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BOLILLA I
EL COMERCIO
En la concepcin del Derecho Romano corresponda al "derecho de comprar
y vender" referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposicin
de los ciudadanos.
Posteriormente los economistas utilizaron el trmino para designar los
fenmenos de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la
produccin. Para Siburu el comercio es "toda actividad de mediacin entre
la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con
propsito de lucro", considerado ste como propsito tendiente a obtener
ganancias sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad.
(Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no
constituyen comercio porque en ellas, el industrial que elabora materia
prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu,
excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la
minera. Se crtica as a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de
comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa mejorar el
producto recibido -art. 8 inc. 1 del Cdigo de Comercio.
Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente:
Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda
hecha con el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y
facilitar el cambio de bienes elaborados o no.
Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida
elaboracin de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de
Produccin.
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En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria
manufacturera o fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y
dando un concepto jurdico.
La nocin jurdica de comercio, slo puede ser inducida del conjunto de las
normas que determinan el campo de la materia comercial.
Ser as comercio todo supuesto de hecho al que la ley califica de
mercantil (concepto o sentido jurdico).
DERECHO COMERCIAL
En la Antigedad no se conoci un derecho mercantil, eran corrientes y
numerosas las transacciones cuyo carcter comercial es innegable.
Al Derecho Comercial, lo podemos definir:
Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del
ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurdicas que se
refieren al comercio.
El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre
siguiendo una realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta
criterios predominantes
que son:
* la seguridad en las transacciones;* la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan
importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o
adecuando, a modo de facilitar tales particularidades que son las que, en
definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del
Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo.
El comercio, en su idea primaria de trueque, ha sido practicado desde loscomienzos de la Humanidad cuando el hombre, luego de satisfacer sus
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propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de
cualquier otra forma de produccin, colocaba el sobrante a cambio de otros
bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en
llamar la economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos.
A ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin,
caracterizada como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar,
para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la
venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa de
produccin sufre una variante con la intermediacin que facilita las
relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podan
relacionarse directamente.
Antes de referirnos a la resea suscrita del desarrollo del comercio y
del derecho comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad
social y all donde ve conductas sociales que por su trascendencia
interesa regular, dicta normas jurdicas.
As, el derecho comercial tambin se vio inspirado de la realidad econmica
de los pueblos de la antigedad.
A medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el
comercio creci a travs del sistema de las economas de intercambio:
Fenicios prestaron predileccin a la actividad comercial, como algunos otros
pueblos de la poca pero no debemos olvidar que las fuerzas econmicas que
imperaban en la mayora de los pueblos antiguos eran la rapia de la guerra y
la esclavitud en la paz, como negacin de la propiedad y la libertad, debido a
que hacan un culto de la guerra y del delito.
Grecia encontramos un comercio martimo de gran envergadura con los
pueblos fundados en las orillas del Mediterrneo.
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Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comercio no es
slo martimo sino que se realiza con pueblos de la pennsula y con las
Galias,(Europa continental, sobre todo Francia).
Como correlato jurdico vemos que el derecho que rige estas actividades
econmicas no era una disciplina autnoma como es ahora, sino que existe un
Derecho "Comn" que rige tanto la actividad civil como la comercial (el
derecho quiritario). En Roma es donde el comercio adquiere mayor
importancia, surgiendo as, una importante economa dineraria, se realiza un
trfico martimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o
agrupaciones profesionales de mercaderes.
El hecho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre) y
la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de
ciertas instituciones jurdicas nuevas o la aplicacin y transformacin de las
propias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial
para el comercio, distinto y separado del "ius civile". Se puede decir que por
las especiales caractersticas del Derecho Romano, se hizo innecesaria la
aparicin de un derecho especial para el comercio. Caractersticas que son:
a.- Su naturaleza esencialmente dinmica;
b.- sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las
nuevas exigencias sociales
c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el
pretor.
De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como
derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad econmica
sino que es necesario adems, que el Derecho comn no sirva para regular
satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen.
Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad
profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias
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impuestas por su explotacin profesional, no fueron satisfechas
adecuadamente con las disposiciones de la ley civil.
Con la aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda iniciativa
personal, se vio oscurecido el nacimiento del derecho comercial y a fines de
la Edad Media reaparecen las ciudades esto trae un especial significado
econmico.
Desarrollo del Comercio
Naciente actividad industrial (artesanado)
La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio y
produccin.
En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional e
internacional.
Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y
costumbres de la poca.
o Esta Recopilacin se conoce con el nombre de LEGISLACION
o ESTATUTARIA (emanadas de resoluciones de asambleas y de
los fallos de fueros especiales).
Aparecen las primeras asociaciones: "guildes", que poco a poco se
hicieron asociaciones profesionales.
o En el S. XVIII se las denomina corporaciones.
o Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de impedir el
ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas
o Adquiere gran poder.
Controlar las Ferias.
Participar en los cargos municipales, adquirir privilegios
y franquicias.
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Cuentan con estatutos internos que regulan la
incorporacin,los ascensos: aprendices, oficiales y
maestros.
El Mercado queda regulado.
o Se produca la cantidad y calidad necesarias.
o No exista la posibilidad de producir de ms.
El Comercio martimo tuvo gran desarrollo.
o Surge el consulado del mar (Recopilacin de origen cataln):
ordenamiento jurdico que comprenda los usos y costumbres
que regan las operaciones comerciales de los puertos del
Mediterrneo.
o Los Roles de Olern (de origen francs) que reglaba el
Comercio martimo en todos los pases de Europa Occidental.
Es as como la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades
tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas
necesidades (derecho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares
germnicas toscas y formales, y un derecho cannico hostil a la prctica del
comercio y de sus instituciones).
Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano cannico comn
y crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron
en estatutarias y, finalmente, se convirtieron en manifestacin del Derecho
legislado.
Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la
Revolucin Francesa) fueron:
- ser un derecho especial
- tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes)
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- predominantemente era un derecho destinado a regular a los
comerciantes en el ejercicio de su trfico.
A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central,
aumenta la riqueza agrcola, crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia
un alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se produce el
fenmeno de la migracin del hombre de campo que se va asentando en las
ciudades.
As la aglomeracin de personas va dando nacimiento a los burgos
(ciudades), y sus habitantes se van convirtiendo en burgueses. El mercader
es una figura nueva que resalta entre las que viven en las ciudades, acumula
riquezas y stas le dan poder. Poder que le permitir que exija y cree un
nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce
como "LEY MERCATORIA" basada en usos, costumbres y normas que
regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes: el Estatuto del
Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los
mercaderes se produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por
eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas,
se basa en el intercambio y en la intermediacin de cosas muebles, rasgos
que perduran todava en nuestra legislacin (por ej. el contrato de
compraventa mercantil del Cdigo de Comercio).
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se
asocian en corporaciones para defender sus derechos.
Con la formacin de las grandes monarquas, el derecho comercial de los
estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un
nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide
con la formacin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los
cdigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros das.
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En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a
la actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de
comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma
genrica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento
podra ser difcil), sino a determinados negocios jurdicos o actos.
El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son
actuales figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial,
entre ellas:
- La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que
usaba su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las
cualidades que produca su negociacin (se pretende encontrar en esta
figura el origen de las actuales sociedades en comandita).
- La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se
conoci la nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de
los romanos) y tambin previo la razn social. Tena propsito de lucro.
