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Casos prácticos Bolilla 3 y 5 – Derecho Privado VI – Cátedra B

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DERECHO PRIVADO VI - CASOS PRÁCTICOS 2014

PROFESORA TITULAR: DRA. NORA LLOVERAS

BOLILLA 3 y 5

Los casos prácticos de las unidades 1 a 10 han sido seleccionados y elaborados por los docentes Nicolás Giraudo

Esquivo, María Claudia Lupoli y Julia Rossi; los adscriptos Claudia Lorena Cuello, Marina Gudiño y Mariela

Iturrieta y las ayudantes alumnas María Belén Lucero y Julia Margarita Reinero. La coordinación estuvo a cargo

del docente Gabriel Eugenio Tavip.

CASO N° 1:

El Sr. Pablo Perez inicia demanda de separación personal, con fundamento en el art. 204 del

Código Civil. Al contestar la demanda la cónyuge Sra. Roxana Volpato reconvino por divorcio, por

la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de su esposo,

prevista en el art. 202 inc. 5 del Código Civil. La sentencia de 1° Instancia rechazó la demanda

introducida por el actor por la causal de separación personal contra su cónyuge, e hizo lugar, en

cambio, a la reconvención interpuesta por la esposa la Sra. Roxana Volpato por la causal de

abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del primero.

Dicha resolución es apelada por el actor. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó

propiciando la confirmación de la sentencia en tanto condenó al actor.

LEER ATENTAMENTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:

a) Defina que son causales subjetivas y objetivas en el proceso de separación personal y

divorcio y establezca cuáles se aplican en ambos institutos.

b) ¿Pueden tratarse causales subjetivas y objetivas en un proceso de divorcio de separación

personal y divorcio vincular? ¿Cómo se aplica el Art. 237 del Código Civil para estos casos?

c) ¿Qué valor probatorio le atribuye la Cámara a las declaraciones unilaterales de los cónyuges

a través de notario, del hecho del cese de la convivencia.

d) ¿Qué significa divorcio-remedio en nuestra legislación?

e) ¿En los procesos de divorcio que valor se le da a la declaración de testigos allegados a las

partes? ¿Puede ser impugnada la idoneidad de los mismos cuando son parientes o amigos

íntimos de los esposos?

f) ¿Cómo deben interpretarse las causales culpables del divorcio o separación personal?


g) ¿Cómo se configura la separación personal en una causal objetiva?

h) ¿Si Ud. fuera el Tribunal de Alzada hubiera confirmado o revocado el fallo de 1° Instancia?

Ref.: C. N. de Apel. en lo Civil, sala A, Autos: “A., E. A. c. L. R., V. s/separación personal” de fecha 29/11/2012 .

Cita: La Ley Online AR/JUR/68359/2012

CASO Nº 2:

Los Sres. Rolando Marcuzzi y Fernanda Lozada, inician demanda judicial solicitando se

declare la inconstitucionalidad de los requisitos de tres años de espera desde el matrimonio y la

necesidad de celebrar dos audiencias cuando media acuerdo entre los presentantes del acuerdo de

divorcio.

El Juez de Familia hace lugar a la demanda.-


a) ¿Qué significa la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal?

b) ¿La vida privada de las partes (en este caso cónyuges) debe ser considerado de orden

público? ¿Cómo funciona en el derecho de familia el orden público y la autonomía privada

de las partes?

c) ¿Qué opinión le merece el plazo de espera de 3 años desde que se celebró el matrimonio

para que los cónyuges soliciten el divorcio vincular por presentación conjunta?

d) Pueden los jueces indagar en los divorcios por presentación conjunta los motivos que hacen

a que moralmente sea imposible la vida en común o se reserva al ámbito privado de las

partes?

e) ¿El procedimiento establecido por el Art. 236 es rápido o Ud. acortaría los plazos?

Fundamente.

f) Si Ud. fuera Juez como resolvería el caso?

Ref.: Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza - C., G. A. y M., M. L. s/ divorcio vinc. present. conjunta • 20/08/2013

DFyP 2013 (diciembre) , 69 con nota de Aldo M. Di Vito - Cita online: AR/JUR/46292/2013

CASO Nº 3

Amelia Jordan inicia demanda de divorcio por causal subjetiva de abandono voluntario y

malicioso y adulterio contra su esposo. La sentencia de 1° Instancia desestimó la demanda de

divorcio, al considerar no configuradas las causales de abandono del hogar y adulterio invocadas, ya


que las partes se habían casado cuando el marido estaba privado de su libertad, y la convivencia no

pudo ser concretada luego de que éste obtuvo la libertad condicional.

La actora apeló el fallo argumentando que si bien al celebrarse el matrimonio y en el

posterior desarrollo del vínculo el esposo se encontraba cumpliendo una pena privativa de la

libertad, ambos cónyuges consideraron que su hogar conyugal y su convivencia se daban de forma

peculiar, pero no por ello menos real.

Así, el hogar conyugal se desdobló en los espacios compartidos dentro y fuera del penal por

los esposos. Y de ese ámbito hizo abandono el demandado cuando, obtenida por él la libertad

condicional, decidió sentar su residencia en la ciudad de Comodoro Rivadavia. Con respecto a la

causal de adulterio la apelante destacó que, según surge del informe del ANSES, el propio

demandado reconoció su convivencia con otra mujer datando el inicio de tal relación concubinaria

el 22/8/04, es decir antes de ser interrumpida la convivencia de los esposos en diciembre de 2005,

según lo concluido por la Señora Jueza "a quo".

La Cámara de Apelaciones confirmó el fallo.-.

LEER ATTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO

a) ¿Cómo se configura el abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202 inc. 5 del

Código Civil?

b) ¿En este caso, dado las particularidades del mismo, se puede considerar que el abandono del

esposo fue voluntario?

c) ¿Cesa el deber de fidelidad cuando hay separación de hecho? ¿Desde Cuándo?

d) ¿Qué valor se le da a la prueba confesional de uno de los cónyuges en el proceso de

divorcio?

e) ¿Cuándo proceden los alimentos previstos en el Art. 207 y 217 del Código Civil?

f) Si fuera Tribunal de Alzada como resolvería el caso?

Ref.: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A- “O., M. d. C. c. A., R. J. s/divorcio vincula‖ de fecha 25/04/2013.

Cita.: La Ley Online - Cita online: AR/JUR/10095/2013

CASO N° 4

La cónyuge promovió acción de separación personal con sustento en las causales previstas en el

art. 202, incs. 4 y 5 del Cód. Civil. Relató que su marido en determinado momento del matrimonio

comenzó a tener un carácter huraño, despectivo y agresivo, llegando a agredirla y amenazarla.


El demandado reconvino por la causal de injurias graves. La sentencia rechazó la reconvención

y decretó el divorcio por culpa exclusiva del marido.


a) ¿ Explique que son y cuales son los requisitos para que existan causales subjetivas en el

divorcio vincular? ¿Las mismas están previstas en el Proyecto de Nuevo Código Civil?

b) Cómo se configuran la causal de injurias graves prevista en el Art. 202 inc. 4° y 5° del

Código Civil?

c) ¿Explique y fundamente cuando procede la causal subjetiva de abandono voluntario y

malicioso del Art. 202 inc. 5° del Código Civil?

d) ¿Qué valor probatorio se le otorga en la justicia de familia en relación a las injurias graves

al hecho de que la actora haya iniciado contra el demandado una causa penal por amenazas?

Ref: Juzg. Nac. de 1° Inst. en lo Civil Nro. 56 “B., E. C. c. C., A. A. s/ separacion personal‖ de fecha 21/09/2012.

Publicado en: DFyP 2013 (diciembre) , 60 con nota de Vanesa G. De la Puente Cita online: AR/JUR/82151/2012

CASO Nº 5

La sentencia de 1° Instancia admitió la demanda de divorcio por culpa de ambos cónyuges,

en virtud de la causal de injurias graves recíprocas. Asimismo, rechazó el abandono voluntario y

malicioso invocado por le esposa reconveniente, rechazando también el daño moral reclamado. El

actor apeló el decisorio y se queja de que se haya hecho lugar a la causal de injurias graves por

haber incumplido la cuota de alimentos provisorios fijados en la instancia de grado. Asimismo apela

la decisión del Sr. Juez de grado de que no haya ponderado la totalidad de las injurias ni producido

la declaración testimonial de la hija de ambos, ofrecida por su parte.

Por su parte la demandada reconvincente expresó sus agravios y se ofende porque el Sr. Juez

de grado no admitió la causal de abandono voluntario y malicioso. Asimismo sostiene que, el "a

quo" hizo una incorrecta evaluación de la prueba al valorar unos mensajes de texto desconocidos

por su parte, para determinar las injurias graves.

Por último, señaló que las maniobras de ocultamiento de las ganancias obtenidas durante el

matrimonio de la empresa ... S.A en fraude a la sociedad conyugal, y las desobediencias al pago de

alimentos provisorios perpetrados por el Sr. M., constituyen causales de injurias graves. La Cámara

de Apelaciones confirmó el fallo.

LEER ATTE EL CASO Y FUNDAMENTE SU RESPUESTA EN DERECHO:

a) ¿Cuándo los jueces pueden decretar el divorcio vincular por culpa de ambos cónyuges?

b) ¿Se puede calificar como injurias graves la omisión de cumplimiento de los deberes

asistenciales de uno de los cónyuges respecto del otro?


c) ¿Los maltratos e improperios que se propinan en reuniones sociales constituyen injurias

graves? ¿ Qué valor probatorio tienen los testigos de dichos acontecimientos que recuerdan

tales hechos en sede judicial?

d) ¿Cuándo el retiro del hogar conyugal por uno de los cónyuges no debe ser considerado

como abandono voluntario y malicioso?

e) ¿Considera que el caso fue bien resuelto o hubiera fallado en otro sentido?

Cfr.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A M. H. D. c. S. N. B. y otros s/ divorcio • 18/06/2012

publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/ 32323/2012

APOYO JURISPRUDENCIAL

CASO N° 1: Ref.: C. N. de Apel. en lo Civil, sala A, Autos: “A., E. A. c. L. R., V. s/separación personal” de

fecha 29/11/2012 . Cita: La Ley Online AR/JUR/68359/2012

2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 29 de 2012.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fs. 362/370 rechazó la demanda introducida por el Sr. E. A. A. por la causal de

separación personal contra su cónyuge, e hizo lugar, en cambio, a la reconvención interpuesta por la Sra.

V. La R. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del primero.

Contra dicha resolución se alzan las quejas del actor, cuyos agravios de fs. 402/416 merecieron réplica

de su contraria a fs. 421/428.

Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 431/432, propiciando la confirmación de la

sentencia en tanto condenó al actor.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por el recurrente, creo necesario recordar

que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por

las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquellos que sean

conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, CPCCN).

Asimismo, creo oportuno realizar una breve reseña de la cuestión traída a conocimiento de esta alzada.

Con fecha 18/8/2005, las partes contrajeron matrimonio (fs. 156 de los autos sobre alimentos, n°

27.592/2009), y de dicha unión nació su hijo el 23/5/2006 (fs. 2 del expediente n° 27.030/2009, sobre

tenencia de hijos). Con fecha 5/3/2009 -según sostiene el actor- o 16/2/2009 -por los dichos de la

demandada- se produjo la separación de hecho de la pareja (fs. 15 vta. y 25 vta., punto V). Luego de ese

momento, se iniciaron varias causas entre las partes por tenencia del hijo (expte. n° 27.030/2009),

régimen de visitas (expte. n° 27.156/2009) y alimentos (exptes. nos. 27.592/2009 y 34.489/2009), todas

ellas en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 82, que en originales tengo

a la vista.

En este expediente el accionante demandó por separación personal, con fundamento en el art. 204 del

Código Civil.

A su turno, la Sra. La R. contestó la demanda y reconvino por divorcio, por la causal subjetiva de

abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de su esposo, prevista en el artículo 202,

inc. 5, del Código Civil. El Sr. A. contestó la reconvención y negó los hechos, sosteniendo que el

alejamiento del hogar fue consensuado y que la convivencia se había vuelto intolerable.

Analizada la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. magistrado de la anterior instancia dictó

sentencia y decretó el divorcio vincular de los cónyuges, por culpa exclusiva del marido.

III. Así las cosas, corresponde examinar si, a la luz de las pruebas colectadas en autos, se debe confirmar

la sentencia en crisis en cuanto condenó al Sr. A. por la causal de abandono voluntario y malicioso del


hogar conyugal, para luego estudiar, de corresponder, los agravios dirigidos a lograr el progreso de la

demanda de separación personal.

Ello es así, porque se plantearon en autos causales objetivas y subjetivas de separación personal o

divorcio vincular, y el art. 237 del Código Civil expresa: "Cuando uno de los cónyuges demandare por

separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular

podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la

demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron

probados los hechos en que se fundó su petición".

En su muy fundada sentencia, el colega de grado estudió en primer término la causal subjetiva, y, al

encontrarla demostrada, no trató la objetiva. Seguiré por mi parte idéntico derrotero, aunque adelanto

que llegaré a una conclusión distinta.

IV. Ante todo, destaco que no es relevante para el presente proceso la determinación del momento

exacto de la separación de hecho, en función del muy escaso margen de tiempo (menos de un mes) que

media entre las fechas postuladas al efecto por cada uno de los esposos. El marido dice que aquella tuvo

lugar a principios de marzo de 2009, y la mujer, que sucedió a fines de febrero de ese mismo año. Sin

perjuicio de ello, es de destacar que en la causa n° 27.156/2009, sobre régimen de visitas, cuando la

asistente social se entrevistó con el Sr. A., asentó que la separación de hecho se produjo en febrero de

2009 (fs. 14 de aquella causa). De todas formas, ya se tome una fecha u otra, ello no cambia la solución

que corresponde adoptar en estas actuaciones.

Sí es relevante, a mi entender, desentrañar si la decisión del marido de retirarse del hogar conyugal fue

consensuada con su mujer o, por el contrario, resultó sorpresiva, como sostiene esta última y, en su caso,

si había motivos para tomar tal determinación. Por lo pronto, en la entrevista realizada ante la asistente

social al poco tiempo de la separación, el marido comentó que aquella fue una decisión que tomaron

conjuntamente, aunque la esposa afirmó que fue un shock, no la esperaba, y la tomó de sorpresa (fs. 15

de los autos n° 27.156/2009, sobre régimen de visitas).

Es llamativo que las versiones sostenidas por ambas partes hayan sido plasmadas por distintos notarios a

muy pocos días de producirse la separación. Es así que el 10/3/2009 la Sra. La R. dejó asentado ante la

escribana Carbone que el Sr. A. le había manifestado su intención de retirarse del hogar, y

específicamente: "Que el marido luego de hacer abandono del hogar en la forma señalada, no le ha

indicado su actual dirección de residencia, habiéndole indicado solamente que sería el departamento del

hermano del mismo" (fs. 37 vta., punto 5°, del expediente n° 27.592/2009, sobre alimentos). Esto es lo

que sostuvo al momento de reconvenir. Por su parte, el Sr. A. hizo lo propio ante el escribano V., a

quien, con fecha 5/3/2009, manifestó que la convivencia con su mujer se había convertido en

confrontaciones diarias, y que la separación de hecho había sido solicitada por la Sra. La R. "para luego

ser consensuada y convenida por ambos por lo que no media de su parte abandono voluntario y

malicioso del hogar" (fs. 685, del expte. n° 27.592/2009, sobre alimentos).

