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LAUæÜ AitBYTRAi bE bEizEbiYI5EPf1AYbiZYA
Lima 24 de Noviembre del 2004
D1rMA1DLfYiE LISA Contratistas Generales SRL
DEMANDADO Empresa Nacional de Puertos SA
RNAPU SATRIBUNAL ARBITRAL Dr Luis Ubillas Ramírez Presidente
Dr Luis Meneses Marroquín Arbitro
Dr Aurelio Moncada JimØnez `rbitro
iriiriY13AL entro de Conciliación Arbitraje y Peritaje
del Consejo Departamental de Ingenierosde Lima sito en 1Vlarconi Iri 210 San
Isidro Lima
ANEIbEN
Iabiendo cumplido las partes con nominar a sus Ærbitros y Østos
con designar al tercer Ærbitro y presidente del Tribunal se instaló el
Tribunal Arbitral suscribiØndose el acta respectiva el 02042004
en la cual se indicó que el proceso arbitral sería Nacional y de
Derecho se designó la sede del tribunal y se establecieron las
del proceso entre otros aspectos
Con fecha1002004 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento
Conc ción y Fijación de Puntos Controvertidos donde las partes
no bacon a conciliación alguna y se lijaron como puntos
con overtidos los siguientes
1 Determinar si procede o no otorgar la ampliación de plazo por
138 días
1
2 Determinar si procede o no reconocer mayores gastos generalescomo consecuencia de la ampliación de plazo antes indicada
ascendente tS 11551355 incluido IGV con precios al 31 de
Enero del 2i03 Este punto cvntrovertido fue aclarado a travcs de
la ResoluciíiiN 03 del 07052004 en el sentido qœe el referido
monto corresponde a mayores costos directos
3 Determinas si procede o no reconocer mayores costos directos por
S 18349286 incluido IGV con precios al 31 de Enero del
2003 Este punto controvertido fue aclarado a travØs de la
Resolución V 3 del 07052004 en el sentido que el referido
monto corresponde a mayores gastos generales
4 Determinar si procede o no reajustar los mayores gastos
generales y los mayores costos directos desde enero del 2003
hasta la fecha real de pago con el índice de precios N 39 del
INEI
5 Determinar a cual de las partes corresponde asumir las costas y
costvs del presente proceso
Lon fecha 13092004 se llevó a cabo la Audiencia ilInforme Oral
de las partes y el 11102004 se dictó la Resolución N 15 mediante
la cual el Tribunal Arbitral acordó TRA˝GASE para laudar
PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE
Segœn la demanda pruebas Alegatos e informe oral del
e andante su reclamo se circunscribe a que la DemÆndada le
recoriozca una ampliación de l de 138 días calendario debido a
la de ora en la aprobación y ejecución del Adicional N 02 causales
que su criterio afectaron el Calendario de Avance de Obra al
extr o de postergar la ejecución de partidas contrÆctuales que
de ndían de la aprobación y ejecución del referido Adicional
Seæala tambiØn el Demandante que el Adicional N 02 por superar
al 10 del monto del contrato tuvo que ser tramitado ante la
2
Contraloría General de la Repœblica y que ello sustenta la
ampliación de plazo que solicita
Reclama tambicii el Demandante que la ampliación de plazo por 138
días calendario le concede derecho al cobro de mayores Costos
Directos por S 11551335 incluido IGV y de Mayores Gastos
Generales por 18349286 incluido IGV y que tales conceptos
deben reajustas se en base al índice de precios N 39 del INEI desde
el mes de Enero del 2003 en razón que los precios del monto del
contrato corresponden al31012003
Asimismo reclama el Demandante que el Demandado le devuelva
los honorarios arbitrales costas y costos que le ha ocasionado el
presente proceso arbitral
ARGUMENTOS DEL DEMANDADO RESPECTO DE LAS
PRETENSIONES DEL DEMANDANTE
Por su parte el Demandado en su escrito de contestación a la
Demanda pruebas alegatos e informe oral niega y contradice las
pretensiones del Demandante seæalando que la solicitud de
ampliación de plazo del Demandante comprende 111 días por
paralización de partidas contractuales por la ejecución previa del
Adi Tonal N 02 78 días calendario por demora en el pago de
valo izaciones y 138 días calendario por demora en la entrega de
mat ríales por parte de la Entidad sin que presente fundamentos ni
me os probatorios que sustenten tal reclamo y que no hace
r erencia al presupuesto Adicional N O1 ni a las ampliaciónes de
plazo N O1 02 03 y 04 otorgadas por los Adicionales N O1 y 02
que tienen relación con el reclamo del Demandante
3
Indica el Demandado que la Resolución de Vicecontralor N 060
2003CG fue Hecha de conocimiento del Contratista el 12122003
vía fax así coiiio por Cuaderno de Obra mediante Asiento N 388
del 12122013 por lo que en esta fecha se le notificó al
Demandante la aprobación del Adicional N 02 por parte de la
Contraloría general de la Repœblica Asimismo indica el
Demandado cltie ENAPU SA aprobó las ampliaciones de plazo N
03 y N 04 Icor 08 y 58 días calendario por la ejecución del
mencionado ldicional N 02 y que el Demandante pretende
confundir al Tribunal al indicar que la fecha de culminación de la
obra corresponde al 12022004 cuando en realidad es el
25012004
Seæala el Demandado que no siendo procedente la causal de
ampliación de plazo resulta improcedente el reconocimiento de
mayores gastos generales y que con respecto a los mayores costos
directos la ejecución de las partidas grupo electrógeno limpieza
permanente de obra trazo replanteo y topografía de obra
seæalización para seguridad de obra costo de estadía en dique seco
pontón N 03 y costo de estadía en dique seco Pontón N 05 no
han sido solicitados durante la ejecución de la obra tampoco han
sido autorizÆdós por la Supervisión ni por ENAPU SA y que
constituyen un presupuesto adicional cuyo costo no cumple con el
cu 159 del DS N 012001PCM el cual indica que todo
