XAVIER ABEL LLUCHJOAN PICÓ I JUNOY

[ DIRECTORES ]

YOLANDA RÍOS LÓPEZ[ COORDINADORA ]

ASPECTOS PRÁCTICOSDE LA PRUEBA CIVIL

2006

AUTORES

Joan Picó i Junoy

[ PROFESOR TITULAR DE DERECHO PROCESAL –UNIVERSIDAD ROVIRA I VIRGILI– ]

Ivana María Aragó Honrubia

Tania Chico Fernández

Genoveva Corominas Mejías

Beatriz Fernández Díaz

Virginia Fernández Pérez

Marta Forcada Noguera

Mª Teresa Moreno Medina

Emma Rodríguez Díaz

Noemí Rodríguez Doncel

Miriam Solano Martín

David Torres Pindado

Ricardo Yáñez Velazco[ JUECES EN PRÁCTICAS DE LA 56ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Joaquín Andrés Joven[ MAGISTRADO–JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE PALMA DE MALLORCA ]

Aner Uriarte Cordón[ JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BILBAO ]

David Velázquez Vioque[ JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOLLET DEL VALLÈS ]

Yolanda Ríos López[ JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE BARCELONA ]

Nuria Fachal Noguer[ JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CAMBADOS ]

Jorge de la Rúa Navarro[ JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTENIENTE ]

© 2005 XAVIER ABEL LLUCHJOAN PICÓ I JUNOY

© 2005 J.M. BOSCH EDITORLibrería Bosch, S.L.Ronda Universidad, 1108007 BARCELONAhttp://www.libreriabosch.esE–mail : jmb@libreriabosch.es

Reservados todos los derechos. De conformidad con la legislación vigente, queda termi-nantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

ISBN: 978–84–7698–751–384–7698–751–X

D.L. :

Diseño portada y maquetación: Cristina Payà. IPStudio (Barcelona). www.ipstudio.com.es

Printed in Spain – Impreso en España

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ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil . . . . . . . . . . . . . 17Joan Picó i Junoy (Profesor Titular de Derecho Procesal – Universidad Rovira i Virgili)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19II. ¿Qué es una prueba ilícita? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19III. ¿Qué consecuencias se derivan de una prueba ilícita? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29IV. ¿Cuándo debe determinarse judicialmente el carácter ilícito de una prueba? . 38V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

El dictamen de especialistas y el dictamen de peritos . . . . . . . . . . . . . . . 49Joaquín Andrés Joven (Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51II. Perspectiva histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52III. El dictamen de peritos en la LEC de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55IV. El dictamen de especialistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60V. Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69VI. Síntesis jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

La fijación de los hechos controvertidos como presupuestodel juicio sobre la admisión de los medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . 75Aner Uriarte Cordón (Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77II. La función delimitadora en el marco de la audiencia previa

(referencia al juicio verbal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78III. Relevancia práctica de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80IV. Sujetos que intervienen en la fijación de los hechos controvertidos . . . . . . . . . 82V. Objeto de la fijación de los hechos controvertidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

VI. Modo o forma de fijación de los hechos controvertidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90VII. Efectos de la inobservancia de la fijación de hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96VIII. Dificuldades prácticas en la fijación de los hechos controvertidos . . . . . . . . . 97IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100X. Síntesis jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101XI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

El juicio sobre la admisión de los medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 105David Velázquez Vioque (Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès)

I. Presupuestos: Proposición por las partes y fijación de hechos controvertidos . 107II. Caracteres de la resolución sobre la admisión o inadmisión

de los medios de pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109III. La inadmisión de los medios de prueba por “impertinente, inútil o ilegal” . . . 115IV. Alcance de la máxima in dubio pro probatione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118V. Posibilidad de diferir el juicio sobre la admisión de los medios de prueba

a un momento posterior a la audiencia previa o a la vista: la admisióncondicionada de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121VII. Índice sistemático de jurisprudencia citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

La función directiva del juez en la determinación de lacerteza de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127Yolanda Ríos López (Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129II. Faculdades judiciales en materia probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130III. La función directiva del juez en la proposición de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . 139IV. La función directiva del juez en la admisión de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155V. La función directiva del juez en la práctica de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162VI. Referencia a las facultades de intervención del juez en los distintos

medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

La disconformidad con la resolución sobre admisión o inadmisiónde los medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Nuria Fachal Noguer (Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179II. El recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

ÍNDICE

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III. En el juicio verbal: ¿Protesta o reposición? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190IV. En la segunda instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195V. Algunos supuestos específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

El “posicionamiento” ante documentos y dictámenes en laaudiencia previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213Jorge de la Rúa Navarro (Juez del Juzgado de Primera Instancia eInstrucción nº 1 de Onteniente)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215II. Momentos del pronunciamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216III. Alcance del pronunciamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219IV. Posibles pronunciamientos de las partes sobre los documentos: admitir,

reconocer e impugnar. Su confusa distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220V. Concepto de autenticidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221VI. Efectos de los posibles pronunciamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223VII. Posicionamiento de las partes sobre los dictámenes periciales. Posibles

pronunciamientos de las partes sobre los dictámenes periciales. Admitir,contradecir o proponer que sean ampliados. Sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238IX. Síntesis jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240X. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la pruebapropuesta y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1, II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243Tania Chico Fernández (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción: Contextualización del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245II. Algunas cuestiones problemáticas que suscita el artículo 429.1.II de la Ley de

Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249III. Debe, o simplemente puede, el juez, manifestar la insuficiencia probatoria . . . 250IV. La indicación, por el juez, de qué medios de prueba considera idóneos

para sanar la insuficiencia probatoria detectada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252V. Aportación de medios de prueba cuyo momento procesal de presentación

ha precluido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254VI. Los documentos y dictámenes periciales complementarios . . . . . . . . . . . . . . . . 264VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

ÍNDICE

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Aspectos subjetivos en el interrogatorio de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279David Torres Pindado (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281II. La legitimación activa y pasiva en el interrogatorio de partes . . . . . . . . . . . . . . . 282III. La declaración de la propia parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283IV. La capacidad de las personas físicas en el interrogatorio de partes.

En particular, menores e incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291V. El interrogatorio como acto personalísimo. ¿Posibilidad de que se realice

mediante representante voluntario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299VI. La rebeldía y el interrogatorio de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303VII. El deber de guardar secreto en el interrogatorio de partes . . . . . . . . . . . . . . . 310VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Cuestiones sobre la prueba documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321Virginia Fernández Péres y Beatriz Fernández Díaz (Jueces en Prácticas de la 56ª Promociónde la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323II. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323III. Vigencia de la distinción entre “documentos fundamentales” y

“no fundamentales” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328IV. La solicitud de documental con anterioridad a la vista en el juicio verbal . . . . 335V. La aportación documental por el demandante en el juicio verbal . . . . . . . . . . . 336VI. Efectos de la negativa de las partes o de un tercero a la

exhibición documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341VIII. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342IX. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

Cuestiones sobre el interrogatorio de testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345Genoveva Corominas Mejías (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347II. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347III. Juicio de admisión del interrogatorio de testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352IV. Impugnación de las preguntas del interrogatorio de testigos . . . . . . . . . . . . . . . 354V. Dispensa de declaración del testigo admitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356VI. El interrogatorio por vía de exhorto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358VII. Indemnización del testigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361VIII. Valoración de las declaraciones de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367X. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

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La designación judicial de perito en el juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . . . . 371Emma Rodríguez Díaz (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Consideraciones generales. Supuestos de designación judicial de peritocontemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

II. Solicitud por el actor a la vista de las alegaciones del demandado en la vista . . 376III. La solicitud del dictamen pericial judicial por el demandado en la vista . . . . . . 381IV. Alternativas para mitigar el rigor del principio de concentración:

la suspensión y la interrupción de la vista. Las diligencias finales . . . . . . . . . . . . 382V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal. . . . . . . . . . . . . . . . . 395Marta Forcada Noguera (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397II. Aportación del dictamen pericial por el actor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399III. Breve referencia a supuestos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

La intervención del perito en el acto de la vista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423Ivana María Aragó Honrubia (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. El perito designado por el Tribunal. La solicitud de intervención de oficio.Análisis del art. 346 de la LEC. Emisión y ratificación del dictamen . . . . . . . . . . 425

II. Análisis del art. 347 de la LEC. Posible actuación del perito en el juicio o vista . . 431III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

El coste del perito en el proceso civil y la efectividad dela tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447Ricardo Yáñez Velasco (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449II. El peritaje en el proceso civil: el medio de prueba auxiliador . . . . . . . . . . . . . . . 451III. Provisión de fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466IV. Costas procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498V. Conclusiones fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523

Cuestiones sobre la prueba de reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . 531Noemí Rodríguez Doncel y Mª Teresa Moreno Medina (Jueces en Prácticas de la 56ª Promociónde la Escuela Judicial)

I. Cuestiones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

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II. La determinación del objeto del reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537III. El acta de reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540IV. El empleo de medios técnicos de grabación de imagen y sonido . . . . . . . . . . . 546V. Valoración del reconocimiento por juez distinto del que lo ha practicado . . . . 547VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

Incidencia de la oralidad en la formulación de las conclusiones:de la instructa a las conclusiones orales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553Miriam Solano Martín (Juez en Prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. El trámite de conclusiones antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . . . 555II. El trámite de conclusiones en el juicio ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560III. El polémico trámite de conclusiones en el juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565IV. Alcance de las conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572V. Dificuldades específicas que plantea la formulación de conclusiones orales

en los juicios civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575

ÍNDICE

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PRESENTACIÓN

La presenta obra es el resultado de un seminario de investigación con jueces en prácticas de la 56ª Promoción de la Escuela Judicial (curso 2004-2005) sobre cuestiones de prueba civil. Constituye la tercera edición de un seminario cuyos precedentes culmi-naron en las obras Los Poderes del Juez Civil en Materia Probatoria, J.M. Bosch editor, Bar-celona 2003 y Problemas actuales de la prueba civil, J.M. Bosch editor, Barcelona 2005.

La investigación se ha centrado en cuestiones puntuales que afectan a los medios de prueba y que suscitan mayor controversia en la práctica forense, tanto en el interroga-torio de partes, el interrogatorio de testigos, los documentos, el reconocimiento judicial y, de manera particular, el dictamen de peritos. A continuación de esta presentación se acompaña un resumen sucinto de las cuestiones abordadas en los distintos artículos.

Como novedad de esta edición del seminario se ha contado con la colaboración de jueces ya en el ejercicio de la jurisdicción que han efectuado sus aportaciones sobre variadas cuestiones de procedimiento probatorio. Desde la fijación de los hechos con-trovertidos, pasando por el juicio de admisión de los medios de prueba, la disconfor-midad con la resolución de admisión o inadmisión de los medios de prueba, la función directiva del juez en la determinación de los hechos, hasta el dictamen de especialistas en los procesos de familia.

Al igual que en ediciones anteriores de este seminario los jueces en prácticas han desarrollado su labor de investigación bajo la dirección de los directores del seminario, asumiendo la autoría de sus aportaciones y de sus conclusiones. Tales conclusiones fueron expuestas y debatidas en una sesión de clausura ante el Dr. MANUEL SERRA DO-MÍNGUEZ y el Dr. JOAN PICÓ I JUNOY, cuyas sugerencias y observaciones fueron de suma utilidad e interés.

Múltiples son los agradecimientos que son de justicia efectuar. Ante todo a la Co-misión de Escuela del Consejo General del Poder Judicial –presidida por el Excmo. Sr. Dº FERNANDO SALINAS MOLINA e integrada por los Excmos. Srs. Dº JAVIER MARTÍNEZ

LÁZARO, Dº FAUSTINO GUTIÉRREZ-ALVIZ CORRADI, Dº JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ y Dº JOSEP

ALFONS LÓPEZ TENA– que, al igual que en ediciones anteriores, aprobó la propuesta de un seminario de investigación con los jueces en prácticas durante su fase de formación presencial en la Escuela Judicial, y ha estimulado su ejecución. Idéntico estímulo ha

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sido el prestado por su Director, Excmo. FRANCISCO JOSÉ VALLS GOMBAU, facilitando los medios e instrumentos necesarios para que los futuros jueces desarrollen el hábito de la reflexión científica en materias propias de su función jurisdiccional.

Los agradecimientos son extensivos a la coordinadora, Dª YOLANDA RÍOS LÓPEZ,quien ha tenido la gentiliza de supervisar los distintos artículos y procurar su mayor uniformidad formal. A los jueces en prácticas y a los jueces en jurisdicción por el rigor de sus aportaciones doctrinales y búsqueda de material bibliográfico. A todo el equipo de la Unidad de Biblioteca de la Escuela Judicial, bajo la dirección de Dª CRISTINA GON-ZÁLEZ IBÁÑEZ, por la accesibilidad en la consulta del material bibliográfico, y a todo el equipo de la Secretaria de Alumnos de la Escuela Judicial, encabezada por Dª ELISABETH

FANCÉS CANAL, por su solicitud en las tareas de gestión y apoyo. Y a Dº XAVIER LÓPEZ

SANZ, por su constante diligencia.

Barcelona, octubre 2005.

Xavier Abel LluchJoan Picó i Junoy

(Directores)

PRESENTACIÓN

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CAPÍTULO 1

LA PRUEBA ILÍCITA Y SUCONTROL JUDICIAL EN EL PROCESO CIVIL

En este estudio se examina uno de los temas probatorios más complejos que se plantean en la actualidad: el de la ilicitud de las pruebas, que ha vuelto a adquirir protagonismo con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dada la confusión que han introducido sus arts. 283.3 y 287. Por ello, el objetivo básico de este trabajo es definir el concepto de prueba ilícita dentro del actual marco normativo español –distinguiéndola de la prueba ilegal–; las consecuencias procesales que del mismo se derivan –con especial atención al problema del “efecto psicológico de la prueba ilíci-ta”, y a la validez de la doctrina norteamericana de los “frutos del árbol prohibido”–; y cómo debe realizarse el control judicial de estas pruebas –destacando la necesidad de garantizar la eficacia del derecho a la defensa cuando dicho control se produzca en el momento de dictar sentencia–.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué es una prueba ilícita?: 1.Concepto. Distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal. 2. El problema del alcance de la ilicitud probatoria: la doctrina de los frutos del árbol prohibido o efectos reflejos de la prueba ilícita: 2.1. Introducción. 2.2. La falta de recepción normativa en el art. 11.1 LOPJ. 2.3. Inadmisión de los efectos reflejos de la prueba ilícita: límites (art. 243 LOPJ y 230 LEC). III. ¿Qué consecuencias se derivan de una prueba ilícita?: 1. Introducción. 2. Prohibición de admisión de la prueba ilícita. Reconsideración con la nueva LEC: 2.1. Significado. 2.2. Efectos de la estimación de la “impug-nación” de la prueba ilícita: 2.2.1. Imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita; 2.2.2. Custodia de la prueba ilícita por par-te del Secretario Judicial. 2.3. Prohibición de valoración de la prueba ilícita: 2.3.1. Significado; 2.3.2. El problema del efecto psicológico de la prueba ilícita en el juzgador. IV. ¿Cuándo debe determinarse judicialmente el carácter ilícito de una prueba?: 1.¿En la admisión de la prueba?. 2. Durante el curso del proceso con incidente contradictorio. 3. En la sentencia. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

JOAN PICÓ I JUNOY

Profesor Titular de Derecho ProcesalUniversidad Rovira i Virgili

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CAPÍTULO 1

La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas probatorios más complejos que se plantean en la actualidad es el de la ilicitud de las pruebas. Hace tiempo, en ocasión del estudio del derecho a la prue-ba, tuve ocasión de analizar esta problemática1, que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC) ha vuelto a adquirir protagonismo dada la confusión que han intro-ducido sus arts. 283.3 y 287.

Por ello, el objetivo básico de este trabajo es definir el concepto de prueba ilícita, dentro del actual marco normativo español; las consecuencias procesales que del mismo se derivan; y cómo debe realizarse el control judicial de estas pruebas2.

II. ¿QUÉ ES UNA PRUEBA ILÍCITA?

1. Concepto. Distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal

La ilicitud de la prueba es un límite extrínseco del derecho constitucional a la prue-ba3. Como nos recuerda constantemente nuestro Tribunal Constitucional, estamos en

1. PICÓ I JUNOY, J. : El derecho a la prueba en el proceso civil, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 1996, págs. 283 a 367.

2. El tratamiento jurídico del tema de la prueba ilícita varía en función del concreto ordenamiento jurídico analizado,. El tratamiento jurídico del tema de la prueba ilícita varía en función del concreto ordenamiento jurídico analizado, como bien indica PARRA QUIJANO quien describe los diferentes modelos normativos a favor de la inadmisibilidad de la prueba ilícita: los de tradición anglosajona –con sus reglas de exclusión–; los de tradición romana –con el régi-men de nulidades–; y los de tradición germánica –que se remiten a la potestad del juez para determinar en cada caso concreto cuándo una prueba es ilícita (Manual de Derecho Probatorio, 14ª edic., edit. Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, 2004, págs. 22 a 41).

3. En distintos trabajos he clasificado los límites del derecho a la prueba en intrínsecos y extrínsecos: los primeros,. En distintos trabajos he clasificado los límites del derecho a la prueba en intrínsecos y extrínsecos: los primeros, o inherentes a la actividad probatoria, son aquellos que necesariamente deben concurrir en la prueba para querobatoria, son aquellos que necesariamente deben concurrir en la prueba para que pueda considerarse como tal, y son su pertinencia y utilidad; los segundos, se derivan del carácter procesal de este derecho, y son aquellos exigidos por los normas de proposición que con carácter general –para cualquier prue-ba– o con carácter específico –para cada medio probatorio– exige la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desde esta mis-ma perspectiva, la ilicitud de la prueba la consideré como un límite intrínseco, si bien es cierto que, propiamente,a consideré como un límite intrínseco, si bien es cierto que, propiamente, nos encontramos ante un límite extrínseco, ya que la prueba ilícita no deja de ser prueba, esto es, un mecanismo a

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presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno (SSTC 121/2004, de 12 de julio, f.j. 2º; 88/2004, de 10 de mayo, f.j. 4º; et altri).

La prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulnera-ción de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental4. En consecuencia, como puede com-probarse, el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales. Este concepto se deduce de las siguientes dos normas:

a) El art. 11.1 LOPJ establece: “[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita. Del estudio de su iter parlamentario5 se desprenden dos relevantes consideraciones: en primer lugar, la progresiva reducción del alcance o ámbito de aplicación de la prueba ilícita a la estric-ta vulneración de un derecho o libertad fundamental; y, en segundo lugar, la voluntad del legislador de recoger la doctrina que sobre dicha problemática había formulado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Ambos datos deberán siempre tomarse en consideración para resolver cualquier cuestión interpretativa que pueda suscitarse en la aplicación de la mencionada norma.

b) El art. 287 LEC indica: “Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes enten-diera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición,

través del cual puede lograrse –en línea de principio– la convicción del juez acerca de los hechos litigiosos, si bien no es válido su uso en méritos del debido respeto a los derechos fundamentales que se ven vulnerados.

4. Este concepto se deduce de los propios trabajos parlamentarios del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este concepto se deduce de los propios trabajos parlamentarios del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), que regula el tema de la ilicitud probatoria, pues se utilizó el término genérico de “prueba” para refer-irse a ambos conceptos, indistintamente, con cambios de denominación sin justificación alguna. De igual modo, ASENCIO MELLADO entiende que “hay que hablar aquí de actividad en un sentido amplio. No sólo parece que haya que incluir en este término la noción “fuente”, sino igualmente, toda actuación que se realice sobre tal fuente y el propio resultado de dicha labor” (Prueba prohibida y prueba preconstituida, edit. Trivium, Madrid, 1989, pág. 82); y en la misma línea, vid. GONZÁLEZ–CUELLAR SERRANO, N. : Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, edit. Colex, Madrid, 1990, pág. 333 (nota 57); y VEGAS TORRES, J. : Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, edit. La Ley, Madrid, 1993, pág. 121, nota 128. Sin embargo, PASTOR BORGOÑÓN (Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, en “Justicia”, 1986, II, pág. 362) sostiene que el término “prueba” utilizado en el art. 11.1. L.O.P.J. únicamente hace referencia a las fuentes de prueba (en la misma línea, vid. GONZALEZ MONTES, J.L. : La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales, en “Revista de Derecho Procesal”, 1990, 1, págs. 39-40).

5. Efectuado en mi trabajo. Efectuado en mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 311 a 315.

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que se intenpodrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, que-dando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva”.

El claro panorama legislativo ha venido a oscurecerse por la literalidad del nuevo art. 283.3 LEC según el cual : “Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”. Pese a la apariencia de haberse ampliado el alcance de la prue-ba ilícita6, ello no es así pues, propiamente, dicha norma sólo viene a recoger un criterio de admisión de pruebas, ya que el propio enunciado que inicia esta norma indica que estamos ante la “Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria”, esto es, los criterios de admisión de pruebas. Por ello, el juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil (apartados 1º y 2º del art. 283 LEC), y ade-más que no esté prohibida por la ley” (apartado 3º del art. 283 LEC). Pero ¿Qué prueba está prohibida por la ley?. Como hemos tenido ocasión de destacar, sólo lo está aquella obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto7, por lo que entiendo que el art. 283.3 LEC no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier ley, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta del juez en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC (así, por ejemplo, el interrogatorio del colitigante respecto del cual no exista en el proceso oposición o conflicto de intereses con el otro colitigante que solicita su interrogatorio –art. 301.1 LEC–; el informe elaborado por profesionales de la investigación privada que no estén legalmente habilitados –art. 265.1.5ºLEC–; la aportación extemporánea de un documento o dictamen pericial de parte sin que exista una norma de cobertura que lo permita –arts. 269, 270 y 336 LEC–; etc.). Si el proceso se concibe como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas y principios, ello conduce a sostener que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido

6. Entendiéndose como tal cualquier prueba basada en un elemento probatorio obtenido vulnerando cualquiera. Entendiéndose como tal cualquier prueba basada en un elemento probatorio obtenido vulnerando cualquiera precepto legal. Así lo entiende, por ejemplo, MORENO CATENA, para quien “intentando construir una interpretación sistemática de los arts. 283 y 287 LEC, cabe sostener que la ley procesal maneja un concepto amplio de prueba ilícita, como toda actividad prohibida por la ley [...] . En principio, por prueba ilícita debe entenderse toda aquella prueba obtenida o practicada con vulneración relevante de las normas legales, ya sean constitucionales o de le-galidad ordinaria” (Comentario al art. 287, en “Proceso civil”, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 2228); así como LÓPEZ SIMO, F., Disposiciones generales sobre la prueba, edit. La Ley, Madrid, 2001, págs. 93 y 94; o GARCIMARTIN

MONTERO, R., Comentario al art. 282, en “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, vol. I, coord. F. CORDÓN

MORENO, J. MUERZA ESPARZA, T. ARMENTA DEU y I. TAPIA FERNANDEZ, edit. Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1013.

7. En este sentido se pronuncian también. En este sentido se pronuncian también MARTÍN OSTOS, J., Comentario al art. 283, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, coord. A. Mª. LORCA NAVARRETE, vol. II, edit. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1764; ASEN-CIO MELLADO, J.M., Comentario al art. 283, en “Proceso Civil Práctico”, T. IV, coord. V. GIMENO SENDRA, edit. La Ley, Madrid, 2001, pág. 1-48; y FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J. : Comentario al art. 283, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, vol. II, coord. M. A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J. Mª. RIFÁ SOLER, y J. F. VALLS GOMBAU, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, pág. 1312.

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del mismo. En esta línea, RAMOS MÉNDEZ destaca como “el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados” por lo que cuando “se desvía de los moldes jurídicos marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces”8.

En mi opinión, este es el concepto de prueba ilícita más acorde a nuestro marco constitucional. El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello significa limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales9. Estos derechos constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, por lo que su vulneración tan sólo puede comportar, necesariamente, el rechazo más absoluto, esto es, en nuestro caso, la impo-sibilidad de utilizarse dicha prueba10.

El problema surge respecto de la validez de las pruebas obtenidas con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, esto es, las que denomino pruebas ilegales.

A la vista de los distintos argumentos formulados para la defensa de la eficacia o ineficacia de estas pruebas, y de acuerdo a nuestro marco normativo actual, estamos en condiciones de mantener que, a priori, tales medios probatorios deben ser admiti-dos y valorados en función, básicamente, de dos razonamientos: el primero se deriva de la voluntas legislatoris de la L.O.P.J., y el segundo de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental (art. 24.2 C.E.). Si junto al hecho de que nuestro legislador quiso que la única limitación expresa de ineficacia de una prueba fuese la obtenida infringiendo derechos fundamentales (art. 11.1 L.O.P.J.)11, observa-mos que el derecho a la prueba se encuentra constitucionalizado al máximo nivel, ello

8.. RAMOS MÉNDEZ, F. : Derecho y Proceso, edit. Bosch, Barcelona, 1978, págs. 43 y 44.

9. En este sentido,. En este sentido, SAINZ DE ROBLES y ALBÁCAR LÓPEZ afirman que “cobran en este punto un interés trascendental las precisiones anteriormente hechas acerca del rango constitucional del derecho a la prueba, lo que permitirá, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas ilícitas, cuando los derechos y normas violadas no alcancen aquél carácter” (El derecho a la prueba, en “Primeras Jornadas de Derecho Judicial”, Presidencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1983,pág. 600). De igual modo, GONZÁLEZ MONTES subraya que “los límites del derecho a la prueba, consagrado constitucionalmente, tenían que suponer una infracción del mismo nivel, esto es, sólo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se hubiera violado un derecho fundamental del mismo rango al menos o superior que el derecho a la prueba” (ob. cit., pág. 31). Vid. también PASTOR BORGOÑÓN, B. : ob. cit., pág. 356.

10.. Para una lectura crítica de esta opinión, vid. DE LA OLIVA, A. : Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas, en “Homenaje a don Eduardo Font Serra”, T.I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, págs. 96 a 100.

11.. De los trabajos parlamentarios de la L.O.P.J. se desprende que el legislador restringió ex processo el ámbito de la ineficacia probatoria a los medios de prueba logrados con infracción de derechos fundamentales, pues el Senado modificó el texto inicialmente aprobado en el Congreso de los Diputados en el que dicha ineficacia se extendía a la prueba obtenida “de modo contrario a la ética o al Derecho” (sobre este particular, vid. ampliamente mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pág. 311 a 315).

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me conduce a la conclusión de que no existe interdicción del resto de las pruebas, esto es, las ilegales12.

Partiendo de la base de que en la adquisición del material probatorio no se ha in-fringido derecho fundamental alguno, éste podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que ha realizado tal irregularidad13. Entendemos que el carácter de fundamental que la Constitución otorga al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba ilegal14. En este sentido, la STC 114/1984 de 29 de noviembre (f.j. 4º), afirma: “[...] Estas últimas (las garantías –por el ordenamiento en su conjunto– de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera (la necesaria procuración de la verdad en el proceso) cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento”15. De igual modo, la sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona de 3 de noviembre de 1992 (Sección 15ª, de lo Civil), acerca de la aportación de una carta lograda mediante engaño, y tras recoger la doctrina constitucional según la cual “no existe en nuestro sistema un derecho fundamental autónomo a que no se propongan en contra pruebas de origen o desarrollo antijurídico”, afirma que “ninguna infracción de derecho fundamental se advierte en este proceso (civil) [...] por el hecho de que un detective siguiera por la

12.. Además, con anterioridad a la redacción de la L.O.P.J., el Tribunal Constitucional en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (f.j. 3º), declaró la inexistencia en nuestro ordenamiento de una regla que imponga la ineficacia procesal de las pruebas obtenidas antijurídicamente. La ausencia de esta regla permite a priori la admisibilidad de la prueba ilegal.

13.. Estaremos en presencia de un acto procesal irregular pero no ineficaz. Al respecto, SERRA DOMÍNGUEZ distingue entre ineficacia e irregularidad de los actos procesales, para referir esta última a “la ausencia en un acto procesal de determinado requisito que, si bien determina la incorreción del acto y la subsiguiente imposición a su titular de una sanción determinada, no impide la plena producción de sus efectos jurídicos. El acto irregular es incorrecto, pero aun advertida de oficio o por las partes su incorrección no se perjudica su eficacia” (Actos procesales irregulares, en sus “Estudios de Derecho Procesal”, edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 468). De igual modo, la doctrina italiana se refiere a la irregularidad procesal para designar aquel vicio del acto realizado con infracción de la ley, que no impide la producción de sus efectos típicos (en este sentido, cfr. CONSO, G. : Il concetto e le specie d’invalidità, Edit. Giuffré, Milano, 1955, pág. 24; DENTI, V. : Nullità degli atti processuali civili, en “Novissimo Digesto Italiano”, T. XI, Edit. UTET, Torino, 1965, pág. 478; MANDRIOLI, C. : Sulla nozione di “irregolarità” nel processo civile, en “Rivista di diritto proces-suale”, I/1977, págs. 509 y ss. ; y ORIANI, R. : Nullità degli atti processuali (Diritto processuale civile), en “Enciclopedia Giuridica”, Istituto della Enciclopedia Italiana, fondata da Giovanni Treccani, T. XXI, Roma, 1990, pág. 6).

14.. En este orden de ideas se pronuncia también BARBOSA MOREIRA: Alguns problemas atuais da prova civil, en “Revista de Processo”, núm. 53, 1989, págs. 122–124.

15.. En esta línea, el auto del Tribunal Supremo (ATS) de 18 de junio de 1992, (f.j.4º), establece: “Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba “prohibida” (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamen-tales.”. De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 2 de julio de 1993, f.j. único (Ar. 5703).

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calle a una persona sospechosa e informara de sus salidas o porque con engaño, hubiera obtenido de ella una carta”16.

2. El problema del alcance de la ilicitud probatoria: la doctrina de los frutos del árbol prohibido o efectos reflejos de la prueba ilícita

2.1. Introducción

La doctrina de los frutos del árbol prohibido viene a determinar la ineficacia jurídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad vulneradora de un derecho fundamental.

2.2. La falta de recepción normativa en el art. 11.1 LOPJ

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española entienden que en España ha sido acogida la teoría de origen norteamericano de la fruit of the poisonous tree doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita)17, en virtud de los términos “directa o indirectamente” que emplea el art. 11.1 LOPJ18-19.

Sin embargo, en mi opinión, esta teoría no ha sigo acogida por el art. 11.1 LOPJ. Pa-ra comprender en sus justos términos la expresión “directa o indirectamente”, es hace necesario partir de la doctrina fijada en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, de la cual trae causa inmediata y directa la redacción final del precepto objeto de estudio20. En esta

16.. Sentencia recogida por MUÑÓZ SABATÉ, LL: Técnica probatoria, 4ª ed. Praxis, Barcelona, 1993, págs. 81 y 83.

17.. Para un estudio de esta doctrina norteamericana me remito a mis estudios Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas, en “La Ley”, 1997, T.I, págs. 1871 a 1879; y El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 355 a 359; así como los recientes trabajos de FIDALGO GALLARDO, C.: Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003; MARTÍNEZ

GARCÍA, E. : Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 63 a 106; MIRANDA

ESTRAMPES, M.: La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, en “Jueces para la Democracia”, núm. 47, julio, 2003, págs. 53 a 66; o DÍAZ CABIALE, J.A., y MARTÍN MORALES, R. : La garantía consti-tucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, edit. Civitas, Madrid, 2001, págs. 70 a 134.

18.. En este sentido, cfr. ASENCIO MELLADO, J.M. : Prueba prohibida ..., ob. cit., pág. 89; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. : ob. cit., pág. 334 (nota 59); LÓPEZ–FRAGOSO ÁLVAREZ, T. : ob. cit., pág. 98; id. : Nulidad de las fuentes de prueba obtenidas mediante una intervención telefónica, en “Estudios de Jurisprudencia”, núm. 2, septiembre 1992, pág. 36; FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. : Prueba ilegítimamente obtenida, en “La Ley”, 1990, 1, pág. 1204; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J. : Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, edit. Akal, Madrid, 1989, págs. 147-148; CLIMENT DURAN,C. : Sobre la prueba prohibida: invalidez de la prueba lícitamente realizada a partir de una anterior prueba ilícitamente obtenida, en “Revista General del Derecho”, núm. 560, mayo, 1991, pág. 2552; DÍAZ CABIALE y MARTÍN MORALES: ob. cit., pág. 71; FIDALGO GALLARDO, C. : ob. cit., pág. 35; o MARTÍNEZ GARCÍA, E. : ob. cit., pág. 76.Respecto a la jurisprudencia, vid. las SSTC 22/2003, de 10 de febrero, f.j. 10ª; 149/2001, de 27 de junio, f.j. 3º; o la 81/1998, de 2 de abril, f.j. 4º.

19.. La adopción de esta doctrina norteamericana ha obligado a nuestro TC ha crear una nueva teoría, denominada de la “conexión de antijuricidad”, en orden a evitar la desproporcionalidad que genera su aplicación ilimitada, como puede comprobarse en sus sentencias 22/2003, de 10 de febrero; 149/2001, de 27 de junio; 138/2001, de 18 de junio; entre otras.

20.. Al respecto, vid. ampliamente mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 311 y ss.

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sentencia se relacionan constantemente los conceptos de fuente de prueba e infracción directa de un derecho fundamental. De este modo, destaca que “la hipotética lesión de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución Española no podría imputarse –con carácter directo e inmediato– a las resoluciones judiciales, sino [...] a los actos extrapro-cesales [...] la lesión no podría referirse directa e inmediatamente a la actuación judicial” (f.j. 1º). Igualmente señala que “el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución” (f.j. 1º), para concluir indicando que “la pretendida lesión jurisdiccional de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución carece de fundamento en este caso y no es posible imputar a las resoluciones impugnadas una conculcación directa e inmediata del derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones” (f.j. 2º in fine). Tras este planteamiento, la citada resolución del TC sostiene que sólo en el supuesto de admitirse jurisdiccionalmente dicha fuente de prueba se da origen a la vulneración de otros derechos fundamentales distintos de los que han sido ya infringidos para la obtención de la fuente probatoria. Concretamente, pone de ma-nifiesto que es otro problema el que “suscita el recurso a propósito del artículo 24.2 de la Constitución, puesto que en este punto posee una consistencia inicial el reproche dirigido a las actuaciones del juzgador y, específicamente, a la admisión por éste de una prueba tachada por la parte –en casación y ante este Tribunal– de ilegítima [ilícita], por atentatoria a los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución, pues si la ilicitud en la obten-ción de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que concluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 14 de la Constitución) [f.j. 3º ab ini-tio]”21. En definitiva, de esta doctrina constitucional –básica para comprender el verdadero alcance del art. 11.1 LOPJ que, como he indicado, trae causa directa de la citada sentencia del Tribunal Constitucional– se desprende la siguiente conclusión: es nulo todo elemento probatorio logrado directamente con vulneración de derechos fundamentales22, así como también lo es el medio de prueba mediante el cual pretende introducirse el citado elemen-

21.. E insiste en el f.j. 5º que “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fun-damentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las “garantías” propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro”.

22.. El f.j. 4º de la citada sentencia destaca la “nulidad radical de todo acto –público o, en su caso, privado– violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución”. De este modo, el TC no limita el alcance de la prueba ilícita a las fuentes probatorias obtenidas por funcionarios pú-blicos, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos –como el norteamericano–, sino que también lo extiende a las logradas por los particulares.

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to probatorio en el proceso, pues ello implica vulnerar indirectamente otros derechos fun-damentales (en concreto, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes). Mediante la expresión “directa o indirectamente”, el legislador ha pretendido recoger, de manera no muy afortunada, la doctrina constitucional anteriormente expuesta, destacando la ineficacia procesal de todo elemento probatorio para cuya obtención se ha-ya infringido directamente un derecho fundamental (ejemplo, la inviolabilidad del domicilio o la integridad física o psíquica de las personas), así como también la ineficacia del medio de prueba a través del cual se intenta dar entrada en el proceso a dicho elemento proba-torio, ya que ello supone indirectamente conculcar otros derechos fundamentales (así, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes)23.

Además, la doctrina de los “frutos del árbol prohibido” supone un límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, configurado como fundamental en nuestra nor-ma normarum (art. 24.2 C.E.) lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo. En el presente caso, esta interpretación me conduce a negar que el art. 11.1. L.O.P.J. suponga la consagración legal de los efectos reflejos de la prueba ilícita24.

Finalmente, el nuevo art. 287 LEC que regula la “ilicitud de la prueba” en el proceso civil en ningún momento recoge la doctrina de los frutos del árbol prohibido. Siendo consciente el legislador de la problemática que ha generado la admisión o rechazo de dicha doctrina, su falta de inclusión debe interpretarse como voluntad expresa de su no recepción25.

Partiendo de lo antedicho ¿Significa ello que en España se admite la eficacia de todo lo obtenido de forma refleja de una prueba ilícita?. La respuesta debe ser negativa como seguidamente paso a analizar.

2.3. Inadmisión de ciertos efectos reflejos de la prueba ilícita: límites (art. 243 LOPJ y 230 LEC)

Tan sólo existe, en mi opinión, un argumento legal en el que puede apoyarse la vigencia de ciertos efectos reflejos de la prueba ilícitamente obtenida, y éste no viene dado por el art. 11.1 L.O.P.J., como he examinado, sino por el art. 243 del mismo Texto Normativo, que declara inválidos los actos que se deriven y sean dependientes de otros

23.. Si bien es cierto que la STC 64/86, de 21 de mayo (f.j. 2º), declara que la admisión o práctica de una prueba ilícita debe reconducirse a la regla de la interdicción de la indefensión, no lo es menos que esta resolución es posterior a la fecha de elaboración de la L.O.P.J., por lo que no sirve para interpretar la voluntas legislatoris del redactor del citado texto normativo.

24.. En este sentido, DE MARINO destaca que la aceptación de esta doctrina “limitaría el derecho a la prueba de manera inconveniente” (Los problemas probatorios como límite del Derecho a la prueba, en “Primeras Jornadas de Derecho Judicial”, Presidencia del TS, Madrid, 1983, pág. 619). Por otro lado, algunos autores, si bien no se pronuncian al respecto, destacan la duda sobre la recepción en nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina estadounidense aquí analizada (así, por ejemplo, cfr. ORTELLS RAMOS, M., en AAVV: Derecho Jurisdiccional, T.III, edit. J. Mª. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 325).

25.. En contra también podría entenderse que se trata de un olvido o error del legislador, si bien en este caso debería razonarse debidamente este lapsus legislativo.

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declarados nulos. En concreto, establece: ““1.- La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hu-biese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2.- La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla”. Y de igual modo, el art. 230 LEC prevé un contenido muy similar al transcrito26.

No obstante, la aplicación de estos preceptos debe limitarse en la medida en que en ellos tiene su acomodo normativo, precisamente, el principio contrario a la expansión de las nulidades, esto es, el de conservación de los actos. Este principio, conjuntamente con la necesidad de no reducir la eficacia del derecho constitucional a la prueba, me conduce a exigir la concurrencia de dos requisitos para que puedan tener lugar los mencionados efectos reflejos:

a) En primer lugar, la dependencia, es decir, debe existir una relación de causalidad di-recta e inmediata entre la ilicitud en la obtención de la prueba y el resultado logrado posteriormente merced a dicha ilicitud;

b) Y, en segundo lugar la imposibilidad de su obtención por otros medios legales, razón por la cual estos efectos no entran en juego cuando el resultado logrado hubiese sido obtenido, igualmente, por otras vías diferentes a la utilizada27. Si bien es cierto que es-te segundo requisito comporta la necesidad de efectuar juicios hipotéticos acerca de la probabilidad que existía de acceder a los datos e informaciones logrados a través de la mencionada prueba, no lo es menos que tales juicios deberán ser oportuna-mente razonados por el juzgador en su sentencia, siendo de este modo controlables mediante los correspondientes recursos28.

En esta línea parece pronunciarse alguna resolución del TS. Así, la Sentencia de 1 de marzo de 1994, f.j. 2º (Ar. 1765), omitiendo en todo momento el art. 11.1 L.O.P.J., destaca que “si bien es cierto que el registro practicado sin la asistencia del Secretario judicial o del que haga sus veces incumple lo prevenido en el art. 569 LECrim y por ello

26.. Art. 230 LEC: “Conservación de los actos. 1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquelllos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo acto que sean independientes de aquélla”.

27.. Como indiqué con anterioridad, en esta línea restrictiva se muestra la propia jurisprudencia estadounidense crea-dora de la fruit of the poisonous tree doctrine (cfr. mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 358–359). En este sentido se pronuncia, de entre nuestros autores, DE MARINO, para quien “podría reducirse la ineficacia, en estos casos, a los supuestos en que tales elementos de prueba no hubieran podido obtenerse por un proced-imiento lícito. Restringiendo o ampliando la validez, según se presumiera o no la obtenibilidad legítima” (ob. cit., pág. 619). En parecidos términos, vid. CLIMENT DURAN, C. : ob. cit., págs. 2553–2554.

28.. Además, especialmente en el orden penal, con ello se evitan eventuales actuaciones fraudulentas e injustas del presunto delincuente. Así –destaca PASTOR BORGOÑÓN– “basta con inducir a la persona que está buscando y reco-giendo las fuentes de prueba a que incumpla alguno de los requisitos legales, previstos para que la actuación re-strictiva de un derecho fundamental sea admisible, para invalidar toda su labor posterior de investigación derivada, en mayor o menor medida, de las informaciones obtenidas con la conducta irregular” (ob. cit., pág. 360). De igual modo, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. : ob. cit., pág. 98; y CLIMENT DURÁN, C. : ob. cit., pág. 2554.

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constituye una diligencia procesalmente invalidada y carente de los efectos probatorios que de ella se derivarían de haberse cumplido las prescripciones que la ley de ritos prevé para su celebración, no lo es menos que tal irregularidad afecta sólo a la diligencia concreta en la que concurre, pero ni se contagia al resto de las actuaciones procesales, si los ritos a ellas aplicables se han cumplido, los que, por el principio de conservación de los actos (art. 242 LOPJ) mantienen los efectos que les son propios, ni impide que los datos que pretendían probarse por la diligencia de registro irregular y que ésta ya no puede acreditar al perder sus efectos, sean susceptibles de ser probados por otra actividad probatoria practicada en la causa [...]”29.

De igual modo, debemos destacar la STC 85/1994, de 14 de marzo. En esta resolución, se declara el carácter ilícito de las presunciones utilizadas por el juzgador para condenar al recurrente, pues las mismas traían causa de una serie de datos que no podían lograrse al margen de la intervención telefónica ilícitamente practicada. Así, en el f.j. 4º afirma que “al no poderse valorar, dada su procedencia constitucionalmente ilícita, los indicios consi-derados como tales por el órgano judicial, es evidente que dicho razonamiento lógico [se refiere al utilizado para fundamentar la sentencia condenatoria] queda con ello afectado, pues, por sí sola, la ocupación de la droga en poder de la menor no puede estimarse prue-ba suficiente para acreditar el hecho de tráfico que se imputa a los recurrentes. Máxime cuando, como es el caso, dicho indicio no habría podido obtenerse sin saber previamente que la citada menor iba a realizar el recorrido indicado transportando “algo” desde el do-micilio de los recurrentes al suyo propio, hecho éste del que se tuvo conocimiento a través de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

29.. La cursiva es mía. El presente razonamiento aparece recogido por el TS para dar validez a elementos probatorios logra-dos durante la práctica de una diligencia de entrada y registro y que acreditan la existencia de un delito distinto a aquél que es objeto de investigación judicial. De este modo, la STS de 18 de febrero de 1994 (Ar. 2314) afirma en el f.j. 1º: “[...] carece de razón la Defensa cuando afirma que el hallazgo casual de pruebas de otro delito que el que ha motivado las diligencias sumariales quita a tales pruebas validez. En efecto, si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se las encontró, nada impide que tales pruebas sean valoradas. Por lo tanto, aunque el auto que autorizó la entrada y registro establezca que la misma se otorga “tan sólo al objeto de comprobar la existencia de estupefacientes”, la valoración de pruebas obtenidas en dicha diligencia relativas a la tenencia ilícita de armas y demás delitos diversos por los que el recurrente fue finalmente condenado, es ajustada a derecho, pues tales pruebas hubieran podido ser obtenidas por medio de una diligencia de entrada y registro” (la cursiva es mía). De igual modo, podemos mencionar la STS de 28 de marzo de 1995, f.j. 4º (Ar. 2246), según la cual: “Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la con-siguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir, y existió, una línea de investigación ilegítima pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos [...] como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica (del Poder Judicial), la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueren independientes de aquél”. Igualmente, la STS de 18 de enero de 1994, f.j. 1º (Ar. 29), sin mencionar el art. 11.1 L.O.P.J., destaca: “[...] se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que la prueba que sirvió de base a la condena fue consecuencia de un registro practicado en el bar que, a su vez, trajo causa de unas conversaciones telefónicas que el Tribunal declaró nulas, por lo que toda la prueba debe ser considerada como tal. Es un problema complejo, y no exento de dificultades, determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad de una prueba. Es evidente que, de una actividad que se declara radicalmente nula, nada puede obtenerse con vistas a una condena, pero también lo es que tampoco es aceptable afirmar que si una prueba se declara nula la absolución es ya irremediable. Se daría así el contrasentido de que todo acusado recibiría con alborozo la práctica de una prueba nula porque con ella estaría garantizada la imposibilidad de condena. Las pruebas no contaminadas son válidas y nada puede objetarse respecto de ellas. Así la propia declaración del imputado reconociendo sin precisión alguna el hecho, las declaraciones testificales autónomas, es decir, no asociadas a la prueba nula [...]”.

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Esa derivación inmediata de la prueba inconstitucionalmente obtenida impide consi-derar a este indicio como prueba de carácter independiente, legalmente obtenida”.

En definitiva, como puede comprobarse, con la simple aplicación de las normas regu-ladoras de las nulidades procesales, esto es, los arts. 243 LOPJ y 230 LEC, es totalmente innecesario acudir a figuras extrañas, como la de la fruit of the poisonous tree doctrine, y crear nuevas teorías, como la de la “conexión de antijuricidad”, para limitar su posterior eficacia.

III. ¿QUÉ CONSECUENCIAS SE DERIVAN DE UNA PRUEBA ILÍCITA?

1. Introducción

Como se deduce de la literalidad del propio art. 11.1 L.O.P.J., al establecer que las pruebas ilícitas “no surtirán efecto” la consecuencia más relevante de las mismas es la prohibición de otorgarles efecto alguno. Esta ineficacia puede manifestarse, en principio, en dos momentos procesales distintos: uno inicial, en la admisión del elemento proba-torio; y otro final, durante la valoración judicial de la prueba desarrollada en el proceso, esto es, en la emisión del juicio jurisdiccional.

2. Prohibición de admisión de la prueba ilícita. Reconsideración con la nueva LEC

2.1. Significado

Como ya sabemos, el art. 11.1 L.O.P.J establece que la prueba ilícita “no surtirá efecto”, por lo que una primera lectura del mismo podría hacernos pensar que únicamente se refie-re al momento de valorar el resultado de un medio probatorio, momento en el que el re-ferido precepto impediría al órgano jurisdiccional extraer consecuencia alguna de la prueba ilícita. Sin embargo, en otro estudio entendí que dicho planteamiento resultaba incorrecto ya que no tenía sentido admitir una prueba para seguidamente impedirle que desplegase sus efectos, motivo por el cual consideré que la prueba ilícita debía inadmitirse ab initio30.

Frente a esta regulación, la nueva LEC ha venido a completarla, y así el art. 287 LEC, regulador de la prueba ilícita, se refiere a ella cuando haya sido “admitida”, motivo por el cual debemos entender que el juez no puede pronunciarse ex officio sobre este punto e inadmitir ab initio una prueba por ilícita. Si ello es así debemos preguntarnos: ¿Qué sentido tiene esta peculiar regulación en la que primero se admite la prueba para, con posterioridad, declarar su ineficacia por ilícita?. Probablemente el legislador al formular esta regulación ha sido consciente de dos hechos: la extrema dificultad externa de apre-ciar in limine la ilicitud de la prueba sin una previa denuncia por la parte perjudicada; y la

30. De igual modo, en esta línea, tanto la STC 114/1984, de 29 de noviembre (f.j. 4º), como el ATC 899/1985, de 13 de diciembre (f.j. 4º), destacan expresamente “la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad pública” (la cursiva es mía).

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oportunidad –y necesidad– de articular un incidente contradictorio en el que discutir y verificar la ilicitud de la prueba. Con esta nueva regulación, el legislador ha querido evitar que el juez realice prejuicios frustrantes del derecho a la prueba, por lo que respetando la eficacia de este derecho, prefiere que el litigante perjudicado por la presunta ilicitud de una prueba pueda defenderse. En todo caso, entiendo que si el juez aprecia inicialmente esta presunta ilicitud de la prueba, deberá admitirla e iniciar el procedimiento incidental contradictorio previsto en el art. 287 LEC y que analizaremos posteriormente.

2.2. Efectos de la estimación de la “impugnación” de la prueba ilícita

2.2.1. Imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita

Como consecuencia lógica de la nulidad de toda prueba ilícita, se deriva la imposi-bilidad de cualquier tipo de subsanación31, por lo que el principio de conservación de los actos jurídicos imperfectos32, entendido como utilización de un acto imperfecto a los mismos efectos que el correspondiente acto perfecto33, no despliega ningún tipo de virtualidad34.

Ello significa que la ilicitud de la prueba:

a) Es total y plena, no pudiéndose utilizar en nada para acreditar el hecho controvertido. Así, la STS de 13 de diciembre de 2004 (LA LEY JURIS 1904537/2004), en su f.j. 2º, afirma: “En síntesis, la sentencia de instancia declara nulas las declaraciones de las tres personas absueltas pero las recupera en una especie de sanación en raíz parcial y a posteriori dándoles el valor de testifical en cuanto a las imputaciones que en aquellas se contienen contra el recurrente [...] . Tal proceder es totalmente inadmisible. En primer lugar, las declaraciones declaradas nulas lo son de forma total y absolutas, no pudiendo ser nulas en algunos aspectos –los que incriminan a los declarantes– y válidos en otros –en cuanto incriminan al recurrente–. Tal división ignora la radicas unidad de toda declaración cuya validez no puede ser troceada. Si hubo nulidad lo es en su integridad”.

b) Y no puede convalidarse ni explícita ni implícitamente. Así,

31.. En este sentido, con carácter general, vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M. : Actos procesales ineficaces, ob. cit., págs. 461 y 466; MORÓN PALOMINO, M. : La nulidad en el proceso civil, edit. Nereo, Barcelona, 1962, págs. 203–204; o VERGÉ GRAU, J. : Lanulidad de actuaciones, edit. Bosch, Barcelona, 1987, págs. 64-65. Con referencia a la doctrina italiana cfr., especi-almente, CONSO, F. : “Il concetto e le specie d’invalidità”, ob. cit., pág. 28; DENTI, V. : Nullità degli atti processuali civili, ob. cit., pág. 473; VIGORITI, V. : Prove illecite e Costituzione, en “Rivista di diritto processuale”, 1968, I, págs. 70–71; ORIANI, R. : Nullità degli atti processuali (Dir. proc. civ.), ob. cit., pág. 13; o ANGELONI, F. : Le prove illecite, edit. CEDAM, Pavoda, 1992, pág. 120.

32.. Acerca de este principio vid. CONSO, G. : Il concetto e le specie d’invalidità, ob. cit., págs. 19 y ss.

33.. Así, CONSO, G. : ob. cit., págs. 28–29.

34.. En estos términos se pronuncian CONSO, G.: ob. cit., pág. 28; PIERO, G.: Una nuova specie d’invalidità: l’inutilizzabilità degli atti processuali penali, edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1992, pág. 169; y GALANTINI, N.: L’inutilizzabilità della prova nel processo penale, edit. CEDAM, Padova, 1992, págs. 260–261.

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• En el primer caso, no puede convalidarse la prueba ilícita ofreciendo al litigante perjudicado por la misma la posibilidad de defenderse y contradecir su contenido35.En mi opinión, es un error relacionar el tema objeto de estudio únicamente con la actividad probatoria en la que se ha infringido el derecho de defensa y contradicción, esto es, con independencia de que en la obtención del elemento probatorio haya sido vulnerado un derecho fundamental. Afortunadamente este planteamiento ha sido acogido por el TS, que reconociendo el valor del contradictorio en materia probatoria, lo limita a las pruebas susceptibles de ser valoradas por el juzgador, de las que se excluyen aquéllas obtenidas con infracción de los arts. 14 a 29 C.E.. En otras palabras, no permite que un elemento probatorio ilícitamente logrado, por el mero hecho de someterse a contradicción en juicio, pueda ser “subsanado” y tomado en consideración por el órgano jurisdiccional. Así, la STS de 14 de marzo de 1991, f.j. 2º (Ar. 2133), con referencia al proceso penal (aplicable, de igual modo, al civil), señala: “[...] Las pruebas, como tantas veces se ha dicho han de verse en el juicio oral y pú-blico para que contradictoriamente puedan las partes rebatirlas por los medios que estimen oportunos aunque después el Tribunal tenga plena libertad para valorarlas conforme al art. 741, siempre en todo caso sobre pruebas que cumplan las exigencias constitucionales más elementales –Sentencias de 4 y 18 de diciembre de 1990 (R. 9405 y 9557) entre otras– [...]”.

• Y tampoco cabe ningún tipo de convalidación implícita de la prueba ilícita derivada de la actitud pasiva del litigante que, perjudicado por la prueba ilícita, no denuncia su existencia, pues el carácter absoluto de la prohibición contenida en el artículo 11.1 L.O.P.J. comporta la plena ineficacia de la misma. Además, como destaca CAPPELLET-TI36, las normas que disponen la inadmisibilidad, o fijan los límites objetivos y subjetivos de la admisión de pruebas, son normas de orden público, de ius cogens, por lo que la disponibilidad de las mismas por parte de los litigantes no despliega ninguna virtuali-dad, siendo su vulneración apreciable ex officio por el órgano jurisdiccional37.

35. Por convalidación, siguiendo a GUASP DELGADO, entiendo “aquella específica actividad que tiende a remediar la ineficacia de un acto originada por su invalidez” (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T.I, edit. Aguilar, Madrid, 1943, pág. 693, nota 1).

36. CAPPELLETTI, M. : Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, en “Scritti in onore di A.C. Jemolo”, T.II, edit. Giuffrè, Milano, 1963, pág. 181.

37. En este sentido, se pronuncian en Italia DENTI, V. : Nullità degli atti processuali civili, ob. cit., pág. 473 (nota 7); CAPPE-LLETTI, M. : Efficacia ..., ob. cit., pág. 182; PIERO, G. : Una nuova specie d’invalidità ..., ob. cit., págs. 56 y 169; y GALANTINI,N. : L’inutilizzabilità della prova ..., ob. cit., pág. 255. Y en España, PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L. : Pactos privados sobre la prueba, en “Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal”, edit. EDERSA, Madrid, 1954, págs. 270-271; SERRA

DOMÍNGUEZ, M. : Actos procesales ineficaces, ob. cit., pág. 462; id. : Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales (arts. 1214 a 1253), T. XVI, vol. 2º, 2ª ed., edit. EDERSA, Madrid, 1991, págs. 31 a 34 y 103; DE MARINO, R. : ob. cit., pág. 618; PASTOR BORGOÑÓN, B. : ob. cit., pág. 363; id. : La prueba ilegalmente obtenida, en “La restricción de los de-rechos fundamentales de la persona en el proceso penal”, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1993, pág. 210; y FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. : ob. cit., pág. 1.205. En contra de la apreciación ex officio, vid. GIMÉNEZ PERICAS, para quien los derechos fundamentales “son derechos individuales, subjetivos, que para su reconocimiento en cada caso concreto, deben ser esgrimidos [...] si no se alega ante el Tribunal la vulneración específica de un derecho fundamental lesionado por una actuación irregular o tajan-temente ilegal en la obtención de la fuente de prueba la parte hipotéticamente lesionada ha aceptado tácitamente

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Finalmente, estimamos de interés formular tres últimas observaciones:

a) En primer lugar, debemos destacar el diferente tratamiento jurídico que debe merecer la irregularidad producida en la práctica de una prueba que sea susceptible de provocar la infracción de alguna de garantía procesal constitucionalizada en el art. 24 C.E. (así, ad exemplum, la prueba desarrollada sin notificación a la parte contraria para que puede oportunamente intervenir en la misma, vulnerándose con ello lo prescrito en los arts. 295.1, 354.2 y demás concordantes de la L.E.C., o la prueba pericial cuando se impide la concurrencia de alguno de los litigantes en contra de lo establecido en el art. 345.2 L.E.C.). En estos supuestos, al no consumarse la vulneración de la mencionada garantía constitucional hasta tanto no se produzca una sentencia que reconozca eficacia probatoria a tales diligencias38, entiendo que el órgano jurisdiccional deberá disponer la subsanación de las mismas.

b) En segundo lugar, que la prueba ilícita sea insubsanable no significa que impida aportar al proceso aquel elemento probatorio, válidamente obtenido, que tenga por objeto acreditar los mismos hechos que pretendían justificarse a través de dicha prueba ilícita. De este modo, la STS de 28 de marzo de 1995, ff.jj. 4º y 5º (Ar. 2246), afirma:”En el caso que se estudia se produjeron vicios procesales que afectaban al valor probatorio de las escuchas, mas ello no impide, como se viene diciendo, que la evidencia se obtenga legítimamente por otros medios [...] no puede afirmarse que el hecho probado por una actividad procesal nula suponga la imposibilidad de probarlo por otras vías”.

c) Y, finalmente, en tercer lugar, la imposible subsanación o convalidación de la prueba ilícita no supone que el elemento probatorio logrado con infracción de un derecho fun-damental no pueda volver a obtenerse, con posterioridad, mediante el procedimiento legal previsto. Al respecto, entendemos que es necesario distinguir dos supuestos, a saber, aquéllos en que existen las condiciones legales para efectuar válidamente el acto ilícito, y aquéllos en que no existen tales condiciones, pues en el primer caso podrá volverse a procurar (que no subsanar39), esta vez por los cauces legales, el elemento probatorio inicialmente logrado de forma ilícita, mientras que en la segunda hipótesis no será posible40. Para ilustrar este razonamiento me parece oportuno formular varios

el resultado de la pesquisa, la aportación del material ocupado, etc. interviniendo en el debate contradictorio sobre los datos aportados” (Sobre la prueba ilícitamente obtenida, en “La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial”, CGPJ, Madrid, 1992, págs. 287-288). De igual modo, un sector de la doctrina italiana entiende que la ausencia de la oportuna protesta comporta la aceptación tácita y con ello la sanación de la inicial ilicitud, que se convierte así en un vicio inócuo (en estos términos, cfr. CORDERO, F. : Nullità, sanatorie, vizi innocui, en “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 1961, pág. 699; y RICCI quien acogiendo alguna resolución de la Corte di Cassazione sostiene la eficacia y validez de los documentos incorporados al proceso de manera irregular o extem-poráneamente, en el supuesto de que la contraparte no formule oportunamente su oposición [RICCI, G.F. : Le prove illecite nel processo civile, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1987, 1, págs. 41-42, y jurisprudencia en la nota 28]).

38. En este sentido, cfr. STC 64/1986, de 21 de mayo (f.j. 2º).

39. Estaremos en presencia de una prueba ex novo y no ante la subsanación o convalidación de un medio probatorio ilícitamente obtenido.

40. De igual modo se pronuncia ANGELONI, F. : Le prove illecite, ob. cit., pág. 121.

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ejemplos. Imaginemos un documento obtenido de un Registro Público, por un tercero, infringiéndose el derecho a la intimidad de la persona cuyos datos constan registrados41.En este caso, la ilicitud producida en la obtención del documento42 no impide que el juez, a instancia de parte, si lo estima pertinente y necesario, pueda requerir posterior-mente al Registro Público, durante el período probatorio, la aportación de una copia o certificación de los datos que consten en él43. Por el contrario, unas fotografías, un disket magnetofónico o una cinta de video efectuadas infringiéndose el derecho a la intimidad, esto es, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 7º de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, serán de imposible repetición, al no existir para ello un cauce legal válido.