- La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y
chinos; comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de
la moneda de pago internacional y consista en el encargo de una persona a
otra para que pague a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero
(desconocindose en esta poca los efectos de las clusulas que autorizan el
endoso, el descuento, etc.).
CONCEPCIONES DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano
y del Cannico.
Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las
personas que no pertenecan a las corporaciones de comerciantes y los
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Jueces Consulares intervenan en las contiendas entre comerciantes,
siempre que tuvieran relacin con su actividad profesional.
Era necesario considerar los aspectos y operaciones comerciales, que eran
realizadas por quienes no eran comerciantes, naciendo as el germen de lo
que se conoce como "acto de comercio".
Luego, la legislacin Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque
estaba elaborada alrededor del sujeto, de la persona del comerciante,
contempl algunas situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales
se llevaban a cabo entre comerciante de las corporaciones). Se ampli la
competencia de los Jueces Consulares, pudiendo actuar en las contiendas
entre un comerciante y un no comerciante, siempre que se tratara de
operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna atinencia con la
actividad comercial. La Legislacin Estatutaria dio el primer paso de la
concepcin subjetiva del comercio a la concepcin objetiva: hasta all llega
su avance.
CONCEPCIN SUBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL:
Segn esta concepcin:
El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los
comerciantes.
Es un Derecho creado para una clase especial profesional de individuos:
los comerciantes.
Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta
concepcin fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y
contra ella arremete la Revolucin Francesa que considera que el Derecho
Comercial no es subjetivismo puro.
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Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una determinada
actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una calidad
que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepcin subjetiva
se apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial.
Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como
ordenamiento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio
Romano se presenta como un conjunto de factores econmicos, polticos y
sociales adems de jurdicos, que determinan la aparicin de un Derecho
especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los
comerciantes.
La especialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias
impuestas por su explotacin profesional no eran satisfechas
adecuadamente con las frmulas elementales de la ley civil, surgiendo as -
como dijimos- el Derecho Mercantil medieval que, frente al derecho
romano-cannico, se caracteriz por ser popular, libre de tecnicismos.
Es as un Derecho siempre abierto a la fuerza renovadora de los usos,
creados por los mismos comerciantes, a medida que se iban necesitando
nuevos cauces jurdicos para desarrollar la actividad econmica, cada da
ms compleja.
CONCEPCIN OBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL:
Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los "actos de
comercio" y la que ha predominado en general a partir de la sancin del
Cdigo de Comercio Francs de 1.807, seguido por nuestro Cdigo y la
mayora de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes.
Su caracterstica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel
que rige las relaciones jurdicas de aquellos que realizan actos de
comercio, sean o no comerciantes.
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Una objecin que se hace a esta concepcin es el hecho de que los
objetivistas no han podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo
que es acto de comercio.
Teora de la empresa:
Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la Economa para
definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como:
El Derecho de las empresas, la unin de los factores de la produccin
(capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economa).
La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y
organizacin comercial.
La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del
comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su
actividad (es decir que esta teora introduce un nuevo elemento distinto del
sujeto y del objeto que est fuera de los roles que constituyen la relacin
jurdica pero tambin se le imputa a sus sostenedores la idea de que la
empresa no puede ir ms all de lo comercial, no definiendo qu es el
comercio, es decir vuelven a la teora objetiva. Pareciera que esta
concepcin ha sido incorporada veladamente a nuestra legislacin con el art.
1 de la ley 19.550 al sealar que:
"Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
se obliguen a efectuar aportes para la produccin o intermediacin de
bienes y servicios, participando de las ganancias y prdidas".
La concepcin de "empresa" que es la que est en boga luego de la Primera
Guerra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de
1.942 que unific el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el
rgimen de casi todos los contratos.
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As, en el Cdigo de Comercio:
Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y
tambin a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando
ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional.
La generalizacin ha producido una "comercializacin del Derecho
Civil".
Efectos:
- emigracin de normas e instituciones mercantiles al Cdigo Civil;
- ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homnimos
mercantiles;
- cierta tendencia a la unificacin de las obligaciones.
Todo esto enfatiza la afirmacin de que el Derecho Comercial es
ESPECIAL por razn de la MATERIA.
El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a
tres elementos esenciales:
1.- El empresario;
2.- La empresa;
3.- La actividad externa (actividad econmica realizada por medio de unaempresa).
Ms all de que aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que marca la
nota distintiva del actual derecho mercantil, dando al derecho mercantil un
signo diferente y dinmico.
Se entiende por empresario mercantil a la persona fsica o jurdica queen nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una
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actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes
o de servicios para el mercado.
Entendemos por empresa La "organizacin de capital y de trabajo
destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el
mercado".
Entonces ahora podemos definir al DERECHO COMERCIAL como:
Conjunto de normas jurdicas que regula la actividad de los que tienen
calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser
comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama
"actos de comercio".
EL DERECHO COMERCIAL A LA LUZ DEL DERECHO DE EMPRESA
Como caracterstica de la sociedad moderna o contempornea podemos
decir que la nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se
forman en torno suyo, generan el fenmeno del aglutinamiento de medios
(hombres y bienes) en funcin organizativa. En esa realidad es sin duda la
EMPRESA, protagonista del Derecho Comercial moderno.
Haciendo una comparacin con los antecedentes del derecho mercantil
vemos
que:
1.-La Concepcin subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de
normas que rigen las relaciones de los comerciantes entre s, por causa y
ocasin del comercio.
En esta concepcin se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige
solamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho
profesional.
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Se la critica como concepcin simplista. Los comerciantes son inscriptos y
clasificados.
Cada comerciante posee un fondo y lo explota pblicamente sometindose al
derecho comercial.
Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan
excepcionalmente determinadas operaciones jurdicas, propias de los
comerciantes; con esto se destruye el argumento central de esta
concepcin.
2.-Concepcin objetiva: Es la que reseamos como surgida en Francia con
el Cdigo Francs. Busca conciliar el principio de la igualdad civil proclamado
por la Revolucin Francesa. Se concilia con la teora del acto de comercio.
Aqu los comentaristas del Cdigo de Comercio Francs de 1807, dicen que
rige no, a una categora especial de sujetos, sino una categora de actos.
Ser materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil
(sujetos, objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio
depende de las circunstancias histricas, por eso, conceptuar al acto de
comercio es un problema de derecho positivo.
Sern actos de comercio las actividades econmicas, simples o
complejas (segn los casos) que se manifiestan en operaciones
enumeradas de orden pblico, en forma demostrativa.
CONCEPCIN DEL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE
EMPRESA:
El liberalismo trajo al capitalismo y ste permiti la concentracin de
grandes capitales en organizaciones que centraron la atencin de los
legisladores. La caracterstica es la produccin en masa y el desarrollo del
mercado.
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La empresa en cuanto actividad econmica del empresario, organizada y
profesionalmente dirigida al mercado, es una nocin que surgi a la vida
econmica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una
construccin jurdica apropiada (el derecho ve lo que ocurre en la realidad y
legisla de conformidad a esa observacin previa que es la que motiva los
cambios y adecuaciones de la legislacin, acomodndose a las nuevas
necesidades.)
Ahora bien, el Derecho Mercantil no es slo y nicamente el derecho de la
empresa. El derecho regula los actos de produccin en masa, se dirige as a
la organizacin que es capaz de realizar tal produccin: la empresa.