Digo que me resulta llamativo este proceder de ambos cónyuges porque a tan pocos días de la

separación los dos intentaron dejar sentada una versión de los hechos que luego sostuvieron en el tiempo

hasta la iniciación de la presente causa.

Sin embargo, remarco que esas expresiones de las partes ante los distintos escribanos no son más que

declaraciones unilaterales y, en consecuencia, deberán ser corroboradas por otros medios de prueba. Por

sí solas no logran demostrar ninguna de las versiones dispares que sostienen, ya que los notarios se

limitaron a asentar las manifestaciones que le brindaron las partes sin investigar la verdad o falsedad de

aquellas. Por tal motivo, es claro que no se encuentran alcanzadas por la plena fe que resulta del art. 993

del Código Civil.

En ese derrotero, se propusieron en autos las declaraciones de varias personas. Si bien fue impugnada la

idoneidad de los testigos propuestos por la Sra. La R. (fs. 242/245, 264/267 y 333/334) no está de más

recordar que esta sala tiene dicho -con criterio que comparto- que los juicios de divorcio suelen fundarse

en hechos que no trascienden más allá del ámbito del hogar, por lo que solo los más allegados al

matrimonio suelen tener conocimiento de dichas circunstancias. Por ello, las declaraciones de los

parientes, amigos íntimos, dependientes y personas que vivieron en el hogar conyugal, que en otros

juicios pueden ser subestimados o descartados, en esta clase de procesos cobran decisiva importancia,

por ser quienes perciben en mayor medida la intimidad de la pareja y sus conflictos y constituyen

testigos necesarios, sin perjuicio de que sus testimonios deben ser analizados con espíritu crítico, e

inclusive desechados cuando revelen parcialidad (esta sala, 18/2/2010, "R. C., H. R. c. B., A. A.", Lexis

n° 20100472; ídem 11/12/2009, "K., L. c. G., G. M." Lexis n° 70058746; ídem 18/9/2008, "V., M. G. S.

c. M., D. J.", Lexis n° 70050457, entre muchos otros).


V. Antes de referirme a la prueba testimonial, cabe puntualizar que, como ha sostenido esta sala, si uno

de los cónyuges se retira del hogar conyugal ese abandono se presume voluntario y malicioso, en los

términos del art. 202, inc. 5, del Código Civil; y si quien egresa pretende controvertir esos caracteres, es

él quien debe probar que no existieron (esta sala, 5/5/1995, L. n° 162.949, JA 1997-I-332; ídem,

19/12/2006, L. n° 465.753, La Ley Online; ídem, mi voto in re "V., G. M. c. B., A. V. s/Divorcio", del

1/12/2011, L. n° 582.365).

Sin embargo, la presunción del carácter voluntario y malicioso del abandono del hogar solo ha de

funcionar en un ámbito sumamente restringido, lo que significa que su eficacia quedará limitada a los

supuestos en los que de las actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el

cónyuge aparece a todas luces como irrazonable. Por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se

produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; vale decir, que haya

acontecido cuando la pareja se desenvolvía en un ambiente de plena armonía conyugal (esta cámara,

Sala B, 19/8/2010, "B., A. L. c. C., A. H.", LA LEY, 2010-F, 61). Es dable destacar que esta noción no

solo se refiere al abandono voluntario y malicioso del hogar (incumplimiento del deber de cohabitación),

sino que también comprende al cese de la prestación asistencial que se deben recíprocamente ambos

consortes (Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2000, t. 2, p. 94, ap. 5, n°

687).

Así las cosas, no esta discutido el efectivo alejamiento del Sr. A. del hogar conyugal, por lo que

correspondía a éste demostrar que aquel no fue malicioso.

VI. Sobre estas premisas pasaré a analizar la prueba testimonial que consta en autos.

Comenzaré por las declaraciones de los amigos del esposo, que concuerdan en que fue la Sra. La R.

quien planteó al actor que se retirara del hogar conyugal. El Sr. S., que conoce al apelante desde

"chiquito" (sic), aseguró esto último, y dijo saberlo por comentarios del Sr. A. (fs. 127/128, rtas. 1ª, 5ª,

15ª, 22ª y 39ª). Este testigo sostuvo que había diferencias en la pareja, y un trato poco cariñoso de la

mujer hacia su marido, que este último estaba triste, y que en la pareja no había diálogo ni relaciones

íntimas (fs. 127 vta., rtas. 10ª, 11ª y 12ª). En el mismo sentido, el Sr. H., también amigo del actor -con

quien jugaba al tenis desde pequeño- (fs. 1179, rta. 1ª, autos n° 27.592/2009, y fs. 130 de esta causa, rta.

1ª), manifestó que el clima en la casa de los esposos era tenso, que "no tenían relaciones, que no tenía

diálogo con su mujer", y que la separación fue consensuada por el bien de su hijo (fs. 130/131, rtas. 2ª,

10ª, 11ª, 12ª, 22ª, 24ª y 61ª). En cuanto a quién tomó la decisión de separarse, el declarante fue

contundente al afirmar: "Fue de ambos, consensuado y planificado", y dijo que lo sabía desde dos meses

antes de la separación por comentarios de ambos (fs. 131/132, rta. 15ª y 2ª repreg.). No difiere el

testimonio del Sr. C., colega de trabajo de A. (fs. 1188, rta. 1ª, expediente sobre alimentos y fs. 139, rta.

1ª de estos autos), quien aseguró que el actor fue "invitado a retirarse de la casa" por la Sra. La R. (fs.

139/140, rtas. 2ª, 6ª) y relató distintas situaciones que demostrarían que la relación entre los litigantes no

era buena (fs. 139 vta./140, rta. 12ª, 18ª, 22ª y 39ª). También el Sr. O. u O., amigo del accionante (fs.

1114, rta. 1ª, del expediente sobre alimentos y fs. 142, rta. 1ª, de estos autos), aseguró haber presenciado

varias discusiones de la pareja (fs. 142 vta., rtas. 10ª y 12ª), y añadió que la separación fue por mutuo

acuerdo y que fue la mujer quien dijo al actor que se fuera del hogar (fs. 143, rtas. 16ª y 18ª). Otro amigo

de la infancia de A., el Sr. P. (fs. 155, rta. 1ª), remarcó: "ella le pidió que se vaya y él aceptó para no

generarle problemas al nene" (fs. 156, rta. 15ª y 22ª) y también coincidió en que la separación fue

consensuada (fs. 156, rtas. 24ª y 26ª). El Sr. T., compañero de trabajo del actor (fs. 223, generales de la

ley), también indicó a la mujer como la que pidió al Sr. A. que se retirara del hogar porque era lo mejor

para el hijo que tenían en común (fs. 223 vta./224 vta., rtas. 5ª y 39ª). Según refirió el testigo, el clima en

el matrimonio era "medio raro" (sic) y dijo: "había discusiones, o malas contestaciones de ella hacia él"

(fs. 223 vta., rta. 10ª). Por último, el Sr. O., amigo y compañero de trabajo del Sr. A. (fs. 1112, rta. 1ª,

del expediente n° 27.592/2009, sobre alimentos y fs. 227, generales de la ley), describió a la relación

entre los litigantes como fría, distante, sin proyectos en común y desgastada (fs. 225 vta./226, rtas. 10ª,

12ª y 31ª), y dijo que fue la Sra. La R. fue quien pidió al marido que se fuera del hogar (fs. 225 vta., rta.

15ª).

En el mismo sentido, el hermano del actor, a cuyo domicilio fue este último a vivir después de la

separación, expresó que el abandono del hogar por parte del marido obedeció a una decisión de la

pareja, para preservar la salud psíquica de su sobrino, hijo de los litigantes, y describió la relación de los

cónyuges de la siguiente manera: "ella tenía actitudes de desprecio, de malos tratos, falta de sexo" (fs.

158/159, rtas. 2ª, 5ª, 12ª y 15ª).

En cambio, las amigas de La R. hicieron referencia a una buena relación de la pareja, y afirmaron que la

ruptura fue sorpresiva, por un llamado telefónico que realizó el actor reconvenido a su esposa desde la


ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. Así, la Sra. G., quien conoce a la demandada desde

el año 1995, aseguró que fue el Sr. A. quien le dijo a su esposa que no quería estar más con ella (fs. 165

y vta., rtas. 1ª y 3ª del presente juicio). Además, esta testigo agregó que la Sra. La R. quería volver a

restablecer la pareja pero él no lo deseaba (fs. 167 vta., rta. 15ª). Coincidió en ello una de las amigas de

la infancia de la demandada, quien también conocía al actor del club, la Sra. M., pues sostuvo que fue el

Sr. A. quien quería separarse de la Sra. La R., porque no la amaba más, y que esta última quedó "muy

angustiada, como en shock" y tuvo que empezar una terapia (fs. 169/170, rta. 1ª, 3ª, 5ª y 21ª). La Sra.

M., amiga de la demandada (fs. 176, generales de la ley), refirió que los motivos de la separación que le

transmitió su amiga no eran claros, que el trato entre los esposos era "bueno", y que la separación afectó

a la Sra. La R. en lo emocional porque fue de sorpresa. Y aclaró: "de afuera, se veía que estaba todo

bien" (fs. 176/178, rtas. 5ª, 7ª y 21ª). La Sra. B. C., compañera de trabajo de la La R. (fs. 1106, rta. 1ª, de

los autos n° 27.592/2009, de alimentos y fs. 214, generales de la ley, de esta causa), aseguró que fue el

marido quien dijo a su cónyuge que no la quería más, y que ella quedó muy afectada por esta situación

(fs. 214 y vta., rtas. 3ª y 21ª). En similares términos la Sra. M., amiga de la Sra. La R. (fs. 1099, rta. 1ª,

expte. sobre alimentos n° 27.592/2009 y fs. 249, generales de la ley de esta causa), sostuvo que por un

llamado telefónico el Sr. A. le dijo a su esposa que no la quería más, y que se quería separar (fs. 249, rta.

3ª). Esta testigo apuntó: "noté que desde que se casó su personalidad cambió un poco... noté situaciones

forzadas en cuanto a que quizás no tenía ganas de hacer algo y lo hacía igual en pos de no generar una

discusión, o un desacuerdo" (fs. 249 vta., rta. 6ª), y continuó: "no los veía acaramelados, ni enamorados,

todo esto era una percepción mía" (fs. 249 vta./250, rta. 8ª), aunque también sostuvo que la separación

fue sorpresiva (fs. 251, rta. 21ª).

Por otro lado, el Sr. T., quien se desempeñaba como seguridad del edificio en donde se encontraba el

hogar conyugal, manifestó ante la escribana Carbone, y a pocos días de la separación de la pareja, que

vio al Sr. A. el 21/2/2009 retirarse del inmueble con bolsos y cajas varias. Estas manifestaciones fueron

avaladas ante la notaria por las testigos M. y H. (fs. 38, del expediente n° 27.592/2009, sobre alimentos).

Sin embargo, este testigo que parecería no guardar amistad con ninguna de las partes, no sabía los

motivos de la separación (fs. 332 vta., rta. 27ª) y nada dijo sobre el estado anímico de la Sra. La R.

No se me escapa que luego del quiebre de la cohabitación la Sra. La R. comenzó terapia psicológica (fs.

1092, autos n° 27.592/2009, sobre alimentos). Ello fue corroborado por la Lic. N., quien aseguró que la

paciente la consultó a partir de su separación, que se encontraba muy "shockeada" (sic) y angustiada (fs.

1092 vta., rta. 2ª, de aquellas actuaciones, y 260, generales de la ley). Luego dijo: "la Sra. vino a la

consulta habiendo sido informada por su marido que se iba de su casa" (fs. 260 vta., rta. 23ª). Sin

embargo, la psicóloga tenía cierta afinidad con los padres de la paciente, y lo que manifestó lo sabe por

comentarios de una sola de las partes, o sea, de la Sra. La R. (fs. 260, generales de la ley). Se suma a

esto último que el Sr. A. también inició terapia luego de la separación, en marzo del año 2009 (fs. 779,

expediente n° 27.592/2009, sobre alimentos).

Del mismo modo, el testigo K. declaró conocer a los cónyuges por ser amigo de ambos (fs. 1095, rta 1ª,

y 1096, rta. 3ª, del expte. n° 27.592/2009, sobre alimentos y fs. 199, generales de la ley de las presentes

actuaciones). Este testigo observó un buen trato en la pareja (fs. 199 vta., rta. 7ª).

Como se aprecia, los testigos propuestos por el Sr. A. son coincidentes en que la relación de la pareja era

mala y que la decisión del marido de dejar el hogar obedeció a un pedido de su cónyuge, con el fin de no

perjudicar al menor. Por el contrario, los testigos de la Sra. La R. ponen énfasis en que la ruptura fue

sorpresiva y que la pareja funcionaba bien. Aunque la Sra. M., allegada a la demandada (participó del

acta redactada por la escribana Carbone el 10/3/2009), describió una relación de pareja entre los

litigantes que avala los dichos de los testigos del actor, lo cual fue remarcado por este último en sus

agravios.

VII. De las distintas declaraciones analizadas en el punto anterior no surge en forma contundente que el

quiebre de la convivencia haya sido inesperado o intempestivo, ya que la pareja se desenvolvía en un

ambiente poco armónico y de desamor. Coincido con el colega de grado en cuanto a que no se acreditó

que la separación haya sido consensuada entre las partes, ya que, de haber sido así, no se explicarían las

dos actas notariales con versiones disímiles y los expedientes judiciales iniciados poco después. Sin

embargo, discrepo con el anterior sentenciante y con el Sr. fiscal de cámara en tanto restan valor a las

declaraciones de los testigos propuestos por el actor por considerar que los hechos que relatan han

llegado a su conocimiento por los dichos del propio Sr. A. Adviértase que declaró el hermano del actor,

quien tuvo contacto con la pareja, y que una de las amigas de la demandada (la Sra. M.) coincidió con

los testigos del Sr. A. Además, las testigos ofrecidas por la demandada también tuvieron conocimiento

de los hechos por comentarios de la Sra. La R. (fs. 165 vta., rta. 3ª, fs. 169, rta. 3ª, fs. 176 vta., rtas. 3ª y


5ª, fs. 214, rta. 3ª y fs. 249, rta. 3ª), y el testigo K., quien conoce a ambos cónyuges, dijo que sabía de la

separación por dichos de su esposa, quien "se entero por Verónica, la habrá llamado" (fs. 199, rta. 4ª).

Por lo que considero que no correspondería desechar sin más los testimonios ofrecidos por el actor.