2.2.2. Custodia de la prueba ilícita por parte del Secretario Judicial

La exigencia ex lege de que la prueba ilícita “no surta efecto alguno” comporta, en opinión de la mayoría de los autores, la necesidad de retirar del proceso todo vestigio de la misma, devolviéndosela al litigante que la aportó, e incluso, alguna resolución del T.S. ordena proceder a su destrucción44, con el fin de evitar que el juzgador la tenga presente en el momento final de su enjuiciamiento.

No obstante, estas soluciones, aparentemente correctas, encierran dos grandes in-convenientes:

a) En primer lugar, ante una eventual impugnación de la decisión del juez a quo que declara la ilicitud del elemento probatorio, impide al órgano jurisdiccional superior tener acceso directo al objeto material sobre el cual se ha efectuado la mencionada declaración judicial. Ciertamente, la solución expuesta con anterioridad imposibilita, o hace muy difícil, la resolución de la impugnación por parte del Tribunal ad quem;

b) Y, en segundo lugar, si se devuelve la prueba ilícita a la parte que la ha presentado será difícil, con posterioridad, enjuiciar plenamente la responsabilidad derivada de la infracción de un derecho fundamental, pues podrá provocarse, con suma facilidad, la desaparición del objeto material que origina la citada responsabilidad.

Por todo ello, en mi opinión, cuando el juez de instancia considera que una determi-nada prueba ha sido obtenida ilícitamente debe, ad cautelam, por si se recurre su deci-

41. La protección del derecho a la intimidad (art. 18.1 C.E.) aparece como el motivo ex lege que justifica la restricción del acceso a los Registros Públicos. Así, el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que “el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas [...]”. De igual modo, los arts. 13, 14.2 y 19.2 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y los arts. 6, 7, 9.1, 11 y 14 de la L.O. 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, no permiten el acceso a los datos registrados sin consentimiento del titular de los mismos, precisamente, para preservar su derecho a la intimidad.

42. Estaremos en presencia de una prueba ilícita por existir una vulneración del derecho a la intimidad.

43. Ello sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad disciplinaria, civil o penal en la que eventualmente haya podido incurrir el infractor del derecho fundamental.

44. En este sentido, vid. el ATS de 18 de junio de 1992 (RA 6102).

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sión o se procede a indagar sobre una eventual responsabilidad, ponerla a disposición del Secretario Judicial con el fin de que éste, en ejercicio de la función encomendada por el art. 459.1 L.O.P.J., la guarde y custodie45.

3. Prohibición de valoración de la prueba ilícita

3.1. Significado

La vigencia del art. 11.1 L.O.P.J. además comporta la exigencia de no valorar la prueba ilícita para la configuración fáctica de la sentencia. La ineficacia de esta prueba, enten-demos con DENTI, se traduce en la irrelevancia del resultado probatorio respecto a la decisión final del proceso46. Sólo de este modo se logra dar efectivo cumplimiento a la exigencia contemplada en la mencionada norma, a saber, que “no surtan efecto” las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales.

La vulneración de esta prohibición es susceptible de recurrirse alegando la vulne-ración del art. 11.1 L.O.P.J., esto es, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales susceptible de causar indefensión. Como reiteradamente destaca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la valoración de una prueba ilícita comporta la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la igualdad de armas pro-cesales. Ya en este sentido, la STC 114/1984, de 29 de noviembre, en su f.j. 5º establece que “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las “garantías” propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad que se ha procurado en el juicio (art. 14 de la Constitu-ción), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha reca-bado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro”.

En conclusión, la eventual valoración de pruebas ilícitas por parte del órgano juris-diccional puede ponerse de manifiesto en cualquier instancia del proceso, y sólo la cosa juzgada impide hacer valer la imposibilidad de su utilización47.

45. Art. 459.1 L.O.P.J. : “Los secretarios judiciales responderán del depósito de los bienes y objetos afectos a los expe-dientes judiciales [...]”.

46. DENTI, V. : Nullità degli atti processuali civili, ob. cit., pág. 473.

47. Así, ANGELONI, F. : Le prove illecite, ob. cit., pág. 618; PIERO, G. : Una nuova specie d’ invalidità..., ob. cit., pág. 195; y ORIANI, R. : Nullità degli atti processuali (Dir. proc. civ.), ob. civ., pág. 13. Con carácter general, nuestra doctrina destaca que la nulidad absoluta puede ponerse de relieve en cualquier momento procesal, mientras la sentencia no adquiera firmeza. En este sentido, MORÓN PALOMINO indica que los “casos de nulidad no admiten convali-dación en tanto el proceso perdura, porque, en tanto la sentencia firme no se produce el Tribunal que conozca del asunto, en el grado que sea, tiene ocasión de decretar la nulidad, cuya indicación se produce en vir tud de la fiscalización y del control de la observancia de las formas; pero una vez que la sentencia firme pone fin al proceso sin que el órgano jurisdicional haya decretado pronunciamiento alguno de nulidad hay que entender que, implícitamente, el Tribunal ha entendido que las actuaciones son válidas” (ob. cit., pág. 206–207). De igual modo, SERRA DOMÍNGUEZ sostiene la posibilidad de mantener “una regla general en materia de nulidad absoluta, según la cual ésta podría ser puesta de relieve de oficio por cualquier juzgador o tribunal que entendiera del proceso, en cualquier estado del procedimiento, y mientras no se dictara sentencia definitiva y firme” (Ineficacia

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3.2. El problema del efecto psicológico de la prueba ilícita en el juzgador

Otra de las cuestiones que no afronta el art. 11.1 L.O.P.J. es el denominado efecto psicológico de la prueba ilícita, esto es, la eventual incidencia que en el subconsciente del juzgador ha podido ocasionar el elemento probatorio ilícitamente obtenido. Así, suele afirmarse que la simple declaración judicial de que no se han tomado en consideración los datos aportados por dicha prueba puede ser insuficiente, pues lo cierto es que el órgano jurisdiccional los habrá conocido y, aún inconscientemente, pueden influir en la formación de su convicción, máxime si tenemos en cuenta que, en la mayoría de los casos, la ilicitud en la obtención de la prueba no empece la certeza de los hechos que acredita. Para resolver la cuestión aquí suscitada pueden arbitrarse tres soluciones, cuyo estudio realizamos seguidamente.

A) La primera solución, aceptando la imposibilidad de que el juez pueda subjetiva-mente desvincularse de la realidad fáctica introducida por la prueba ilícita, sostiene que el resultado de la misma, una vez incorporada al proceso, sea valorado conjuntamente con el resto de los medios probatorios48. A nuestro entender, este planteamiento con-traviene el mandato expreso del art. 11.1 L.O.P.J., ya que supone reconocer eficacia a los elementos de prueba logrados con desprecio de los derechos fundamentales. Por otro lado, como observa la doctrina italiana49, el recurso al libre convencimiento del juez y a la valoración conjunta de las pruebas despliega toda su eficacia respecto a los medios probatorios lícitos, pero no puede valer para los ilícitamente alcanzados.

B) La segunda solución postula la recusación del Juez que ha tenido contacto con dicha prueba, al objeto de garantizar plenamente que no surta efecto alguno en la reso-lución del litigio. Se argumenta que el órgano jurisdiccional difícilmente podrá borrar de su memoria el resultado de esta prueba, y lo contrario supondría exigirle lo que SCHMIDT

denominó una acrobacia psicológica (psychologisches Akrobatenstünck)50. Por esta razón, TROCKER, recogiendo la opinión de un sector de la doctrina italiana y alemana, sostiene que “la soluzione più convincente ci viene tuttavia offerta da coloro che propongono di ricorrere all’istituto della ricusazione del giudice”51. De igual modo, otro máximo valedor de esta posición es SENTÍS MELENDO, para quien el único modo de resolver el problema

de los actos procesales, en “Estudios de Derecho Procesal”, ob. cit., pág. 463). En parecidos términos, cfr. VERGÉ

GRAU, J. : ob. cit., pág. 57.

48. En este sentido, MUÑÓZ SABATÉ, LL. : Técnica probatoria, 4ª ed., ob. cit., pág. 77.

49. Al respecto, cfr. ALLORIO, E. : Efficacia di prove ammesse ed esperite in contrasto con un divieto di legge?, en “Studi in onore di B. Biondi”, T. IV, edit. Giuffrè, Milano, 1965, pág. 218; CAPPELLETTI, M. : Efficacia di prove illegittimamente ammesse, ob. cit., págs. 184-185; TROCKER, N. : Processo civile e Costituzione, edit. Giuffrè, Milano, 1974, pág. 632; NUVOLONE, P. : Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, en “Rivista di diritto processuale”, 1966, 3, pág. 448; o BARGI, A. : Procedimento probatorio e giusto processo, edit. Jovene editori, Napoli, 1990, pág. 262.

50. SCHMIDT, E. : Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten, en “Neue Juristische Wo-chenschrift”, 1968, pág. 1218.

51. TROCKER, N. : ob. cit., pág. 633. Para este autor, el juez que “sia venuto a conoscenza di un fatto attraverso una prova illecita, è un iudex suspectus. Esso avrà pertanto l’obbligo di astenersi dal giudicare e le parti avranno il diritto di ricursarlo” (ob. cit., pág. 634).

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del efecto psicológico de la prueba ilícita es “eliminar del proceso al juez, separarlo de los autos en que tales elementos figuran y que él no ha podido por menos de haber conocido” para que su sucesor “pueda juzgar con absoluta imparcialidad”52. Este razo-namiento ha sido acogido por parte de la doctrina española. Así DE MARINO, ya con anterioridad a la L.O.P.J., destacó que la recusación del Juez es la única solución realista, pues la mente de un Juez que ha conocido un hecho a través de una prueba prohibida no podrá actuar libre del convencimiento obtenido con la mencionada prueba53. En esta línea inciden ASENCIO MELLADO54 y PASTOR BORGOÑÓN55, autora esta última que ofrece además un argumento legal para apoyar su razonamiento, a saber, la causa décima del art. 219 L.O.P.J., referente a la abstención y/o recusación de los jueces, puesto que “si haber sido instructor de la causa o haber fallado el pleito en una instancia anterior son razones para que el juez deba abstenerse, es debido a que se duda de que, habiéndo-se formado previamente una opinión sobre el asunto, pueda prescindir totalmente de ella y formar su convencimiento sobre otra base”56. Por último, FERNÁNDEZ ENTRALGO se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la debida imparcialidad “objetiva” del juzgador57, para sostener la opinión de la necesaria separación del juez que ha tenido acceso al material probatorio ilícitamente obtenido58.

En mi opinión, ésta sería la única respuesta válida si el ordenamiento jurídico permi-tiese al órgano jurisdiccional no motivar en su sentencia los resultados alcanzados con los distintos medios de prueba. Desgraciadamente, en la práctica forense encontramos en ocasiones un mal uso del expediente de la valoración conjunta de las pruebas59,empleándose precisamente para lo contrario de lo que debería servir, esto es, preterir todo razonamiento de las pruebas empleadas para formar el supuesto de hecho de la sentencia, limitándose el juez a declarar que el material probatorio ha sido valorado “en conjunto” o “conjuntamente”. Así, se omite la debida justificación racional de los motivos

52. SENTÍS MELENDO, S. : La prueba en el proceso, en “Revista de derecho procesal iberoamericana”, 1977, 2-3, págs. 228 y 229.

53. DE MARINO, R. : ob. cit., pág. 620.

54. ASENCIO MELLADO, J.M. : La prueba. Garantías constitucionales derivadas del ar. 24, en “Poder Judicial”, 1986, IV, págs. 38-39; e id. : Prueba prohibida y prueba preconstituída, ob. cit., pág. 86.

55. PASTOR BORGOÑÓN, B. : ob. cit., págs. 365–366.

56. PASTOR BORGOÑÓN, B. : ob. cit., pág. 366. Le siguen en su razonamiento REY GUANTER, S. : Nuevas técnicas probatorias, obtención ilícita de la prueba y derechos fundamentales en el proceso laboral, en “Revista Española de Derecho del Trabajo”, núm. 37, 1989, pág. 71; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. : ob. cit., pág. 334 (nota 60); FERNÁNDEZ ENTRALGO,J. : ob. cit., pág. 1203; y ÁLVAREZ LANDETE, J. : ob. cit., pág. 38.

57. La imparcialidad “objetiva” del juzgador es aquella cuyo posible quebrantamiento deriva de la relación del Juez con el objeto del proceso. Esta doctrina se encuentra recogida en diversas resoluciones del T.E.D.H. (entre otras, cfr. caso “Piersack” de 1 de octubre de 1982 [en B.J.C. 1984-38. págs. 883 y ss.] , o el caso “De Cubber” de 26 de octubre de 1984 [en B.J.C. 1986-58, págs. 237 y ss.]), y se acoge por nuestro TC en diversas sentencias (así, por ejemplo, vid. la STC 145/1988, de 12 de julio, f.j. 5º). Al respecto, me remito a mi estudio La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 1998, pág. 51.

58.. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. : ob. cit., pág. 1203.

59.. Para una crítica de esta corruptela, vid. las consideraciones efectuadas en mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 28–29.

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por los cuales se ha concedido validez a los datos fácticos aportados al proceso mediante los diversos medios probatorios. Pues bien, ante esta situación, la recusación del juez se configura como la única solución práctica que garantiza el control de la ineficacia de las pruebas objeto de estudio, debido a que la falta de motivación de la sentencia supone vedarle al Tribunal ad quem el conocimiento del único criterio válido para valorar si di-chas pruebas han desplegado o no algún tipo de virtualidad60.

Sin embargo, no puedo desconocer que esta solución plantea un grave inconve-niente: el uso torticero de la recusación con el único ánimo de entorpecer y dilatar el normal desarrollo del proceso, pues no olvidemos que la ilicitud la determina el mismo juez competente para dictar sentencia, por lo que el justiciable que desee apartarlo del conocimiento de un determinado asunto lo podrá lograr simplemente con aportar una prueba de origen ilícito.

C) La tercera y última de las posibles soluciones consiste en negar toda eficacia a las pruebas ilícitas sin necesidad de recusar al juzgador debido a la exigencia de motivación de las sentencia. Si bien es cierto que habrán podido influir en el subconsciente del juzgador –y ello es imposible de controlar–, no lo es menos que su juicio no puede ser arbitrario, esto es, sin motivación alguna61. El juez debe, por mandato constitucional62 y legal63, motivar sus sentencias, es decir, exponer y razonar el iter mental lógico que le conduce a pronunciar un determinado fallo. En este camino tiene que someter a crítica todos los elementos probatorios aportados al proceso, debiendo manifestar cuales le han llevado a estimar como probados los hechos recogidos en el relato fáctico de su resolución. De este modo, el mencionado razonamiento aparece como el mecanismo adecuado de control y garantía de la ineficacia de las pruebas ilícitas por parte del Tri-bunal ad quem, quien a través de los oportunos recursos, podrá conocer y valorar las fuentes de enjuiciamiento utilizadas por el juzgador de instancia64.

60. En esta línea, cfr. DE MARINO, R. : ob. cit., pág. 619; o PASTOR BORGOÑÓN, B. : ob. cit., pág. 365.

61. De este modo, CORDERO destaca que cuando se habla del deber de no tomar en consideración tales pruebas, se quiere con ello indicar “che fra le ragioni della sentenza, quali emergono dalla motivazione, non deve figurare la prova che non si sarebbe dovuta valutare”, para seguir manteniendo que “ciò che è avvenuto nella mente del giudice non ha importanza [...] le sole che contino sono le ragioni palesi della sentenza, ossia la motivazione”, esto es, “la regola è rispettata ogniqualvolta il dato spurio non figura fra le premesse del ragionamento (palese o uffi-ciale, che potrebbe anche non coincidere con l’effettivo) con il quale la sentenza risolve la questione di fatto, salvo vedere se la motivazione sia adeguata” (CORDERO, F. : Procedura penale, 2ª ed., Edit. Giuffrè, Milano, 1971, pág. 594). Igualmente, PIERRO, G. : Una nuova specie d’invalidità ..., ob. cit., págs. 181-182. En España, cfr. SAINZ DE ROBLES, F. C., y ALBACAR LÓPEZ, J. L. : ob. cit., pág. 605; SERRA DOMÍNGUEZ, M. : Comentarios ..., ob. cit., pág. 103; MORENO CATENA, V. : De los medios de prueba, en “Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ,edit. Tecnos, Madrid, 1985, pág. 537; o GONZÁLEZ MONTES, J. L. : ob. cit., pág. 41.

62. Art. 120.3 C.E.

63. Arts. 248.3 L.O.P.J. y 218.2 L.E.C..

64. Así el problema del efecto psicológico de la prueba ilícita puede solucionarse por medio del control de la mo-tivación judicial de las sentencias (enjuiciamiento del material probatorio de que se ha servido el juzgador para elaborar los razonamientos fácticos de su resolución), razón por la cual resulta inadecuado apelar a la confianza en la capacidad del juez para olvidar (y no valorar) aquello que no debería haber conocido, como hace CORDERO

en su estudio Il procedimento probatorio, en “Tre studi sulle prove penali”, edit. Giuffrè, Milano, 1963, pág. 717 y nota 107. De igual modo, CORBAL FERNÁNDEZ mantiene que “ante el problema de la “contaminación sicológica” del

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En mi opinión, al objeto de verificar al máximo que la prueba ilícita no ha surtido efecto alguno, es exigible una mayor valoración de los elementos probatorios utilizados por el juez para formar su válida convicción, ya que sólo de este modo podrá controlarse eficazmente que el juez –aún inconscientemente– no utilizará datos logrados de prue-bas ilícitas. Esta solución plantea dos problemas prácticos: el primero, la dificultad de verificar que realmente la prueba ilícita no ha producido ninguna convicción psicológica al juez, pues lo cierto es que habrá visto u oído aquello que no podía ver u oír, y ello podrá utilizarse si bien de forma camuflada valorando excesivamente el resultado de otras pruebas que en otras circunstancias no serían suficientes para lograr su convicción. Para solucionar este primer problema, entiendo precisamente que es exigible una mayor motivación judicial de la prueba utilizada en la sentencia, susceptible de controlarse por vía de los recursos. El segundo problema se suscita, como he indicado anteriormente, por el incorrecto uso del expediente de la valoración conjunta de la prueba: en los supuestos de inexistencia del necesario razonamiento de las sentencias, el Tribunal ad quem deberá, ante la inseguridad de saber si tales pruebas han producido efecto en el juez a quo, entrar a valorar si han existido suficientes elementos de juicio para pronunciar la resolución impugnada y, en función de ello, confirmar o anular la sentencia de instancia (art. 465.2 LEC).

En definitiva, entiendo que éste el planteamiento dogmáticamente correcto para asegurar el debido cumplimiento del art. 11.1 L.O.P.J.65.

IV. ¿CUÁNDO DEBE DETERMINARSE JUDICIALMENTE ELCARÁCTER ILÍCITO DE UNA PRUEBA?

1. ¿En la admisión de la prueba?

En el trámite de admisión de las pruebas el juez tiene el deber de pronunciarse sobre el carácter prohibido de la prueba propuesta (art. 283.3 LEC). Como ya indi-

juez [...] no cabe resolver con su sustitución [...] El tema parece tener sencilla solución. Frente a “contaminación, motivación”. Una motivación completa y correcta permite eliminar reticencias y revela cuál ha sido el material pro-batorio tenido en cuenta para resolver, abriendo a la parte la posibilidad de rebatir la fundamentación mediante la utilización del recurso” (La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, págs. 172-173). En esta línea, VEGAS TORRES, J. : ob. cit., pág. 127, nota 131.

65. Esta solución aparece implícitamente recogida por la jurisprudencia. Así, a modo de ejemplo, la STS de 2 de julio de 2002 (RA 2003\73), en su f.j. 1º, afirma: “Y si las mencionadas pruebas, no afectadas ya por la prohibición del art. 11.1 LOPJ permitieron al Tribunal de instancia llegar al convencimiento de la realidad del transporte de heroína, también se practicó en el juicio oral una actividad probatoria, no contaminada por violación de derecho fundamental alguno, que le pudo convencer razonablemente de la intervención del acusado en los hechos. El Tribunal expone con impecable rigor, en el fundamento jurídico sexto de su resolución, las razones por las que ha alcanzado la convicción de que la presencia de José María V.S. en el lugar en que se intervino el cargamento de heroína [...] . Pero no ha tenido en cuenta –expresamente las descarta– las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes policiales [...] . En cualquier caso, esta Sala considera que obran en autos pruebas con sentido de cargo, lícitamente obtenidas y practicadas en el acto del juicio oral con plenitud de garantías, en las que pudo fundarse el convencimiento reflejado en la declaración de hechos probados (de la sentencia)”.

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qué en su momento66, aquella prueba que expresamente no esté permitida o infrinja las normas procedimentales debe inadmitirse (así, por ejemplo, el interrogatorio del colitigante respecto del cual no exista en el proceso oposición o conflicto de intere-ses con el otro colitigante que solicita su interrogatorio –art. 301.1 LEC–; el informe elaborado por profesionales de la investigación privada que no estén legalmente habi-litados –art. 265.1.5ºLEC–; la aportación extemporánea de un documento o dictamen pericial de parte sin que exista una norma de cobertura que lo permita –arts. 269, 270 y 336 LEC–; etc.).

Cuestión distinta es la prueba ilícita, para la cual el art. 287 LEC no prevé su inadmi-sión inicial sino la tramitación de un incidente contradictorio. A diferencia de la prueba prohibida ex art. 283.3 LEC –para la que se prevé expresamente su denegación ab initio–, para la ilícita la LEC parte de su previa admisión. Así, el art. 287 LEC se inicia indi-cando: “Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...”67. Al respecto, debemos formularnos dos interrogantes:

Primero: el art. 287 LEC, si bien es cierto que prevé el incidente contradictorio para cuando se haya admitido una prueba ilícita ¿Excluye la posibilidad de un pronunciamiento judicial previo que inadmita la prueba por razón de su ilicitud?. En mi opinión sí, básica-mente por dos motivos: en primer lugar, porque el régimen de recursos previsto contra la inadmisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta (art. 285.2 LEC), impide la práctica de pruebas para acreditar dicha ilicitud, y ello es básico para apreciar la vulneración de un derecho fundamental68; y en segundo lugar, porque carece de sentido prever un doble mecanismo de protección judicial –uno más restringido y otro más am-plio– frente a una prueba ilícita en función del momento –inicial o sobrevenido– en que ésta sea apreciada por el juez. Además, como indica ASENCIO MELLADO, la imposibilidad de inadmisión de la prueba ilícita al tiempo del trámite de admisión de pruebas se deriva del propio art. 287 LEC que “consagra un determinado procedimiento que establece el momento y la forma en que la prueba ilícita ha de ser denunciada en el proceso civil, momento éste que en nada se opone a la finalidad pretendida por la prohibición esta-blecida por el artículo 11.1 LOPJ cual es la nulidad de la prueba prohibida. Esto es, que el incidente sea resuelto en uno o en otro momento no tiene en el proceso civil incidencia alguna en la virtualidad real de la prohibición”69. De igual modo, FERNÁNDEZ URZAINQUI

entiende que “a tenor de lo dispuesto en el precepto legal comentado (art. 287 LEC) es claro que el tribunal no podrá fundar en la ilicitud aparente –e incluso evidente– de una prueba la resolución que, a tenor del artículo 285, debe adoptar sobre cada una

66.. Vid. punto 2.1.

67.. La cursiva es mía.

68.. No lo es para cuando se proponga una prueba vulnerando las normas de procedimiento (prueba prohibida exart. 283.3 LEC), por lo que, en este caso, el juez esta en plenas condiciones de inadmitirla sin necesidad de previa audiencia a las partes.

69.. ASENCIO MELLADO, J. M. : Comentario al art. 287, ob. cit., pág. 1-133.

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de las propuestas. Siendo legal el medio probatorio propuesto y, pertinente y útil, la prueba que con él se pretende alcanzar, es procedente su admisión, a reserva, en todo caso, de la resolución que sobre su licitud haya de recaer en el trámite a que se refiere el artículo 287; resolución que aquella admisión preliminar en modo alguno alcanza a prejuzgar”70. Y ABEL LLUCH destaca que “no es posible que el tribunal pueda soslayar el incidente de ilicitud e inadmitir de oficio y ab limine una prueba por ilícita, como puede hacer al inadmitir una prueba por impertinente o inútil”71. Y en todo caso, como indiqué anteriormente, entiendo que si el juez aprecia in limine una presunta ilicitud de la prueba, deberá admitirla e iniciar el procedimiento incidental contradictorio previsto en el art. 287 LEC y que analizaremos posteriormente

Segundo: ¿Qué finalidad tiene esta norma? Probablemente la justificación de esta norma debamos buscarla en la máxima protección del derecho de defensa de las par-tes, así como en la extrema dificultad inicial por parte del juez de pronunciarse sobre la ilicitud de una prueba sin haber tomado audiencia a ambas partes, ya que por su simple apariencia externa es muy probable que carezca de datos suficientes para resolver motu propio sobre la ilicitud de la prueba.

En definitiva, la necesidad de efectuar siempre una lectura procesal de las normas lo más garantista posible, me conduce a mantener que la regla básica en materia de ilicitud probatoria es la del art. 287 LEC, por lo que deberá procederse siempre a la tramitación del incidente contradictorio que en el mismo se prevé y que seguidamente paso a estudiar.

2. Durante el curso del proceso con incidente contradictorio

La admisión de una prueba ilícitamente obtenida puede “impugnarse” a través del incidente procesal previsto en el art. 287 LEC para denunciar, discutir y probar el ca-rácter ilícito de una prueba admitida. Atendiendo al procedimiento probatorio previsto en la nueva LEC, podemos observar que la denuncia de la ilícitud de la prueba puede tener lugar en dos momentos procesales: en la audiencia previa, cuando se procede a la admisión de un medio probatorio mediante el cual pretenden introducirse fuentes pro-batorias ilícitamente obtenidas; o en el acto del juicio o vista, cuando se esté practicando cualquier medio de prueba con vulneración de un derecho fundamental:

A) En el primero de los supuestos, esto es, cuando el juez admite una prueba con-siderada como ilícita, la parte contraria –e incluso el propio juez– debe alegar dicha circunstancia de inmediato (art. 287.1 LEC) para discutir y practicar prueba sobre su alegación al inicio del juicio (art. 287.1.II LEC). En consecuencia, lo más lógico es pensar que dicha alegación se producirá oralmente en el trámite de la audiencia previa, ya que éste es el momento de la admisión de la pruebas72. De igual modo, con posterioridad

70.. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J. : Comentario al art. 287, t. II, ob. cit., pág. 1341.

71. ABEL LLUCH, X. : Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, edit. Bosch, Barcelona, 2005, pág. 359. En esta línea, si bien de una forma no tan precisa, cfr. MORENO CATENA, V. : Comentario al art. 287, T. III, ob. cit., pág. 2232.

72. Para el juicio verbal, el trámite de la vista es el oportuno para denunciar, discutir y probar la ilicitud probatoria.

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entiendo que tal alegación puede formularse también por escrito y antes del inicio del juicio al objeto de garantizar su traslado a la parte contraria (art. 287.1.II LEC)73.En ningún caso entiendo que sea de aplicación el régimen general de los recursos (reposición y posterior protesta) en la medida en que la LEC prevé expresamente un procedimiento ad hoc más garantista para resolver el carácter ilícito de una de-terminada prueba74. Formulada la alegación, su discusión y acreditación tendrá lugar al inicio del juicio, practicándose al efecto cuantas pruebas se propongan en el acto y se consideren pertinentes y útiles75.

B) En el segundo de los casos de ilicitud de la prueba, esto es, cuando tiene lugar durante la práctica del medio probatorio76, la parte que pretenda hacer valer la ilicitud deberá alegarlo inmediatamente en el acto del juicio, procediéndose a iniciar el inci-dente del art. 287 LEC, lo que probablemente exigirá interrumpir su sustanciación (art. 193.1.1º LEC)77.

Por último, practicada toda la prueba sobre la eventual ilicitud, el tribunal resuelve lo que estime adecuado, admitiendo o rechanzado la eficacia de la prueba, siendo en ambos casos su decisión recurrible en reposición, que se interpondrá, sustanciará y re-solverá oralmente en el mismo acto del juicio o vista, sin posibilidad de ulterior recurso, ya que el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita deberá formularse en la apelación contra la sentencia definitiva (art. 287.2 LEC).

73. De alegarse la ilicitud probatoria al inicio del juicio, en orden a permitir ejercer correctamente el derecho de defensa de la parte contraria, probablemente deberá interrumpirse el juicio (art. 193.1.1º LEC).

74. De igual modo, ASENCIO MELLADO entiende que “no es posible denunciar con anterioridad a su admisión la ilicitud de la prueba, ni tan siquiera recurrir en reposición la admisión de una prueba como ilícita” (Comentario al art. 287, ob. cit., pág. 1-131).

75. Esta prueba puede ser incluso practicada ex officio iudicis. En este sentido, ABEL LLUCH mantiene que “si existe una legitimación compartida entre las partes y el juez para plantear el incidente de ilicitud, no hay razón para privar al juez de acordar pruebas de oficio, pues una vez promovido el incidente, mayormente en aquellos supuestos de planteamiento de oficio, la facultad de proponer y practicar pruebas también debe extenderse al juez, en cuanto principal destinatario de la prueba e interesado en apartar de su convicción una prueba ilícita. De no ser así, se puede plantear un supuesto en el que, suscitada de oficio la cuestión de la ilicitud de la prueba admitida, las partes optaran por no proponer prueba por entender cada una de ellas que la prueba es favorable a sus pretensiones, y el juez careciera de soporte probatorio para declarar la ilicitud de la prueba” (Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pág. 359). Esta iniciativa probatoria de oficio puede tener lugar, por ejemplo, cuando el deman-dado se encuentre en rebeldía o cuando se entienda que se ha producido una eventual vulneración de derechos fundamentales de terceras personas.

76. Pensemos, ad exemplum, en la declaración testifical de una persona que vulnera su deber de guardar secreto conculcando el derecho a la intimidad del art. 18.1 C.E. de una de las partes, etc.

77. Distinto tratamiento jurídico merece la irregularidad producida en la práctica de la prueba y susceptible de provocar la infracción de alguna de las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24 C.E. (así, ad exem-plum, la prueba desarrollada sin notificación a la parte contraria para que puede oportunamente intervenir en la misma, vulnerándose con ello lo prescrito en los arts. 295.1, 354.2 y demás concordantes de la L.E.C., o la prueba pericial cuando se impide la concurrencia de alguno de los litigantes en contra de lo establecido en el art. 345.2 L.E.C.). En estos supuestos, al no consumarse la vulneración de las mencionadas garantías o derechos procesales hasta tanto no se produzca una sentencia que reconozca eficacia probatoria a tales diligencias –en este sentido, cfr. STC 64/1986, de 21 de mayo, f.j. 2º–, entiendo que el órgano jurisdiccional deberá disponer la subsanación de las mismas.

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3. En la sentencia

Finalmente, es posible que el juez advierta la eventual ilicitud de la prueba en el momento de dictar sentencia. La LEC no se plantea directamente este problema, por lo que el juez puede resolverlo en dos líneas distintas: dictar sentencia sin tomar en consideración los resultados probatorios obtenidos debido a una ilicitud de la prueba; o provocar una audiencia contradictoria para que las partes puedan defenderse. Vamos seguidamente a analizar ambas posturas:

En primer lugar, podemos entender que si el juez aprecia una ilicitud probatoria en el momento de dictar sentencia deberá limitarse a no valorarla, esto es, como indica el art. 11.1 LOPJ, a asegurarse de que “no surta efecto alguno”; y en este sentido hay autores que consideran que una vez practicada la prueba la única solución posible a este problema se materializa en el hecho de que la sentencia no tenga en cuenta el resultado probatorio78. En todo caso, desde esta perspectiva, siempre cabe recurrir en apelación la sentencia que ha dejado de valorar la prueba, denunciando así el erróneo proceder del juez a quo. Será a través del recurso como se ejercita el derecho de defensa del litigante perjudicado por la decisión judicial.

Y, en segundo lugar, también es posible entender que previamente a la decisión so-bre la ilicitud debe exigirse un trámite de audiencia para que la parte que confiaba en la eficacia probatoria pueda defenderla.

En mi opinión, esta segunda postura garantista es la que debe prevalecer, básicamen-te por los siguientes cuatro motivos:

a) Primero: el debido respeto al derecho a la prueba. Como tuve ocasión de analizar en otro estudio79, este derecho comporta la necesidad de que el juez admita, practique y valore la prueba realizada en el proceso. Al admitirse y practicarse una prueba, la

78. Así, por ejemplo, ASENCIO MELLADO afirma: “Lo dicho en modo alguno puede oponerse a que el tribunal, en la misma sentencia, y si la infracción de derechos fundamentales se evidencia tras la práctica de la prueba, aprecie la ilicitud y no la tome en consideración. Esta conducta viene obligada tanto por el sistema de derechos fundamenta-les, cuanto por el mismo artículo 11.1 LOPJ. En este supuesto, naturalmente, y al no venir dispuesto procedimiento alguno y haber sido la prueba ya practicada, el tribunal no podría actuar de otro modo que emitiendo sentencia sin tener en consideración la ilícita y sin acudir a discusión alguna o práctica de prueba adicional” (Comentario al art. 287, ob. cit., pág. 1-134). De igual modo, vid. GARCIMARTIN MONTERO, R., ob. cit., p. 1027.En la doctrina italiana, DENTI observa que la nulidad probatoria, al no suponer una cuestión prejudicial que impida la resolución sobre la cuestión de fondo litigiosa, puede ser objeto de una autónoma e independiente valoración del juzgador en su sentencia. En este sentido, afirma: “recentemente la dottrina ha fermato la propia attenzione sul problema della invalidità o illeceità dell’acquisizione delle prove, affermando che il vizio dell’atto si traduce, in tal caso, nella irrelevanza del dato probatorio rispetto alla decisione, ossia nel dovere del giudice di non tenerne conto [...] La nullità non dà luogo, quindi, ad una “quesione pregiudizile attinente al processo”, ma è oggetto di autonoma valutazione da par te del giudice [...] l’uso del termine irrelevanzaper designare il dovere del giudice di non tenere conto dell’atto viziato, può apparire questione meramente terminologica [...] È preferibile, dunque, parlare di nullità anche a proposito degli atti di acquisizione probato-ria, considerando che, se pure la nullità non opera, rispetto a tali atti, como motivo di absolutio ab instantia, essa costituisce pur sempre un ostaculo all’esercizio dei poteri decisori dell’organo giurisdizionale, in quanto delimita il campo delle prove che debbono essere poste a fondamento della decisione” (Nullità degli atti processuali civili, ob. cit., pág. 473).

79. El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., págs. 21 a 30.

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parte solicitante tiene el derecho a que los resultados de la misma puedan influir en la convicción judicial. En consecuencia, de permitirse que el juez actúe así de oficio se limita la eficacia del derecho a la prueba.

b) Segundo: evitar las decisiones judiciales sorpresivas susceptibles de causar indefen-sión. Respecto a una cuestión no planteada por las partes, esto es, al margen del contradictorio, el juez puede actuar de oficio pero siempre respetando al máximo el derecho de defensa de las partes, que debe poderse ejercitar con carácter previo a la decisión judicial80. En mi opinión, esta medida precautoria del juzgador evita la eventual indefensión que puede causársele al litigante que confía en la eficacia de la prueba desarrollada en el proceso81.

c) Tercero: la lectura garantista de las normas tendentes a permitir la máxima efica-cia de los derechos fundamentales. Así, si bien es cierto que la LEC no resuelve el problema aquí planteado, indirectamente sí lo hace la LOPJ, en cuyo art. 240.2 permite la apreciación de una nulidad ex officio cuando estime que existe una causa de nulidad susceptible de causar indefensión a una de las partes82. Como es obvio, impedir a una de las partes que una prueba admitida y practicada deje de tener eficacia puede causarle indefensión. Pues bien, para decretar esta nulidad es

80. Respecto a las “decisioni a sorpresa” de la doctrina italiana, vid. COMOGLIO, L. P. : La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, edit. CEDAM, Padova, 1970, pág. 145 y ss. ; TROCKER, N. : Processo civile e Costituzione, ob. cit., pág. 660 (especialmente, vid. la nota 36 en la que se recogen numerosas referencias de autores alemanes en defensa de esta posición); TARUFFO, M. : Il diritto alla prova nel processo civile, en “Rivista di diritto processuale”, 1984, IV, pág. 103; o TARZIA, G. : Problemi del contraddittorio nell’ istruzione probatoria civile, en “Problemi del processo civile di cognizione”, edit. CEDAM, Padova, 1989, pág. 373.

81. Así plantea MONTERO AROCA esta problemática señalando “la posible indefensión de la parte que ha propuesto y practicado la prueba y que, sin posibilidad de discusión sobre su licitud, se encuentra con una declaración judi-cial, en la sentencia, en la que se dice que un medio de prueba no surte efecto” (El nuevo proceso civil, AAVV, 2ª edic., edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 325). De igual modo, con referencia a la declaración de nulidad de actuaciones, SERRA DOMÍNGUEZ en 1984 (esto es, con anterioridad a la L.O.P.J.) estimó que era necesario hacer intervenir a las partes “para preservar el principio de audiencia y evitar los posibles errores judiciales ... (con ello) se evita una posible indefensión de las partes cuya audiencia se solicita” (SERRA DOMÍNGUEZ, M. : La reforma de la nulidad de actuaciones analiazada a través de tres recientes resoluciones judiciales, en “Justicia”, 1984, IV, pág. 840). Cfr., igualmente, VERGÉ GRAU, J. : La nulidad de actuaciones, ob. cit., págs. 297-298. En contra, la STS (Sala 2ª, de lo Penal) de 27 de junio de 1994, f.j. 1º (Ar. 5034), afirma que si el juzgador acuerda abordar el tema de la licitud de las pruebas en el momento de dictar sentencia, el recurrente “no puede invocar la falta de tutela judicial efectiva ni la vulneración del derecho a la prueba”. Por último PARRA QUIJANO destaca que es más garantizador inadmitir una prueba ilícita in limine que no declararla al dictar sentencia, pues en el primer caso el perjudicado por la decisión judicial “sabrá en forma oportuna que no lo será (apreciada por el tribunal)” (ob. cit., pág. 70).

82. En este orden de ideas se pronuncia FERNÁNDEZ URZAINQUI, para quien “la posterior detección de la ilicitud ha de resolverse –según se ha dicho antes– mediante el planteamiento y la eventual declaración de nulidad de la prueba ilícita practicada, por el cauce procesal establecido en los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Comentario al art. 287, vol. II, ob. cit., pág. 1342); así como ABEL LLUCH, cuando afirma que si “en el momento de dictar sentencia el juez advierte la ilicitud de la prueba practicada entiendo po-sible que pueda suscitar de oficio, e incluso también a instancia de parte, un incidente de nulidad de actuaciones. Y salvando nuevamente la contradicción sobre el concreto extremo de la referida ilicitud, declarar la ilicitud de la prueba, todo ello con fundamento en los arts. 225.5 y 227.2 LEC y 11 LOPJ y la doctrina constitucional que sancio-na con nulidad la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales” (Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pág. 360).

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preceptiva la audiencia a ambas partes83, por lo que dicha norma justifica el citado incidente contradictorio.

d) Cuarto: la más justa resolución de la ilicitud probatoria. Sin duda alguna, la materia-lización del contradictorio entre las partes permite al juez lograr los máximos datos posibles para que pueda enjuiciar, con pleno conocimiento de causa, la posible ilicitud de la prueba, incrementándose así la justicia de su resolución. Probablemente por este motivo, el nuevo art. 287 LEC establece el incidente contradictorio que hemos analizado y en el que se discute y resuelve la eventual ilicitud probatoria (recordemos que este incidente también puede producirse de oficio). Si bien es cierto que este incidente tiene lugar en el acto del juicio, por analogía podría aplicarse para cuando el problema de la ilicitud probatoria surja con posterioridad, ya que ante la evidente identidad de supuestos también debería ser idéntica la solución legal al mismo (art.4.1 del Código Civil)84.

V. CONCLUSIONES

Primera. La ilicitud y la ilegalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la eficacia del derecho a la prueba, siendo ambos un límite extrínseco al mismo. El pri-mero, se encuentra regulado en los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC, y el segundo, en el art. 283.3 LEC.

Segunda. La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier derecho fun-damental en la obtención o práctica de la prueba, y la consecuencia procesal de la misma es la imposibilidad de que “surta efecto alguno”, esto es, que puede ser valorado por el juez. Al objeto de permitir un trámite procesal para debatir esta ilicitud, el art. 287 LEC prevé un incidente con contradicción y prueba, lo que pone en evidencia la manifiesta voluntad del legislador de establecer un claro procedimiento contradictorio para que las partes puedan discutir la validez de la prueba. De ahí se deriva la imposibilidad de que el juez aprecie esta ilicitud en la sentencia: en este caso, en méritos del debido respeto del derecho a la prueba que, como hemos analizado, comporta el derecho a la valoración de la prueba practicada, y al objeto de evitar decisiones sorpresivas susceptibles de cau-sar indefensión, el juez deberá iniciar ex officio al incidente de nulidad de actuaciones del art. 227.2 LEC, dentro del cual se prevé expresamente la audiencia de ambas partes.

83. Art. 240.2 LOPJ : “Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular”.

84. A similar conclusión, si bien de forma distinta, llega MUÑOZ SABATE para quien: “en tales casos –prueba ilícita ad-vertida por el tribunal en el momento de dictar sentencia– al igual que hemos resuelto anteriormente, debería acudirse por analogía al artículo 286.3º y considerar la ilicitud, súbitamente advertida, como un hecho nuevo o de nueva noticia. Se pondrá en conocimiento de las partes la cuestión suscitada, y se suspenderá el plazo para dictar sentencia, estándose a lo que resulte de las diligencias finales que a tal efecto se practiquen” (Fundamentos de prueba judicial civil, edit. J.Mª Bosch editor, Barcelona, 2001, pág. 249).

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Tercera. En materia de prueba ilícita, y respecto a la admisión jurisprudencial de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol prohibido, estimo que legalmente no tiene cabida ni en el art. 11.1 LOPJ ni en el art. 237 LEC. En mi opinión, con la simple apli-cación de las normas reguladoras de las nulidades procesales, esto es, los arts. 243 LOPJ y 230 LEC, es totalmente innecesario acudir a figuras extrañas, como la de la fruit of the poisonous tree doctrine, y crear nuevas teorías, como la de la “conexión de antijuricidad”, para limitar su posterior eficacia.

Cuarta. La ilegalidad de la prueba comporta también la limitación del derecho a la prueba, pues no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria prohibida por la ley (art. 283.3 LEC). De esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de sumisión judicial a la ley, no pudiendo el juez admitir la proposición de pruebas que comporte vulnerar la legalidad ordinaria. Dicho en otros términos, lo que se está previendo aquí es la obligación del juez de hacer cumplir las normas referentes al procedimiento probatorio, por lo que deberá denegar toda aquella prueba que suponga infracción del procedimiento probatorio, como pretender aportar extemporáneamente un documento o un dictamen pericial privado sin que exista una norma de cobertura que lo permita (arts. 269, 270 y 336 LEC respectivamente); pretender el interroga-torio de un colitigante sin que exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos (art. 301.1 LEC); etc. Sin embargo, sí es válida la aportación procesal de un documento robado, pues el derecho a la propiedad (art. 33 CE) no es un derecho fundamental de nuestro ordenamiento: al solicitarse la admisión de esta prueba no se está pidiendo ninguna actividad prohibida por la ley, sino todo lo contrario, se requiere la admisión de una prueba válida por cuanto no estamos ante ninguna prueba ilícita en los términos definidos en los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC.

Quinta. Ambos conceptos (ilicitud e ilegalidad de la prueba) tienen un tratamiento procesal distinto. Mientras que la prueba ilícita exige siempre un incidente contradictorio entre las partes, por lo que se excluye que el juez pueda inadmitirla ab initio o estimar directamente su existencia al dictar sentencia sin antes proceder al incidente del art. 287 LEC; la prueba ilegal, tiene un control inicial en el momento de admisión de la prueba.

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CAPÍTULO 1I

EL DICTAMEN DEESPECIALISTAS Y EL DICTAMENDE PERITOS

Este estudio aborda el dictamen de especialistas y sus similitudes y diferencias con el dictamen pericial. Tras repasar la puesta en funcionamiento de los equipos psicoso-ciales adscritos a los Juzgados de Familia y compendiar, sumariamente, la regulación del dictamen de peritos el autor señala que el dictamen de especialistas, carente de regulación específica en la LEC, difiere en orden a la designación de peritos, la delimi-tación del objeto pericial y la forma de emisión de la pericia. Añade que el dictamen de especialistas no se limita a analizar hechos pasados, sino que puede efectuarse un “pronóstico de futuro” sobre la conducta de los litigantes e incorporarse en cualquier momento del proceso (medidas previas, acto del juicio, ejecución de sentencia). Fi-nalmente, precisa su régimen jurídico tomando como referencia la práctica forense de los jueces especializados en familia, que tuvo ocasión de debatirse en las II Jornadas de Jueces de Familia, de Incapacidades y de Tutela que tuvieron lugar en la Escuela Judicial (sede de Barcelona) en septiembre de 2004 –cuyas conclusiones respecto a los equipos psicosociales se adjuntan–, y aboga por la necesidad de una regulación legal específica.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Perspectiva histórica. III. El dictamen de peritos en la LEC de 2000. 1. Peritos aportados a instancia de parte. 2. Periciales efectuadas por designación ju-dicial. 2.1. Supuestos en los que procede. 2.2. Condiciones de los peritos. 2.3. Procedimiento para la designación judicial de perito. 2.4. Llamamiento al perito designado, aceptación y nom-bramiento. Provisión de fondos. 2.5. Emisión del dictamen por el perito. 2.6. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista. IV. El dictamen de especialistas. a) Naturaleza jurídica. b)Valoración de este medio probatorio por parte de los tribunales. V. Anexos: Anexo I. Conclusiones de la mesa que abordo el tema de los equipos psicosociales en las II Jornadas de Jueces de Familia e Incapacidades. Anexo II. Protocolo de intervención. Anexo III. Resolución tipo recabando la intervención del gabi-nete psicosocial en el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria. VI. Síntesis jurisprudencial. VII. Bibliografía.

JOAQUÍN ANDRÉS JOVEN

Magistrado-Juez del Juzgado dePrimera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca

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CAPÍTULO II

El dictamen de especialistas y el dictamende peritos

I. INTRODUCCIÓN

El objeto del presente trabajo es, básicamente, el de analizar tanto desde una pers-pectiva histórica –hace ya más de veinte años que fueron creados los primeros equipos especializados– como también desde la perspectiva actual, la intervención de los equi-pos psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia en los procedimientos en los que les es solicitada su actuación, y que ha de considerarse integran a los “especialistas” a los que se refiere el art. 92.5 del Código Civil (en adelante, CC). Igualmente es objeto de este trabajo el determinar las similitudes y diferencias que existen entre la prueba pericial que se configura por la vigente normativa procesal y el dictamen de especialistas que el CC prevé en el precepto sustantivo mencionado con anterioridad y que carece de una regulación procedimental concreta.

Para ello, en primer término, se efectuará una referencia histórica respecto de la en-trada en funcionamiento de esos equipos y se hará mención a la situación actual. Poste-riormente se entrará a conocer de la regulación específica que la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) contempla para el dictamen de peritos, y a continuación nos referiremos a la ausencia de una normativa específica que regule el modo de desarro-llarse las actuaciones de los equipos de “especialistas”, y tras ello analizaremos, como ya se ha dicho, las concordancias y discordancias existentes entre la prueba pericial regulada por la vigente LEC y el dictamen de especialistas, previsto en el art. 92 del CC, próximo sin duda a una actuación pericial pero carente de una normativa procesal específica que regule las particularidades intrínsecas de esta actuación.

Por último, se incorporan a este trabajo las conclusiones que sobre el funcionamiento de los equipos psicosociales se obtuvieron en las II Jornadas de Jueces de Familia, de Inca-pacidades y de Tutelas, celebradas entre los días 20 a 23 del mes de septiembre de 2004 en Barcelona1 y que sin duda pueden ser interesantes no sólo para todos los que de un

1. Estas jornadas fueron organizadas por la Comisión de Familia e Incapacidades del Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial.

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modo u otro desempeñan su actividad en los Juzgados especializados de Familia sino también para todos aquellos que por cualquier causa quieran conocer el funcionamiento de estos equipos especializados, habiéndose elaborado incluso en dichas jornadas un Protocolo para tratar de homogeneizar la actuación de tales equipos entre todos los distintos órganos judiciales.

II. PERSPECTIVA HISTÓRICA

La intervención de un psicólogo como experto en los procedimientos civiles, incluidos en ellos desde luego los procedimientos matrimoniales, era ya posible en el ordenamien-to jurídico español desde mucho antes de la reforma de 1981, en virtud de la previsión del art. 610 de la LEC de 1889, que con carácter general textualmente establecía: “podrá emplearse la prueba de peritos cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos”.

Sin embargo, y como señala MARTA RAMÍREZ GONZALEZ2, la Ley 30/ 1981 de 7 de julio –y en menor medida la Ley de 13 de mayo de ese mismo año– supusieron una modifi-cación sustancial del marco legal en el que debía de intervenir el psicólogo en estos pro-cedimientos “de familia”, y ello en virtud de dos razones básicas: de una parte, porque al introducirse en nuestro ordenamiento la separación matrimonial consensual, la alegación de causas de cierta complejidad en sustento de aquélla, y que sin duda hacía precisa la intervención de dichos profesionales para su acreditación, disminuyó sensiblemente; de otra parte, porque con la redacción dada a los párrafos 2 y 5 del art. 92 del CC en la indicada reforma, en cierto modo se asoció de una forma cuasi definitiva la actuación de los psicólogos en los procesos matrimoniales a la búsqueda del beneficio del menor o de los menores que concurrieran.

Ha de recordarse en este punto que el art. 92.5 del CC contempla la posibilidad de que el juez de oficio o a petición de los interesados pueda recabar el dictamen de especia-listas con el fin de poder adoptar en el ámbito de sus competencias las medidas que estime más beneficiosas para los menores, si bien tal precepto no especifica en modo alguno qué clase de especialistas son aquéllos de los que el Tribunal puede recabar su dictamen, ha de pensarse que éste puede interesar por ejemplo la actuación de profesionales de la medicina –psiquiatras o pediatras– de la sicología, de la asistencia social o de educadores de menores.

Con independencia de esa referencia general que, como ya hemos señalado, permite la intervención de un amplio marco de profesionales, cuando por vía reglamentaria se crearon por parte del Ministerio de Justicia y a instancias del Consejo General del Poder Judicial los diecinueve equipos “de especialistas” para los Juzgados de Familia existentes en aquel momento, en concreto en el mes de noviembre de 19833, éstos quedaron

2. RAMÍREZ GONZÁLEZ, M., Cuando los padres se separan, Ed. Biblioteca Nueva S.L., Madrid, 2003, pp.40.

3. Los diecinueve equipos constituidos, fueron adscritos a los Juzgados de Familia entonces creados y que eran cuatro en Barcelona y otros cuatro en Madrid, dos en Bilbao, Sevilla, Valencia y Zaragoza y uno en Córdoba, La Coruña,

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constituidos tan sólo por un psicólogo y un asistente social, lo que desde luego a mi juicio no excluye en modo alguno que el Juez pueda valerse de otros profesionales distintos si lo precisa. En la actualidad estos equipos psicosociales dependen, bien del Ministerio de Justicia en aquéllas Comunidades Autónomas en las que todavía no se ha produci-do la transferencia de competencias en materia de justicia, bien de la correspondiente Comunidad Autónoma en aquellos territorios en los que sí se ha producido esa trans-ferencia.

Ha de tenerse presente asimismo y antes de seguir adelante, que los profesionales adscritos a los equipos psicosociales fueron definidos en razón de sus funciones por el Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de Justicia de 10 de junio de 1996 –sustituido posteriormente por el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado de 24 de noviembre de 19984– del siguiente modo:

Psicólogo es “el trabajador que con título universitario superior en psicología o espe-cialidad en esta materia, bajo la dependencia funcional del órgano al que está adscrito, desempeña funciones de asesoramiento técnico en los Tribunales, Juzgados, Fiscalías y órganos técnicos en materia de su disciplina. Su actuación se refiere a la exploración, evaluación y diagnóstico de las relaciones, pautas de interacción aspectos de la perso-nalidad, inteligencia, aptitudes, actitudes y otros aspectos de esta especialidad de las personas implicadas en los procesos judiciales de quien se solicite el correspondiente informe psicológico por los respectivos responsables de los órganos citados, así como la colaboración con los restantes miembros de los equipos técnicos para el desarrollo de las citadas funciones”.

Trabajador social es “el trabajador que con titulación universitaria de diplomado en Trabajo Social o Asistente social, bajo la dependencia funcional del órgano al que está adscrito, lleva a cabo su intervención profesional informando y asesorando técnicamen-te a los Tribunales, Juzgados, Fiscalías y órganos técnicos en materia de su disciplina profesional. Actuarán tanto a nivel individual como interprofesional, elaborando los in-formes sociales solicitados por los órganos mencionados, así como la colaboración con los restantes miembros de los equipos técnicos para el desarrollo de las mencionadas funciones”.

Entrando en la organización concreta de los equipos psicosociales en algunos terri-torios, podemos señalar cómo en el País Vasco, a modo de ejemplo y según los datos extraídos de la correspondiente página web5, se estructura el allí denominado Equipo Psicosocial Judicial como un órgano técnico dependiente de la Viceconsejería de Justicia, cuya misión es la de auxiliar y prestar asesoramiento técnico en su campo de especializa-

Granada, Málaga, Murcia, Palma de Mallorca, Las Palmas, Pamplona, San Sebastián y Valladolid.

4. B.O.E. de 19 de junio de 1996 y de 1 de diciembre de 1998, respectivamente.

5. www.justizia.net/equipo psicosocial

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ción a los Juzgados, Tribunales y Fiscalías de todas las jurisdicciones, y de forma especial en la jurisdicciones penal y de familia.

El indicado equipo está formado por psicólogos, asistentes sociales, educadores y personal administrativo bajo la organización del Coordinador General y los Coordina-dores Territoriales. Territorialmente cuenta con un Equipo en cada Territorio Histórico; en Bizkaia cuenta con sedes en los edificios judiciales de Bilbao y Barakaldo, en Gipuzkoa en el edificio judicial de Donostia, y en Alaba en el de Vitoria-Gasteiz.

Al Equipo Psicosocial Judicial le corresponden en sus demarcaciones respectivas las siguientes funciones:

• Emisión de informes periciales psicológicos, psicosociales, sociofamiliares y socioedu-cativos a solicitud de los órganos judiciales y fiscales, y su defensa en juicio.

• El ejercicio de las funciones que la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores6

determina que sean realizadas por el “equipo técnico”.

• Colaboración con magistrados y fiscales en el desarrollo de pruebas/actos procesales en interés del menor.

• Otras intervenciones que expresamente acuerde la ley.

En las funciones periciales el Equipo tiene carácter de especialista en:

1. Los asuntos referidos a menores de edad: Responsabilidad penal de menores, (ase-soramiento, asistencia técnica y mediación). Protección de menores, agresiones y abusos sexuales y testimonio infantil.

2. Los procedimientos de Derecho de Familia.

3. Valoraciónes psicológicas y sociofamiliares, especialmente en víctimas de delitos sexuales y violencia doméstica y valoración del testimonio y de la renuncia.

4. Estudios complementarios de personalidad y psicometría en valoración de imputabi-lidad y en supuestos de incapacidades.

Los órganos judiciales y fiscalías pueden dirigir sus solicitudes de informe pericial o inter-vención técnica, directamente al Equipo Psicosocial Judicial, a la atención del Coordinador.

En la Comunidad Foral de Navarra que hace unos seis años que recibió las transferen-cias del personal técnico adscrito a los diversos juzgados, en la actualidad se ha creado un Servicio Social de Justicia con los profesionales adscritos a los diferentes juzgados y con el Servicio de Asistencia a la víctima psicólogos, trabajadores sociales y educadores.

En Baleares, al no haberse recibido todavía las transferencias, los profesionales ads-critos –dos psicólogos y un asistente social– dependen orgánicamente del Ministerio de Justicia y funcionalmente de los distintos magistrados de Familia, aunque su adscripción concreta sea al Decanato de los Juzgados de Palma de Mallorca.

6. Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero.

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III. EL DICTAMEN DE PERITOS EN LA LEC DE 2000

En primer término, ha de señalarse que la regulación que lleva a cabo la LEC respecto de esta prueba puede calificarse de ciertamente novedosa respecto de la anteriormente existente, sin que pueda concluirse, desde luego, y según veremos a continuación, que dicha regulación sea más sencilla que la normativa precedente, pudiendo afirmarse por otra parte que como bien indica la propia Exposición de Motivos de la Ley Rituaria, en el dilema existente acerca de la naturaleza de esta prueba, el perito como medio de prueba o el perito como auxiliar al servicio del juzgado, el texto actual se ha inclinado decididamente por la configuración del perito como medio de prueba, ya que da más importancia al dictamen pericial como medio de prueba que al perito que lo emite y a sus conocimientos, como fuente de prueba, en palabras de FONT SERRA7.

Se prevén en la vigente normativa procesal dos modalidades básicas de dictámenes periciales, los aportados a instancia de parte y los llevados a cabo judicialmente, siendo ello el resultado del devenir de la LECl en el Congreso de Diputados, toda vez que en tanto el redactor del Proyecto de LEC configuraba como principio general que los dic-támenes periciales se aportaran al proceso por las partes, y preveía que sólo excepcio-nalmente se designaran peritos por el Tribunal, las enmiendas aceptadas posteriormente en el debate parlamentario de la LEC, equipararon prácticamente ambas modalidades, dando lugar a esta configuración dual y fruto de las dos concepciones contempladas, una regulación que ha resultado sin duda más compleja que la que hubiera sido deseable.

1. Periciales aportadas a instancia de parte

El dictamen pericial preconstituido a instancia de parte se configura como la moda-lidad más común de aportación de dictámenes periciales al nuevo proceso civil, lo que resulta sorprendente, en razón de que, hasta la nueva normativa rituaria, la jurispru-dencia nunca había otorgado a dichas actuaciones la consideración de prueba pericial, calificándola en unas ocasiones como una prueba documental y en otras ocasiones co-mo una prueba testifical; así la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 (RJ1989/2026) la configura como prueba documental y las sentencias de 5 de mayo de 1971 (RJ 1971/2004) y 18 de enero de 1962 (RJ 1962/449) recogidas a su vez en la sen-tencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de abril de 1999 (AC 1999/5053) la conceptúan como prueba testifical.

Dichos dictámenes, como regla general, deben ser aportados con la demanda o con la contestación si ésta se realiza en forma escrita como sucede en los procesos especia-les en general y en los procesos de familia en particular –art. 336 en relación con el art. 265.4 de la LEC– debiendo ser formulados por escrito y acompañarse, en su caso, con aquellos documentos, instrumentos o materiales necesarios para exponer el parecer del

7. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos en la Nueva Ley de Enjuiciamiento civil, La prueba, Ed. C.G.P.J., Madrid, 2000, pp. 71.

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perito. Conforme a lo preceptuado en los arts. 336.3 y 336.4 de la ley rituaria, el deman-dante y/o el demandado deberán justificar adecuadamente en cada caso la imposibilidad de aportar los dictámenes con sus respectivos escritos iniciales en el caso de que no lo hicieran así –el actor deberá probar “cumplidamente” que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen y el demandado la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo que para contestar a la demanda por escrito prevé la ley–.