Algunos autores que definen a la empresa, como la "aportacin de capital y
trabajo para la obtencin de una ganancia limitada".
El derecho mercantil sera el ordenamiento profesional de las empresas,
teniendo como destino regularlas.
En consecuencia, se le critica que si la empresa es capital y trabajo y esto
ltimo est regulado por el Derecho Laboral, el Derecho Mercantil
no abarca a toda la empresa.
LA EMPRESA (JAIME ANAYA)BREVE ANALISIS DEL TEXTO
NOTAS SOBRE LA EMPRESA Por el Dr. JAIMA L. ANAYA
Podemos definir a la empresa desde un punto de vista econmico,
es la organizacin de los factores de produccin, tendiente a producir
bienes y servicios para el mercado y bajo el riesgo del empresario, con
el propsito de lucro.
ORIGEN HISTRICO: Ese germen de la actividad empresaria se inicia,
cuando la actividad del artesanado comienza a ser desplazada por la
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produccin para el mercado, como rasgo caracterstico del siglo XVIII,
actividad esta que no fuera alcanzada por el legislador del siglo XIX, ante el
desconocimiento de la empresa por la legislacin comercial.
El descubrimiento de la empresa y su recepcin en el derecho
comercial, se da con cuatro hechos significantes:
a) El agotamiento de la doctrina del acto objetivo de comercio.
b) La sancin del nuevo cdigo de comercio alemn, y la
importancia que el mismo otorgaba a la empresa, designando
como comerciales, a las operaciones realizadas por el
comerciante en el ejercicio de la explotacin de su empresa
comercial.
c) El surgimiento de la idea del establecimiento o fondo de
comercio como objeto de negociable, como fuente de
riqueza, unida a las ideas de fines del siglo XIX, en que
surge la manifestacin de desvincular al establecimiento del
comerciante que lo cre, al potenciarse la importancia
econmica de los elementos organizados, la aptitud para
atraer a la clientela y producir utilidades, cualquiera fuese
su propietario o titular.
La empresa fue as penetrando en materia mercantil, va ganando
posiciones y al llegar a nuestros das, si bien el derecho comercial no ha
llegado a convertirse en el derecho de la empresa -ya que pude haber
empresas que no son comerciales-, ocupa ella en gran medida el objeto de
regulacin legal.
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Asquini, nos da una clsica comprensin de los perfiles de la empresa,
y dice que la misma se presenta como un fenmeno POLIEDRICO, que
jurdicamente tiene distintas facetas.
Toda empresa presenta distintos perfiles, que pueden ser analizados
desde distintos aspectos:
1. Subjetivo.
2. Funcional.
3. Objetivo-patrimonial.
4. Corporativo.
1) Desde el punto de vista subjetivo, se define a la empresa teniendo en
cuenta su despersonalizacin, es decir pudiendo prescindir al empresario de
la propia empresa, o bien desvincular a la misma, de la suerte de aqul. Esta
situacin provoca un replanteo, en cuanto a la posicin o situacin del
empresario frente a la empresa, el cual Endemann, circunscribe al
empresario, como el primer servidor de la empresa, asignndosele a esta, su
propia sede, y patrimonio, como as que la empresa y no el empresario, es
sujeto de crdito, y hasta tiene su propio inters, pero al estado actual del
derecho, por su exclusivismo no existe personalidad de la empresa segn las
nociones jurdicas clsicas.
Otro anlisis desde el punto de vista subjetivo, es la teora del
patrimonio de afectacin o patrimonio separado, desplazando as, la cuestin
entre persona y patrimonio, ante la imposibilidad de reconocer autonoma a
patrimonios en tanto la ley no reconozca un privilegio de preferencia para
los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad para sus
titulares. La empresa crea una entidad que se separa del empresario, que
adquiere su propia vida, y se desentiende de la del empresario, hasta el
punto en que el inters de la empresa es opuesto al inters del empresario.
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La doctrina germnica surgida luego de la primera post guerra,
sostuvo que las empresas de grandes dimensiones, asume relevancia propia,
desvinculndose de los socios propietarios y de sus intereses privados, y
luego el derecho le otorga a la misma una importancia econmica, social y
hasta poltica que las empresas pueden alcanzar. De all que la mencionada
doctrina solo puede entenderse en sentido figurado, ya que la empresa en s,
no tiene un inters propio, sino que inciden en ella diversos intereses, entre
los cuales pueden mencionarse a las personas que concurren a ella en calidad
de trabajadores, directivos, proveedores, clientes, consumidores, estatales,
etc.
En cuanto a la sociedad y empresas, si bien entre las mismas han
vinculaciones estrechas, puede considerarse tambin una organizacin
empresaria individual, cualquiera fuese su magnitud. Una empresa puede
preexistir a la sociedad, como lo es un empresario individual o bien cuando el
empresario individual ofrece la constitucin de una sociedad con sus
acreedores. No obstante ello, la gran empresa, como dato de realidad
asumida por el derecho normalmente es la organizacin de una actividad de
sociedad por acciones o ms especficamente una sociedad annima.
Por otra parte, se observa una notoria influencia de la empresa a
cumplir en forma societaria y que a veces se encuentra regulada
especialmente como es el caso de los bancos, seguros, las bolsas y los
mercados de valores. As la legislacin de sociedades ha previsto que debe
haber una organizacin econmica creada en funcin de una finalidad
productiva y una organizacin jurdica del sujeto que realice tal finalidad,
como as en algunos casos puede gravitar el componente capital, acorde a la
naturaleza de la actividad. En algunos casos la sociedad deber llevar libros
obligatorios, e indispensables acorde a la naturaleza de la empresa que
ejercitan.
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A su vez, la empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincin
del sujeto social que dio origen, la sociedad podra desintegrar su empresa,
enajenando aisladamente sus elementos, sin que ello, importe
necesariamente su disolucin, ya que podra crear una nueva empresa para
una explotacin distinta.
2) La empresa en su aspecto funcional: Entre la empresa y la hacienda
media una relacin del todo con la parte, es decir la hacienda sera una
parte de la empresa. As, no son sino dos aspectos de una misma realidad, la
primera en su faz dinmica, y la segunda en faz esttica. Ante ello,
podramos decir que la empresa es la actividad del empresario, en tanto que
la hacienda es la organizacin patrimonial a travs de la cual se ejercita
dicha actividad y a su vez resultado de dicha actividad.
En el texto de la ley de contrato de trabajo en su artculo 5 define a
la empresa como una organizacin, pero tambin lo es el establecimiento.
Al analizar el aspecto funcional de la empresa, nos estamos
refiriendo a la actividad del empresario, la cual se realizar a travs de uno
o ms establecimientos, distinguindose adecuadamente la empresa del
establecimiento. La empresa no existe, sino que se ejercita, no es un ser u
objeto, sino es un hecho.
Esa actividad, es una serie coordinada de actos, (negocios) pendientes
a una finalidad comn que se manifiesta en funcin del sujeto que lo realiza
y de su propio contenido. Esa cadena de actos incide sobre sujeto que
opera y ciertos efectos que produce, y esa actividad en la que se pone en
relieve bajo el aspecto jurdico, el cual no se encuentra ausente en el
derecho positivo, ya que se pone en evidencia el llamado estatuto del
comerciante, siendo aplicables en razn de su actividad, acorde a los
artculos 6 y 7 del cdigo de comercio. Dicha actividad se coordina junto
una normativa que hasta ahora no merecido una elaboracin sistemtica por
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lo tanto en general, se manifiesta en forma compleja y heterognea y se
define en trminos empricos.