Más allá de ello, señalo que el Sr. A. no incumplió con sus deberes asistenciales, y prueba de ello es la

fecha en la que se celebró -a su pedido- la audiencia conciliatoria en el juicio sobre alimentos y tenencia

del hijo (18/3/2009, según fs. 1 del expediente n° 27.592/2009).

Párrafo aparte merece la desafortunada queja que realiza el actor respecto de la supuesta falta de

atención de la madre hacia su hijo, pues se trata de cuestiones en principio ajenas a un proceso de

separación personal o divorcio. Tampoco analizaré las cuestiones que plantea el apelante respecto de los

expedientes sobre autorización de venta (el cual no tengo a la vista) y alimentos, pues son temas

debatidos en aquellas causas, que no tienen relación con el presente juicio.

Asimismo, no resiste el menor análisis la documental que adjuntó el actor, que refleja contenidos de

Internet (fs. 746/751 y 753/755, de la causa sobre alimentos, n° 27.592/2009), con el objeto de

demostrar que la demandada siguió su vida sin problemas, y que no habría sido afectada por la

separación, ya que -más allá del absurdo que implicaría presumir tal cosa a partir de algunas fotografías

que ilustran momentos puntuales- la declaración de la psicóloga de la Sra. La R. da cuenta del dolor que

le ocasionó la crisis matrimonial.

En definitiva, la prueba producida en autos demuestra que la relación entre los consortes no era buena, y

no se desprende de ella, en forma tajante, que la ruptura definitiva de la relación matrimonial haya sido

provocada por uno solo de los esposos. A ello cabe añadir que las causales de divorcio culpable deben

interpretarse de manera restrictiva, pues de lo contrario, como con acierto sostiene el Dr. M., puede

llegarse a caer en una sentencia arbitraria si se decreta la culpabilidad de un cónyuge y la inocencia del

otro, ya que no se puede saber qué es lo que realmente aconteció en la intimidad del hogar, y si uno solo

de los consortes es el único culpable de la ruptura conyugal (esta Cámara, Sala B, 22/3/2011, "S., J. A. c.

Z., F. de M.", DJ 6/7/2011, 84).

Por todo ello, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia en tanto hizo lugar a la reconvención y

decretó el divorcio vincular por abandono voluntario y malicioso por parte del marido.

VIII. Resuelto de esta forma el primer punto, pasaré a tratar la pretensión restante, es decir, la demanda

por separación personal interpuesta por el actor con fundamento en el art. 204 del Código Civil.

La separación personal es una causal objetiva, cuya configuración exige el cumplimiento de ciertos

requisitos. Ellos son: 1) El corpus, o elemento material, que consiste en la separación de viviendas, en la

interrupción de la cohabitación; 2) El animus separationis, o elemento intencional, que es la voluntad de

no volver a unirse de los consortes, y 3) el tiempo fijado por la norma para el mantenimiento de esa

situación fáctica, que en el caso de la separación personal es de dos años (Fanzolato, Eduardo I.,

comentario al art. 204, en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas

complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1B, p. 149 y

ss.).

El análisis de la prueba producida en autos, que ya he reseñado, no deja dudas acerca de que la

separación de los esposos sin voluntad de unirse se produjo a principios del año 2009, y de que se

encuentran cumplidos los requisitos antes mencionados. En efecto: a) Elemento material: el actor se

mudó a la casa de su hermano (elemento material); b) Elemento intencional: de él dan cuenta, además de

las declaraciones testimoniales ya analizadas, los juicios que se iniciaron al poco tiempo de la separación

de hecho (sobre régimen de visitas y tenencia, el 21/4/2009 -fs. 6, del expediente n° 27.156/2009, y 8 de

los autos n° 27.030/2009-, y sobre alimentos, el 4/5/2009, iniciado por el esposo, y el 12/5/2009, por la

mujer -fs. 9 vta. y 139 vta., causa n° 27.592/2009-), y c) Cumplimiento del plazo: los dos años fueron

cumplidos holgadamente al momento del dictado de esta sentencia.

Así las cosas, corresponde hacer lugar a los agravios del actor y decretar la separación de los esposos,

sin que sea posible arribar a una solución distinta, en función de la jurisprudencia plenaria de esta

cámara a cuyo tenor no corresponde decretar el divorcio vincular por la causal objetiva del art. 214, inc.

2° del Código Civil: "cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y

se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus

pretensiones" (esta Cámara, en pleno, 28/10/2010, "M., I. L. c. O., J. O.", LA LEY, 2010-F, 243). Lo

que así propongo al acuerdo.

IX. Con relación a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del

CPCCN, propongo que sean impuestas por su orden, pues -más allá de la comprobada situación de

desgaste matrimonial- el hecho de que haya sido el actor quien puso fin a la convivencia puede haber


llevado a su cónyuge a creerse legítimamente con derecho a plantear las pretensiones y defensas que

dedujo.

X. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación del actor

reconvenido, y en consecuencia, revocar la sentencia, rechazar la reconvención interpuesta por la Sra. La

R. y hacer lugar a la demanda deducida por el actor, decretando la separación personal del Sr. E. A. A. y

la Sra. V. La R., en los términos del art. 204 del Código Civil. Con costas de ambas instancias en el

orden causado.

El doctor Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por

el doctor Sebastián Picasso.

El doctor Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R. J. N.).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada, se

rechaza la reconvención interpuesta por la Sra. La R. y se hace lugar a la demanda deducida por el actor,

decretando la separación personal del Sr. E. A. A. y la Sra. V. La R., en los términos del art. 204 del

Código Civil. Con costas de ambas instancias en el orden causado.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia,

de conformidad con lo normado por el artículo 279 del Código Procesal y lo establecido por el artículo

505 del Código Civil.

Al respecto cabe recordar que la ley 21.839 establece en su artículo 30 que, en materia de divorcio, las

regulaciones deben efectuarse teniendo en cuenta lo normado por el art 6° en sus incisos "b" a "f",

continuando en vigencia la jurisprudencia del anterior arancel, según el cual, en esta clase de juicios, por

carecer de contenido económico, no son aplicables las escalas, ni la tasación prevista en dicho cuerpo

legal (conf. esta Sala H. 136.872 del 20/9/93 y sus citas, íd. H 446.107 del 22/12/05, entre muchas

otras).

Así las cosas, la regulación debe efectuarse valorando la complejidad del asunto y el resultado obtenido,

que constituyen la guía pertinente para llegar a una regulación justa y razonable, al que corresponde

agregar, el tiempo dedicado que, junto a los parámetros que prevé la ley 24.432, son la medida para una

justa retribución.

En esta inteligencia, meritando la tarea cumplida sujeta a las etapas procesales efectuadas dentro de lo

establecido por los arts. 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, corresponde modificar la regulación de

fs. 217 vta. y se fijan los emolumentos de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. S. Ch., en

pesos quince mil ($15.000.-); y las letradas patrocinantes de la parte demandada, Dras. L. E. M. y N. A.

M., en pesos cinco mil ($5000.-).

Por su labor en la Alzada que diera lugar al presente fallo, se regulan los honorarios de la Dra. D. S. Ch.,

en pesos cinco mil trescientos ($5300.-); y los de la Dra. L. E. M., en pesos un mil trescientos ($1300.-)

-arts. 1º, 6º, 38 y 14 de la 21.839 y concordantes de la 24.432-, importe que deberá abonarse en el plazo

de diez días. — Sebastián Picasso. — Hugo Molteni.

CASO N° 2: Ref.: Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza - C., G. A. y M., M. L. s/ divorcio vinc.

present. conjunta • 20/08/2013 DFyP 2013 (diciembre) , 69 con nota de Aldo M. Di Vito - Cita

online: AR/JUR/46292/2013

1ª Instancia. — Mendoza, agosto 20 de 2013

Considerando:

Que con la partida de fs. 4 se ha acreditado el vínculo matrimonial.

Considero conveniente dar un orden al análisis respecto a la cuestión planteada en autos. Procederé a

reflexionar en primer lugar respecto a la constitucionalidad del art. 215, Cód. Civil, para continuar con

el estudio del trámite que manda el art. 236, Cód. Civil, todo a la luz de la realidad actual en el Fuero de

Familia, la constitucionalización de esta rama del Derecho en los últimos tiempos y las disposiciones del

Proyecto del Código Civil.

1.- La declaración de inconstitucionalidad

La declaración de inconstitucionalidad de un dispositivo legal constituye un acto de suma gravedad que

debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que esa declaración requiere no sólo el

aserto de que la norma impugnada causa agravio sino también la demostración de tal agravio, que sirve

de fundamento a la impugnación en el caso concreto. (Corte Sup., 09/04/1981, ―Aranda de Casanova,


Ana P. y otros c. Hermida, Baldomero D.‖, Corte Suop. Fallos: 303:531; también puede verse entre

muchos: 12/05/1992, ―Bruno Hnos. S. C. y otro c. Estado nacional -A.N.A.‖, LA LEY, 1992-E, 480 -

DJ, 1993-1-987; del 29/08/1989, Disco, S. A. c. Provincia de Mendoza‖, LA LEY, 1990-A, 363 - DJ,

1991-2-48).

El control judicial de constitucionalidad es un derecho y un deber para la judicatura de una tarea

suprema y fundamental para los magistrados judiciales y de una función moderadora a cargo del Poder

Judicial, esto es de control respecto de los demás poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal

quehacer matices políticos constitucionales, de índole gubernativa.

El Poder Judicial realiza un autocontrol de constitucionalidad de sus propios actos y en este sentido

puede mencionarse la revisión administrativa y jurisdiccional de los órganos judiciales superiores sobre

los inferiores, donde también debe resguardarse la supremacía de la Constitución; la doctrina de la

sentencia arbitraria puede ser un buen ejemplo de ello. El perfil del control de constitucionalidad en la

Argentina cuando es operado por el Poder Judicial, tiene los siguientes matices: difuso, letrado en su

mayor parte, permanente, reparador y preventivo, opera por vía de acción y excepción, es

incondicionado en función de los sujetos es amplio; actúa a pedido de parte, es parcial, vigila actos,

normas y omisiones; tiene efectos decisorios, no implica la derogación de normas, tiene eventualmente

efectos restitutivos y retroactivos y está sujeto a control supranacional (SAGÜÉS, Néstor Pedro,

―Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario‖, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. I, 4ª ed.

actualizada y ampliada, p. 95 y ss.).

Pero desde antaño la Corte Sup. ha tenido la firme doctrina de tachar de inconstitucionales todas las

disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo

desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional(Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p.

315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; pp. 124 y 320; t. 274, p. 207, Rev. LA LEY, t.

113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425.

sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288).

De esta manera, el Dr. Carlos Fayt en el Fallo ―Sejean‖ de la Corte Sup. refirió que: ―...Que el control

judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones históricas y sociales. La

realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre

nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en

que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 Rev. LA LEY, t. 51, p. 255)...‖. Por su

parte, Dr. Petracchi dijo: ―...Si una ley que reglamenta el ejercicios de un derecho constitucional, por la

vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango

constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales de que forman parte todos los

derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el

funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El

conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho

reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas

del examen de la constitucionalidad de las leyes....‖. Dicho esto, ingresaré en el análisis, por separado,

de los planteos de inconstitucionalidad esgrimidos en autos, para luego considerar ambas cuestiones

desde la óptica de la constitucionalización del Derecho de Familia y el Derecho Proyectado.

2.- El plazo previsto por el art. 215 del C.C.A

El art. 215 del Cód. Civil establece ―Transcurridos tres años desde el matrimonio, los cónyuges, en

presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen

moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto por el art.

236 .Según la doctrina, la previsión de un tiempo mínimo desde la celebración del matrimonio para

acceder al divorcio vincular tendría como finalidad evitar que cualquier matrimonio joven pueda recurrir

sin reflexión a la institución del divorcio. Adelantando mi criterio, considero este razonamiento

totalmente erróneo ya que en la concepción jurídica del Derecho de Familia en relación con los

Derechos Humanos, lo atinente a la vida privada de las partes no debe ser considerado de orden público,

ya que las personas deben tener la libertad de decidir terminar con el vínculo que las une con entera

libertad. Por ello es que no resulta legítima la espera que obliga el art. 215 del Cód. Civil. Entiendo que

la disolución del vínculo antes de los tres años de matrimonio por petición conjunta, no afecta los

derechos de terceros ni agrede el orden público. Por lo que creo que no resulta constitucional que el

Estado invada la esfera privada de las personas y reemplace por ello su decisión de divorciarse. El art.

19 de la C.N. garantiza a todos los ciudadanos el derecho a no ser invadidos por el Estado y que las

decisiones respecto al plan de vida familiar sean tomadas por las personas, estando prohibida la

sustitución de sus voluntades por injerencias externas. En el caso que nos ocupa ambas partes solicitan


de común acuerdo el divorcio por presentación conjunta alegando ante este tribunal la existencia de

causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. Además el plazo de tres años es

arbitrario no existiendo en el mundo legislativo consenso respecto al tiempo mínimo de matrimonio

requerido para solicitar el divorcio. B) Si bien no desconozco que, tal como lo desarrolla la fiscal en su

dictamen en autos, existen tanto en la doctrina como en jurisprudencia nacionales posturas opuestas,

adhiero a la que considera excesivo, irrazonable y arbitrario el plazo legal impuesto por el art. 215 del

Cód. Civil, para solicitar el divorcio por presentación conjunta. B-1) Enrolándose en esta corriente, el

Tribunal Colegiado de Instancia única del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, por sentencia de fecha

16/07/2010 declaró la inconstitucionalidad tanto del art. 205 y 215 como del art. 236 del Cód. Civil.

Respecto al plazo legal para iniciar el divorcio por presentación conjunta, en dicho precedente se dijo

que tal requisito: ―conculca la autonomía de la voluntad para acceder libremente a consagrar

jurídicamente la crisis y es la exigencia mínima tener diferencias y existir motivos graves luego de tres

años de casados que tornan moralmente imposible la vida en común. En este orden lógico, cabe

formularnos la siguiente interrogación: Debe la ley frenar temporalmente el divorcio y ubicar a los

cónyuges en una categoría de pareja virtual, o es mejor propender que los esposos como derecho

personalísimo e irrenunciable decidan el tiempo de su relación matrimonial sin imposiciones jurídicas

artificiales con implicancias severas a nivel personal y social cuando el afecto desapareció entre dos

seres? Parece un mandato para que la ficción supere la realidad a costa del penar de las personas, pero la

intervención del juez no puede ser participar de dicha ficción ni impedir el ejercicio de la autonomía de

la voluntad de los cónyuges cuando no existen otros intereses afectados, sino que su actividad debe estar

encaminada a evitar la arbitrariedad y la desigualdad, afianzando en el caso concreto la justicia como

realización en el caso particular de los derechos humanos y personales de las personas (Conf. DUTTO,

R. J. y FELDMAN, G. E., ―Ponencia Com. 5 en las XIX Jornadas Nac. de Der. Civil‖, Rosario, 2003)

...¿a quien le hace daño que los cónyuges invoquen estar desavenidos y distanciados desde hace uno o

dos años o acrediten el mismo tiempo de casados pero que existen en la relación obstáculos insalvables

para continuar la vida en común y en ambos ejemplos peticionen directamente el divorcio? y como

consecuencia de ello: ¿altera el orden público que dos personas obtengan el divorcio vincular antes de

los tres años de matrimonio? ...la cláusula de prohibición temporal no rige para el planteo de separación

personal o divorcio vincular con imputación de culpa y esto deja ver que el orden público se hace difuso

cuando el propio legislador prioriza la sanción culposa sin anteponer tiempo de reflexión o espera.