Como excepciones a la regla general de aportación del dictamen con la demanda o con la contestación, se pueden señalar, en primer lugar, el denominado “anuncio de dictámenes” –contemplado en el art. 337 de la LEC– debiendo las partes expresar en sus escritos de demanda y/o de contestación los dictámenes de que, en su caso, pre-tendan valerse, que habrán de aportar para su traslado a la parte contraria en cuanto disponga de ellos y en todo caso deberán presentarse los mismos, antes de la vista en el juicio verbal, o antes de la audiencia previa en el juicio ordinario. Una vez aportados los dictámenes las partes deben manifestar si desean que los peritos comparezcan en la vista, y en concreto para qué.

Se exceptúan igualmente de la regla general en cuanto al momento de su aportación al procedimiento, conforme a lo prevenido en el art. 338 de la LEC, los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa, a tenor del art. 426 de esta Ley. Estos dictámenes deben presentarse en todo caso con cinco días de antelación a la vista o juicio, manifestando asimismo las partes si consideran necesario que concurran a dicha vista o juicio los peritos autores del dictamen.

2. Periciales efectuadas por designación judicial

2.1. Supuestos en los que procede

Procede la designación judicial de peritos, según la legislación vigente, en dos supues-tos concretos; en primer lugar, si la parte que lo solicita fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita –art. 339.1 de la LEC– y en segundo lugar cuando no siéndolo, el demandante o el demandado lo solicitan en sus respectivos escritos iniciales por en-tenderlo conveniente o necesario para sus intereses –art. 339.2 de la LEC–. En este caso el Tribunal procederá a su designación si considera pertinente y útil el dictamen pericial solicitado, que será a costa de quien lo hubiera pedido, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en materia de costas.

El perito será designado de acuerdo a lo señalado en el art. 339.2.3, en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado la designación.

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Conforme a lo preceptuado en el art. 339.4 de la LEC, si las partes que solicitasen del Tribunal la designación de un perito estuviesen de acuerdo en que el dictamen sea emi-tido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el Tribunal; si no hubiese acuerdo, el Tribunal designará al perito por el procedimiento establecido en el artículo 341 de la LEC. En este punto, cabe recordar también que según el tenor del art. 339.6 de la ley procesal, el Tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran por la diversidad de materia el parecer de expertos distintos.

2.2. Condiciones de los peritos

En cuanto a las condiciones de los peritos para ser designados, establece el art. 340 de la LEC que deberán poseer el título oficial para la materia objeto del dictamen y acorde a la naturaleza de éste, y si se tratase de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, la Ley habla de que deberá nombrarlo entre “personas entendidas en aquéllas materias”. También se prevé en el párrafo segundo del propio art. 340 de la LEC, que se solicite el dictamen de academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia o que el dictamen sobre cuestiones específicas pueda ser emitido por las per-sonas jurídicas legalmente habilitadas para ello, debiendo en este caso la institución a la que se encargue el dictamen expresar a la mayor brevedad qué personas se encargarán directamente de prepararlo –art. 340.3 de la ley–.

2.3. Procedimiento para la designación judicial de perito

Más que de un procedimiento para la designación judicial de perito, podríamos hablar de varios, aunque aquélla sea la rúbrica del art. 341 de la LEC, que es el artículo que especialmente vamos a estudiar, ya que la normativa vigente según comprobaremos con posterioridad regula diversas formas de designación de peritos.

Así, en primer lugar, y conforme a lo preceptuado en el art. 339.1 de la LEC, si quien solicitase la designación de perito fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, lo cual sucede en numerosas ocasiones en los procesos de familia, se procederá a su designación conforme a lo establecido en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita –Ley 1/1996 de 10 de enero8– .

Por otra parte, en razón de lo dispuesto en el art. 339.4 de la LEC, si las partes que solicitan la designación de perito por el Tribunal estuviesen de acuerdo en que éste sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordara el Tribunal.

Asimismo el art. 341 de la LEC, configura un sistema de designación que supera el anteriormente existente de insaculación y que doctrinalmente se ha venido en denomi-nar de “lista corrida”. Así en el meritado precepto se señala que en el mes de enero de cada año se interesara de los distintos Colegios Profesionales y en su defecto de enti-

8. Art. 6, apartado 6 de la precitada ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

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dades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo, tratándose de evitar con ésta última mención, la aleatoriedad que el sorteo puro podía originar en listas no muy numerosas, recayendo en una misma persona nombramientos reiterados. Este mismo sistema se aplicará en aquellos supuestos en los que haya de designarse como perito a una persona sin titulo oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, usándose en este caso una lista de personas que cada año se solicitará de sindi-catos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas.

El art. 341.2 último inciso, contiene una importante peculiaridad que no puede ob-viarse en este estudio, cual es el supuesto de que “si por razón de la singularidad de la ma-teria únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas la otorgan se designará perito a esa persona”,pudiendo afirmarse en consecuencia, que de no concurrir dicho consentimiento unáni-me, la pericia no podrá llevarse a cabo.

Por último, tampoco puede olvidarse en el análisis de esta cuestión, el supuesto de una pericia acordada de oficio, ex art. 339.5 de la LEC, por el Tribunal en los procesos que versen sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales, en cuyo caso la desig-nación se efectuará directamente por el Tribunal, debiendo por otra parte diferenciarse técnicamente esta designación, como veremos luego con profundidad, de la posibilidad de servirse del dictamen de especialistas que prevé el art. 92 del CC en los procesos de familia.

2.4. Llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento. Provisión de fondos

La designación efectuada se comunicará al perito en un plazo de cinco días, para que dentro de otro plazo de cinco días, éste manifieste si acepta el cargo –art. 342.1. de la LEC–. Si lo acepta, que deberá ser lo normal, dado que él habrá sido quien haya solicitado su inclusión en las listas prevenidas en el art. 341 de la LEC, se efectuará su nombramiento; en caso contrario, y si el perito adujere justa causa que le impidiere la aceptación y el Tribunal la considerase suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista y así sucesivamente hasta que se pudiere efectuar el nombramiento art. 342.2 de la ley.

Por lo que se refiere a la provisión de fondos del perito, dicha cuestión viene regulada en el apartado tercero del art. 342 de la ley rituaria, pudiendo incluso quedar eximido el perito de emitir el dictamen de no efectuarse aquélla en los términos que contempla el art. 342.3.1.

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2.5. Emisión del dictamen por el perito

En cuanto a la emisión del dictamen por el perito, ésta deberá llevarse a cabo por escrito y deberá hacerse llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado, confor-me al art. 346 de la LEC. De dicho dictamen debe darse traslado a las partes para que señalen si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista. El tribunal puede acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la pre-sencia del perito en el juicio o la vista, para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

En este caso, el perito tiene el deber de comparecer en el juicio o vista que se hubiere señalado, conforme a lo preceptuado en el art. 292.1 de la LEC, pudiendo sancionarse su incomparecencia, previa su audiencia, con multa de 180,30 a 600,10 euros, y al imponérsele ésta se le requerirá para que comparezca cuando se le cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autori-dad, ex art. 292.2. Igualmente prevé el art. 292.3 que cuando sin mediar previa ex-cusa un testigo o perito no compareciere al juicio o vista el Tribunal, previa audiencia a las partes que hubieran comparecido, decidirá si la actuación procesal debe o no continuar.

2.6. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista

Conforme a lo dispuesto en el art. 347.1 de la LEC, los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el Tribunal admita, debiendo rechazarse por éste únicamente las solicitudes que por su finalidad y contenido hayan de estimarse impertinente o inútiles.

El art. 347 de la ley contempla una serie de intervenciones del perito de diferente extensión que no es preciso reproducir aquí literalmente, aunque si haya de hacerse una especial mención al tenor del apartado 6º que refiere que las partes y sus defen-sores pueden formular las tachas que pudieran afectar al perito, lo cual sólo sucederá en el supuesto de que el perito actuante lo sea a instancia de parte, en razón de que el art. 343.1 al regular las tachas de los peritos y el tiempo y forma de éstas, estable-ce de forma taxativa que “sólo pueden ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente” y continua diciendo que en cambio “los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha...”.

En otro orden de cosas, tampoco puede obviarse en este estudio, que el art. 345 de la LEC establece como principio general la posibilidad de que las partes y sus defensores puedan presenciar el reconocimiento de lugares, objetos o personas, o la realización de las operaciones análogas, que requiriera la emisión del dictamen interesado, si bien plantea como excepciones aquellos supuestos en que con dicha intervención se impida o estorbe la labor del perito o aquéllos en los que no se pueda garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen.

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IV. EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS

1. Naturaleza jurídica

Como se ha señalado al principio del presente trabajo, el “dictamen de especialistas” que a su vez posibilita la intervención de los equipos psicosociales adscritos a los juzgados de familia únicamente está previsto en nuestra legislación en el art. 92.5 del CC, que textualmente señala que “El juez, de oficio o a petición de los interesados podrá recabar el dictamen de especialistas” en una referencia muy genérica, no estableciéndose en ningún lugar el modo concreto de actuación de estos equipos.

Sin perjuicio de las evidentes similitudes que en algunos aspectos presenta con una intervención pericial, a juicio de algunos autores el informe elaborado por los equipos psicosociales adscritos a los juzgados no puede considerarse como un dictamen de pe-ritos en los términos en los que la ley procesal configura esta prueba. Tanto el Magis-trado PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ, como el letrado FRANCISCO VEGA SALA9, profesionales de indudable renombre en el ámbito del derecho de familia, pusieron tal circunstancia ya de manifiesto con la anterior legislación procesal, por cuanto como señalaba el primero de ellos, ni en la designación de peritos, ni en la delimitación del objeto de la pericia, ni en la forma de emisión del dictamen, podía incardinarse el dictamen de especialistas que recoge el art. 92.5 del CC en la prueba pericial que la legislación procesal de 1881 con-templaba, manifestando el segundo que quizás nos encontrábamos ante una actuación muy próxima a la pericial especial del entonces vigente art. 631 de la LEC.

En este sentido, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 20 de julio de 200410, (SP/SENT/59753) –que por su interés transcribiré lite-ralmente en lo que atañe a la cuestión que estamos tratando– establece que “no puede considerarse que el dictamen emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados sea un dictamen de peritos en los términos en los que la ley configura esta prueba. Al contrario, precisamente señala la doctrina que existe una omisión en la nueva LEC respecto a estos equipos que auxilian a los jueces en materia de familia, cuya intervención no encaja en nin-guna de las dos modalidades que la ley regula respecto de la prueba pericial. El dictamen de especialistas que recoge el art. 92.5 del CC se lleva a cabo de forma distinta al dictamen pericial previsto en la LEC; su designación no es por sistema de lista corrida del art. 341; el objeto de la pericia se delimita por el Juez, indicando los hechos que estime relevantes, sean o no los alegados por las partes, (al amparo del art. 774.2 LEC el Tribunal puede ampliar los hechos sobre los que puede acordar prueba de oficio); se realiza excluyendo la intervención de los letrados de los litigantes e incluso de las partes fuera de las entrevistas (a diferencia del art. 345) y se emite el informe de manera no ajustada a las estrictas previsiones de los arts. 346 y 347. Sólo se efectúa previo requerimiento judicial, cuando el juzgador considere preciso

9. VEGA SALA, F., Matrimonio, procesos de nulidad separación y divorcio. Los procesos en los Juzgados de Familia, Departa-ment de Justicia de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1993, pp.25.

10. Revista SEPIN, Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, número 48, Ed. Servicio de Propiedad Inmobiliaria, Madrid, 2004, pp. 59.

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disponer de un informe de especialistas que le ayuden a conocer una determinada conducta social humana y las repercusiones que la misma puede generar para dilucidar con mayores garantías de acierto las delicadas pretensiones objeto de controversia. Es el juez quien en cualquier momento del procedimiento –pero más adecuadamente en fase probatoria que alegatoria– estima necesario el informe de especialistas; incluso puede acordarlo la Sala de oficio en la Segunda instancia”.

Resulta significativo destacar el hecho de que esta sentencia se inclina, y así lo señala expresamente de una forma que no deja lugar a dudas, por entender que el dictamen de especialistas previsto en el art. 92.5 del CC no es susceptible de ser considerado un dictamen de peritos en los términos que configura esta prueba la LEC y para ello atiende a los siguientes elementos: a) la forma de realización del informe, b) la forma de desig-nación del perito interviniente, c) la forma en que se concreta o determina el objeto de la pericia, con una evidente intervención del Tribunal a la hora de la delimitación de los hechos objeto de la pericia que no se produce en otros supuestos y d) la exclusión que realiza de la intervención de los letrados e incluso de las partes, excepto en la entrevista que a éstas se les practica, factores que sin embargo para otros sectores jurispruden-ciales o doctrinales no son suficientes para discernir ambos tipos de actuación, como a continuación veremos.

La actuación de estos equipos de especialistas es señalada, sin embargo, por otros auto-res, como perfectamente incardinable en la regulación de la prueba pericial existente en la normativa procesal vigente. Así JOSE FLORS MATIES11, refiere que aunque en el procedimiento de designación no se cumplan las previsiones del artículo 341 de la LEC y el resultado de su actividad no tienda a la fijación de hechos controvertidos, como es propio de la prueba pericial, la finalidad de estas intervenciones es la de auxiliar al juez, procurándole los co-nocimientos científicos, técnicos o prácticos que precisa en la resolución de los conflictos que se le presentan. El profesor MONTERO AROCA12 afirma que el dictamen de especialistas tiene la naturaleza jurídica de una prueba pericial y que la existencia en los Juzgados de Familia de equipos psicosociales no desvirtúa la indicada naturaleza ni impide que las partes propongan como peritos a profesionales de libre ejercicio.

En este sentido, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de noviembre de 2002, al entrar a conocer la posible nulidad de un auto dictado por el tribunal de instancia sin haberse dado traslado previamente a las partes del informe emitido por el Gabinete Psicosocial y sin haber sido citadas aquéllas para la ratificación judicial del mismo, claramente incardina el dictamen de especialistas como una prueba pericial siendo la normativa prevista en la LEC plenamente aplicable a esa actuación.

11. FLORS MATIES, J., Separación, divorcio y nulidad matrimonial, Tomo IV, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 3344 y ss.

12. MONTERO AROCA, J., Separación, divorcio y nulidad matrimonial, en “Efectos comunes a la nulidad, separación y divor-cio”, Tomo II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 1152 a 1158.

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Podemos considerar el dictamen emitido por los equipos psicosociales, según OR-TUÑO MUÑOZ13, como un instrumento auxiliar del juzgador en estos procesos, en los cuales el enjuiciamiento del asunto no tiene únicamente una naturaleza decisionista sino que tiende a ser solucionador de conflictos y a proyectarse al futuro, solicitando el Tribunal en estos casos del profesional actuante que éste le ayude a conocer una de-terminada conducta social humana y las repercusiones que la misma puede generar, no pretendiéndose desde luego que aquél resuelva las cuestiones que sólo al juez compe-ten, sino buscar que con la resolución que se dicte, los litigantes, y especialmente los hijos menores de edad, tengan las condiciones de estabilidad, seguridad, afectividad y bienestar mejores que puedan alcanzarse. En consecuencia, la actividad a realizar por el juez precisa en una buena parte de ocasiones del auxilio de estos profesionales es-pecializados como pueden ser los asistentes sociales y los psicólogos, que constituyen los equipos especializados pero también de médicos pediatras o psiquiatras, pedago-gos, educadores etcétera, que no se limiten a analizar los hechos del pasado sino que realicen un “pronóstico de futuro”.

Y es que es precisamente en estos supuestos, en los que se pretende con la reso-lución judicial incidir en el comportamiento futuro de los litigantes cuando se hace más necesaria la presencia de especialistas en las ciencias de la conducta, configurándose así una prueba pericial distinta del modelo regulado en la normativa procesal y que en modo alguno ha sido contemplada de forma específica por la nueva LEC, lo que supone un manifiesto olvido –desde luego no el único– de las especialidades propias que los procesos de familia en sí presentan –recuérdese en este punto las deficiencias existentes por ejemplo en la regulación de la ejecución de estos procedimientos–.

Es importante, por otra parte, señalar que la intervención de los equipos psicoso-ciales en el ámbito del procedimiento matrimonial puede realizarse, como recordaba también PASCUAL ORTUÑO14 en otro de sus trabajos sobre la materia, en cualquiera de las fases de aquél, lo que desde luego la distancia también de la prueba pericial “típica”. Pue-de acordarse su realización, según es sabido, y según refiere el precitado autor, en sede de medidas provisionales, ya sean previas, ya sean derivadas de la admisión a trámite de la demanda presentada, o puede acordarse su realización asimismo en el propio acto de juicio previsto en el art. 770 de la LEC, y por último, puede efectuarse su solicitud y práctica incluso en fase de ejecución de la resolución dictada.

En sede de medidas provisionales previas o derivadas de la admisión a trámite de la demanda, afirma PASCUAL ORTUÑO en la obra ya citada, que es donde estadísticamente se obtienen unos mejores resultados, sin duda como consecuencia de que la crisis fami-liar está en una fase en la que se puede incidir mejor en la formación de las actitudes de los diversos miembros de la familia –sin radicalizaciones posteriores– y además en mu-chos casos la emisión del informe en ese momento posibilita la obtención de acuerdos

13. ORTUÑO MUÑOZ, P., El dictamen de especialistas como prueba pericial “sui generis” en el derecho de familia y la mediación, Revista del Poder Judicial, número 37.

14. ORTUÑO MUÑOZ, P., Ob.Cit.

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de cara al acto de juicio, dada la significación que ese tipo de intervenciones tienen en los procedimientos de familia. Con la vigente normativa se suele acordar su realización en la comparecencia celebrada al amparo de lo previsto en los arts 771 ó 773 de la LEC y su resultado, si bien en la mayor parte de las ocasiones aún no suele tenerse en muchos Tribunales para la resolución de las medidas provisionales interesadas, sí que se suele tener ya para la celebración de la vista principal.

Se puede acordar también su realización en el propio acto de juicio, y estimo que el tribunal puede llevar a cabo entonces la determinación de qué extremos concretos reputa necesarios para el procedimiento del que está conociendo, bien sea porque el mismo solicita la realización de la prueba, bien sea porque establece la pertinencia y/o utilidad de las diferentes pretensiones solicitadas por las partes con una mayor precisión que en el supuesto precedente, y ello porque tras la audiencia de los pro-pios litigantes en sus respectivos interrogatorios, las testificales que se hayan llevado a cabo y la exploración judicial de la descendencia común, en su caso, el juzgador tiene mayor conocimiento del concreto estado del núcleo familiar que el que tiene en un momento anterior.

Por último, en la fase de ejecución de sentencia es también frecuente la solicitud de este tipo de informes dado el carácter coyuntural de las relaciones personales y la evo-lución de la situación que en cada momento se toma en consideración por el juzgador, por cuanto tras la resolución dictada han podido concurrir nuevos acontecimientos, tales como alteración de la situación económica, cambios de residencia de alguno de los litigantes, nuevas parejas de cualquiera de ellos, etcétera que afectan sin duda a lo en su día acordado y que deben ser oportunamente valorados.

De otra parte, por la psicóloga Sra. RAMIREZ GONZÁLEZ15, y en cierta manera en con-cordancia con la señalado por PASCUAL ORTUÑO se ha expuesto que las posibilidades de intervención psicológica durante el proceso de crisis, esto es, durante y/o después de la separación de la pareja son diversas y no se limitan al peritaje.

Antes de la separación el psicólogo puede ayudar a la pareja a resolver sus problemas de relación, lo que constituye la denominada “terapia de pareja” y puede, si ya la pareja ha decidido separarse, promover la negociación entre aquellos de cara a la toma de de-cisiones que de la separación se derivan, lo que denominamos “mediación”.

Durante el proceso de separación la intervención del psicólogo puede ser bien de apoyo para afrontar adecuadamente la crisis en cuyo caso nos hallamos de nuevo ante una actuación terapéutica o puede ir dirigida al asesoramiento a los Tribunales para la toma de decisiones relativas a la reorganización familiar tras la ruptura familiar, lo que constituye el peritaje.

Por último, en la fase posterior a la separación –que viene a ser coincidente en oca-siones con la fase de ejecución judicial de lo en su día acordado o con el inicio de otros procedimientos tales como el de divorcio o el de modificación de medidas definitivas– la

15. RAMÍREZ GONZÁLEZ, M., Cuando los padres se separan, Ed. Biblioteca Neva S.L., Madrid, 2003, pp.40 y ss.

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actuación del psicólogo puede ser de apoyo para afrontar la reestructuración familiar, lo que constituye de nuevo una actuación terapéutica, o de nuevos asesoramientos a los Tribunales de cara a la adopción por estos de la nuevas resoluciones, lo que constituye un nuevo peritaje.

Esta misma autora recuerda que el dictamen pericial puede ser definido como “la opinión objetiva e imparcial de un técnico o especialista, con unos específicos conoci-mientos científicos, artísticos o prácticos acerca de la existencia de un hecho o de la naturaleza del mismo”16. El peritaje consiste en el asesoramiento a los jueces para su toma de decisiones relativas a la reorganización familiar posruptura más conveniente para los hijos

La actuación de estos equipos de especialistas que como previamente se ha indicado en modo alguno ha sido contemplada de forma específica por la nueva LEC, se efectua-rá siempre previo requerimiento judicial, bien sea como consecuencia de la petición de las partes, de ambas o de una de ellas, bien sea por petición propia del juzgador, que considere preciso disponer de un informe de tal naturaleza como ayuda para dilucidar las pretensiones objeto de controversia. Esta ausencia de regulación resulta actualmente especialmente criticable toda vez que cuando el legislador de la Ley 1/2000 rediseñaba la prueba pericial ya era conocedor de una forma manifiesta de la frecuencia con la que se utilizaba en la práctica forense la indicada prueba, sin que a pesar de ello estimara opor-tuno regularla ni tan siquiera mínimamente. De ese modo hemos de continuar como hacíamos con anterioridad dejando en manos de cada Tribunal determinados aspectos derivados de esa prueba.

Tampoco con la actual reforma del Código Civil que se está tramitando en materia de separación y divorcio17 se advierte ninguna previsión sobre una regulación específica de esta actuación procesal, aunque sí pueda estimarse positivo que en la misma se haga una referencia a la mediación, si bien no se contempla como se le dará entrada en el proceso a esta figura.

Esta ausencia de normativa específica conlleva que el dictamen de especialistas se haya configurado por los tribunales, como se puso de manifiesto en las II Jornadas de Jueces de Familia e Incapaces cuyas conclusiones, como ya se ha indicado al principio de este Trabajo, se incorporan con posterioridad como una prueba que puede solici-tarse por las partes y aprobarse por el tribunal casi en cualquier momento del litigio. El informe psico-social puede ser solicitado por las partes y por el Ministerio Fiscal en los escritos de demanda y de contestación, como una pericial “stricto sensu” pero también puede ser solicitado por aquellos en el propio acto del juicio, no obstante lo dispuesto en los artículos 336 y 337 de la LEC, y ello por cuanto ninguna regla específica lo prohíbe expresamente y el devenir de las propias circunstancias personales del núcleo familiar

16. RAMÍREZ GONZÁLEZ, M., Ob.Cit.

17. Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados 1 de diciembre de 2004.

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puede aconsejar su solicitud en ese momento, sin que ello haya de considerarse una infracción procesal.

De otra parte y en cierta concordancia con lo expuesto previamente, el informe psico-social puede ser acordado –o al menos así se afirmó por los distintos jueces asis-tentes a las Jornadas– por el Tribunal tanto con anterioridad al acto de la vista como du-rante la celebración del citado acto, ya sea entonces al inicio de dicha actuación, una vez centrada la controversia entre las partes, ya sea una vez sopesada la actividad probatoria que se haya practicado con anterioridad en esa vista –admisión subsidiaria inicial por el Tribunal que luego y antes de la finalización de la propia vista se pronuncia de manera definitiva sobre la admisión o el rechazo de la prueba interesada.

Atendiendo a que se trata de un recurso limitado, por ejemplo para los tres Juz-gados de Familia de Palma de Mallorca se cuenta únicamente con un asistente social y dos psicólogos, se apuntó que la pericial que se solicita por las partes en los escritos de alegaciones y que debe de ser realizada con anterioridad al acto de juicio sólo se admita cuando su necesidad resulte absolutamente constatada.

Los peritajes de familia tienen, a juicio de MARTIN18, unas especificidades en función de los objetivos que cumple que por este autor se resumen en tres:

a) Valorar los conflictos familiares desde una posición no jurídica humanizando un pro-cedimiento judicial que trata de dirimir sobre relaciones personales íntimas.

b) Facilitar las decisiones judiciales con una información profesional pertinente y clara.

c) Maximizar los recursos del grupo familiar ayudando a evitar o disminuir en los posible los riesgos no deseados para los menores implicados.

MARTA RAMIREZ19 recoge como fases o etapas de la realización de la prueba pericial las siguientes:

1. La nominación del perito, que es automática en le caso del perito institucional, esto es del perito adscrito al órgano judicial.

2. Estudio de los autos, o expediente judicial, a fin de conocer los datos generales tra-yectoria del procedimiento, documentación obrante en el mismo.

3. Evaluación psicológica propiamente dicha y que ha de realizarse planificada en fun-ción del tipo de demanda u objeto de la pericia.

4. Elaboración y emisión del informe pericial, que a su juicio debe de constar como mínimo de los siguientes elementos:

- Encabezamiento: Datos de identificación del perito, del procedimiento judicial y objeto de la pericia.

- Metodología utilizada.

18. MARTÍN, S., Psicología forense en los juzgados de familia. Manual de psicología forense. Ed. Siglo XXI, Madrid, 1993, pp. 85 y ss.

19. RAMÍREZ GONZÁLEZ, M., Ob.Cit.

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- Antecedentes: descripción de la situación familiar en el momento de realizar la pericial.

- Resultados de la evaluación, exposición de los resultados obtenidos.

- Discusión de los resultados: Integración de resultados y conclusiones. Pronósticos que se derivan.

- Conclusiones: Respuestas a las preguntas formuladas objeto de la pericia.

A estas fases considero que a tenor de las previsiones legales contempladas en la ley rituaria ha de añadirse otra que podría describirse como la de:

5. Comparecencia para aclaraciones o precisiones que las partes deseen llevar a cabo.

Cabe indicar aquí que la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Te-nerife de fecha 8 de septiembre de 200320 ( S/SENT/54566), refiere “que no es im-prescindible que el perito concurra a la vista, pues a tales efectos sería de aplicación en todo caso, lo dispuesto en los artículos 346 y 347 de la LEC…” esto es deben de ser las propias partes las que al darle traslado del informe pericial emitido, soliciten su comparecencia personal.

Manifiestamente crítico con la nominación automática del perito institucional se muestra LUIZ ZARRALUQUI21, que señala que en estos casos, ni se notifica a la partes la identidad del perito designado, ni se lleva a cabo su nombramiento en la forma prevista legalmente. Cuál es el fundamento de este proceder, se pregunta. La mera creación de los equipos psicosociales puede servir de fundamento para su utilización, pero no hay que olvidar que el principio de legalidad debe de presidir la actuación de los órganos judiciales, y que este sistema de designación automática no está previsto en la LEC. Considera este autor que si el legislador quería que el juez se auxiliase de determinados técnicos, pertenecientes a la plantilla del propio Juzgado, debió haberlo prescrito así, como se hizo con la intervención del forense, pero sin embargo no lo ha hecho y es cuanto menos dudoso que la mera referencia en el CC al dictamen de especialistas pueda obviar la aplicación de la ley procesal cuando ésta es posterior.

Resalta además que en múltiples ocasiones, el dictamen que en cuanto a su conteni-do debe expresar los elementos de hecho que el juez puede barajar para tomar su de-cisión o en los que puede apoyarse para ella, va mucho más allá cuando no pueden, sin invadir la esfera de la independencia judicial y de su función constitucional, concluir con la determinación de la pertinencia de un régimen paternofilial específico, incluso deta-llando los días y horas, frecuencia y forma de realizarse los contactos entre padre e hijos. El régimen concreto es materia de la sentencia, o sea del juez. Las condiciones psíquicas

20. Revista SEPIN, Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, número 44, d. Servicio de Propiedad Inmobiliaria, Madrid, 2004, pp. 58.

21. ZARRALUQUI SÁNCHEZ EZNARRIAGA, L., Reflexiones en relación con la guarda y custodia de los hijos menores en las crisis de convivencia de sus padres. La conflictividad en los procesos familiares. Vías jurídicas para su resolución. Ed. Dykinson, Madrid, 2004.

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o sociales de los interesados, la naturaleza de sus interrelaciones, las condiciones en que se desarrollan las vivencias familiares de unos y otros aspectos semejantes constituyen el objeto de la pericia y no la organización de las relaciones posteriores entre padres e hijos que sólo el juez puede ordenar.

Desde el punto de vista formal es fundamental para que pueda ser valorado debi-damente por la partes y por el juez que se especifique el sistema utilizado y las pruebas realizadas para alcanzar su resultado.

Por su interés considero oportuno incluir como apéndice de esta obra, la “resolución tipo” recabando la intervención del gabinete psicosocial que se dictaba por el Magistrado PEDRO HERRERA en tanto el mismo era el titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 con competencia exclusiva en materia de familia de Las Palmas de Gran Canaria y que fue coordinador de la mesa que abordó el tema de los equipos psicosociales de las II Jornadas de Jueces de Familia e Incapacidades, por entender que en aquélla se enumeran de forma muy acertada los diferentes puntos que resultan de interés para el Tribunal que ha de dictar sentencia en estos litigios.

2. Valoración de este medio probatorio por parte del Tribunal

Por lo que respecta a la valoración de este medio de prueba, ha de recordarse que con carácter general el art. 348 de la LEC, en sede de prueba pericial “pura”, remite a las reglas de la sana crítica, debiendo lógicamente valorarse en este punto por el Tribunal que ha de dictar la resolución, las condiciones de los peritos –la ley no prevé que los dictámenes presentados por los particulares hayan sido realizados necesariamente por personas que reúnan el título exigido por el art. 340 de la ley rituaria– si las conclusiones se han obtenido tras valorar todos los hechos controvertidos o sólo los proporcionados por una de los partes –como se ha dicho es frecuente que uno de los litigantes no haya acudido al perito particular– y las tachas que en su caso pudieran concurrir.

No obstante lo señalado, es lo cierto que en la práctica la mayor parte de los Tribu-nales que cuentan con un equipo psicosocial adscrito al mismo para la realización de este tipo de informes, suele conceder una relevancia especial al indicado medio probatorio frente a otras diligencias probatorias también realizadas en el acto de juicio, y como ve-remos respecto de las periciales practicadas fuera de la sede del juzgado y ello porque los profesionales que lo integran presentan en la mayor parte de las ocasiones unas condiciones de objetividad, imparcialidad y cualificación profesional –en estos concretos términos se pronuncia la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de noviembre de 2002– que quedan fuera de discusión. La sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 13 de diciembre de 2001, considera de “especial trascendencia” los informes psicológicos obrantes en autos dados los cono-cimientos técnicos y científicos de las señoras psicólogas que los emitieron en relación con las cuestiones sometidas a consideración. La sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de febrero de 1999 (AC 1999/4336) –citada también por

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el profesor MONTERO AROCA en su obra ya referida– habla de la “acreditada solvencia” de los servicios psicosociales de los juzgados en atención a la imparcialidad de los peritos integrados en ellos.

Especial problemática se plantea en este punto, como decía en el párrafo prece-dente, con la existencia de informes periciales contradictorios, uno de ellos realizado por el equipo psicosocial adscrito a este Tribunal y el otro por un profesional privado. En estos casos, los Tribunales suelen inclinarse por otorgar mayor relevancia a las conclusiones que puede obtener el equipo psicosocial en su dictamen en razón de diferentes argumentos que podrían resumirse en los siguientes: a) una mayor impar-cialidad en sus informes, b) la experiencia que otorga a sus integrantes el reiterado número de asuntos en los que intervienen y c) el hecho de que en la mayor parte de los casos, en los informes periciales emitidos a instancia de parte no se ha entrevistado a todos los integrantes del núcleo familiar, bien porque alguno de ellos habiéndosele citado no ha comparecido ante el perito actuante, bien porque ni siquiera ha sido citado por aquél.

Para terminar el presente trabajo únicamente me cabe referir que el Proyecto de Ley por el que se pretende modificar el Código Civil en materia de separación y divorcio publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados en fecha 1 de diciembre de 200422 modifica la terminología utilizada actualmente en el último inciso del artículo 92 del CC y establece que “El juez antes de adoptar alguna de las decisiones a que se re-fieren los apartados anteriores de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de un facultativo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”. Ha de señalarse que el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de esta ley en fecha de 27 de octubre de 2004 criticó el cambio de denominación de “especialista” a “facultativo” por entender que la primera denominación es más correcta al referirse “al que cultiva o practica una rama determi-nada de un arte o ciencia” frente a la segunda que parece vincularse más con titulado en medicina, pudiendo prestarse a confusión la nueva redacción, argumenta, al pensarse que sólo pueda recabarse el auxilio de un médico y no de cualquier otro especialista, pareciendo además que se limita el auxilio a un único especialista en vez a varios tal y como se desprendía de la anterior redacción.

Entiendo, para finalizar, que si bien el informe psicosocial tal y como se concibe en estos momentos presenta evidentes diferencias en algunos puntos con el informe peri-cial que en sus términos generales contempla la LEC en sus arts. 335 a 352, no puede negarse que debe de ser considerado como un verdadero informe pericial, aun cuando resulta de todo punto necesario que se lleve a cabo una específica regulación del mismo, para eliminar todas las controversias que en la práctica cotidiana se han ido apreciando.

22. Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados ,1 de diciembre de 2004.

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V. ANEXOS

ANEXO I. Conclusiones de la mesa que abordo el tema de los equipos psicosociales en las ii jornadas de jueces de familia e incapacidades

1ª. Se reconoce la importancia de la actuación de los equipos psico-sociales en los pro-cedimientos de familia, pues con ello se logra una mayor calidad y eficacia de la reso-lución a dictar y una visión más amplia y completa del asunto en el que haya resultado necesaria su intervención.

2ª. Para su adecuado funcionamiento el personal adscrito a los equipos psico-sociales precisa de estabilidad laboral, bien en régimen funcionarial o bien de contratación indefinida, debiendo quedar adscrito dicho personal al órgano estatal o autonómico que tenga atribuidas competencias en materia de Justicia. Su actuación se desarrollará con plena independencia y atendiendo a las necesidades del Juzgado de Familia o de cualquier otro Juzgado con competencias en esta materia. Para ello, se hace preciso el establecimiento de un estatuto orgánico propio, el cual deberá tener en cuenta a la hora de fijar su contenido las indicaciones que al respecto se contienen sobre el personal adscrito a la Administración de Justicia en la vigente LOPJ.

3ª. Se constata la necesidad de que los integrantes de los equipos psicosociales, antes del inicio de su actividad, acrediten haber recibido una formación específica y propia para el adecuado desarrollo de las funciones que tienen encomendadas, sin olvidar la actualización de conocimientos, lo que se conseguirá mediante la articulación y puesta en funcionamiento de un plan de formación continuada.

4ª. Mayoritariamente se considera que resulta necesaria la adscripción individualizada de los equipos psicosociales a los Juzgados de Familia. Es decir, deberá al menos haber uno adscrito a cada órgano judicial con competencias específicas en derecho de fa-milia y además se ha de promover la creación y adscripción de otros equipos a uno o más juzgados no especializados con competencia también en esta materia. Además, se hace constar que en la actualidad existen Juzgados de Familia, (Elche, Castellón, etc...), y un numero importante de órganos judiciales no especializados que no cuen-tan con equipo psico-social al que poder encomendar la emisión de dictámenes técnicos.

5ª. Se aprecia, igualmente por mayoría, que lo más apropiado es que, cuando la ac-tuación a practicar en un asunto haya sido desarrollada por el/la psicólogo/a y el/la trabajador/a social, el informe pericial a remitir al órgano judicial sea elaborado con-juntamente por ambos profesionales y no que éstos emitan informes separados al Tribunal.

6ª. La actuación de los equipos psicosociales no sólo se ha de centrar en la elaboración del correspondiente informe técnico que expresamente se le ha solicitado por el Tribunal al que estén adscritos, sino que además podrán desarrollar otras comple-mentarias, tales como:

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• Prestar ayuda puntual a la familia para afrontar la crisis familiar

• Informar de la existencia de instrumentos alternativos para la solución de conflictos relacionados con una crisis familiar, como lo es la mediación, que evitarían el proce-dimiento judicial contencioso y con los que se podrían obtener acuerdos sólidos y solventes.

• Otras labores de seguimiento y de apoyo

• Coordinación con los puntos de encuentro, etc...

7ª. Se resalta la ausencia en la LEC de una referencia específica a la labor desarrollada por los equipos psicosociales, la única alusión legal se hace en el artículo 92 del Có-digo Civil en el que se indica que el dictamen de especialistas se podrá recabar de oficio por el Tribunal de Familia o instancia de parte. A tal efecto se interesa que subsane dicha falta de previsión normativa y por ende en la ley procesal se regule expresamente este medio probatorio.

ANEXO II. Protocolo de intervención

a) El informe psicosocial puede ser solicitado por las partes y el Ministerio Fiscal tanto en los escritos de demanda como en los de contestación, así como en el propio acto del juicio, no obstante lo dispuesto en los artículos 336 y 337 de la LEC, y ello por cuanto, si bien es cierto la naturaleza del dictamen de especialistas presenta una se-mejanza con la intervención pericial, no puede identificarse plenamente con aquella.

b) El informe psicosocial puede ser acordado por el Tribunal tanto con anterioridad al acto de la vista como durante la celebración del citado acto, una vez sopesada la actividad probatoria que se haya practicado. Si bien, y atendiendo a que se trata de un recurso limitado, se apunta que en el primer caso sólo se adopte cuando su necesidad resulte claramente constatada. Igualmente, se indica la posibilidad de re-cabarlo en el propio auto de medidas provisionales, si durante la celebración de la celebración de la comparecencia que le antecede se ha constatado la necesidad de hacer uso de este recurso y no se ha podido practicar con anterioridad a la adopción de tales medidas.

c) Una vez elaborado el informe por el correspondiente equipo psicosocial, el docu-mento donde se plasma su contenido se incorporará a las actuaciones mediante proveído, en el que se acordará dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal y se las dará la oportunidad de solicitar las aclaraciones y/o precisiones que se estimen convenientes, en cuyo caso y a tal efecto se procederá a convocar a todos a una comparecencia.

d) El informe emitido deberá en todo caso referir expresamente la metodología que ha sido utilizada durante el proceso que ha derivado en su emisión.

e) El contenido del informe, cuando haya sido interesado por las partes o el Ministerio Fiscal, deberá responder a las cuestiones que expresamente se hayan planteado y

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hayan sido admitidas por el Tribunal. Si el dictamen hubiese sido recabado de oficio dará respuesta a lo pedido. Todo ello, previa práctica de las diligencias que el propio equipo repute necesarias y sin perjuicio de que se puedan contemplar algún otro aspecto a la vista del resultado de las actuaciones.

f) En cuanto a la posible intervención de las partes en la práctica de las actuaciones previas a la elaboración del informe, a falta de previsión legal específica, se estima de aplicación lo dispuesto en el artículo 345 de la LEC.

ANEXO III. Resolucion tipo recabando la intervencion del gabinete psicosocial en el juzgado de primera instancia de las palmas de gran canaria

Dada cuenta.

El art. 92 del CC “in fine” faculta al juez para que bien de oficio o a instancia de parte pueda recabar en este tipo de procedimientos el dictamen de especialistas. Por tanto, cualquiera de las partes puede proponer como pericial o el juez puede acordar, si lo considera necesario, de oficio, la intervención de especialistas, especialmente cuando existe un conflicto de considerable envergadura o disparidad de criterios conectados con el régimen de guarda y custodia de un hijo menor.

Así pues al quedar constancia de la exigencia de una considerable falta de entendi-miento entre los progenitores en relación al régimen de guarda y custodia, es por lo que se considera necesario, antes de iniciar la vista del procedimiento principal, contar con el dictamen de los especialistas que integran el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, el cual en definitiva, versará sobre los siguientes puntos:

1. Analizar la personalidad de los padres, especificando los niveles de adaptación fami-liar, personal y emocional de estos.

2. Estudio de sus habilidades como padres con respecto al cuidado y educación de la menor, incluyendo sus proyectos de vida y expectativas.

3. Análisis de la personalidad de los padres y del menor, de su capacidad e interacción con cada uno de los miembros de su familia.

4. Adaptación personal de la menor dentro de la sociedad y en el ámbito escolar, así como la adaptación familiar y percepción de sus roles propios como hijo.

5. Análisis de cualquier otra circunstancia que se estime de interés y esté relacionada con la cuestión que nos ocupa.

Se acuerda que los padres, el menor –y en su caso los hermanos que el mismo pudiera tener y que ahora son mayores de edad– deberán personarse ante los encargados de ela-borar este informe técnico, una vez que por el gabinete se nos facilite fecha para ello.

Después de la emisión del informe de señalará día para la celebración de la vista.

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VI. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de febrero de 1999, referida a la acreditada solvencia de los peritos y a su imparcialidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) de 3 de diciembre de 2001, referida a la especial trascendencia de los informes psicológicos a realizar en los pro-cedimientos de familia dados los conocimientos técnicos y científicos de la psicólogas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª) de 19 de noviembre de 2002, referida las condiciones de objetividad, imparcialidad y calificación profesional de las peritos adscritas al Juzgado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de noviembre de 2002, que contempla el dictamen emitido por los especialistas adscritos al Juzgado de familia como prueba pericial de las que contempla la legislación procesal vigente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de septiembre de 2003, que señala que “no es imprescindible que el perito concurra a la vista, pues a tales efectos sería de aplicación en todo caso, lo dispuesto en los artículos 346 y 347 de la LEC…” esto es deben ser las propias partes las que al dársele traslado del informe pericial emitido, soliciten su comparecencia personal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 20 de julio de 2004, que se pronuncia en el sentido contrario a la dictada por la Audiencia Provincial de Murcia afirmando que el dictamen de especialistas no puede incardinarse como un dictamen pericial de los previstos en la ley procesal.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO III

LA FIJACIÓN DE LOS HECHOSCONTROVERTIDOS COMOPRESUPUESTO DEL JUICIOSOBRE LA ADMISIÓN DE LOSMEDIOS DE PRUEBA

SUMARIO: I. Introducción. II. La función delimitadora en el marco de la audiencia previa. III. Relevancia práctica de la ma-teria. IV. Sujetos que intervienen en la fijación de los hechos controvertidos: 1. En los juicios con preceptiva intervención de Letrado. 2. En los juicios sin preceptiva intervención de Letrado. 3. La referencia legal a la fijación “con las partes o sus defenso-res” (art. 428.1 LEC). V. Objeto de la fijación de los hechos con-

Este estudio se centra en una de las funciones decisivas de la audiencia previa, cual es la fijación de los hechos controvertidos. Tras ubicar dicha actuación procesal dentro de la función delimitadora de la audiencia previa y destacar su relevancia práctica (ahorro de tiempo, claridad del juzgador para resolver e incluso posibilidad de termi-nar el proceso) estudia separadamente los sujetos, objeto y modo de la fijación de los hechos. Desde el punto de vista subjetivo, analiza la intervención del juez, letrados y partes en esta fase e interpreta la referencia legal, contenida en el art. 428.1 LEC, a la fijación “con las partes o sus defensores” como debate entre el juez y letrado, y subsidiariamente, con la parte. Desde el punto de vista objetivo, aborda los hechos exentos de prueba (hechos pacíficos, los hechos admitidos tácitamente y los hechos notorios) y los hechos controvertidos, entendiendo por tales los que afirmados por una parte son discutidos por la adversa, bien mediante la negación directa, bien mediante la alegación de hechos incompatibles a los alegados por el actor. Desde el punto de vista formal, y para una correcta fijación, es imprescindible la lectura rigu-rosa de los escritos de alegaciones, la conjugación de las cuestiones fácticas con los presupuestos de las acciones ejercitadas y la eliminación de cuestiones jurídicas. Con-cluye el autor con una enumeración de las dificultades más frecuentes en la práctica forense que ofrece dicho trámite procesal.

Resumen

ANER URIARTE CORDÓN

Juez del Juzgado de PrimeraInstancia nº 14 de Bilbao

trovertidos: 1. Hechos exentos de prueba: hechos pacíficos, hechos admitidos tácitamente y hechos notorios. 2. Hechos controvertidos (referencia a costumbre y derecho extranjero). VI. Modo o forma de fijación de los hechos controvertidos: 1. Presupuestos y límite. 2. Modalidades de fijación. 3. La impugnación de la fijación. VII.Efectos de la inobservancia de la fijación de los hechos. VIII. Dificul-tades prácticas: 1. Por la inercia histórica. 2. Por la instantaneidad derivada de la oralidad. 3. Por la falta de orden y claridad de los escritos de alegaciones. 4. Por la imposibilidad de acuerdo entre las partes. 5. Por la complejidad de la cuestión litigiosa. IX. Conclusio-nes. X. Síntesis Jurisprudencial. XI. Bibliografía.

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CAPÍTULO III

La fijación de los hechos controvertidos como presupuesto del juicio sobre la admisión de los medios de prueba

“No es el estudio de los hechos, sino las elucubraciones jurídicas, a veces verdaderos malabarismos, las que dan lugar a esas sentencias que forman época, y que, por lo general, sólo puede recaer en las causas graves y complicadas. Y, ciertamente, esas elucubraciones y el cientifismo de tales sentencias pueden llevar a pensar que lo difícil es el derecho y lo fácil y vulgar es el hecho, cuando en la realidad ocurre lo contrario: como nos dice un autor en muchí-simos casos, el principio del derecho a aplicar a los hechos, cuando éstos han sido establecidos con certeza, no presenta dificultad, mientras que el descubrir y reconstruir los hechos, de modo que sean después aceptados por el juez o por el jurado, constituye el cometido más difícil”.1

I. INTRODUCCIÓN

Con el presente estudio abordaré la cuestión de la función delimitadora de la audien-cia previa, desde mi experiencia profesional al frente de un juzgado mixto, como es el de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Durango (Vizcaya).

Al estudiar quizás la función más importante de la audiencia, reflejo la extraordinaria importancia de este acto procesal en el cual el Juez, en poco tiempo y en presencia de las partes, debe tomar un conjunto de decisiones trascendentes para el procedimiento y diferentes entre sí (decidir sobre excepciones procesales, evaluar qué es alegación complementaria, qué es aclaración y qué excede de las mismas, fijar la cuestión litigiosa, admitir prueba con el debido rigor procesal y resolver los distintos recursos que se pue-dan plantear, de forma oral), dirigir a las partes correctamente garantizando el principio de igualdad entre ellas, e intentar promover el acuerdo de los litigantes cuando fuera posible (manteniendo un cierto equilibrio entre dicha promoción y la posición de impar-cialidad que se presupone).

1. SENTIS MELENDO, S., citado por MUÑOZ SABATÉ, LL., Estudios de Práctica Procesal, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 432-433.

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Entiendo que el legislador ha dotado al juicio ordinario de un instrumento muy valio-so para encauzar correctamente el procedimiento, subsanar defectos, centrar la cues-tión y evitar la práctica de actos de prueba innecesarios y superficiales; de tal forma que bien utilizada (y huyendo de inercias pasivas derivadas de la práctica forense en la comparecencia del antiguo menor cuantía), la audiencia previa sirve para economizar esfuerzos, realizando un trabajo que de otra forma habrá de hacerse posteriormente, y sirve también para reducir el margen de riesgo de tomar una decisión final equivocada, al clarificar ya desde un principio el asunto y destacar la esencia de la cuestión sobre la que se debe decidir.

II. LA FUNCIÓN DELIMITADORA EN EL MARCO DE LA AUDIENCIAPREVIA (REFERENCIA AL JUICIO VERBAL)

La audiencia previa se configura en el marco del juicio ordinario con cuatro objetivos fundamentales: apurar las opciones de acuerdo entre las partes, resolver las eventuales excepciones procesales que se puedan plantear, fijar los extremos del debate, y propo-ner y admitir la prueba. Objetivos o finalidades que conforman las cuatro funciones del acto procesal en estudio: función conciliadora, función depuradora, función delimitadora y función probatoria.

La función delimitadora se afronta tras un primer intento de conciliación de las par-tes, y tras la resolución (negativa) de las excepciones procesales que se hayan podido plantear; articulándose a continuación de la misma un segundo intento de acuerdo entre las partes, para terminar con el thema probandi. De esta forma, el legislador sigue un orden lógico, que pasa por comprobar, desde un primer momento, las posibilidades de transacción entre los contendientes (con objeto de no realizar un trabajo en balde si los mismos se ponen de acuerdo desde un principio); continuando por depurar la litis para comprobar que no existe ningún obstáculo que permita analizar el fondo del asunto (y en el caso de que exista, subsanar aquel o terminar el procedimiento, según los casos); concretar los extremos en discusión; e intentar de nuevo la conciliación a partir de dicha concreción (con la idea de que cada una de las partes vea más clara su posición en el procedimiento, y pueda valorar con más criterio si merece la pena seguir pleiteando). Por último, en el caso de que no exista acuerdo, al ser inevitable la confrontación entre las partes, se propone la prueba, la cual se deberá concretar a los hechos controvertidos previamente fijados.

Una secuencia similar viene a configurarse en el ámbito del juicio verbal, en el cual, tras la contestación de la parte demandada (previa a la cual se han podido plantear y resolver las excepciones procesales), se abre la posibilidad de fijar los hechos objeto del debate y alcanzar una conformidad sobre los mismos, y en caso negativo, se procede a la proposición de prueba y su posterior práctica en el mismo acto.

De esta forma, y centrándonos en la regulación completa del juicio ordinario, la función delimitadora desde una perspectiva amplia, está prevista en los artículos 426 a

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428 LEC; permitiendo el citado artículo 426 la posibilidad de realizar alegaciones com-plementarias y aclaratorias, de oficio o a instancia de parte, alegar hechos nuevos o de nueva noticia, y presentar documentación (documentos o dictámenes periciales) al respecto; regulando el artículo 427 el posicionamiento de las partes sobre los documen-tos y los dictámenes periciales; y desarrollando el artículo 428 la fijación de los hechos controvertidos, el segundo intento de conciliación, y la posibilidad de sentencia directa al reducirse la discrepancia a una cuestión jurídica.

En este sentido, y a partir de los preceptos legales enumerados, ALONSO-CUEVILLAS

SAYROL2 distingue en el marco de la función delimitadora, además de las cuatro subfun-ciones que se podían desprender de la anterior ley procesal, artículos 548 y 549 en el procedimiento de mayor cuantía y 693 en el procedimiento de menor cuantía (la dialéc-tica, la aclaratoria, la transformadora, y la concretora), otras dos subfunciones recogidas expresamente en la actual Ley Procesal (la alegación de hechos nuevos o de nueva noti-cia, y el pronunciamiento sobre documentos o dictámenes aportados de adverso).

De esta forma, además de las dos últimas subfunciones citadas que se recogen ex-presamente de forma novedosa en la ley; la subfunción dialéctica consistiría en replicar o contestar a la contestación (excepcionar a la excepción, en palabras de ALONSO-CUEVILLAS

SAYROL); la aclaratoria posibilitaría, de oficio o a instancia de parte, dejar completamente perfilada la posición de cada una de las partes litigantes; la subfunción transformadora permitiría rectificar extremos secundarios de las pretensiones y añadir alguna nueva (sin rebasar el límite de la modificación sustancial elaborado jurisprudencialmente); y por último, la subfunción concretora, objeto del presente estudio, nos llevaría a delimitar, en un primer acercamiento, el “thema decidendi” o conjunto de extremos relevantes para decidir la cuestión litigiosa, a partir de los consignados por las partes en sus res-pectivos escritos de alegaciones; y en un segundo acercamiento, introduciéndonos en aquél, determinar el “thema probandi”, es decir, cuales de esos extremos relevantes son realmente discutidos por las partes.

En definitiva, la función delimitadora se convierte en una pieza angular en el desarro-llo de la audiencia previa (y en su caso, en el juicio verbal), convirtiéndose en un primer acercamiento al fondo del asunto, que condiciona la segunda posibilidad de conciliación (puesto que clarifica la cuestión litigiosa), y condiciona también la admisión de la prueba, en cuanto que la misma se debe ceñir exclusivamente a los hechos controvertidos fija-dos. Asimismo, su importancia deriva del principio dispositivo que informa con carácter

2. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., La audiencia previa al juicio, en “Instituciones del nuevo Proceso Civil”, Difusa, Barce-lona, 2000, pp.127-170. Sobre la audiencia previa y, con carácter monográfico, vide: FAIRÉN GUILLEN, V., La audiencia previa. Consideraciones teórico-prácticas (Comentarios a los arts. 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000), ed. Civitas, Madrid, 2000; GONZÁLEZ MONTES, F., La audiencia previa en el juicio ordinario de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en rev. Tribunales de Justicia 2000/10, pp. 1049-1070; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Consideraciones acerca de la audiencia previa al juicio en la nueva LEC (I y II), en diario La Ley, núms. 5378 y 5379, 19 y 21 septiembre de 2001; BANACLOCHE PALAO, J. ; GASCÓN INCHAUSTI, F. ; GUTIÉRREZ BERLINCHES, A. ; VALLINES GARCÍA, E., El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Civitas, Madrid, 2005.

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general el proceso civil3, de manera que si las partes disponen de forma general de sus derechos, también pueden disponer de los hechos a los que aquellos derechos están esencialmente ligados; convirtiendo en verdad en el procedimiento aquellos hechos so-bre los cuales las partes no discuten.

III. RELEVANCIA PRÁCTICA DE LA MATERIA

Una correcta delimitación de la litis genera una serie de ventajas desde el punto de vista del juez, que se traducen básicamente en ahorro de tiempo, claridad a la hora de entrar a resolver, e incluso en la posibilidad de terminar el procedimiento. Veamos sepa-radamente cada una de estas ventajas:

1ª) La fijación de hechos, proporciona en el siguiente paso o estadio de la audiencia previa, la función probatoria una referencia clara a tener en cuenta por las partes y el juez a la hora de la proposición y la admisión de la prueba.

De esta manera y en primer lugar, los letrados de cada parte podrán renunciar (o mejor dicho, dejar de proponer) a parte de los medios de prueba que tenían inicialmen-te previstos; siendo conveniente en aquellos procesos con abundante material fáctico (respecto al cual se haya logrado un alto porcentaje de consenso), dejar a los abogados unos minutos para que se replanteen, si procede, su estrategia probatoria y renuncien a proponer determinadas pruebas que ya formaban parte de la minuta que se suele presentar en la fase o función probatoria, y que en este momento procesal, y no antes, puedan considerar innecesarias.

2ª) Si las partes no lo hacen, el juez tendrá un elemento claro para inadmitir aquellas pruebas propuestas que, al hilo del citado artículo 283.1 LEC, no guarden relación con los hechos realmente controvertidos.

Al respecto, no es inhabitual que en algunos casos algunos letrados, bien por aquella inercia histórica a la que posteriormente se hará referencia (que se traduce en una falta de familiaridad con el trámite en análisis), bien por inseguridad o por querer reforzar aquellos elementos claves de su pretensión (aún el caso de que no sean discutidos de contrario); insistan en la proposición de los medios de prueba referidos a hechos no discutidos, y no renuncien a aquellos. En estos casos, el juez deberá inadmitir la prueba en cuestión, dejar muy claro que la misma tiene por objeto hechos que no son objeto de discusión, y en su caso, desestimar el recurso de reposición y hacer constar la perti-nente protesta de parte, si la misma hace uso de los medios para ello, habilitados por el legislador en el artículo 285.2 LEC.

3ª) Una correcta fijación de la controversia permitirá reducir en el acto del juicio, el tiempo de práctica de determinadas pruebas, bien porque cada litigante se centra en los hechos realmente controvertidos y prescinde de hacer ciertas preguntas que, en el

3. TAPIA FERNÁNDEZ I., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi Editorial, Navarra, 2001, volumen I, pp. 1455.

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supuesto de no haber delimitado la cuestión litigiosa, pasaría a formular; o bien porque el juez las inadmite, siguiendo el criterio anteriormente señalado, en el caso de que la parte proceda a hacer esas preguntas impertinentes en relación con el objeto litigioso.

4ª) En aquellos procedimientos en los que se puede intuir que la discusión se reduce a una cuestión jurídica (si bien existe a priori alguna pequeña discrepancia fáctica, que va a impedir en principio a las partes reducir la proposición de prueba a lo previsto en el artículo 429.8 LEC, y en consecuencia, que queden los autos vistos para dictar sen-tencia); un esfuerzo en la fase delimitadora tendente a consensuar o clarificar que es lo que realmente se discute; puede facilitar que las partes se pongan de acuerdo en que la discusión es meramente jurídica, permitiendo que el juez adopte la vía indicada por el artículo 428.3 LEC. De esta manera, se evitará la celebración del juicio y se dejarán los autos directamente vistos para sentencia, adelantándose en el tiempo el dictado de la misma.

5ª) Las posibilidades de éxito del segundo intento de conciliación, previsto en el apar-tado segundo del artículo 428 LEC, aumentan con una clarificación de las posiciones de las partes en relación a los hechos que se alegan en sus escritos expositivos.

Es decir, una vez perfilada la cuestión fáctica, cada letrado podrá hacerse una idea mejor de las posibilidades de éxito o de fracaso de su respectiva pretensión en el pro-ceso, y obrar en consecuencia de forma anticipada en la propia audiencia previa. Así por ejemplo, la estrategia de oscuridad o confusión buscada en ocasiones por la parte que no tiene muy clara su oposición a la demanda, se verá debilitada, provocando que la misma pueda buscar una salida consensuada (con objeto de evitar una futura condena en costas y una imposición de intereses legales, cuando atisbe o intuya una probable estimación de la demanda).

Sobre esta cuestión, ABEL LLUCH X.4 señala que no son pocos los autores que defien-den que, en el marco de la función conciliadora, la verdadera posibilidad de conciliar se sitúa en este segundo momento, al aparecer perfectamente delimitados los términos de la controversia, de forma que las partes puedan acercar sus posturas en aras de una transacción que ponga fin al proceso.

En este mismo sentido, también puede ocurrir, que ese posible acuerdo que puede derivar de la delimitación precisa del debate, no pueda concretarse en el momento de la audiencia previa, bien porque necesita más tiempo de maduración, bien porque al no haber asistido la persona física o jurídica en cuyo nombre se actúa en el procedimiento, el letrado correspondiente necesita debatir con ella sobre dicha cuestión antes de dar su beneplácito al acuerdo. En estos supuestos, como no puede ser de otra forma, se continuará con los restantes pasos de la audiencia previa, siendo conveniente, tras la proposición y admisión o denegación de los correspondientes medios de prueba, fijar la fecha de juicio con un plazo relativamente amplio (según las posibilidades y necesidades

4. ABEL LLUCH X., La audiencia previa, entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, n. 69, 2003, pp. 358 y 359.

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de cada juzgado), para dar tiempo a la reflexión y maduración del posible acuerdo; el cual se podrá admitir en cualquier momento anterior al juicio, sin que exista ningún pre-cepto legal que proscriba dicha posibilidad con posterioridad a la audiencia previa.

6ª) Por último, en todo caso, la delimitación de los hechos en estudio permitirá al juez hacerse, ya desde un principio, una idea clara sobre la litis que tiene entre manos, lo que facilitará el dictado de la futura sentencia, al disponer ya de antemano de parte de los hechos probados (en este caso, aquellos hechos que han resultado no controvertidos, a los cuales el juez quedará vinculado, independientemente de su convencimiento al res-pecto); y tener muy claro que hechos deben acreditarse con las pruebas que finalmente se practiquen, y que parte corre con la carga de la prueba de cada uno de ellos (en el caso de que el hecho no resulte finalmente acreditado), al hilo de lo dispuesto con ca-rácter general en el artículo 217 LEC.