adicion de obra debe contar previamente con la autorización del
titular del pliego o la mÆxima autoridad administrativa de la entidad
contr tante y que tampoco cumple con el artículo 160 del DS N
O1 2001PCM ya que al superar el 05 del monto contractual
requiere previamente de la autorización de la Contraloría General de
la Repœblica
4
Sostiene tambirn el Demandado que los atrasos de obra han
obedecido a lÆ falta de previsión de encontrar el varadero para
trasladar e pon ón N 03 y de atrasos en el suministro de materiales
para la obra qie debía realizar el Demandante y que ademÆs no
impugnó las resoluciones por las cuales ENAPU SA otorgó 08 y 58
días de ampliación de plazo por la ejecución del Adicional N 02
CONSIDERANDO
Del anÆlisis aIs argumentos y pruebas aportadas por las partes se
advierte que la presente Controversia se circunscribe a determinar si
corresponde o no otorgar al Demandante como ampliación de plazo
138 días calendario para la ejecución de la obra Rehabilitación de
los Pontones N 03 y 05 del Muelle del Terminal Portuario de
Iquitosn debido ala demoró en la aprobación y ejecución del
Adicional N 02 por lo que para resolver este caso corresponde
determinar la existencia de las causales invocadas por el
Demandante y si Østas afectaron al calendario de Avance de obrar
de tal forma que amerite una ampliación de plazo por los 138 días
calendario y sí tal ampliación conlleva al reconocimiento y pago de
mayores costos directos mayores gastos generales y reajustes a
favor del Demandante de acuerdo al contrato de obra suscrito por
las partes y dispositivos legales vigentes al momento de suscribir
am s partes dicho contrato yen base a ello pronunciarse sobre
os pu tos controvertidos siguientes
1Res ecto a que si procede o no otorgar ampliación de plazo por
13 días calendario
Segœn se desprende de la documentación obrante en autos las
partes suscribieron el 27062003 el Contrato N 282003
5
ENAPU SAGL para la ejecución de la obra Rehabilitación de
los Ponton N 3 y N 5 del Muelle Flotante del Terminal
Portuario dllquitosn al amparo de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobada por la Ley N 26850 su
Reglamento aprobado por DS N0132001PCMmodificado por
DS N 079 2001PCM y Texto Único Ordenado aprobado por
DS N 0122001PCM De acuerdo a la ClÆusula Primera del
referido contrato la obra fue adjudicada al Demandante
mediante Licitación Pœblica Nacional N 00042003 y por un
monto de S108320602 y segœn la ClÆusula Tercera dicha
obra debía ejecutarse en un plazo de 75 días calendario el cual
debía computarse de acuerdo al Artículo 145 del DS N 013
2001PCM y segœn las ClÆusulas DØcimo Tercera y DØcimo
Sexta del referido contrato forma parte del citado contrato el
Calendario de Avance de Obra
Segœn el Calendario GANTT de Avance de Obra actualizado a la
fecha de inicio obrante igualmente en autos se observa que el
r
plazo de 75 días calendario pactado contractualmente se inicia
el 12072003 y finaliza el 24092003 y que la partida
Estructura de Acero cambio de planchas del Pontón N 03
debía ejecutarse en 17 días calendario e iniciarse el 150803 y
culminarse el 310803 Asimismo segœn el referido calendario y
e ac rdo a lo manifestado por las partes en este proceso de la
ejecuci n de la referida partida depende la ejecución de otras
partid s de la obra como son pintura maniobras de salida del
pont traslado de los pontones elementos de interconexión
stalación de winches anclas de concreto fabricación de
tapajuntas riego de liga y carpeta asfÆltica
6
v
Se observa tambiØn que el Oficio N 1862003 ENAPUSAGIMde fecha 12122003 mediante el cual el Demandado notificó al
Demandanec la aprobación del Adicional N 02 fue recepcionado
por el Deriiandante el 16122003 y que con este oficio el
Demandada hizo entrega al Demandante el Oficio N 6642003
CGVC y i Resolución de Vicecontralor N0602003CG del
12122003 mediante los cuales la Contraloría General de la
Repœblica aprobó la ejecución del Adicional N 02 por S
56757009
Del fax clcl oficio N 1862003ENAPU SAGIM que el
Demandado sostiene hizo llegar al Demandante el 12122003 no
existe enaitos el cargo de su recepción por el Demandado en la
indicada feha yen cuantó a la anotación en el Cuaderno de
Obra sobre la aprobación de la Contraloría General de la
Repœblica cfel Adicional N 02 no puede tomarse en cuenta tal
anotación como aprobación de dicho adicional toda vez que
tratÆndose de una modificación del contrato el documento que
formaliza dicha modificación debe ser suscrito por la mÆxima
autoridad administrativa de la Entidad y notificado al Contratista
en forma personal consecuentemente la notificación al
Demandante sobre la aprobación del Adicional N 02 es el
16122003 Por tanto la afectación del Calendario de Avance de
por demora en la aprobación del Adicional N 02 es desde
el 15082003 hasta el 16122003 esto es por 124 días
calend io
En anto al plazo que corresponde a la ejecución del Adicional
N 02 se tiene que de la Resolución de ViceContralor N 060
2003CG del 12122003 forma parte el Informe TØcnico N 059
2003CGOEA de fecha 09122003 el cual indica en su numeral
7
4 del rubrri II CONCLUSIONES que el Adicional N 02 se generó
por hechos imprevisibles y por deficiencias y omisiones del
expedienteIØcnico y en el ítem 0304 del numeral 9 que el
mayor mei i sedo de la partida Estructura de Acero cambio de
planchas s de 3951162 kgs por lo que siendo el metrado
contractual de7087fL1 kgs pactado a ejecutarse en 17 días
calendario el plazo de ejecución del Mayor Metrado que
corresponde al Adicional N 02 es de 95 días calendario lo cual
afectó tambiØn al Calendario de Avance de Obra
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado al amparo