(Conf. DUTTO, Ricardo J., ―Manual doctrinal y jurisprudencial de derecho de familia‖, Juris, 2005 , pp.

209/210). (...) la redacción de las normas que regulan el divorcio y la separación personal se ven en

pugna con los principios de libertad de intimidad y el de los individuos de ejercer su voluntad autónoma

a los fines de encontrar una solución al conflicto matrimonial, y en este sentido se observa claramente

que dichas normas no superan la razonabilidad que deben ser contenido de las mismas ya que sus

restricciones no alcanzan a conmover la única valla impuesta por el sistema normativo: la vulneración

del orden y la moral pública o el interés de terceros. Resulta clara que en el caso concreto de la

exigencia de un plazo legal de espera para motivar una solución a la crisis y ruptura de la pareja,

implican una intromisión arbitraria en la intimidad y en la libertad de las personas, pues de lo que se

trata es de la solución consensuada de dos personas que en un momento de sus vidas decidieron

libremente contraer previamente matrimonio y que en otro estadio de su historia personal deciden

desvincularse sin tener para ello que esperar un plazo legal o exponer a revisión de un tercero ―las

causas que hicieron moralmente imposible la vida en común‖, y es justamente este razonamiento, el que

claramente demuestra que la limitación legal en cuestión resulta arbitraria y desajustada a la realidad,

comportando un exceso que hasta permite la intervención de un juez en ámbitos de la vida privada de las

personas, lo que tal como dicta la propia Constitución Nacional está exenta de ser juzgada y por tanto

los plazos de reflexión impuestos por las normas de los arts. 205 y 215 del Cód. Civ. devienen contrarios

a los derechos humanos individuales, y por tanto, inconstitucionales por contrariar la manda del art. 19

de la Carta Magna (Art. 19, CN; 3, 12, 20, Decl. Univ. de Der. Hombre.; art. 1 y 6, Decl. Amer. de Der

Hombre, art. 7.1, 11.1 y 17, Pacto de San José de Costa Rica; TAVIP, Gabriel E.; ―Divorcio por

presentación conjunta: Es legítima la intromisión del estado cuando los cónyuges deciden finalizar su

vínculo matrimonial‖, en Rev. Der. Fila. año 1009, Nro. 44, ps.171/172; BIDART CAMPOS, Germán:

―Trat. de der. constitucional arg.‖, Ediar, 2000, T. I-B, p. 51). B-2) También se ha enrolado en esta

moderna corriente, el fallo recaído en autos ―HMDG c. GFA‖ del Tribunal de Familia N° 5 de Rosario

de fecha 14/11/2006, en el cual se declaró la inconstitucionalidad del plazo establecido en el art. 214,

inc. 2, por los siguientes argumentos que pueden aplicarse analógicamente al planteo de marras respecto

al art. 215: ―No obstante lo expuesto y según el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto al control


de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y de razonabilidad, la supremacía

constitucional de los Tratados y Declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994,

reseñados ut supra, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, obligan a explorar una

salida jurisprudencial de declaración de inconstitucionalidad, en tanto afectar la autonomía de la

voluntad de los cónyuges, no vislumbrarse cercenado directamente el orden público absoluto y surgir

como desatinado el tiempo de reflexión o espera impuesto a los cónyuges como separación de hecho

para peticionar el divorcio. ...Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres años para configurar la

separación de hecho como causal objetiva de divorcio cuando la ruptura conyugal es irremediable e

irreversible, pues ambos esposos abdicaron definitivamente de un proyecto común a la semana de estar

casados. ...Al Estado le interesa la incolumidad del matrimonio cuando del mismo aflora el esfuerzo

compartido, la convivencia armónica, un objetivo en común, pero siempre debe ser el resultado de una

voluntad libre y querida por los cónyuges para asumir y responsabilizarse por las consecuencias de todo

tipo que de esta institución jurídica se derivan y no cuando es sólo una constancia documental carente de

contenido afectivo, fuente no jurídica pero elemental para afianzar esa relación. ...Es innegable que el

Estado a través de la Administración de Justicia no puede ubicar a estas partes como una suerte de

cónyuges virtuales y rechazar su petición en apego a un período legal, que luce desatinado en cuanto a

su extensión, pues la separación de hecho se produjo por la ruptura matrimonial y se ratificó por el

transcurso del tiempo, sin tener los esposos ninguna intención de reanudar la vida en común hace más de

dos años‖. ...Resulta cercano a la perversión y lesivo a la persona de los cónyuges, denegar esta

demanda pues ―solamente‖ estuvieron dos años separados de hecho y en consecuencia obligar a ambos a

recurrir nuevamente —en un año— a la Justicia para obtener su divorcio vincular, cuando de común

acuerdo agotaron su tolerancia de mantener la convivencia y se distanciaron de hecho prácticamente

recién casados, sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de los deberes-derechos del matrimonio.

... El orden público se hace brumoso cuando el propio legislador prioriza la sanción culposa y admite el

divorcio vincular sin anteponer tiempo de espera cuando se imputa culpa. Si la razón de ser del plazo

legal es brindar un espacio de reflexión a fin de prevenir presentaciones intempestivas o carentes de

madurez, debería exigirse igual dilación o ―cláusula de dureza‖ para invocar una causal subjetiva de

imputación culposa y no únicamente para plantear la causal objetiva de separación de hecho. Por los

motivos expuestos, doctrina y jurisprudencia citada, se impone declarar, en el presente caso, la

inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 215 del Cód. Civil para peticionar el divorcio en forma

conjunta, por lo que, siendo viable la interposición de la demanda, corresponde analizar lo solicitado

respecto al trámite a dar y a las audiencias que establece el art. 236 del Cód. Civil.

3.- El Trámite del art 236 Cód. Civil

A) Como es de amplio conocimiento, el divorcio-remedio en nuestro país fue introducido por la ley

17.711, que al sancionar el art. 67 bis de la ley 2393, genera la figura de lo que Mauricio Mizrahi

denomina ¨separación remedio-causada bajo un sistema abierto¨ (MIZRAHI, Mauricio Luis, ―Familia,

Matrimonio y Divorcio‖, Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 370). Así, los cónyuges manifestaban ante el

juez, en forma personal, las causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común, siendo el

Magistrado quien —desde un lugar de absoluta discrecionalidad— valoraba si los motivos aducidos eran

lo suficientemente graves para hacer lugar al divorcio, que en ese entonces no era vincular. Luego se

convocaba a una segunda audiencia a fin de lograr la reconciliación entre la pareja.

B) Con la sanción de la ley 23.515 se consagró con el art. 236 un régimen de divorcio por presentación

conjunta, con dos audiencias, la primera de ellas con dos finalidades: oír a los cónyuges sobre los

motivos de su petición y que el juez realice el intento de conciliarlos. Así se desprende del texto legal

aludido cuando dice: ―...Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y

procurará conciliarlas‖. Dada la finalidad, la comparencia de los cónyuges es personal y si no

comparecieran, la misma norma establece que el pedido no tendrá efecto alguno. En la segunda

audiencia no es requisito la presencia de las partes, ya que la finalidad de la misma no es otra que hacer

saber al tribunal si se ha llegado a una reconciliación. Por lo que esta última audiencia no es de carácter

conciliatorio.

He tenido oportunidad de pronunciarme sobre la posibilidad que tienen ambos cónyuges de desistir de la

segunda audiencia que manda el art. 236 Cód. Civil. Recientemente en expte. Nro. 591/13, caratulados:

―Casillas, Elisabeth Rosa y Pepe Santos, Sebastián por divorcio vinc. present. conjunta‖, por sentencia

de fecha 13/08/2013 resolví, basado principalmente en la previsión constitucional del art. 19 según la

cual todo aquello que la ley no ha prohibido está permitido y en el fallo del Tribunal de Familia Nº 2 de

Mar del Plata, del 07/07/2006, Expte. ―B. R. B. y otro‖, que la celebración de la segunda audiencia en el

divorcio por presentación conjunta cuyo proceso diseña el art. 236 del Cód. Civil, no es de orden


público, y en consecuencia disponible para las partes, por lo que se los tuvo por desistidos de la misma y

se decretó el divorcio vincular de los cónyuges.

C) Por otra parte, estimo que la legislación vigente pone en juego una excesiva discrecionalidad

subjetiva del juez, quien oirá los motivos que no necesariamente deben constituir las causales previstas

por el art. 202 del Cód. Civil. y deberá valorar su gravedad conforme su personal plexo valorativo. A mi

entender, en la actualidad, los divorcios por presentación conjunta se han transformado en divorcios por

mutuo consentimiento, ya que las partes solo manifiestan que existen causas que hacen moralmente

imposible la vida en común, sin que deban dar los motivos concretos por los cuales han llegado a esa

instancia. En los tiempos que corren la autonomía de la voluntad ha cobrado un valor primordial

respecto a los demás valores jurídicos, debiendo cada familia construir su realidad de la manera que

considere conveniente, lo cual hace a la subjetividad de cada persona, por ello es que la evaluación

judicial acerca de la gravedad de los hechos que hacen moralmente imposible la vida en común tienen el

riesgo de ser interpretados dentro de la subjetividades de los Magistrados, así considero que no debe

depender la decisión de otorgar un divorcio en el imaginario de los jueces. Además es de la práctica

tribunalicia que los esposos no concurran a la segunda audiencia, haciéndolo por ellos sus apoderados o

sus patrocinantes presentando escritos ratificatorios que generalmente han sido confeccionado y firmado

por los cónyuges por anticipado, en algunos casos en la misma oportunidad en que firman la demanda

de divorcio y son reservados por los abogados hasta que se realiza la segunda audiencia. Esto deja en

evidencia que el plazo de los dos meses previsto en la ley y al que las partes deben someterse para

obtener el divorcio, constituye una ficción, pues lejos está de ser un tiempo de reflexión para revisar la

decisión. D) Como ya expuse en el apartado precedente al expedirme sobre el planteo de

inconstitucionalidad del art. 215, comparto plenamente la corriente que considera justo evitar a los

cónyuges tener que exponer los motivos que hacen que la convivencia sea moralmente imposible.

D-1) En el precitado fallo del Tribunal Colegiado de Instancia única del Fuero de Familia N° 2 de La

Plata se dispuso: ―...el posterior pedido de divorcio presentado a juzgamiento por mutuo consentimiento

responde en una idea de que si el matrimonio ha sido formado por el acuerdo de dos cónyuges, también

puede ser disuelto —como ya se dijo— por el mismo acuerdo de voluntades, y ese es el sentido de la

petición de inconstitucionalidad formulada respecto a la disposición de las audiencias fijadas en el

marco del art. 236 del Cód. Civ....Obsérvese que el rol del juez, la antigüedad en la celebración del

matrimonio, la doble audiencia y el plazo de reflexión, han sido progresivamente entendidos por las

tendencias doctrinales y la praxis judicial como inaplicables en el estricto rigor de sus términos (ver M.

V. Fam en ―Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio‖, RDF nº 44, 12/09, ps. 1/45,

jurisp. y doct. allí cit.).... La autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia está

íntimamente ligada al principio de reserva que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional y se ve

contenido en palabras de Carlos Nino por el derecho general de libertad, expresando que siendo valiosa

la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado y

los demás individuos no deben interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones

que faciliten la persecución individual de esos planes de vida (A. GIL DOMÍNGUEZ,

―Neoconstitucionalismo...‖, p. 81).... XV) En igual dirección, en lo relativo al rol del juez en el divorcio

previsto por los arts. 205 y 215 del Cod. Civ., la autora citada en el párrafo antecedente, concluye en que

el art. 236 del código referido resulta inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del

matrimonio reconocida por el art. 19 de la Const. Nac., concluyendo en que si bien tal parecer implica el

reconocimiento por vía indirecta del divorcio por mutuo consentimiento, tal interpretación se ajusta a la

modalidad de trabajo que actualmente se advierte en la mayoría de los juzgados de familia. Igualmente,

la doble audiencia y el tiempo de espera entre ambas, no parece atender a la existencia de una pretensión

de dos personas plenamente capaces y debidamente asesoradas en cuanto al alcance jurídico de sus

decisiones. Ante la voluntad de los cónyuges de terminar con el vínculo matrimonial, no existe razón

alguna o interés social o público que puede invocarse para rechazar la petición (RDF cit., pp. 23/25, arg.

Trb. Fam. 2 de Mar del Plata, 17/07/2006, cit. 69).- ...XVI) Que de tal manera, conforme la manda del

art. 19 de nuestra Carta Magna, no resulta justo ni razonable desde el marco constitucional someter a los

cónyuges que libremente manifestaron su intención de divorciarse con pie en la existencia de una causa

legal objetiva, a una limitación e intromisión en la esfera de la autonomía de sus voluntades conforme lo

impone el art. 236 del Cod. Civil en cuanto articula un sistema de doble audiencia como el plazo de

reflexión entre ambas, norma a todas luces contraria a la libertad e intimidad garantizadas por el art. 19

de la Carta Magna Nacional, acudiendo a ello a una interpretación teleológica de dicha manda suprema

que permita la aplicación m s adecuada de las normas al caso concreto (Arts. 19 y 31 CN; MORELLO,

Mario Augusto, ―La Corte Suprema en acción‖, Lexis Nexis, ps. 21/22). ...XVII) Que por ello, en


atención al pedido de las partes, en orden al principio visceral de supremacía de la Constitución

Nacional, se impone declarar la inconstitucionalidad de lo prescripto por el art. 236 del Cód. Civil en

cuanto impone la doble audiencia ante el juez a fin de exponer la causas alegadas y decretar el divorcio

de los cónyuges, con los efectos establecidos en los arts. 206, 209, 211, 217, 218 y 3574 del Cod. Civil,

ley 23.515 (arts. 19, 31, 33, 75, inc. 22, C.N.; EKMEKDJIAN, Miguel A., ―Manual de la Constitución

Argentina‖, 3ª ed.; Depalma, ...).