IV. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA FIJACIÓN DE LOS HECHOSCONTROVERTIDOS

1. En los juicios con preceptiva intervención de letrado

El artículo 31 LEC, prevé en su apartado primero la intervención preceptiva de letra-do con carácter general en el procedimiento civil, articulando en su apartado segundo específicas excepciones, como es en el marco de los procesos declarativos, la de aquellos juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros. De esta forma, el letrado deberá intervenir en la fijación de los hechos de todos los juicios ordinarios, los juicios verbales que superen dicha cuantía, y los juicios verbales que no la superen, pero que lo sean por razón de la materia (artículo 250.1 LEC).

En este mismo sentido, el artículo 414.2 de la citada Ley Procesal, dentro de la regu-lación del juicio ordinario, subraya expresamente que las partes deberán comparecer a la audiencia previa asistidas de abogado, en todo caso, pudiendo hacerlas ellas mismas personalmente, o mediante procurador apoderado para renunciar, transigir o allanarse, mediante poder especial (de conformidad con el artículo 25.2 LEC).

Como se puede comprobar el legislador refuerza el papel fundamental del letrado en la audiencia previa (su ausencia no puede ser suplida, a diferencia de la de las partes), disponiendo el artículo 414.4 LEC una sanción para dicha ausencia, que se traduce en el sobreseimiento del proceso en el caso de que quien comparezca no sea el abogado de la parte demandante5, y siempre que el demandado no alegue interés legítimo en la continuación del procedimiento; o se traduce en el supuesto de que se ausente el abogado de la parte demandada, en seguir la audiencia con el demandante en lo que resultare procedente.

5. Se llega a asimilar la ausencia del letrado a la ausencia de la parte, BARONA VILLAR S., el Proceso Civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 3202.

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En ambos casos, la ley está contemplando el triunfo de la pretensión de la par te que acuda con letrado, sobreseyéndose el procedimiento en el primer caso (en lo cual se cristaliza la oposición a la demanda planteada en la correspondien-te contestación) o continuándose hasta sentencia, en el segundo caso, lo cual normalmente llevará a una estimación íntegra de la demanda, habida cuenta de que sólo se practicarán pruebas propuestas por la par te actora, sin que la par te demandada difícilmente pueda ya probar aquellos hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la ef icacia jurídica de los hechos alegado (y en su caso acreditados) de contrario, tal y como dispone el ar tículo 217.3 LEC.

Esta obligatoriedad de la presencia del letrado es coherente y está íntimamente relacionado con la importancia que el legislador otorga a la audiencia previa, y den-tro de la misma, a la fase delimitadora en estudio. Es decir, para poder llevar a cabo una fijación de hechos controvertidos resulta imprescindible la intervención de los letrados directores de las partes6, quienes deben mantener una intervención activa para que aquella (y las demás funciones de la audiencia previa) puedan cumplimen-tarse efectivamente.

En definitiva, tanto en los juicios ordinarios, como en los juicios verbales en los que comparezcan las partes asistidos por letrado (y en este caso, en el trámite previo a la prueba previsto en el artículo 443.4 LEC), la fijación de hechos será llevada a cabo por los abogados y por el juez en la forma o formas que expondré más adelante; sin perjui-cio de que si las partes estén presentes, el letrado les pueda solicitar alguna aclaración o confirmación, debiendo conjugar en este punto el juez un equilibrio entre un cierto grado de flexibilidad (que huya de rigorismos formales que impida a aquellos discutir sobre dichas cuestiones en el transcurso del juicio verbal o de la audiencia previa), y la obligación de dirigir correctamente el acto procesal en cuestión (lo que implica una limi-tación de dichas posibilidades de actuación con objeto de que no dilate la duración del trámite, no se repita constantemente interrumpiendo el desarrollo del acto procesal, no se eleve el tono de voz, se guarden las formas y el decoro debido… etc).

2. En los juicios sin preceptiva intervención de letrado

Como ya se ha mencionado, para aquellos juicios verbales que no lo sean por razón de la materia y en los que la cuantía del procedimiento sea inferior a 900 euros, la ley procesal (en su artículo 31) no prevé la obligatoriedad de la intervención de letrado. De esta forma, no existirá ningún problema cuando todas las partes acudan al juicio asistidas de letrado, procediendo éstos y el juez a la fijación de los hechos. La cuestión se plantea cuando todas o alguna de las partes no acuden a la vista con dicho profesional.

6. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL J., La Audiencia Previa al Juicio en “Instituciones del Nuevo Proceso Civil”, Difusa, Barce-lona, 2000, Volumen II, pp. 138.

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Desde una reflexión general considero criticable que el legislador habilite la posibi-lidad de que las partes puedan acudir al procedimiento civil (con todos los complejos problemas procesales que en el mismo se pueden generar) sin estar asistidas de un pro-fesional conocedor de los entresijos del proceso; entendiendo que la finalidad práctica perseguida con tal posibilidad (eliminar los gastos que para la parte supone un letrado en procedimientos de escasa cuantía), no justifica los riesgos que se corren al no conocer qué requisitos procesales se deben cumplimentar para realizar una alegación concreta, para plantear una excepción a la que se tiene derecho, para proponer una prueba, para recurrir una decisión judicial perjudicial,…etc. (y en consecuencia perder esa posibilidad legal por mero desconocimiento, al no ejercitar el derecho correspondiente en el mo-mento concreto habilitado para ello).

En estos casos, corresponde al juez realizar un esfuerzo complementario a la direc-ción del juicio en cuestión, desarrollando una actividad adicional consistente en instruir a las partes sobre el desarrollo de la vista (y entre los distintos pasos de la misma, sobre la fijación de hechos del artículo 443.4 LEC), con objeto de que el particular pueda com-prender su esquema básico.

De esta forma, si ya la fijación de hechos que se lleva a cabo por el juez con profe-sionales del derecho presenta cierta dificultad (como se analiza en otros puntos de la presente ponencia), cuando debe realizarse con las partes directamente la cuestión se complica sobremanera. En estos casos, por ello lo recomendable es explicar de la forma más clara y sencilla posible en que consiste dicho trámite, y tratar de dirigir a demandan-te y demandado, aunando firmeza y sentido común, sin perder de vista el principio de igualdad entre éstos y el resto de los derechos que les asisten.

Por último, en aquellos supuestos en los que una de las partes no comparezca asis-tido de letrado y la otra sí (y se hallan cumplido los requisitos procesales para ello, exi-gidos por el artículo 32 LEC), el juez debe mantener hacia la misma esa actitud flexible e informadora de los distintos aspectos procedimentales, tratando de compensar esa situación de desequilibrio que se origina por la ausencia de dicho profesional; sin vulnerar los derechos que asisten a la parte que efectivamente comparece con letrado.

3. La referencia legal a la fijación “con las partes o sus defensores” (artículo 428.1 LEC)

Para terminar con el análisis de los sujetos que intervienen en la fijación de los hechos controvertidos, procede hacer una reflexión sobre la fórmula legal utilizado en el citado artículo 428.1 LEC de “las partes o sus defensores” (no utilizada en el correlativo artículo 443.4 LEC referido al juicio verbal, en el cual se hace referencia simplemente a las par-tes). Sobre este punto debe recordarse que el antecedente de la antigua LEC, artículo 693.2º, se refería expresamente al demandante y al demandado, sin hacer referencia a los defensores de los mismos.

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Ya en las redacciones originales de los proyectos previos a la ley, se hace referencia en el artículo 430 (posteriormente 428 a partir de una reorganización general de todo el articulado del texto legal) a las partes o sus defensores; manteniéndose dicha fórmula en la redacción definitiva. GIMENO SENDRA V.7 sostiene que la razón de tal redacción deriva de un intento de ser coherente con lo dispuesto en el artículo 414.2 en el sentido de tratar de estimular la intervención personal de las partes materiales a fin de obtener una autocomposición entre las mismas; si bien matiza la disyuntiva “o” utilizada, y considera que, dado que la labor de fijación de hechos controvertidos requiere un nivel de cono-cimientos jurídicos de los que normalmente el ciudadano medio carece, el juez no debe preguntar indistintamente a las partes o a sus defensores; sino preguntar exclusivamente a los abogados o, en último término, a la parte asistida de su abogado (la interpretación contraria podría generar indefensión).

Al respecto, considero que la peculiar fórmula utilizada por el legislador puede res-ponder a dos razones diferentes. La primera, que obedezca en un mero error a la hora de redactar el precepto legal en cuestión, de forma que sin buscar una finalidad concreta, el artículo haya quedado así definitivamente fijado. La segunda razón (en un sentido similar al indicado por GIMENO SENDRA V.) consistiría en que el legislador está pensando en una fijación de hechos principalmente con el letrado, y sólo para el caso de que el defensor no pueda posicionarse sobre alguno de los hechos concretos por desconocimiento del mismo, se pueda acudir a la parte para que responda (entendido este recurso como algo secundario y excepcional, después de haber acudido al abogado y haber manifestado éste su desconocimiento al respecto) Se habría habilitado, de esta forma, un sistema similar al utilizado en el ámbito de la prueba de interrogatorio de par-te, cuando al amparo de los artículos 308 y 309 LEC, se permite recurrir a un tercero (diferente a la parte en cuestión, ya sea la persona física o el representante legal de la persona jurídica) para que responda a las preguntas referidas a hechos que el litigante o su representante legal desconozcan.

Sobre esta misma cuestión se pronuncia BANACLOCHE PALAO J.8, señalando que la singularidad de dicha fórmula legal sólo puede obedecer a dos razones: un intento del legislador de extender expresamente esta finalidad de la Audiencia Previa al juicio verbal (donde puede no ser preceptiva la intervención de abogado y deba intervenir la parte directamente); o bien, un deseo de permitir en este acto concreto la intervención direc-ta de las partes, quienes podrían tratar directamente con el tribunal sin la mediación de su abogado. Se decanta el autor por esta segunda opción por ser la interpretación más respetuosa con el fundamento y finalidad del precepto, y porque es la que más se ajusta a los antecedentes del precepto.

7. GIMENO SENDRA, V., Alegaciones y Audiencia Previa, en Proceso Civil Práctico, La Ley, Madrid, 2002, tomo V, pp. 388.

8. BANACLOCHE PALAO, J., Las otras finalidades de la audiencia previa al juicio, en El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2005, pp.333 y 334.

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V. OBJETO DE LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

1. Hechos exentos de prueba

La función delimitadora en estudio tiene por objeto principal determinar, en relación a los hechos alegados en la demanda y en la contestación (y que constituyan presu-puestos fácticos de la acción o reconvención ejercitada), cuáles de ellos están exentos de prueba, y cuáles deben ser objeto de la misma. Concretamente, están exentos de prueba los hechos pacíficos (y dentro de ellos los hechos admitidos tácitamente) y los hechos notorios.

1.1. Hechos pacíficos

El artículo 281.3 LEC dispone que están exentos de prueba aquellos hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, con la excepción de aquellos que versen sobre materia que no esté sometida al principio dispositivo (por ser materia de orden público que el legislador sustrae a la posibilidad de que sea admitida por ambas partes, según dispone el artículo 752.2 LEC, como norma general para los procedimientos es-peciales contenidos en el Libro IV del citado texto legal). Por ello, dejando a salvo este tipo de cuestiones, en todo lo demás el juez estará vinculado, independientemente de su convencimiento, respecto a los hechos alegados por una parte y admitidos o confesa-dos por la otra en perjuicio suyo. Sobre este extremo MONTERO AROCA J.9 señala que el citado precepto legal debería haber añadido que no se trata simplemente de exención de prueba, sino también de prohibición de prueba, esto es, no es sólo que un hecho admitido puede tenerse por inexistente sin necesidad de prueba, es que si se propone prueba respecto del mismo, el Juzgador debe rechazarla.

1.2. Hechos admitidos tácitamente

Lo mismo ocurrirá con los hechos sobre los cuales las partes no prestan su confor-midad de forma expresa, pero cuya admisión se desprende tácitamente de la lectura de los correspondientes escritos expositivos. Así, se establece en el artículo 405.2 LEC que el silencio o las respuestas evasivas contenidas en el escrito de contestación en relación a los hechos que les sean perjudiciales, podrán ser consideradas como admisión tácita de éstos; precepto al que se remite el artículo 407.2 LEC al regular el escrito de contes-tación a la reconvención, y que también deberá aplicarse a las actuaciones del actor o reconviniente (que puedan tener lugar, por ejemplo, en el marco de la delimitación del objeto litigioso en estudio) frente a los hechos extintivos o impeditivos alegados en las contestaciones a la demanda y reconvención.

La cuestión se plantea10 en determinar cuándo es el momento procesal en el cual el juez se debe pronunciar sobre estos hechos admitidos tácitamente (en la sentencia o en

9. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, 3 ª edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 55.

10. BARONA VILLAR, S., el Proceso Civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp.3203.

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la audiencia previa). BARONA VILAR S. se decanta por esta última opción, al considerar que la determinación en el citado acto procesal conllevaría mayor efectividad (por efectuarse en la misma, la fijación de los hechos controvertidos). MONTERO AROCA J.11 en esta misma línea, considera que a diferencia de la legislación anterior (en la cual la admisión tácita de los hechos se configuraba como una facultad del Juez que se ejercitaba en el momento de dictar sentencia), en la situación actual, aunque no se diga nada expresamente, tal decisión judicial debe producirse en el momento de la Audiencia Previa, atendiendo a la lógica secuencia de la fase delimitadora previa a la fase probatoria; distinguiendo di-cha admisión, del reconocimiento de los hechos que se puede realizar en el marco del interrogatorio de parte (en sus modalidades de los artículos 304 y 307 LEC), sobre los cuales no habrá más remedio que pronunciarse en la sentencia.

Se antoja, por ello, conveniente y lógico dilucidar el tema de la admisión tácita en el marco de la fase delimitadora de la audiencia previa, interrogando al respecto, en el debate que se entabla entre litigantes y juez (y al que me referiré posteriormente), a la parte que haya mantenido el silencio o se haya pronunciado de forma evasiva. De esta forma, en el caso en que dicha parte confirme que no discute el hecho en cuestión no habrá ningún problema y se hará constar como hecho no controvertido. En caso contra-rio, se fijará como hecho controvertido y podrá practicarse prueba al respecto, si bien ese silencio o respuesta evasiva inicialmente mantenido por la parte podrá ser tenido en cuenta por el juez en la futura sentencia como un elemento más para tener por acredi-tado ese hecho que le es perjudicial a la misma. También podría ocurrir que la parte se negara a pronunciarse acerca de si un hecho es o no controvertido, previendo para tal supuesto BANACLOCHE PALAO J.12 la aplicación por analogía de lo dispuesto en el artículo 426.6 LEC, y pudiendo tener a aquella por conforme en relación con el citado hecho.

1.3. Hechos notorios

Asimismo, como elementos fácticos exentos de prueba, en el apartado cuarto del mencionado artículo 281, se asimilan a los hechos no controvertidos, los hechos noto-rios, entendiendo como tales aquellos que gocen de una notoriedad absoluta y general. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de enero de 1979, reiterada en la reciente sentencia de fecha 5 de diciembre de 2000)13 interpreta el referido precepto legal, señalando que afirmado el carácter notorio de un suceso se realiza la fijación fác-tica en virtud del conocimiento, no meramente privado, que el organismo jurisdiccional tiene de esa notoriedad conforme a los brocardos notorium non ege probationen y non potest ignorari quod publice notum est, compatibles con el juego del principio dispositivo y de aportación de parte informantes de la Ley Procesal.

11. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, 3 ª edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 58, 59 Y 60.

12. BANACLOCHE PALAO, J., Las otras finalidades de la audiencia previa al juicio, en “El tratamiento de las cuestiones pro-cesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Civitas, Madrid, 2005, pp.334.

13. STS 10 enero de 1979, cdo 2º RA 1979/18; y STS 5 de diciembre de 2000, fto. jco 7º, RA 2000/9435.

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La jurisprudencia menor profundiza en la misma línea (sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Cáceres de 17 de marzo de 2003)14, aludiendo a las definiciones de CALAMAN-DREI, que describe los hechos notorios como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado sector de la sociedad; y que no basta que sean conocidos por el Juez, sino que es preciso que tenga conocimiento de ellos un gru-po más o menos amplio de personas, que va desde el mundo entero a la ciudad. De la misma manera, y a partir de las referidas definiciones se pronuncia MONTERO AROCA J.15,indicando que para que un hecho sea notorio no es preciso que sea conocido por todo el mundo, es decir, por todos los habitantes del planeta (no existen hechos notorios ab-solutos, sin limitaciones de tiempo y espacio, debiéndose distinguirse entre notoriedad universal, nacional, regional y local). Tampoco es necesario, continúa diciendo el autor, que sea conocido por todas las personas que residen el ámbito geográfico del que se predica notoriedad, pues ésta atiende a las personas con un grado de cultura medio, entre las que naturalmente ha de encontrarse el Juez.

En todo caso, la citada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sostiene que la manifestación de notoriedad integra un factor de hecho, cuya determinación corres-ponde al juez de primera instancia, como órgano judicial que practica la inmediación (sentencia de fecha 30 de setiembre de 2002)16. Al respecto y centrándonos en el caso que nos ocupa, es recomendable que en el supuesto de que el hecho notorio fuera discutido o impugnado por alguna de las partes (bien en sus escritos expositivos, bien en el debate que se puede suscitar sobre las cuestiones fácticas en la Audiencia Previa), el juez lo fije como tal mediante resolución oral en la propia audiencia previa, dentro de la fase delimitadora; abriéndose, a continuación, las posibilidades de protesta o recurso para la parte disconforme, de las que posteriormente se tratará.

2. Hechos controvertidos

Son aquellos hechos alegados por las partes (con relación a la acción u oposición ejer-citadas, es decir con relación a la tutela jurídica que se pretende obtener en el proceso, según dispone el artículo 281.1 LEC), y que son discutidos de contrario; discusión que se puede llevar a cabo, tal y como señala SEONE SPIELBERG J. L.17 de forma directa, desmintién-dose lisa y llanamente los mismos, o de forma indirecta, articulando otros hechos incom-patibles con los alegados por el actor o por el demandado reconvincente. Estos hechos serán objeto de los diferentes medios de prueba propuestos por la parte que tiene la carga de probarlos, según las reglas contenidas en el artículo 217 LEC y la jurisprudencia

14. STAP Cáceres 10 enero de 1979, fto. jco. 3º RA 2003/245243.

15. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, 3 ª edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 63 Y 64.

16. STS 30 de setiembre de 2002, fto. jco 3º, RA 2002/8489.

17. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi, Navarra, 2002, pp.54.

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que lo viene a interpretar. En este punto, merece hacer un comentario, atendiendo a sus especialidades probatorias, sobre la costumbre y el derecho extranjero.

Así, la costumbre, de conformidad con el artículo 281.2 LEC deberá ser probada salvo que las partes estén conformes en cuanto a su existencia y contenido, y sus normas no afecten al orden público. Como se puede observar, el legislador asimila la prueba de la costumbre a la de los hechos en general, permitiendo la exoneración de la prueba de aquélla cuando no sea discutida por los litigantes (como ocurre en el apartado tercero del citado precepto legal en relación a los hechos no discutidos), con el límite de que la misma no sea contraria al orden público (fundamento de la limitación general para la prueba contenida en el mencionado artículo 752.2 LEC para los procedimientos especiales).

Se regula, de esta forma, la costumbre como una cuestión de hecho, tal y como se ha mantenido por una jurisprudencia clásica del Tribunal Supremo (sentencia de 4 de octubre de 1982, que hace referencia a una serie de sentencias anteriores del mismo órgano judicial, como son, entre otras, las de 23 de diciembre de 1943, de 24 de marzo de 1947, de 8 de febrero de 1951, o de 21 de febrero de 1957)18. Dicha doctrina jurispru-dencial exige la acreditación de la costumbre, en el sentido de demostrar la existencia de situaciones fácticas constantes, dimanantes de actos uniformes a través de un periodo de tiempo suficiente para calificar su permanencia; con la convicción de que la observancia reiterada de una norma obedece a una razón de derecho (opinio iuris), con alcance de racionalidad jurídica, y no que pudiera provenir de meros usos (que solamente pueden ser generadores de eficacia jurídica cuando por vía de ley son consolidados al respecto).

El citado artículo 281.2 LEC también exige la acreditación del derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos me-dios de averiguación estimen necesarios para su aplicación. La Ley Procesal recoge, de esta manera, la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 15 de marzo de 1984, de 11 de mayo de 1989, o de 25 de enero de 1999)19 que venía a exigir la prueba de la existencia de la legislación extranjera, su vigencia y aplicabilidad al caso concreto que se está juzgando (sentido, alcance y adecuación al caso concreto); exigencias que son perfectamente asumibles en el marco de la nueva LEC, ya que con ellas se pretende conseguir que el tribunal español falle de la manera más semejante posible a como lo haría un tribunal del país cuyo derecho se trata de aplicar.

Los medios de prueba normalmente utilizados para ello serán la prueba documental (certificaciones de la secretaría general del Ministerio de Justicia, o de diplomáticos o cónsules acreditados por España en el país extranjero cuyo derecho se trata de aplicar, o acreditados por éste en España), o la prueba pericial (elaborada por abogados en ejercicio en el país cuyo ordenamiento jurídico es objeto de la prueba, o por profesores universitarios o por instituciones o centros de investigación especializados).

18. STS 4 de octubre de 1982, cdo. 6º, RA 1982/5537; STS 23 de diciembre de 1943, RA 1943/1323; STS 24 de marzo de 1947, RA 1947/448; STS 8 de febrero de 1951, RA 1951/586; y STS 21 de febrero de 1957, RA 1957/401.

19. STS 15 de marzo de 1984, cdo. 4º, RA 1984/1574; STS 11 de mayo de 1989, fto jco. 1º, RA 1989/3758; y STS 25 de enero de 1999, fto. jco. 2º, RA 1999/321.

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Por último, sobre esta cuestión y a partir de la referencia contenida en el precepto legal aludido, a los medios de los que puede hacerse valer el tribunal; se plantea (y así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1993)20 la idea de un principio de colaboración probatoria de los litigantes y el tribunal. Es decir que, si bien las partes tienen el deber de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero, no queda excluida la intervención del órgano jurisdiccional de cara a la aplicación del mismo; de forma que la actividad del tribunal posee un valor complementador de la actividad de las partes, sobre las que recae un principio de prueba y el peso fundamental de ésta.

VI. MODO O FORMA DE FIJACIÓN DE LOS HECHOSCONTROVERTIDOS

1. Presupuestos y límite

La correcta fijación de hechos controvertidos exige por parte del juez la observancia de tres presupuestos.

En primer lugar, es inexcusable una lectura rigurosa de la demanda y contestación (reconvención y contestación a la misma, en su caso), para realizar una primera delimi-tación de aquellos. En ocasiones, de dicha lectura se desprenden con claridad los puntos clave del debate, habida cuenta de la obligación legal de acomodar los hechos de la con-testación a los de la demanda (artículos 405 y 399 LEC). Ello no obstante, puede ocurrir, bien porque los letrados tienen una forma particular de redactar sus escritos expositivos, bien porque no se quiere contestar con claridad a determinados aspectos fácticos per-judiciales para la parte, o bien porque se redacta una contestación escueta o estereo-tipada (habitual en supuestos de reclamaciones de cantidad derivadas de accidentes de circulación); que la determinación de los hechos no resulte clara, y deba acudirse a los mecanismos previstos para ello en la audiencia previa, consistente en solicitar aclaracio-nes de oficio (426.6 LEC), o preguntar a la parte en el trámite de fijación en estudio, si se discute o no determinada cuestión fáctica, o un concreto matiz del mismo.

En segundo lugar, la delimitación de los hechos expuesta ha de conjugarse con los presupuestos o requisitos de la acción o acciones ejercitadas en la demanda o recon-vención; a los efectos de excluir del debate (siempre que sea posible) aquellos hechos alegados por los litigantes que no guarden relación con aquellas, incidir especialmente en los hechos realmente relevantes para que la acción prospere o sea desestimada; y dar una menor importancia a aquellos elementos fácticos con una incidencia menos directa o más tangencial, a la hora de resolver la pretensión o pretensiones planteadas. Cuestión cuya importancia se verá acentuada en aquellos procesos en los que la ley determina expresamente cuáles son los hechos que pueden ser objeto de alegación (por ejemplo, los procesos a los que hace referencia el artículo 444 LEC, o los procesos sumarios en

20. STS 10 de marzo de 1993, fto. jco. 4º, RA 1993/1834.

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general); por lo cual, la delimitación fáctica que se haga en el correspondiente juicio ver-bal deberá acomodarse a aquel objeto predeterminado legalmente.

En este punto, es donde puede desarrollarse una fundamental labor práctica por par-te del Juez, quien puede intuir (tanto antes de la celebración de la audiencia previa, como en el desarrollo de la misma) cuáles son los puntos clave de la discusión y cuáles son los elementos menos importantes; qué hechos, en principio discutidos, pueden llegar a consensuarse tras un esfuerzo de acercamiento de las partes; y qué hechos controverti-dos pueden llegar a matizarse, de forma que la controversia se reduzca a determinados aspectos de los mismos.

De esta forma, teniendo claro estos conceptos, se puede iniciar una fijación de he-chos tendente a prescindir, en la siguiente fase la audiencia previa, de hechos irrelevantes o poco relevantes con gran complejidad probatoria, centrando el debate (y por lo tanto los actos de prueba correspondientes) en aquellos elementos fácticos realmente impor-tantes y realmente controvertidos por los litigantes. Es por ello, que esa configuración inicial del debate en la mente del juez es sumamente interesante para poder dirigir a las partes (respetando en todo momento los principios de igualdad y de defensa), en este punto tan candente y crucial del procedimiento.

En definitiva y enlazando con los argumentos esbozados en la introducción al pre-sente estudio, el legislador ofrece al juez en este momento de la audiencia previa, la posibilidad de extraer del procedimiento el núcleo de la litis o controversia, apartando las cuestiones superfluas o innecesarias. La idea básica consiste en que la inversión en tiempo a la hora de celebrar una audiencia previa en condiciones (huyendo de meros formalismos), bien preparada y bien dirigida, puede suponer un verdadero ahorro de tiempo con posterioridad a la misma, además de reducir las posibilidades de equivoca-ción en la sentencia definitiva (al haber concretado al máximo el objeto del debate).

Por último y en tercer lugar, dado que de lo que se trata es de fijar hechos (tal y como literalmente dispone el citado artículo 428 LEC) el juez debe centrarse en aspectos fác-ticos, huyendo de cuestiones jurídicas que pueden estar relacionadas con los primeros. Es decir, debe procederse de la misma forma en que se redactan los hechos probados de la sentencia civil (por aplicación del artículo 209.2º LEC), o de la sentencia penal por delito o falta.

Así, por ejemplo, nunca puede constituir un hecho no controvertido que el deman-dado ha enervado la acción de desahucio (sino que sino que se han pagado las rentas adeudadas con anterioridad la vista), o que no procede la condena a intereses legales moratorios de una aseguradora, (sino que se ha consignado una cantidad para pago del lesionado en una fecha concreta). Sobre esta cuestión, GIMENO SENDRA V.21 señala que en ocasiones, tratándose de pretensiones constitutivas puede ser imposible escindir los hechos de los fundamentos de derecho, si bien recomienda que el juez rehuya de la

21. GIMENO SENDRA, V., Alegaciones y Audiencia Previa, en Proceso Civil Práctico, La Ley, Madrid, 2002, tomo V, pp. 388.

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utilización de conceptos jurídicos que podrían predeterminar el fallo, aparentando una pérdida de su imparcialidad objetiva.

En todo caso, el juez deberá observar estos tres presupuestos con el límite del obje-to del proceso, el cual no se puede modificar por las partes en el momento de la fijación de hechos. Debe respetarse, de esta forma, la prohibición de la “mutatio libelli”, ya contenida en el artículo 693.2º de la antigua LEC, e interpretado estrictamente por la ju-risprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2003)22. Prohibición que encuentra su fundamento, tal y como razona MONTERO AROCA J.23, en razones muy diversas que van desde las constitucionales hasta las técnicas, atendiendo las primeras a la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24.1 CE, pues parece claro que si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso, los hechos determinantes de su petición o las partes demandadas, se estaría colocando a estas personas en una situa-ción de indefensión o, por lo menos, vulnerando el principio de igualdad; y atendiendo las segundas, las razones técnicas, a un desarrollo ordenado del procedimiento, que se vería afectado si los cambios fueran posibles. Concluye el autor diciendo que por las mismas razones se prohíbe la transformación de la contestación a la demanda por parte del demandado.

La Ley Procesal regula dicha prohibición con el juego de los artículos 286, 400, 401, y 426 y otros concordantes, recogiendo una clásica línea jurisprudencial que determina que el hecho objeto del debate, queda fijado con la demanda (o, en su caso, también con la reconvención), no siendo susceptible de alteración, cuando se ha producido la contestación a la misma (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1981, de 3 de febrero de 1992, de 7 de octubre de 1993, y de 23 de julio de 1994, entre otras)24 y que, en este sentido, el litigio ha de resolverse de acuerdo con la situación fáctica exis-tente en el momento de la demanda.

2. Modalidades de fijación

El primer apartado del artículo 428.1 ya analizado dispone que, en su caso, la audien-cia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Asimismo, el artículo 443.4 del mismo Texto Legal señala que en el marco del juicio verbal y una vez contestada a la demanda, sin que se hayan suscitado cuestiones procesales o resueltas las mismas de forma negativa, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en los que fundamenten sus pretensiones.

De esta forma, aunque en el precepto relativo al juicio ordinario se observa un avance frente a la regulación de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (se señala expresamente

22. STS 9 de julio de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/4620.

23. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, 3 ª edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 54.

24. STS 20 de junio de 1981, cdo. 2º, RA 1981/2532; STS 3 de febrero de 1992, fto. jco. 5º, RA 1992/817; STS 7 de octubre de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/7311; y STS 23 de julio de 1994, fto. jco. 2º, RA 1994/6585.

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“con el juez” lo que no se hacía en el antiguo artículo 693.2º); el tenor literal de la Ley Procesal, partiendo de una pura aplicación del principio dispositivo, parece reservar a las propias partes el papel impulsor de esta actividad, configurando una intervención activa y principal de las mismas, y reservando para el juez un papel auxiliador o complemen-tario. BANACLOCHE PALAO J.25 considera que la redacción del mencionado precepto legal refleja la voluntad del legislador de conceder al tribunal un mayor grado de participación en el desarrollo de la Audiencia Previa, si bien los sujetos de la acción, las partes, son los que fijan los hechos y quienes toman la decisión última al respecto, cumpliendo el tribu-nal una función aclaratoria y armonizadora, siempre secundaria a la de los primeros.

A pesar de ello, en la práctica, no se sigue exclusivamente ese modelo literal que parece establecer la ley, y además del mismo se vienen a proponer otras modalidades, resultando de esta manera, y sin perjuicio de otras, las siguientes: una fijación por las partes de los hechos con aquiescencia del juez, la fijación de los mismos por el juez con asentimiento de las partes, y su fijación como consecuencia de un debate contradictorio de las partes dirigido por el juez. Veámoslas separadamente:

1ª) Fijación de los hechos por las partes con aquiescencia del juez. Esta modalidad es la que más se acerca al modelo descrito por el legislador, choca con la complejidad intrín-seca de la función delimitadora en sí. Es decir, la labor de fijar los hechos controvertidos requiere un estudio de la cuestión litigiosa desde un punto de vista objetivo e imparcial, que comprenda un análisis de la acción o reconvención ejercitada (que permita excluir hechos que no constituyen presupuestos o requisitos de aquellas); una búsqueda de aquellos elementos fácticos en los que reside la discusión o controversia principal (el nudo gordiano del asunto, en definitiva) que mantienen las partes, así como de aquellos elementos que no se discuten (o en los que la discusión es salvable o se puede matizar, según los casos); y por último, desde un punto de vista práctico, un pronóstico de la complejidad probatoria de ciertos aspectos, que pueda permitir desarrollar una activi-dad tendente a evitar un exceso de prueba sobre determinados hechos tangenciales o no fundamentales para la resolución de la cuestión planteada, o sobre hechos que realmente no son objeto de discusión.

En este sentido, la falta de objetividad e imparcialidad evidente de las partes, y, en ocasiones, la búsqueda por alguna de ellas de una cierta oscuridad en la litis (cuando lo que se trata en este punto es clarificar al máximo la cuestión litigiosa); hace difícilmente compatible una correcta delimitación de hechos con una efectiva y activa dirección de dicha operación por parte de los litigantes.

2ª) Fijación de los hechos por el juez con consentimiento de las partes. Tiene el riesgo de que el juez pueda perder de vista algún elemento clave del procedimiento, bien porque no lo aprecia, o bien porque no le da la importancia real que el mismo se merece. Esto es, en la práctica procesal, el juez normalmente entra en contacto con el procedimiento poco antes de la celebración de la audiencia previa, mediante la lectura

25. BANACLOCHE PALAO, J., Las otras finalidades de la audiencia previa al juicio, en “El tratamiento de las cuestiones pro-cesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Civitas, Madrid, 2005, pp. 334.

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de los escritos de contestación y demanda, así como un análisis somero de la documen-tación presentada junto con los mismos.

Frente a ello, las partes o sus defensores normalmente tienen un perfecto conoci-miento del asunto al haber no sólo estudiado el asunto antes de redactar los correspon-dientes escritos expositivos y conocer los del contrario, sino por haber desarrollado una actividad de negociación extraprocesal con anterioridad tendente a un posible acuerdo (que no ha fructificado); a través de la cual conocen el extremo o extremos claves en los que reside la esencia del desacuerdo que da origen a la litis. Y de esta forma, un mero asentimiento de las partes respecto a los hechos fijados por el juez podría hacer perder de vista un matiz o aspecto importante en el conocimiento global que este último debe tener en cuenta para adoptar su decisión final.

3ª) Fijación de los hechos tras un debate contradictorio entre las partes dirigido por el juez. Esta modalidad corre el riesgo de excederse de la mera fijación de hechos, y convertirse en un nuevo trámite aprovechado por los litigantes para reproducir sus argumentos (a modo de los antiguos escritos de réplica y dúplica). Es decir, un debate contradictorio, aún dirigido por el juez, puede hacer caer en la tentación a cada uno de los defensores intervinientes en la audiencia previa, de intentar reforzar su respectiva posición, repitiendo o afianzando los argumentos esgrimidos en los escritos de demanda y contestación; apartándose de esta manera de la finalidad prevista en el artículo 428.1 LEC de intentar llegar a consensos parciales sobre determinados aspectos fácticos.

A mi juicio la modalidad más viable en la práctica contendría elementos de las tres enumeradas, si bien reforzando el papel director del juez en el trámite en estudio. Lo deseable sería que, tras un estudio riguroso de los escritos expositivos y la documenta-ción que los acompaña, se abra el trámite de fijación de hechos por el juez, proponiendo a las partes, en primer lugar, aquellos hechos que entiende que no se discuten. En este sentido, lo más práctico es recabar el consentimiento de los letrados, pasando a hacer constar en el correspondiente acta los hechos no controvertidos en el momento en que den su asentimiento; y, en el caso de que discutan alguno de ellos, el hecho en cuestión se reserva para el trámite posterior, continuando la exposición y fijación de los hechos no discutidos.

A continuación se harán constar los hechos controvertidos, tanto los inicialmente perfilados como tal (y que estaban en la mente del Juez, tras la lectura de la demanda y contestación), como aquellos hechos que en el debate anterior resulten discutidos. Una vez determinadas las dos listas, hechos pacíficos y controvertidos (y en su caso, previa lectura de las mismas, en el caso de que sean extensas), es conveniente dar la palabra a los letrados para que manifiesten si tienen algún hecho que añadir, en cuyo supuesto y de ser procedente, se ampliarían las listas previamente fijadas, en la medida en que sean asumidos o discutidos por la contraparte26.

26. Sobre esta cuestión ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., La audiencia previa al juicio, en “Instituciones del nuevo Proceso Civil”, Difusa, Barcelona, 2000 pp.137, señala que no basta una mera asistencia del Juez, sino que su presencia ha de ser activa, dinámica, decisoria, directiva ordenante, pues, en definitiva, el juez debe erigirse en el principal

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Por último, para el supuesto antes analizado de aquellos procedimientos en los que no intervienen letrados, se debería seguir la misma forma de actuar, si bien reforzando el papel director del juez, dentro del cual debería incidirse en una exposición previa y clara del trámite en cuestión a las partes, así como el control férreo del mismo, para que el objetivo perseguido con la fijación de hechos no se desvirtúe como consecuencia del desconocimiento que aquellos pueden tener sobre esta materia, o como consecuencia del enfrentamiento que puede mantenerse entre las partes, y que se puede reproducir en el debate que se abra (al no guardar en ocasiones los propios litigantes la cortesía y respeto que normalmente se mantiene entre letrados).

3. La impugnación de la fijación

La última cuestión que se puede plantear en este punto es dilucidar qué cauce pro-cesal debe ofrecerse a la parte que muestre su disconformidad con todos o parte de los hechos fijados como pacíficos o controvertidos. Si bien esta cuestión no es frecuente en la práctica, y normalmente en el debate desarrollado entre partes y juez las distintas diferencias se suelen reconducir con ciertas dosis de flexibilidad (fijando el hecho tal o el hecho cual como discutido, cuando existe discrepancia); es posible que una de las partes o las dos, quieran mostrar su desacuerdo con la fijación de un hecho en concreto o con la no fijación de otro (porque, por ejemplo, el juez lo considere innecesario para resolver la acción ejercitada).

Al respecto la LEC no determina ningún cauce procesal concreto, debiendo acudir a las normas generales de dicho texto legal. La resolución oral que el juez dicte a la hora de fijar o rechazar un hecho concreto, revestirá, de conformidad con el artículo 206 LEC la forma de auto, atendiendo a la trascendencia que tiene la delimitación fáctica en sí (presupuesto previo de la admisión posterior de prueba). De esta forma, la discon-formidad de la parte con esa resolución oral del juez se puede traducir en varias posibi-lidades: la documentación de dicha resolución con objeto de su posterior impugnación (artículo 210 LEC), el recurso de reposición directo a tramitar y resolver oralmente en la audiencia (artículo 451 LEC), o la protesta a los efectos de su constancia para hacer valer el derecho infringido en la segunda instancia (prevista en los artículos 285.2 y 446 para la denegación de prueba).

La primera opción señalada no es compatible con el desarrollo de la audiencia previa, toda vez que resulta ilógico fijar los hechos admitidos y discutidos, continuar la audien-cia a pesar de la disconformidad de una de las partes con aquellos, admitir prueba en relación a los mismos, terminar la audiencia, documentar la resolución oral en cuestión y permitir la tramitación escrita del recurso de reposición (el cual siempre debería ser desestimatorio, so pena de tener que retrotraer las actuaciones a la audiencia previa,

protagonista de la audiencia, dirigiendo activamente el debate para que, sólo así, puedan aprovecharse al máximo las diferentes expectativas que la institución ofrece.

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para adoptar una decisión diferente en relación a la admisión de prueba, a partir de la eventual reposición los hechos delimitados).

Por ello, la opción se reduce al recurso de reposición oral o a la protesta. La ley pro-cesal establece que, tratándose de una resolución judicial, siquiera oral, debe ser recu-rrible en reposición, salvo que comparecidas todas la partes, el juez preguntará si tienen intención de impugnar y si ninguna de las partes manifestara su intención de impugnar, se declarará su firmeza (artículo. 210.2 LEC); señalando al respecto BANACLOCHE PALAO J.27

que tras dicho recurso se podrá reiterar la petición en el eventual recurso de apelación presentado contra la sentencia definitiva (artículo 454 LEC).

Sin perjuicio de que se pueda tratar de una interpretación demasiado forzada de los preceptos legales citados, quizás resultaría más práctica la tercera opción mencionada, la generalización de la protesta; que evitaría la tramitación oral del recurso de reposición (con traslado a la contraparte y la preceptiva decisión del juez); toda vez que la resolu-ción oral que puede ser objeto de recurso, responde a una cuestión valorativa del juez, que normalmente no infringirá ningún precepto procedimental (en su caso, podría ge-nerar indefensión para la parte recurrente), y que difícilmente será alterada en la propia audiencia previa, en un momento inmediatamente posterior al de su adopción.

VII. EFECTOS DE LA INOBSERVANCIA DE LA FIJACIÓN DE HECHOS

La falta de la fijación de los hechos controvertidos se traduce directamente en una continuación de la audiencia previa (y por ende del procedimiento) sin que se haya realizado una delimitación de los hechos que se discuten en cada caso concreto, lo que conlleva fundamentalmente dos problemas.

En primer lugar, ese acercamiento a la cuestión litigiosa que el juez no ha hecho en el momento previsto legalmente, deberá llevarse a cabo posteriormente, una vez celebra-do el juicio, a la hora de elaborar la correspondiente sentencia; corriéndose el riesgo en dicho momento, de entrar a valorar si se han acreditado o no determinados elementos fácticos que realmente no se discutían, o de cuya discusión entre las partes se duda (careciendo ya en ese momento procesal de la posibilidad de solicitar a los litigantes que se posicionen al respecto). En consecuencia, ese tiempo que se puede llegar a ahorrar en la audiencia previa al dejar de fijar hechos, se deberá emplear indefectiblemente más adelante, cuando el juez proceda a hacer un esbozo o planteamiento previo de lo que va a ser su sentencia, con el añadido de los inconvenientes mencionados.

Asimismo, en segundo lugar, se genera una dificultad inmediata para el juez a la hora de abordar la siguiente fase de la audiencia previa, la función probatoria; al carecer de un criterio útil para posicionarse sobre los distintos medios de prueba propuestos por las partes, y no poder pronunciarse con claridad sobre la pertinencia o impertinencia de

27. BANACLOCHE PALAO, J., Las otras finalidades de la audiencia previa al juicio, en “El tratamiento de las cuestiones pro-cesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Civitas, Madrid, 2005, pp. 336.

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aquellos en relación con el objeto del proceso (en concreto sobre los hechos realmente controvertidos), de conformidad con lo dispuesto con carácter general en el artículo 283.1 LEC. De esta forma, se elimina una posibilidad de eliminar prueba que, en su caso, podría dilatar el juicio innecesariamente, al referirse a hechos que realmente no son objeto de discusión (característica que en el momento procesal que nos ocupa será desconocida por el juez).

VIII. DIFICULTADES PRÁCTICAS EN LA FIJACIÓN DE LOS HECHOSCONTROVERTIDOS

A pesar de cuanto se ha dicho, la fijación de hechos controvertidos, a la hora de su plasmación práctica no siempre resulta fácil y tropieza con dificultades de distinta índole, siendo las principales las siguientes que a continuación se exponen:

1. Por la inercia histórica

Uno de los principales obstáculos con los que se encuentra una correcta realización del trámite en análisis, deriva de la falta de habitualidad de los distintos operadores jurí-dicos a la hora de afrontar un acto procesal de las características de la audiencia previa, dado que en la práctica forense la comparecencia prevista para el juicio de mayor cuantía en los artículos 691 y siguientes de la antigua LEC, se acababa convirtiendo en un mero ritual28, en el cual el juez no intervenía de forma activa, en muchos casos ni siquiera inter-venía, ni desde luego, se procedía a cumplimentar las finalidades previstas en los artículos 692 y 693 del citado texto legal.

De esta forma, el juez y los letrados habituados a la práctica derivada de la anterior ley procesal, presentan en ocasiones una resistencia (derivada de dicha inercia histórica) a la hora de abordar en profundidad las distintas funciones de la audiencia previa, y entre ellas, la fijación de hechos, que ya estaba prevista en la antigua LEC, en el referido artí-culo 693, apartado 2º. Ello se traduce, en la realidad actual y en algunos juzgados, en un aprovechamiento parcial de la audiencia previa29, que se contrae a la función saneadora y a la función probatoria; en las que se debe entrar obligatoriamente cuando se plantean por las partes excepciones procesales que evidentemente deben resolverse, y cuando se proponen, como ocurre en la mayoría de los casos, los distintos medios de prueba también a instancia de parte, como no puede ser de otra forma. En cambio, las funcio-nes conciliadora y delimitadora, que normalmente parten de un impulso activo del juez, son en muchos casos omitidas o pasadas superficialmente por encima, puesto que no responden esencialmente a cuestiones planteadas a instancia de parte.

28. ABEL LLUCH X., La audiencia previa, entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, n. 69, 2003, pp. 355.

29. ABEL LLUCH X., La audiencia previa, entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, n. 69, 2003, pp. 326.

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La misma dificultad y por las mismas razones, se encuentra en ocasiones el juez que sí impulsa la fijación de hechos de una forma activa, cuando se encuentra con letrados no habituados a la misma, que, en ocasiones, pueden intentar aprovechar dicho trámite para reforzar su posición en el procedimiento (buscando una similitud con los escritos de dúplica y réplica del antiguo procedimiento de mayor cuantía); pueden ser reacios a reconocer que algunos hechos no se discuten (con respuestas del tipo, que discutirán o admitirán tal hecho una vez practicada la prueba); manifestar que desconocen alguno de los aspectos fácticos de la litis; o, de forma general, limitarse a lleva a cabo una mera intervención formal con objeto de cumplir el trámite y esperar al momento del juicio para intervenir activamente.

En estos casos es recomendable que el juez insista sobre cada una de las cuestiones hasta que deje totalmente perfilada su condición de hecho discutido o no discutido; que deje claro que, en virtud del principio dispositivo, cada parte tiene obligación de negar o admitir los hechos alegados de contrario, corriendo en caso contrario el riesgo de la admisión tácita de aquellos (artículo 405.2 y 407.2 LEC, para el demandado y el recon-venido, cuya consecuencia debe extenderse al actor y al reconviniente respecto a los hechos impeditivos o extintivos alegados en las contestaciones).

Asimismo, en el supuesto de que se alegue desconocimiento de un hecho (lo que no es por desgracia infrecuente, bien porque se acude al acto en sustitución de un com-pañero, o bien porque no se ha estudiado suficientemente el asunto junto con la parte cuyos intereses se están defendiendo), debe resolverse teniendo por discutido el hecho en cuestión, sin perjuicio de dejar muy claro, exponiéndolo en el propio acto, que para aquellos supuestos en los que no concurren personalmente las partes (la mayoría de las veces en la práctica) el letrado tiene la obligación de acudir a la audiencia previa con un perfecto conocimiento del conjunto de elementos fácticos que sustenta su posiciona-miento en el procedimiento.

2. Por la instantaneidad derivada de la oralidad

Un segundo obstáculo para un correcto desarrollo de la función delimitadora, es la oralidad que preside la audiencia previa (con las salvedades señaladas en el artículo 417.2 LEC a la hora de resolver determinadas excepciones procesales; recurso al que sólo es recomendable acudir en supuestos excepcionales, nunca de forma habitual), unida a la necesaria inmediación del juez, prevista con carácter general en el artículo 137 LEC.

De esta forma, la rapidez con la que hay que pronunciarse sobre las distintas cuestio-nes planteadas, y entre ellas, sobre los pormenores de la fijación de hechos, añade una dificultad más a la realización de una labor tan trascendente para el devenir del procedi-miento, dado que el juez no dispone en este punto de la posibilidad de poder reflexionar a fondo sobre la cuestión y diferir la decisión que debe tomar.

Si bien, al respecto, considero que esta dificultad que se genera en la audiencia previa (y que se traslada a todas sus fases, con la excepción reseñada), debe superarse por el

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juez sin ningún tipo de reservas, acudiendo a dicho acto procesal con la cuestión litigiosa bien estudiada y con un dominio de los mecanismos legales que se puedan plantear en la misma. Es este un momento clave para que el juez demuestre que es el verdadero director del proceso, combinando rigor jurídico y flexibilidad práctica, y llevar la litis adelante en lo que realmente sea preciso (aquellos hechos relevantes que se discutan por las partes).

3. Por la falta de orden y claridad en los escritos de alegaciones

En ocasiones la demanda y la contestación no ofrecen demasiada claridad a la hora de realizar un primer esbozo de cuales son las posiciones de cada parte sobre cada uno de los elementos fácticos del asunto litigioso, bien porque dichos escritos expositivos no están correctamente redactados, bien porque se mantiene alguna omisión consciente sobre cierto aspecto perjudicial para la parte, bien porque se incide (por las mismas ra-zones) de forma excesiva sobre aspectos poco relevantes, o bien porque no se guarda la correlación (en el caso de la contestación) exigida por los artículos 399 y 405 LEC, entre los distintos hechos alegados en aquellas.

Por ello, es esencial que el juez tome conocimiento íntegro de dichos escritos de forma previa a la audiencia previa, y que se haga una composición mental de cual es la postura de cada parte. Las posibles dudas que se generen y que no se resuelvan con la lectura de demanda y contestación (o en su caso con la lectura de la documentación que a estos escritos expositivos se adjunta), podrá resolverse en el ámbito de la función delimitadora de la audiencia previa a través de las aclaraciones solicitadas de oficio por el juez y habilitadas por el artículo 426.6 LEC; sin perjuicio de que el impulso de dicha acti-vidad aclaratoria pueda desarrollarse a instancia de parte en el debate que se mantiene entre partes y juez a la hora de la fijación de hechos. Y todo ello, sin perder de vista la posibilidad de que la propia parte demandada pueda articular, con carácter previo en su contestación, la excepción de demanda defectuosa, que incluso puede llevar (en casos extremos) al sobreseimiento del pleito, según dispone el artículo 424.2 LEC. Sobre este tema MUÑOZ SABATÉ LL.30, habla de la posibilidad de, en casos y con carácter previo a la Audiencia Previa, invitar a las partes a acudir al citado acto procesal con una relación simplificada y numerada de los hechos principales que afirman.

4. Por la imposibilidad de acuerdo entre las partes

En ocasiones puede ocurrir que las partes no se pongan de acuerdo sobre ninguno de los hechos que el juez vaya proponiendo, o que no se pongan ni siquiera de acuerdo sobre que los hechos controvertidos sean relevantes a la hora de constituir el presu-puesto fáctico de la acción o reconvención ejercitada.

30. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 133-138.

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En el primero de los casos, la única solución posible es señalar todos los hechos como controvertidos; lo que en su caso podrá tener una repercusión en materia de costas (a través de los mecanismos que habilita para el juez el artículo 394 LEC), para aquella parte que niegue por principio todos los hechos alegados por la parte, provoque que se acreciente el volumen de la prueba a practicar, y resulte finalmente condenado en costas.

En el segundo de los casos, corresponde al juez dejar claro cuáles son los hechos re-levantes en cada litis concreta, acordando oralmente que los mismos son controvertidos (o no discutidos, si determinado un hecho como procedente, la parte o partes aunque discrepen de dicha relevancia al proceso, lo termine considerando como no contro-vertido); y facilitar en todo momento el derecho del litigante en desacuerdo para que proteste, o en su caso, recurra en reposición.

5. Por la complejidad de la cuestión litigiosa

Por último, también puede ocurrir que la delimitación de hechos se vea dificultada por la especial complejidad de las acciones o reconvenciones ejercitada; de forma que la discusión jurídica planteada cobre todo el protagonismo y pase el material fáctico a un segundo plano. Si bien, en todos los casos el juez debe conocer (o, en su caso, estudiar) el derecho material aplicable, hacerse una idea clara de cuales son los hechos base de la pretensión o pretensiones que se trata de dilucidar, y realizar un esfuerzo para verificar si aquellos se discuten.

En este tipo de asuntos puede ser más factible que la controversia no resida funda-mentalmente en una cuestión fáctica, y siempre en el marco de la fijación de hechos se puede hacer una interesante labor para reducir la prueba a su mínima expresión, o incluso, para intentar la reducción de la litis a una cuestión jurídica y dejar los autos vistos para sentencia, al hilo de lo establecido en el artículo 428.3 LEC.

IX. CONCLUSIONES

Primera. La fijación de los hechos controvertidos, en el marco de la fase delimitadora de la audiencia previa, se convierte en una de las actividades más trascendentes en dicho acto procesal, en cuanto que principalmente ofrece al juez un criterio para valorar la pertinencia o impertinencia de las pruebas, en relación al objeto del proceso, a la hora de la admisión de las mismas; y sin perjuicio de que los propios litigantes, a la vista de la delimitación fáctica efectuada, acomoden su respectiva proposición de prueba a los hechos discutidos, reduciéndola en consecuencia.

Segunda. Asimismo, la clarificación de la cuestión litigiosa puede incitar a las partes a que lleguen a un acuerdo, en el segundo intento de conciliación en la audiencia o poste-riormente antes de la celebración del juicio; puede facilitar la reducción de la litis a una mera cuestión jurídica; permite una disminución del tiempo de práctica de determinadas

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pruebas; y, en todo caso, facilita al juez el futuro dictado de la sentencia, al haber centra-do ya desde un primer momento que hechos relevantes se discuten.

Tercera. Este trámite, como el resto de los previstos por el legislador para la au-diencia previa, requieren una intervención activa del juez, el cual debe acudir a la mis-ma con conocimiento de las pretensiones de cada litigante y los hechos en los que se apoyan para ello, promover un debate entre las partes para determinar con claridad que se discute y que no se discute, y mantener una perspectiva práctica para un ágil desarrollo del procedimiento (sin vulnerar los derechos que demandante y demanda-do tienen en el mismo).

En todo caso, una inversión en tiempo en la delimitación de los hechos, y en general, para la celebración de la audiencia previa con todas sus finalidades, supondrá en la ma-yoría de los casos un ahorro de tiempo y esfuerzo en la tramitación del procedimiento, favoreciendo, de esta forma, el principio de economía procesal.

Cuarta. Es conveniente que los letrados defensores de las partes, intervengan acti-vamente en la fijación de hechos, y acudan al acto con un perfecto conocimiento de los mismos cuando, como normalmente ocurre en la práctica, la parte a quien dirigen no asiste a la celebración de la audiencia previa.

Quinta. Un método útil para la fijación fáctica que nos ocupa puede consistir en deli-mitar los hechos sobre los que existe conformidad entre las partes en una primera lista. En una segunda lista, consignaremos los hechos sobre los que existe disconformidad, tanto en los escritos iniciales cuanto los resultantes del propio debate. Elaboradas sendas listas, de hechos admitidos y controvertidos, acto seguido el juez oirá a las partes por si desean añadir algún otro hecho como admitido o como controvertido. Finalmente, y en los procesos en los que no sea preceptiva la intervención del Letrado, procederemos del mismo modo, siquiera reforzando la función directa del juez.

X. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

1. Índice sistemático

• Definición de hechos notorios (notas a pie nº 13 y 14):

STS 10 enero de 1979, cdo 2º RA 1979/18.

STS 5 de diciembre de 2000, fto. jco 7º, RA 2000/9435.

STAP Cáceres 10 enero de 1979, fto. jco. 3º RA 2003/245243.

• Determinación de la notoriedad como factor de hecho (nota a pie nº 16):

STS 30 de setiembre de 2002, fto. jco 3º, RA 2002/8489.

• Costumbre como cuestión de hecho (nota a pie nº 18):

STS 4 de octubre de 1982, cdo. 6º, RA 1982/5537.

STS 23 de diciembre de 1943, RA 1943/1323.

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STS 24 de marzo de 1947, RA 1947/44.

STS 8 de febrero de 1951, RA 1951/586.

STS 21 de febrero de 1957, RA 1957/401.

• Prueba del derecho extranjero (notas a pie nº 19 y 20):

STS 15 de marzo de 1984, cdo. 4º, RA 1984/1574.

STS 11 de mayo de 1989, fto jco. 1º, RA 1989/3758.

STS 25 de enero de 1999, fto. jco. 2º, RA 1999/321.

STS 10 de marzo de 1993, fto. jco. 4º, RA 1993/1834.

• Prohibición de la “mutatio libelli” (notas a pie nº 22 y 24):

STS 9 de julio de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/4620.

STS 20 de junio de 1981, cdo. 2º, RA 1981/2532.

STS 3 de febrero de 1992, fto. jco. 5º, RA 1992/81.

STS 7 de octubre de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/7311.

STS 23 de julio de 1994, fto. jco. 2º, RA 1994/6585.

2. Índice Cronológico

STS 23 de diciembre de 1943, RA 1943/1323.

STS 24 de marzo de 1947, RA 1947/44.

STS 8 de febrero de 1951, RA 1951/586.

STS 21 de febrero de 1957, RA 1957/401.

STS 10 enero de 1979, cdo 2º RA 1979/18.

STS 20 de junio de 1981, cdo. 2º, RA 1981/2532.

STS 4 de octubre de 1982, cdo. 6º, RA 1982/5537.

STS 15 de marzo de 1984, cdo. 4º, RA 1984/1574.

STS 11 de mayo de 1989, fto jco. 1º, RA 1989/3758.

STS 3 de febrero de 1992, fto. jco. 5º, RA 1992/81.

STS 10 de marzo de 1993, fto. jco. 4º, RA 1993/1834.

STS 7 de octubre de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/7311.

STS 23 de julio de 1994, fto. jco. 2º, RA 1994/6585.

STS 25 de enero de 1999, fto. jco. 2º, RA 1999/321.

STS 5 de diciembre de 2000, fto. jco 7º, RA 2000/9435.

STS 30 de setiembre de 2002, fto. jco 3º, RA 2002/8489.

STS 9 de julio de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/4620.

STAP Cáceres 10 enero de 1979, fto. jco. 3º RA 2003/245243.

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ANER URIARTE CORDÓN

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CAPÍTULO 1V

EL JUICIO SOBRE LA ADMISIÓNDE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Este estudio sistematiza el régimen jurídico del juicio de admisión de los medios de prueba. Parte de dos presupuestos: uno de carácter formal, consistente en la previa proposición de los medios de prueba por las partes; y otro de carácter sustantivo, referido a la fijación de los hechos controvertidos. La admisión, o en su caso, inadmi-sión de los medios de prueba se traduce en una resolución oral –e inaudita parte–, individualizada –sobre cada medio de prueba–, motivada –singularmente en caso de denegación–, expresa y recurrible –señalando las ventajas de la recurribilidad de la admisión de las pruebas–. Precisa el alcance, doctrinal y jurisprudencial, de los conceptos de pertinencia, utilidad y legalidad como parámetros de admisión de los medios prueba, así como el alcance al máxima pro probatione, evitando su automa-tismo judicial y reduciéndola a sus justos límites, resultantes de la existencia de una duda sobre los presupuestos legales de admisión en relación con un medio de prueba y descartándola en supuestos claros de admisión o inadmisión. Rechaza, por fin, la admisión condicionada de los medios de pruebas, por ser contraria al carácter cate-górico de las resoluciones judiciales y los principios de oralidad y concentración que presiden la fase de admisión de pruebas en la vista y la audiencia previa.

Resumen

SUMARIO: I. Presupuestos: proposición por las partes y fija-ción de hechos controvertidos. II. Caracteres de la resolución sobre la admisión o inadmisión de los medios de pruebas: 1. Oral (¿puede pronunciarse una parte sobre las pruebas propuestas de adverso?). 2. Individualizada. 3. Motivada. 4. Expresa. 5. Recurri-ble. III. La inadmisión de los medios de prueba por “impertinente, inútil o ilegal”. IV. Alcance de la máxima in dubio pro probatione. V.Posibilidad de diferir el juicio sobre la admisión de los medios de prueba a un momento posterior a la audiencia previa o la vista: la admisión condicionada de la prueba. VI. Conclusiones. VII.Índice sistemático de Jurisprudencia citada. VIII. Bibliografía.

DAVID VELÁZQUEZ VIOQUE

Juez del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès

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CAPÍTULO IV

El juicio sobre la admisión de los medios de prueba

I. PRESUPUESTOS: PROPOSICIÓN POR LAS PARTES Y FIJACIÓN DEHECHOS CONTROVERTIDOS

La trascendencia de delimitar con precisión los presupuestos y límites del juicio de admisibilidad de la prueba como acto procesal subsiguiente a la proposición de ésta y que tiene lugar tanto en el juicio ordinario (artículo 429.2 LEC) como en el juicio verbal (artículo 443.4.I LEC),1 deviene evidente por diversos motivos que pueden agruparse en dos con carácter fundamental. Así, dicha relevancia viene determinada tanto por la conceptuación del derecho a la admisión de la prueba como elemento del contenido del derecho genérico a la prueba reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución2, como, en segundo término, por la vinculación del resultado del proceso al correcto juicio sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas3.