de la cual las partes celebraron el contrato de obra establece en
su artículo 42 que el Contratista podrÆ solicitar ampliaciones
de plazo pratrasos yo paralizaciones ajenas a su voluntad
atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario
contractual Asimismo el artículo 155 del DS N 0132001
PCM establece que el contratista tendrÆ derecho a ampliaciones
de plazo siempre que la demora afecte el Calendario General y
cuando la ejecución de obras adicionales conlleve la modificación
del Calendario de Avance de obra y el artículo 159 del indicado
dispositivo legal modificado por el DS N 0792001PCM que
sólo procede la ejecución de obras adicionales cuando se cuente
preví ente con la Resolución del titular del pliego o la mÆxima
autor dad administrativa de la entidad
Por onsiguiente de acuerdo a los dispositivos legales invocados
y al anÆlisis efectuado corresponde al Demandado una
ampliación de plazo por 124 días calendario por demora en la
aprobación del Adicional N 02 y 95 días calendario por la
8
ejecución rlel mencionado Adicional en razón que dichas
causales na son imputables al Demandado y afectaron al
Calendario ele Avance de Obra y por consiguiente al plazo de
ejecución clr obra toda vez que defasaron la ejecución de
partidas contractuales pactadas entre las partes
Sin embarga se desprende tambiØn de autos que el Demandado
otorgó aanliaciones de plazo de la forma siguienteMediante Resolución de Gerencia General N 0142004
ENAPU SAGG de fecha 07012004 el Demandado otorgó08 días de ampliación de plazo por paralizaciones no
imputables al Contratista generados por la necesidad del
Cambio rle Planchas no previstas en el expediente tØcnico y el
trÆmite respectivo ante la Contraloría General de la Repœblicadel Adicional N 02 con el reconocimiento de mayores gastos
generales y 58 días de ampliación de plazo por la ejecución de
mayores metrados y partidas complementarias del referido
Adicional
Mediante Resolución de Gerencia General N 1342004
ENAPUSAGG de fecha26022004 el Demandado defasa el
tØrmino del plazo de obra del25012004 al 17022004 por
ejecución de partidas contractuales por efecto del Presupuesto
Adicional N 02 Este hecho constituye en sí una ampliaciónd o de 23 días calendario por la ejecución del referido
Adicional En esta Resolución el Demandado realiza un
resum del plazo de obra donde considera las ampliacionesde pl o N O1 y 02 por 10 y 47 días calendario que
corre ponden a la ejecución del Adicional N O1 y las
liaciones de plazo por 08 y 58 días calendarió otorgadas
por la ejecución del Adicional N 02 determinando que todas
9
ellas defasan el plazo de ejecución de obra al 17022004
fecha a partir de la cual debe contabilizarse la ampliación a
definirse cn el presente caso
El Adiciila1 N O1 se generó y aprobó con anterioridad al
Adiciona I N 02 siendo así las ampliaciones por
paralizaciones y ejecución del Adicional N O1 no se traslapan
ni afectailas ampliaciones a otorgarse por el Adicional N 02
En mØrito a los antecedentes descritos a los 124 días de
ampliación le plazo por demora en la aprobación del Adicional N
02 debe deducirse los 08 días otorgados mediante la Resolución
N 0142004 ENAPU SAGG correspondiØndole por esta
causal solamente 116 días calendario de ampliación de plazo y
de los 95 días de ampliación de plazo que corresponde
propiamente por la ejecución del Adicional N 02 debe deducirse
los 58 días otorgados en la referida Resolución y los 23 días que
se otorgó mediante la Resolución N 1342004ENAPU SAGGJ
correspondiØndole œnicamente 14 días calendario de ampliación
de plazo por la ejecución del Adicional N 02 Sumando dichas
causales se tiene una ampliación de plazo total de 130 días
calendario que debe computarse a partir del 18022004 al
27062004 en razón que mediante la Resolución de Gerencia
eral N 1342004 ENAPU SAGG de fecha 26022004 se
deter inó que las ampliaciónes dØ plazo otorgadas anteriormente
vence el 17022004 Se adjunta el cuadro demostrativo de
ampl aciones de plazo ANÉXO N O1
2 especto a que si procede o no reconocer mayores costos directos
por S 11551355 incluido IGV con precios al 31012003
10
Sobre este punto se tiene que el artículo 136 del DS N 013
2001PCMModificado por el DS N 0792001PCM establece
en forma cxlresa que las ampliaciones de plazo darÆn lugar al
pago de los costos directos que corresponda los que en el
presente caso vienen a constituir el costo directo de las partidas
reclamadas or el Demandante las mismas que se han visto
ampliadas pirel trÆmite y ejecución del Adicional N 02 por lo
que corresondiendo ampliar el plazo de obra en 130 días
calendario corresponde tambiØn extender el costo de dichas
partidas por el mismo plazo de acuerdo al costo unitario
detallado por el Demandante en el escrito de su demanda
aspecto que no ha sido objetado por el Demandado en el presente
proceso
Los Mayores Costos Directos en reclamo no pudieron tramitarse
anteriormenle como alega el Demandante sino hasta que se
resuelva las ampliaciones de plazo que corresponde en el
presente caso a partir de lo cual reciØn es posible cuantificar el
monto de Østos y en lo que se refiere a la competencia de este
Tribunal para resolver esta controversia ello estÆ amparado por
el artículo 33 de la Ley N 26572 y por lo pactado en la ClÆusula
DØcimo Quinta del contrato suscrito por las partes el27062003
Por consiguiente el monto a reconocer y pagar al Demandante
por Mayores Costos Directos se especifica a continuación
ITEDt DEBCRIPCIÓF s 7 IMPORTB
010200 Orupo ElectrGgeno 12285 130 1597050
010300 Lim plczn pcrmenentc de obra 6590 130 1116700
020600 Trezo replanteo y topografie obra 22147 130 2679110
02070ScæalizaciAn para seguridad de obra 3855 130 501150