La adquisicin de la calidad jurdica de comerciante, sobreviene por el
ejercicio de una actividad, segn surge del artculo 1 del cdigo de
comercio. Esta calidad torna aplicable el rgimen llamado estatuto de
comerciante, con sus reglas sobre capacidad, documentacin, contabilidad,
inscripciones registrales como etc.
As en nuestro derecho positivo, hay regulaciones para determinados
contratos o actos que son desplazadas o modificados cuando ellos son
realizados en la actividad especfica de un empresario. Ocurre ello, por
ejemplo con el transporte, o el depsito, en materia de representacin, el
mandato representativo concluye con la muerte demandante, pero el
representante comercial por excelencia o el factor, no cesa en su
representacin, aunque muera el proponente mientras dure la empresa.
3) En cuanto al perfil patrimonial, muchas veces resulta difcil diferenciar
claramente las diferencias que existen entre empresa como objeto y el
establecimiento o hacienda. Debemos entender por hacienda a la
organizacin instrumental de los bienes y cosas en tanto que la empresa es
una forma de la actividad.
As podramos definir la empresa comn la organizacin de las
actividades (trabajo material e intelectual), en la que se incluyen los medios
(bienes econmicos), en tanto que la hacienda es el conjunto de bienes
organizados.
Entre la empresa y la hacienda media una relacin del todo con la
parte, es decir la hacienda sera una parte de la empresa. As, no son sino
dos aspectos de una misma realidad, la primera en su faz dinmica, y la
segunda en faz esttica. Ante ello, podramos decir que la empresa es la
actividad del empresario, en tanto que la hacienda es la organizacin
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patrimonial a travs de la cual se ejercita dicha actividad y a su vez
resultado de dicha actividad.
En el texto de la ley de contrato de trabajo en su artculo 5 define a
la empresa como una organizacin, pero tambin lo es el establecimiento.
En cuanto al derecho de propiedad sobre la empresa, no puede
aceptarse el sentido tcnico tradicional de la propiedad, ya que no se vincula
con los derechos reales, y por ello no cabe hablar de propiedad de la
hacienda sino de titularidad de la misma.
Cuando hablamos de propiedad de la empresa, nos estamos refiriendo
al derecho de comerciantes a su explotacin, es decir a la actividad que el
mismo desarrolla, y se sostiene que es una propiedad cuando a que rene la
calidad de derecho independiente, ante la inexistencia de otro derecho y
que es un derecho erga ommes.
La adquisicin de derecho, puede ser originara o derivada. Es
originaria en el caso del creador o fundador de la empresa, ya que l, es
quien la organiza, les da el nombre, la dirige y asume sus riesgos haciendo
suyos los resultados. La decisin derivada pera con la transmisin de actos
entre vivos mortis causa, y adquiriente pasar a ser el nuevo propietario
titular, tambin el nuevo empresario, si contina cola actividad
transmitiente.
Tambin, se puede asumir el derecho de explotacin de la empresa,
sin adquirir la titularidad o propiedad de la hacienda, tal es el caso cuando
se da la empresa en locacin o usufructo.
Si analizamos a la empresa como comunidad, nos referimos al aspecto
corporativo de quienes colaboran en el cumplimiento de la actividad,
conformando as un grupo social con un objetivo a cumplir. Son las
relaciones internas de la empresa, y en buena medida materia del derecho
laboral. Por lo general la comunidad es referida a los asalariados, o ms
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precisamente a los obreros y tiende modernamente a la participacin en
ciertas estructuras societarias, ya que no puede desentenderse entre ellos
el sector dirigente de masa obrera, sino que deben conciliarse los distintos
cuadros heterogneos de la empresa.
Esquemticamente:
El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al
Derecho Comn.
El derecho comercial ES UNA CATEGORIA HISTRICA POR QUE:
- no existi siempre como rama autnoma.
- su aparicin como rama autnoma surge en un momento histrico, por
necesidad.
Es Relativo: por su conexin con los factores econmicos que se
transforman permanentemente.
- Ampliacin del mbito del Derecho Mercantil:
- primero rega slo para comerciantes;
- luego abarca la industria;
- naci slo para muebles, posteriormente se ampli a los inmuebles, (NO en
el supuesto de la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero
por prohibicin expresa de las disposiciones del Cdigo en ese contrato -
etc.
ESPECIALIDAD DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Especial no contradice el Derecho comn sino que aparta ciertas
categoras de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general.
El Derecho (como la vida a la que est destinado) est en perpetuo
movimiento.
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Un derecho especial nace o surge cuando las relaciones interhumanas,
exigen la implantacin de principios jurdicos distintos de los imperantes
sobre las relaciones comunes.
Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias, pero
muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansin y de tal modo,
comienzan a regir fuera de su campo primitivo, atendindose hasta
convertirse en normas generales.
Derecho Privado y su Unidad
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
1) LEY MERCANTIL
La podemos conceptualizar como:
Norma jurdica emanada de rganos competentes del Estado y destinada a
regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a
los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finalidadde regular principal y directamente dicha materia mercantil.
Podemos distinguir distintas categoras:
a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables
nicamente a negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a
relaciones civiles (por ej. letras de cambio, negocios martimos, prenda
mercantil, venta de cosa ajena en el Cdigo de Comercio).
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b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia
mercantil y de aplicacin analgica a la materia civil.
Leyes mercantiles y leyes civiles:
Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal carcter aunque se
apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en
funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio,
aplicable en razn de su naturaleza del Derecho Privado, y dado que el
ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema.
Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la
remisin que el Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no
significa conferir a ste la jerarqua de fuente del derecho comercial, sino
proveer a la funcin integradora de las lagunas del derecho comercial
mediante la determinacin de las normas subsidiarias aplicables.
Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su
referencia directa y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de
Comercio sino tambin las leyes especiales que regulan tal materia.
Dentro de l deben considerarse comprendidas por ejemplo la ley de
warrants, la ley de prenda agraria, la ley sobre viajantes de comercio, y la
ley sobre seguros.
Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden
mencionarse, por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de
invencin, 3975 sobre marcas de fbrica, de comercio y agricultura, la
11.867 de transmisin de establecimientos comerciales e industriales y
tantas otras.
Deben considerarse parte integrante del cdigo de comercio las leyes
derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones como las
relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la ley de Concursos y
quiebras, la ley del cheque, etc.
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NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma
directa a la materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no
es lo mismo que las normas de derecho civil que se aplican
"subsidiariamente" a materias mercantiles, ante la falta de precepto
expreso o implcito de la ley comercial.
Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos
obliga a referirnos suscintamente al Cdigo de Comercio. Vemos con
mediana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las
circunstancias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil,
las modificaciones, inclusiones y leyes especiales, han hecho que la
compilacin en un cuerpo nico de fcil acceso y consulta, principal de las
ventajas que caracterizan a la codificacin, precisamente en este caso sea
lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy difcil consulta y tan
slo denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene
su estructura prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los
parches y tratar de armonizarlo en su integralidad.
2) USOS Y COSTUMBRES
La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los
USOS Y COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia
doctrinaria relativa al orden de prelacin en que debe colocrselos.
El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La
doctrina distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las
prcticas comerciales.
Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresin "
usos" en sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS:
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La observancia de una lnea de conducta sin conciencia de su obligatoriedad
porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad,
entonces se constituye la COSTUMBRE.