1. Así como en el recurso de apelación (artículo 464.1 LEC) ante la presentación del escrito de ampliación de hechos (artículo 286.3 LEC), o en cuanto a la solicitud de práctica anticipada de la prueba (artículo 294.2 LEC).

2. Y que se concreta, como ha señalado PICÓ I JUNOY, J., El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, (ABEL LLUCH, X. - PICÓ I JUNOY, J., coords.), ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 38, en la necesidad de admitirse toda prueba que respete sus límites intrínsecos y extrínsecos, es decir, aquélla que, solicitada en el momento procesal oportuno, sea pertinente, útil y lícita. Asimismo tal vinculación de contenido se aprecia en los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la vulneración del derecho a la prueba, resumidos en la STC de 3 de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2003/3860) del siguiente modo: “en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practi-carse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.” En el mismo sentido, STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389). Aludiendo a dicho resumen de requisitos, SAP de Álava de 10 de junio de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/148005).

3. Reveladoras a este respecto resultan las palabras de MÚÑOZ SABATÉ, LL., el cual, en su obra Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C. 1/2000, ed. Bosch, 2001, pp. 238, manifiesta: “Tengo para mí que no se ha destacado suficiente-mente ni se ha propulsado una auténtica pedagogía en torno a la trascendencia del acto de admisión o inadmisión de una prueba. Toda una serie de viejos apotegmas: non ius déficit sed probatio; idem est non esse et non probare o probare o soccombere evidencian, con literal dramatismo incluso, que la relación lógica entre medios y resulta-

DAVID VELÁZQUEZ VIOQUE

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Dicho juicio viene precedido por dos presupuestos claramente delimitados: la fijación de los hechos controvertidos, en aplicación de la regulación contenida en los artículos 281.3, 428.1 y 443.4 de la LEC. y la necesidad de proposición de los medios de prueba por las partes (teniendo en cuenta que en la prueba acordada ex officio iudicis se confun-den los trámites de proposición y práctica de prueba).

Especial relevancia ostenta sin duda la fijación de los hechos controvertidos como presupuesto del juicio de admisibilidad, en atención a las notables ventajas que ésta conlleva. Así, como ha destacado ABEL LLUCH4, dicha fijación no solamente contribuye a facilitar el juicio sobre la admisión de los medios de prueba, sino que la misma permite la reducción del acto del juicio o la vista a la práctica de los medios de prueba adecuados, la evitación de medios de prueba cuya práctica no aportará elementos decisivos de cara a la sentencia o el soslayar la introducción de material innecesario y perturbador para el juicio fáctico y jurídico que implica la sentencia.

No requiriéndose solicitud de recibimiento a prueba, se producirá de manera auto-mática ante la ausencia de conformidad en los hechos, incluso para la acreditación de los hechos nuevos o de nueva noticia del artículo 286.3 LEC5.

Igualmente, el presupuesto de fijación de los hechos controvertidos permite excluir de principio, a excepción de los procesos especiales no dispositivos en que el Juez no es-tá vinculado por la conformidad, aquellos hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 281.3 de la LEC.

A este respecto, MONTERO AROCA6 ha censurado la parquedad de esta norma, en cuanto que no se trata únicamente de declarar exento de prueba un hecho por no ser controvertido, sino de que se prohíba la prueba sobre el mismo al constituir un hecho admitido, fijándose de este modo un límite legal al juicio de admisión con prohibición expresa de admitir tales medios. Dicha prohibición derivaría del entendimiento de que la necesidad de prueba se refiere sólo a los hechos controvertidos, por lo que los supues-tos del artículo 281.3 de la LEC entran dentro del ámbito de la prueba impertinente.

dos se traduce la mayor parte de las veces en el proceso en una relación de causa a efecto “prueba-sentencia”. El éxito de la acción o de la excepción dependen mayoritariamente de la prueba.”

4. ABEL LLUCH, X., Diez Reflexiones en torno al juicio de admisión o inadmisión de los medios de prueba en el proceso civil, en “Libro Homenaje al Profesor Eduard Font Serra”, tomo I, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2003, pp. 965-966. El autor apunta la necesidad de replantear el juicio de admisión atendiendo a los factores consistentes en la fijación de los hechos controvertidos y los parámetros de admisión de los medios de prueba, prescindiendo tanto de criterios cuantitativos (que llevan normalmente al Juez a adoptar un criterio restrictivo en los supuestos de proposición extensa de medios de prueba, y favorable cuando es escasa) como cualitativos (restrictivos en caso de reconocimiento judicial, ante el coste del desplazamiento, frente al criterio amplio cuando se trata de la pericial de designación judicial).

5. En este sentido, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tratamiento y Práctica, ed. Bosch, 2002, pp. 55.

6. MONTERO AROCA, J. y FLORES MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, ed. Aranzadi, 2004, pp. 1110.

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La fijación de los hechos controvertidos permite por tanto delimitar el thema probandi,aquello que se ha llamado “el presupuesto de la disconformidad”7, llevando a cabo una notable actividad preparatoria de la prueba que en ocasiones será de evitación, cuando las únicas pruebas propuestas sean documental y pericial y no se hayan impugnado documen-tos o solicitado la presencia de peritos, en aplicación del artículo 429.8 de la LEC.

Por lo que respecta a la proposición de prueba, la misma se limita a un requisito básicamente formal, en cuanto deberán observarse los requisitos de tiempo y forma regulados en el artículo 284 de la LEC8. Sólo una vez que cada parte haya propuesto los medios de prueba de que intente valerse en el proceso, surgirá el deber del órgano judicial de decidir sobre la admisibilidad de los mismos.

A este respecto, debe ponerse de manifiesto la correlación existente entre la reso-lución sobre admisión o inadmisión y la previa proposición: tal resolución ha de referirse estrictamente a las pruebas propuestas por las partes, tanto en los casos de exclusiva iniciativa de parte como en los supuestos de insuficiencia probatoria del artículo 429.1 de la LEC, no pudiendo por consiguiente acordarse en este momento procesal pruebas distintas de las interesadas o la ampliación o modificación de las ya propuestas9.

Asimismo, tal correlación implica la exigencia de individualización de ambos actos proba-torios, recogida en las previsiones del artículo 284 (“la proposición de los distintos medios de prueba se hará expresándolos con separación”) así como en las del artículo 285 (“El Tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas”).

II. CARACTERES DE LA RESOLUCIÓN SOBRE LA ADMISIÓN OINADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS

La resolución sobre admisión de los medios de prueba reviste una serie de caracteres que, sintéticamente, son los siguientes10:

1. Oral: ¿Puede pronunciarse una parte sobre las pruebas propuestas de adverso?

El juicio de admisión o denegación de la prueba propuesta viene presidido por el principio de oralidad (audiencia previa en el juicio ordinario y vista en el juicio verbal)

7. MÚÑOZ SABATÉ, LL., ob. cit., pp. 231.

8. Exigiendo la solicitud de prueba en la forma y momento legalmente establecidos, SSTC de 10 de abril de 2000, F.J.. Exigiendo la solicitud de prueba en la forma y momento legalmente establecidos, SSTC de 10 de abril de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/5164); de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/26458); de 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116); de 15 de junio de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/29203); de 9 de diciembre de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/53568), entre otras.

9. Poniendo de manifiesto la correlación entre proposición y admisión, vid. por todos,. Poniendo de manifiesto la correlación entre proposición y admisión, vid. por todos, FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Capítulo V. De la Prueba: disposiciones generales, ed. Atelier, 2000, pp. 1323.

10.. En la exposición de tales caracteres sigo a continuación la sistemática empleada por ABEL LLUCH, X., Iniciativa pro-batoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 353 y ss.

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debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 210 de la LEC, al referirse a las resolucio-nes que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal, señalando que se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta. La exigencia de documentación de la decisión oral se complementa a su vez con la previsión contenida en el artículo 206.1.2º en cuanto a la adopción de auto para la decisión judicial sobre admisión o inadmisión de prueba11, y el requisito de motivación recogido en el artículo 208.2.

Ahora bien, asumida la oralidad de la resolución, se plantea la cuestión problemática consistente en si puede una parte pronunciarse sobre las pruebas propuestas de adver-so, con carácter previo al juicio de admisibilidad del Juez.

La respuesta, a este respecto, debe ser negativa. Así, la LEC no prevé dicho trá-mite de audiencia en estos supuestos, frente a la audiencia de la contraparte prevista expresamente en los supuestos de ilicitud por vulneración de derechos fundamentales del artículo 287.1, así como para proveer sobre la proposición de testimonio por vía de informe de personas jurídicas o entidades públicas del artículo 381.2.

La resolución sobre admisión ha de adoptarse inmediatamente después de la propo-sición, sin audiencia o contradicción de la parte contraria12, no pudiendo el Juez obviar tal pronunciamiento, en cuanto manifestación de un deber judicial. La contradicción queda reservada en estos casos para el posterior recurso de reposición contra la resolución ya tomada, negándose con carácter previo. En este sentido, la práctica forense extendida que tiende a favorecer y propiciar la audiencia de la contraparte no es expresión de un impera-tivo legal, sino de la simple comodidad del juez, en cuanto de este modo dispone de mayor tiempo para tomar la decisión, así como de los argumentos de la parte adversa.

2. Individualizada

La resolución sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba propuestos debe ser individualizada, en cuanto debe recaer sobre cada una de las pruebas que hayan sido propuestas (artículo 285 en relación con el artículo 284 de la LEC). Ahora bien, ello no quiere decir que la decisión sea unívoca en relación con un determinado medio de prueba, pudiendo suceder que sólo una parte del mismo sea inadmisible (así, determinadas preguntas en el interrogatorio de las partes o testigos), frente a la admi-sión del resto13. Ello sin perjuicio de la necesidad de distinguir entre el juicio de admisión de los medios de prueba que requiere una resolución individualizada y expresa y el juicio de admisión sobre las concretas preguntas del interrogatorio de parte y de testigos, en

11. Lo cual, no obstante, contrasta con la exigencia de providencia prevista en el artículo 294.2 de la LEC para la admisión de la solicitud de práctica anticipada de la prueba en la que deberán constar los medios probatorios a practicar, evidenciándose una defectuosa técnica legislativa.

12. Así, FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1324.

13. En este sentido, GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I, ed. Aranzadi, 2001, pp. 1016, aludiendo a los casos en que en los medios de prueba haya distintos objetos.

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que el silencio del juez equivaldrá a su admisión tácita, en orden a preservar la fluidez del acto.

El tenor literal de la Ley (“cada una”) plantea la problemática que puede acaecer en aquellos supuestos, frecuentes en la práctica judicial ordinaria, en que en la proposición de prueba se obvia por las partes la fórmula “documental por reproducida” u otra seme-jante. En estos casos, ante la falta de una mención expresa a dicha documental, se parte de la base de que no ha habido previamente una resolución propia sobre admisión, ya que ésta exige como presupuesto necesario, como ha quedado antedicho, la fijación de los hechos controvertidos14.

Sin embargo, estimo que extraer de dicha premisa la inadmisión de la documental reviste un excesivo rigor formalista, en cuanto se procedió previamente a la unión de los documentos aportados con la demanda y contestación pudiendo sin embargo ha-ber sido éstos rechazados con anterioridad, así como teniendo en cuenta que se tuvo conocimiento previo de dicha documental, por lo que en supuestos como el presente, deberán entenderse admitidos tales documentos o dictámenes.

3. Motivada

La necesidad de motivación de la resolución impregna de tal modo su contenido que, más que de un derecho a la admisión de la prueba, debe hablarse en estos supuestos de un derecho a que la inadmisión resulte motivada en la decisión judicial.

En este sentido, reiterada Jurisprudencia ha subrayado que el artículo 24.2 de la Cons-titución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuesto en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, sin que por parte del TC se puedan revisar las decisiones salvo cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que incurra en incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad o cuando la falta de práctica de los medios de prueba sea imputable al órgano judicial15.

La motivación aparece por consiguiente como necesaria para satisfacer las exigencias del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del artículo 24.2, no requirién-

14. Igual problemática se plantea frente a los dictámenes de parte que se aportan con los escritos de alegaciones y, en general, para los aportados en un momento posterior (por ejemplo, el dictamen de designación judicial).

15. Así, las SSTC de 22 de febrero de 1989, F.J. 2º (EDJ 1989/1959); de 29 de abril de 1992, F.J. 3º (EDJ 1992/4136); de 14 de diciembre de 1992, F.J. 2º (EDJ 1992/12342); de 29 de noviembre de 1993, F.J. 2º (EDJ 1993/10808); de 6 de junio de 1995, F.J. 6º (EDJ 1995/2462); de 11 de septiembre de 1995, F.J. 2º y 5º (EDJ 1995/4483); de 15 de enero de 1996, F.J. 2º (EDJ 1996/15); 25 de febrero de 1997, F.J. 5º (EDJ 1997/144); de 20 de diciembre de 1999, F.J. 5º (EDJ 1999/40207); de 14 de febrero de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/1143); de 26 de marzo de 2001, F.J. 3º (EDJ 2001/2663); de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/26458); de 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116); de 6 de mayo de 2002, F.J. 3º (EDJ 2002/15998); de 15 de julio de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/29203); de 3 de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2003/3860); de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389).

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dose a este respecto una motivación exhaustiva16, sino aquélla que permita comprobar suficientemente la legalidad del acto en consonancia con los parámetros de admisibilidad contenidos en el artículo 283 de la LEC.

Así, la motivación permitirá recurrir oralmente en reposición al conocerse los moti-vos del rechazo o la admisión de las pruebas, así como al tribunal de apelación acordar la práctica de prueba indebidamente denegada (artículo 460.2.1ª) o al TSJ al conocer del recurso de infracción procesal17. De este modo no sólo se persigue la eliminación de la arbitrariedad en la toma de decisión, sino la posibilidad de su ulterior control en las diversas instancias.

Si bien no aparece expresamente recogida en la Ley, su exigencia se deriva de lo dispuesto en los artículos 206.1-2ª y 208.2, al prever que la resolución judicial sobre admisión o inadmisión de la prueba revestirá la forma de auto, siendo dicha forma de resolución siempre motivada.

Igualmente debe tenerse presente que en orden a apreciar la vulneración del artículo 24.2 se requerirá adicionalmente la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, aludiéndose por la Jurisprudencia a la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa pudien-do haber tenido una influencia decisiva en la resolución del pleito18.

4. Expresa

El carácter imperativo de los términos del artículo 285 es en este sentido manifies-to: el Juez debe pronunciarse inexcusablemente en este momento procesal sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas, sin poder reservar su decisión para un tiempo ulterior, como trataré en el epígrafe dedicado a la admisión condicionada de la prueba.

No procede igualmente justificar en la dificultad del juicio de admisibilidad la au-sencia de práctica del mismo19, debiendo prevalecer el carácter categórico de las resoluciones judiciales, en aras a no ocasionar indefensión al proponente, que en caso contrario no sabrá a qué atenerse en el desarrollo de la prueba, ante la imprecisión evidenciada por el Juez.

16. STS de 22 de marzo de 2002, F.J. 1 (EDJ 2002/5723): “por lo que es exigible que el Órgano jurisdiccional ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a cualquier arbitrariedad, constituyendo, por tanto, un deber de los órganos judiciales, y aun siendo ciertamente aceptable una fun-damentación concisa, han de exponerse las razones en virtud de las que se decide…sin que sea, por tanto, admisible que el Tribunal se limite a decir que el supuesto no es incardinable en determinado precepto sin más.”

17. Aludiendo específicamente a la necesidad de motivación para la práctica en la alzada de las pruebas indebidamente denegadas, ASENCIO MELLADO, J. M., El proceso civil práctico, La Ley-Actualidad, 2001, pp.1-76.

18. SSTC de 14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/1145); 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116) y 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389).

19. Así, GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I, ed. Aranzadi, 2001, pp. 1016.

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5. Recurrible

El artículo 285.2 de la LEC preceptúa que “contra esa resolución (la que resuelve sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas) sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare cada parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”.

Con independencia de la denominación otorgada al recurso y la confusión que suscita respecto de la reposición regulada en los artículos 451 y siguientes de la LEC20, la posibi-lidad de impugnar la decisión judicial de admisión de pruebas, no prevista en la anterior LEC de 1881, resulta claramente beneficiosa.

Así, como ha subrayado DE LA OLIVA SANTOS, la irrecurribilidad absoluta de las ad-misiones, con origen probable en la equivocada idea vulgar de que “lo que abunda en materia de prueba, no daña”, unido a otros elementos del proceso, favorecía una praxis generalizada de admisión de todas las pruebas propuestas21.

Frente a ello, la posibilidad de recurrir la admisión de pruebas ofrece tres grandes ventajas: en primer lugar, la evitación de dilaciones indebidas del proceso, con el consi-guiente encarecimiento del mismo, al establecer de este modo un filtro adicional en la depuración de las pruebas impertinentes e inútiles, permitiendo eliminar la tendencia ob-servada en ocasiones en la práctica de admitir todas las pruebas (especialmente cuando su número no es muy extenso, en el seguimiento de un criterio cuantitativo rechazable), en orden a la evitación de recursos. En segundo término, la clarificación del objeto del proceso, impidiendo el acceso al mismo de material probatorio que, lejos de contribuir a formar la convicción del Tribunal, oscurecerá y dificultará la adecuada comprensión del litigio. Y, finalmente, deben ponderarse las razones prácticas de orden económico, en cuanto que la parte afectada por la admisión de pruebas superfluas, si posteriormente es condenada, habrá de soportar el pago de las costas vinculadas a dichas pruebas, al no excluir el artículo 243.2 de la condena en costas las derivadas de pruebas admitidas como útiles aunque posteriormente se revelaran reiterativas o innecesarias, con la sal-vedad del artículo 36322.

Ahora bien, ¿es recurrible en reposición la decisión sobre admisión o denegación de pruebas efectuada en el juicio verbal? A este respecto, el tenor literal del articulo 446 parece vedar tal posibilidad, en cuanto establece que contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obte-

20. Apunta la improcedencia del recurso establecido MONTERO AROCA, J., Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley procesal). La prueba, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, Cuadernos de derecho judicial, núm. VII, pp. 8, subrayando que dada la tramitación escrita que siempre tiene el recurso de reposición en los artículos 451 a 454 de la LEC no debería caber el mismo en los actos orales, en los que se dictan resoluciones orales que se documentan en el acta, sino sólo expresión de protesta, calificando de “extraña” la reposición pre-vista en el 285.2. Coincide en dicha denominación de “extraño” MORENO CATENA, V., “Comentario al artículo 285”, en El Proceso Civil, vol. III, 2001, pp. 2219, poniendo de manifiesto la distinta regulación de uno y otro recurso.

21. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Civitas, 2001, pp. 520.

22. En cuanto señala que “Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado”.

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nidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

Se pone de este modo de manifiesto la incongruencia que supone que la admisión de una prueba sea recurrible en el juicio ordinario y que sin embargo no sea susceptible ni siquiera de protesta en el verbal, debiendo efectuarse una interpretación integradora y sistemática de la Ley que permita la recurribilidad de la decisión judicial admitiendo la prueba también en el juicio verbal, en atención a los beneficios que la misma conlleva23.

En esta línea y a pesar del tenor literal del artículo 446, debe tenerse en cuenta igualmente la remisión del artículo 445, no bastando únicamente la protesta, ya que, como ha apuntado DÍAZ FUENTES24, podría privarnos de reiterar la solicitud de prueba en segunda instancia al no haber formulado el recurso de reposición, conjugando los artículos 445 y 285.

Por su parte, la Jurisprudencia recaída sobre la materia tras la entrada en vigor del artículo 285.2 ha hecho hincapié en la necesidad de formular recurso de reposición en orden a hacer valer la parte sus derechos en la segunda instancia25.

En este sentido, se ha resaltado el carácter preceptivo de su sustanciación y resolu-ción en el acto, de tal modo que la impugnación de la admisión de una prueba, efectuada mediante escrito presentado con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, debe ser considerada extemporánea26.

Igualmente, la oralidad del recurso no conlleva que pueda obviarse su expresa inter-posición, sin que quepa equipararse a ésta el hecho de dejar constancia de una protesta, las interrupciones de los Letrados o la impugnación de documentos admitidos.

Por otro lado, el carácter oral con el que se dota al recurso contra la resolución de admisión o inadmisión de pruebas permite pasar a la siguiente fase probatoria con los recursos resueltos, posibilitando la práctica de aquellas pruebas que habían sido inicial-mente denegadas, dada la inmediatez de la resolución. Asimismo la regulación permite un control más efectivo de la prueba acordada ex officio iudicis, dada la peculiaridad de la

23. En este sentido, FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1329. Por su parte, ABEL LLUCH, X., La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, núm. 69, Primer Trimestre 2003, pp. 366, nota 50, indica que una interpretación sistemática de la LEC, fundada en la remisión del artículo 445 LEC al artículo 285 LEC y con base en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE debería permitir igualmente en el juicio verbal una suerte de reposición oral.

24. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ed. Bosch, 2002, pp. 70.

25. Vid. al respecto, SAP de Murcia (Sección 3ª) de 15 de febrero de 2002, F.J. 2ª (EDJ 2002/11920); SAP de Toledo (Sección 1ª) de 15 de enero de 2004, F.J. 2º (JUR2004/79895) y SAP de Málaga (Sección 4ª) de 27 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/106246). En cuanto a la necesidad de protesta en el juicio verbal, SAP de Badajoz (Sección 3ª) de 10 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/82369).

26. Así, la SAP de Toledo (Sección 1ª), de 15 de enero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/79895), indicó que “la impugnación formulada en ese momento procesal es claramente extemporánea (...), sin que por ello pudiera surtir efecto jurí-dico alguno al haber precluido el trámite procesal para ello.” Aludiendo asimismo a la ausencia de interposición de recurso en el momento procesal oportuno, la SAP de Málaga (Sección 4ª), de 27 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/106246).

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misma en cuanto carece de fase de proposición, pudiendo las partes efectuar un control del juicio de admisión llevado a cabo por el Juez en estos casos.

III. LA INADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA POR“IMPERTINENTE, INÚTIL O ILEGAL”

El artículo 283 de la LEC consagra los parámetros de admisión de los medios de prueba, concretándolos en la pertinencia, la inutilidad y la ilicitud. La necesidad de deli-mitar con nitidez el contenido de dichos criterios aparece ya desde la misma redacción desafortunada de la rúbrica del artículo, al referirse únicamente a la impertinencia o inutilidad, obviando la ilegalidad, así como al aludir a la actividad probatoria, cuando hu-biera resultado más correcto referirse al medio de prueba27. No obstante, la definición legal de la pertinencia e inutilidad suponen un paso adelante en dicha comprensión28.

La delimitación debe partir de un criterio negativo, en cuanto doctrina y jurispru-dencia centran su atención en aquello que debe entenderse por impertinente, inútil o ilegal. Así, debe rechazarse en primer término la inadmisión de prueba que se limite a constatar tales parámetros, sin explicitar las razones que han llevado al Juez a apreciar los mismos, como ocurre frecuentemente en la práctica judicial29.

Por lo que concierne a la pertinencia, mencionada expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, el TC ha establecido que el reconocimiento a utilizar los medios de prueba “pertinentes” no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cua-lesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi30/31.

27.. Dicha confusión terminológica es trasladable igualmente a otros preceptos de la LEC, como sucede por ejemplo con el artículo 181.2º, que señala entre las misiones del Magistrado ponente las de “Examinar la proposición de medios de prueba que las partes presenten e informar sobre su admisibilidad, pertinencia y utilidad” (cursiva mía), dando a entender que éstas últimas son ajenas a la admisibilidad de los medios de prueba.

28.. Artículo 283 LEC.: “Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria. 1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente 2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos 3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley.”

29.. Sobre la necesidad de motivación de la resolución de admisibilidad en la Jurisprudencia, vid. supra, nota 13.

30.. SSTC de 31 de enero de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/407); de 14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/1145); de 10 de abril de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/5164); de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/26458); de 15 de junio de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/29203); de 3 de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2003/3860); de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389).

31.. La razón de ello estriba, como señala la STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389) citada en último lugar, en el hecho de que “la opinión contraria no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE, sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutieses cuestiones ajenas a su finalidad… vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el artículo 24.2 CE.”

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Los supuestos concretos que deben encuadrarse en la pertinencia deben partir de la definición legal, es decir, aquella prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente32. Dicha noción de pertinencia en sentido estricto no debe confundirse con el “juicio de pertinencia” a que se refiere en ocasiones la Jurisprudencia para englobar el conjunto de parámetros de admisibilidad de una prueba de modo omnicomprensivo33.

En concreto, debe estimarse como impertinente la prueba que se proponga sobre hechos que no hayan sido previamente introducidos al proceso por las afirmaciones de las partes, o cuya incorporación al proceso no se haya producido en el momento procesal oportuno, o bien no guarden directa ni indirectamente relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso34. Paradigmático resulta en esta sede el supuesto de desahucio del artículo 444.1 de la LEC, en el que sólo se permite al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

Finalmente, un cuarto bloque vendría determinado a mi juicio por los casos en que la prueba se refiera a hechos no controvertidos, en tanto en cuanto su fijación con ca-rácter previo al trámite de proposición de prueba delimita precisamente el objeto de la prueba. Por consiguiente, las pruebas solicitadas que versen sobre hechos no controver-tidos devendrán ya impertinentes, al no versar sobre dicho objeto35. Dicha impertinencia por falta de controversia puede extenderse a los hechos notorios del artículo 281.4 de la LEC o a la costumbre en cuya existencia y contenido las partes se muestren conformes en virtud del artículo 281.2, en la medida en que dichas circunstancias son puestas de manifiesto por el Tribunal a las partes.

La utilidad, por su parte, alude más concretamente a la relación de idoneidad del medio de prueba con referencia al hecho que se pretende probar, debiendo inadmitirse la prueba por este motivo cuando el medio no es adecuado para acreditar afirmaciones de hechos (reconocimiento judicial para probar la resistencia de unos cimientos), o cuan-

32.. Manifestación que se recoge igualmente en otros artículos de la LEC. Así, en la prueba de interrogatorio de las partes, que debe versar necesariamente sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio (artículo 301.1 LEC) o los peritos sobre hechos y circunstancias relevantes en el asunto (artículo 335.1), así como los testigos, sobre hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (artículo 360).

33.. Así, SSTC de 24 de noviembre de 1997, F.J. 2º (EDJ 1997/8138) y14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/1145), entre otras.

34.. En este sentido, FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1309-1310.

35.. Incluyendo la prueba referente a los hechos no controvertidos en la impertinencia igualmente MONTERO AROCA,J., Procedimiento Probatorio, ob. cit., pp. 7; el mismo, en Tratado de Juicio Verbal, ob. cit., pp. 1110. Por el contrario, incluyendo tales hechos en la prueba inútil, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 517, así como la STS de 9 de julio de 2004, F.J. 4º (EDJ 2004/82607), estableciendo que fue correcta la denegación de la prueba testifical pretendida por inútil al ir dirigida a acreditar hechos que ya habían sido recono-cidos por los actores, lo que le hacía innecesaria.

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do el medio de prueba propuesto es superfluo, al haberse practicado antes o haberse propuesto dos pruebas periciales con el mismo fin36.

No obstante, se plantea a este respecto la problemática de discernir con claridad en esta sede qué prueba va a resultar inútil, ante la insuficiencia de los elementos de que dispone el Juzgador. Resulta necesario por tanto restringir la denegación de prueba por causa de superfluidad o innecesariedad, dado el apriorismo que encierra, sin haberse procedido a la efectiva práctica de la misma, debiendo hallarse un adecuado equilibrio en el recurso a tal expediente, ya que por otro lado, como destaca DE LA OLIVA SANTOS37,aparece en ocasiones necesario en los supuestos de proposición de prueba de manifies-ta y superflua prolijidad38.

La restricción en la apreciación de inutilidad en esta sede enlaza con la institución alemana de la prohibición de anticipación de la prueba (Verbot der Beweisantizipation),conectada a la regulación del parágrafo 244 de la Ley procesal germana, en cuanto, como ha señalado PICÓ I JUNOY, la utilidad de un medio probatorio no puede apreciarse antes de su práctica basándose en juicios apriorísticos de que la prueba propuesta no alcanza-rá los resultados pretendidos39.

En todo caso, debe evitarse la tendencia a recurrir al criterio de la inutilidad por ra-zones meramente cuantitativas, ante la abundancia de material probatorio, denegándose la prueba a partir de un cierto número, debiendo sopesarse ante cada medio propues-to la concurrencia en el mismo de los parámetros del artículo 283 LEC, teniendo en cuenta que el tenor literal de la norma alude a este respecto a criterios “razonables y seguros”, lo cual no se compatibiliza bien con la denegación inmotivada de la prueba ex abundantia.

En lo referente al criterio de la ilegalidad contenido en el artículo 283.3, y prosiguien-do la necesaria tarea delimitadora, debe procederse a su distinción de la ilicitud conteni-da en el artículo 287. Así, la ilegalidad hace referencia a la prohibición de la actividad en que el medio consiste (por ejemplo, ilegalidad del interrogatorio de una entidad pública practicado oralmente en la persona del Abogado del Estado, por exigir el artículo 315

36.. En esta línea, MONTERO AROCA, J., Procedimiento Probatorio, ob. cit., pp.8, el cual sin embargo pone de manifiesto la peligrosidad de la Jurisprudencia que entiende que el Juez puede no admitir un medio de prueba “cuando dispone ya de los elementos de prueba suficientes para formar su convicción” dada tanto la dificultad para formar su convicción en dicho momento procesal como la posibilidad que se le brindaría al Juez para decidir con qué medios forma su convicción.

37.. DE LA OLIVA SANTOS, A. / DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, 2ª ed., 2001, pp. 294.

38.. Así, la STS de 7 de diciembre de 1996, F.J. 2º (EDJ 1996/8353), en relación con las antiguas diligencias para mejor proveer, establece que la Sala de apelación no la ha utilizado para dicha fin, admitiendo extemporáneamente una abundantísima prueba documental, sin hacer un estudio previo y un pronunciamiento sobre su muy dudosa admisibilidad.

39.. PICÓ I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, ed. Bosch, 1996, pp. 56; el mismo, en El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Problemas actuales de la prueba civil, J.M. Bosch Editor, 2005, pp. 48. El autor destaca cómo el fundamento de la prohibición de la Beweisantizipation reside tanto en la correcta tutela de la imparcialidad del Juez como en el derecho de las partes a probar los hechos discutidos en el proceso.

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LEC. la presentación de una lista de preguntas y no individualizar la persona que debe responder por escrito), frente a la ilicitud relativa a la obtención de la fuente de prueba con vulneración de derechos fundamentales (por ejemplo, aportación al juicio de una correspondencia epistolar en poder de la parte adversa y obtenida de su propio do-micilio con ocasión de la sustracción de las llaves por un descuido). Tal diversidad se ve reflejada en el distinto tratamiento legal, ya que, así como el rechazo por ilegalidad sigue las reglas del artículo 285 pudiendo ser declarada de inmediato e inaudita parte por el Juzgador, la denegación por ilicitud permite la audiencia de los litigantes sobre el particu-lar y se produce, en su caso, tras la práctica de las pruebas que en el acto se propusieran sobre el concreto extremo de la referida ilicitud (artículo 287.1)40.

La expresa regulación del artículo 287 de la LEC determina por consiguiente que de-bamos negar la posibilidad de que el juez inadmita directamente una prueba por ilicitud, obviando el trámite establecido (como si fuera impertinente o inútil). La necesidad de traslado y contradicción de las partes sobre este extremo, impuesta específicamente por el mencionado artículo, se vería vulnerada ante dicha posibilidad, sobre la cual la Ley por otra parte no se ha pronunciado. Por el contrario, si la ilicitud de la prueba se pusiera de manifiesto una vez practicada toda la prueba y estando los autos conclusos para sen-tencia, la necesidad de contradicción y salvaguarda del derecho de defensa podría salvar-se planteando de oficio o a instancia de parte un incidente de nulidad de actuaciones41,instrumento que supera las anteriores objeciones y se adecúa al sentido de la Ley.

En conexión con tal requisito debe afirmarse la necesidad de que los medios de prue-ba se propongan en la forma establecida por la ley, y no por cualquier otra (ejemplo: in-admisión de acta notarial que contenga las manifestaciones de una persona como prue-ba testifical). La relevancia del parámetro de admisibilidad es mayor aún al consagrarse en el artículo 299.2 de la LEC un sistema de numerus apertus de medios de prueba, por lo que ante la eventualidad en la práctica de proposición de medios de pruebas atípicos, deberá efectuarse un juicio de adecuación del mismo a la legalidad.

IV. ALCANCE DE LA MÁXIMA IN DUBIO PRO PROBATIONE

La máxima in dubio pro probatione responde a la necesidad de interpretar de forma res-trictiva los motivos establecidos en el artículo 283, dada la injerencia en los derechos funda-mentales que puede conllevar la denegación de prueba, resultando más conveniente incurrir en los casos de duda en exceso que adoptar una postura notablemente restrictiva42.

40.. No obstante, manifestándose a favor de extender el concepto de prueba ilícita a toda prueba obtenida o practi-cada con vulneración de derechos subjetivos o garantías esenciales del procedimiento, habilitando el control de oficio en la obtención de las fuentes de prueba, MORENO CATENA, V., El proceso civil, vol. III, ed. Tirant lo Blanch, 2001, pp. 2213.

41.. En este sentido, ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pp. 360 y FERNÁNDEZ URZA-INQUI, F. J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp.1340.

42.. Así, MÚÑOZ SABATÉ, LL., ob. cit., pp.38, estima que el favor probaciones puede extenderse a diferentes supuestos contemplados por el derecho probatorio, tales como: 1) Atenuación del principio dispositivo, posibilitando una

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Dicha máxima ha sido reconocida igualmente por la Jurisprudencia, habiendo decla-rado la STS de 10 de febrero de 1992, fto. jco. 2º (JUR 1992/1080), que “el artículo 24.2 de la CE ha elevado al rango de derecho fundamental el disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa… ello impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben ser los Tribunales de justicia los que deben proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstacu-lizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de prueba que el de su denegación.”43

Admitida la virtualidad de la máxima, acrecentada tras la regulación restrictiva de las diligencias finales de oficio en el artículo 435.2 de la LEC, deben no obstante delimitarse sus contornos con nitidez. Así, presupuesto inexcusable de la misma será la existencia de un dubio, la concurrencia en el Juez de una duda acerca de los presupuestos legales de admisión en relación con el medio de prueba propuesto, lo cual no acaece de entrada con los hechos que no han sido fijado como controvertidos.

Se subraya nuevamente de este modo la relevancia de dicha fijación en orden a la delimitación del objeto de prueba, excluyendo desde el principio las dudas que pudieran recaer sobre medios ajenos a tales hechos, así como consagrándose la importancia de proceder a una correcta fijación.

Igualmente, la existencia de duda resultará descartada en los supuestos de manifies-ta admisibilidad o inadmisibilidad, debiendo denegarse la prueba en lo casos en que la procedencia de la inadmisión es notoria, como por ejemplo el reconocimiento judicial cuando se requieran conocimientos especializados técnicos. Asimismo la concurrencia del dubio requerirá que la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma, observando todos los requisitos legales.

Se trata por consiguiente de no convertir la máxima in dubio pro probatione en un cajón desastre que pudiera justificar la pereza o inaptitud en el juicio de admisión de pruebas, propiciando la admisión de todas las pruebas propuestas (especialmente cuan-do el Juez detecta que las propuestas no son excesivas, en aplicación de un criterio meramente cuantitativo). Se establecería de este modo una contradicción tanto con la regulación de la LEC que permite el recurso de reposición también contra la admisión de pruebas, como con la propia literalidad del brocardo, que precisa la existencia de una duda como presupuesto fundamental.

mayor intervención del Juez en la prueba, o cuando esta intervención ya le ha sido dada por la ley, una mayor com-promiso del Juez en emplearla 2) La práctica sin excesivas reticencias del principio probaciones non sunt coartan-dae, moderando a la vez los excesos hipergarantísticos 3) Una aplicación flexible de los principios preclusivos 4) Un enfoque más sistemático de la regla de la carga de la prueba a partir de los principios de dificultad y mayor acercamiento 5) Acabar definitivamente con la hipovaluación de las presunciones homini 6) Acentuar la valoración de la conducta procesal de las partes 7) Compensar al actor por la pérdida de oportunidades probáticas que generalmente le reporta la rebeldía del demandado.

43.. En el mismo sentido, SSTS de 20 de febrero de 1986, F.J. 8º (EDJ 1986/30) y de 30 de octubre de 1991, F.J. 3º (EDJ 1991/10314).

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V. POSIBILIDAD DE DIFERIR EL JUICIO SOBRE LA ADMISIÓNDE LOS MEDIOS DE PRUEBA A UN MOMENTO POSTERIORA LA AUDIENCIA PREVIA O A LA VISTA: LA ADMISIÓNCONDICIONADA DE LA PRUEBA

Un supuesto particular que ha generado problemática es el de la posibilidad de dictar resoluciones judiciales condicionadas en la admisión de la prueba, difiriendo el pronun-ciamiento a un momento posterior a la audiencia previa o a la vista.

La práctica a que se alude se había utilizado con cierta frecuencia bajo la vigencia de la Ley anterior, a través de la fórmula “sin perjuicio de acordar su práctica para mejor proveer”, generando el consiguiente desconcierto en las partes afectadas y habiendo sido censurado su uso por la Jurisprudencia44.

Dicha posibilidad debe, no obstante, rechazarse, atendiendo fundamentalmente a la indefensión que genera sobre los litigantes, los cuales, al no saber si la prueba que se propuso va o no a ser practicada, no podrán actuar en juicio en consonancia, resultando mermado su derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes.

En efecto, la admisión condicionada no es compatible con el carácter categórico de las resoluciones judiciales, estableciéndose con carácter imperativo en la Ley la necesi-dad de resolver sobre la admisibilidad de cada uno de los medios propuestos, pronun-ciándose en un sentido u otro, sin excusas u otras alternativas, ni alegando la dificultad en la toma de decisión. Por el contrario, entre los caracteres de la resolución sobre admisibilidad deben incluirse inexcusablemente los de expresa e individualizada ante-riormente reseñados.

A la desaparición de dichas fórmulas condicionadas contribuye igualmente la regula-ción de las diligencias finales en la LEC, al no poder acordarse como tales, ni a instancia de parte ni de oficio, pruebas que, habiendo sido propuestas oportunamente, no hubie-ran sido admitidas45.

Asimismo, la denegación de tal admisión condicionada está en consonancia con el ca-rácter oral del juicio de admisibilidad, con la concentración e inmediatez impuesta en su práctica, que se vería notablemente mermada de procederse a reconocer la posibilidad de diferir tal juicio.

44.. La sentencia que inició esta línea fue concretamente la STS de 18 de mayo de 1993, F.J. 5º (EDJ 1993/4677), que giró alrededor de la utilización de la fórmula “no ha lugar por ahora sin perjuicio de que en su día pueda acordarse para mejor proveer”, indicando que dicha fórmula “se ha implantado y utilizado, cada vez, con mayor frecuencia y constituye, a no dudarlo, una práctica perjudicial para la parte, pues no se le dice definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña, un grado de indefensión, al provocar perplejidad en la proponente que no sabe, de este modo, cuál es la conducta procesal que debe seguir, y , desde luego, contradice el sentido categórico que deben tener las resoluciones judiciales.” No obstante, apuntando a que la utilización de tales fórmulas, pese a ser siempre incorrectas, no gen-eraban necesariamente indefensión cuando la denegación de la prueba se producía inequívocamente en un mo-mento inmediatamente posterior, las SSTS de 13 de octubre de 1998, F.J. 2º (EDJ 1998/23359) y de 8 de febrero de 2000, F.J. 4º (EDJ 2000/516).

45.. Como ha destacado FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1325.

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Supuesto distinto es, sin embargo, el constituido por aquellos casos en que se difiere el juicio a la práctica de otras pruebas en ese mismo acto, pero recayendo en todo caso una resolución sobre admisión o inadmisión en el acto de la vista, supuesto en el que la admisión condicionada debería ser acogida (ejemplo: diferir la admisión de un dictamen de especialistas en un proceso contencioso de separación matrimonial al resultado de las pruebas admitidas de interrogatorio de partes y de testigos).

VI. CONCLUSIONES

Primera. El juicio sobre la admisión de los medios de prueba se halla delimitado por dos presupuestos fundamentales: uno de carácter formal, constituido por la previa proposición de prueba por las partes y que determina el pronunciamiento del Tribunal sobre cada una de aquéllas que hayan sido propuestas, y otro de carácter sustantivo, cual es la fijación de los hechos controvertidos. Dicha fijación ostenta una notoria rele-vancia en cuanto permite delimitar el objeto de la prueba, posibilitando excluir desde un principio aquélla que, de otro modo, dilataría el proceso u oscurecería la resolución de la controversia por el órgano judicial.

Segunda. El juicio de admisión se halla presidido por el principio de oralidad, debiendo destacarse que la resolución se pronunciará inmediatamente después de la proposición, inaudita parte, permitiendo dicha oralidad la resolución de los recursos sobre admisión o inadmisión en el acto, así como que el Juez pueda formular a las partes las preguntas que estime pertinentes en orden a disponer de mayores elementos de juicio. Igualmente la resolución habrá de ser individualizada, pronunciándose, en aplicación del artículo 285, sobre cada una de las pruebas propuestas, si bien entiendo que en los casos en que no se haya apuntado la fórmula “por reproducida“ u otra semejante en la audiencia previa, podrá entenderse por admitida al haber sido unida a las actuaciones con conocimiento de las partes.

Por lo que concierne a la motivación, la misma deviene necesaria no sólo para evitar arbitrariedades de la resolución, sino igualmente en orden a permitir un mayor control de la misma a través del ejercicio de los recursos previstos contra la misma. Asimismo, el carácter expreso de la resolución elimina definitivamente la posibilidad de pronun-ciamientos dubitativos, alejados del carácter categórico propio de las resoluciones ju-diciales. Finalmente, como altamente positiva debe valorarse la posibilidad de recurrir las resoluciones sobre admisión, evitando de este modo el exceso en la admisión de pruebas propio de la regulación anterior, en aplicación de un criterio cuantitativo, de-biendo trasladarse dicha posibilidad al juicio verbal, a pesar del tenor del artículo 446, procediendo a una interpretación integradora y sistemática con base en el juego de los artículos 445 y 285 de la LEC.

Tercera. Procede efectuar una nítida distinción entre los supuestos de inadmisión contemplados en el artículo 283, partiendo de que la pertinencia hace referencia a la relación del medio de prueba con el objeto del proceso, frente a la relación de idoneidad

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de acreditación que caracteriza a la inutilidad, así como entre la legalidad (sobre la que puede resolverse inaudita parte) de la ilicitud contenida en el artículo 287 y que permite la audiencia. No obstante, estimo que deben restringirse sumamente los supuestos en que se deniegue una prueba por inútil, ante la dificultad de formular dicho juicio sin pre-juzgar al mismo tiempo sobre la resolución del pleito. En todo caso, la denegación por los motivos antedichos deberá ir precedida de una motivación, que sin ser exhaustiva, explicite claramente las razones que han llevado a la inadmisión, resultando inadecuada la arraigada práctica de pronunciar las expresiones “impertinente” o “inútil” en el acto del juicio sin mayores precisiones, debiendo el juez, en relación con la ilicitud, seguir necesariamente el trámite del artículo 287 de la LEC.

Cuarta. El alcance de la máxima in dubio pro probatione se halla vinculado a la previa existencia de un dubio en la resolución sobre admisión o denegación de la prueba, lo cual no sucederá respecto de aquélla que, tras la fijación de los hechos controvertidos, resulta manifiestamente impertinente o inútil. Por consiguiente, reconociendo la virtua-lidad de la fórmula, en cuanto respetuosa con los derechos fundamentales de las partes, no debe convertirse en un mero expediente para justificar la pereza o incorrección en el juicio de admisibilidad, sorteando el deber inexcusable que incumbe al órgano judicial.

Quinta. Debe rechazarse la posibilidad de admisión condicionada de la prueba, difi-riendo el juicio sobre la admisión de los medios de prueba a un momento posterior a la audiencia previa o a la vista, en los supuestos relacionados con las anteriores diligencias para mejor proveer, indicándose se acordará para mejor proveer y posteriormente no pronunciándose al respecto. La razón estriba en la indefensión que generan tales pro-nunciamientos, situando a las partes en una posición de desconcierto que impide actuar en consonancia durante el desarrollo de la vista o el juicio, así como en el tenor literal de la Ley (“el tribunal resolverá”), debiendo ponderarse igualmente la regulación actual de las diligencias finales así como, en todo caso, el carácter expreso y categórico ínsito en toda resolución judicial. No obstante, como supuesto distinto al anterior, sí será admisi-ble diferir el juicio a la práctica de otras pruebas, siempre que recaiga expresamente una resolución sobre admisión o inadmisión en el mismo acto de la vista.

VII. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA CITADA

a) Requisitos exigidos con carácter general para la vulneración del derecho a la prueba (nota a pie núm. 2)

STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389)

STC de 3 de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2002/3860)

SAP de Álava, secc. 1ª, de 10 de junio de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/148005)

b) La Prueba debe proponerse en la forma y momento legalmente establecidos (nota a pie núm. 8)

STC de 10 de abril de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/5164)

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STC de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/26458)

STC de 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116)

STC de 15 de junio de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/29203)

STC de 9 de diciembre de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/53568)

c) Necesidad de denegación motivada de la prueba (nota a pie núm. 15)

STC de 22 de febrero de 1989, F.J. 2º (EDJ 1989/1959)

STC de 29 de abril de 1992, F.J. 3º (EDJ 1992/4136)

STC de 14 de diciembre de 1992, F.J. 2º (EDJ 1992/12342)

STC de 29 de noviembre de 1993, F.J. 2º (EDJ 1993/10808)

STC de 6 de junio de 1995, F.J. 6º (EDJ 1995/2462)

STC de 11 de septiembre de 1995, F.J. 2º y 3º (EDJ 1995/4483)

STC de 15 de enero de 1996, F.J. 2º (EDJ 1996/15)

STC de 25 de febrero de 1997, F.J. 5º (EDJ 1997/144)

STC de 20 de diciembre de 1999, F.J. 5º (EDJ 1999/40207)

STC de 14 de febrero de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/1143)

STC de 26 de marzo de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/2663)

STC de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/5164)

STC de 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116)

STC de 6 de mayo de 2002, F.J. 3º (EDJ 2002/15998)

STC de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2003/3860)

STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389)

d) La motivación no tiene que ser exhaustiva (nota a pie núm. 16)

STC de 22 de marzo de 2002, F.J. 1º (EDJ 2002/5723)

e) Se requiere acreditar una indefensión constitucionalmente relevante (nota a pie núm. 18)

STC de 14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/1145)

STC de 3 de abril de 2002, F.J. 5º (EDJ 2002/7116)

STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389)

f) Necesidad de formular recurso de reposición a los efectos de hacer valer los dere-chos en la segunda instancia, en aplicación del actual artículo 285.2 LEC (nota a pie núm. 25)

SAP de Murcia, secc. 3ª, de 15 de febrero de 2002, F.J. 2º (EDJ 2002/11920)

SAP de Toledo, secc. 1ª, de 15 de enero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/79895)

SAP de Málaga, secc. 4ª, de 27 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/106246)

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g) Necesidad de protesta en el juicio verbal a los efectos de hacer valer los derechos en la segunda instancia (nota a pie núm. 25)

SAP de Badajoz, secc. 3ª, de 10 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/82369)

h) Impugnación en el momento procesal oportuno (nota a pie núm. 26)

SAP de Toledo, secc. 1ª, de 15 de enero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/79895)

SAP de Málaga, secc. 4ª, de 27 de febrero de 2004, F.J. 2º (JUR 2004/106246)

i) Sólo se atribuye el derecho a la admisión de las pruebas pertinentes, entendiendo por tales las que tengan relación con el thema decidendi (nota a pie núm. 30)

STC de 31 de enero de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/407)

STC de 14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2002/1145)

STC de 10 de abril de 2000, F.J. 2º (EDJ 2000/5164)

STC de 16 de julio de 2001, F.J. 2º (EDJ 2001/26458)

STC de 15 de junio de 2002, F.J. 4º (EDJ 2002/29203)

STC de 3 de marzo de 2003, F.J. 2º (EDJ 2003/3860)

STC de 14 de enero de 2004, F.J. 2º (EDJ 2004/389)

j) Confusión entre “pruebas pertinentes” y “juicio de pertinencia” (nota a pie núm. 33)

STC de 24 de noviembre de 1997, F.J. 2º (EDJ 1997/8138)

STC de 14 de febrero de 2000, F.J. 3º (EDJ 2000/1145)

k) Es inútil la prueba sobre hechos reconocidos (nota a pie núm. 35)

STS de 9 de julio de 2004, F.J. 4º (EDJ 2004/82607)

l) Denegación de “abundantísima” prueba documental extemporánea (nota a pie núm. 38)

STS de 7 de diciembre de 1996, F.J. 2º (EDJ 1996/8353)

m) Es preferible incurrir en un posible exceso de prueba que en su denegación (nota a pie núm. 43)

STS de 20 de febrero de 1986, F.J. 8º (EDJ 1986/30)

STS de 30 de octubre de 1991, F.J. 3º (EDJ 1991/10314)

STS de 10 de febrero de 1992, F.J. 2º (JUR 1992/1080)

n) La admisión condicionada contradice el sentido categórico de las resoluciones judicia-les (nota a pie núm. 44)

STS de 18 de mayo de 1993, F.J. 5º (EDJ1993/4677)

o) Las fórmulas del tipo “sin perjuicio de lo que pueda acordarse en su día para mejor proveer” no producían necesariamente indefensión (nota a pie núm. 44)

STS de 13 de octubre de 1998, F.J. 2º (EDJ 1998/23359)

STS de 8 de febrero de 2000, F.J. 4º (EDJ 2000/516)

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CAPÍTULO V

LA FUNCIÓN DIRECTIVA DELJUEZ EN LA DETERMINACIÓN DELA CERTEZA DE LOS HECHOS

En este estudio se examinan las facultades judiciales en materia probatoria. Se cons-tata, por una parte, el debilitamiento de la facultad judicial de acordar pruebas en la fase final del proceso, al restringirse el ámbito de las diligencias finales de oficio, y, por otra parte, el refuerzo de las facultades judiciales en la proposición, admisión y práctica de la prueba. En la fase de proposición, la novedosa normativa del art. 429.1, II y III LEC atribuye al juez una facultad, que no un deber, con el doble conte-nido de indicar la insuficiencia de los medios propuestos por las partes y sugerir los medios de prueba para remediarla. Aun son mayores las facultades judiciales en los procesos no dispositivos, en los que juez podrá acordar pruebas de oficio, ilimitadas en cuenta al número y a la clase. En la fase de admisión, el juicio sobre los medios de pruebas constituye una facultad de dirección formal del proceso, siendo irrele-vante que el ordenamiento atribuya al juez mayores o menores poderes en materia probatoria. Y en la fase de práctica de la pruebas, las amplias facultades directivas reconocidas al juez en la LEC de 1881, se mantienen e incluso se incrementan li-geramente en la LEC 2000, siquiera el legislador persigue que el juez intervenga efectivamente en dicha práctica, como intenta demostrar la autora en un estudio pormenorizado que efectúa de las facultades judiciales durante la práctica de los distintos medios de prueba.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Facultades judiciales en materia probatoria: 1. Ideología y proceso civil. 2. El principio dispositivo y el principio de aportación de parte. 3. Refuerzo de las faculta-des judiciales en la proposición, admisión y práctica de la prue-ba. 4. Debilitamiento de la facultad judicial de acordar diligencias finales. III. La función directiva del juez en la proposición de la prueba. 1. La indicación de insuficiencia probatoria: 1.1. Natura-leza jurídica de las facultades conferidas al juez. 1.2. Contenido y extensión de la función directiva del juez. 1.3. La prueba de oficio. 2. La iniciativa probatoria ex officio iudicis en los procesos no dispositivos: 2.1. La prueba de oficio en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. 2.2. Prueba de oficio

YOLANDA RÍOS LÓPEZ

Juez del Juzgado de Primera Instancianº 13 de Barcelona

en los procesos de incapacitación (art.759.1 Y 3 LEC). 2.3. Prueba de oficio en los procesos de internamiento no voluntario (art. 763.3 LEC). 2.4. Prueba de oficio en los procesos de filiación (art. 767.2 y .4 LEC). 2.5. Prueba de oficio en los procesos matrimoniales. IV. La función directiva del juez en la admisión de la prueba: 1. La imper-tinencia. 2. La utilidad. 3. La licitud. V. La función directiva del juez en la práctica de la prueba. VI. Referencia a las facultades de inter-vención del juez en los distintos medios de prueba: 1. Interrogatorio de las partes. 2. Interrogatorio de testigos. 3. Dictamen de peritos. 4. Prueba documental. 5. Reconocimiento judicial. 6. Medios de re-producción de la palabrea, el sonido y la imagen. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

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CAPÍTULO V

La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene por objeto analizar la función directiva del juez en la deter-minación de la certeza de los hechos tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante LEC).

Como punto de partida, se examina la hipotética relación que pudiera existir entre ideología y proceso civil en el sentido de si una concepción privada o pública del mismo determina necesariamente el modelo judicial establecido, dando lugar a la consagración del principio dispositivo y de aportación de parte.

A continuación, se elabora una sistematización de las facultades judiciales en materia probatoria que se desprende de la actual Ley Procesal, tomando en consideración los dos preceptos que consideramos el cordón umbilical en esta materia al prever el princi-pio de aportación de parte, que subyace al artículo 216 LEC, y la iniciativa probatoria a instancia de parte como regla general, consagrada en el artículo 282 LEC.

En este contexto, resulta claro que el análisis de las facultades judiciales en materia probatoria debe deslindarse en tres momentos diversos.

Analizaremos, así, en primer lugar, la función directiva del juez en la proposición de la prueba, haciendo hincapié en el alcance de las dos facultades donde mayor es la iniciativa ex officio iudicis: la indicación de insuficiencia probatoria, recogida en el artículo 429.1, II y III, y la iniciativa probatoria en los procesos especiales no dispositivos.

Seguidamente, se examinará la función directiva del juez en la fase de admisión de prueba, valorando los criterios que deben marcar la decisión del órgano jurisdiccional, cuales son la pertinencia, la utilidad y la licitud.

Finalmente, resultará necesario efectuar un estudio sobre la intervención del juez en la práctica de los medios de prueba, haciendo una breve referencia a cada uno de ellos.

YOLANDA RÍOS LÓPEZ

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No olvidamos, en cualquier caso, hacer especial mención al debilitamiento de la fa-cultad judicial de acordar diligencias finales, ámbito en el que opera una gran restricción ope legis, tal y como se desprende del artículo 435.2 LEC.

II. FACULTADES JUDICIALES EN MATERIA PROBATORIA

1. Ideología y proceso civil

En el análisis de las facultades judiciales en materia probatoria, conviene, en primer lugar, poner de relieve el tipo de actividad de la que debe ser objeto la función directiva del juzgador, para, a continuación, concluir cuáles van a ser las consecuencias de atribuirle una mayor o menor participación. Siguiendo a MONTERO AROCA1, cabe definir la prueba como “la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez, y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”, por lo que la función de la prueba, como acertadamente señala ETXEBERRÍA GURIDI2, no puede deter-minarse de un modo absoluto, sino en referencia a un concreto Derecho positivo.

Sin duda, uno de los elementos que ha influido en el debate acerca de cuál debe ser el contenido de las facultades judiciales en materia probatoria es el de la polarización articulada entre la verdad formal y material, ya que de corresponder al juez amplias facul-tades de investigación, puede dirigirlas a obtener la verdad material, lo cual sería propio del proceso penal, que atribuye al juez amplias facultades inquisitivas; por el contrario, si son las partes las que pueden dar al proceso un sentido determinado y dirección en el ejercicio del principio de disponibilidad del material procesal, más bien se obtendría una verdad formal, la cual sería propia del proceso civil, llegando a decir CAPELLETTI3 que “la voluntad de las partes podía dar vida, casi sin límites, a acuerdos probatorios, tales incluso que vinculasen al juez a poner como base de la sentencia hechos manifiestamente no acaecidos o imposibles”. Sin embargo, dicha confrontación se nutre del equivoco de considerar que la verdad es un problema filosófico, cuando, como señala FURNO4, “el juez debe conocer el supuesto de hecho del caso dado mediante una reconstrucción histórica de los elementos particulares que han concurrido a formarlo”5, de ahí que, frente al carácter objetivo de la

1. MONTERO AROCA, J., Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 115-116.

2. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 36.

3. CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el Derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, (Trad. SENTÍS MELENDO), EJEA, Buenso Aires, 1973, pp. 47.

4. FURNO, C., Teoría de la prueba legal, (Trad. GONZÁLEZ COLLADO), Revista De Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 25

5. De forma similar, CARNELUTTI manifiesta que “la verdad es como el agua; o es pura, o no es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material está limitada de tal modo que ésta no puede ser conocida en todo caso y con cualquier medio, el resultado, sea más o menos riguroso el límite, es siempre el de que no se trata ya de una búsqueda de la verdad material, sino de un proceso de fijación formal de los hechos.(...)No se puede buscar la verdad sólo en parte: o se la busca del todo, es decir, se la busca hasta que se encuentra, o lo que se busca no es la verdad.”, La prueba civil, (Trad. ALCALÁ-ZAMORA), 2ª Ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 25.

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verdad histórica, el centro de atención se haya trasladado a la certeza6 como “estado de conocimiento individual o configuración subjetiva de la verdad”.

Surge entonces, tal y como señala CARRERAS LLANSANA el interrogante acerca de cómo deben configurarse las facultades directivas que deben concederse al juez en orden a la determinación de certeza de los hechos controvertidos7, sosteniendo este autor que respecto de la iniciativa en materia probatoria, resultaban censurables únicamente las limitadas facultades judiciales a la hora de recibir de oficio el pleito a prueba; no así que, una vez abierto el período probatorio, incumba exclusivamente a las partes la propo-sición de los medios de prueba que quieran utilizarse, ya que, la concesión de mayores facultades “podría suponer aventura muy peligrosa que llegara atentar con el bien supremo de la imparcialidad de los órganos jurisdiccionales”8.

Frente a esta postura, otros sostienen la conveniencia de atribuir un mayor protago-nismo al juez en el esclarecimiento de los hechos, señalando FAIREN GUILLÉN9 que “partió KLEIN de la necesidad de que la sentencias fueran materialmente ciertas y justas. Para llegar a este resultado es preciso el completo conocimiento del asunto10”, por lo que se trataría de combinar a un tiempo los principios oficial y dispositivo. En este sentido, propone PRIE-TO-CASTRO Y FERRÁNDIZ11 que “ante la pasividad del juez y su vinculación a las omisiones, los errores y aun las actividades inconducentes o ilícitas de las partes, sería preferible que el juez posea facultades para averiguar la verdad de los hechos y confrontar su correspondencia con los supuestos de las normas jurídicas”.

MONTERO AROCA12 llama la atención, en relación a la concepción ideológica que sub-yace en el modelo de juez que se pretende, al indicar que “la llamada publicización del proceso civil está en franca retirada en todo el mundo. Frente a lo que la doctrina sostenía hace unas décadas, hoy se está admitiendo que en este proceso no deben aumentarse las facultades del juez”, y ello obedece a las corrientes ideológicas en torno a las cuales gira-ron aquellas experiencias que reflejaron más fielmente las corrientes socializadoras del proceso civil, cuales son la Ordenanza Procesal civil austríaca de 1895, obra de KLEIN, y el

6. SENTÍS MELENDO, S., señaló que la verdad es inasequible, pero se puede alcanzar la certeza, ya que “pretender la creación de una verdad ficticia roza los límites de lo absurdo”, en su obra “Naturaleza de la prueba”, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, EJEA, Buenos Aires, 1979, pp. 42-43 y 89.