030 00Costo de estadía en dique seco Pontón g431 130 1226030N03
40200Costra de estadía eit dique seco Pontón 9431 130 1226030N OS
TOTAL S 8546070
S 598225SUBTOTAL S 9144295
IOV 19 S 1737416
rorwzaswaw 8 10881711
SON CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS DIEZ YSIETE Y I1100 NUEVOS 9OLE9
11
El referidorionto comprende precios al31012003
3Respecto que si procede o no reconocer mayores gastosgenerales prS 18349286 incluido IGV con precios al 31 de
Enero del 21103
Con respecl o a este punto controvertido se tienØ que el artículo
136 del DS N0132001PCM modificado por el DS N 079
2001PCM establece que las ampliaciones de plazo darÆn lugaral pago de gastos generales y que el mismo se calcula dividiendo
los gastos generales del cóntrato entre el nœmero de días del
plazo contractual y el artículo 156 del DS N0132001PCM
que el pago de gastos generales serÆ por la ampliación otorgadasalvo en l caso de obras adicionales que cuenten con
presupuestos específicos
En el presente caso como se ha analizado en el primer punto
controvertido la ampliación de plazo que estaría afecto al pago
de gastos generales sería la que corresponde a la causal por
demora en la aprobación del Adicional N 02 determinado en 116
días calendario puesto que los 14 días restantes corresponden
propiamente ala ejecución del indicado Adicional que cuenta
con presupuesto específico y con sus respectivos gastosales
Por t to teniendo en cuenta que el gasto general del contrato
ascie de a S 8380182 y el plazo contractual es de 75 días
cal dario el gasto general diario es de S 111736 que
multiplicado por 116 días calendario resulta S 12961376 mÆs
el 19 del IGV resulta un monto total de S 15424037 Ciento
12
cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta y 37 100 nuevos
soles
En cuanto t la fecha que correspondería a los Mayores Gastos
Generales se tiene que los precios del contrato corresponde al
31012003 por consiguiente el monto de los gastos generales
por la ampliación de plazo de 116 días comprende precios al
31012003
4Con respelo a si procede o no reajustar los mayores gastos
generales y los mayores costos directos desde Enero del 2003
hasta la fecha real de pago con el índice de precios N 39 del
INEI
En cuanto al reajuste de los mayores gastos generales se tiene
que el artículo 156 del DS N0132001PCM establece que los
gastos generales por ampliaciones de plazo deben reajustarse con
la fórmula ipro en donde IP es el índice de precios N 39
aprobado por el INEI que corresponde al mes en que se ejecuta
la ampliación de plazo y Io corresponde al mes del presupuesto
de referencia En el presente caso la ampliación de plazo afecto
al pago de mayores gastos generales es de 116 días calendario a
computarse desde el 18022004 hasta el 12062004 por lo que
el reajuste de los mayores gastos generales debe comprender a
eriodo utilizando el índice 39 desde Enero del 2003 no
siend pósíble aplicar mas reajustes a partir del mes de Junio del
2004 por cuanto no estÆ previsto en la Ley de Contrataciones y
Adq siciones del Estado su Reglamento y modificatorias ni en
el ontrato suscrito por las partes Debe tenerse en cuenta sobre
este particular que el artículo 153 del DS N0132001PCM
establece en su œltimo pÆrrafo que a partir del vencimiento del
13
plazo para el pago de las valorizaciones el contraüsta tendrÆ
derecho al pago de intereses legales y en el penœltimo pÆrrafo
que las valorizaciones deben pagarse en el íUles siguiente siendo
así y teniendo en cuenta que los gastos generales forman parte
del presupuesto del contrato y por consiguiente de las
valorizaciones lo que corresponde aplicar a la valorización de
mayores gastos generales por la ampliación de plazo de 115 días
calendario y sus reajustes es intereses legales a partir del
0102004 toda vez que los mayores gastos generales debieron
pagarse en el mes de Julio del 2004 mes siguiente de vencido la
ampliación de plazo por 115 dias calendario Dichos intereses
deben aplicarse hasta la fecha real de pago de los mayores gastos
generales y sus reajustes
n cuanto al reajuste de los mayores costos directos se tiene que
la fórmula polinómica que reajusta el costo de obra de acuerdo
al artículo 44 del bS IV 0132001PCN˝ modificado por el bS
N 0792001PCM es para la totalidad de las partidas que
conforman la estructura del presupuesto de la obra no siendo
posible distinguir que parte de dicha fórmula deberÆ aplicarse
para las partidas cuyo mayor costo directo reclama el
Demandante por lo que no corresponde el reajuste que reclama
el bemandante lo que si debe aplicarse son los intereses legales
que establece el artículo 153 antes mencionado a partir de la
e edición del presente laudo hasta la fecha real de pago de los
m ores costos directos
LA O
n mØrito a los fundamentos y consideraciones expuestas el
Tribunal Arbitral en mayoría Lauda
14
1 Declarando fundada en parte la pretensión de ampliación de
plazo reclamada por el Demandante debiendo reconocerle el
Demandado 130 ciento treinta días calendario de ampliaciónde plazo el cual comprende i i6 días calendario por demora en
la aprobación del Adicional N 02 y 14 días calendario por la
ejecución de Øste Dicha ampliación debe contabilizarse desde
el 18022004 al27062004
2 Declarando fundada en parte la pretensión de pago de mayores
costos directos reclamada por el Demandante debiendo el
Demandado reconocer y pagar al Demandante el monto de S
i088i7iiCiento ocho mil ochocientos diez ysiete yiii00nuevos soles incluido IGV monto que comprende precios al
31012003
3 Declarando fundada en parte la pretensión del pago de mayores
gastos generales reclamada por el Demandante debiendo el
Demandado reconocer y pagar al Demandante el monto de S