D-2) Asimismo, el Juzgado de Familia de Río Gallegos N° 2 en fallo del día 22/06/2010 (autos N°

2226/10: ―O.N.E. y P.J.L. s/Div. vinc. por present. conj.‖, se pronunció sobre la inconstitucionalidad del

sistema de audiencias previsto por el art. 236 del Cód. Civil, en el siguiente sentido:

―...La exigencia absoluta del requisito del procedimiento de las audiencias y la consecuente existencia de

un término en el cual se impide la sentencia del divorcio aquí peticionadas, importa establecer la

indisolubilidad temporal del matrimonio a espaldas de la voluntad de los cónyuges directamente

afectados. En el presente caso, entonces, no resulta razonable insisto- que el emplazamiento jurídico en

el estado de familia y la realidad de vida conyugal difieran y, por ende, se hace necesario destrabar una

intervención estatal injustificada desde el punto de vista social y constitucional, sobre todo por que el

emplazamiento no afecta derechos de terceros o colisiona gravemente con el orden jurídico en su

conjunto de principios fundamentales. De acuerdo con lo dicho en los párrafos que anteceden, entiendo

que no resulta constitucional que el Estado se arrogue la facultad de invadir la esfera de decisión

personal del sujeto, interrogue y valore la decisión de personas plenamente capaces (pudiendo rechazar

su pedido si se considera que la gravedad de los motivos no son suficientes) y limite temporalmente el

ejercicio de la acción de divorcio a través de dos audiencias en que las partes tengan que rendir

explicaciones; tornándose la disposición del art. 236 del Cód. Civil en arbitraria. ...Llego a ésta

conclusión luego de haber analizado: 1) La génesis y fundamento histórico de la norma puesta en crisis

constitucional; 2) El presupuesto del cuál parte la norma (irreflexión de los esposos); 3) Un orden

público familiar visto desde una perspectiva dinámica; 4) Contenido y continente del derecho a la

autonomía de voluntad en el ámbito familiar; 5) La colisión del derecho a la intimidad y autonomía de la

voluntad en el ámbito familiar por el interés del Estado; 6) El deber del Estado a reglamentar el ejercicio

de los derecho, sin desnaturalizarlos; 7) Un comentario sobre la evolución de la autonomía de la

voluntad y autodeterminación en materia de salud, considerando que quién puede lo más puede también

lo menos y 8) La flexibilización de las normas referidas al divorcio vincular en el ámbito doctrinal,

jurisprudencial y del derecho comparado. Todos estos ejes argumentales me convencen en que la

interpretación de la regla de reconocimiento constitucional se inclina a favor de la autodeterminación de

los esposos para decidir su desvinculación matrimonial, no justificándose la intromisión del Estado.

Por lo considerado, entiendo procedente el planteo de inconstitucionalidad planteado respecto al trámite

previsto por el art. 236 del C.P.C., lo que así se declarará procediendo a dictar sentencia sin más trámite.

4.- Reflexiones comunes a ambos planteos de inconstitucionalidad

A.- La constitucionalización del derecho de familia

El derecho constitucional de familia se ha visto profundamente impactado por la reforma constitucional

del año 1994, en particular con la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos

Humanos, considerada dicha circunstancia como un hito trascendental en la historia y desarrollo de

dicha materia (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo a la obra ―Derecho Constitucional de

Familia‖ de A. Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera, Buenos Aires, Ediar, 2006, T. I,

p. 9 ). Es así, que la vigente internacionalización de los derechos humanos y la consecuente

complejización del derecho constitucional, hacen nacer y desarrollar conceptos como el de

―constitucionalización ( KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ―Derechos humanos y Familia‖, en

Arnaud André Jean y otros, ―Aspectos constitucionales y Derechos Fundamentales de Familia‖,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 60), ―humanización (BIDART CAMPOS,

Germán, ―Familia y derechos humanos‖, publicado en ―Las transformaciones constitucionales en la

postmodernidad‖, Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 85 y ss .) o ―universalización ( MINKERSKY, Nelly,

―Derecho de familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres‖, en

Eleanor Faur y Alicia Lamas —compiladoras—, ―Derechos Universales. Realidades particulares‖,

Buenos Aires, UNICEF, 2003, ps. 98/99 ) del derecho de familia. Es de importancia lo expresado por la

Corte Sup. en el precedente ―Santa Coloma‖, dijo que la decisión judicial no ha de reemplazar las

opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional

(Fallo dictado el 05/08/1986in re ―Santa Coloma, Luis F. y ot. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos‖,

S. 115 XX., citado por el Ministro Dr. Petracchi en su voto in re ―S. J. B. c. Z. de S., A. M.‖ del

27/11/1986, publicado en la La Ley 1986-E, 648, entre otros).Y, también, en el caso Bazterrica, en el


cual la Corte Sup. afirmó que el Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles

la posibilidad para que ellos elijan (Fallos: 308:1392, consid. 9, 10 entre otros).Pero es a partir de la

incorporación de las Convenciones sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución

Nacional) que ha cobrado mayor gravitación, aún, en nuestro orden jurídico la obligación estatal de

respeto y fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de las personas en el ejercicio del derecho a

casarse, como en planos específicos del ejercicio de los derechos derivados de la calidad de cónyuge y

frente a disolución del vínculo. También en virtud de la incorporación de las referidas Convenciones, se

enfatiza la protección a la intimidad familiar y al respeto a la vida privada.

Desde antaño la Corte Sup. ha tenido la firme doctrina de tachar de inconstitucionales todas las

disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo

desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p.

315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; ps. 124 y 320; t. 274, p. 207 Rev. LA LEY, t.

113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425.

sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288). Las Dras. Ma. Daniela Alma

Sánchez y Ma. Mercedes Jiménez Herrero, en su trabajo titulado: ―La autonomía de la voluntad en el

derecho de familia. Reflexiones a propósito del art. 215 Cód. Civil. Una visión constitucional‖,

comentario a un fallo del Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario, que declara la

constitucionalidad del art. 215 del Cód. Civil, concluyen:

―a) El Derecho debe receptar lo que acontece en la realidad social en tanto refleje los valores

constitucionales. De lo contrario, la ley se reduciría a un conjunto de normas carentes de sentido y

vacías de contenido. El contexto histórico, social y cultural en el cual la ley se enmarca es de vital

importancia para su real eficacia.El contexto fáctico y jurídico en el que se dictó la ley 23.515 —hace

veinticinco años— no es el mismo que el de nuestros días. El fuerte impacto producido por la

incorporación de los tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y la

constitucionalización del Derecho de Familia han sido decisivos para la evolución en la interpretación

de sus normas. En este sentido, es importante comprender que el derecho a la vida familiar corresponde

a las personas que integran la familia. b) La exigencia del plazo de tres años desde la celebración del

matrimonio para poder acceder al divorcio por presentación conjunta no tiene utilidad social; la

subsistencia de ese matrimonio es una ficción si la pareja ha consensuado su voluntad de disolver el

vínculo que los une. c) Existe una manifiesta contradicción por parte del legislador al habilitar la

petición del divorcio vincular en las situaciones del art. 202 del Cód. Civil sin exigir plazo alguno,

mientras que para el supuesto del art. 215 requiere un plazo de tres años desde la celebración del

matrimonio. Esta disparidad de criterios conculca los derechos constitucionales de libertad, igualdad e

intimidad. d) La injerencia del Estado en la vida privada de las personas unidas en matrimonio es

arbitraria; también lo es presumir que la decisión es apresurada e irreflexiva, en tanto el Estado no exige

previamente un plazo para deliberar y madurar la decisión de casarse. Si el matrimonio nace del acuerdo

libre de voluntades de dos personas sin que se indague sobre la reflexión de dicha decisión, resulta

coherente que pueda ser disuelto por un acuerdo de igual naturaleza. En la medida de lo posible, los

problemas familiares deberán resolverse en la intimidad del núcleo familiar, confiando en que son los

propios protagonistas del conflicto los que en ejercicio de su autonomía de la voluntad elegirán la

solución adecuada. La posibilidad de reiniciar otro proyecto de vida luego del cese de la vida en común

es legítima. No existe fundamento de orden público que justifique imponer plazos para legalizar una

situación de hecho. e) No resulta conforme a derecho que el Estado sustituya la autonomía personal

voluntad, con el único efecto de posponer un resultado, ya que cumplido el plazo procederá el divorcio.

f) La sentencia que se comenta importa un retroceso al avance que la autonomía de la voluntad ha

logrado dentro del Derecho de Familia en los últimos años‖.

B.- El proyecto de Código Civil

La normativa proyectada se hace eco del impacto de la constitucionalización del derecho civil y de los

derechos humanos en el campo del derecho de familia. Por lo tanto, se abre a los nuevos principios

fundados en la democratización de la familia. La noción de pluralismo contenida en la doctrina

internacional de los derechos humanos inspira esta normativa. En particular, regula el matrimonio sobre

la base de los principios de igualdad, libertad y solidaridad. El art. 402, que sienta las bases de

interpretación y aplicación de establece: ―ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido

de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del

matrimonio y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.

Busca, además, un equilibrio entre autonomía y orden público‖. En esta tesitura, otorga mayor

protagonismo a los integrantes del matrimonio al momento de tomar decisiones y, como contrapartida,


limita la injerencia del Estado en la esfera privada de la familia. En este sentido, en los fundamentos que

acompañan al anteproyecto se afirma: ―El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad

coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece,

el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental

fundamento, que uno a ambos puedan solicitar su divorcio. Este cambio de paradigma se evidencia,

especialmente, en la forma de regulación del divorcio. El art. 437 establece que el divorcio se decreta

judicialmente a pedido de ambos cónyuges o de uno solo. En consecuencia, se eliminan los plazos de

espera, entre otros motivos, para evitar la intromisión estatal en la intimidad de los cónyuges,

flexibilizando el proceso; si el proyecto se aprueba, entonces, ya no serán necesarios los tres años de

matrimonio que exige el actual art. 215 del Cód. Civil‖. (Ma. Daniela Alma SÁNCHEZ y Ma. Mercedes

JIMÉNEZ HERRERO, Ob. Cit.).

Por todo lo expuesto, resuelvo:

1.- Declarar la inconstitucionalidad en el presente caso del arts. 215 del Cód. Civil en tanto establece el

término de tres años desde la celebración del matrimonio como requisito de procedencia para la

demanda de divorcio por presentación conjunta; y del art. 236 del Cód. Civil en cuanto al procedimiento

establecido para tramitar el divorcio vincular.

2.- Decretar el divorcio vincular del Sr. G. A. C., DNI N° ... y de la Sra. M. L. M., DNI N° ..., quienes

contrajeron matrimonio por acta Nº 01, fs. 02, Libro Registro N° 9384, Año 2012, en la Oficina

denominada Dolores Paz Guevara de Lemos, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas

de la Provincia de Mendoza, según los arts. 217 y 3574 Cód. Civil.

3.- Declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la

demanda (26/07/2013) según art. 1306 del Cód. Civil.

4.- Imponer las costas del presente proceso en el orden causado.

5.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. J. C. M. en la suma de $10.000 de conformidad con

lo previsto por el art. 10 de la ley arancelaria N° 3641.

6.- Firme, ofíciese a la Dirección de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de

su toma de razón.

Cópiese. Regístrese. Ofíciese. Notifíquese y al Ministerio Fiscal con remisión de autos.— Carlos Emilio

Neirotti.

CASO N° 3: Ref.: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A- “O., M. d. C. c. A., R. J. s/divorcio

vincula‖ de fecha 25/04/2013. Cita.: La Ley Online - Cita online: AR/JUR/10095/2013

2ª Instancia. — Trelew, 25 de abril de 2013.

Primera: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde

dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 108.

A la primera cuestión el Dr. Velázquez contestó:

I.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de divorcio vincular incoada por M. d. C. O.

contra R. J. A. por considerar no configuradas ninguna de las causales invocadas por la actora, esto es la

de abandono voluntario y malicioso y la de adulterio. La primera de ellas, porque contraídas las nupcias

cuando el esposo se hallaba privado de la libertad en una unidad penitenciaria, los cónyuges nunca

convivieron, jamás hubo hogar conyugal que pudiera ser abandonado. La segunda causal, porque el

deber de fidelidad no se mantiene cuando se ha producido la separación de hecho de los esposos y de

autos surge que la actora mantuvo sus visitas al demandado hasta diciembre de 2005, mientras que no

existe prueba de un adulterio anterior y los hijos que el esposo engendró con una tercer mujer son

posteriores a la separación.

II.- Apeló tal fallo la actora, quien, en síntesis, fundó su recurso en los argumentos siguientes.

A) A propósito de la causal de abandono señaló que, puesto que al ser celebrado el matrimonio y en el

posterior desarrollo del vínculo el esposo se encontraba cumpliendo una pena privativa de la libertad,

ambos cónyuges consideraron que su hogar conyugal y su convivencia se daban de forma peculiar, pero

no por ello menos real. Así, el hogar conyugal se desdobló en los espacios compartidos dentro y fuera


del penal por los esposos. Y de ese ámbito hizo abandono el demandado cuando, obtenida por él la

libertad condicional, decidió sentar su residencia en la ciudad de Comodoro Rivadavia.

B) Tocante a la causal de adulterio destacó que, según surge del informe del ANSES, el propio

demandado reconoció su convivencia con otra mujer datando el inicio de tal relación concubinaria el

22/8/04, es decir antes de ser interrumpida la convivencia de los esposos en diciembre de 2005, según lo

concluido por la Señora Jueza "a quo".

III.- No me parece que la inexistencia en el caso de domicilio conyugal propiamente dicho sea el

elemento dirimente para decidir acerca de la causal de separación y divorcio prevista en el art. 202 inc.

5° Cód. Civ. Cual la misma Señora Magistrada de origen recordara, el abandono "no sólo se circunscribe

al alejamiento del hogar común, sino que abarca la deserción premeditada de todos los deberes

recíprocos con el propósito de eludirlos, provocando el desamparo" (fs. 78 vta., párr. 4° "in fine"),

concepto exacto pero que en verdad no es conciliable con la posterior conclusión sentencial de que, ante

la ausencia de un hogar conyugal, la falta de elemento requerido por la norma impiden tener por

configurada la causal en cuestión (fs. 79, párr. 2°).

Es que, cual acertadamente lo definiera hace ya décadas Acuña Anzorena, el abandono consiste en la

supresión de la vida en común, sustrayéndose a los deberes y cargas del matrimonio (confr.: "El divorcio

en la Ley 2393", en LA LEY, 78-673, n° 21). Ya en palabras de los maestros Busso y Borda, es el

alejamiento de uno de los cónyuges con ánimo de sustraerse a las obligaciones nacidas del matrimonio,

en particular las de cohabitación y asistencia (confr.: Busso, "Código Civil anotado", Ediar 1958, II-

218/219,n ° 216; Borda, "Familia", 5ta. ed., I-389, n° 503). Lo determinante no es pues el elemento

físico de la real existencia de un hogar común, sino la abdicación de deberes y cargas matrimoniales. No

es casual que el art. 202 inc. 5° Cód. Civ. aluda, a secas, al "abandono voluntario y malicioso", sin

calificar que éste haya de ser del hogar conyugal. El abandono es del cónyuge y no de un lugar físico en

particular, de modo que si los esposos han organizado su vida marital sin residencia común en un ámbito

determinado puede configurarse igualmente esta causal de divorcio.