La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como:
La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta
por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de
que constituye una necesidad jurdica.
De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes
caractersticas:
- uniforme: es decir, una prctica no contradictoria.
- general: observada por un nmero considerable de afectados
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia
de una antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello
repugna a la rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse
importantsimas costumbres en el transcurso del tiempo.
- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que
la norma no puede ser violada impunemente.
Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:
1.-Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una funcin
meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la
voluntad deficiente de las partes del contrato.Son las partes las que deben
alegarlo y probarlos.
2.-Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se
refieren expresamente a la ley y se aplican con ella, los jueces deben
conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita
mencionada por el legislador.
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Otra clasificacin doctrinaria divide a los usos en: A.- Usos segn la ley:
(secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han
sido receptados por la ley.
B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor
jurdico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil
deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear derecho sino cuando las
leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos.
C.- Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos
legislativos. Se presume que el ordenamiento jurdico es completo y los
jueces estn obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil),
pero como el Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda
obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se
presentan y s, aparecen las llamadas "lagunas del Derecho" que deben ser
resueltas por la interpretacin judicial, en cuyo caso puede aceptarse la
costumbre como la solucin al caso no previsto.
No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente
autnoma del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la
consideran tal.
En el primitivo Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como
fuente autnoma, por lo menos en el espritu de los legisladores. A pesar de
ello, la ctedra reconoce jerarqua de fuente del Derecho Comercial a la
costumbre y tambin funciones integrativas e integradoras.
Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho
Comercial porque:
1.- el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la
aplicacin de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de
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destruir el espritu del Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los
usos y costumbres mercantiles.
2.- La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del
artculo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o
reglamentados por el Cdigo de Comercio.
Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su
vez, en algunos casos derogar la ley (el principio de la interpretacin de los
contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la
voluntad presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente
manifestado y de sus actividades. Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As
como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte
el orden o la moral pblicos.
Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos
ramos del comercio, de diferentes lugares, o de nuestro pas y uno
extranjero, habr de atenerse en la interpretacin de las clusulas del
contrato, a la voluntad presunta de las partes, teniendo muy en cuenta las
clusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y dems circunstancias
de tiempo, lugar, nacionalidad, etc.
Casos dudosos: en caso de duda se optar por los que resulten menos
onerosos para el deudor (art. 218 inc. 7 Cdigo de Comercio).
3) OTRAS FUENTES:
Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del
Derecho Comercial, otros le agregan:
a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de
Derecho y otros van ms lejos diciendo que en todos los casos los jueces
crean Derecho.
b.- Los principios generales: Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo
Civil:
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"Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni por el espritu de la
ley ni por las palabras se atender a los principios de leyes anlogas,
y si la cuestin fuese dudosa se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley
est oscura o dudosa.
c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la
equidad. Citada por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del
C. C.
d.- La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos
sometidos a su decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como
toda obra humana- imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias
ante la variedad de casos posibles.
Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a
un texto legal que expresa o implcitamente lo subsuma. En tal emergencia
deber recurrir a los principios de leyes anlogas (art. 16 C.C.).
Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones:
1.- Que no exista disposicin legal aplicable directamente por
interpretacin extensiva.
2.- Que el caso sea sustancialmente semejantea casos reglados por
alguna disposicin legal
3.- Que la norma legal del caso previsto, est determinada por aquellos
elementos sobre la base de los cuales se puede afirmar que ste se asemeja
sustancialmente al supuesto sometido a resolucin.
Si falta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si
faltan las dos ltimas, debe recurrirse a los principios generales del
Derecho.
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ORDEN DE PRELACIN DE LOS PRECEPTOS APLICABLES EN
MATERIA MERCANTIL:
1.- Cuando la solucin del caso concreto est expresamente previsto por la
ley mercantil, se rige por sta.
2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por
lo que, cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia
y aplicarlos como si se tratara de la ley misma.
3.- Si por los medios citados no se obtiene la solucin es dable acudir a la
analoga.
4.- Si todava no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los
principios generales del Derecho y como estos principios tienen su
jerarqua, hay que empezar por los atenientes al Derecho Comercial y slo
despus habra que recurrirse al Derecho Civil, a sus principios generales.
BOLILLA II
ACTOS DE COMERCIO
Acto de comercio ser actividad, que por su enumeracin legal sirve para
DELIMITAR EL AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL.
La determinacin de la materia de comercio es de orden pblico y por ende,
queda sustrada al efecto derogatorio o modificatorio de la autonoma de la
voluntad.
Para otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa, avalando su
postura en la expresin "declara" contenida en el art. 8, y otros en la
redaccin del inc. 11.
CLASIFICACION
La clasificacin ms difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.
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ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carcter comercial por una
declaracin imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal an contra
voluntad de quien los ejecuta.
ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple
presuncin de la ley.
DISTINCIN ENTRE ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA, POR SU
OBJETO Y POR SU CAUSA:
ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos
mecanismos jurdicos propios de los comerciantes: pagar, letra de cambio,
sociedades comerciales.
ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser
cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma):
operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc.
ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con
propsitos de especulacin comercial (compraventa, depsito, mandato,
mutuo,etc.).
Artculo 8. Carcter de su Enumeracin
La mayora de las legislaciones ha preferido realizar una enumeracin
acerca de cules actos deben considerarse comerciales, preferencia que se
justifica porque la funcin de la ley no es formular teoras sino regular las
acciones de la vida prctica.
Nuestro Cdigo no se apart de la tendencia. En los arts. 8, 5 y 7
estructura el sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y
el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no
es acto de comercio.
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En lo que hace al carcter de la enumeracin del art. 8 la tendencia general
est inclinada hacia el carcter meramente enunciativo de la misma,
pudiendo incluirse otros actos por analoga, siempre que se lo haga dentro
de cada categora de los actos declarados comerciales por la ley, no
pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categoras.
La expresin "en general" que se emplea en el encabezamiento del art. 8
tiene un nico alcance: que existen actos no enumerados,
El art. 8 del Cdigo se cumplementa con el art. 7 y con el inc. 2 del art. 5.
El 7 dice: "Si un acto es comercial para una de las partes todos los
contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las
disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la
disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para
quien tenga el acto carcter comercial".
Art. 5 inc. 2 : "Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos
de comercio, salvo prueba en contrario".
Pareciera de la redaccin de la norma que tiene carcter subjetivo pero en
realidad no es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos
de comercio en base a una presuncin legal, salvo prueba en contrario, pues
la presuncin legal que existe es que hay una conexin entre el acto y el
comercio, y la prueba que se tiene
que producir es que el acto no est vinculado con el negocio del comerciante,
con lo cual se vuelve a una concepcin objetiva.
Art. 452 Cd. Comercio: explica cules no son actos de comercio diciendo:
"No se consideran mercantiles:
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1.- la compra de bienes races y bienes accesorios. Sin embargo, sern
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o
para facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz;
2.- los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por
cuyo encargo se haga la adquisicin;
3.- las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su
cosecha, ganados, etc;
4.- las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y
efectos que perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o
cualquier ttulo remunerativo gratuito;
5.- la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es
para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido, se presume que ste, la compra con nimo de revender y se
reputan mercantiles la compra y la venta"
ANALISIS PORMENORIZADO DEL ARTICULO 8
El art. 8 es una de las disposiciones fundamentales para fijar el mbito de
la materia mercantil por lo que resulta importante su anlisis cuidadoso.