7. CARRERAS LLANSANA, J., Facultades materiales de dirección. Estudios de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1962, pp. 258.

8. Ya traté la imparcialidad como crítica a una mayor iniciativa probatoria de oficio en mi artículo “¿Puede el juez, al amparo del artículo 429.1, II, proponer una fuente de prueba distinta de la ya propuesta por las partes? ¿Es necesario que la prueba propuesta conste nominatim en los autos o basta que se desprenda de los mismo?”, en la obra Problemas actuales de la prueba civil, (Coord. ABEL LLUCH, X. Y PICÓ I JUNOY, J.), J., JM Bosch Editor, Barcelona, 2005, pp. 337 y siguientes.

9. FAIREN GUILLÉN, V., Líneas generales de un futuro procedimiento declarativo en primera instancia, Temas Del ordenamien-to procesal, Tomo II, Tecno, Madrid, 1969, pp. 817-818.

10. FAIREN GUILLÉN, V., “El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil Austríaca visto por Franz Klein”, Estudios de Derecho procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 315.

11. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, pp. 230.

12. MONTERO AROCA, J., Los principios políticos de la nueva Ley..., ob. cit., pp. 71-72.

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Code di Procedure Civile italiano de 1940. Sin abandonar el terreno de la ideología e el proceso civil, pone de manifiesto TARUFFO13 el frecuente recurso a plantear la cuestión en términos absolutos (polarizzazione simétrica), contraponiendo el sistema inquisitorio de búsqueda de la verdad judicial con el sistema dispositivo. Así, se asocia a menudo la idea de la búsqueda de la verdad con el proceso inquisitorio, de modo que sólo un proceso autoritario y lesivo de las garantías de las partes puede estar interesado en establecer la verdad. Existiría, pues, un modelo procesal “bueno”, el dispositivo, y en frente, un modelo procesal “perverso”, el inquisitorio14.

Frente a ello las tesis doctrinales más modernas propugnan un nuevo modelo de juez intermedio, ni absolutamente pasivo, ni autoritario en exceso, dando lugar a la figura del juez-director del proceso, que interviene tan sólo cuando abusos, omisiones o desviacio-nes evidentes de las partes reclaman su función correctora, frente a las figuras extremas del juez-espectador y el juez-director15, añadiendo SENTÍS MELENDO16 que “ser director del proceso parece una figura intermedia pero en realidad no lo es, porque dirigir el proceso es lo que indudablemente corresponde al juez.”

A modo de conclusión sobre la influencia de la ideología en la configuración del proceso, cabe traer a colación las palabras de CORDÓN MORENO17 al indicar que “no cabe duda que la autonomía de la voluntad individual se ha debilitado progresivamente por el intervensionismo cada vez mayor del Estado en todos los órdenes. Ello no puede dejar de influir necesariamente en el campo del proceso”, por lo que el problema “se reduce a la fijación de un nuevo orden de límites entre los poderes del juez y los de las partes dentro del proceso civil. Límites que, reconociendo por un lado el carácter público que tiene la función jurisdiccional, respeten, sin embargo, la libertad individual de los particulares sobre la relación jurídica privada deducida.”

Concluye, por tanto, que los principios dispositivo y de aportación de parte deben continuar rigiendo en el proceso civil; el primero de manera absoluta, pero la vigencia del segundo exige buscar el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y los del juez para evitar que éste quede vinculado por las actividades fraudulentas, ilícitas o inútiles de las partes. Este equilibrio se alcanzaría otorgando al juez poderes complementarios

13. TARUFFO, M., La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Giufrè, Milano, 1992, pp. 19-23.

14. Al respecto vid PICÓ I JUNOY, J., El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, en “La Ley”, T. 5, 2003, pp. 1.769 a 1.775.

15. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Autoridad y libertad en el proceso civil, “Estudios de teoría general e historia en el proceso” (1945-1972), T. II, UNAM, México, 1974, pp. 226.Sobre el modelo de juez, cabe traer a colación, asimismo, la distinción elaborada por FRANCOIS OST entre el juez-pacificador, que carece de la idea de eficiencia o progreso; el juez-árbitro, que aspira a garantizar las reglas del juego; y el juez-entrenador, que mediante sus decisiones colabora en fines colectivos, a la que alude CARLOS GÓMEZ

MARTÍNEZ en la conferencia pronunciada en Granollers el 25 de enero de 2000 sobre “El papel del juez en el proceso civil un año después de la entrada en vigor de la LEC de 2000”, que no me consta publicada, pp. 1.

16. SENTÍS MELENDO, Los poderes del juez. “La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”, EJEA, Buenos Aires, 1979, pp. 323.

17. CORDÓN MORENO, En torno a los poderes de dirección del juez civil, Revista de Derecho Privado, 1979, nº 9, pp. 809, 816, 817.

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de la actividad de las partes, es decir, que saliendo de su pasividad, y respetando siempre la iniciativa y libre responsabilidad de las partes, el juez colabore con ellas buscando no sancionar injusticias. “Los poderes atribuidos al juez son siempre complementarios y tiene como frontera natural la actividad de las partes (se reducen a verificar, esclarecer y completar es actividad)”.

2. El principio dispositivo y de aportación de parte

Como punto de partida hay que afirmar que el principio dispositivo, que según SERRA

DOMÍNGUEZ18 “comprende todas aquellas facultades procesales derivadas de la titularidad afirmada en el proceso de los derechos sustanciales”, directamente vinculado a la natura-leza misma de los derechos subjetivos y a su ejercicio, “informa y debe seguir informando el proceso civil”19; pero el de aportación de parte, que suele identificarse con el aforismo “iudex iudicare debet secundum iusta allegata et probata partium”, consiste en que la ley asigna en esencia a las partes la función de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando básicamente la función del juez a recibirlo, para valorarlo después, por lo que constituye el reflejo del reparto de las facultades materiales de dirección del proceso en-tre el juez y las partes, según MONTERO AROCA20, y se refiere a la relación jurídica procesal que se caracteriza por ser de derecho público y estar regida por normas imperativas y necesarias de ius cogens.

Por tanto, como afirma BERZOSA FRANCOS21 no se da entre ambos principios una correlación ineludible, ya que como afirma CALAMANDREI22, “mientras para el ejercicio de la acción y para la concreta determinación del tema de la demanda todo poder de iniciativa reconocido al juez sería incompatible con la naturaleza misma del derecho privado, no se puede decir igualmente que el carácter disponible de la relación sustancial controvertida lleve necesariamente a hacer de la iniciativa de parte la elección y la puesta en práctica de los medios de prueba.”

La conclusión es que el modelo que se obtiene es el que GIMENO SENDRA denomina “modelo de justicia civil social”, que impone al juez la obligación de resolver “secundum allegata partium”, límite insalvable de la declaración de certeza, pero con respecto a los “probata partium” disminuye su importancia al otorgar al juez el poder de encontrar por sí los medios más idóneos para alcanzar la certeza sobre los hechos controvertidos, ya que carece de toda lógica privar al juez de la facultad de decidir cuándo el proceso está

18. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Liberalización y socialización del proceso civil, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, nº 2 y 3, pp. 520-521.

19. Son palabras de MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional I. Parte General, 10ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 333.

20. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional I..., ob.cit., pp. 333.

21. BERZOSA FRANCOS, M. V., Principios del proceso, Justicia, 1992, nº 3, pp. 594.

22. CALAMANDREI, P., Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo Código, Vol. I (Trad. SENTÍS MELENDO), EJEA, Buenos Aires, 1972, pp. 406-407.

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necesitado de prueba y qué medios probatorios son los más adecuados, si la prueba tiene por objeto, principalmente, convencer a aquél de la realidad de una afirmación de hecho efectuada por la parte.

Si acudimos a la LEC, el artículo 216, bajo la rúbrica imprecisa de “principio de justicia rogada”, consagra el principio de aportación de parte, “excepto cuando la ley disponga otra cosa”. Sin embargo, el precepto que bajo la rúbrica “iniciativa de la actividad probatoria”marca el iter del presente trabajo es el art. 282, que consagra como regla general que “las pruebas se practicarán a instancia de parte”, si bien como excepción, “el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios o instrumentos probatorios, cuando así los establezca la ley”.

3. Refuerzo de las facultades judiciales en la proposición, admisión y práctica de la prueba

La LEC de 2000 introduce un notable aumento de las facultades del juzgador en orden a la proposición, admisión y práctica de las pruebas, ya que, como indica FONT

SERRA23 “se otorga una especial trascendencia a la función directiva del juez en orden a la determinación de la certeza de los hechos controvertidos, al reforzar sus facultades rectoras en la proposición, admisión y práctica de las pruebas”.

Sin perjuicio de que dicha función directiva sea objeto de examen pormenorizado con posterioridad, nos centraremos en este momento en indicar cuáles son sus notas distintivas.

Partiendo del hecho de que el legislador ha optado, como se deduce de los men-cionados artículos 216 y 282 LEC por aplicar en toda su extensión el secundum allegata et probata partium, que admite, con pleno respeto del principio dispositivo, una separa-ción entre la aportación del material fáctico, en el que no caben injerencias del órgano judicial, y, por otro lado, la aportación de los medios de prueba, respecto del cual, el legislador, apreciando razones técnicas o de oportunidad, puede optar por mantener la iniciativa en manos exclusivas de las partes o permitir la colaboración del tribunal en dicha actividad, hacemos nuestra la consideración de DE LA OLIVA SANTOS de que no se trata de “atar las manos del juez civil”24 sino de seguir con coherencia, siempre que no esté en tela de juicio un interés público o general, un método razonable y practicable.

Ello justifica la existencia de excepciones a la iniciativa probatoria de parte, de tal modo que, siguiendo a FERNÁNDEZ URZAINQUI25, podemos estructurar en cinco bloques

23. FONT SERRA, E., Aportaciones del Profesor Eduard Font a la doctrina jurídica, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 3.

24. En cuanto al modelo de juez, CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ afirma que la LEC de 2000 ha optado claramente por el modelo de juez-árbitro, si bien los principios de oralidad e inmediación, y la atribución de amplias facultades de dirección formal, han de servir a matizar dicha concepción inicial, en la conferencia pronunciada en Granollers el 25 de enero de 2000 sobre “El papel del juez en el proceso civil un año después de la entrada en vigor de la LEC de 2000”, ob.cit., pp. 1.

25. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., en AAVV, Comentarios..., T. III, ob.cit., pp. 1301-1307.

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las facultades que la LEC atribuye ex officio iudicis26: a) La iniciativa en la apertura de la fase probatoria, no vinculada a la solicitud de parte; b) La iniciativa en la proposición de prueba, que corresponde a las partes con la facultad de indicación de la insuficiencia probatoria (art. 429.1 LEC); c) La iniciativa probatoria en diligencias finales, con carácter facultativo y a instancia de parte (regla general) y de oficio (excepción); d) Los poderes directivos del tribunal en la práctica de la prueba, examinando cada uno de los medios de prueba; e) La investigación de oficio en los procesos especiales no dispositivos, “don-de resulta más acusada e intensa la iniciativa oficial en la actividad probatoria”.

De las mismas, se sostiene a lo largo del presente estudio que se refuerza la función directiva del juez durante la proposición de la prueba, a través de la iniciativa que se articula en el art. 429.1, II y en los procesos especiales no dispositivos, en la admisión de la misma y en su práctica, como se desarrollará en los epígrafes subsiguientes.

Por el contrario, en materia de diligencias finales no existe sino un debilitamiento de su función.

4. Debilitamiento de la facultad judicial de acordar diligencias finales

Una de las notables novedades que introduce el legislador de 2000 viene referida a las denominadas “diligencias finales” contempladas en el art. 435 LEC, que, tal y como hemos anticipado, suponen un notable debilitamiento de la iniciativa judicial en materia probatoria.

Como precedente, hallamos que en los art. 340 a 342 de la derogada LEC de 1881 se configuraban sus predecesoras, las diligencias para mejor proveer, con el carácter de actos facultativos y discrecionales que podía acordar el juez de propia iniciativa27.Ya destacó SERRA DOMÍNGUEZ28 que las diligencias para mejor proveer representaban, sin ninguna duda, la facultad de dirección y aportación más importante concedida a los jueces en orden a la comprobación o averiguación de la verdad de los hechos discutidos por las partes, destacando PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ29 que constituían un importantí-simo correctivo al principio de aportación de parte, lo que llevó a MONTERO AROCA30 a considerarlas “inexplicables en el contexto de la propia LEC”31.

26. En cuanto a los caracteres de la iniciativa probatoria de oficio, según GARCIMARTÍN MONTERO, R., en AAVV, Comen-tarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol I, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pp. 108, ésta es: “a) Reglada, al ser posible sólo cuando la ley lo establezca; b) Excepcional, ya que en principio rige el principio de aportación de parte; c) De carácter abierto, ya que el juez puede practicar prueba nominadas o innominadas, incluso las que puedan emanar de futuras leyes.”

27. Véase, así, el artículo 340 LEC de 1881, el cual establece que “Podrán los Jueces y Tribunales acordar para mejor proveer”, y a continuación enumera los diversos medios de prueba.

28. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Liberalización y socialización del proceso civil, ob.cit., pp. 538.

29. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Cuestiones de derecho procesal, Reus, Madrid, 1947, pp. 84.

30. MONTERO AROCA, Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento civil en su centenario, Civitas, Madrid, 1982, pp. 84.

31. Siempre respetando el límite, expuesto por CARRERAS LLANSANA, de que la facultad inquisitiva no puede extenderse a la introducción de hechos nuevos ni servir para que los tribunales formen su convicción sobre hechos no alegados por las partes o alegados extemporáneamente. Facultades materiales de dirección, ob.cit, pp. 262.

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En contraposición, si bien las actuales diligencias finales mantienen su carácter facul-tativo y discrecional para el juez de conformidad con el art. 435.1 LEC (“Podrá el tribu-nal acordar”), la iniciativa corresponde exclusivamente a las partes (“sólo a instancia de parte”), con la excepción del supuesto recogido en el apartado segundo que prevé una tasada iniciativa de oficio32.

Ello ha llevado a la doctrina33 a sostener que nos hallamos ante una nueva categoría jurídica, lo cual se halla corroborado por la propia Exposición de Motivos de la LEC, en la que expresamente se señala que “La Ley suprime las denominadas diligencias para mejor proveer, sustituyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aque-llas”. Compartimos los términos de ETXEBERRÍA GURIDI34 al sostener que “no cabe duda de que el legislador nada quiere saber ya de las derogadas diligencias para mejor proveer, ni, como se verá, de la filosofía que las inspiraba”.

Se sustenta, entonces, la cuestión acerca del motivo de esta concepción restrictiva, proporcionando la propia Exposición de Motivos la respuesta, al expresar que “La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles”. Dicha inspi-ración fundamental parece corresponderse con la consagración de la vigencia del prin-cipio de aportación de parte, ya que el desarrollo del proceso civil no se halla vinculado al poder de las partes de iniciar o terminar el proceso, que serían el núcleo del principio dispositivo, sino más bien al primero. Ésta es la conclusión de la doctrina mayoritaria35 a la que nos unimos, considerando que el legislador ha aspirado a ser realmente congruen-te con el principio de aportación de parte en materia de diligencias finales.

Junto a esta razón principal, subyacen tres motivos diversos. Dos de ellos dimanan también de la Exposición de Motivos; por un lado, reforzar la importancia que corres-ponde al acto del juicio “restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario”; por otro, evitar el posible menoscabo en la igualdad de las par-tes, ya que “La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiera propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado”.

32. Se respetan, de este modo, los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según los cuales las diligencias para mejor proveer no tienen por función suplir la apatía o la abulia de las partes en el ámbito de la prueba, por lo que sólo deben ser utilizadas por el tribunal para formar su convicción cuando, sin suplantar la negligencia de la parte en su deber de probar los hechos alegados, estime que alguno de los hechos quedó confuso o poco deter-minado. Así, FONT SERRA, E., Aportaciones del Profesor Eduard Font a la doctrina jurídica, ob. cit., pp. 3.

33. En este sentido, ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Los procesos declarativos ordinarios, La Ley, Madrid, 2000, pp. 107; ROME-RO REY, C., Las diligencias finales de prueba en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, BIMJ, 1999, nº 1857, pp. 6; VILLAVERDE FERREIRO, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 313.

34. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales..., ob.cit., pp. 369.

35. En este sentido, ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Los procesos declarativos ordinarios..., ob.cit., pp. 107; BERZOSA FRANCOS,M. V., Los principios inspiradores del futuro proceso civil, Presente y futuro del proceso civil, JM Bosch, Barcelona, 1998 pp. 32; FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 1588; GARCÍA GIL, Los procesos declarativos. Juicio ordinario. Juicio verbal, Dijusa, Madrid, 2000, pp. 267.

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Finalmente, como argumento alternativo, se debe subrayar la mala fama otorgada a las diligencias para mejor proveer, al haber sido abusivo su uso en los tribunales como una táctica dilatoria, lo que les valió la denominación, como indica GÓMEZ MARTÍNEZ36, de “diligencias para mejor dilatar”.

Retomando la cuestión, como hemos indicado anteriormente, el art. 435 LEC parte de la distinción de una doble categoría de diligencias finales: las previstas en el apartado primero, respecto de las cuales la facultad judicial de acordarlas se halla necesariamente supeditada a la previa petición de parte; y las reguladas en el apartado segundo, en las que se prevé una muy restrictiva actuación ex officio del juzgador, también junto a la iniciativa de las partes.

Respecto de estas últimas, dispone el mencionado precepto que “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo prue-bas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.”

En cuanto a las conclusiones a extraer, resulta gráfica la expresión de ETXEBERRÍA GU-RIDI, quien afirma que “mayor desconfianza hacia la iniciativa del juez en este, ciertamente excepcional, supuesto, resulta difícil de concebir”.37 Y es que, ante la de por sí restrictiva perspectiva para acordar una diligencia final, con la inclusión de numerosos y de difícil in-terpretación requisitos38 que configuran la adopción de la misma como un supuesto ver-daderamente excepcional, el legislador impone al juez el deber de que en el auto realice una motivación detallada de la circunstancias y motivos que conducen a su adopción.

La propia redacción del precepto ha merecido críticas por su imprecisión en torno a cuál debe ser la extensión que deba darse a la práctica de oficio de pruebas como diligencias finales. Concretamente, la expresión “que se practiquen de nuevo pruebas” debe ser entendida como la reiteración de pruebas ya practicadas cuyo resultado no ha sido conducente por las circunstancias indicadas o es posible que el juez extienda dicha facultad a las que no se hubieran intentado.

La doctrina se halla dividida en torno a esta cuestión. Así, un primer grupo aboga por una interpretación restrictiva consistente en que el supuesto legal comprende exclusi-

36. GÓMEZ MARTÍNEZ, C., El modelo de juez en el Anteproyecto de la LEC de 1997, Jornadas sobre el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Edijus, Zaragoza, 1999, pp. 34-37.

37. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales..., ob.cit., pp. 374.

38. A partir de la dicción legal, podemos estructurarlos de la siguiente forma: a) Que se trate de hechos relevantes; b) Que los mismos hayan sido oportunamente alegados; c) Que los actos de prueba no hayan resultado condu-centes; d) Que la causa de la “inconducencia” sea independiente de la voluntad y diligencia de las partes; e) Que la mencionada causa haya desaparecido; f ) Que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

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vamente la reiteración de pruebas practicadas pero que no han deparado el resultado esperado por unas circunstancias no imputables a la parte y que han desaparecido.39

Un segundo sector doctrinal40 entiende que por razones de lógica procesal y de sen-tido común sería más conveniente una interpretación amplia que permitiera practicar pruebas que las partes hubieran podido proponer en tiempo y forma, aun cuando no lo hicieron.

Nuestra valoración personal se orienta hacia una interpretación claramente restric-tiva, y ello por diversos motivos.

En primer lugar, la propia literalidad del precepto revela la pretensión del legislador de restringir al máximo la posibilidad de acordar ex officio diligencias finales, pues no dispone el art. 435.2 LEC que se practiquen nuevas pruebas, sino “de nuevo pruebas”; incluso llama poderosamente la atención que el legislador haga referencia al final del pri-mer párrafo a que “las nuevas actuaciones” y no las nuevas pruebas permitirán adquirir certeza sobre los hechos. Por tanto, una interpretación gramatical revela que se trata de “actuar” pruebas ya practicadas previamente cuando las circunstancias obstaculizadoras hayan desaparecido.

En segundo lugar, cabe poner de manifiesto que una interpretación extensiva enerva el sentido de la mención a que hayan desaparecido las circunstancias que obstaculizaron el resultado deseado, por lo que el legislador ha plasmado su voluntad de que, desapa-recidas las circunstancias que impedían que un medio de prueba diera un resultado óptimo, pueda éste volver a ser practicado.

Además, en el supuesto de que se admitiera la iniciativa judicial de oficio con la am-plitud pretendida, carecería de sentido el apartado primero, pues se supone que en los supuestos en él previstos los resultados probatorios producidos en el proceso han sido también inconducentes.

Por último, una interpretación extensiva supondría de ipso una correspondencia con las tradicionales diligencias para mejor proveer, siendo claro que la pretensión del legisla-dor es ahondar en una mayor vigencia del principio de aportación de parte, siquiera sea en el ámbito de las diligencias finales.

Lo anteriormente expuesto ha causado serias críticas41 a la regulación de las diligen-cias finales al conllevar una considerable reducción de la facultad probatoria del juez. Se

39. En este sentido, SACRISTÁN REPRESA, G., La prueba documental en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Cuadernos de derecho judicial, “La prueba”, CGPJ, Madrid, 2000, VII, pp. 319; TAPIA FERNÁNDEZ, I., Comentarios a la ley de enjui-ciamiento civil, Vol. I, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, pp. 1483; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil. Doctrina y jurisprudencia de la ley 1/2000, de 7 de enero, Dijusa, Madrid, 2000, pp. 628.

40. Abogan por esta interpretación, MARTÍN OSTOS, J. S., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, ob.cit., pp. 2190-2191; MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la prueba judicial civil, ob.cit., pp. 257, quien entiende lógico que la “prueba sucedánea” pueda consistir tanto en un nuevo medio como en la repetición del antiguo.

41. Ahora bien, no falta autores, como PICÓ I JUNOY, J., que estiman lógica la restricción atendiendo a que la iniciativa del juez civil se anticipa a la audiencia previa al juicio con referencia al art. 429.1, II y III LEC (Los principios del nuevo proceso civil, en “Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, T. I., coord. J. ALONSO-CUEVILLAS, ed. Difusión Jurídica, Barcelona, 2000, pp. 48-49).

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señala, así, ETXEBERRÍA GURIDI42 que “esta regresión en las facultades directivas del juez no se corresponde con la orientación que siguen los ordenamientos procesales más próximos”, añadiendo autores como BAYO DELGADO43 o CARLOS MARTÍNEZ44 que la gene-ralización de la instancia de parte en la solicitud de las diligencias finales desnaturaliza la esencia de unas diligencias que representaban uno de los pocos elementos en los que podía apoyarse el juzgador en la búsqueda de la verdad material o adecuación de la re-solución a la realidad de los hechos45.

III. LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA PROPOSICIÓN DE LAPRUEBA

1. La indicación de insuficiencia probatoria

Como ha destacado ETXEBERRÍA GURIDI46, en materia de iniciativa probatoria de oficio, el artículo 429.1, II y III, que carece de antecedentes legislativos en nuestro ordenamien-to, es el precepto “estrella”, al establecer que “Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas que estime conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal”.

1.1. Naturaleza jurídica de las facultades conferidas al juez.

La primera cuestión de importancia que se suscita es la relativa a la naturaleza jurídica de las facultades concedidas en el párrafo segundo al juez, ya que se plantea el interro-gante de si la indicación a las partes del hecho o hechos afectados por la insuficiencia probatoria constituye una facultad o un deber del juzgador.

42. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales... ob.cit., pp. 381

43. BAYO DELGADO, J., Procesos declarativos ordinarios y procesos especiales, “Jornadas especiales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, Ponencias, Escuela de Práctica Jurídica de Murcia, Murcia, 1997, pp. 177.

44. GÓMEZ MARTÍNEZ, C., El modelo de juez en el Anteproyecto de LEC, ob.cit., pp. 34-35.

45. Estos mismos inconvenientes son puestos de manifiesto por FACHAL NOGUER, N., al suscitar las siguientes cuestio-nes: “¿Cómo comprender la creación de la figura de las diligencias finales que, según señala la Exposición de motivos, se fundamenta en la necesidad de dar entrada a una visión estricta de los principios dispositivo y de aportación de parte y, de otro lado, que el mismo texto legal conceda al juzgador las facultades del art. 429 de la LEC?¿No es contradictorio con el espíritu de la norma al que alude la Exposición de Motivos, el conceder al juez o tribunal que conoce la controversia la facultad de “supervisar”la proposición de pruebas que las partes hagan en la audiencia previa y, posteriormente, negarle la posibilidad de acordar un último medio probatorio que resultaría eficaz para esclarecer el litigio”?, en “Diligencias finales de oficio del art. 435.2 LEC: requisitos necesarios para su adopción”, en Problemas actuales de la prueba civil, ob.cit., pp. 376-377.

46. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales ... ob.cit., pp. 268.

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En principio, si nos ceñimos a la literalidad de los términos empleados (“lo pondrá de manifiesto a las partes”), el propio texto legal permite alimentar la teoría del deber u obligación en relación a la insuficiencia probatoria.

Ésta es la opinión sostenida por un sector doctrinal, actualmente minoritario. Así, PI-CÓ I JUNOY argumenta que el tiempo verbal empleado por el artículo 429.1.II es una forma imperativa, cuando el legislador podía haber escogido una fórmula similar a la utilizada en el artículo 435.2 para las diligencias finales, en el que hallamos un verbo potestativo, “podrá”.47

En el mismo sentido, afirma DAMIÁN MORENO que estamos ante una norma que con-templa una hipótesis de la que el juez no puede prescindir; esto es, que no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio, sino que la ley configura esta posibilidad como una auténtica obligación.48

También alguna resolución judicial aislada sostiene el carácter de deber, tal como la SAP de Ciudad Real de 28 de mayo de 2002, la cual concluye que “es claro que el citado precepto (art. 429.1, II y III) impone un deber al juez que preside el juicio tal y como resulta del término imperativo en que está redactado el primer inciso”.49

Ahora bien, partir de que el citado precepto establece un deber judicial suscita una cuestión ulterior, cual es hasta qué punto se puede o se debe establecer una fórmula de control del mismo, y, en su caso, qué consecuencias derivarían de su infracción. En este punto, resulta adecuada la advertencia de PICÓ I JUNOY, quien afirma que la dificultad de establecer un control judicial sobre dicho deber emana “de que su aplicación depende de la valoración subjetiva que efectúe el propio juez sobre la insuficiencia de la prueba”.50

Compartiendo esta reflexión, entendemos que lo único que se le impondría al juez es advertir la insuficiencia probatoria a las partes, sin mayor implicación,51 por lo que, en caso de infringir el deber judicial establecido, ninguna responsabilidad sería exigible al mismo, al no tratarse de un deber jurídicamente establecido stricto sensu52, y ello pese a que no falten posturas doctrinales que abogan por llevar las consecuencias de dicha

47. PICÓ I JUNOY, J., La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso, en “Los poderes del juez civil en materia probatoria”, coords. X. ABEL Y J. PICÓ, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2003, pp. 160-161.

48. DAMIÁN MORENO, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 2160. En esta misma línea se sitúan autores como SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, pp. 34, quien afirma que “se trata de un deber legal, como se deduce a partir de los términos en que viene redactado el mentado artículo 429.1, que es categórico al normar que, en tal caso, el juez pondrá de manifiesto a las partes dicha deficiencia”; CREMADES MORANT,J., Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. I Ed. Sepin, Madrid, 2001, pp. 697; LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 85; MARRERO FRANCÉS, I., Análisis del artículo 429.1, II y III LEC , ob. Cit., pp. 47; SERRANO MASIP, M., La intervención del trtibunal..., ob. Cit., pp. 1868-1869.

49. SAP de Ciudad Real, Secc. 1ª, de 28 de mayo de 2002, FJ 5º (EDJ 2002/38165).

50. PICÓ I JUNOY, J., La inicativa probatoria, ob. cit., pp. 160, 161.

51. Esta es la postura de MARRERO FRANCÉS, I., Análisis del artículo 429.1, II y III LEC, ob. cit., pp. 48.

52. Así, MARRERO FRANCÉS, I., Análisis del artículo 429.1, II y III LEC, ob. cit., pp. 65-66.

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infracción a sus últimos extremos, entendiendo que la sentencia debería ser anulada por infracción del artículo 429.1 II y III LEC.

Quizá con la pretensión de alcanzar cierto equilibrio, la anteriormente citada sen-tencia de la AP de Ciudad Real de 28 de mayo de 2002, apunta a una línea intermedia, al sostener que para que la omisión del deber del artículo 429.1 II y III pueda acarrear nulidad de actuaciones hay que efectuar una distinción. Así, “si los litigantes compare-cen asistidos, y por ello, asesorados por Letrado, no podría alegarse indefensión, pues sería imputable a la propia parte. El Abogado, técnico en la materia, debe saber reaccionar ante la manifestación de insuficiencia probatoria, sin que la parte pueda descargar en el juez la responsabilidad por la defectuosa actuación del Letrado. Pero si las partes comparecen asistidas por sí mismas , ese conocimiento no se les supone, debiendo el juez en pro de lograr la más eficaz tutela de aquéllas actuar la facultad que le otorga el segundo inciso del artículo 429.1 LEC.”53

En cualquier caso, conviene destacar que la doctrina mayoritaria configura la norma-tiva del artículo 429.1, II y III como una facultad judicial54; en este sentido, BARONA VILAR55

señala que se trata de una “facultad de advertencia, importante, incisiva, e incluso pudiera ser decisiva”, añadiendo MARTÍN OSTOS56 que “de la letra del precepto se desprende su nítido carácter potestativo, propio de la facultad judicial”.

También la jurisprudencia menor ha seguido una tendencia prácticamente unánime a efectos de otorgar al carácter de facultad judicial. Así, la SAP de Murcia de 15 de febre-ro de 200257 señala que “dicha facultad no puede servir de fundamento para subsanar la inexistencia de pruebas o las propuestas inadecuadamente por las partes por no ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”; la SAP de Badajoz de 3 de mayo de 200258

afirma que tal facultad debe ejercerse en el momento de proposición de prueba, pues “si no se advirtió tal insuficiencia hasta el momento de dictar sentencia es claro que las actua-ciones no se pueden retrotraer hasta la proposición de prueba para dar entonces posibilidad a la parte a que proponga la prueba que sea necesaria para acreditar su derecho”; la SAP de Lugo de 29 de mayo de 200259 precisa que dicha facultad se refiere “sólo a la prueba propuesta –no a la insuficiencia de la practicada–”; la SAP de Navarra de 16 de abril de

53. SAP de Ciudad Real, Secc.1ª, de 28 de mayo de 2002, FJ 9º (EDJ 2002/38165).

54. A favor de su carácter facultativo se hallan autores como DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjui-ciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, pp. 415; y Derecho procesal civil. El proceso de declaración, 2ª Ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pp. 277; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob.cit., pp. 271; MONTERO AROCA, J., Los principios políticos..., ob.cit., pp. 123; MUÑOZ SABATÉ, LL., Funda-mentos..., ob.cit., pp. 235; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob.cit., pp. 623; VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Las diligencias finales, “Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la ley 1/2000”, Vol. II, Dijusa, Barcelona, 2000, pp. 551.

55. BARONA VILAR, S., en AAVV El proceso civil, Vol. IV, ob.cit., pp. 3320.

56. MARTÍN OSTOS, J. S., Actividad probatoria judicial, ob.cit., pp. 267.

57. SAP de Murcia, Secc.3ª, de 15 de febrero de 2002, FJ2º, EDJ 2002/11920.

58. SAP de Badajoz, Secc.2ª, de 3 de mayo de 2002, FJ2º, EDJ 2002/40005.

59. SAP de Lugo, Secc.1ª, de 29 de mayo de 2002, FJ 1º, EDJ 2002/32229.

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200260 la califica como “una facultad discrecional para atemperar la rigurosa aplicación del principio dispositivo”; la SAP de Alicante de 30 de octubre de 200261 señala que dicha facultad “no puede servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las pro-puestas inadecuadamente por las partes por no ajustarse a lo dispuesto en la LEC”.

Analizando los argumentos que sustentan el carácter facultativo del artículo 429.1,II y III, nos adherimos a la acertada exposición de ABEL LLUCH62, quien propone la siguiente ordenación sistemática.

En primer lugar, cabe considerar un argumento de interpretación conjunta, en la me-dida en que una interpretación global del precepto, no reducida a unos aislados términos literales e imperativos –concretamente cuando señala “...lo pondrá de manifiesto...”– evi-dencia que dicha facultad está subordinada a una eventualidad: la constatación judicial sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas. Por tanto, se trata de una oración temporal, expresada de modo subjuntivo, con marcado significado condicional.

Sobre esta base, establece el autor que la imposición de un deber judicial precisaría una redacción muy distinta, de corte inequívocamente imperativa, pudiendo haber se-ñalado el legislador que “el juez deberá, en todo caso, manifestar a las partes la insuficiencia de la prueba propuesta”.

Creo, no obstante, que dicha objeción es salvable en el sentido que no se puede fijar un deber judicial “en todo caso” cuando es posible que en algún supuesto la premisa esencial de dicho deber –esto es, la insuficiencia de la prueba propuesta por las par-tes– no concurra, por lo que cabría efectivamente que dicho deber –si se considera que ostenta tal carácter– opere únicamente ex post, una vez comprobada la mencionada insuficiencia probatoria.

Ahora bien, sentado lo anterior comparto plenamente la conclusión de que ello exigiría del juez un control de oficio sobre la idoneidad de las pruebas propuestas, tal y como se establece sobre los presupuestos procesales (jurisdicción –art.38 LEC–; com-petencia objetiva – art.48 LEC–, competencia territorial –art.58 LEC–), lo cual resultaría incompatible con el principio de aportación de parte que rige, como regla general, en nuestro ordenamiento.

Un segundo argumento es de interpretación sistemática. Señala ABEL LLUCH63 que el artículo 429.1, II y III, ubicado tras la fijación de los hechos controvertidos (art. 428.1 LEC) y tras la proposición de la prueba propuesta por las partes (art. 429.1 LEC) puede configurarse como juicio de valor entre hechos controvertidos y prueba propuesta. Ahora bien, se trata de un juicio facultativo, nunca imperativo, sobre la idoneidad de las pruebas propuestas para acreditar los hechos controvertidos, ya que no resultará posible en todos los casos efectuar el juicio de insuficiencia probatoria, al desconocerse

60. SAP de Navarra, de 16 de abril de 2002, FJ 5º.

61. SAP de Alicante, Secc.5ª, de 30 de octubre de 2002, FJ2º, EDJ 2002/63966.

62. ABEL LLUCH, X., en su obra Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005.

63. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob.cit., pp. 129.

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cuál puede ser el resultado de la prueba propuesta por las partes. A ello debemos añadir que en este momento procesal (la audiencia previa para el juicio ordinario –art. 429.1 y la vista para el juicio verbal– art. 443.4.II LEC) cuenta el tribunal todavía con limitados elementos probatorios (documentos, dictámenes periciales, informes, prueba anticipa-da, en su caso). De ahí que algunos autores, como DAMIÁN MORENO64, hayan expresado que esta norma no puede nunca tener por objeto resolver un problema de insuficiencia probatoria en sentido estricto, porque ésta es una cuestión que sólo puede ser valorada al final del proceso, que es, en definitiva, cuando entran en juego las normas sobre la carga de la prueba.65

Entiendo, según expone ABEL LLUCH, que dicha facultad judicial no puede llevarse al extremo de exigir al juez una intervención tuitiva sobre la prueba propuesta por las partes, ya que, de llevarse a sus últimas consecuencias y erigirse como un deber judicial, se exigiría del juez casi llegar a “predecir” el resultado de la actividad probatoria, cuando, en realidad, la indicación de la insuficiencia probatoria no puede convertirse en un pre-supuesto procesal de la propia actividad probatoria, pues siempre existe un incertus: la efectividad de la prueba propuesta para acreditar el hecho controvertido.66

Un tercer argumento es de interpretación finalista. Afirma ABEL LLUCH67 que si la fa-cultad del art. 429.1, II y III LEC se fundamenta en la búsqueda de la convicción judicial en aras a obtener una mayor tutela judicial efectiva, de ello no puede deducirse un deber judicial –el control de la insuficiencia probatoria–, pues, siendo una apreciación subjetiva, difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio.68

Considero, sin embargo, en este punto, que pese a que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido y consagrado en el artículo 24.1 CE no es un derecho a una tutela judicial cualquiera, sino un derecho a la tutela judicial cualificada y calificada por la “efecti-vidad”, reconducir el fundamento de la previsión legislativa contenida en el artículo 429.1, II y III a la necesidad de que el juez logre su propia convicción judicial puede hallarse alejado de la propia génesis del precepto. De ahí que, frente a la concepción doctrinal que alude a la búsqueda de la convicción judicial como fundamento del precepto, otros autores aludan a una fórmula de compromiso entre los partidarios de una mayor inicia-

64. DAMIÁN MORENO, J., Comentarios..., T.II, ob.cit., pp. 2160; el mismo autor en La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. II, ed. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 106.

65. Las dificultades con las que se encontrará el juzgador al realizar el juicio de suficiencia probatoria son expuestas por DE LA OLIVA SANTOS, pues, por mucho que la estructura del juicio ordinario comporte un conocimiento mayor del caso por el tribunal, no es fácil que éste se encuentre en condiciones de señalar pruebas convenientes, indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Además, en este momento procesal, los elementos probatorios, cuya existencia no resultará de los autos sino que constará en ellos, no pueden ser otros que los elementos escritos o instrumentos similares, y, excepcionalmente, los resultados de la prueba anticipada. No parece razonable que el tribunal haya de realizar en ese momento procesal una valoración de esos elementos, no siquiera provisional. DE LA OLIVA, A., Derecho Civil. El proceso de declaración, ob.cit., pp. 276.

66. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pp. 130.

67. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit, pp. 129-130.

68. En estos términos se pronuncia la SAP de Navarra, de 16 de abril de 2002, en su FJ 5º.

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tiva probatoria de oficio, y las posturas que abogan por una mayor vigencia del principio de aportación de parte69, especificando un sector doctrinal que se trata de compensar la pérdida de poder del juez en materia de diligencias finales.70 Entiendo que todas ellas se hallan próximas a la génesis real del artículo 429, sin perjuicio de que efectivamente no se pueda configurar una nueva responsabilidad judicial –la de buscar la certeza probatoria–, ya que en un sistema procesal civil como el español, en el que rigen los principios dispo-sitivo y de aportación de parte, y en el que se halla proscrita la investigación ex officio de los hechos alegados, aquélla resultaría contradictoria.

Todos estos argumentos se esgrimen como razones suficientes para otorgar la natu-raleza jurídica de facultad al artículo 429.1, II LEC.

1.2. Contenido y extensión de la función directiva del juez

Otra de las cuestiones de no menos problemática solución es la relativa al contenido y extensión de las facultades que se conceden al juez en el precepto mencionado.

En concreto, el párrafo segundo del artículo 429.1, II distingue dos supuestos: a) Por un lado, la mención de que la prueba propuesta puede resultar insuficiente, en cuyo caso, parece indicar la dicción del precepto que no es suficiente con la advertencia, sino que la misma ha de completarse con el señalamiento del hecho o hechos que, a su juicio, pueden resultar afectados por aquella insuficiencia (Facultad de advertencia)71; b) y por otro lado, puede el juzgador resolver añadir a las indicaciones anteriormente menciona-das, la de los concretos medios de prueba cuya práctica considere conveniente (Facultad de sugerencia).

En cuanto a la facultad de advertencia de la insuficiencia probatoria, cabe destacar que se halla subordinada a la previa constatación de la insuficiencia de las pruebas propuestas por las partes, de ahí que ETXEBERRÍA GURIDI72 califique como “presupuesto objetivo” a la “insuficiencia probatoria que para el esclarecimiento de los hechos controvertidos pu-

69. Esta postura es sostenida por autores como MONTERO AROCA, J., Los principios políticos..., ob.cit., pp. 123; o FERNÁN-DEZ URZAINQUI, F. J., en AAVV, Comentarios, t. II, pp. 1304.

70. En este sentido, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, La Ley, Madrid, 2001, pp. 83; FERNÁNDEZ SEIJÓ,J. Mª., De los procesos declarativos, “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Manuales de Formación Continuada nº 6/2000, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 154,155; o SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La Prueba en la ley de enjuicia-miento civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, pp. 35.

71. ABEL LLUCH, X., la denomina “facultad de indicación de insuficiencia probatoria”, distinguiendo entre un alcance general, en cuanto permite al juez la manifestación de la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes, y un alcance particular, en cuanto permite al juez la manifestación del hecho o hechos afectados por la insuficiencia probatoria, y le otorga los caracteres de: a)eventual, sujeta a la constatación de la insuficiencia de las pruebas propuestas por las partes, b)indicativa, pues permite al juez poner de manifiesto, evidencia o sacar a relucir la insuficiencia probatoria, pero no corregir, subsanar o enmendar la prueba propuesta por la parte; c)con finalidad individualizadora, ya que el juez puede incluso señalar el concreto hecho que puede verse huérfano de prueba; y d)progresiva, ya que tal facultad judicial debe extenderse a indicar el hecho afectado por la insuficiencia.

72. ETXEBERRÍA GURIDI, F. J., Las facultades judiciales..., ob.cit., pp. 272.

LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LA CERTEZA DE LOS HECHOS

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diera resultar de la proposición de prueba realizada por las partes, y SEOANE SIPEGELBERG73

lo catalogue de “presupuesto condicionante”.

La principal objeción radica en que ello obliga al juez a efectuar una ponderación sobre el resultado de las pruebas propuestas por las partes, a modo de juicio indiciario, pendiente de ser practicadas la mayor parte de las mismas, lo que lleva a un sector de la doctrina, entre ellos, VÁZQUEZ SOTELO74 a poner de manifiesto que “quienes proyectaron la nueva LEC acaso han confiado en la iniciativa del juez en la audiencia previa (art. 429 LEC) cuando ni el juez conoce bien el proceso ni puede adivinar el resultado de las pruebas propuestas”.

En cualquier caso, y reconociendo que aun siendo cierto que el mejor conocimiento de las actuaciones se tiene una vez están conclusas para sentencia y con la prueba practi-cada, no es menos cierto que en la audiencia previa el juez puede ya tener constancia de ciertas pruebas presentadas con los escritos de alegaciones (documentos, dictámenes, medios, instrumentos e informes) que a, menudo, no requieren una actividad probatoria posterior. Por ello, incluso las posturas más próximas a concebir la normativa del artículo 429 como un deber judicial, como la sostenida en la SAP de Ciudad Real de 28 de mayo de 200275, advierten que “tampoco exige el artículo en cuestión la anticipación de juicios de valor, cuando no de adivinación, sobre el resultado de los medios de prueba que se propongan por las partes”.

En atención al momento procesal en el que la ley prevé el uso de dicha facultad, se plantea una cuestión que SEOANE SPIEGELBERG76 expone de la siguiente forma: “¿Sería factible que un litigante, alegando la infracción del artículo 429.1, interesara del juez que acordara como diligencia final una concreta prueba, al amparo del art. 435.1.1ª LEC, interpre-tando a sensu contrario, en el sentido de que no se pudo proponer en tiempo dicha prueba porque el juez no hizo uso del deber legal que le imponía aquel precepto?”. Obviamente la concepción que sostiene que el precepto impone un deber legal –entre ellos el propio SEOANE PIEGELBERG– deben acudir a la propia dicción literal del artículo para concluir que no existe un derecho subjetivo de las partes a una diligencia final, porque precisamente el precepto parte de la hipótesis contraria, es decir, que hubo indicación de insuficiencia probatoria y la parte no la siguió.

En lo que respecta a la facultad de sugerencia de prueba, el precepto en cuestión permite al juez la proposición de la prueba o pruebas que considere convenientes para paliar la insuficiencia probatoria, al establecer que “Al efectuar esta manifesta-ción, el tribunal (...) podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”.

73. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba..., ob.cit., pp. 29.

74. VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Las iniciativas probatorias del juez y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “El Derecho en la Facultad. Cuarenta años de la nueva Facultad de Derecho en Barcelona”, ed. Universitat de Barcelona y Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2001, pp. 392.

75. SAP de Ciudad Real, Secc.1ª, de 28 de mayo de 2002, FJº 5º (EDJ 2002/381659).

76. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba..., ob.cit., pp.34.

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La función directiva del juez en este punto se caracteriza por dos notas distintivas; en primer lugar, constituye una facultad de sugerencia77, puesto que permite al juez proponer a las partes la prueba o pruebas que considere convenientes para paliar la insuficiencia probatoria, produciéndose el fenómeno que ABEL LLUCH78 denomina “iniciativa probatoria a la inversa” o “inversión en la proposición de la prueba”, que gráficamente puede expre-sarse del modo siguiente: “la propongo (yo juez), para que me propongan (cualquiera de las partes), y pueda (yo juez) admitir”.

En segundo lugar, se configura como una facultad directiva potestativa, lo cual se de-duce de la propia literalidad del precepto, en el que se emplea la fórmula “podrá”. Nos adherimos, por tanto, a los argumentos de PICÓ I JUNOY79, quien señala que en este inciso, el precepto “abandona los términos imperativos para recoger formas verbales más condi-cionales”, y de SEOANE SPIEGELBERG80, quien indica que “el juez podrá limitarse a indicar qué hecho a su juicio sufre tal insuficiencia probatoria para que las partes completen la prueba sobre el mismo, o incluso ir más allá, señalando la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente para suplir dicha deficiencia”, matizando a continuación que “en cualquier caso, se trata de una mera invitación judicial”.81

1.3. La prueba de oficio

Una de las cuestiones de mayor trascendencia jurídica que plantea el artículo 429.1, II y III es si las facultades judiciales concedidas en dicho precepto no sobrepasan la mera advertencia o sugerencia, sin ulterior trascendencia vinculante para las partes; es de-cir, si el tribunal no estaría en este caso acordando prueba de oficio sino formulando advertencias o sugerencias que las partes pueden atender o no según lo consideren oportuno.

La posición doctrinal mayoritaria considera que nos hallamos ante una mera facultad de advertencia de insuficiencia probatoria en el primer caso, y de sugerencia de pruebas en el segundo. Destaca, además, que ello no implica que la actividad del juzgador susti-tuya a la de las partes, ya que no corresponde al tribunal acordar u ordenar prueba de oficio, sino señalar la que considere conveniente mediante una sugerencia manifestada de forma oral.82

77. Seguimos, en este caso, la distinción terminológica de ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades... ob.cit., pp. 274.

78. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria... ob.cit., pp. 132.

79. PICÓ I JUNOY, J., La iniciativa probatoria... ob.cit., pp. 161.

80. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba..., ob.cit., pp. 29.

81. La jurisprudencia menor se ha pronunciado en contadas ocasiones, señalando la SAP Ciudad Real de 28 de mayo de 2002 que la facultad de proponer prueba “...ya no es un deber con la misma intensidad que el anterior, en cuanto la norma contenida en el segundo inciso del precepto, cuyo destinatario es el juez, está redactada en sentido potestativo...”;en términos aun más restrictivos, la SAP Lugo, de 29 de mayo de 2002, tras señalar que la estimación, en su caso, de una insuficiencia probatoria no puede comportar una retroacción de actuaciones a la audiencia previa, y añade “y menos aún que sea el juez civil quien deba señalar al letrado (profesional del Derecho) las pruebas que deban proponer para ganar el pleito, el inciso 2 del art. 429 núm. 1 menciona el término “podrá”.”

82. En este sentido se pronuncian MONTERO AROCA, J., El nuevo proceso civil... ob.cit., pp. 282, y en Derecho Jurisdiccio-

LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LA CERTEZA DE LOS HECHOS

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No obstante, un sector minoritario de la doctrina española admite la iniciativa ex officio iudicis, pudiendo efectuar la siguiente sistematización.

Un primer grupo alude a la ambigüedad del artículo 429.1, II LEC, en el sentido de que no permite entender que el juez deba limitarse a sugerir o incluso indicar a las partes la prueba o prueba cuya práctica consideran convenientes.83Incluso, con mayor rotundidad, afirma FAIREN GUILLÉN84 que el artículo 429 “con mucha literatura” admite la prueba de oficio.

Un segundo grupo se ampara en el artículo 282 LEC para afirmar que se trata de una manifestación de las denominadas excepciones al principio de aportación de parte que el citado precepto condiciona a la previa previsión legal (“cuando así lo establezca la ley”) para que el tribunal pueda acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas. Así, GIMENO SENDRA aduce que es necesario que el juez considere la prueba relevante para dictar sentencia, y justifica su posición ante la imposibilidad de acordarla en otro momento, ni siquiera como diligencia final, y ante la tesitura de un juez que debe dictar sentencia sin haberse practicado una prueba que en su día se estimó necesaria y pertinente.85 En el mismo sentido, BARONA VILAR86 advierte que “la facultad judicial estaría condicionada a que los medios de prueba que señale como convenientes tengan nece-sariamente que constreñirse a las alegaciones efectuadas por las partes en el desarrollo del proceso; de lo contrario se estaría convirtiendo al juez en un inquisidor que toma partido en aquellas cuestiones que estrictamente son cosa de parte”.

En palabras de LORCA NAVARRETE, surgiría así un nuevo modelo de juez, al cual denomina “modelo intervenido de instrucción probática complementaria de las partes”, pues el órga-no jurisdiccional no complementa la actividad probática de las partes, cuanto más bien las partes pasan a complementar la actividad probática del órgano jurisdiccional.87

nal II, ob.cit., pp. 273; MARTIN OSTOS, J. S., La prueba aspectos generales, ob.cit., pp. 204; DE LA OLIVA SANTOS, A.,Derecho procesal civil. El proceso de declaración, ob.cit., pp. 278; DAMIÁN MORENO, J., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, t. I, ob.cit., pp. 1422; FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., El proceso civil, doctrina, jurisprudencia y formularios (ESCRIBANO-MORA coord.), Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 1588; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, Ob.Cit., pp. 623; LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, ob.cit., pp. 84-85; BANACLOCHE PALAO, J., Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Civitas, Madrid, 2001, pp. 725-726; GUTIERREZ SANZ, M. R., Comentarios prácticos a la nueva ley de enjuiciamiento civil, Trivium, Madrid, 2000 pp. 318; MORENO CATENA, V., El proceso civil (Vol. III), ob.cit., pp. 2205; FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ob.Cit., pp. 1303-1304; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva ley de enjuiciamiento civil, Tomo III, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 103; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales... ob.cit., pp. 274; ABEL LLUCH, X., pp. 105; MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de prueba, ob. cit., pp. 235; SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba, ob.cit., pp. 29; SERRANO MASIP, La intervención del tribunal, en Revista La Ley 2004-1, pp. 1870.

83. Así, RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, aunque posteriormente se decante por considerar que la regulación del párrafo tercero evidencia que el tribunal se limita a hacer la indicación, Ley de Enjuiciamiento Civil, 2ª ed., Vol I, SEPIN, Mderid, 2001, pp. 840-841.

84. FAIREN GUILLÉN, V., La audiencia previa, ob.cit., pp. 237.

85. GIMENO SENDRA, V., en AAVV, Proceso civil práctico, T. V, pp. 184.

86. BARONA VILAR, S., en AAVV, “El proceso civil”, Vol. IV, pp. 3219.

87. El citado autor señala que “el iudex iudicet secundum allegata et probata partium ha saltado por los aires. Ya no sirve; va a obligar al órgano jurisdiccional a trabajar, lo que supone preterir el modelo de juez pasivo que

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Finalmente, PICÓ I JUNOY propone una lectura constitucional del precepto que permi-tiría fundamentar la atribución de iniciativa de oficio al juez en la proposición de pruebas, y para ello toma en consideración por un lado, la consideración de la justicia como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico en un Estado Social y Democrático de De-recho, lo que supondría que el juez debe estar comprometido en la justa composición de los litigios, esto es, no puede configurarse como un sujeto inerte, pasivo; y por otro, el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE). De ahí que res-tringir de un modo absoluto la iniciativa probatoria a quien ha de estar convencido de la certeza de los hechos discutidos “supone una limitación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre de la justicia”.88

Planteadas las diversas alternativas, entiendo que no puede admitirse la prueba de oficio al amparo del art. 429.1, II y III, y ello debido a que rige, de conformidad con el art. 282 LEC, el principio de aportación de parte.89 Añade ETXEBERRÍA GURIDI90

dos argumentos diversos. Por un lado, la propia terminología usada en la dicción legal y que prefiere términos como manifestar o señalar, de matiz indicativo, a otros de carácter más imperativo como ordenar, decretar o acordar. Por otra parte, la in-terpretación del art. 435.1.1ª, el cual dispone que no se practicarán como diligencias finales las pruebas “que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las par-tes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado primero del artículo 429”. Según ETXEBERRÍA GURIDI, del contenido del artículo 435.1.1ª LEC “se deduce que, tanto con carácter general, como tras la manifestación del tribunal conforme al art.429.1 LEC, corresponde a las partes la proposición de las pruebas”.91

postulaba la LEC de 1881”, LORCA NAVARRETE, Tratado de derecho procesal civil, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 555, 931-934.

88. Dentro de los límites que propone (no introducir hechos no alegados por las partes, no utilizar fuentes probatorias inexistentes en el proceso y garantizar el derecho a la defensa), no quiebra el principio dispositivo, alma mater del proceso civil, en la medida en que las partes conservan con exclusividad la determinación del objeto litigioso, PICÓ

I JUNOY, Los principios del nuevo proceso civil, ob.cit., pp. 46-47; Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pp. 1824; La iniciativa probatoria, pp. 164-165.

89. Por motivos de lógica y coherencia , si el juez puede acordar prueba de of icio en todo caso, ninguna utilidad práctica repor te el añadido del párrafo tercero del ar tículo 429.1, que precisamente otorga a las par tes la posibilidad de variar su proposición de prueba a la vista de la indicación de insuf iciencia probatoria del juez.

90. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales.., ob.cit., .pp. 276-278.

91. Tal postura ha sido asimismo seguida por algunas resoluciones judiciales. La SAP de Ciudad Real de 28 de mayo de 2002 razona que el ar t .429.1, I I y I I I “no autor iza al juez a proponer por sí la prueba ni a inter fe-r ir en la actividad probator ia de las par tes”; y la SAP Lugo de 29 de mayo de 2002 af irma que “no estamos ante un supuesto en que la ley proclama una prueba de of icio (ad exemplum, ar t .753.1 II ) , donde priman intereses de orden público ; también en la SAP Navarra de 16 de abril de 2002 se indica que el mencionado precepto “no consagra una verdadera iniciativa probator ia del tr ibunal (entendida como facultad de practicar las pruebas que considere convenientes) , pues, en todo caso, puestas de manif iesto la eventual insuf iciencia probator ia y las pruebas que considere convenientes, seguirá correspondiendo a las par tes la consiguiente carga probator ia”.

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2. La iniciativa probatoria ex officio iudicis en los procesos no dispositivos

En el análisis de la función directiva del juez en la fase de proposición de prueba, cabe destacar, como señala MARTÍN OSTOS92, que la posibilidad de que el tribunal pueda acordar la prueba “directamente de oficio” sólo tiene lugar en los procesos de objeto no dispositivo, ya que dentro del Capítulo I, relativo a las disposiciones generales, del Título I, en el que se regulan los procesos especiales de capacidad, filiación, matrimonio y menores, de la LEC, se ubican los dos preceptos que constituyen el alma mater de la iniciativa probatoria ex officcio iudicis: los art. 751 y 752 LEC.

El art. 751 LEC consagra la indisponibilidad del objeto para las partes en este tipo de procesos, lo que se justifica por el predominio de un interés público que excluye la íntegra aplicación del principio dispositivo93, de manera que, como indica CAPELLETTI94,se considera lógica la acentuación de los poderes del juez, cuanto más acentuado sea también el interés de orden público95.

Dicha iniciativa ostenta diversas manifestaciones, que se examinan a continuación.

2.1. La prueba de oficio en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores

Como regla general en los procesos no dispositivos, dispone el artículo 752.1, II LEC que “sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes”. No existe, por tanto, limitación en cuanto al número ni a la clase de pruebas que puedan prac-ticarse por decisión judicial (principio de libertad en la práctica de prueba), ni el juez precisa de la instancia de parte, ni resulta condicionado por las pruebas propuestas por las partes y por el Ministerio Fiscal (principio de oficialidad).96

En cuanto a la preclusión respecto a la proposición de prueba, siguiendo a BAYO DEL-GADO97 cabe concluir que mientras que el juez puede proponerla en cualquier momento,

92. MARTÍN OSTOS, J. S., La prueba de oficio en el nuevo proceso civil, La Ley, 1998, nº 4657, pp. 3.

93. Manifiesta GÓMEZ COLOMER que se trata de la actuación de normas imperativas aunque sean de derecho privado; Derecho Jurisdiccional, II. Proceso civil, 10ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 719-720.

94. CAPPELLETTI, El proceso civil en el derecho comparado, ob.cit., pp. 21.

95. Y ello sin olvidar que no todas las pretensiones deducibles en los procesos especiales mencionados tienen carácter de ius cogens y que cabe disponer libremente en determinadas materias por lo que, en estos casos, habrá que estar al régimen general de la prueba.

96. En cualquier caso, todos los procesos regulados en el Título I del Libro IV LEC (capacidad, filiación, matrimonio y menores) presentan diversas especialidades probatorias recogidas en el art. 752 LEC, que afectan:a) A la aportación de los hechos al debate, debido a la irrelevancia del momento procesal de su aportación (art. 752.1, I)b) A la conformidad de las partes respecto de los hechos, ya que no existe vinculación del tribunal por la confor-midad, el silencio o las respuestas evasivas (art. 752.2 LEC)c) A la fuerza probatoria de algunos medios de prueba – inaplicabilidad de las normas sobre fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos (art. 752.4 LEC).

97. BAYO DELGADO, J., Procesos matrimoniales y de menores, en Instituciones del nuevo proceso civil, ob.cit., pp. 38.

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practicándose, ante a falta de previsión legislativa específica, en la vista, en el periodo probatorio ordinario, y en las diligencias finales98, la prueba propuesta por las partes y el MF deberá practicarse necesariamente en el acto de la vista.

Respecto al alcance de la iniciativa probatoria ex officio, es de resaltar que la dicción legal resulta prácticamente ilimitada, al señalar que “el juez puede acordar cuantas prue-bas estime convenientes”, lo cual necesariamente debe poner se en relación a la idonei-dad de las mismas, lo que permite afirmar que resulta preferible que el juez motive siem-pre la prueba acordada a fin y efecto de facilitar su control por las partes y el Ministerio Fiscal, a través del sistema de recursos que articula el ordenamiento jurídico.99

2.2. Prueba de oficio en los procesos de incapacitación (art.759.1 y 3 LEC)

Conforme al art. 759.1 LEC, “en los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.”100

Como acertadamente indica ABEL LLUCH101, dicho precepto contiene un doble nivel de exigencia probatoria: uno que denomina mínimo, de carácter imperativo y específico para los proceso de incapacitación, que supone la obligación de practicar las siguientes tres pruebas: audiencia a los parientes más próximos del presunto incapaz, examen di-recto del demandado por el juez y dictámenes periciales; y otro que considera máximo, de carácter facultativo y general para todos los proceso no dispositivos, representado por la vigencia del art. 752.1, II LEC en los proceso de incapacitación, a partir de la remi-sión que efectúa el propio art. 759.1 LEC.102

98. Como indican SANCHO GARGALLO y ORTUÑO MUÑOZ, el juez, obviamente, no tendrá que esperar a las diligencias finales para ejercitar las facultades probatorias que el precepto le confiere, sino que podrá decretar la práctica de las pruebas que estime pertinentes en cualquier momento del procedimiento. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, Iurgium, Barcelona, 2001, pp. 3414.