Mas este caso ocurrente es, sin duda, harto singular. En esta especie los cónyuges no pudieron

inicialmente fijar una residencia común por hallarse el esposo privado de su libertad ambulatoria en

razón de la pena impuesta. Sólo al obtener el marido la libertad condicional surgió esa posibilidad y la

negativa de él a concretarlo podría ser, en hipótesis, computada como configurativa de la causal de

abandono. Pero, téngaselo bien presente, para ello es menester que el tal abandono resulte "voluntario",

según el término claro y expreso de la norma legal. Y aquí no lo fue; repásese el texto del acta de

libertad condicional obrante a fs. 19 y se advertirá de inmediato que el residir en determinado inmueble

de la ciudad de Comodoro Rivadavia le fue impuesto como obligación, resaltándose aún la necesidad de

su "estricto cumplimiento", por la Cámara en lo Criminal de Comodoro Rivadavia, de forma que tal

residencia fue por causa ajena a la intención de quien se alejó y no puede ser calificada de voluntaria

(art. 897 Cód. Civ.; en análogo orden de ideas, C.N. Civ., Sala "B", LA LEY, 2002-C, 808).

IV.- El argumento de la Señora Jueza "a quo" de acuerdo al cual el deber de fidelidad cesa cuando se ha

producido la separación de hecho de los esposos y en el caso entonces serían computables como

adulterio únicamente las relaciones del cónyuge con una tercera persona anteriores a diciembre de 2005,

época en la cual finalizó la convivencia de los esposos, mas no las posteriores, no fue objeto de agravio

alguno por parte de la recurrente, de manera que esa conclusión ha ganado firmeza y no toca a esta

alzada pues el revisarla (arts. 268, 269 C.P.C.C.). En efecto, cual es bien sabido, para que la carga de

criticar concreta y razonadamente el fallo quede satisfecha es menester que las motivaciones del

juzgador sean objeto de efectivo ataque en su integridad, ya que de lo contrario aquellas de las cuales el

apelante no se haya hecho cargo con argumentos específicos y que por sí solas sirven para sustentar en

derecho la decisión, provocan la firmeza de ésta. En suma, de no ser expresados los agravios del

indicado modo acerca de cada uno de los puntos que fueron considerados separadamente por el "a quo",

quedan consentidos aquellos sobre los que no medió precisa y fundada impugnación (confr.: C.S.N., LA

LEY, 137-538; esta alzada, c. 208/10 S.D.L. 32/10, c. 551/10 S.D.L. 5/11, c. 23/11 S.D.L. 9/11, c.

207/11 S.D.L. 23/11, c. 18/12 S.D.C. 12/12, entre muchas otras).

En la especie, aceptando tácitamente la apuntada conclusión, la apelante sí cuestionó en cambio el

argumento consistente en que no promediaba en el proceso prueba de relaciones del esposo con otra

mujer anteriores a diciembre de 2005, época en que habría acaecido la separación conyugal, remarcando

la quejosa la constancia brindada por el informe de ANSES de fs. 61. Tampoco lleva aquí razón la

recurrente. Cierto es que dicho documento constituye un instrumento público -las actuaciones

administrativas revisten tal carácter, pues lo tienen los actos otorgados por cualquier funcionario público

en ejercicio de sus atribuciones con las formas exigidas por la ley (art. 979 inc. 2° Cód. Civ.; confr.:


López Mesa, "Código Civil...", LexisNexis 2008, II-203/204, n° 3, "a")- que merece plena fe hasta

argución de falsedad en la especie inexistente (art. 993 cód. cit.) y donde al fedatario recogió los datos

suministrados por el propio interesado, precisamente el demandado de autos, ocasión en la cual el

marido expuso que "A., A. E." mantenía con él una relación de "conviviente" con fecha de inicio el

"22/08/2004". Pero no es menos exacto que esa manifestación constituye una confesión extrajudicial

ante un tercero (art. 429 párr. 2° C.P.C.C.) y, sabido es, en el juicio de divorcio vincular por causal

subjetiva, a tenor del claro precepto del art. 232 Cód. Civ., la prueba de confesión es insuficiente por sí

sola para acreditar los hechos, de forma que para establecer la concurrencia de la causal de divorcio y,

consecuentemente, cuál de los cónyuges es el responsable del fracaso matrimonial será insoslayable que

la confesión sea corroborada con otra probanza idónea (confr.: C.N. Civ., Sala "G," LA LEY, 1999-D,

223). Como en autos dicha prueba corroborante del reconocimiento por confesión brilla por su ausencia,

el adulterio imputado no cabe tenerlo por demostrado.

V.- Desde que resulta desestimada la demanda por divorcio por causales subjetivas, no concurre en el

subexamen el supuesto de aplicación de las normas de los arts. 207 y 217 Cód. Civ., por lo cual no

procede expedirnos sobre la reclamación de alimentos formulada por la actora a fs. 8, párr. 1°.

VI.- Por tales fundamentos considero que la sentencia en crisis merece ser confirmada en todo cuanto

fuera materia de agravios, con costas de alzada a la apelante vencida en ella (art. 69 C.P.C.C.) y

regulando los honorarios de la Dra. P. N. F., por sus labores de segunda instancia y atendiendo a la

extensión, calidad y resultado de ellas, en la suma de $2860 (arts. 5, 6 bis, 7, 8, 29 de la Ley XIII n° 4).

Me expido en esta cuestión consecuentemente por la afirmativa.

A la primera cuestión, el Señor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por

el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el

Dr. Velázquez. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes

traídos a revisión de esta Sala.

En cuanto al primer agravio de la actora, ante la constatación sentencial de que no hubo propiamente un

hogar conyugal que abandonar, la apelante pretende oponerle el argumento de que, dada la situación del

marido de estar privado de su libertad, los cónyuges pensaban que su hogar conyugal y su convivencia

se desdoblaba en los espacios compartidos dentro y fuera del penal por ellos, espacios de los que hizo

abandono el demandado cuando obtuvo la libertad y mudó su residencia a Comodoro Rivadavia.

Comparto la solución de la Sra. Juez, aunque no el argumento dado por ella, el que no me parece que

fuera el mejor que había a la mano en este caso. A su vez, el argumento de la apelante cede por su base,

a poco que se reflexione que más allá de si hubo o no domicilio conyugal y si éste fue dejado por el

demandado, lo realmente dirimente del caso de autos era que esa dejación del domicilio del presidiario

liberado no era voluntaria, sino que obedecía a una de las condiciones de su liberación provisional, el de

fijar residencia en un domicilio determinado en la Ciudad de Comodoro Rivadavia.

Así el art. 202 de nuestro Código Civil establece que "Son causas de separación personal:... 5 El

abandono voluntario y malicioso".

Y el art. 214 CC, a su turno edicta que "Son causas de divorcio vincular. 1 Las establecidas en el art. 202

...".

Es así que para la legislación vigente el abandono físico, la dejación material, no es causal de divorcio,

sino que al efecto se requiere un acto complejo material-volitivo, que se cumple con el abandono

voluntario y malicioso, lo que lleva aparejado que además del traslado físico a otro domicilio de uno de

los cónyuges, se requiere que el mismo obedezca a una decisión libre y voluntaria del sujeto, que

además debe ser maliciosa.

No aprecio en absoluto en este acto de traslado del demandado a otra ciudad ninguno de los dos

componentes volitivos que el traslado de domicilio involucra o requiere, para configurar la causal de

divorcio antes vista: no hay en el caso de autos ni voluntariedad ni libertad.

En rigor, bastaría con la falta de libertad, pues ella presupone la falta de voluntariedad: quien no es libre

para fijar su domicilio, no puede determinarlo voluntariamente, cuando graves consecuencias, como la

revocación de su libertad provisional, sería el correlato de no vivir donde se le indicaba al liberarlo.

La ley juzga que el acto es voluntario en cuanto fuere practicado con discernimiento, intención y

libertad. Y a su vez, requiere de un hecho exterior mediante el cual la voluntad se manifieste (arts. 897 y

913, Cód. Civil). Mediante conceptos de cierto fulgor psicologista, el Código Civil conceptualiza a los

actos voluntarios (art. 897 CC). De allí, que se lo critique pues al Derecho, al decir de aquellas

observaciones, no le interesa los procesos íntimos desarrollados en el fondo de la conciencia individual

sino la exteriorización de ellos.


El art. 900 del Código Civil establece que "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento,

intención y libertad, no producen por sí obligación alguna".

Las condiciones internas del acto voluntario son:

1) El discernimiento: Para Freitas es la facultad de conocer en general, la que suministra motivos a la

voluntad en todas sus deliberaciones. Es factible analizar el "discernir" como la facultad de "distinguir"

lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y medir las consecuencias posibles de nuestras acciones.

Autores como De Gásperi observan además, que el discernimiento es así la "inteligencia", instrumento

del conocimiento y fundamento de la imputabilidad y, por consiguiente, de la responsabilidad.

El discernimiento es un aptitud natural, que no debe confundirse con la capacidad, que emana siempre

de la ley. La capacidad es una aptitud del sujeto, para ejercer por sí mismo sus derechos (capacidad de

hecho); o bien para ser titular de una relación jurídica (capacidad de derecho).

La capacidad es una categoría que sólo incide sobre la validez del acto; pues, de otorgarse por un

incapaz, aquél es nulo (conf. arts. 1040 y 1041), haya o no obrado con discernimiento. El

discernimiento, influyendo en principio sobre la responsabilidad del sujeto obrante, opera también en

cuanto a la validez de los actos, los que serán anulables o susceptibles de ser anulados, en caso de

comprobarse que el sujeto ha obrado careciendo de esa aptitud natural.

De manera que el agente puede ser capaz, pero haber obrado sin discernimiento (v.gr. insano no

interdicto o acto celebrado mediando hipnosis); o bien, ser incapaz y obrar con discernimiento (demente

interdicto en intervalo de lucidez), lo que no modifica el carácter nulo del acto (conf. arts. 1040 y 1041,

Cód. Civil) realizado por un incapaz sin la debida intervención del representante legal (arts. 56, 57 y

cons., Cód. Civil).

En el caso que nos convoca el discernimiento del demandado no estaba afectado, al momento de

mudarse de domicilio, pero veremos si los demás elementos del acto voluntario concurrían en el caso.

2) La intención: Es el discernimiento aplicado a un acto, o la dirección de la voluntad, esclarecida por el

discernimiento para ese hecho o acto. Todo sujeto que actúa con discernimiento, se presume que actúa

con intención; salvo, que por haber operado una causal obstativa, aquél discernimiento no haya operado

en relación a ese acto.

Acto intencional es aquél del que se tiene conciencia al momento de celebrarlo, como así de sus

consecuencias, ya que, se lo realiza porque se conoce sus consecuencias. Sobre la intención incide el

error o el dolo, y no la fuerza o intimidación, que aparece citada por el art. 922 del Cód. Civil, por

cuanto aquélla afecta a la libertad y no a la intención.

3) La libertad: Es el imperio de sí, la posibilidad de elección entre los motivos, la espontaneidad en la

propia determinación del agente. El acto es libre si se lo ejecuta con dominio y propiedad en la decisión,

o sea, con pleno conocimiento y facultad para realizar otro distinto, o cuando menos, para omitirlo.

Siendo un derecho subjetivo anterior al Estado, nuestra Constitución la reconoce en su art. 19; aunque

no es del caso omitir, aquel conflictivo encuadre de las acciones privadas de los hombres, en la medida

en que no ofendan a la moral, al orden o perjudiquen a terceros.

A su turno el Código Civil argentino (arts. 910, 911 y 912), admite causas que legítimamente

restringirían a la libertad: 1) en la medida en que "se hubiese constituido un derecho especial al efecto" o

sea, una restricción surgida de otro acto y emanada de principio de autonomía de la voluntad, v.gr.

Contrato de trabajo del que surja una relación laboral.

Para el maestro Roberto Brebbia, con quien coincidimos, hay que agregar también aquellas obligaciones

que provienen de la ley, destacando tan distinguido jurista, que tal restricción se torna "impropia", al

provenir tales restricciones de la propia voluntad del agente, o de un acto voluntario del mismo sujeto

que se ha obligado a hacer alguna cosa, o de obligaciones de otro tipo frente a otros sujetos; o bien

constituye un deber legal emanado de la particular situación jurídica en que se encuentra. 2) también en

el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar

oportunamente la intervención de una autoridad pública (art. 911, Cód. Civil). 3) si se tiene derecho a

dirigir las acciones de otro y puede impedirle que por la fuerza se dañe a sí mismo, como los incapaces o

menores frente a sus curadores, tutores o padres o en definitiva quienes estén bajo la potestad de otro.

Así, "por comisión del Estado" (v.gr. autoridades de establecimiento frente a sus internados) (cfr. López

Mesa, Marcelo - Valente, Luis, ""El negocio jurídico" (Manifestación de voluntad libre y consciente"),

en LA LEY 1992-E, 965 y ss.).

Obsta a la libertad del acto, la existencia en él de fuerza o intimidación (arts. 936 y 937, Cód. Civil),

pero también la existencia de una obligación legal, cuyo incumplimiento deriva en funestas

consecuencias para el sujeto.


Justamente ese es el caso de autos. El demandado podía no residir en el domicilio que la Excma. Cámara

en lo penal al liberarlo le fijara; pero habiendo aceptado esa como condición de su libertad provisional,

el sujeto no era propiamente libre de fijar su residencia, ni su traslado a ella, es plenamente voluntario,

motivo por el cual no se ha configurado en este caso un abandono, ni voluntario ni malicioso, por lo que

no se da esta causal de divorcio que alega la actora.

Lo expuesto basta para el rechazo del agravio.

En lo concerniente al rechazo de la causal de adulterio, la apelante remarcó que conforme el formulario

de la ANSES obrante en autos a fs. 61, el demandado ha reconocido que convivía con otra mujer desde

el 22/8/04, esto es, desde antes de interrumpirse la convivencia entre los esposos, hecho que ocurrió en

diciembre de 2005, conforme sentara la sentencia de grado, en constatación no controvertida y, por

ende, firme.

Si bien choca contra la doctrina legal vigente, el criterio de la juez inferior de que el deber de fidelidad

entre los esposos termina cuando los esposos se separan de hecho, dado que tal argumento no fue

atacado por el apelante, lo que lo ha dejado firme, carece esta Sala al presente de la competencia para

revisar tal constatación sentencial (cfr. arts. 268 y 269 C.P.C. y C.). Sin embargo, es menester indicar, a

efectos de evitar posteriores apartamientos, a la Sra. Juez de grado que la doctrina legal vigente la

alcanza, sea o no de su agrado, llegando sus facultades hasta la de dejar a salvo su opinión en contrario,

pero debiendo aplicar la doctrina legal invariablemente.

En cuanto al agravio de la recurrente sobre que no era correcto sostener, como hizo la a quo, que no

existía en autos prueba de relaciones del esposo con otra mujer anteriores a diciembre de 2005, fecha

aproximada de la separación conyugal; al apelante enarbola una constancia emanada de la ANSES y

obrante a fs. 61 de autos.