15424037 Ciento cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta
y 37 100 nuevos soles incluido IGV monto que corresponde a
la ampliación de plazo por ií6 días calendario por demora en
aprobaz el Adicional N 02 El indicado monto comprende
precios al31012003
4 DeclazÆndo fundada en parte la pretensión de el pago de
reajus s debiendo el Demandado reconocer y pagar al
Dem dante el reajuste de Mayores Gastos Generales en base
al ce 39 del INEI desde Enero del 2003 hasta eI periodoe corresponde a la ampliación de plazo por 116 días
calendario y con interesØs legales a partir del Oi082004
15
hasta la fecha real de pago En cuanto a los mayores costos
directos deben aplicarse intereses legales a partir de la
expedición del presente Laudo hasta la fecha real de pago
5 Declarando que las partes deben asumir los costos y costas del
presente proceso arbitral en forma proporcional
Regístrese Notifíquese y Archívese
r
Luís Ub Ramírez A Øiio ada JimØnez
isresid nte `rbitro
in I
M gro Chu ca alomino
secretaria
16
Expediente 0042004
Demandante USA CONTRATISTAS GENERALES SRL
Demandado ENAPU SA
Obra Licitación Pœblica Nacional 00042003
Rehabilitación de los Pontones 3 y 5 del
Muelle Flotante del Terminal Portuario de
Iquitos
Las consideraciones y el voto del Arbitro Luis Meneses
Marroquín son los siguientesLA DEMANDA Y PETITORIO
La demanda contiene el petitorio concreto que se indica a
continuación
Que se le Otorgue 138 días calendario de ampliación de
plazo contractual por la ejecución del Adicional No02
El pago de mayores gastos generales previsto en el
artículo 156 del Reglamento aprobado por el Decreto
Supremo No 0132001PCM por un monto de S11551355El paga de mayores costos directos previstos en el
artículo 135 del mismo Reglamento del TUO de la Ley26850 segœn la modificación aprobada por el Decreto
Supremo 0792001PCM por un monto de S 13849286Que los conceptos precedentes sean reajustados desde
enero 2003 hasta la fecha real de pago con el índice 39
INE˝ porque el costo de obra pactado en el contrato
contiene precios al 31012003 ya que conforme a la
clÆusœla novena del Contrato Øste se reajusta con la
fórmula polinómicaAsimismo expresa la parte demandante que le
corresponde el pago de los conceptos antes relacionados
porque la ampliación de plazo obedece a una modificación
del Expediente TØcnico del Contrato debido a la mayorutilización de estructura de acero cambio de planchasque es una causal imputable a ENAPU que desfasó la
ejecución de partidas contractuales y con ello la
finalización del plazo de obra
Solicita tambiØn precisar que el pago de mayores gastosgenerales y los mayores costos directos que se demandason independientes de los que corresponden por
valorizaciones contractuales y por adicionales de obra
Pide la devolución de los honorarios profesionales y
costas y costos originados por el arbitraje
Los medios probatorios invocados por el demandante como
sustento de su pretensión son los siguientes
1
En primer tØrmino el contrato de obra que fija montode obra los reajustes con Fórmulas Polinómicas y lasumisión de la controversia al arbitrajeEl Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado cuyos artículos 159 y 160sobre la aprobación y autorización directa de
presupuestos adicionales y los casos de ingerencia de
la Contraloría General de la Repœblica y que asimismoel artículo 156 que regula las ampliaciones de plazo que
generan como efecto el reconocimiento de Mayores Gastos
Generales y el reajuste con el Indice 39 INEI
Artículo 136 del Reglamento de la Ley segœn la
modificación establecida por el Decreto Supremo 079
2001PCM que seæala en su pÆrrafo tercero que las
ampliaciones de plazo darÆn lugar al pago de costos
directos aparte de los gastos generalesLa Resolœción del Vice Contralor No 0602003CG del
12122003 que autoriza la ejecución del adicional 02
por un monto de S 56757009LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
La ContestÆción de la demanda efectuada por ENAPU SA se
ha producido enumerando actos administrativos y su
contenido en la forma siguiente
La Resolución de Gerencia General 6532003ENAPU SA GGaprobó el Presupuesto Deductivo O1 y fue notificada el
2492003
La Resolución de Gerencia General 654A2003 aprobó el
Presupuesto Adicional O1 por un monto de S29192906 fue notificado el 2692003
La RØsolución de Gerencia General 7162003ENAPU SA GGaprobó las ampliaciones de plazo O1 y 02 por diez ycuarenta y siete días y fue notificada el 15102003
La Resolución de Gerencia General 7362003ENAPU SA GGaprobó el Presupuesto Adicional 02 por un monto de S57268845 con un porcentaje acumulado de incrementodel orden del 55688 lo que motivó el pedido deautorización dispuesto en la Ley por parte de la
Contraloría General de la Repœblica para su ejecución y
pago lo que se produjo mediante la Resolución de Vice
Contralor 0602003CG por un monto de S 56757009que se notificó el 12122003
La Resolución de Gerencia General 0142004ENAPU SA GG
aprobó las ampliaciones de plazo 03 y 04 por ocho y
cincuenta y ocho días notificada el712004
Expresa asimismo ENAPU SA que con carta USA021
20040 del 1622004 y Asientos 545 546 y 547 del
Cuaderno de Obra la demandante solicitó ampliación por
i paralización de partidas contractuales por la
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ejecución previa del Adicional 02 por 11 días ii porla demora en el pago de valorizaciones 78 días y
iii por demora en la entrega de materiales 138 días
Que la Resolución de Gerencia General 1342004ENAPU SA
GG de 26204 declaró improcedentes las ampliacionessolicitadas y rectificó la fecha de culminación de laobra de12512004 al 1722004 por la ejecución de