Respecto al inciso 1:
a.- por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por
cualquiera de los modos de contratacin que lleven a ese resultado: compra,
permuta, etc..
b.- con el requisito del ttulo oneroso quedan excluidas las adquisiciones a
ttulo gratuito (por donacin an cuando sea con cargo, por herencia), y las
adquisiciones originarias (prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin) ya
que el ttulo oneroso implica necesariamente una adquisicin derivada.
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Excluye tambin las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y
las hechas con el trabajo corporal e intelectual;
c.- la expresin "cosa" ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien
(como es utilizado a veces en el Cdigo por Vlez, an a pesar de lo dicho en
el art. 2311 C.C.);
d.- la especificacin de "mueble" elimina del mbito del derecho comercial
argentino la adquisicin o enajenacin de inmuebles, corroborado con lo
dispuesto por el art. 452 del Cdigo Comercial, inc. 1, incluso cuando se
efecte con propsito de lucro, especulacin profesionalmente, o en forma
de empresa. Es evidente que ello est reido con la realidad econmica
moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho que se funda en la
observacin de la realidad; pero no queda otra va que intentar una reforma.
Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que es
clara, especfica y concordante.
Ahora bien, la limitacin se refiere concretamente a la adquisicin y
enajenacin de inmuebles.
Esta adquisicin as entendida comprende:
- establecimiento de comercio e industriales, "fondos de comercio;
- elementos inmateriales del fondo de comercio;
- electricidad;
- trabajo humano (habindose entendido que la expresin "cosa" en el
sentido del art. 8, abarca el trabajo humano; que la contratacin de los
servicios de una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un
acto de comercio, que la adquisicin a ttulo oneroso de los resultados del
trabajo humano de ensear, para lucrar con su enajenacin, es decir, con su
transmisin a otra persona, constituye acto de comercio, igual respecto al
contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas; o
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entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una
confitera.
- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble
futura).
- Respecto a la hipoteca cabe sealar que, como garanta, no es ms que un
accesorio de la obligacin a la que accede y, cuando se otorga para
garantizar una operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede
modificar el fuero correspondiente a stas. Para reconocer carcter
comercial al mutuo garantizado con hipoteca es necesario que la afectacin
del dinero al giro de los negocios del deudor, resulte del acto constitutivo
de la obligacin, o sea, la escritura pblica de constitucin de la hipoteca o
de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal circunstancia.
e.- "o de un derecho sobre ella": se ha interpretado que debe entenderse en
el sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo
patrimonial, personal o real, sobre ella;
f.- "para lucrar con su enajenacin": es el fin perseguido por el adquirente y
debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del
acto resulta la ley aplicable, la jurisdiccin competente y las obligaciones
asumidas).
Este fin debe existir al momento de la celebracin del acto, siendo
indiferente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de
celebrarse, nazca despus. Siendo indiferente tambin que el fin de lucro
se frustre (basta la "finalidad" perseguida, an cuando no se concrete en los
hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o deterioro de
mercaderas).
Se entienden comprendidos en la enajenacin el uso, usufructo, locacin,
etc. no se circunscribe la expresin slo al ttulo de dominio.
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Hay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se
fundamentan en la intencin de enajenar, no es causa eficiente tal intencin,
razn por la cual, no son actos objetivos de comercio: la compra de drogas
por el farmacutico o bioqumico, de aceites y elementos similares por el
A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor, escultor, etc., de
envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero.
Enajenacin: transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usufructo,
locacin o arriendo de la cosa.
Art. 8 inc. 2:
Esta norma cataloga como comercial la transmisin a que se refiere el inciso
anterior, por lo que tal enajenacin deber ser necesariamente a ttulo
oneroso, ya que si se hiciera a ttulo gratuito no se cumplira con el requisito
esencial de la actividad lucrativa o de especulacin.
La ley prev la reventa en el mismo estado o despus de darle otra forma de
mayor o menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el
primer supuesto un caso de simple intermediacin en el cambio.
Puede tratarse de una sola operacin o bien pueden enajenarse las cosas
adquiridas en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de
adquisicin y venta, guarden una relacin de vinculacin objetiva, sin alterar
esencialmente la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas no
sean el resultado de un acto de empresa (en cuyo caso la comercialidad
fluira del inc. 5). Incluye la nocin de "industria" como acto objetivo de
comercio y comprende, no slo la transformacin material, sino tambin
aquella que implica un agregado tecnolgico.
Art. 8 Inc. 3: Operaciones de cambio:
Comprende:
1.- Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado
en casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1);
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2.-Cambio trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para
ser entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene
carcter comercial con independencia de que se instrumente en ttulos de
crdito. (La doctrina entiende que el inciso es intil puesto que el cambio
manual queda subsumido en el inc. 1 y el trayecticio en el inc. 4).
Operaciones de banco: consistente en la intermediacin en el comercio de
dinero, recibiendo ste del pblico, que si fuera con dineros propios, no
habra operacin de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los
poderes pblicos cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carcter de
comerciantes y estn regidos por sus leyes orgnicas y slo
subsidiariamente por el Cdigo de Comercio.
Corretaje: mediacin entre la oferta y la demanda para obtener un
acercamiento para la conclusin del contrato por los interesados.
Comprende el corretaje de inmuebles, se halle inscripto o no el corredor, no
existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea realizado habitualmente,
comprende el corretaje aislado.
Remate: es comercial an cuando tenga por objeto una compraventa de
carcter civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; an cuando
sea realizado por quien no est inscripto como martillero, o por alguien a
quien la ley prohbe el ejercicio de tal profesin.
Art. 8 Inc. 4: Actos de Comercio por Su Forma.
De conformidad a la redaccin de este inciso se plante la duda de si es
necesario el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha
interpretado que el requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a
los dems papeles negociables ( "cualquier otro gnero de papel endosable o
al portador") pero no al cheque y al pagar, respecto a los cuales la
jurisprudencia se inclina por reconcerles su naturaleza mercantil.
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Art. 8 Inc. 5: Nocin de Empresa.
Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial
importancia en la ampliacin del mbito del derecho mercantil, al punto que
se juzga que ha reemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia.
Se la entiende como la organizacin de bienes y servicios para la produccin
de bienes y servicios.
Comprende:
- Empresa de fbrica: la que se dedica a la elaboracin de productos con
transformacin de las materias primas, adquiridas o de su propia
elaboracin;
- Empresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin (el
cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del
comitente).
La comisin por un acto de comercio es mercantil, ms an cuando se trata
de una empresa de comisiones;
- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene
por objeto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que
la explotacin sistemtica de esa actividad da la calidad de comerciante. La
ley se refiere al mandato con representacin;
- Empresa de depsitos: valen las mismas observaciones que en caso
anterior, para que el depsito sea mercantil se requiere que se haga con un
comerciante o por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como
actividad organizada (empresa) estas restricciones desaparecen, rigindose
por el derecho mercantil por el hecho de celebrarse por una empresa que
tiene ese objeto; de ah, que el depsito civil es acto de comercio cuando lo
realiza una empresa o casa de depsitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderas por
tierra es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que
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sea duradera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre
no es mercantil;
Como el inc. 7 declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio
martimo, se incluye el transporte gratuito, la navegacin por placer, etc.
correspondiendo anloga conclusin respecto al transporte aeronutico no
previsto en la norma, pero al que se le han extendido las reglas del
transporte martimo.