Ingresando al tratamiento de tal agravio, es cierto que ese documento –pese a no estar firmado ni por el

accionado ni por un funcionario autorizante- constituye igualmente un instrumento público, dado su

condición de actuación administrativa, que no pierde tal carácter por tratarse de un formulario extraído

de una base de datos, ya que la falta de firma es reemplazada en este acto por el volcado y control de los

datos cargados en dicha base informática, lo que trasunta la intervención de un funcionario

administrativo, que es requisito esencial para la existencia de un instrumento público, en la variante del

acto administrativo (art. 979 inc. 2° CC).

Esta norma establece que "Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: ... 2 Cualquier otro

instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren

determinado;...".

Si se piensa que las constancias de los bancos de datos públicos están determinadas y reguladas por ley,

el informe automatizado, extraído por computadora de un banco de datos público, como el del ANSES,

constituye instrumento público, en los terminos del art. 979 inc. 2° CC.

Es dable recordar que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción

civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como

cumplidos por el mismo, o que han pasado en su presencia. Tales hechos, como el lugar en que fue

otorgado el acto, afirmados por el oficial público, comprometen directamente la fe del funcionario y

tienen una fuerza de convicción "casi irrefragable" que sólo es posible desvirtuar por la llamada querella

de falsedad, por acción civil o criminal -art. 993 CC.- (C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 08/06/1995,

"Greco v. Logiovine", JA 1997-III-síntesis).

Hasta allí no hay inconveniente con la alegación de la apelante en su agravio postrero; sin embargo, el

embate no habrá de prosperar, ya que los datos suministrados por el accionado de autos al ANSES, entre

otros que convivía con A., A. E. desde 22/08/2004, configuran técnicamente una confesión extrajudicial,

en los términos del art. 429 CPCC, últ. párrafo.

Extrajudicial o no, es una confesión al fin y no cabe olvidar que la confesión, desde siempre, ha sido

intervenida por el legislador en materia de divorcio, justamente para evitar la colusión entre esposos para

liberarse fácilmente del yugo conyugal, haciendo uno de ellos una confesión que permitiera a ambos

recuperar su aptitud nupcial y terminar con el vínculo.

Y si bien ya no está directamente prohibida la confesión en materia de divorcio, lo cierto es que el art.

232 CC estatuye que "en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la

prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los artículos 204 y

214, inciso 2º".

Esta norma exige la integración de la prueba confesional con otras, en materia de divorcio, al no ser

suficiente la confesión o el reconocimiento de uno de los esposos sobre la configuración de una causal

de divorcio, para determinar qué cónyuge es el responsable del fracaso matrimonial; ergo, tal medio de


prueba no está marginado en estos procesos pero, para tener virtualidad, él deberá ser corroborado por

otros medios de prueba.

Claro que a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer la culpabilidad de

cada cónyuge en el fracaso matrimonial, la prueba en el juicio de divorcio debe analizarse y ponderarse

en forma conjunta, no debiendo subestimarse ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios

testimonios sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o

razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal (C. Nac. Civ., sala F, 11/5/1999,

LA LEY, 2000-C, 945, J. Agrup., caso 15.052).

No existiendo en esta causa tal prueba corroborante o de abono, que integre el reconocimiento o la

confesión extrajudicial del demandado, ésta se muestra inidónea para acreditar el adulterio imputado al

demandado, debiendo tenérsela por ineficaz. Y ante la falta de prueba de las causales de divorcio

subjetivas invocadas, debe rechazarse el agravio.

Y dado que la demanda de divorcio por causales subjetivas no prospera en ninguna de las instancias, no

resulta procedente expedirse sobre el reclamo de alimentos realizado por la actora a fs. 8, pues no se dan

en el caso los requisitos de aplicación de los arts. 207 y 217 C. C.

Por dichos argumentos de hecho y derecho, habré de acompañar la propuesta del Dr. Velázquez de

confirmar el decisorio impugnado en cuanto fuera materia de recurso y agravios, imponiéndose las

costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. art. 69 CPCyC).

También propiciaré la regulación de los emolumentos de la Dra. P. N. F., por sus labores de alzada en la

suma de $2860, suma que se corresponde con la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas

tareas cumplidas en la alzada (conf. arts. 5, 6 bis, 7, 8 y 29, Ley XIII n° 4).

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión el Dr. Velázquez respondió:

Frente al acuerdo alcanzado, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de

agravios, imponiendo las costas de segunda instancia a la apelante y regulando los honorarios

profesionales de la Dra. P. N. F., por sus tareas de alzada, en la suma de $2860.

Así lo voto.

A la segunda cuestión, el Señor Presidente de la Sala, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que

propone el Dr. Velázquez en su voto a esta cuestión.

Tal mi voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos

miembros del Tribunal por haber coincidencia de opiniones y encontrarse vacante la restante vocalía

(Art. 7º Ley V Nº 17).

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de

la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente sentencia:

Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios.

Imponer las costas de segunda instancia a la apelante.

Regular los honorarios profesionales de la Dra. P. N. F., por sus tareas de alzada, en la suma de $2860.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Marcelo J. López Mesa. — Carlos A. Velázquez.

CASO N° 4: Ref: Juzg. Nac. de 1° Inst. en lo Civil Nro. 56 “B., E. C. c. C., A. A. s/ separacion

personal‖ de fecha 21/09/2012. Publicado en: DFyP 2013 (diciembre) , 60 con nota de Vanesa G. De

la Puente Cita online: AR/JUR/82151/2012.

1ª Instancia. — Buenos Aires, 21 de septiembre de 2012.

Y Vistos: Estos autos caratulados: ―B. E. C.c. C. A. A.S/ SEPARACIÓN PERSONAL‖, para el dictado

de la sentencia definitiva, hoy convertida la litis en pedido de divorcio vincular. (v. fs. 542 vta., n° 3)

Resultando:

A fs. 22, E. C. B. promueve demanda de separación personal respecto de A. A. con sustento en las

causales previstas en el art. 202 inc. 4 y 5 del Cód. Civil.

En lo sustancial y respecto de las causales invocadas, indica la actora que en determinado momento o

etapa de su matrimonio, el accionado comenzó a revelar un carácter huraño sin motivo, totalmente

despectivo y agresivo hacia ella. Todo ello sin perjuicio, que llegó a ser agredida físicamente.


A fs. 51, la actora alega un hecho nuevo: la existencia de un proceso que se sustancia ante los juzgados

locales dependientes del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Litis basada

fundamentalmente en las amenazas proferidas por el demandado respecto de la actora.

A fs. 69, A. A. contesta la demanda, reconviniendo por divorcio vincular, por la causal de injurias

graves, reclamando a su vez una compensación o indemnización por daño moral.

A fs. 140, la actora contesta la reconvención. Indica un cúmulo de falsedades expuestas por el

demandado. Desconoce todos y cada uno de los hechos descriptos en su responde y la posibilidad que el

accionado se considere con derecho a requerir una indemnización por daño moral.

A fs. 162 se abren a prueba las actuaciones, llamándose autos para sentencia a fs. 562, providencia que a

la fecha se encuentra consentida.

Y Considerando:

En primer término, destaco el dictamen de la Dra. Raquel Mercante en su carácter de fiscal, quien a fs.

559/561, se expide respecto de la problemática conyugal planteada en estos obrados.

Sobre el particular y en relación a la causal de abandono voluntario y malicioso indicado por la actora en

su escrito preliminar, como una de las causales vinculadas a la separación personal, la nombrada efectúa

un análisis jurídico de dicha causal. Estima, conforme a reiterada jurisprudencia sobre el particular, que

quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho y quien se aleja debe demostrar que

tuvo, causas valederas para adoptar esa actitud. Si bien en algunas oportunidades me he pronunciado

mitigando un poco los efectos jurídicos preenunciados, en otras me ha parecido que puede obviarse

como causal de divorcio, cuando la convivencia impone violencia en el seno del hogar y el apartamiento

voluntario de uno de los cónyuges impide que la situación totalmente caótica se mantenga en el tiempo y

en el espacio. Este no es el caso, pues existen elementos de juicio que revela el expediente, que la

referida exigencia de naturaleza probatoria debió cumplirse, habida cuenta de las constancias de las

causas penales que han sido incorporadas en concepto de prueba. Si bien resultó aconsejable la

separación de cuerpos en un momento dado, surge en el campo del razonamiento elemental que esa

separación sobrevino en función de un clima que el mismo demandado creó (v. causas incorporadas de

naturaleza criminal) y que conforme lo que surge de autos, la actora mantuvo permanentemente una

actitud de superación de los conflictos que se suscitaban entre ambos, intentando la reconstrucción de un

matrimonio donde el demandado se perfilaba como el único responsable del fracaso. Si la actora

acometió en forma generosa una actitud de tolerancia y en un momento determinado, haciendo

abstracción de ese gesto, el emplazado se aleja del hogar conyugal y no acredita en autos que ello

obedeciera al comportamiento de su mujer, entiendo que queda configurada la causal de abandono

voluntario y malicioso, pues en definitiva incurre en dicha conducta a los efectos de profundizar una

problemática conyugal de la cual era responsable y su obligación como marido no se circunscribía a

dejar el hogar conyugal y provocar una mayor zozobra en el ambiente familiar, revelando un extremo

egoísmo. Compartiendo las atinadas conclusiones de la Dra. Mercante y fundamentalmente cuando

indica, que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal se configura como tal cuando se

produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, no tengo duda en la

acertada tipificación de la Dra. M. en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por ella

dictaminado.

Sin perjuicio de ello, adhiero en un todo a las tipificaciones doctrinarias invocadas por el Ministerio

Público Fiscal en lo atinente a la evaluación y consideración de las causales subjetivas de divorcio

receptadas doctrinaria y jurisprudencialmente en nuestro medio. En ese orden de ideas, las actuaciones

de naturaleza penal incorporadas a la litis y las declaraciones testimoniales de aquellos que fueran

convocados por la actora y sobre cuyas manifestaciones han sido valoradas adecuadamente por la Dra.

Mercante, no me permite otra alternativa que coincidir con ella en el sentido que el emplazado incurrió

en la causal de injurias graves. No resulta ocioso referirme al proceso por amenazas que tramitara en su

momento ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas N° 8 del Poder Judicial de la Ciudad de

Buenos Aires.

El adecuado complemento surge de las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 212 (M. C.), quien en

lo sustancial de su testimonio hace saber que el demandado se mostraba nervioso y celoso y en tales

circunstancias ―le pegaba a la señora‖, agregando que una vez le produjo la rotura de un dedo. En

definitiva me remito nuevamente a las constancias del proceso penal y de las actuaciones tramitadas por

ante este mismo juzgado con sustento en las disposiciones de la ley de violencia familiar, expediente en

el cual dispuse en su momento la prohibición de ingreso del denunciado al domicilio de la denunciante.

La posibilidad de acreditar el demandado a causal subjetiva de injurias graves que atribuyera a la autora

su momento, al tiempo de plantear su acción reconvencional, ha quedado huérfana de acreditación de


acuerdo a lo que surge de las declaraciones testimoniales sobre las cuales el emplazado cimentó tal

posibilidad (v. fs. 209/211; 230/231; 232/233 y 239/241), quienes si bien exponen algunas diferencias o

discusiones entre los cónyuges en ocasiones sociales a las cuales esos testigos asistían, no lo es menos

que tales incidencias no pueden por su entidad o gravedad alcanzar la calificación de injurias graves.

Tanto más, cuando conforme los antecedentes del sublite se advierte, por ejemplo que a fs. 2 obra un

acta de recepción de denuncia efectuada por la actora reconvenida a efectos de patentizar el trato que

recibía de su marido. Todo ello me induce a deducir con un grado de certeza apropiado, que dicho clima

vinculado a la relación matrimonial, no podía quedar exento de discusiones entre ambos aún en

presencia de terceros. Esa conclusión ratifica mi impresión, junto con la elaborada por la Sra. Fiscal, que

no puede atribuírsele a la esposa una conducta injuriante respecto de su marido.

Las costas corresponde sean soportadas por el perdidoso, esto es del demandado reconviniente.

Dadas las consideraciones vertidas y lo previsto en el art. 202, incs. 4 y 5 del Cód. Civil, como también

las consideraciones expuestas precedentemente me llevan a fallar: I) Haciendo lugar a la demanda

promovida por E. C. B. contra A. A. C. a los efectos de obtener la disolución de su vínculo matrimonial

en un proceso de divorcio contradictorio, por encontrar el suscripto que el emplazado incurrió en las

causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso. II) Rechazando la acción reconvencional

deducida por A. A. C. contra E. C. B. a los efectos de que se declarara judicialmente que la actora

incurrió en la causal de injurias graves. III) Declarando disuelta la sociedad conyugal con los alcances

previstos en el art. 1306 del Cód. Civil en lo pertinente. IV) Disponiendo que las costas se soporten por

el demandado reconviniente (art. 68, Cod. Proc.). V) Regulando los honorario de los letrados

intervinientes: en $9700,00 (pesos nueve mil setecientos) los correspondientes al Dr. M. A. B., letrado

patrocinante de la parte actora y en $6400,00 (pesos seis mil cuatrocientos) en conjunto, los devengados

favor de los letrados patrocinantes del demandado, Dres. G. E. Y. T., M. A. K. y E. L. G.e. VI)

Ordenando se inscriba el presente decisorio en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas

de la Capital Federal, cuyo fin líbrese oficio y expídase testimonio para las partes. Notifíquese,

regístrese y oportunamente, archívese. — Miguel Ricardo Güiraldes.

Caso N° 5: Cfr.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A M. H. D. c. S. N. B. y otros s/

divorcio • 18/06/2012 publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/ 32323/2012

2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 18 de 2012.

Respecto de la sentencia de fs. 420/423, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Hugo Molteni dijo:

1°.- La sentencia de fs. 420/423 y su aclaratoria de fs. 428, admitió la demanda de divorcio por injurias

graves deducida por el actor, haciendo lugar asimismo a la reconvención también por injurias graves

formulada por la demandada. Por otra parte, tuvo por no configurada la causal de abandono voluntario y

malicioso alegada por la reconviniente, rechazando también el daño moral reclamado.-

En consecuencia, decretó el divorcio de H. D. M. y N. B. S. por culpa de ambos, por haber incurrido en

la causal de injurias graves e impuso las costas por su orden.-

Contra dicho decisorio se alzan las quejas de ambas partes.

2°.-Mediante la expresión de agravios de fs. 442/453, el actor se queja de que se haya hecho lugar a la

causal de injurias graves por haber incumplido la cuota de alimentos provisorios fijados en la instancia

de grado. Asimismo se agravia que, el Sr. Juez de grado no haya ponderado la totalidad de las injurias ni

producido la declaración testimonial de la hija de ambos, ofrecida por su parte. El presente memorial

mereció réplica por parte de la demandada que obra a fs. 465/467.