partidas contractuales que no fueron consideradas porefecto de la aprobación y ejecución del presupuestoadicional 02
Que mediante Carta USA02820040 del 2722004 elContratista expresó su desacuerdo con lo resueltoœnicamente en lo que respecta a la solicitud de
ampliación de plazo de 138 días solicitando someter
Østa controversia a arbitraje de derecho
El anÆlisis tØcnico de los hechos que propone ENAPU seæala
que la Carta USA02120040 de 16204 y los asientos del
Cuaderno de Obra Nos 545 546 547 de la demandante pidenampliaciones por siguientes causales
I Paralización de partidas contractuales por ejecución previa deladicional 02111 días calendario
II Por demora en el pago de valorizaciones 78 días calendario
IIIPor demora en la entrega de materiales 138 días calendario
La demanda nó se refiere a la solicitud de ampliación porlas causales II y III demora en el pago de valorizaciones
y demora en la entrega de materiales en los antecedentes yel petitorio es decir no hay fundamento ni medios
probatorios para sustentar su reclamo en tales causales el
contratista se ha desistido de estas causales y se aboca a
la primera causal paralización de partidas contractuales
por ejecución previa del Ædicional 02
La demanda no hace referencia al Presupuesto Adicional No
O1 ni a las ampliaciones de plazo 01 02 03 y 04otorgadas por los trabajos de los adicionales Ol y 02 los
que tienen relación con el reclamo es decir que ya fœeron
atendidos en su oportunidad
El demandante dice ENAPU trata de crear confusión al
Tribunal al sustentar su petitorio por 138 días en lademora en la ejecución del adicional 02 cuando en
realidad la solicitud de ampliación por 138 díassustentada en su carta USA2120040 que motivó la
Resolución 1342004ENAPU SAGG estuvo sustentada en la
demora en la entrega de materiales por parte de ENAPU no
siendo por ello coherente su petitorio
Sin perjuicio de lo expuesto de la revisión del texto de
demanda se aprecia que fundamenta su petitorio en la
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paralización de partidas contractuales por lo que segœnENAPU
ael contratista seæala que de la ejecución del adicional
02 dependía la ejecución de las partidas contractuales
pintura maniobras de salida del Pontón del dique seco
trÆslado de Pontones elementos de interconexióninstalación de winches anclas de concreto fabricación de
tapajuntas riego de liga carpeta asfÆltica Por tantolas referidas partidas contractuales quedaron supeditadasal trÆmite y ejecœción del referido adicional 02
b el demandante seæala que el adicional 02 fue aprobadopor la Contraloría General de la Repœblica mediante
Resolución de Vice Contralor 0602003CG del 12122003
que ENAPU les hizo llegar con el Oficio No 1862003ENAPU
SAGIM DEL 12122003 por consiguiente la ejecución del
adicional 02 corresponde a partir del 17122003
Posteriormente ENAPU con Resolución de Gerencia General
0142004ENAPU SAGG del 722004 notificada con oficio
0072004ENAPU SAGG aprobó 58 días para la ejecucióndel adicional 02 y 8 días calendario por paralizaciones de
obra y trÆmite del citado adicional 02 Por lo que
teniendo en cuenta que el adicional debía ejecutarse en 58
días a partir del 17122003 la culminación de Øste
corresponde al 1222004
ENAPU aclara quØ como consecuencia del adicional 02
aprobÆdo por la Resolución de Vice Contralor No 0602003notificada el 12122003 se anotó el hecho en el asiento
No 388 del Cuaderno de Obra el mismo día 12122003
Considerando esta aprobación del adicional 02 el
contratista con carta USA 07920030 del 24122003solicitó la ampliación de plazo 03 por retraso en la
aprobación del presupuesto adicional 02 y la ampliación de
plazo 04 por la ejecución de los mayores metrados y
partidas nuevas del presupuesto adicional 02
ENAPU con Resolución de Gerencia General 0142004ENAPUSA
GG del 712004 el Contratista seæala equivocadamente como
fecha el 722004 notificada con oficio 0072004ENAPU
el 712004 aprobó las ampliaciones de plazo 03 y 04 por 8
y 58 días estableciendo fecha de tØrmino de obra el
2512004 Es decir que el propio demandante ante la
aprobación dØl Presupuesto Adicional 02 solicitó a ENAPU
lÆs ampliaciones de plazo por 108 días siendo las mismas
acogidas parcialmente con la resolución citada lo que es
argumento suficiente para que el Tribunal rechace los
extremos de la demanda
Se pretende confundir al indicar la fecha de culminación de
la obra como el 12022003 cuando en realidad mediante
esolución 0142004 se fijó el 2512004 El contratista
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indicó no estar de acuerdo con lo resuelto por ENAPU ysolicitó arbitraje formalizÆndolo con carta USA00420040del 912004 instalÆndose el Tribunal que conoce el
Expediente 0012004 ante el Consejo Departamental de Limadel Colegio de Ingenieros del Perœ en el que con escritodel 16022004 USA se desistió encontrÆndose pendiente laresolución respectiva
c el demandante seæala que de acuerdo al cronograma de
ejecución de obra la partida estructuras de acero cambiode planchas debía iniciarse el 292003 por lo que las
partidas especificadas quedaron suspendidas desde el
292003 al 1222004 por 164 días a lo qœe debe
deducirse los 8 días considerados en la Resolución de
Gerencia General 0142004ENAPU SA GG y 17 días calendario
que segœn el mencionado cronograma corresponde a la
mencionada partida resultando de ello la ampliación por138 días que solicitó con carta USA 0212004 pedidodenegado por ENAPU que origina el presente arbitraje De
lo anterior dice ENAPU se aprecia que el contratistafundamenta su reclamo en la suspensión de las partidas del
contrato principal pintura maniobra de salida del pontóndel dique seco traslado de pontones elementos de
