examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,

denuncias y reclamos e interponer recursos.



El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad

de representación a través de abogado.”

II. ALCANCE DEL CONCEPTO.

El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal

encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar

procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría

interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,

en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:

“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de

actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte

de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad

estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente

vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los

órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después

habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no

podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes

controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico,

objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad

para cumplir fiel e imparcialmente su función”.

Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos

generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera

general y abstracta. Constituyen estas orientaciones, opiniones o puntos de vista

de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas

específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 28 del Código

Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.



Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera

general, en los siguientes términos:

III. LA CONSULTA.

Solicita el usuario, se emita concepto jurídico sobre lo siguiente:

“…ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre el cómputo dél término de caducidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal.

Para efectos de ajustar los procedimientos que adelanta el área a mi cargo comedidamente solicito a su Despacho emitir concepto jurídico acerca del cómputo de término de caducidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal cuando el hecho o acto generador del daño no es concomitante con la materialización del mismo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

El artículo 9 de la ley 610 establece:

ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.”

De la lectura gramatical del referido articulo se desprende que el cómputo de la caducidad se inicia a partir del hecho generador del daño al patrimonio público y exige que el respectivo auto de apertura se profiera dentro de los cinco (5) años siguientes y que el aludió término en tratándose de los hechos o actos instantáneos el tiempo se cuenta desde el día de su realización y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto.

No obstante dicha interpretación literal resulta problemática y contraria a la finalidad de la función fiscal en tanto la materialización del daño al patrimonio público no siempre coincide temporalmente con el momento en que ocurrió el hecho generador, presentándose con frecuencia eventos en los que la consumación del daño se produce, incluso, después del los cinco (5) años de la ocurrencia del hecho u omisión causante del mismo, cuestión que dejaría éstos hechos lesivos al



patrimonio por fuera de la posibilidad de realizar la respectiva acción administrativa fiscal para resarcir el erario público. (Sic)

La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, con ponencia del Consejero Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, proceso No: 25000232600019980266901, interno No. 25668, del nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), se pronunció recientemente sobre el cómputo de la caducidad para ejercitar la acción de reparación directa prevista en el numeral 8° del articulo 136 de Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), norma similar a la prevista en el articulo 9° de la ley 610 de 2000 e incluso que tuvo aplicación en los procesos de responsabilidad fiscal en vigencia de la Ley 42 de 1993, en los siguientes términos:

“EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL PARA LA CONTABILIZACIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD - Si bien es cierto quela regla general para la contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en los

cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento mismo del hecho que le dio origen, resultando —en consecuencia- ajeno a todo principio de justicia que, por esa circunstancia que no depende ciertamente del afectado por el hecho dañoso, no pueda éste obtener la protección judicial correspondiente. Por ello, en aplicación del principio pro damnatum y en consideración a que el fundamento de la acción de reparación es el daño, se ha aceptado que en tales casos el término para contar la caducidad de la acción indemnizatoria se empieza a correr a partir del momento en que se conozca o se manifieste el daño.”

Finalmente, el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, remite en cuanto a los aspectos no previstos en dicha ley, a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el cual en su literal i. del numeral 2° del 164 precisó, para los casos de reparación directa, el término de caducidad así:

164. La demanda deberá presentarse:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

i. Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse



dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la

ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante

tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que

pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” ...”

IV. MARCO JURÍDICO

La Contraloría General Antioquia, constitucionalmente es el órgano de control

fiscal por medio del cual se ejerce la función pública de vigilancia fiscal a la

administración y a los particulares que manejen o administren fondos o bienes de

la Nación, dicho control se realiza de manera posterior y selectiva con la finalidad

de evitar la coadministración.

“Las Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su

función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,

cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la

órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad

coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al

señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas

distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la

intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se

evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la

coadministración”.1

Efectivamente el proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse ya sea de

oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal que

ejercen las propias contralorías; ya sea con motivo de solicitud que en tal sentido

formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por

cualquier persona u organización ciudadana.

1 Sentencia C – 648 de 2002 Corte Constitucional.



Ley 610 de 2000:

Artículo 8°.

Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio,

como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las

propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades

vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u

organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la

Ley 563 de 2000.

Cuando no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño

patrimonial, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables,

se procede de la siguiente forma de conformidad con la Ley 610 de 2000:

(…)

“podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6)

meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las

diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación

preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador,

la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar

la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares

que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él”

Ley 610 de 2000:

Artículo 39.

Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la

causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada

y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación

preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales

solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de

responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la

competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al

patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores



públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o

contribuido a él. (se resalta)

Artículo 40.

Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación

preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia

o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial

al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario

competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de

apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en

que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan

el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que

ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL DICE LA LEY:

De conformidad con el Art. 9 de la Ley 610/2000:

“La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la

ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha

proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal”. (Subrayado

nuestro).

Sin embargo, el cálculo del término de caducidad dependerá de, si el hecho

generador del daño fue de ejecución instantánea o de tracto sucesivo.

Así, si el daño se produjo como consecuencia de un “hecho o acto instantáneo”, el

término de los cinco (5) años de caducidad comenzará a cortarse desde el día de

su realización.

Si el daño se produjo como consecuencia de un hecho “de tracto sucesivo, de



carácter permanente o continuado”, el término de los cinco (5) años de caducidad

comenzará a contarse desde “el último hecho o acto”.