Por su parte la demandada reconviniente, expresó agravios a fs. 458/462, los que fueron respondidos por

el actor a fs. 471/485. Se ofende porque el Sr. Juez de grado no admitió la causal de abandono

voluntario y malicioso. Asimismo sostiene que, el "a quo" hizo una incorrecta evaluación de la prueba al

valorar unos mensajes de texto desconocidos por su parte, para determinar las injurias graves. Por

último, señaló que las maniobras de ocultamiento de las ganancias obtenidas durante el matrimonio de la

empresa ... S.A en fraude a la sociedad conyugal, y las desobediencias al pago de alimentos provisorios

perpetrados por el Sr. M., constituyen causales de injurias graves.

A fs. 492/495 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.


3°.- Respecto a la causal de injurias graves invocada por la parte demandada, sabido es que las injurias

se configuran con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o menoscabos hacia

el otro cónyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus justas susceptibilidades y de gravedad suficiente

según la educación, posición social o circunstancias particulares de cada caso (conf. Zannoni, "Derecho

Civil - Derecho de Familia", tomo 2, 2da. edición, pág. 83; Borda, "Familia", tomo 1, pág. 418 y sgtes.,

nº 507, entre otros). Comprende actos materiales o verbales, inclusive el abandono deliberado de los

deberes conyugales y la consecución de hechos tales que tornarían intolerable la vida en común (conf.

Belluscio, "Código Civil Comentado...", tomo I, pág. 711/12; Cám. Nac. Civil, Sala "D", La Ley 1180

pág. 739, entre muchos otros).

El incumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del deber de asistencia por el marido, pese a

contar con los medios necesarios para hacerlo, ya que era el presidente y mayor accionario de ... S.A, es

constitutiva de esta causal y ello surge de las constancias del juicio de alimentos provisorios que corre

por cuerda, demostrativas de la reticencia del esposo para cumplir con la sentencia que fijó alimentos

provisionales para la esposa, donde había incumplido con el pago de esa cuota alimentaria

correspondiente a los meses de diciembre de 2008, enero y febrero de 2009, con sus respectivas

expensas (ver. fs. 66).

Asimismo, debe ponderarse los planteos formulados a fs. 75/76 donde solicitó veinticuatro cuotas

suplementarias para afrontar la deuda de $7500, como así también el pedido de eximición del pago de

las expensas, en virtud de la cuota alimentaria fijada en la instancia de grado (ver. fs. 90/91).

A fs. 151, la actora volvió a intimar el pago de las cuotas provisorias fijadas por esta Sala (ver. fs.

145/146) que fuera notificada el día 21 de diciembre de 2009 (ver. fs. 148). Ante el incumplimiento, el

Sr. M. fue intimado a fs. 157 y acreditó el pago establecido en esta Alzada, recién el día 18 de febrero de

2010 (ver. 169).

A fs. 205, la actora solicitó que se trabe embargo sobre las diferencias de las sumas de cuotas

establecidas entre el sentenciante de grado y esta Alzada, a lo que el Sr Juez "a quo" hizo lugar por el

monto total de $11.000 (ver. fs. 208). Sin embargo, dicha resolución es apelada por el demandado, y esta

Sala declaró mal concedido el recurso interpuesto (fs. 224/225).

A fs. 234/235 el demandado requirió un nuevo pedido de cuotas suplementarias y cuestionó la suma

total de $11.000, intentando deducir la suma de $3837 a dicho monto. A fs. 243, el Sr. Juez "a quo"

rechazó por improcedente la suma que intentó restar e hizo lugar a la fijación de las cuotas solicitadas, lo

que motivó una nueva apelación del demandado a fs. 251/254. A fs. 267/268 Esta Alzada denegó el

recurso por haber sido resuelto con efectos de cosa juzgada, conforme resolución interlocutoria obrante

a fs. 224/225.

La amplia perspectiva que brinda el concepto de injurias graves permite calificar como tales a la

omisión en el cumplimiento de los deberes asistenciales de uno de los cónyuges respecto del otro, lo que

aquí se configuró con las reprochables conductas evasivas y dilatorias comprobables con los elementos

antes referidos, que constituyen un serio indicio de su desinterés hacia la suerte de su esposa, desde que

no se encuentra controvertido que al momento de producirse la separación, el esposo era el único que

sostenía económicamente a la familia, mientras la mujer se ocupaba de las tareas del hogar.

No cabe duda que los reiterados incumplimientos, principalmente en los primeros meses de la

separación, debieron repercutir gravemente en la mujer, que hasta entonces dependía únicamente de la

asistencia material del actor para poder vivir.

En este sentido, se ha resuelto que la falta de cumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del

deber de asistencia configura injurias graves (CNCiv. Sala E, set. 2-1968, LA LEY, 136-1068, 22.137-S;

CNCiv. Sala D, set. 24-1968, LA LEY, 134-609; CNCiv. Sala F, abril 19-1966, LA LEY, 123-225;

CNCiv. Sala D, dic. 20-1979, LA LEY, 1980-C-18; CNCiv. Sala G, julio 7-1981, Rep. La Ley, XLII,

946, sum. 27) Esa causal la constituye la falta de contribución al sostenimiento económico del hogar por

parte del marido, a pesar de contar con los medios para hacerlo o cuando su aporte es escaso y

desproporcionado con su situación económica (CNCiv. Sala D, agosto 8-1960, LA LEY, 101-789 y

CNCiv. Sala E, julio 29.1974, ED 61-209).

En definitiva, dicha desconsideración del marido para con su mujer, fundamentalmente en lo atinente a

la prestación alimentaria fijada judicialmente de manera provisoria, me llevan a disentir con el criterio

del Sr. Fiscal de Cámara, en cuanto considero que tal conducta tiene entidad para configurar las injurias

graves admitidas en la sentencia anterior.

4°.- A pesar de los esfuerzos de la demandada reconviniente en sus agravios, entiendo que el Sr. Juez de

grado hizo una correcta valoración con relación a la causal de injurias graves impetrada por el Sr. M. en

su demanda.


Cabe decir que la doctrina y la jurisprudencia son contestes al afirmar que los juicios de divorcio suelen

fundarse en hechos que no trascienden más allá del ámbito del hogar, por lo que sólo los más allegados

al matrimonio suelen tener conocimiento de dichas circunstancias. Por ello, las declaraciones de los

parientes, amigos íntimos, dependientes y personas que vivieron en el hogar conyugal, que en otros

juicios pueden ser subestimados o descartados, en este proceso cobran decisiva importancia, por ser

quienes perciben en mayor medida la intimidad de la pareja y sus conflictos y constituyen testigos

necesarios, sin perjuicio de que sus testimonios deben ser analizados con espíritu crítico e inclusive

desechados cuando revelen parcialidad (conf. mi voto en libre Nº 585.910 del día 28/12/2011).

Bajo este contexto, considero que también ha sido acreditado el trato despectivo que la demandada

prodigaba a su cónyuge, de lo que dan cuenta los testimonios obrantes en este expediente.

Así, la testigo M. A. R. manifestó en su declaración de fs. 255/255vta, respecto del trato que la Sra. S.

profería al actor, "En reiteradas ocasiones la forma de descalificarlo en grupo estando con gente...o

tratarlo de imbécil frente alguna discrepancia...la última vez que estuvieron juntos, estando Norma en la

casa de la testigo en un cumpleaños de su hija donde había mucha gente y estando Horacio sentado en

rueda de hombres en la mesa comiendo, no lo dejó termina de comer lo que había elegido y lo separó de

la mesa e hizo que se sentara al lado de ella quedando en evidencia ante todos como que él no podía

tener la elección de estar donde quería. Que esto fue en noviembre del año 1993, aproximadamente".

Este testimonio refiere asimismo a otro episodio relativo al cumpleaños de quince de la hija del

matrimonio, donde sostiene que la abuela "No fue invitada, no estuvo. En el último cumpleaños que la

testigo vio a la madre del Sr. M. fue cuando M. tenía 10/11 años, después no la vio más y en el quince

no estaba invitada. Que lo sabe porque era comentario previo a la organización del cumpleaños de M.,

que si iba C. (la suegra) N. no iba.- Dicho por la propia N." (cfr. fs 255vta).

A su vez, la deponente S. O. -quien conoce al matrimonio hace muchos años- también da cuenta de los

malos tratos que la demandada le profería al Sr. M. y su familia, "...N. realmente maltrataba mucho al

padre de H. en su mesa, el Sr. G., y lo trataba con expresiones tales como "cállese G., no sea boludo".-

También le hacía que se levantara de la mesa se fuera a comer la fruta al lavadero porque ella decía que

le hacía mal el olor, por ejemplo de la mandarina, por lo cual G. se levantaba de su propia mesa e iba a

comer la fruta solo, parado en el lavadero de su casa" (cfr. fs. 272vta).

Respecto al matrimonio, afirmó "N. y H. iban a la casa de la dicente cuando ya estaba casada, todos los

domingos, por la tarde y mayormente se quedaban a cenar. Tanto en esas ocasiones como cumpleaños

de la testigo o del hijo en el que ellos iban, escuchaban constantemente todos los presentes como N. lo

trataba a H. con distintas expresiones como "sos un boludo", "vos qué sabes, sos un tarado", frases

normales. La madre de la dicente que conoce a Norma desde hace muchos años quedaba mal y le decía

como es que Norma trataba de esa forma a su marido" (cfr. fs. 272vta/273).

En igual sentido, el Sr. D., al prestar su declaración a fs. 276/277, relata haber presenciado y observado

escenas de discusión y maltrato de parte de Seppi hacia su esposo. Al describir la situación afirmó que

"N. empezó una discusión muy desencajada por fotografías que H. tenía de la adolescencia de él, de

amigos y le rompió esas fotos e intento tirarle la máquina de fotos... ella continuamente utilizaba

palabras "sos un imbécil", "vos no sabes nada" "sos un boludo" descalificándolo. Asimismo relato que,

"una vez que estaban reunidos como matrimonio en un restaurant, N. habló de una foto que el testigo

había sacado a M. cuando recién empezaba a caminar, que el testigo le había dado a H. y al padre de él,

G., le había pedido una copia, durante la comida en el restaurant N. le recriminó airadamente porque le

había dado esa copia al abuelo diciéndole que nadie tenía el derecho incluido el padre de darle una foto a

los abuelos de M., ahí interviene H. y ella nuevamente le dice "vos no te metas, acá, soy yo la única que

dice quien puede tener una foto de mi hija". La fecha aproximada de este episodio es en el año 1987.

(cfr. 276vta).

Más allá de las críticas de la demandada reconviniente acerca del tiempo transcurrido, la relación o los

intereses que unen a los testigos con el actor, es innegable que dichas declaraciones dan cuenta de los

maltratos e improperios que la Sra. S. le propinaba al Sr. M.. Es claro que el tenor de este tipo de

apreciaciones, reveladas en el marco de un almuerzo, una cena o en una reunión social, efectuadas fuera

del contexto de la conversación que se desenvolvía, tienen virtualidad suficiente para ser recordadas por

todos los testigos que participaron en el encuentro como una actitud francamente agraviante hacia la otra

persona.

Todos estos testimonios alcanzan para tener por acreditada la falta de consideración y respeto que la

recurrente tenía hacia su esposo, dejando en evidencia que el comportamiento de la mujer generó

situaciones incompatible al respeto que se deben los cónyuges.


En virtud de lo expuesto, y conforme las probanzas arrimadas a este expediente, debo también coincidir

con el criterio del Sr. Magistrado de grado en tanto tuvo por acreditada la culpabilidad de la recurrente.

5°.- Frente a este panorama, el retiro del Sr. M. del hogar conyugal obedeció sin dudas a razones

legítimas y por tanto no debe ser considerado como "abandono voluntario y malicioso", más aun cuando

quedó acreditada la culpa de la demandada por "injurias graves".

Lo dispuesto precedentemente, coincide plenamente con lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia, en

tanto afirman que el abandono voluntario y malicioso previsto como causal en el inciso 5º del artículo

202 del Código Civil, se refiere al alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común por motivos que

le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse de las obligaciones emergentes del

matrimonio, en particular las de cohabitación y asistencia. En efecto, debe ser voluntario en el sentido de

que no haya sido determinado por causas atendibles y ajenas a la intención del que lo comete, y

malicioso, es decir premeditado y con el propósito de eludir esos deberes y responsabilidades recíprocas

que la ley impone a los cónyuges (conf. Zannoni, op. cit. págs. 95 y sgtes; mi voto en Libre nº 123.892

del 24/5/93 y su citas, n° 502.823 del 30-09-08, entre otros).

De tal suerte, el abandono sólo sería excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se

encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa, o cuando el clima de la cohabitación

se torna francamente intolerable (conf. esta Sala en L. 157.022 del 28/3/95, entre otros), que es,

ciertamente, la situación por la que se atravesaba en el hogar de las partes porque, la relación entre ellos

era de una tirantez insostenible, que justificaba el alejamiento del marido. Es que cuando éste sobreviene

como resultado del deterioro del vínculo, que se venía manifestando -casi desde el comienzo del

matrimonio- en reiteradas y enojosas expresiones que indudablemente redundaban en desmedro de la

convivencia, tornándola insoportable, ello es suficiente para desvirtuar la presunción desfavorable que

pesa en contra del marido que dejó el hogar conyugal (esta Sala, L 274.464 del 20/3/00).

De allí que corresponda mantener el criterio desestimatorio adoptado por la sentencia de la anterior

instancia.

6°.- Por último, analizaré las quejas referidas al rechazo de las injurias graves que la demandada

recurrente le imputó a su esposo con fundamento en el desapoderamiento y ocultamiento patrimonial de

bienes de la sociedad ... S.A.

El Sr. Juez "a-quo" rechazó esta causal ante la falta de prueba que despejara las dudas respecto de tal

extremo y, ahora, los agravios no logran desvirtuar la realidad de esa orfandad probatoria tendiente a

acreditar dicha circunstancia. En efecto, como bien lo destacara el dictamen del Fiscal de Cámara (vr. fs.

494vta), no puede concluirse que tal situación haya tenido en miras perjudicar los intereses

patrimoniales de la demandada, lo que debió demostrarse fehacientemente atento a la administración

que ejercía el marido. De tomas formas, las cuestiones referidas a dichos bienes habrán de ser dilucidada

en la etapa de liquidación de la sociedad conyugal.

En definitiva, los argumentos señalados en los agravios en torno a los beneficios o titularidad de

inmuebles, carecen de la relevancia que pretende otorgarle la demandada a los efectos de configurar una

conducta injuriante por parte de aquél.

7º.- En síntesis, entiendo que corresponde confirmar la sentencia dictada, en todo lo que fuera motivo de

recurso.

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por su orden, en atención al vencimiento parcial y

recíproco de los litigantes (art. 71 del Código Procesal).

Los Dres. Sebastián Picasso y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las

expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de fs.420/423,

en cuanto fuera motivo de agravios. Costas por su orden.

Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese y devuélvase. — Hugo Molteni. — Sebastián Picasso. — Ricardo Li Rosi.

3. bolillas 3 y 5 casos prácticos dp vi_b

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