interconexión instalación de winches anclas de concretofabricación de tapajuntas riego de liga carpetaasfÆltica pero su fundamento difiere del presentadoinicialmente en su carta USA 02120040 que dice las
partidas contractuales pintura maniobras de salida del
pontón del dique secodeben iniciarse el 1722004
produciØndose un desfase desde el 292003 al 1722004 es
decir 169 días calendario a los que hay que descontar 58días de ampliación otorgada por la ejecución del adicional
02 quedando 111 días que es el plazo que solicitan poresta causal Conclusión la paralización de las partidaspor la ejecución del adicional 02 ha ocasionado un desfasede 111 días en Øsas partidas este desfase determina que lafecha de tØrmino varíe del 2512004 al 1452004 que
conlleva a otorgar ampliación de 111 días con
reconocimiento de gastos generalesConfrontando el fundamento inicial carta 021 y el
posterior demanda se desprende qœe el contratista no es
coherente en su reclamo y pretende crear confusión pues hasolicitado dos veces ampliación por la misma causalprimero por 108 días y la demanda por 138 días
De acuerdo al calendario contractual actualizado las
partidas de pintura etc fueron programadas para
ejecutarse en 23 días calendario entre el292003 hasta el
2492003 y su ejecución necesariamente correspondedespuØs que culmine la ejecución de las partidas de cambiode planchas y placas radiogrÆficas Las partidas en mención
r
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no se podían ejecutar hasta que se ejecute el cambio de
planchas de los pontones 03 y 05 los que se aprobaron con
los adicionales O1 y 02 y determinaron las ampliaciones de
plazo 01 02 03 y 04 es decir quedaron suspendidas o
paralizadas por la ejecución de los trabajos adicionales O1
y 02 por los que se reconoció en su oportunidad las
ampliaciones de plazo O1 02 03 y 04 por lo que no puedesolicitar nuevamente ampliación de plazo
Otras pretensiones como los mayores gastos generales y los
mayores costos directos son improcedentesSi es improcedente la ampliación es improcedente el
reconocimiento de Mayores Gastos GeneralesLa ejecución de las partidas grupo electrógeno limpiezapermanente de obra trazo y replanteo y topografía de obraseæalización para seguridad de obra costo de estadía en
dique seco pontón 03 y costo de estadía dique seco pontón05 no han sido solicitados durante la ejecución de la
obra ni aœtorizados por la supervisión o ENAPUconstituyen un presupuesto adicional cuyo costo reclamado
por el contratista es improcedente porque no tienØ
autorización del titular del pliego conforme al artículo159 del Reglamento Tampoco cumple el artículo 160 del
Reglamento porque supera el 5ó del monto contractual y
requiere autorización de la Contraloría General de la
Repœblica
Las afirmaciones glosadas en toda la amplitud que las
partes han empleado la hemos consignado para una mejorcomprensión del tema y ello nos permite acercarnos al marco
de actuación obligatorio para el Tribunal que ha sidoestablecido en los puntos cóntrovertidos con plenaaceptación de las partes
PUNTOS CONTROVERTIDOS
1 Determinar si proceda o no otorgar la ampliación de
plazo por 138 días2 Determinar si procede o no reconocer mayores gastos
generales como consecuencia de la ampliación de
plazo antes indicada ascendente a S 11551355incluido IGV con precios al 31 de enero del 2003
3 Determinar si procede o no reconocer mayores costos
directos por S 18349286 incluido IGV con
precios al 31 de enero del 2003
4 Determinar si procede o no reajustar los mayores
gastos generales y los mayores costos directos desde
enero 2003 hasta la Fecha real de pago con el índicede precios No 39 del INEI
5 Determinar a cual de las partes corresponde asumir
las costas y costos del presente proceso
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EVALUACION DE MEDIOS PROBATORIOS Y SUSTENTO DEL VOTO
A En primer tØrmino debe seæalarse que aœn cuando se
ha ofrecido como medios probatorios el Contrato de
Obra No 282003 ENAPU SAGL el Reglamento del TUOde la Ley 26850 y la Resolución de Vice Contralor
0602003CG resulta objetivo que tales instrumentossóló demuestran respectivamente la existencia de larelación jurídica establecida entre las partes las
regulaciones a que se ajustan las obligaciones y
prestaciones pactadas y la autorización de la
Contraloría General de la Repœblica para la ejecucióny pago del Presupuesto Adicional No 2 no teniendotodos la calidad de instrumentos probatorios quereclaman los hechós controvertidos sin embargo de
ello debe tenerse en cuenta que el Acta deSaneamiento Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos admite la presentación de losdocumentos anexos que recaudan la demanda y quetienen relación directa con los hechoscontrovertidos
B En tal virtud con arreglo a Øsos elementos y los
aportados por la parte demandada procedemos a
determinar la procedencia o no del otorgamiento de
la ampliación de plazo por 138 días Para ello
tenemos en cuenta que con arreglo a las
disposiciones del Contrato 282003 ENAPU SAGL las
obligaciones pactadas se rigen por lo dispuesto en el
TUO de la Ley 26850 y su Reglamento aprobado porDecreto Supremo No 0132001PCM
C En consecuencia de acuerdo con los artículos 136sØtimo acÆpite y artículo 155 del Reglamento antes
indicado Para que proceda una ampliación de plazode conformidad con lo establecido en el artículo 42
de la Ley el contratista por intermedio de suresidente deberÆ anotar en el Cuaderno de Obra lascircunstancias que a su criterio ameriten ampliaciónde plazo Dentro de los quince 15 días de concluidoel hecho invocado el contratista sólicitarÆcuantificarÆ y sustentarÆ su petición de prórrogaante el inspector o supervisor segœn correspondasiempre que la demora haya afectado realmente el