Ahora bien su consulta se centra en plantear la dificultad de aplicar las reglas en

cita cuando manifiesta:

(…)

…No obstante dicha interpretación literal resulta problemática y contraria a la

finalidad de la función fiscal en tanto la materialización del daño al patrimonio

público no siempre coincide temporalmente con el momento en que ocurrió el

hecho generador…(se resalta).

Al respecto podemos manifestarle que en sentir de este Despacho, no existe

norma o regla vigente que permita establecer con certeza para efectos del proceso

de responsabilidad fiscal el momento preciso en que el daño patrimonial al estado

se configuró, como quiera que de conformidad con su cita en la solicitud de

concepto de lo dicho por la Sala de lo Contencioso Administrativo, nos lleva a

concluir que el tema solo ha sido tratado por vía jurisprudencial.

Para el caso de la Contraloria General de Antioquia, corresponde al operador

jurídico, en cada caso preciso, establecer el momento en el cual efectivamente

se configuró o materializó el detrimento patrimonial al estado, pues de

conformidad con el citado artículo 40 de la Ley 610, cuando de la indagación

preliminar se encuentre establecida la existencia del daño se Apertura el proceso

de Responsabilidad fiscal.

De hecho ocurre con frecuencia que se confunda el hecho generador, con el

momento de la materialización del daño como tal, o que estos no coincidan en el

tiempo. Es así como para esta agencia de control fiscal por ejemplo, en el tema de

las multas de transito, para las cuales existe un término de prescripción de 3 años,

el tratamiento ha sido el siguiente:



Código Nacional de Tránsito:

Artículo 159°. Cumplimiento. La ejecución de las sanciones que se impongan por

violación de las normas de tránsito, estará a cargo de las autoridades de tránsito de

la jurisdicción donde se cometió el hecho, quienes estarán investidas de jurisdicción

coactiva para el cobro, cuando ello fuere necesario y prescribirán en tres años

contados a partir de la ocurrencia del hecho y se interrumpirá con la

presentación de la demanda.

Esto es, para el caso del conductor multado si pasados tres años, el cobro de la

multa no se ha hecho efectivo, o no media notificación del mandamiento de pago

de la misma, puede este último, dirigirse a la Oficina de Tránsito y solicitar la

prescripción; el funcionario a su turno emite una resolución en la cual se declara

prescrita la obligación.

Este ejemplo, permite ilustrar lo solicitado en la consulta, en el sentido de que

entre el momento del hecho como tal, es decir la multa y la gestión para su

correspondiente cobro, y la eventual resolución que declara la prescripción de la

misma, transcurren como mínimo tres años (3), pero para efectos del proceso de

responsabilidad fiscal, se entiende que el hecho dañino para el estado tiene lugar

en el momento de la expedición de la resolución que declara la prescripción, pues

es a partir de este momento que la posibilidad para la administración de recaudar

la suma correspondiente a la multa se extingue. Por lo que se entiende que el

daño patrimonial tiene lugar o se materializa en este último momento y no antes.

En este caso preciso para determinar si la acción fiscal caducó, el operador

jurídico tendrá que situarse no en el momento del hecho generador (es decir la

multa como tal y la gestión para su cobro), sino en el momento en que el



detrimento patrimonial se produjo, es decir cuando se expide la resolución de

prescripción, momento a partir del cual el daño para la entidad es manifiesto.

Finalmente y con relación a la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, dígase

de entrada que esta interpretación no puede extenderse al caso planteado en su

consulta, pues es claro el Consejo de Estado cuando se refiere a:

(…)

“…EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL PARA LA CONTABILIZACIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD - Si bien es cierto quela regla general para la contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en

los cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento mismo del hecho que le dio origen…” (se resalta).

Nótese que en este caso el Consejo de Estado se refiere al momento del

conocimiento del hecho, pero no al momento de la materialización del daño, pues

son estos dos asuntos bien diferentes. Lo mismo ocurre con su cita del Código de

Procedimiento Administrativo, como quiera que quien pretenda no haber tenido

conocimiento del hecho antes, tendrá que probarlo.

Dice el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo:

(…)

i. Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro

del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de



la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió

tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe

la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (se resalta).

Sobre la Caducidad dijo la Corte en sentencia C-394 de 2002:

(…)

"La caducidad es unas institución jurídico procesal a través de la cual, el

legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el

tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el

fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la

necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica,

para evitar la paralización del tráfico jurídico,

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que

por el contrario apunta a la protección de un interés general" (Subrayado

fuera de texto).

La caducidad es reconocida entonces como una institución jurídico procesal que

no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda intereses públicos;

constituyéndose en un requisito de procedibilidad que impide el ejercicio de la

respectiva acción e impone al juzgador, en este caso a la Contraloría General de

Antioquia, la obligación de decretarla oficiosamente, cuando se percate de su

ocurrencia; y, finalmente, por su naturaleza pública no puede ser objeto de

suspensión, interrupción o renuncia.



Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 ,toda

vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloria

General de Antioquia en respuesta a una petición en la modalidad de consulta,

constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o

responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por

lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en

ellos a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir

su propia posición.

Cordialmente,

CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/ E Carlos Duque P.U.Oficina Asesora Juridica R/ Claudia Maria Rodriguez Montoya Jefe Oficina Asesora Juridica

caducidad y prescripción de la acción fiscal

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