Art. 8 Inc. 6: Seguros y Sociedades Annimas
Segn este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere
que el asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la
celebracin de contratos de seguro que slo puede tener forma de sociedad
annima, cooperativa o mutual o ser una empresa estatal.
El contrato de seguro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre
un inmueble, o sobre la vida o integridad fsica de una persona. Incluso es
comercial el seguro mutuo.
Art. 8 Inc. 7: Comercio Martimo.
Como ya dijimos, comprende tambin la navegacin aeronutica. Se
consideran incluidos el contrato de pasaje, las averas, las compraventa de
buques, aparejos y provisores, puesto que comprende todo lo que tenga
conexin o relacin con la navegacin propiamente, dicha como son los actos
y contratos tendientes a prepararla o facilitarla.
Art. 8 Inc. 8: Operaciones de los Factores y Empleados.
El Cd. regula todo lo atinente a factores (apoderadotes o representantes),
dependientes y encargados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el
que sienta el principio general en la materia diciendo que los contratos
relativos al giro o trfico del establecimiento, hechos por el factor sin
declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal, se
entiende celebrados por cuenta de ste (presuncin iuris et de iure que no
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admite prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados
que por no revestir el carcter de factores carecen de facultades para
representar al principal.
Art. 8 Inc. 9: Convenciones sobre salarios.
Perdi inters esta norma por la creacin del fuero laboral.
Art. 8 Inc. 10: Cartas de Crdito, Fianza, Hipoteca, Prenda,
Anticresis
Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige un sujeto, generalmente
un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada
cantidad de dinero.
Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser "a la orden" lo que
la diferencia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una
sola persona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con
ventajas por la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son
siempre comerciales, su emisin constituye un acto de comercio y las
relaciones jurdicas que de ella surgen estn sujetas a la ley y jurisdiccin
mercantiles.
Fianza
I.- La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;
II.- El otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de
comerciante a quien haga de ello su profesin;
III.-La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es
comerciante;
IV.-Determinada la comercialidad de la fianza, trtase de un instituto
legislado en el Cdigo de Comercio aplicndose los preceptos del Cdigo Civil
slo como complemento.
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Prenda Ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial
independientemente de la calidad de las partes de la referida obligacin.
Comprende a la prenda comn, con desplazamiento; la prenda con registro o
sin desplazamiento y la prenda cambiaria.
Otras Obligaciones Accesorias
1.- HIPOTECA: An cuando sea una garanta real regulada por la Ley civil,
quedar sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantice un acto o
negocio comercial.
2.- AVAL: Acto jurdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se
comporta como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que
el aval supone una obligacin cambiaria formalmente vlida, y ella sigue la
suerte de la obligacin cambiaria principal, que al estar instrumentada en
una cambial, es de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su
libramiento, quedando por ello sometida a la legislacin y jurisdiccin
mercantiles.
3.- ANTICRESIS: Por anlogas razones se la considera incluida en las
dems obligaciones accesorias.( Contrato en que el deudor consiente que su
acreedor goce de los frutos de la finca que le entrega, hasta que sea
cancelada la deuda.)
Art. 8 Inc. 11:
Habla de los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Esto nos da la pauta de que no es una enumeracin taxativa la del Cdigo,
pudiendo estos actos ser legislados por otras leyes que tambin son
comerciales.
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BOLILLA III
COMERCIANTES
Quines pueden ser sujetos de las relaciones Jurdicas Mercantiles?
Las relaciones jurdicas mercantiles como toda relacin jurdica se
constituye con dos sujetos o ms.
Nuestro cdigo ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo.
Resultan as cuatro categoras de sujetos de las relaciones jurdicas
mercantiles:
1. personas fsicas no comerciantes
2. personas jurdicas no comerciantes (pblicas y privadas)
3. personas fsicas comerciantes
4. personas jurdicas comerciantes
1) Personas fsicas no comerciantes: realizan espordica y ocasionalmente
actos de comercio. Se refiere a ellos el art. 9 ap . 2 del Cod. de Comercio,
que se remite al C. Civil para la capacidad de contratar. As pues, la
capacidad de las personas no comerciantes para realizar ocasionalmente
actos de comercio se rige por el derecho
civil.
2) Personas jurdicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de
derecho privado y las de derecho pblico. Estas ltimas son, segn el
Cdigo, las entidades autrquicas, la Iglesia Catlica, el Estado Nacional, las
Provincias, los Municipios. Dentro de la categora de entidades autrquicas
se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc.
No cabe confundir los establecimientos pblicos (organismo autrquicos del
Estado que atienden servicios grales., respondiendo a un fin de utilidad
comn, que gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su
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gestin, rigindose en cuanto a su constitucin y actividad por el derecho
administrativo) con los establecimientos de utilidad pblica, (entes de
derecho privado que, por concesin del Estado, atienden la explotacin de
ciertos servicios pblicos, teniendo como finalidad el lucro privado que
marca la diferencia con la anterior categora. Se rigen por el derecho
administrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesin y en
su constitucin, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se
rigen por el derecho privado).
Los establecimientos pblicos, como personas jurdicas de derecho pblico,
pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de
derecho pblico, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de
lucro privado sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la
calidad de comerciante. El Estado y los establecimientos pblicos pueden
realizar actos de comercio aislados y tambin pueden ejercerlos
habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes.
En cuanto a los establecimientos de utilidad pblica, como personas
jurdicas de derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y,
en tal caso, si la entidad es de carcter civil, su capacidad se regular por
las normas de derecho civil. Si se dedican a ejercer profesionalmente actos
de comercio (por ej. el transporte) adquirirn la calidad de comerciantes y
quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capacidad, a las normas de
derecho mercantil.
COMERCIANTE
Nuestro art. 1 sigue los lineamientos del Cdigo francs disponiendo
que: "la ley declarar comerciantes a todos los individuos que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio
haciendo de ello profesin habitual".
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Siendo que, en realidad las personas jurdicas tambin pueden ser
comerciantes, al vocablo "individuos" debe entendrselo como sinnimo de
"personas".
Resultan as tres condiciones del texto de la norma referida:
a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO
b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL
(Recordar que las sociedades annimas las S.R.L. y las de economa
mixta son siempre comerciales sea cual fuere la actividad a la que se
dediquen.)
c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR
CUENTA AJENA (que es el caso del comisionista)
Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta:
- de la afirmacin o declaracin de que alguien lo es - de la inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio (ella slo es una presuncin).
Inters en precisar la nocin de comerciante: La importancia prctica de
precisar la calidad de comerciante radica en que:
- slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;
- la capacidad para ser comerciantes est sometidas a reglas especiales;
- los comerciantes estn sometidos a un estatuto profesional particular;
- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
- los comerciantes estn sometidos a exigencias particulares respecto a la
Ley 19.551 de Concursos y Quiebras.
Profesin habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario
practicar actos de comercio a ttulo de "profesin habitual"
Esta condicin implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE
ACTOS DE COMERCIO (uno o varios actos aislados no daran la calidad de
comerciante a su autor).
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Ahora bien, tampoco es suficiente la repeticin habitual, es necesario que
ello CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la
voluntad de sacar de la actividad comercial los recursos o una parte de los
recursos necesarios para la existencia.
Cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y
por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpsita persona y
debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
ARTESANO: Hay una categora de pequeas empresas que escapan a las
reglas del derecho comercial. Son pequeas empresas artesanales que viven
principalmente del producto de su trabajo manual.
Clasificacin de los Comerciantes
El art. 2 del Cd. de Com. complementando el art. 1, proporciona supuestos
ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3
distingue los minoristas de los mayoristas. El art. 4 habla del comerciante
extranjero.
En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe sealar que la
doctrina le concede a esta clasificacin un valor relativo, aducen que debi
definirse una y otra categora en trminos generales y no mediante
improcedentes indicaciones.
No debe confundirse la figura del minorista con el pequeo comerciante.
El primero (minoristas) de los nombrados, segn el art. 3, ser el que
habitualmente, en las cosas que se miden venden por metros, en las que se
pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan, por bultos sueltos. Los
pequeos comerciantes son los que tienen actividades de poca cantidad e
importancia.
Otro criterio de clasificacin permite distinguir: a.- comerciante de hecho:
que adquiere su calidad de tal por la sola realizacin habitual y profesional
de actos de comercio, est o no matriculado;
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b.- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades
comerciales de la Ley 19.550.
Tambin podemos distinguir entre:
1.- comerciante individual
2.- comerciante social.
Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico,
realizando actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas
del derecho pblico.
Pero, en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de
gestin comercial a cargo de una entidad provista de autarqua; estas
reparticiones con personalidad jurdica, con patrimonio y capacidad
contractual propios, actan en el campo de derecho privado. Los actos que
realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no significa que
le atribuyan el Estado calidad de comerciante.
Estatuto del Comerciante
Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los comerciantes y que conforman un paquete de
normas.
La doctrina suele reunir en el llamado "estatuto", las modalidades de la
actividad, los deberes y los derechos de los comerciantes (entre ellos
Etcheverry).
Este estatuto crea en algn aspecto una situacin de privilegio, y en otros,
los somete a un mayor rigor de disciplina.
Adquisicin, conservacin y prdida de la calidad de Comerciante
La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el
EJERCICIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE
COMERCIO.
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La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto
tributario).
La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega. El
art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presuncin "iuris
tantum" de esa calidad.
La prdida de la calidad de Comerciante
Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por
el Cdigo, esto es, con profesionalidad y habitualidad.
Ninguna otra cosa (inscripcin libros, pago de patente, etc.) puede
desvirtuar el derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la
conservacin de la calidad de comerciante.
En caso de interdiccin o inhabilitacin, brusco alejamiento o muerte, es
fcil determinar tal momento con precisin y quedar supeditada la fecha a
prueba que rindan las partes interesadas y a la apreciacin del magistrado
para su fijacin.
BOLILLA IV
Capacidad Comercial
Es hbil para ejercer el comercio, segn nuestro Cdigo, toda persona que
segn las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes (art. 9),
agregando a continuacin que,los que no se obligan por sus pactos o
contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las
modificaciones contenidas en los siguientes artculos.
La Capacidad para ser comerciante est regulada por el Cdigo de Comercio;
mientras que la capacidad para realizar Actos de Comercio
aislados est regida por el Cdigo Civil.
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La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la
capacidad que resulta de las normas del Cd. Civil, sin perjuicio de las reglas
especiales del derecho mercantil que amplan el rgimen de la capacidad
ordinaria, introduciendo tambin ciertas limitaciones.
Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de
comercio siempre que no estn afectados por algunas de las incapacidades
legisladas en el Cd. Civil o en el Cd. Penal.
Menores Autorizados
Toda persona mayor de 18 aos emancipada o autorizada legalmente puede
ejercer el comercio. Para que sea vlida debe tener autorizacin expresa
del padre o de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el
Tribunal de Comercio respectivo.
Con tales recaudos cumplidos el menor ser considerado mayor para todos
los actos y obligaciones comerciales.
La emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio
(arts. 131 y 134 del CC).
En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se
refiere el art. 11 del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos
reseado precedentemente.
La emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y
consecuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cd Civil. Ambas
situaciones son diferentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la
autorizacin es revocable (art. 12 C. Com.) mientras que la emancipacin del
Cd. Civil no lo es. La autorizacin no hace perder la patria potestad
mientras que la emancipacin s.
* Si el menor no est debidamente autorizado no adquiere la calidad de
comerciante por ms que realice actos de comercio. Sus actos sern nulos,
de nulidad relativa.
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La autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no
autorizados pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber
alcanzado la mayora de edad o por haber sido autorizado para ejercer el
comercio.
* La autorizacin puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:
a.- menor hurfano o cuando sus padres no se encuentran en ejercicio de la
patria potestad;
b.- menor emancipado civilmente (por matrimonio);
c.- el menor a quien los padres han negado la autorizacin, (con respecto a
este ltimo supuesto no es pacfica la doctrina y hay muchos que opinan que
el juez no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres).
* Hay autores que distinguen entre:
- autorizacin expresa (la del art. 11 C. Com.)
- autorizacin tcita (la del art. 12 del C. Com., asociacin al comercio del
padre)
* El procedimiento para la autorizacin implica: el juez, acreditada la edad,
filiacin del menor y legitimacin de quien presta la autorizacin, previa
vista al asesor de menores y al fiscal judicial, dispondr la autorizacin. La
publicidad del art. 11 algunos entienden que es por edictos y otros, que
basta la fijacin en la tabilla del juzgado y la que resulta del propio
Registro. La inscripcin de la autorizacin en el Registro Pblico de
Comercio no releva al menor de la obligacin de su posterior inscripcin en la
matrcula de comerciante.
Capacidad del menor autorizado:
1.- Es general (no puede estar restringida a un slo ramo).
2.- Contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos
tienen presuncin de comercialidad. (Art. 5).
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3.- Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de
los mayores de edad.
4.- No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C.y 19 C.Com.).
5.- No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitacin o
servidumbres sobre inmuebles;
Mujer casada mayor de edad
Luego de la sancin de la ley 17.711 la situacin de la mujer casada mayor de
edad es de plena capacidad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio
con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es que establece un
negocio nuevo o lo adquiere a ttulo oneroso, ya funcionando. Puede adems,
continuar con la explotacin del negocio que tuviere cuando soltera y
constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio.
Mujer casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del
hombre emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido
de su comercio, aunque se trate de bienes gananciales pues estn
comprendidos entre los de su administracin reservada.
Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es
irrevocable, caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los
bienes adquiridos a ttulo gratuito, antes o despus del matrimonio, deber
hacerlo con autorizacin judicial.
Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada
por habilitacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos,
no necesita la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.
Incompatibilidades y prohibiciones
Las Incompatibilidades del Art. 22 no prohiben realizar actos de comercio
aislados, sino que vedan el ejercicio del comercio.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen sern vlidos,
quedarn sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado
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en forma tal de constituir una profesin har adquirir la calidad de
comerciante a quien lo realice.
Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr
su conclusin mediante un acuerdo resolutorio, en caso de no prosperar la
propuesta de acuerdo, sern pasibles de una calificacin de conducta
fraudulenta.
Corporaciones eclesisticas
Quedan comprendidas en la expresin utilizada por el inc. 1 del art. 22 las
rdenes y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez
autorizadas como personas jurdicas de carcter privado (art. 33 y 45 CC)
pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de
especialidad, esto es, que su gestin se ve limitada a los fines de su
institucin (art. 35 CC) que por hiptesis, son fines religiosos, carcter ste
que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del
comercio, no ya en ra