calendario general Siendo el anotado el elementoformal indispensable para la determinación de la
procedencia de la prórroga y teniendo en cuenta
tambiØn que se trata de la aplicación de norma
procesal de orden pœblico e ineludible acatamiento
para la definición del derecho cuyo cumplimientoprobatorio es inherente al que ejercita precisamenteØse derecho para efectos de la determinación quereclama el primer punto controvertido debe
r
C
examinarse los recaudos acompaæados a la demanda parala debida comprobación
D Conforme a los tØrminos de la demanda en el curso de
la ejecución del contrato se determinó la necesidadde ejecutar el Presupuesto Adicional No 02 referidoa cambio de planchas de acero y Østa obra
complementaria determinó que se difiera la ejecuciónde las partidas contractuales de pintura maniobrasde salida del pontón del dique seco traslado de
pontones elementos de interconexión instalación de
winches anclas de concreto fabricación de
tapajuntas riego de liga y carpeta asfÆltica que
quedaron supeditadas a la ejecución del referidoadicional Aquí se podrían considerar generadas lascircunstancias que ameritan ampliación de plazo ydebieron anotarse en el cuaderno de obra como una
causal continuada de prórroga y con la aprobacióndispensada por la Contraloría mediante la Resoluciónde Vice Contralor No 0602003CG puesta en
conocimiento del contratista el 12122003 con el
Oficio 1862003ENAPU SAGIM segœn expresión de la
propia demanda Øsa circunstancia y causal terminólo que tambiØn debió anotarse en el cuaderno de obrapues a partir de Øsa fecha debió computarse el plazopara la solicitud cuantificación y sustentación de
la prórroga conforme expresa y específicamentereclama la Ley y su Reglamento Ninguno de estos
registros sustantivos y definitorios de laprocedencia de la ampliación solicitada obra en
autos y la relación de anexos consignada en la
demanda no los contiene Consecuentemente el
requisito elemental de procedencia de la Æmpliaciónno existe yo su existencia no ha sidofehacientemente probada en los autos arbitrales porla parte obligada
E La misma demanda y los escritos referentes y
complementarios entregados por la parte demandanteindican que la causal principal de prórroga invocadaes la demora eæ la aprobación del adicional que
impidió la ejecución de otras partidas contractuales
por un lapso de 138 días calendarios pero la
sustentación del plazo entregada como prueba yconstituida por la carta USA 02120040 se extiendea tres causales a saber paralización de partidÆscontractuales por la ejecución previa del adicional02 retraso en la ejecución de partidas contractuales
por demora en el pago de valorizaciones y retraso
en el suministro de materiales por parte de la
Entidad aludiØndose en el mismo documento no sólo a
cuantificaciones distintas 111 78 y 138 díasalendario respectivamente para las causales
ioKO
anotadas sino que los 138 días de prórrogacorresponderían a la causal de demora en la entregade materiales que por ser la de mayor plazo seconsidera que debe incluir a las otras dos Es de
consignar tambiØn que ademÆs de la falta decompatibilidad total entre la demanda y la causal de
ampliación en ella invocada no existe tampocoadecuación a lo que dispone la ley entre el tØrminotranscurrido desde que ocurrió la causal de prórrogacon la aprobación del adicional 02 el 12122003 yel 1122004 que es la fecha de la Carta USA 02120040 que cuantifica y sustenta la ampliación
F De otro lado la parte demandada ha acreditado queaprobó el Presupuesto adicional No O1 por laejecución de mayores metrados de cambio de planchÆspor Resolución de Gerencia General 654A2003ENAPUSA GG DEL 2392003 que resulta ser tambiØn causaldel Adicional 02 aprobó la ampliación de plazo NoO1 por diez días por paralizaciones de obra no
imputables al contratista la ampliación de plazo No02 por 47 días calendario por la ejecución de
mayores metrados del adicional O1 ambas mediante laResolución de Gerencia General No 7162003 ENAPU SA
GG del 15102003 aprobó las ampliaciones de plazoNos 3 y 4 por 8 y 62 días calendario mediante laResolución de Gerencia General 0142004ENAPU SA GGdel 712004 que atiende segœn sus considerandosel retraso en la aprobación del adicional 02 y la
ejecución de mayores metrados del mismo adicionalFinalmente la Resolución de Gerencia General 1342004 ENAPU SA GG del 2622004 declaróimprocedentes las ampliaciones de plazo solicitadaspor la demandante y vinculadas a la Carta 02120040y ellas como hemos referido en pÆrrafos precedentestienen objetivas discrepancias en cuantificación ynaturaleza de la causal argumentada en la demandamateria del presente proceso arbitral 1o queevidencia la existencia de discrepancias en lasustentación y en el cumplimiento de los requisitosexigidos por la ley para la procedencia de laprórroga del plazo contractual
En base a las consideraciones expuestas y conforme a
derecho mi voto es porque el Tribunal debe LAUDARDECLARANDO
1 No es procedente otorgar la ampliación de plazopor 138 días
2 Consecuentemente No procede el reconocimientode mayores gastos generales
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3 No es procedente el reconocimiento de mayorescostos directos ademÆs de los considerandos
precedentes porque el artículos 136 que se
refiere a ellos no es aplicable a contratos deobra segœn el propio articulo establece
4 No es procedente el reajuste de gastos generalesy costos directos
5 Que las partes deben acudir proporcionalmente aI
pago de las costas y costos del proceso en laforma ya ejecutada
Lima 24 de noviembre del 2004
Luis Meneses MarroquínAREIRO
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