99. Añade ABEL LLUCH que dicha amplitud tiene asimismo su límite legal en el ar t. 299 LEC que en sus apartados 1º y 2º contiene una enumeración específica de medios de prueba admisibles, y en su apartado 3º contiene una fórmula abierta en vir tud de la cual se incluye cualquier otro medio de prueba , distinto de los enumerados en los apartados precedentes, y que contribuye a reforzar la convicción judicial ; Iniciativa probatoria..., ob.cit., pp. 191.

100.Como afirma GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., Los procesos sobre la capacidad de las personas en la nueva LEC, Actualidad civil, 2001, nº 33, pp.1165-1166, la última y expresa reiteración del dictamen médico no significa, indu-dablemente, que sea prioritaria frente a las restantes actuaciones o que de aquéllas se pueda prescindir pero no del dictamen médico; la insistencia se explica en evitación de confusiones para recordar que el dictamen médico preceptivo es el acordado por el tribunal, no los aportados por las partes. En la misma línea, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales..., ob.cit., pp. 385-386.

101. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria..., ob.cit., pp. 132

102.La obligación judicial de acordar ex lege las tres pruebas mencionadas también se hace extensible a los proceso de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación, ya que el artículo 761.3 LEC establece

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La exigencia probatoria ex lege y la motivación de una resolución que afecta al de-recho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el art. 10 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 comportará no sólo la implicación del juez en el proceso como activo integrante del mismo, al resultar interesado en la aportación de todo el material probatorio103, sino también conllevará el límite infranqueable de la im-posibilidad de declarar la incapacitación de aquellas personas que no hayan podido ser examinadas, por no haber sido citadas, o por hallarse en paradero desconocido, o bien por resultar ausentes o fallecidos.104

2.3. Prueba de oficio en los procesos de internamiento no voluntario (art. 763.3 LEC)

Dispone el artículo 763.3 LEC que “Antes de conceder autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado”.

Se configura, así, un proceso especial en la medida en que está expresamente regula-do en el Libro IV de la LEC105, no exento de polémicas en cuanto a su constitucionalidad al implicar una restricción al derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 de la Constitución, de ahí que haya resultado decisiva la jurisprudencia del TEDH y del TC, siendo la sentencia 129/1999106, de 5 de julio, la que ha establecido como pruebas insoslayables ex lege para la autorización –o en su caso ratificación– de un internamiento forzoso involuntario, la audiencia de la persona afectada, la audiencia del MF, la audiencia de cualquier persona cuya comparecencia estime el juez o sea solicitada por el promo-tor del proceso, e incluso por quien tenga interés legítimo, y el oir el dictamen de un facultativo.

La iniciativa probatoria se atribuye a las partes, pero también al MF y al juez. Este último tiene una iniciativa probatoria general y común con las partes (art. 752.1, II LEC) en los términos anteriormente señalados; y asimismo una iniciativa probatoria particular

que “En los procesos a que se refiere este artículo se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el art. 759, tanto en la primera instancia como, en su caso, en la segunda”.

103.Ello nos permite afirmar con rotundidad que el modelo de juez al que aludimos en la primera parte de este estudio no será el de juez árbitro o mero director de la contienda, sino que en el ámbito de estas materias de ius cogens nos hallamos ante un verdadero juez-activo.

104.En este sentido, SANCHO GARGALLO, I., en AAVV, Comentarios a la..., ob.cit., T. III, pp. 3441.

105.La Exposición de Motivos de la LEC razona de manera clara y sencilla que La Ley establece los procesos especiales imprescindible, (Epígrafe XIX, párrafo 1º), y de haber pretendido el legislador regular el internamiento no volunta-rios como un expediente de jurisdicción voluntaria se hubiera regulado en la futura Ley sobre dicha materia (DDU 1.1ª, IV LEC).

106.STC 129/1999, de 5 de julio, FJ 3º (EDJ 1999/13066).

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(exclusiva del propio juez) e ilimitada (sin límite de número y clases de pruebas), pues el mismo art. 763.3 LEC le permite acordar “cualquier otra prueba que estime relevante para el caso.107

Una cuestión no resuelta por la ley se refiere a cómo se articula la legitimación activa para promover el internamiento involuntario ordinario, ante el silencio del artículo 763.1 LEC108.

A falta de previsión específica, han surgido diversas propuestas doctrinales. Así, un primer sector109 propone la aplicación analógica de la normativa contenida en el art. 757 LEC –que reconoce legitimación activa al cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. El obstáculo radica en la propia rúbrica del precepto, que alude a la “legitimación de los proceso de incapacitación y de declaración de prodigalidad”, sin aludir a los interna-mientos y sin que exista remisión alguna en su contenido.

Otra alternativa postula aplicar el art. 762 LEC –que permite adoptar medidas cautelares de oficio–. Ahora bien, esta postura no parece técnicamente correcta en la medida en que no es posible asimilar el internamiento no voluntario a una medida cautelar, ya que no tiene la naturaleza jurídica de instrumento en relación a un proceso principal, nota inherente per se a la medida cautelar, y, a demás, porque el internamiento no constituye un prius necesario respecto del proceso de incapa-citación.

Finalmente, se ha tratado110 de fundar la iniciativa ex officio en la regla 1ª de la DA 3ª de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que señala que en los procedimientos previstos en los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil “tanto el juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o incapaz, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias y pruebas que estimen oportunas”.

En nuestra opinión, al ser el internamiento no voluntario un proceso especial en el que resulta precisa la instancia de parte, el juez no puede actuar de oficio. Ello, sin embargo, no impide que, tras adoptar el juez las medidas urgentes que estime nece-sarias, pueda poner el hecho en conocimiento del MF a los efectos pertinentes.

107. Destaca ABEL LLUCH, X., que la amplitud de la iniciativa probatoria en los procesos de internamiento involuntario responde a la celeridad del proceso, la ausencia de formalismos y la necesidad de adoptar una medida –autoriza-ción o en su caso ratificación de un internamiento– cuya finalidad última debe redundar en el propio beneficio de la persona afectada, Iniciativa..., ob.cit., pp. 147.

108.Y ello en contraposición al internamiento urgente, respecto del cual el art. 763.1, II LEC prevé que “el responsable del centro donde se hubiera producido el internamiento” tiene la obligación de ponerlo en conocimiento del tribunal competente en el plazo máximo de veinticuatro horas.

109.Véase, en este sentido, MINGO BASAÍL, M. L., Cuestiones procesales del internamiento por razón de trastorno psíquico. Reflexión a la luz de la nueva ley de enjuiciamiento civil y la sentencia 129/1999”, en Rev. Tribunales de Justicia, nº 8-9, pp. 956.

110. Ver GONZÁLEZ POVEDA, B., La jurisdicción voluntaria. Doctrina y formularios, 3ª Ed, Aranzadi, Navarra, 1997, pp. 336.

LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LA CERTEZA DE LOS HECHOS

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2.4. Prueba de oficio en los procesos de filiación (art. 767.2 y .4 LEC)

El art. 767.2 LEC reconoce el derecho a la investigación de la paternidad y la mater-nidad como consecuencia del mandato constitucional del art. 39.2 CE, al disponer que“En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y maternidad, mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”, añadiendo el art. 767.4 LEC que “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”.

Llama poderosamente la atención que a diferencia de otros procesos del Libro IV de la LEC, el art. 767 LEC no prevé la iniciativa probatoria, ni de oficio, ni a instancia de par-te, pues emplea una fórmula legal amplia e impersonal de investigación de la filiación.

Por tanto, ante el silencio, será de aplicación la normativa general del art. 752.1, II LEC, que establece la iniciativa probatoria ex officio en términos muy amplios; junto con la norma contenida en el art. 339.5 LEC, que faculta al juez para la designación directa de perito en los juicios de filiación.

Como indica ABEL LLUCH, “probablemente se estiman suficientes las previsiones de los artículos 752.1, II y 339.5 LEC, no siendo necesaria, como especialidad probatoria, ninguna otra norma que concrete la iniciativa probatoria, aun cuando tampoco resultaría superfluo precisar, en el apartado 2º del art. 767 LEC, que todas las pruebas se pueden practicar “ a instancia de parte o de oficio”.111

Pese al silencio legislativo, la intervención judicial durante la práctica de las pruebas biológicas es decisiva en aras a una interpretación flexible de la normativa sobre la pro-posición y práctica de la prueba, pues la propia especificidad de la prueba biológica –y la imprescindible colaboración del demandado– se aviene mal con la brevedad de los plazos para la emisión de un dictamen pericial en el juicio verbal.

En cuanto a la iniciativa probatoria ex officio respecto a las pruebas biológicas, cabe destacar que la motivación judicial se extenderá a la pertinencia de la prueba y a la ne-cesidad de su práctica en centros sanitarios con personal y medios técnicos adecuados, precisando VALLS GOMBAU112 que para que la negativa produzca como resultado la de-claración de paternidad será necesario, conforme a lo ya establecido en la STC 7/1994, que: a) La resolución judicial que la acuerde sea motivada y justifique la necesidad de su práctica; b) La práctica de esta prueba resulte indispensable para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de suerte que si la evidencia sobre la paternidad puede obtenerse por medios de otras pruebas menos lesivas para la integridad física, el juez no podrá disponerla con este carácter obligatorio; c) La ejecución de la prueba deberá ser efectuada por personal sanitario y centro hospitalario adecuado.” En la medida en que la pericial de oficio se suele acordar en la vista del juicio verbal resultan posibles dos hipótesis; interrumpir la vista en la que se ha acordado la prueba pericial, por la necesi-

111. ABEL LLUCH, X., Iniciativa, ob.cit., pp. 153.

112. VALLS GOMBAU, J. F., en AAVV, Comentarios..., ob.cit., pp. 3513.

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dad de practicar diligencias de prueba fuera de la sede del tribunal (art. 193.1.2º LEC), y reanudarla en los veinte días siguientes (art. 193.3 LEC) para emisión y ratificación del dictamen, o proceder a su adopción como diligencia final113.

2.5. Prueba de oficio en los procesos matrimoniales

La iniciativa probatoria de oficio, prevista con carácter general en el art. 752.1, II LEC para los procesos no dispositivos, tiene manifestaciones específicas en los procesos matrimoniales, tanto para la adopción de medidas provisionales (art. 771.3 LEC), cuanto en el proceso matrimonial contencioso (art. 770.4ª y 774.2 LEC) y en el consensual (art. 777.4 LEC).

a) En las medidas provisionales. Iniciando el análisis de la prueba de oficio en las medidas provisionales (previas o coetáneas) y en el proceso de modificación de medidas, por la remisión que efectúa el art. 773.3 LEC y el art. 775.2 LEC al trámite común del art. 771.3 LEC, cabe destacar que este último precepto establece que “En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o éste, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practi-cará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes”.

Respecto al alcance de la iniciativa probatoria ex officio iudicis, hemos de reiterar que no existe limitación en cuanto a la clase de prueba, y deberá tener por objeto cualesquiera de los efectos o medidas de los art. 102 y 103 CC en materias de ius cogens y sobre las que las partes no tengan libre disposición

b) En el proceso matrimonial contencioso (art. 770.4ª y 774.2 LEC): el art. 770 de aplicación al proceso matrimonial contencioso general, reitera en su regla cuarta la facultad del tribunal de acordar cuantas pruebas de oficio estime necesarias, si bien limita el objeto de la iniciativa de oficio, al disponer que “Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que se desprendan los pronunciamientos sobre medidas que afectan a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiera hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieran suficiente juicio, y, en todo caso, si fueran mayores de doce años.”

Destaca de este precepto que el ámbito de la prueba de oficio queda delimitado, en sentido positivo, pues el tribunal podrá acordar las pruebas necesarias para acreditar

113. Esta solución tiene, no obstante, el inconveniente de que no toda la doctrina admite la posibilidad de que se pue-dan admitir diligencias finales en el acto de la vista del juicio verbal, conforme al art. 435.2 LEC.

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la causa de nulidad, separación o divorcio, así como las medidas que afecten a meno-res o incapaces; y en sentido negativo, pues el tribunal no podrá acordar pruebas de oficio sobre aspectos sujetos al principio dispositivo, como la pensión compensatoria (art. 97 CC), la indemnización por nulidad matrimonial para el cónyuge de buena fe (art. 98 CC), la pensión por alimentos a favor del cónyuge en caso de separación, así como la liquidación del régimen económico matrimonial.114

Por su parte, el art. 774.2 LEC115, que regula las medidas definitivas en el proceso matrimonial contencioso, permite al juez, a falta de acuerdo de las partes, acordar la prueba que estime necesaria, aun cuando limita su objeto “a los hechos que sean relevantes para la decisión de las medidas a adoptar”, lo que constituye, tal y como destaca MONTERO AROCA116, una reiteración de la facultad general reconocida para los procesos no dispositivos (art. 752.1, II LEC) y de la facultad especial reconocida para el proceso matrimonial contencioso (art. 770.4ª, II LEC), lo que obedece a un error conceptual que genera confusión.

c) En el proceso matrimonial consensual (art. 777.4 LEC): la facultad judicial viene recogida en el sentido de que “Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la docu-mentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal con-sidere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador”.

IV. LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA ADMISIÓN DEPRUEBA

Otro de los aspectos en los que se ha visto reforzada la función directiva del juez es el de la admisión de la prueba, es decir, en el acto del tribunal en virtud del cual, previo examen de los requisitos necesarios, determina los medios de prueba que deberán practicarse en el proceso.

La resolución judicial sobre la admisibilidad de la prueba se adopta en el acto de la audiencia previa al juicio, en el juicio ordinario, disponiendo el artículo 429.2 LEC que “Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, el tribunal procederá a señalar la

114. Así, afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ, que en materia de procesos matrimoniales rige una dualidad de principios: a) El principio inquisitivo, en lo relativo al estado civil, menores e incapaces; b) El principio dispositivo y de aportación de parte, para lo que afecta a la adopción de medidas definitivas de carácter patrimonial. AAVV, La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. V, ob.cit., pp. 107.

115. Dispone el precepto que “A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Minis-terio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sea relevantes sobre las medidas a adoptar”.

116. MONTERO AROCA, J., El proceso civil llamado “social” como instrumento de “ justicia” autoritaria, en Revista Actualidad Civil, nº 6, marzo 2004, pp. 615-616.

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fecha del juicio...”, y en el acto de la vista en el juicio verbal, señalando el artículo 443.4 LEC que “...se propondrán las pruebas, y una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles...”.

Con carácter previo a la valoración de cada uno de los supuestos que permiten adoptar al juez la resolución sobre la admisibilidad de la prueba, conviene aclarar la cuestión relativa a si la facultad de control llevada a cabo por el órgano jurisdiccional al admitir o inadmitir las pruebas propuestas pertenece a la categoría de las facultades de dirección formal, o de dirección material. Siguiendo en este punto a MONTERO AROCA117,la distinción se fundamenta en que el reparto de facultades materiales atiende a quién debe aportar los elementos que pueden influir en la decisión que debe adoptar el juez, mientras que las facultades formales atienden a quien corresponderá controlar la regu-laridad formal o técnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento.

En principio, creemos que no plantea dudas que la facultad directiva del juez consis-tente en la admisibilidad o no de los medios de prueba responde a un criterio lógico o formal, vigente con independencia de que el Derecho Procesal atribuya al juez mayores o menores facultades de dirección material, y ello es constatable en la nueva LEC, en la que el juicio sobre la admisibilidad o no de la prueba se lleva a cabo indistintamente en los procesos con objeto dispositivo o no disponible.118

Por tanto, señala ETXEBERRÍA GURIDI119 que las atribuciones formales de dirección “tie-ne un escaso significado a la hora de determinar el papel que va a jugar el órgano juris-diccional en materia probatoria, pues deben existir por igual en un sistema regido por el principio de aportación de parte, que en otro gobernado por el principio de oficialidad”, de lo que se deduce que necesariamente el juicio sobre la admisibilidad probatoria debe incluirse entre las facultades de dirección formal al ser de aplicación en nuestro Derecho Procesal con independencia del tipo de proceso.

No faltan, sin embargo, autores, que consideran que dicha facultad comporta una verdadera participación activa del juez en la práctica de la prueba. CARRERAS LLANSANA120

las califica como “facultades directivas del juez puramente negativas”, ya que sólo le facultan para repeler de oficio las pruebas que, o bien no versan sobre hechos controvertidos, o bien resultan, a su juicio, impertinentes o inútiles. También CORDÓN MORENO121 incluye esta facultad judicial junto con las de dirigir e intervenir en la práctica de las pruebas; para ello entiende el autor que una vez salvaguardado suficientemente el derecho de los particulares y la disposición de éstos sobre aquél “el juez tiene también un deber que cumplir frente a los propios litigantes y frente al Estado, y es el de emitir fallos justos”.

117. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional..., ob.cit., pp. 334 y 339.

118. Así, conforme al artículo 752.1.II LEC el tribunal puede acordar de oficio las pruebas que estime pertinentes en los procesos no dispositivos, pero ello no excluye que se mantenga el juicio sobre la admisibilidad de las pruebas practicadas a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes.

119. ETXEBERRIA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales..., ob.cit., pp. 312.

120.CARRERAS LLANSANA, J., Facultades materiales de dirección, ob.cit., pp. 258-259.

121. CORDÓN MORENO, F., En torno a los poderes de dirección, ob.cit., pp. 808-809.

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En cualquier caso, dicha disquisición puede ser superada a efectos prácticos a partir de la afirmación de TARUFFO122, según la cual “el primer momento en que entra en juego la disciplina jurídica de la prueba es aquél en el que se trata de decidir qué elementos de prueba pueden ser empleados en el proceso; en todos los ordenamientos este pro-blema se resuelve mediante la aplicación combinada de dos criterios: uno, típicamente lógico, es el de la relevancia de la prueba; el otro, típicamente jurídico, es el de la admi-sibilidad”. A ello cabe añadir la consideración de que en íntima relación con la relevancia de la prueba se halla el principio de economía procesal.123

Sentado lo anterior, y partiendo de la base de que la facultad directiva del juez con-sistente en la admisibilidad o no de los medios de prueba responde a un criterio lógico en el que no incide el principio de aportación de parte, al menos formalmente, conviene acudir a la regulación legal. Así, observamos que la LEC de 2000 dedica tres preceptos, los art. 283, 285 y 287 a este tema, los cuales, pese a ostentar una íntima vinculación lógica entre sí, se encuentran sistemáticamente separados unos de otros, incluso en sec-ciones distintas124. Ello debe merecer alguna crítica, en la medida en que, aun hallándose englobados bajo un mismo Capítulo V, que versa “De la prueba: Disposiciones generales”,el legislador ha discriminado en la Sección Primera, bajo la rúbrica “Del objeto, necesidad e iniciativa de la prueba”, y concretamente en el artículo 283, los tres parámetros que deben inspirar el juicio de admisibilidad del órgano jurisdiccional, a saber, pertinencia, utilidad y legalidad, regulando, a continuación, en la Sección Segunda, que reza “De la proposición y admisión”, en el art. 285 la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas, y en el art. 287 la ilicitud de la prueba.

En cualquier caso, tres son los requisitos que inspirarán la resolución del órgano juris-diccional en orden a la admisibilidad de la prueba: la pertinencia, la utilidad y la licitud.

1. La impertinencia

La pertinencia constituye uno de los criterios clásicos –junto a la utilidad– de valora-ción sobre la admisibilidad de la prueba propuesta. Cierto es que el artículo 24.2 CE de 1978 eleva a la categoría de derecho fundamental de las partes en cualquier proceso el de “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”, si bien ello no obsta a que tal derecho no deba ser concebido como absoluto, sino que, al contrario, deba estar condicionado a los requisitos establecidos. Así se ha venido pronunciando el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 22/1990, de 15 de febrero125, en la que parte

122.TARUFFO, M., La prova dei fatti giuridici..., ob.cit., pp. 337-338.

123.Así lo entiende PICÓ I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, ob.cit., pp. 54.

124. En contraposición, el art. 566 de la derogada LEC de 1881 establecía que “Los jueces repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el artículo anterior y todas las demás que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles”, resultando preferible su redacción desde un punto de vista sistemático y de coherencia legal, al regular en un mismo texto la necesidad de que el juez inadmita las pruebas que carezcan de los requisitos establecidos.

125.En el mismo sentido, STC 190/1997, de 10 de noviembre, o 205/1998, de 26 de octubre, que insisten en que tal de-recho fundamental de las partes no comprende la posibilidad de llevar a cabo una “actividad probatoria ilimitada”.

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precisamente de que ese derecho “no se configura en la Constitución de modo absoluto e incondicionado, ni supone desapoderar al juez de su función de enjuiciar la admisibilidad de los medios de prueba propuestos por las partes”.126

Entrando en el examen de la regulación de la pertinencia, hay que poner de relieve que una de las novedades introducidas por el legislador de 2000 es la de proporcionar una breve definición de lo que debe considerarse como tal. Así, dispone el artículo 283.1 LEC que “No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente”.

Compartimos con GARCIMARTÍN MONTERO127 la crítica relativa a que la pertinencia de-be predicarse en todo caso del objeto de prueba pero no del medio concebido como actividad probatoria, de ahí la inadecuación del enunciado o rúbrica del precepto, que, tal y como hemos señalado anteriormente, reza “de la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria”.128

La pertinencia, pues, atiende al hecho que pretende probarse con el medio de prue-ba concreto, y exige que ese hecho tenga relación con el objeto del proceso129 o, por lo menos, con el objeto del debate. Así, serán inadmisibles por impertinentes: a) Los medios de prueba que se dirijan a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en sus escritos de alegación; b) Los medios de prueba que se propongan con el fin de probar hechos que no afectan al posible contenido del fallo de la sentencia, lo que, en términos jurisprudenciales, suele expresarse exigiendo que los hechos objeto de la prue-ba sean “fundamentales, esenciales, influyentes, relevantes”; c) Además, la pertinencia de los medios de prueba ha de ponerse en relación con los hechos cuya verificación no está permitida por la ley, ya que los supuestos de exclusión de hechos de la prueba no son numerosos pero sí complejos.

126.De manera más estricta, aun cabría considerar que en realidad, el primer requisito de la admisibilidad de los me-dios de prueba es el de legalidad, en el sentido de que cada medio de prueba tiene que proponerse y practicarse precisamente en la forma establecida por la ley, con lo que si se propone un medio no admitido no será admisible. Además, debe tenerse en cuenta que la ley no permite, en ocasiones, la utilización de todos los medios de prueba, con lo que si se propone un medio no permitido no será admisible.

127. GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentarios a la LEC..., ob.cit., pp. 1010.

128.No faltan autores, como ETXEBERRÍA GURIDI, que consideran que se ha desaprovechado la oportunidad de abordar de manera exhaustiva la regulación de los requisitos de la prueba distinguiendo los que afectan a su objeto de los que afectan al medio de prueba. Las facultades..., ob.cit., pp. 313.

129. En cuanto a lo que debe entenderse por objeto dela prueba, dispone el artículo 281.1 LEC que “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso”. No obstante, entendemos más correcto señalar que lo que debe probarse son las afirmaciones efectuadas por las partes sobre los hechos, aunque puede admitirse, para simplificar, que normalmente el objeto de la prueba serán hechos, si bien existe alguna excepción referida al Derecho y contenida en el artículo 281.2 LEC, a cuyo tenor “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estu-viesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

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2. La utilidad

En cuanto a la utilidad de los medios probatorios, dispone el artículo 283.2 LEC que “Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razona-bles y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.”

De esta forma, la utilidad como criterio de admisibilidad de la prueba atiende al me-dio en sí mismo, entendido como aquél tipo de actividad procesal que desarrollan las partes con el juez para llevar a este último la necesaria convicción sobre la realidad de las afirmaciones fácticas que se han de fijar a los efectos del proceso.130

Pese a que la jurisprudencia, en ocasiones, ha empleado las palabras utilidad y per-tinencia como sinónimas, consideramos que stricto sensu, la inutilidad de un medio de prueba puede atender a dos tipos de razones:

a) Cuando el medio probatorio no es adecuado para verificar con él las afirmaciones de hecho que pretenden ser probadas por la parte, esto es, cuando el medio es inade-cuado respecto del fin que se persigue.131

b) Cuando el medio de prueba propuesto es superfluo, bien porque se han propuesto dos pruebas iguales con el mismo fin, bien porque el medio de prueba ya se había practicado antes.132

3. La licitud

Uno de los aspectos ciertamente novedosos que plantea la LEC es el relativo a la pre-visión específica de la prueba ilícita en el proceso civil, y a la posibilidad, también expresa-mente prevista, de que la cuestión acerca de la ilicitud pueda ser suscitada de oficio.

Como primera cuestión a destacar, debemos decir que por primera vez una Ley procesal civil regula de forma expresa la ilicitud en la obtención de las pruebas, estable-ciendo en el artículo 287.1 (bajo la rúbrica “Ilicitud de la prueba133”) que “Cuando alguna

130.Según esta concepción, que hacemos nuestra, el medio de prueba no es el testigo, sino la declaración que éste realiza en el proceso, ni el documento, sino su aportación, verificación y examen del mismo, surgiendo, así, la distinción entre fuentes y medios de prueba.

131. Ello sucede, por ejemplo, cuando se propone la prueba de reconocimiento judicial para probar la calidad de los materiales utilizados en la construcción de un edificio y su correspondencia con el proyecto y memoria de la obra, pues para ello se precisa de conocimientos científico-técnicos especializados para llegar a una conclusión, que el juez no poseerá, por lo que parece conveniente que el medio idóneo es la prueba pericial.

132.También son inútiles los medios de prueba que se propongan por las partes para probar hechos no controvertidos. En cuanto a la necesidad de prueba sobre determinados hechos, establece el art. 281.3 y 4 LEC que “Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.”

133. Corresponde a la LEC el mérito de concretar la denominación que corresponde otorgar a los supuestos en que la obtención de la prueba haya originado la vulneración de derechos fundamentales; mérito que, no obstante, viene a empañarse con la mención en el art. 283.3 LEC a que nunca se admitirá como prueba cualquier “actividad prohi-bida por la ley”. Entiende MONTERO AROCA esta alusión en el sentido de que los medios de prueba ha de realizarse de la forma prevista en la ley. Procedimiento probatorio..., ob.cit., pp. 285.

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de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...”.

Siguiendo a MONTERO AROCA134, cabe decir que el tema genérico de la ilicitud de la prueba se ha desarrollado especialmente respecto del proceso penal, pero no debería distinguirse entre las diversas clases de procesos a la hora de establecer las normas ge-nerales, aunque sí, inevitablemente, en las consecuencias prácticas.

Como antecedente de la regulación contenida en el artículo 287, hallamos el artículo 11.1 LOPJ, según el cual “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Obviamente, se ha establecido una conexión entre la expresión “directa o indirectamente” empleada en este último precep-to, y la de “en la obtención u origen” de la ley procesal civil.

Incluso antes de que existiera una norma de derecho positivo, el Tribunal Constitu-cional abordó por primera vez esta cuestión en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, en que afirmó que aun careciendo nuestro ordenamiento de una norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquélla que se hubiera obtenido antiju-rídicamente (en la mencionada fecha no se había promulgado la LOPJ), de la posición preferente que los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico y de su condición de inviolables (art.10.1 CE), se deriva como obligada consecuencia la imposi-bilidad de admitir en un proceso cualquier prueba que haya sido obtenida violando un derecho o una libertad fundamental. Dicha doctrina, posteriormente recogida en el artí-culo 11 LOPJ, dio lugar al denominado “efecto reflejo de la prueba ilícita”, manifestación de la Teoría de los Frutos del Árbol envenenado135, elaborada por la High Court Nor-teamericana, conforme a la cual, si el árbol está envenenado, su fruto necesariamente también debe estarlo; así, la prueba ilícita pudre, contamina o envenena a las derivadas de la misma fuente probatoria.136

Especial mención merece la previsión contenida en el art. 287.1.II, conforme al cual la ilicitud de la prueba “también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal”. Frente al silencio que en torno a esta cuestión sostiene el artículo 11.1 LOPJ, tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en el ámbito pe-nal condicionan literalmente el planteamiento de las cuestiones previas para apreciar la ilicitud probatoria y su correlativa tramitación a la instancia de parte. En cualquier caso, entendemos que si el artículo 11.1 LOPJ no deja al arbitrio del tribunal las consecuencias que debe desprenderse de la ilicitud probatoria, sino que afirma rotundamente que “no surtirán efecto”, constituyendo dicha ineficacia jurídica un supuesto de nulidad absoluta y radical al faltar un presupuesto procesal de naturaleza material, la alegación de su falta

134.MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional II, ob.cit., pp. 265.

135.A la misma se refiere MUÑOZ SABATÉ bajo la denominación “doctrina de la conexión de antijuricidad o prueba derivada o de la fruta del árbol envenenado” en su obra Fundamentos de la prueba judicial civil, ob.cit., pp. 245.

136.Como destaca MONTERO AROCA, J., “la razón de este efecto excluyente de la prueba ilícita que se derive directa o indirectamente de la ilícita, obedece a que ésta es la única forma de asegurar que el acto inicial nulo “no surta ningún efecto” en el proceso. Derecho Jurisdiccional II, ob.cit., pp. 267.

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debe ser estimable de oficio, en la línea establecida en el artículo 240.2 LOPJ para las nulidades de pleno derecho.

Ahora bien, dicha iniciativa de oficio para apreciar la ilicitud de una fuente de prueba que prevé expresamente el artículo 287 LEC, se articula a modo de incidente previo al inicio de la práctica de la prueba, por lo que cabe plantearse la cuestión acerca de si es posible que el juez, ya en el momento final de dictar sentencia, pueda valorar la posible ilicitud de una fuente de prueba con relación a un medio determinado.

Pese a que dicho extremo no se halla resuelto en la legislación positiva, creemos que la respuesta debe ser positiva, pese a que autores como EXTEBERRÍA GURIDI137 o MONTERO

AROCA ponen de relieve que esta solución puede generar dos problemas prácticos: a) La posible indefensión de la parte que ha propuesto y practicado la prueba, y que, sin posibilidad de debatir sobre su licitud, se encuentra con una declaración judicial en la sentencia, en la que se dice que un medio de prueba no surte efecto; b) Aunque el tribu-nal diga en la sentencia que no toma en consideración la prueba ilícita, lo cierto es que la ha conocido y que, aun inconscientemente, puede haber formado en ella su convicción, quedando contaminado.

En este sentido, ETXEBERRÍA GURIDI138 realiza un análisis de la perspectiva en el ámbito penal, indicando que en el procedimiento abreviado, se contempla que la resolución de las cuestiones planteadas, entre ellas la posible vulneración de algún derecho fundamen-tal, se ha de resolver en el mismo acto del juicio. Sin embargo, ha matizado el Tribunal Supremo que dicho trámite no es preclusivo, es decir, que la vulneración de los dere-chos fundamentales podría ser resuelta al iniciarse el juicio o en el momento de dictarse sentencia, si existieran razones objetivas suficientes.139 Por ello entiende el citado autor que pese a que la tramitación del incidente de la ilicitud probatoria cuente con una re-gulación más perfecta en la LEC, el problema indicado para el procedimiento abreviado puede trasladarse al proceso civil. Parece lógico que si el tribunal aprecia en el instante de dictar sentencia la lesión de algún derecho fundamental, así lo resuelva. Cuando por el conocimiento tardío de la ilicitud probatoria sea suscitada la cuestión de oficio o con alegación de las partes con posterioridad al juicio, se ha de dar oportunidad de expurgar dichas pruebas dl proceso. Tal y como se ha expuesto, el problema radica en dar a las partes la posibilidad de ser oídas acerca de la exclusión de una fuente de prueba que ha sido propuesta y admitida en su momento oportuno, ya que, como indica el art. 287.1, II LEC, “se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas que se propongan”. Por este motivo, coincidimos con MUÑOZ SABATÉ140 y ETXEBERRÍA GURIDI en la necesidad de dar audiencia a las partes, incluso aunque se trate de un momento procesal tardío. En cuanto al mecanismo idóneo para la efectiva audiencia de las partes, propone MUÑOZ

137. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 316; MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II , ob.cit., pp. 268.

138.ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 317-318.

139. Así, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995, o de 6 de octubre de 1995.

140.MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, ob.cit., pp. 248-249.

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SABATÉ el previsto en el artículo 286.3 LEC sobre hechos nuevos o de nueva noticia, por aplicación analógica141; mientras que FERNÁNDEZ URZAINQUI142 considera que se puede ar-ticular esta expurgación de conformidad con los art. 225.5º y 227.2, relativos a la nulidad de pleno derecho.

Compartimos, finalmente, la conclusión de ETXEBERRÍA GURIDI143 cuando afirma que el hecho de que la cuestión sobre la ilicitud probatoria haya de resolverse, en principio, en el acto del juicio y antes de que comience la práctica de prueba no significa que con anterioridad, fundamentalmente en la audiencia previa al juicio y en el momento de re-solver sobre la admisión, no pueda el tribunal suscitar la cuestión o anticipar a las partes las dudas sobre la posible ilicitud de la prueba propuesta. Teniendo en cuenta el trámite oral de la audiencia previa, no parece que exista inconveniente en que se produzca un debate al respecto, sin perjuicio del que existirá por imperativo legal en el juicio, pues la parte que vea en peligro por ilicitud la prueba que haya propuesto, estará en el momen-to procesal oportuno para proponer, en caso de que pueda hacerlo, otras pruebas que suplan el vacío que provocará la ilícita.144

V. LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA PRÁCTICA DE LAPRUEBA

Como punto de partida de la cuestión acerca de la función directiva del juez en la práctica de la prueba, resulta útil destacar que incluso los partidarios de una concepción altamente restrictiva del papel del órgano judicial en la fase de proposición, abogan por una participación activa llegado el momento de la práctica de la prueba. Sirva de pa-rangón la afirmación de CARRERAS LLANSANA145, quien manifiesta que la circunstancia de carecer el juez de iniciativa en lo tocante a la proposición de los concretos medios de prueba, no quiere decir que venga luego obligado a presenciar la práctica de la prueba solicitada y admitida como persona inerme y desprovista de toda intervención o facultad directiva, ya que en el momento de practicarse la prueba, el juez no está sometido pasi-vamente ni mucho menos vinculado a las omisiones, errores o actividades fraudulentas, ilícitas o inútiles de las partes.

Posiblemente ello esté en íntima relación con el modelo de juez en el que se inspira la LEC, ya que, como afirma ETXEBERRÍA GURIDI146, la intervención en este fase del periodo

141. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, ob.cit., pp. 248-249. En la misma línea, MORENO CATENA, V., El proceso civil, Vol. III, ob.cit., pp. 2232.

142.FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob.cit., pp. 1340.

143. ETXEBERRIA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 318-319.

144.En el mismo sentido, MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil, ob.cit., pp. 247; DE LA OLIVA SANTOS,A., Derecho procesal civil. El proceso de declaración, ob.cit., pp. 296.

145.CARRERAS LLANSANA, J., Facultades materiales de dirección, ob.cit., pp. 259.

146.ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 322

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probatorio no tiene incidencia en el modelo por el que opta el legislador a la hora de distribuir las facultades probatorias entre el tribunal y las partes147.

En torno al concreto modelo que postula la LEC de 2000, entiende MARTÍN OSTOS148

que existe una línea de continuidad entre la situación actual y la prevista en la deroga-da LEC de 1881, que resultaría, por tanto, heredera de la anterior. Consideramos, no obstante, que de un análisis pormenorizado de la función directiva del juez en cada uno de los medios probatorios, se puede concluir que existe un afianzamiento de la participación activa en la proposición de la prueba, tildando algunos autores su facultad como de “incisiva intervención judicial”149, como tendremos ocasión de comprobar con posterioridad.

Ahora bien, frente a la legislación anterior, en la que existía ya el reconocimiento de “amplias facultades directivas en la práctica de la prueba”, la ley actual aspira a suplir, siquiera sea desde el punto de vista legislativo, una carencia anterior ya denunciada por la doctrina: conseguir que el juez intervenga efectivamente en dicha práctica.150

Siguiendo a ETXEBERRÍA GURIDI151, podemos afirmar que el primer presupuesto para que el juzgador esté en condiciones de ejercer las facultades directivas atribuidas por el legislador es su presencia, es decir, la inmediación judicial concebida en este aspecto, lo cual se ha logrado no sólo imponiéndola de forma inexcusable en la práctica de las prue-bas (art. 137.1 y 289.2 LEC) sino también, y de forma primordial, estableciendo como sanción para el incumplimiento del deber mencionado “la nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales”. Se garantiza, asimismo, el otro aspecto de la inmediación, esto es, que el mismo juez que presencie la prueba sea el que falle el asunto (art. 194.1 LEC). A ello se une el dato de que prima en todo caso la concentración de actuaciones, enten-dida no sólo como unidad de acto en la práctica de las pruebas, sino también como una cualidad predicable de la propia estructura de los juicios ordinario y verbal, lo cual debe contribuir a reforzar el éxito de la oralidad e inmediación en el nuevo proceso civil.

A modo de conclusión, cabe destacar que la efectiva inmediación o presencia judicial no supone, por sí sola, garantía de que los jueces y magistrados vayan a hacer uso de las facultades directivas que tienen atribuidas por la ley, pero, como afirma FERNÁNDEZ

147. Ya hemos indicado en el apartado anterior que un sector doctrinal, entre ellos DIAZ CABIALE entendía, respecto a la drogada LEC, que la mayor parte de las facultades de intervención que otorgaba la Ley respecto de la práctica de la prueba, pertenecían a la categoría de las facultades de dirección formal, por o que deben existir igualmente en un sistema regido por el principio dispositivo o de aportación de parte.

148.MARTÍN OSTOS, J. S., La prueba de oficio en el nuevo proceso civil, ob.cit., pp. 1.

149. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., Aproximación a la nueva regulación de la prueba en el proyecto de LEC, La Ley, 1999, nº 4879, pp. 2.

150.Así, SERRA DOMÍNGUEZ concluyó que es un dato notorio que el juez no hacía uso de las mencionadas facultades, en-tre otras cosas, por faltar la indispensable presencia del titular del órgano jurisdiccional. Liberalización y socialización del proceso civil, ob.cit., pp. 535.

151. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 324-325.

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URZAINQUI152, “sienta la premisa necesaria para que la función directiva de los tribunales sea eficaz.”

Sentado lo anterior, conviene valorar las notas distintivas de la intervención judicial prevista. Siguiendo en este punto a ABEL LLUCH153, resulta que dicha intervención es di-versa, amplia y heterogénea.

En primer lugar, es diversa en la medida en que comprende desde la asunción de de-beres jurídicos, hasta la capacidad de tomar iniciativas probatorias, pasando finalmente por el ejercicio de facultades de dirección material de la práctica de la prueba.154

En segundo lugar, resulta amplia, ya que durante la práctica de la prueba el juez dis-pone de amplios deberes, facultades e iniciativas en orden, entre otros aspectos, a la misma decisión de la práctica de la prueba, al modo de practicar la prueba, o la propia extensión del interrogatorio.

Finalmente, la intervención judicial es heterogénea, pues responde a finalidades dis-tintas: desde la introducción de material probatorio en las actuaciones, hasta el control de la legalidad sobre el juicio de admisión y práctica de la prueba, pasando por la gestión de la práctica de la prueba.

VI. REFERENCIA A LAS FACULTADES DE INTERVENCIÓN DEL JUEZEN LOS DISTINTOS MEDIOS DE PRUEBA

Para comprobar que efectivamente se ha producido un incremento de las facultades directivas del juez en la práctica de los medios de prueba, conviene hacer una breve referencia a cada uno de ellos.

1. Interrogatorio de las partes

La nueva LEC ha introducido grandes novedades en la regulación de este medio de prueba, siendo gráfica la afirmación de LORCA NAVARRETE155 en el sentido de que “este medio de prueba no posee ningún tipo de afinidad conceptual con la derogada confesión judi-cial”. Y es que, más allá del cambio terminológico, subyace una diversidad de contenido, estructura y efectos de la prueba.

152.FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1305.

153.ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria..., ob.cit., pp. 249-250

154.Para el citado autor, esta diversidad se traduce en multiplicidad de expresiones, que unas veces destacan su carác-ter de facultad, otras veces el de poder, y, las más veces, genéricamente el de intervención, considerando que son estas últimas las más acertadas, en la medida en que la intervención judicial puede revestir la naturaleza de una iniciativa probatoria de oficio, de un deber judicial, o de una facultad de dirección material.

155.LORCA NAVARRETE, La prueba de interrogatorio de la partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, 2000.Tomo VI, pp. 2074.

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1.1.Facultad de la ficta confessio

En primer lugar, la LEC concede al juzgador la facultad prevista en el artículo 304 para el supuesto anterior a la práctica del medio de prueba en sí, al establecer que si la parte citada no compareciese al juicio “el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial”.

Un análisis comparativo de la regulación actual con la precedente revela que el art. 304 LEC concede al tribunal una facultad discrecional (“podrá”) de valorar como ficta confessio dicha incomparecencia, frente al modo “apercibimiento de tenerlo por confes-so” con que se recogía en el art. 583 de la derogada normativa.156

También resulta apreciable el aumento de las facultades decisorias del juzgador cuan-do la parte llamada a declarar se negare a hacerlo (art. 307.1 LEC), o cuado las respues-tas que diese el declarante fuesen evasivas o inconcluyentes (art. 307.2 LEC), pues el efecto es idéntico al anterior, ya que el órgano jurisdiccional “puede considerar reconocidos como ciertos los hechos”, en contraposición al tono imperativo del art. 586 de la derogada LEC (“le apercibirá en el acto de tenerle por confeso”).

1.2. Facultades de control sobre la forma y contenido de las preguntas

En relación a las facultades de control del juez sobre la forma y el contenido de las preguntas, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 302 LEC, conforme al cual, las pre-guntas del interrogatorio serán formuladas en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones. En apartado separado del anterior, dispone igualmente dicho precepto que al tribunal corresponde comprobar que las pre-guntas se refieren a hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido y decidir en el acto sobre su admisibilidad. Pese a que la decisión sobre la admisibilidad de las preguntas se contiene sólo en el apartado segundo, ello no implica que estas facultades de control de la admisibilidad no deban extenderse a las del apartado primero, si bien, como recuerda FERNÁNDEZ SEIJO157, las consecuencias serán diferentes según la infracción cometida; así, las que no se refieran a hechos sobre los que se hubiera admitido el inte-rrogatorio, se inadmitirán; si las preguntas no se formulan con claridad o precisión o en sentido afirmativo, se dará a quien las formula la posibilidad de subsanar el defecto; y si contienen valoraciones o calificaciones, estas últimas se tendrán por no realizadas.

1.3. Facultad de solicitud de aclaraciones y adiciones

Otra de las facultades del tribunal que merece especial consideración es la con-tenida en el art. 306 LEC, que distingue dos supuestos distintos. Así, cuando resulta

156.Plantea, además, ETXEBERRÍA GURIDI que la imposición de una multa al incompareciente de conformidad con los artículos 304.I y 292.4 LEC permite dudar de la existencia de una auténtica carga procesal de comparecer, para convertirse en una auténtica obligación. Las facultades..., ob.cit., pp. 327.

157. FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., El proceso civil, Vol.III, ob.cit., pp. 2297-2299.

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preceptiva la intervención del abogado, el tribunal puede interrogar a la parte llamada a declarar “con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones”.

La misma ha merecido, por un sector doctrinal, una valoración en el sentido de que atribuye mayor iniciativa probatoria que el precedente contenido en el art. 586 ALEC, que permitía al juez pedir “explicaciones” frente a las aclaraciones y adiciones actuales, al considerar que la obtención de “adiciones” permite al tribunal formular preguntas nuevas, de contenido diverso a las formuladas por las partes.158

Sin embargo, otros autores159 discrepan, entendiendo que la intervención judicial es complementaria a la del interrogatorio de las partes, y por muy amplia que se pueda concebir dicha facultad, en ningún caso puede sustituir o subsanar la falta de diligencia de las partes al interrogar, por lo que la iniciativa judicial ha de limitarse a formular pregun-tas al objeto meramente de “obtener aclaraciones y adiciones”, pero sobre respuestas dadas a preguntas.160

El segundo supuesto previsto en el art. 306 LEC relativo a la intervención del tribu-nal corresponde a lo recogido en el apartado segundo del mismo precepto, es decir, en aquellos caso en que la intervención de abogado no sea preceptiva. En este caso, son las partes las que recíproca y directamente, aunque con la venia del tribunal, se hacen las preguntas y observaciones que estimen convenientes. Para este supuesto, el precepto se limita a disponer que el tribunal podrá interrogar a la parte llamada a declarar sin ulterior especificación acerca del alcance de sus facultades, ni de la finalidad perseguida con dicho interrogatorio.

En este caso, en opinión de MUÑOZ SABATÉ161, el silencio debe interpretarse como el deseo del legislador de que, en ausencia de letrado, el tribunal no esté constreñido al formular las preguntas al interrogatorio previo efectuado por quienes no se hallan ha-bituados al uso forense. Lo importante es destacar que quienes interpretan el término “adiciones” empleado en el apartado primero en un sentido amplio comprensivo de nuevas preguntas, no ven en este caso particularidad alguna.

2. Interrogatorio de testigos

1. En relación a las facultades judiciales en la práctica de la prueba testifical, pue-de traerse a colación las cuestiones y observaciones formuladas con ocasión de la prueba de interrogatorio de las partes, concretamente en lo relativo a la admisión de

158.En este sentido, GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional II, ob.cit., pp. 286.

159. Véase FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., El proceso civil, Vol. III, ob.cit., pp. 2313.

160.Afirma acertadamente ETXEBERRÍA GURIDI que las dudas surgen porque las partes sí pueden formular “nuevas pre-guntas” que reputen conducentes para determinar los hechos, lo cual hubiera quedado reducido a una cuestión de mera interpretación terminológica si no fuea porque la posibilidad del tribunal de “formular nuevas preguntas” estaba expresamente prevista en el art. 357.1 Anteproyecto LEC, además de las “aclaraciones y adiciones” que permanecen vigentes en la LEC. Las facultades judiciales.., ob.cit., .pp. 330.

161. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, ob.cit., pp. 274.

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las preguntas y los requisitos que han de cumplir éstas en cuanto a su formulación y contenido162; así como a que el tribunal habrá de cuidar que las preguntas formuladas no incorporen valoraciones ni calificaciones. Puede también alegar el testigo que los hechos sobre los que se le pregunta pertenecen a “materia legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto (art. 371.2 LEC), en cuyo caso la normativa faculta a que el tribunal pida de oficio al órgano competente el documento oficial que acredite dicho carácter.

2. Similares son también las previsiones relacionadas con la amplitud con que puede interrogar el tribunal al testigo, ciñéndose a la obtención de aclaraciones y adiciones (art. 372 LEC).

3. Al margen de las expuestas, ampliamente analizadas en relación a la prueba de interrogatorio de parte, contempla la LEC otro tipo de facultades de oficio del tribunal. Así, puede el juzgador limitar el número de testigos cuando habiendo escuchado al menos el testimonio de tres con relación a un hecho discutido considere que con las emitidas ha quedado ya suficientemente ilustrado, obviando las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho (art. 363 LEC). A diferencia del párrafo pri-mero, donde no se limita el número de testigos, sino que se establece una imputación de las costas y de los gastos a la parte correspondiente cuando excedan de tres testigos por cada hecho discutido, el párrafo segundo sí faculta a obviar declaraciones testificales, esto es, pruebas anteriormente declarada pertinentes y útiles.

4. Otra de las previsiones que incide en la materia que nos ocupa es la que faculta al tribunal a acordar de oficio el careo entre testigos cuando éstos incurran en graves contradicciones (art. 373.1 LEC). Aunque no lo contemple expresamente el apartado segundo, la forma en que está redactado (“también podrá”) no plantea dudas consis-tentes acerca de la extensión de la facultad señalada a que el careo se celebre entre las partes y alguno o algunos testigos.

5. La última de las actuaciones judiciales de oficio que prevé con relación a la prue-ba testifical es la contemplada en el art. 381 LEC para aquellos supuestos en que sea pertinente el informe de personas jurídicas y entidades públicas, y a la vista de las res-puestas escritas remitidas por aquéllas al tribunal, o de su negativa u omisión, disponga de oficio que sea acotada al juicio o acto de la vista la persona o personas físicas cuyo testimonio pueda resultar pertinente o útil para aclarar o completar, si fuere oscura o incompleta, la declaración de la persona jurídica o entidad. Por su propia naturaleza, di-cha prueba, al alejarse de la oralidad, inmediación y concentración, lesionaría el principio de contradicción y la efectiva igualdad entre partes, si no fuera porque la LEC articula dos mecanismos correctores. El primero supone la posibilidad concedida a las partes no proponentes de la prueba de informes de alegar lo que consideren conveniente y, en concreto, si desean que se adicionen otros extremos a la petición de declaración escrita o se rectifiquen o se complementen los que hubiera expresado aquel proponente (art.

162.Véase, en este sentido, art. 368 LEC.

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381.2 LEC). Por otra parte, la mera proposición de la prueba de informes no vincula, lógicamente al tribunal, pues éste, además de los juicios ordinarios acerca de la admisi-bilidad de la concreta prueba (pertinencia y utilidad) deberá ponderar si mediante los informes se pretende sustituir la procedencia de otra prueba como la documental (art. 381.4 LEC) o si cabe o es necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que al proceso interese (art. 381.1 LEC).

El segundo mecanismo corrector se halla previsto en el art. 381.3 LEC, que dispone que a la vista de las respuestas escritas, o de la negativa u omisión de éstas, el tribunal podrá disponer de oficio (también a instancia de cualquiera de las partes) que sea citada al juicio o vista la persona o personas físicas cuyo testimonio pueda resultar pertinente o útil para aclarar o completar, si fuere oscura o incompleta, la declaración de la persona jurídica o entidad.

3. Dictamen de peritos

En cuanto a la valoración de las facultades directivas del juez en relación al dictamen de peritos, debemos partir de la configuración que el legislador del 2000 le otorga, en lo que a su naturaleza jurídica se refiere, de medio de prueba163, dando preferencia al dictamen pericial aportado por las partes frente al dictamen elaborado por perito de-signado judicialmente.164

Ello implica, a priori, que las facultades judiciales se verán notablemente reducidas. Analizando el art. 335 LEC, se desprende que en el apartado primero menciona las dos modalidades, esto es, aportación por las partes al proceso del dictamen pericial, o soli-citar que se emita dictamen por peritos designados por el tribunal, si bien dicha solicitud podrá formularse sólo en los casos previstos en la ley, lo cual remite al art. 339 LEC, que contempla que cualquiera de las partes, en el caso de que fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda y la contestación el dictamen pericial, sino que simplemente lo anunciará a los efectos de que se proceda a la designación judicial. Pero, incluso sin hallarse en esa situación, pueden las partes solicitar dicha designación judicial en sus respectivos escritos iniciales si lo consideran conveniente o necesario.

1. El mismo art. 339 en su apartado quinto regula la iniciativa judicial de oficio en la designación de perito, en función de la naturaleza de los intereses afectados, al disponer que el tribunal podrá de oficio designar perito cuando la pericia sea pertinente en pro-

163.Así, establece la Exposición de Motivos que la Ley “se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco del proceso”, en contraposición a lo dispuesto en el Proyecto de los Profe-sores de Derecho Procesal, que se decantó por su carácter de auxiliar del juez, al señalar el art. 485.II que “podrá ser ordenado por el tribunal de oficio o a instancia de parte”.

164.SERRA DOMÍNGUEZ. M., entiende que se regula “como no deseada la designación judicial de peritos”, El dictamen de peritos en la LEC 1/2000, ob.cit., pp. 105, 106 y 117.

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cesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.

No prevé, por tanto, la LEC la posibilidad de designar judicialmente un perito diri-mente en las seguras contradicciones que se producirán entre los varios dictámenes de las partes.165

2. Ahora bien, sí debemos destacar la mayor relevancia de la iniciativa judicial en el supuesto previsto en el art.346 LEC, en el que existiendo un perito designado judicial-mente sea cual fuere dicha modalidad, puede acordar el juez que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o en la vista para comprender y valorar mejor el dicta-men realizado.166

3. Además, el art. 338.2 LEC prevé la posibilidad de que cuando la necesidad o uti-lidad de aportar dictámenes se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del deman-dado en la contestación o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia pueda el juez acordar la presencia de los peritos en el juicio o acto de la vista.167

4. Por último, en el juicio o acto de la vista, el tribunal podrá intervenir formulando preguntas a los peritos y requiriendo de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen, conforme al art. 347.2 LEC.

4. Prueba documental

Como punto de partida para abordar la cuestión relativa a la intervención del tribunal respecto a la prueba documental, debemos atender a la naturaleza jurídica del docu-mento como prueba preconstituida, lo que provoca que la intervención del tribunal se limite básicamente a una actividad de comprobación o verificación del mismo, cuando alguna de las partes haya impugnado su autenticidad.168

En caso de impugnarse la autenticidad de un documento público, el art. 320.2 LEC, prevé que el cotejo o la comprobación de tales documentos con sus originales se prac-tique por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz. Guarda silencio el precepto acerca de la posibilidad de que

165.Ello merece la crítica, entre otros, de SERRA DOMÍNGUEZ, M., que manifiesta la gravedad del problema atendiendo al carácter restrictivo de las diligencias finales, La prueba pericial, pp. 309. En cualquier caso, el Grupo Socialista sí pretendió introducir en el Congreso la enmienda nº 357, que pretendía la reforma del art. 340 del Proyecto a efectos de incorporar la prueba pericial ex officio en todo tipo de procesos.

166.En principio corresponde a las partes proponer la presencia en el juicio o vista de los peritos para la ratificación de sus informes; el precepto mencionado extiende también dicha facultad al juzgador.

167. Siendo las partes quienes asumen la carga de aportar dichos dictámenes, esta medida judicial de oficio debe entenderse como una medida para garantizar la mejor salvaguarda del derecho de defensa, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 426 LEC.

168.PICÓ I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, ob.cit., pp. 275.

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pueda el tribunal por sí mismo acordar el cotejo169. Nosotros entendemos, ante el cam-bio legislativo, que es clara la negativa a dicha posibilidad.170

De ser privado el documento cuya autenticidad se pone en duda, es a las partes a quien corresponde pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto (art. 325.2 LEC). Se procede de forma similar cuando se impugnare la exactitud de una copia reprográfica (art. 334.1 LEC) o de documentos asimilables (art. 334.2 LEC), esto es, cotejándolos con el original, si fuera posible. Corresponde al Secretario Judicial verificar el cotejo, salvo el derecho de las partes a proponer prueba pericial (art. 334.3 LEC).

1. Un supuesto particular de intervención judicial en relación con la prueba documen-tal es el previsto en el art. 327 LEC respecto de los libros de los comerciantes, remitién-dose dicho precepto a lo dispuesto en las leyes mercantiles.171

2. Mención especial merecen también las previsiones acerca del deber de exhibición documental de los art. 328 y ss. LEC, concretamente el distinto tratamiento que se otorga a la negativa injustificada a la exhibición documental entre partes. Así, conforme al art. 329.1 LEC, en caso de negativa injustificada a la exhibición documental, el tribunal “podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado”172; en contraposición, y ello de conformidad con el apartado segundo, puede optar alternativamente el tribunal por requerir la aportación al proceso de los documentos cuya exhibición se solicitó. En torno a la cuestión de las consecuencias en caso de que el requerimiento de aportación no sea atendido, cabe citar a SERRA DOMÍNGUEZ173, quien entiende que nos encontramos ante “un precepto totalmente inútil” si no se completa con una sanción frente a una eventual desobediencia. En cualquier caso, entiende ETXEBERRÍA GURIDI174 que la única posibilidad de dotar de eficacia al requerimiento desde el punto de vista del solicitante de la ex-hibición sería aplicar por analogía lo dispuesto en el art. 261.2ª LEC para las diligencias preliminares, permitiendo la entrada y registro en el lugar en que, según indicios exis-

169. Frente al art. 599 de la derogada LEC, que en su párrafo segundo preveía la posibilidad de que el juez procediera por sí mismo al cotejo en el caso de considerarlo conveniente.

170.Si bien es cierto que la actuación señalada requiere siempre la impugnación de parte, como pone de manifiesto DIAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, Granada, 1996, pp. 22.

171. Dicha remisión afecta fundamentalmente a los art. 31 a 33 del Código de Comercio, si bien cabe destacar la particularidad contenida en la frase segunda del art. 327 LEC, a cuyo tenor, “de manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados”. Para un estudio más amplio, vide ETXEBERRÍA GURIDI, Las facultades..., ob.cit., pp. 334-335.

172.Entiendo que ello implica la presunción de que se trata de una copia exacta de un documento existente y auténtico o de una versión coincidente con el contenido de un documento igualmente existente y auténtico.

173.SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental, “Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la ley 1/2000” (coord.. Alonso Cuevillas), Vol.II, Dijusa, Barcelona, 2000, pp. 253-254.

174. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit. pp. 337

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tentes, pueden hallarse los títulos y documentos cuya exhibición se solicitó como tales diligencias preliminares.175

5. Reconocimiento judicial

El reconocimiento judicial, medio de prueba caracterizado por la percepción directa por el juez de los hechos de la objeto de prueba, sin intermediación alguna, constituye el medio en cuya práctica mayor iniciativa se atribuye al tribunal, ya que, tras determinar la amplitud que ha de tener el reconocimiento, examina lo que ha de ser reconocido, es decir, lleva a cabo tanto la necesaria actividad de percepción sensorial como la de apre-hensión intelectual de los datos que la observación le proporciona.

1. No se hace mención expresa a la necesaria instancia de parte, aunque sí existe una remisión a las disposiciones generales sobre iniciativa probatoria (art. 216 y 282 LEC), por lo que, pese a la reconocida facultad del tribunal de concretar la amplitud del reco-nocimiento, no significa ello que le ampare al mismo el poder acordarlo de oficio si las partes no lo han solicitado.

Las facultades probatorias del órgano judicial se aprecian con motivo de la concreción de lo que ha de ser reconocido, ya que las partes han de expresar los extremos a que quieren que se refiera el reconocimiento judicial, pero todo ello sin perjuicio de la ampli-tud que el tribunal estime que ha de tener dicho reconocimiento (art. 353.2 LEC).

2. Dentro de las facultades atribuidas al tribunal por la LEC en la ejecución del re-conocimiento, se contempla que aquél pueda acordar cualesquiera medidas que sean necesarias para lograr la efectividad del reconocimiento, incluida la de ordenar la entrada en el lugar que deba reconocerse o en que se halle el objeto o la persona que se deba reconocer (art. 354.1 LEC).

3. Además, si lo considera conveniente el tribunal, puede también acordar de oficio oír las observaciones o declaraciones de las personas técnicas o prácticas en la materia en cuya compañía acuden al reconocimiento judicial las partes; en estos casos, se les recibirá previamente juramento o promesa de decir verdad. Si lo considera también conveniente, puede disponer de oficio el Tribunal que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona (art. 356.1 LEC). La concurrencia del reconocimiento judicial y la prueba por testigos o el interrogatorio de las partes queda condicionada, sin embargo, a la instancia de partes (art. 357 LEC).

Lo que sí parece contradecir la auténtica esencia del reconocimiento judicial es la posibilidad legalmente prevista de que la práctica del mismo, cuando se haya de efectuar fuera de la circunscripción del tribunal que conozca del asunto, se lleve a cabo mediante

175.A favor de esta tesis, ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental, La Ley, Madrid, 2000, pp. 126; en contra, SACRISTÁN REPRESA, G., La prueba documental en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial, La prueba, CGPJ, Madrid, 2000, VII, pp. 352.

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la solicitud de auxilio judicial176 (art. 169.2 LEC), siempre que “el tribunal no considere posible o conveniente hacer uso de la facultad que concede esta ley de desplazarse fuera de su circunscripción para practicarlas”.

6. Medios de reproducción de la palabra, sonido y la imagen, y otros instrumentos

Como novedad, incorpora el art. 299 LEC la admisión de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase.

Pese a las diferencias y particularidades entre los instrumentos a que nos referimos y la prueba documental, consideramos177 que hubiera sido preferible otorgar a aquellos la consideración de documentos o de una especie de los mismos.

Tratándose de instrumentos de filmación, grabación y semejantes, el medio de prueba para su incorporación al proceso consistirá en su reproducción ante el tri-bunal (art. 382.1 LEC). A diferencia de lo expresamente previsto para los soportes relativos a palabras, datos, cifras y operaciones (art. 384.1 LEC) no se especifica quién ha de proporcionar el aparato necesario para la reproducción de la imagen y el sonido.

Se dispone también que la parte proponente de esta prueba “podrá” acompañar en aquel momento una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte y que resulten relevantes (art. 382.1 LEC).

De entre las facultades que la LEC concede al tribunal sobre la materia, destaca igualmente la prevista respecto de la documentación de la reproducción. Junto al le-vantamiento de la oportuna acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones aportadas o las pruebas practicadas (art. 383.1.I LEC), se establece que, en tales supuestos, el tribunal puede acordar que se realice una transcripción literal de las palabras y voces filmadas o graba-das, si resulta de relevancia para el caso (art. 383.1.II LEC).

Finalmente, destacar que cuando se trate de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes par el proceso, los examinará el tribunal (art. 384.1 LEC).

176.No obstante, conforme al art. 359 LEC, dicho problema se ve reducido en la medida en que existe el imperativo legal de que se utilicen medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para dejar cons-tancia de lo que sea objeto de reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quien intervenga en él.

177.Opinan de la misma forma ETXEBERRIA GURIDI, J. F., Las facultades..., ob.cit., pp. 361, MONTÓN REDONDO, A., Medios de reproducción de la imagen y el sonido, Cuadernos de derecho judicial, “La prueba”, CGPJ, Madrid, 2000, VII, pp. 541.

LA FUNCIÓN DIRECTIVA DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LA CERTEZA DE LOS HECHOS

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VII. CONCLUSIONES

Primera. La LEC configura un sistema procesal en el que rigen los principios disposi-tivo y de aportación de parte, como se desprende del artículo 216 LEC, por lo que, en materia probatoria, opta por consagrar un sistema híbrido, que, conforme al artículo 282 del citado Cuerpo Legal, otorga la iniciativa probatoria, como regla general, a las partes, si bien establece excepciones en los casos en que la ley así lo determine, dando lugar a un modelo de juez-árbitro que se aleja de la concepción publicista del proceso civil.

Segunda. Un análisis comparativo de las facultades que el legislador de 2000 otorga al juez en la determinación de la certeza de los hechos revela un refuerzo de las mismas respecto a la normativa derogada de 1881 en el ámbito de la proposición, admisión y práctica de la misma; por el contrario, se restringe la facultad de solicitar diligencias com-plementarias de prueba en la fase final del juicio, pues la iniciativa probatoria de oficio en la fase de diligencias finales es excepcional.así como un debilitamiento de la facultad de ordenar diligencias finales.

Tercera. En contraposición, el debilitamiento de la facultad judicial probatoria de acordar las derogadas “diligencias para mejor proveer”, supone una clara restricción, ya que el artículo 435.2 LEC prevé que la iniciativa de oficio para acordar diligencias finales debe ser excepcional, sometida a una pluralidad de requisitos, que, sin duda alguna, com-portan una deficiente comprensión del fundamento de esta institución, que hará que, a la práctica, sean los tribunales los que determinen el concreto alcance de las mismas.

Cuarta. Dentro de la función directiva del juez en la fase de proposición de prueba, el artículo 429.1, II y III LEC, que carece de precedentes en nuestro sistema jurídico, otorga al juzgador una doble facultad, que hemos denominado de advertencia, en el sentido de que le permite indicar la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, y de sugerencia, ya que puede sugerir los medios de prueba que estime apropiados para probar los hechos que pudieran resultar necesitados de la misma. Ahora bien, sostenemos que en modo alguno dicho precepto permite al juez adoptar una prueba de oficio, debido, esencialmente, a la pérdida de imparcialidad que se fraguaría.

Quinta. La mayor amplitud de las facultades judiciales en materia de proposición probatoria radica en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en cuyo seno se articula claramente la iniciativa probatoria de oficio, como se desprende del artículo 752.1, II LEC, y ello porque no rige, en aras a garantizar el interés público, el principio dispositivo y de aportación de parte en toda su extensión. Muestras concretas de la iniciativa ex officio iudicis se hallan también en los artículos 759.1 y .3 LEC para el proceso de incapacitación, 763.3 LEC, para el internamiento involuntario; 767.2 y .4 para los procesos de filiación, y 771.3, 770.4ª y 774.2, 777.4 para los procesos matrimoniales de medidas provisionales, separación y divorcio contenciosos y consen-sual, respectivamente.

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Sexta. La función directiva del juez en la admisión de las pruebas también ostenta se ha reforzado, ya que, no sólo se regula en el artículo 285 LEC la resolución judicial sobre el juicio de admisibilidad, sino que expresamente la Ley prevé los tres criterios que deben determinar éste, cuales son la pertinencia, la utilidad y la legalidad, de las que por primera vez proporciona el legislador una definición; y la licitud, ámbito en el que hallamos una de las mayores novedades al permitir al juez, de oficio, declarar la ilicitud de una prueba.

Séptima. Finalmente, la función directiva del juez en la práctica de la prueba reviste mayores facultades que la predecesora LEC, ya que se otorgan una serie de facultades discrecionales al juzgador de las que podrá hacer uso o no en función de su propio crite-rio. Asimismo, se posibilita una mayor participación activa del juez en la práctica de cada uno de los medios de prueba, lo que puede hallar su fundamento en que, siguiendo este criterio, no se vulnera el principio de aportación de parte, siendo razones de justicia las que aconsejan orientar el papel del juez en esta fase a la búsqueda de la certeza sobre los hechos controvertidos.

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CAPÍTULO V1

LA DISCONFORMIDAD CON LARESOLUCIÓN SOBRE ADMISIÓNO INADMISIÓN DE LOS MEDIOSDE PRUEBA

SUMARIO. I. Introducción. II. El recurso de reposición. 1. Concepto. 2. Presupuestos. 2.1. Presupuestos generales. 2.2.Presupuestos de procedibilidad. 3. Tramitación. 4. Resolución. III. En el juicio verbal: ¿protesta o reposición? 1. Reposición an-tes de la celebración de la vista. 2. Reposición durante la cele-bración de la vista: óbices procesales y resoluciones en materia de prueba. IV. En la segunda instancia. V. En algunos supuestos específicos. 1. El silencio legal frente a la resolución que admite o inadmite una prueba anticipada. 1.1. Prueba anticipada antes de la iniciación del proceso. 1.2. Prueba anticipada durante la trami-tación del proceso. 2. La impugnación de la prueba al amparo del artículo 429, apartado 1º, puntos II y III de la LEC. 3. La reposi-ción frente a la admisión o denegación de una diligencia final. 4. La impugnación frente a la admisión o denegación del careo. VI.Conclusiones. VII. Bibliografía

En este estudio se examina los recursos contra la resolución sobre admisión o inda-misión de los medios de prueba. Se parte de una aproximación al recurso de repo-sición, precisando su concepto, los presupuestos generales de admisibilidad (órgano competente, capacidad y postulación procesal) y de procedibilidad (plazo y cita de disposición infringida). Aborda la controvertida cuestión de la procedencia de reposi-ción o protesta frente a la resolución de admisión de los medios de prueba en el ver-bal, y se inclina por la interposición del recurso de reposición, admisible también en la segunda instancia. A continuación la autora analiza supuestos específicos, y sobre la premisa de la necesidad de interpretar ampliamente el derecho a la tutela judicial, cuando menos en decisiones judiciales en materia probatoria, admite el recurso de reposición en supuestos de silencio legal: resolución sobre admisión o inadmisión de pruebas anticipadas, la acordada al amparo de la normativa del art.429.1, II y III LEC, la acordada en diligencias finales y la que adopta un careo.

Resumen

NURIA FACHAL NOGUER

Juez del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción nº 1 de Cambados

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CAPÍTULO VI

La disconformidad con la resolución sobre admisión o inadmisión de los medios de prueba

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene por objeto resolver, en el marco de la nueva Ley de En-juiciamiento Civil, algunas cuestiones prácticas que pueden suscitarse en el punto de confluencia entre el derecho fundamental a la prueba como mecanismo esencial para obtener una decisión judicial favorable y el derecho a los recursos en el proceso civil como instrumento para “atacar” aquellas resoluciones judiciales que la parte entiende perjudiciales a sus intereses. Así, el derecho a la prueba concede a la parte la facultad de incorporar al proceso (siempre que lo haga en el momento procesal oportuno) aquellos elementos que den apoyo o sustento a su pretensión y que, en definitiva, servirán para formar el convencimiento del juzgador acerca de razonabilidad de aquella pretensión1;por tanto, lo que se persigue por medio de la actividad probatoria es la aportación al proceso de los hechos que el juzgador, al tiempo de resolver sobre la cuestión con-trovertida, tomará como ciertos o inciertos, según haya sido el resultado de la prueba practicada en el seno del proceso2.

La esencialidad del derecho a la prueba, eslabón principal para alcanzar un resultado favorable en aquella decisión judicial que resuelva la litis3, conlleva no sólo que la activi-

1. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil, Parte General, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 199 y ss, precisan como “desde el punto de vista técnico, sólo cabe hablar de prueba como la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad”.

2. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Aranzadi 2004, pp.337, afirma que “en todo proceso de declaración es necesaria, en consecuencia, una actividad para que sean establecidos los hechos como concurrentes o no en la realidad, a los efectos de sustentar la aplicación de las normas jurídicas para el pronunciamiento sobre la pretensión”.

3. FERRER BELTRÁN, J., Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, en Revista Jueces para la Democracia, nº 47, julio 2003, pp.28, analiza en dicho estudio los elementos principales que integran el derecho a la prueba y señala, en primer lugar, el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos en que se funda la pretensión, de manera que “la debida protección de este derecho supone que se imponga a los jueces y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes. Es decir, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotéticamente puedan ser idóneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados”.

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dad probatoria deba revestirse de una serie de garantías en cuanto a su incorporación al proceso y a su práctica en el mismo, sino que también deban articularse mecanismos procesales que faculten a las partes para impugnar las resoluciones dictadas por el juzga-dor que rechacen alguno de los medios de prueba por ellas propuestos. Ciertamente, en el marco del proceso civil nuestro constituyente no incluyó, entre los componentes del derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho al recurso, por lo que se ha dejado a la discrecionalidad del legislador la previsión de recursos en el proceso civil4. Sin embargo, es reiterada la doctrina constitucional que ha exigido del legislador, en caso de que el re-curso llegue efectivamente a preverse en la normativa vigente, que los recursos previstos legalmente se regulen conforme a los principios consagrados en el Texto Constitucional de 19785. Por este motivo, la creación por ministerio de la ley de uno o más recursos en el marco del proceso civil, supone la manifestación expresa de una decisión legislativa al respecto, que deberá adoptarse con pleno respeto de las máximas constitucionales6

(esto es, eficacia real del derecho a la tutela judicial efectiva) y que, en cualquier caso, conlleva que sea el jugador el encargado de valorar la concurrencia de los requisitos le-galmente establecidos para la admisibilidad del recurso. A este respecto, afirma VILLAGÓ-MEZ CEBRIÁN7 que desde 1983 se observan en la doctrina del Tribunal Constitucional dos líneas jurisprudenciales en lo relativo al derecho a acceder a los recursos: una doctrina expansiva, favorable a la admisión de todo recurso previsto siempre que ello fuera posi-ble y una doctrina estricta, que entiende que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es respetado por toda decisión judicial de inadmisión no arbitraria.

A mi modo de ver, el derecho a la tutela judicial exige, al menos cuando se trata de decisiones judiciales en materia probatoria, una interpretación amplia del derecho a los recursos, toda vez que no entra sólo en juego el derecho a un segundo análisis de la cuestión sometida a valoración judicial, sino que se trata de garantizar que la inadmisión de un medio de prueba sólo se producirá en aquellos casos en que dicha inadmisión pueda ser calificada de “legalmente correcta”. Por último, autores como PÉREZ CRUZ

MARTÍN han criticado la configuración que el TC ha dado al derecho a los recursos en el ámbito del proceso civil, ya que “parece que todos los intereses en juego en cualquier litigio, sea éste de naturaleza civil, laboral o administrativo merecen el mismo grado de protección; es más, puede acontecer que el condenado en un proceso penal, cuando

4. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, ob.cit., pp. 405 y 406.

5. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil, Colex 2004, pp.552, hace alusión a la doctrina constitucional que analiza el derecho de acceso a los recursos en el proceso civil, que no nace “ex constitutione” “sino de lo que en cada momento hayan dispuesto las leyes procesales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan (SSTC 140/1985, 37/1988, 9/01/1997, entre otras)”.

6. GARNICA MARTÍN, J. F., en “Las medidas cautelares y los recursos”, recogido en Cuadernos de Derecho Judicial, año 2000, nº X, pp. 354, afirma que el derecho a los recursos en el ámbito civil, desde la óptica constitucional, alude a las condiciones de acceso al recurso y particularmente a su interpretación y aplicación por parte de los tribunales.

7. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., en La nueva LEC. La prueba. Los recursos (Tomo II), CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y MORENO CATENA,V., (coord), Tecnos 2000, pp.110.

LA DISCONFORMIDAD CON LA RESOLUCIÓN SOBRE ADMISIÓN O INADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

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lo fuera por infracciones menores, requiera de un menor grado de protección que los intereses en juego en otros procesos”8.

En definitiva, al margen de la corrección o incorrección de la doctrina constitucional relativa al derecho a los recursos en el proceso civil, lo que parece innegable es que nuestro legislador del 2000 ha establecido una regulación de los medios de impugnación y, en concreto, de los recursos como su alma mater, que debe ser calificada de técnica-mente correcta, desde el reconocimiento genérico del derecho de la parte a recurrir aquellas resoluciones judiciales que entienda perjudiciales, hasta el establecimiento de determinados presupuestos para recurrir (con carácter general, gravamen y plazo), así como de ciertos requisitos a cuya concurrencia se condiciona la admisibilidad del recurso el supuestos concretos (por ejemplo, el artículo 449 de la LEC, referente al derecho a recurrir en casos especiales). Y particularmente en cuestiones probatorias, la parte goza de un amplio abanico de mecanismos legales para atacar las resoluciones judiciales que inadmitan medios de prueba propuestos, todo ello bajo la vigilancia última del Tribunal Constitucional, garante de los derechos y principios constitucionales.

Y es, precisamente, el análisis de estos mecanismos legales destinados a la impugna-ción de resoluciones judiciales en materia probatoria el objeto principal de este estudio: la garantía de la eficaz y real aplicación este derecho al proceso necesita de la existencia de estos dispositivos que habilitan a la parte para poner de nuevo en consideración del juzgador una resolución por él dictada, que inadmite un medio de prueba o cercena, directa o indirectamente, sus facultades probatorias.

1. Precisiones terminológicas

Nuestra doctrina ha diferenciado tradicionalmente el concepto de “medios de impugnación” del concepto más específico de “recurso”, de modo que el segundo sería una especie del primero, el cual se constituiría como el género9. En este senti-do, define ORTELLS RAMOS los medios de impugnación como “los instrumentos lega-les puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad”10, mientras que

8. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A., en “La configuración del derecho a los recursos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Constitución Española de 1978”, recogido en revista Xurídica Galega, Asociación Revista Xurídica Galega, nº 21, cuarto trimestre 1998, pp. 47-63. El citado autor destaca que el fundamento de los medios de impugnación apoya la tesis defendida, ya que si lo que se pretende con los medios de impugnación es la corrección de posibles errores que haya cometido el juzgador, parece razonable que esta posibilidad se articule para cualquier tipo de proceso.

9. GIMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal Civil, Colex 2004, pp. 552, distingue entre el concepto de remedios y recursos, “atendiendo al carácter devolutivo o no del medio de impugnación […] según se trate de impugnar resoluciones ante el mismo órgano judicial que las dictó, con el propósito de remediar anomalías procesales o ante otro jerárquicamente superior, con el propósito de anular una resolución que se estima injusta”.

10. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Aranzadi 2004, pp. 337. Para SOLÉ RIERA, J., en El recurso de apelación civil,Bosch Editor, 1998, pp. 9, la distinción entre los recursos y los medios de impugnación se encuentra en el hecho objetivo de que el recurso se interpone frente a una resolución que no ha producido efecto de cosa juzgada for-

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los recursos podrían ser definidos, en palabras de DÍAZ MÉNDEZ, como “el conjunto de actos a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada resolución judicial puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial autor de la mis-ma, bien por otro superior y ello con la finalidad de aumentar las garantías de justicia de las resoluciones judiciales operando como remedio y medio fiscalizador”11. En definitiva, dentro del concepto más amplio de medios de impugnación se incluyen los recursos, pues aunque ambos persiguen la sustitución de una resolución judicial que entienden perjudicial, el recurso “no va más allá de la simple pretensión de re-forma de una resolución judicial dentro del mismo proceso en que ha sido dictada”12.Así, dentro de los medios de impugnación se incluyen ciertos instrumentos legales que habilitan para la tramitación de un nuevo proceso, en determinados supuestos, una vez que adquirió firmeza la sentencia que a través de ellos se impugna (así su-cede con el proceso de revisión y la rescisión de sentencias firmes a instancia del rebelde), en tanto que los recursos presuponen la falta de firmeza de la resolución impugnada. Presupuesto para la interposición del recurso lo constituye, en determi-nadas ocasiones, la formulación de la protesta, pues la sustitución de la resolución judicial perjudicial para los intereses de la parte, que puede obtenerse por medio de la estimación del recurso interpuesto, exige a quien pretende interponerlo dejar constancia de aquella disconformidad durante el curso del procedimiento, como condición indispensable para la admisibilidad del recurso, una vez que el procedi-miento haya concluido en la instancia. Así sucede, como supuesto paradigmático, con la inadmisión de pruebas en el proceso de instancia (artículo 285 de la LEC), de manera que la parte que entienda perjudicial para sus intereses la adopción de una resolución judicial inadmitiendo un medio de prueba propuesto deberá, en primer lugar, intentar la reposición de la mentada resolución y, en caso en que aquélla sea desestimada, deberá formular la oportuna protesta, a los efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia. En todo caso y sin perjuicio del análisis que de esta cuestión se hará en el punto correspondiente de este estudio, la formulación de la protesta se constituye, en supuestos como el aducido, en auténtico requisito para que el tribunal de apelación pueda entrar a valorar sobre la pertinencia y utilidad de las pruebas que fueron inadmitidas en primera instancia; así lo prevé el artículo 460 de la Ley Procesal, que condiciona la petición (y, en cualquier caso, la admisión) relativa a la práctica de pruebas en segunda instancia, a que “se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista”.

mal, por lo que el proceso no ha terminado, mientras que los medios de impugnación suponen auténticas acciones impugnativas independientes y autónomas.

11. GIMENO SENDRA, V., (Dir.), en colaboración con DÍAZ MÉNDEZ, N., en Proceso Civil Práctico, tomo VI, pp. 12, ed. La Ley, 2001.

12. DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I., (coord.), en LEC 2000, La Ley 2000, pp. 28.

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II. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1. Concepto

A la regulación positiva del recurso de reposición se refieren, tras la entrada en vigor de la LEC de 2000, los artículos 451 a 454 del citado texto legal. La opción tomada por nuestro legislador, a pesar de las enconadas discusiones doctrinales que se centraban en el mantenimiento o supresión de este medio de impugnación, fue la de conservar la reposición como un mecanismo que permitiese al juzgador corregir, en su caso, el cri-terio adoptado en una determinada decisión durante el curso del procedimiento, ya se refiriese tal decisión a cuestiones de tramitación procesal o sustantivas13.

Ciertamente, no han faltado razones, aducidas por nuestra mejor doctrina, que pre-tenden la supresión de los llamados “recursos devolutivos”14: así, el mantenimiento de este tipo de recursos supone, en opinión de SAAVEDRA GALLO, la aparición de una mayor complejidad procesal, con el consiguiente e indudable retraso que ello conlleva15. En contra de esta opinión pueden invocarse una multitud de argumentos que, a mi modo de ver, apoyan la existencia legal de este tipo de recursos; en este sentido, el recurso de reposición se constituye como un medio eficaz para permitir a las partes traer a conoci-miento del juzgador posibles defectos en la tramitación que, por afectar a su derecho de defensa, serían susceptibles que provocar nulidades ulteriores y, en general, este recurso permite “reponer” o corregir aquellas resoluciones adoptadas sin una ponderación de circunstancias que la parte recurrente, mediante la interposición del recurso, entiende que deben ser tenidas en consideración.

La LEC, según lo ya expuesto, mantiene la figura de los “recursos no devolutivos”, mas suprime la distinción existente al amparo de la LEC de 1881, que incluía dentro de dicha categoría al recurso de súplica y recurso de reposición. En la actualidad y con indiferencia de que el órgano judicial cuya resolución se impugna sea órgano individual o colegiado, el recurso a interponer será en todo caso el recurso de reposición, que

13. Para BONET NAVARRO, A., en Los recursos en el proceso civil, ed. Difusa 2001, pp.68, “subjetivamente la necesidad del recurso de reposición surge para las partes cuando el procedimiento es indebidamente sustanciado. La conve-niencia del procedimiento adecuado es provechosa para las dos partes […] Lo que sufre directamente el perjuicio es el propio proceso”. Por otra parte, GARBERÍ LLOBREGAT, en Los procesos civiles, tomo III, pp. 641, ed. Bosch 2001, reconoce que la nueva regulación del recurso en la LEC 2000 supone una ampliación de su ámbito, no sólo a normas procesales, sino también “a la material cuando la infracción jurídica denunciada fuera de esa índole”. A la ampliación del ámbito del recurso de reposición me referiré al tratar los presupuestos del recurso, si bien en este momento considero adecuado apuntar la novedad importante que supone la posibilidad de “reponer” decisiones de índole material.

14. De acuerdo con MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., en Los recursos en el Proceso Civil, ed. Tirant lo Blanch Trata-dos, Valencia 2001, pp. 33 y ss, el elemento determinante para la distinción entre recursos devolutivos y no devo-lutivos, es el que sea el mismo o distinto órgano jurisdiccional que dictó la resolución impugnada el que conozca del mismo.

15. SAAVEDRA GALLO, P., en Comentarios a la nueva LEC, tomo II, pp.2257 y ss., LORCA NAVARRETE, A.M., (Dir.), ed. Lex Nova, 2000

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únicamente se dará contra resoluciones interlocutorias (esto es, providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribunal de orden civil)16.

De acuerdo con las bases sentadas en las líneas anteriores, puede definirse el recur-so de reposición como el recurso no devolutivo previsto legalmente con la finalidad de impugnar resoluciones interlocutorias, cuyo conocimiento se atribuye al mismo órgano judicial que dictó la resolución impugnada y que se encuentra destinado a la rectificación de la mentada resolución, ya sea con el fin de adecuar el procedimiento a los trámites legalmente establecidos o bien pretenda ajustar aquélla a las normas sustantivas vigen-tes.17/18

2. Presupuestos

2.1. Presupuestos generales

Establece el artículo 451 de la LEC que “contra todas las providencias y autos no defi-nitivos dictados por cualquier tribunal civil cabrá recurso de reposición ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida, sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado”. Si-guiendo a BONET NAVARRO19, es preciso diferenciar los presupuestos generales o propios de cualquier acto procesal de parte, de los presupuestos especiales o de procedibilidad del recurso. De este modo, los presupuestos generales para la admisibilidad del recurso de reposición se refieren a la interposición ante el tribunal competente, así como a la capacidad y postulación de la parte recurrente.

En cuanto a la interposición ante el órgano competente, resulta meridiano que el recurso sólo se admitirá a trámite en aquellos supuestos en que su interposición se efec-túe ante el mismo órgano judicial que dictó a resolución impugnada (ex artículo 451 de la LEC)20; en este sentido, debemos recordar que, al tenor del artículo 62 de la LEC, el control de la falta de competencia funcional se realizará de oficio por el propio tribunal:

16. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., ob.cit., pp. 143, señalan, en cuanto a la reconsideración por el tribunal de la decisión adoptada, que “hasta la LEC vigente esa consideración se hacía por medio de los recursos de reposición (contra las resoluciones de órganos unipersonales, los Juzgados) y de súplica (contra resoluciones de órganos colegiados, Secciones y Salas), aunque los dos tenían idéntica naturaleza”.

17. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, entre ellos ASENCIO MELLADO, J. M., pp. 52, al tratar de los recursos no devolutivos y DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I., (Coord), en La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, La Ley 2000, pp. 50 y ss, se trata de un instrumento procesal por el cual la parte litigante pretende la rectificación o revocación de una resolución judicial por el mismo órgano jurisdiccional que la dictó, sustituyéndola por otra que la deje sin efecto.

18. Recuerda DE LA HOZ DE LA ESCALERA, J., en Los recursos en la Nueva LEC, en Revista del Poder Judicial, CGPJ, 2º trimestre del 2000, nº 58, pp. 301, que en la LEC anterior el recurso de reposición era en rigor un medio de im-pugnación para combatir irregularidades procesales, pero con la doctrina del TC perdió tal carácter y pasó a ser un medio de gravamen para combatir irregularidades tanto materiales como procesales.

19. BONET NAVARRO, A., ob.cit., pp.73 y ss.

20.. Para GARBERÍ LLOBREGAT, ob.cit., pp. 641, “precisamente el carácter no devolutivo, junto al breve plazo dispuesto legalmente para su interposición y resolución (de cinco días ambos), es el que hace de este recurso un instrumento procesal escasamente útil a los efectos de obtener una revocación o modificación de un pronunciamiento judicial”.

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debemos tener en cuenta que, por la virtualidad práctica del recurso de reposición (que en la mayor parte de supuestos pretende la subsanación de errores en la tramitación de un procedimiento “vivo”, esto es, en cuyo curso se adoptan resoluciones para dar al mismo el correspondiente impulso procesal), son anecdóticos los casos de interposición del recurso ante órganos incompetentes.

Respecto a los requisitos de capacidad y postulación procesal, únicamente señalar que la parte recurrente impugna por medio de este recurso una resolución adoptada en el seno de un procedimiento, por lo que previamente a la interposición del recurso se habrán efectuado los oportunos controles en cuanto a su capacidad procesal y adecuada postulación en el procedimiento. En consecuencia, el control de capacidad de la parte será el general previsto en los artículos 6 y siguientes de la vigente LEC, mientras que la interposición del recurso a través de Abogado y Procurador será preceptiva cuando lo sea también en el proceso en el que se adoptó la resolución que se impugna21. Cuestión distinta es la referente a la legitimación para la interposición del recurso, la cual debe ser interpretada de modo amplio22, pues cualquiera de las partes en el proceso podrá hacer uso del recurso y no sólo la que haya sido perjudicada por la resolución23, ya que de lo que se trata en definitiva es de evitar nulidades ulteriores que den al traste con la tramitación realizada.

2.2. Presupuestos de procedibilidad

Una vez analizados los presupuestos generales para la interposición del recurso, debe procederse al estudio de los que, estricto sensu, son presupuestos de procedibilidad del mismo. En relación a este punto, la doctrina mayoritaria24 reconduce la admisibilidad del recurso a dos presupuestos que en la actualidad se coligen del dictado del artículo 452 de la LEC y que aluden al plazo para la interposición y la cita de la infracción cometida; como dato previo al análisis de estos requisitos, debe partirse de un análisis somero de las resoluciones que son susceptibles de impugnación por medio de recurso de reposi-ción, ya que en todo caso la prosperabilidad del recurso quedará condicionada a que se hayan impugnado resoluciones que entren en su campo de juego. Al tenor del artículo 451 de la LEC, el ámbito de este recurso no devolutivo queda circunscrito exclusiva-mente a las “providencias y autos no definitivos”, lo que implica que, según lo ya señalado, sólo las resoluciones interlocutorias pueden ser atacadas a través de reposición, con la consiguiente exclusión de los autos definitivos, esto es, aquéllos que ponen fin a las ac-

21.. En relación a la intervención de Abogado y Procurador, afirma BONET NAVARRO, A., ob.cit., pp. 74, que el control de postulación para la interposición del recurso de reposición se realizará con aplicación de lo previsto con carácter general en los artículo 23 y 31 de la LEC, relativos a la intervención en el proceso de estos profesionales.

22.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., en Tratado de juicio verbal, Aranzadi Thomson 2003, pp. 1221 y ss, señalan que “la tramitación defectuosa del procedimiento importa tanto a la parte a quien aparentemente perjudique el trámite o actuación de que se trate como a la contraria (que estará obviamente interesada en evitar cualquier irregularidad que pudiese desembocar en una posterior declaración de nulidad)”.

23.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., ob.cit., pp. 146.

24.. DE LA HOZ DE LA ESCALERA, J., ob.cit., p. 304 y BONET NAVARRO, A., ob.cit., pp. 74.

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tuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria (ex artículo 206, aparatado 2, número 2º, in fine, de la LEC)25. A pesar del tenor literal del artículo 451 de la LEC, ninguna duda cabe acerca de la posibilidad de reponer resolucio-nes que adopten la forma de diligencias de ordenación, las cuales son dictadas por los Secretarios Judiciales con el fin de dar a los autos el curso que la ley establezca (artículo 223 de la LEC) y cuya impugnación se tramitará y resolverá, conforme al artículo 224 de la LEC, de conformidad con lo previsto para el recurso de reposición.

A este respecto debe destacarse que, aún cuando el criterio general mantenido en la LEC es el de la admisibilidad del recurso en caso de impugnación de resoluciones interlocutorias, existen multitud de supuestos en el texto de la Ley que excluyen la posibilidad de recurrir en reposición que, a tenor del artículo 451, serían susceptibles de impugnación por este medio (por ejemplo, así sucede con las resoluciones que habilitan días u horas inhábiles conforme al artículo 131.4 de la LEC o el auto por el que se de-creta la celebración de un acto oral a puerta cerrada, de acuerdo con el artículo 138, apartado 4, de la LEC)26.

Destaca SAAVEDRA GALLO27 la posibilidad prevista en el artículo 210 de la LEC, que permite la impugnación de resoluciones orales por medio de recurso de reposición, por idénticos trámites que las resoluciones escritas. En este sentido, me sumo al parecer crítico con que ha sido acogida esta posibilidad28, para lo cual pueden aducirse varias ra-zones de peso, entre las que destacan al menos dos: la contradicción lógica que supone la eventualidad de una reposición de un acto oral, ya que ello supone ir en contra de la esencia del propio acto y, en segundo lugar, la ausencia de una previsión legal de carácter general que establezca una tramitación también oral para el recurso de reposición (re-cordemos que la única tramitación prevista en la LEC para este recurso es la contenida en los artículos 451 a 454, tramitación que se produce obviamente de forma escrita y

25.. De acuerdo con el artículo 206, apartado 2, número 1, de la LEC “se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto”, mientras que el número 2 del mismo precepto dispone que “se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre la admisión o inadmisión de demanda, reconvención y acumulación de acciones, sobre presupuestos procesales, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones y convenios, anotaciones e inscripciones registrales, medidas cautelares, nulidad o validez de actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales que tengan o no señalada en esta ley tramitación especial”.

26.. GARBERÍ LLOBREGAT, ob.cit., pp. 643 y ss, en las que se citan, entre otros, la irrecurribilidad del auto que acuerda las diligencias preliminares (artículo 285.2 LEC) , el auto por el que se decida la continuación del proceso al decidir de una cuestión incidental (artículo 393.5 LEC) o la providencia por la que se tenga por no preparado un recurso de apelación (artículo 457.5 LEC).

27.. SAAVEDRA GALLO, P., ob.cit., pp. 2260 y ss.

28.. GIMENO SENDRA, V., (Dir.), en colaboración con DÍAZ MÉNDEZ, N., en Proceso Civil Práctico, tomo VI, La Ley 2001, pp. 1-64, “como consecuencia de la introducción tardía (en el dictamen de la Comisión) del principio de oralidad en nuestro proceso civil, junto a la clásica tramitación escrita del recurso de reposición, contempla también la LEC una regulación no exenta de contradicciones, consistente en una tramitación oral común de la reposición verbal de las resoluciones judiciales que puedan recaer en las audiencias, previa y principal, y otra específica, para los actos de inadmisión de prueba”.

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sin que sea posible generalizar la reposición oral que el artículo 285 de la LEC prevé de modo exclusivo para la admisión o inadmisión de medios de prueba).

Para MONTERO AROCA y FLORS MATÍES la única forma de dar sentido a esta norma consiste en entender que en la misma se hace referencia a sentencias y autos definitivos, que pueden ser dictados en todo tipo de procesos, de modo que si la LEC es supleto-ria para otra clase de procesos (penales, sociales o contencioso-administrativos) y “en algunos de ellos pueden dictarse sentencias (no en el civil) y autos definitivos orales, el artículo 210.2 es general, aplicable a estos procesos, en su caso. De este modo hay que entender que la norma no se refiere a las resoluciones orales de ordenación del proce-so, las cuales se documentan en el acta”29.

Pues bien, para el supuesto en que el recurso se hubiera dirigido frente a alguna de las resoluciones anteriores, el artículo 452 de la LEC condiciona su admisibilidad a que se hubiese interpuesto “en el plazo de cinco días, expresándose la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente”. En todo caso, los términos del precepto son categóricos, ya que “si no se cumplieran estos dos requisitos, se inadmitirá, mediante providencia, la reposición, sin ulterior recurso”.

Por tanto, la posibilidad de interponer recurso de reposición queda condicionada a que la impugnación se efectúe dentro del plazo preceptivo de cinco días fijado ex artí-culo 452 de la LEC, el cual se contará “desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la dene-gación de ésta” (así lo prevé el artículo 448, apartado 2º, de la LEC). En consecuencia, debe tenerse en cuenta la trascendencia del plazo fijado ope legis, pues “transcurridos los plazos previstos para recurrir la resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella” (artículo 207, apartado 4º, de la LEC).

Junto al requisito del plazo, establece el artículo 452 de la LEC la necesidad de que la parte recurrente exprese “la infracción en que la resolución hubiera incurrido”. La previsión legal específica, referente a la cita de la infracción presumiblemente cometida, supone un indudable avance en relación al dictado del artículo 377 de la LEC de 1881 que exigía que el recurrente citase “la disposición de esta ley que haya sido infringida”: el tenor de este último precepto suponía la circunscripción del ámbito del recurso, que quedaba acotado a la impugnación de resoluciones procesales adoptadas en el curso del pro-cedimiento. La extraordinaria reducción de la esfera de actuación de la reposición que implicaba la letra del artículo 377 de la LEC anterior provocó la ampliación de su ámbito por vía doctrinal y jurisprudencial.

Así, la doctrina entendió que las normas de índole procesal se contenían no sólo en la LEC, sino que existían multiplicidad de preceptos destinados a ordenar la tramitación del procedimiento que se encontraban en otras normas; ello suponía la viabilidad de la reposición que pretendiese la modificación de una resolución por la que se aplicara

29.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., ob.cit., pp. 149.

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cualquier norma de Derecho Procesal30. Sin embargo, la práctica de los tribunales exigía una mayor ampliación del ámbito del recurso, que habilitase para la impugnación de resoluciones que aplicasen normas de naturaleza sustantiva.

Fue la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional la que vino a corregir el tenor reduccionista del precepto, de modo que en la STC 199/1997, de 24 de noviem-bre31, se hizo eco de aquella reivindicación práctica, suprimiendo la obligación de citar la disposición de la LEC infringida, que hasta entonces se exigía al recurrente según el texto del artículo 377. En la actualidad, la redacción vigente del artículo 452 de la LEC, que reconoce ya expresamente la posibilidad de sustentar la reposición en vulneraciones de Derecho material o sustantivo (al referirse genéricamente a la “infracción en que la resolución hubiera incurrido”), supone la superación legal de las limitaciones que ofrecía el tenor del artículo 377 de la LEC de 1881.

En todo caso, el incumplimiento de los requisitos referentes a la interposición del recurso en plazo y la cita de la infracción cometida supondrá, al amparo del artículo 452 in fine de la LEC, la inadmisión, por medio de providencia, de la reposición “sin ulterior recurso”32.

3. Tramitación

Respecto a la tramitación del recurso, la LEC mantiene una tramitación caracterizada por la nota de la sencillez avocada, evidentemente, a obtener la rápida resolución de la cuestión planteada por medio del recurso y a evitar la causación de dilaciones innecesa-rias que prolonguen en exceso la tramitación del proceso.

A la tramitación del recurso de reposición se refiere el artículo 453 de la LEC, que prevé, para los supuestos de admisión a trámite del recurso, el traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de cinco días efectúen las alegaciones que estimen convenientes y procedan a impugnarlo; en cualquier caso, transcurrido dicho plazo, “háyanse o no presentado los escritos, el tribunal resolverá sin más trámites, me-diante auto, en el plazo de cinco días”. La finalidad de la concesión por el legislador de un plazo de audiencia al resto de las partes intervinientes en el proceso responde a las exigencias del derecho de defensa, en sus dos manifestaciones de audiencia y principio de contradicción. En este sentido, afirma MONTÓN REDONDO que la LEC supone “la adaptación del proceso civil al sistema de la oralidad propiciado por el artículo 120 de la CE, la preservación de los derechos de audiencia y la contradicción como inte-grantes del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE y el intento de

30.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., ob.cit., pp. 158 y ss.

31.. STC 199/1997, de 24 de noviembre, EDJ 1997/8137, f.j. 3º.

32.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, ob.cit., pp.1230, distinguen de los supuestos de inob-servancia de los requisitos de admisibilidad del recurso, aquellos defectos de forma que no afectan a la esencia misma del acto y que, obviamente, no impiden su subsanación dentro de plazo. Se trata p.e. de la falta de firma de abogado o procurador cuando su firma sea necesaria.

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conseguir, en lo posible, que el proceso lo sea efectivamente con todas las garantías”33.En definitiva, de lo que se trata es de garantizar a todas las partes personadas en el proceso la posibilidad de alegar lo que a su derecho convenga y así solicitar la inadmi-sión o desestimación del recurso.

4. Resolución

La resolución del recurso de reposición se realizará, una vez transcurrido el pe-riodo de cinco días concedido para audiencia de las demás partes, mediante auto que, salvo los supuestos en que proceda recurso de queja, será irrecurrible y ello “sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva”.

La principal nota a destacar de la resolución que pone fin al recurso es, sin duda, la de la irrecurribilidad, que supone la imposibilidad de replantear la cuestión anali-zada por reposición a través de un ulterior recurso, si bien esta afirmación debe ser matizada en dos aspectos fundamentales: en primer lugar, la excepción prevista en el propio artículo 454 de la LEC a la regla de la irrecurribilidad, como es la referente a los supuestos en que sea posible interponer recurso de queja y, en segundo lugar, la posibilidad de reiterar la cuestión suscitada en reposición al tiempo de recurrir la resolución definitiva.

Respecto a la primera matización apuntada, únicamente debe señalarse que la pre-paración del recurso de queja exige, ex artículo 495 de la LEC, la previa interposición del recurso de reposición contra el auto recurrido, que en todo caso será aquél por el que se inadmite la tramitación de un recurso de apelación, casación o extraordinario por infracción procesal (artículo 494 de la LEC).

En cuanto a la posibilidad de reproducir la cuestión objeto de reposición en el recurso por el que se impugna la resolución definitiva, afirma DE LA HOZ DE LA ES-CALERA que “se dispone expresamente su irrecurribilidad autónoma, de suerte que contra el auto resolutorio del recurso de reposición no cabe ya apelación, ni siquiera a reproducir junto con la apelación principal, sino que únicamente cabe el reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución defini-tiva. Ese si fuere procedente se refiere, indudablemente, a si la resolución definitiva del proceso de que se trate es recurrible; si lo es, puede reproducirse la cuestión suscitada en reposición; si no lo es, la cuestión habrá quedado definitivamente re-suelta”34.

33.. MONTÓN REDONDO, A., en “El respeto a derechos y garantías constitucionales en la regulación de los actos proc-esales por la LEC 1/2000”, recogido en La aplicación práctica de la LEC de 2000, GÓMEZ COLOMER, J. L., (Dir.), Tirant lo Blanc 2003, pp. 45.

34.. DE LA HOZ DE LA ESCALERA, J., ob.cit., pp. 305 y ss, en el que afirma que la LEC no precisa en qué momento debe reproducirse la cuestión que fue objeto de reposición. Entiende el citado autor que la Ley parece referirse al mo-mento de interposición del recurso, no al de su preparación.

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III. EN EL JUICIO VERBAL: ¿PROTESTA O REPOSICIÓN?

1. Reposición antes de la celebración de la vista

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LEC de 2000, la Ley reserva para el ámbito del juicio verbal aquellos litigios caracterizados por la singular simplicidad de lo controvertido y, en segundo término, por su pequeño interés económico, siempre buscando como principios inspiradores los de oralidad, inmediación y concentración35.Ciertamente, esta simplicidad procedimental a que alude la Exposición de Motivos con-lleva la modulación de las normas generales previstas en la LEC para una multiplicidad de materias, entre las que se incluye la normativa reguladora del recurso de reposición36.

La tramitación sencilla del juicio verbal conlleva que la aplicabilidad práctica de la reposición se vea enormemente reducida, pues serán escasas las resoluciones escritas de carácter procesal que se dicten durante la vida del procedimiento37. Pensemos, como supuesto ejemplificativo, en las previsiones legales que la LEC dedica a las actua-ciones previas a la vista, en casos especiales, contenidas en el artículo 441 del citado Cuerpo Legal.

Sucede así en aquellos supuestos en que, conforme al apartado 2º del artículo citado, el demandante pretende que se resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva: en este caso, “el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inme-diata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista”.

Pues bien, puede suceder que, conforme al precepto reproducido, la parte deman-dada ofrezca caución en una determinada suma de dinero para que se le permita con-tinuar con la ejecución de la obra y que el juzgador, por medio de providencia, acceda a tal solicitud y fije para ello la caución propuesta por el demandado, aún en contra de lo alegado por la parte contraria que ha considerado insuficiente la caución propuesta y ya admitida judicialmente; resulta eficaz a los efectos de una adecuada garantía del derecho de defensa de todos los intervinientes en este proceso (y en particular de los intereses del demandante) que se habilite un mecanismo legal que permita al actor proponer una reconsideración de la cuantía o forma de la caución admitida, para lo cual el recurso de

35.. PEDRAZ PENALVA, E., en “En torno al juicio verbal de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Particular consideración de la demanda y reconvención”, recogido en La aplicación práctica de la LEC, ob.cit., pp. 157 y ss afirma que “Es factible concluir, al menos prima facie, que está previsto el juicio verbal para la sustanciación y decisión de conflictos estimados de escasa complejidad y para los de reducido interés económico”.

36. GUILANYÀ I FOIX, A., en “El juicio verbal en la LEC” recogido en Estudios sobre la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, CGPJ, Centre d´Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, 2003, pp. 154, afirma que el juicio verbal “está diseñado, como el juicio ordinario, para que la inmediatez, la publicidad, la concentración y la oralidad sean realmente efectivas”.

37.. Nótese que son pocas las resoluciones escritas que se adoptarán durante la tramitación del juicio verbal debido, precisamente, a la tramitación especialmente sencilla de que goza este procedimiento.

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reposición se presenta como un medio más que idóneo. A idéntica conclusión puede llegarse en cuanto a la resolución que acuerda o deniega la práctica del reconocimiento judicial, pericial o conjunto.

Lo mismo sucede en el supuesto previsto en el artículo 250, apartado 1º, nº 7, de la LEC que incluye en el marco del juicio verbal 7º, de la LEC los procesos instados por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad que deman-den la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. Para estos casos prevé el artículo 441 de la LEC, como actuación previa a la vista que “el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere”.

Así podría suceder que el demandante, titular de un derecho de servidumbre de paso sobre un terreno ajeno, se vea imposibilitado para ejercitar tal paso (al hallarse éste obstaculizado) y, consiguientemente, para acceder a un terreno de labradío de su propiedad que se encuentra enclavado y tiene como único acceso el camino de paso que hasta entonces usaba pacíficamente; si tal perturbación se realiza en época de co-secha, la imposibilidad de acceder al terreno sembrado provocaría la pérdida total de la cosecha. Podría entonces el juzgador, a instancia del demandante, acordar la retirada temporal de los obstáculos de paso, para garantizar la eficacia de la sentencia que pudie-se recaer a la finalización del proceso y permitir así la recogida de la siembra. A su vez, la parte demandada podría mostrar su oposición a tal resolución, alegando perjuicios derivados de su adopción, si bien entienden MONTERO AROCA y FLORS MATÍES que la opo-sición del demandado se desarrollará ya en la vista, como tema de fondo, mas señalan los autores citados que “sí pareciera que contra el pronunciamiento acordando la o las medidas quepa reposición, pero sólo en aplicación de las normas generales y atendido lo anterior”38. En cualquier caso, parece claro que la efectividad de las medidas quedará condicionada a que la parte actora preste la correspondiente caución, de modo que en caso de que el demandado considere que la cuantía fijada es insuficiente podrá solicitar la reconsidera-ción de la decisión, lo que hará por medio del correspondiente recurso de reposición.

2. Reposición durante la celebración de la vista: óbices procesales y resoluciones en materia de prueba

Si en el juicio ordinario resulta innegable la máxima trascendencia que debe conce-derse al acto del juicio que, conforme al artículo 433 de la LEC, tiene como finalidad la práctica de las pruebas propuestas y admitidas (según el orden preceptuado por el

38.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., en Tratado de juicio verbal, ob.cit., pp. 766, en la que los autores afirman que se trata de auténticas medidas cautelares a las que serán de aplicación los artículos 730 y ss de la LEC, aunque las medidas a las que alude el artículo 441, 3º, de la LEC se refieren a medidas que se adoptan tan pronto se admita la demanda, por lo que parece claro que se hará en el mismo auto de admisión y antes de oír al demandado.

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artículo 299 y siguientes de la LEC) y, una vez practicada la prueba, la formulación de conclusiones sobre los hechos controvertidos, en el juicio verbal la relevancia del acto de la vista es aún mayor, puesto que el carácter predominantemente oral de este proceso implica que, de forma concentrada se conteste a la demanda, se propongan y practiquen las pruebas admitidas y se valore el resultado de las mismas.

En este sentido, establece el artículo 442 de la Ley Procesal que si el demandante no asistiere a la vista y el demandado no alegare un interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte una sentencia sobre el fondo, se le tendrá a aquél por desisti-do en el acto, mientras que si fuera el demandado el que no compareciera al acto de la vista se le declarará en rebeldía y se continuará el acto en su ausencia, sin interrupción del procedimiento. En ambos casos, el juzgador dictará una resolución oral, ya dejando constancia del desistimiento o de la continuación del proceso sin la presencia del actor previa solicitud del demandado en este punto, ya declarando la rebeldía del demandado y ordenando, en consecuencia, que el procedimiento continúe sin su presencia. En los dos últimos casos, la resolución se recogerá en el acta y será susceptible de recurso de reposición.

Salvo el supuesto de incomparecencia del actor que provoca el desistimiento en la demanda interpuesta, en los restantes supuestos aludidos la cuestión planteada no impide la continuación del procedimiento, lo que debe ponerse en conexión con lo establecido por el artículo 443, apartado 2º, de la LEC que se refiere a la posibilidad que se concede al demandado al tiempo de contestar a la demanda, para que formule cuantas alegaciones considere convenientes en relación a la acumulación de acciones que entienda inadmisible, así como a cualquier hecho o circunstancia que pudiera obstar la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia sobre el fondo39.

En cualquiera de los casos en los que se estime alguna de estas excepciones pro-cesales, que impedirían la válida prosecución del proceso, el tribunal dictará una reso-lución oral que se documentará en el acta y que, en caso de oposición de alguna de las partes intervinientes, será susceptible de impugnación40; ahora bien, en la medida en que dicha resolución, que debe adoptar preceptivamente la forma de auto41, po-ne término al proceso incoado, sólo será susceptible de recurso de apelación, nunca de reposición; así ocurriría en aquellos casos en que se estimase por el juzgador la excepción de falta de capacidad o debida representación de una de las partes (salvo que se tratase de un defecto relativo a la falta de acreditación de la representación y

39.. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional II, Tirant lo Blanch 2004, pp. 398, señala que el demandado, antes de contestar a la demanda, opondrá todas las excepciones procesales y materiales que estime oportunas, empezando por las primeras.

40.. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional II, ob.cit., pp. 399, precisa que en caso de estimar el tribunal alguna ex-cepción procesal “el demandante podrá apelar de modo inmediato”.

41.. CABEZAS GARCÍA, J. J., El juicio verbal, Civitas 2002, pp. 82, y MONTERO AROCA y FLORS MATÍES, Tratado de juicio verbal,ob.cit., pp. 1227, señalan que “pronunciada la resolución oral que implique la terminación del proceso, si todas las partes expresan su decisión de no recurrir, el juez declarará en el mismo acto su firmeza. En otro caso deberá procederse a redactar por escrito la resolución que acuerde el sobreseimiento, en forma de auto (artículo 210.2)”.

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hubiese sido subsanado), excepción de litispendencia o cosa juzgada, inadecuación de procedimiento o incluso si el tribunal estimara de oficio la falta de competencia para conocer del asunto controvertido.

En los demás supuestos, esto es, en aquellos casos en que se aleguen excepciones pro-cesales cuya estimación no impida la prosecución del procedimiento y para el caso en que se procediera a su subsanación (por ejemplo, defecto en el modo de proponer la demanda en lo que refiere a la determinación de la pretensión o de las partes o indebida acumu-lación de pretensiones), establece el artículo 443, apartado 3º, de la LEC que el tribunal “resolverá lo que proceda y si manda proseguir el juicio el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga”. Si el juzgador desestimara las excepciones procesales alegadas, ello no habilitará al deman-dado para la interposición de recurso de reposición contra aquella desestimación, sino que únicamente podrá el demandado formular la oportuna protesta a los efectos de impugnar por medio de recurso de apelación la sentencia que ponga fin a la primera instancia42.

Llegados a este punto, debe realizarse un análisis de las cuestiones que, en materia probatoria, pueden suscitarse en el ámbito del juicio verbal. Pues bien, a la práctica sin solución de continuidad de las pruebas propuestas y admitidas alude el artículo 443, apartado 4º, de la LEC, según el cual, en caso de disconformidad sobre los hechos con-trovertidos, “se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente”. Del precepto invocado se deriva una auténtica ma-nifestación de los principios de concentración y oralidad en lo que a la práctica de me-dios de prueba se refiere de modo que, como dispone el artículo 446 del mismo cuerpo legal, “contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en segunda instancia”. Por tanto, la LEC parecería decantarse, en el marco del juicio verbal, por la irrecurribilidad directa de las resoluciones judiciales que decidan sobre materia probatoria, por lo que a la parte perjudicada por la decisión únicamente le quedará la posibilidad de formular protesta y, al tiempo de apelar la resolución que definitivamente recaiga, reproducir nuevamente las cuestiones probatorias inadmitidas por el juez de instancia. Sin embargo, esta so-lución parece entrar en colisión con la solución reflejada en el artículo 285 de la LEC, encuadrado en el capítulo relativo a las disposiciones generales en materia probatoria, que consagra un recurso de reposición oral que se resolverá “en el acto”, por medio del cual las partes podrán “atacar” las resoluciones sobre admisión o inadmisión de prue-bas que consideren perjudiciales a sus intereses43. Al respecto de esta aparente colisión

42.. Esta solución, sin embargo, no ha sido admitida unánimemente por la Doctrina (DE LA HOZ DE LA ESCALERA, J., en Revista del Poder Judicial, ob.cit., pp.303), pues algunos autores se decantan por una solución intermedia, de man-era que cuando menos sí sería admisible una reposición oral, aunque en rigor no fuera necesaria para reproducir la cuestión en segunda instancia.

43.. La misma tramitación, que podemos calificar de “sencilla”, prevé el artículo 287, apartado 2º, de la LEC, para la impugnación de la resolución por la que se admita la práctica de algún medio de prueba cuya obtención u origen se produjo, a juicio de la parte, con violación de derechos fundamentales.

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normativa, han sido varias las opiniones manifestadas por nuestra mejor doctrina: así, algunos autores como MONTERO AROCA y FLORS MATÍES se han decantado por entender que, cuando menos, sería admisible una protesta que implique una suerte de propuesta o petición de reconsideración de la resolución denegatoria44; en cambio, MARIMÓN DURÁ

y CABEZAS GARCÍA entienden que el artículo 446 de la LEC es norma especial para el jui-cio verbal, respecto de la contenida en los artículos 285 y 287 de la LEC, de manera que las resoluciones sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denuncien como obtenidas con violación de derechos fundamentales serían irrecurribles45. Por el contrario, DE LA HOZ DE LA ESCALERA afirma que la resolución que admite o, en su caso, inadmite medios de prueba será susceptible de reposición oral, tanto en el marco del jui-cio ordinario como en el ámbito del juicio verbal, aunque en este último no sea requisito necesario para reproducir la cuestión en el ulterior recurso de apelación46. Por último, autores como GARBERÍ LLOBREGAT y BUITRÓN RAMÍREZ entienden aplicable tanto al ámbito del juicio ordinario como al juicio verbal la tramitación oral del recurso de reposición a la que se refiere el artículo 285, apartado 2º, de la LEC47.

En mi opinión, debe admitirse la posibilidad de interponer recurso de reposición frente a la resolución judicial que inadmite una prueba o aquélla que admite la práctica de un medio de prueba que se denuncie obtenido con violación de derechos fundamen-tales, a pesar del dictado del artículo 446 de la LEC: la razón que permite alcanzar esta conclusión se sustenta en la contradicción real que confronta el tenor de los artículos 445 y 446 de la norma procesal. Mientras que el artículo 446 ya analizado excluye el re-curso de reposición y habilita a las partes exclusivamente para formular protesta frente a la resolución que entiendan perjudicial, el artículo 445 se remite, en materia probatoria, a lo dispuesto en los capítulos V y VI del Título I. Pues bien, el capítulo V del Título I regula las disposiciones generales en materia de prueba e incluye la previsión contenida en el artículo 285, cuyo apartado 2º permite interponer recurso de reposición oral frente a la resolución que admite o inadmite medios de prueba. La contradicción entre los artículos 445 y 446 de la LEC se justifica, a juicio de DÍAZ FUENTES, a un error en la tramitación parlamentaria de la LEC 1/2000, error que “debe resolverse por la solución

44.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., en Tratado de juicio verbal, ob.cit., pp. 1228.

45.. MARIMÓN DURÁ, C., en El Proceso Civil IV, Tirant lo Blanch 2001, epígrafe 707 “Juicio verbal: resoluciones sobre la prueba y recursos”. La citada autor entiende que las resoluciones de prueba en el juicio verbal son irrecurribles, lo que supone una notable divergencia del régimen previsto con carácter general en el artículo 285 de la LEC, que permite el recurso de reposición de resoluciones sobre admisión o inadmisión de pruebas. Para LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, La Ley, 2000, pp. 92 y ss la previsión contenida en el artículo 446 de la LEC supone que frente a la resolución que inadmite una prueba únicamente cabe, en el juicio verbal, protesta, mientras que frente a la que admite una prueba (menos perjudicial que la anterior) cabrá, de acuerdo con la norma general del artículo 285.2, reposición y protesta ulterior. Para CABEZAS GARCÍA, J. J., ob.cit., pp. 84, basta la protesta, por lo que la parte no necesitará argumentar las razones en que fundamenta su disconformidad.

46.. DE LA HOZ DE LA ESCALERA, J., ob.cit., p. 303 y GIMENO SENDRA, V., (dir), en colaboración con DÍAZ MÉNDEZ, N., en Proceso Civil Práctico, La LEY, 2000, tomo VI, pp. 1-64.

47.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., en La prueba civil, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 196.

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más permisiva (in dubio benigniora) y no cabe priorizar el 446 como precepto especial, porque tanto lo es el 445 al dictar su remisión”48.

Lo mismo sucede con la exclusión del recurso de reposición oral en el marco del juicio verbal para impugnar las resoluciones que admiten la práctica de un medio de prueba que se denuncie obtenido con violación de derechos fundamentales (artículo 446 de la LEC), por las razones ya aducidas de aplicación al juicio verbal de las disposi-ciones generales en materia de prueba contenidas en la LEC y, en concreto, del artículo 287, apartado 2º, que regula la reposición de tramitación oral en caso de admisión de la prueba denunciada como “ilícita”, al que se remite el artículo 445 del mismo cuerpo legal; y, a mayor abundamiento, el propio artículo 287, apartado 1º, se refiere a la re-solución de la pretendida ilicitud de alguna de las pruebas, en el acto de la vista y con anterioridad a la práctica de la prueba. Por estos motivos, en palabra de DÍAZ FUENTES,“tendremos que reputar el artículo 446 como letra muerta, un despojo que ocupa un sitio porque nuestros parlamentarios no tienen costumbre de releer sus producciones legislativas”49.

Existe otro argumento favorable a la admisión del recurso de reposición resolución judicial que inadmite una prueba o aquélla que admite la práctica de un medio de prueba que se denuncie obtenido con violación de derechos fundamentales, como es el refe-rente a la interpretación no restrictiva de los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la ausencia de normas prohibitivas específicas exige dotar de vocación extensiva a aquéllos.

IV. EN LA SEGUNDA INSTANCIA

A los efectos de determinar la admisibilidad del recurso de reposición en el ámbito del recurso de apelación, debe partirse del modo en que la nueva LEC articula el recur-so de apelación. De acuerdo con CALAMANDREI el recurso de apelación, en su vertiente más genérica, supone la posibilidad de que la cuestión litigiosa (ya resuelta inicialmente en primera instancia) vuelva a ser resuelta por un órgano de grado superior50. De lo que se trata, pues, es de habilitar un segundo análisis de la cuestión controvertida, por medio de un recurso ordinario, devolutivo, suspensivo y, en ocasiones, subsidiario del recurso de reposición51 que la parte interpone frente a aquellas resoluciones que le son

48.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva LEC, Bosch 2002, pp. 70 y 71, señala que una redacción transaccional del artículo 446 de la LEC (que dio lugar a la redacción actual del precepto) excluía el recurso de reposición y daba acceso directo a la protesta, pero hubo otro cambio que los legisladores no advirtieron y que supuso la redacción del actual artículo 445, “con una diferencia casi imperceptible, pero sustancial, por la que concluyó pronunciando que ‘en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos quinto y sexto del título primero del presente libro’, todo lo que dichos capítulos contienen y, por consiguiente, también el artículo 285, y así los artículo 445 y 446 han venido a ser contradictorios”.

49.. DÍAZ FUENTES, A., ob.cit., pp. 71.

50.. CALAMANDREI, La Cassazione Civile, Opere Giuridice, Vol. VII, 1976, pp. 211 y ss.

51.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., ob.cit., pp. 291 y ss.

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perjudiciales en alguno de sus pronunciamientos52; y dicho segundo estudio de la litis, ahora realizado por un órgano distinto y superior al que dictó la resolución impugnada, deberá llevarse a cabo mediante un nuevo acercamiento valorativo al material probato-rio aportado en primera instancia, el cual sólo será susceptible de ampliación en segunda instancia de manera excepcional y siempre que la novedad en materia probatoria pueda subsumirse en alguno de los supuestos tasados ex lege por el legislador53.

Es en relación a este punto en el que es preciso diferenciar entre la mera aportación de documentos en segunda instancia, de la apertura de un verdadero periodo pro-batorio en el que se procederá a la práctica de las pruebas propuestas en apelación, siempre que éstas se incardinen en alguno de los supuestos mencionados en el artículo 460, apartado 2, de la LEC. Pues bien, en relación a la presentación de documentos en segunda instancia, únicamente debe destacarse que la posibilidad de acompañar docu-mentos al escrito de interposición del recurso de apelación queda reducida a que éstos “se encuentren el alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia”.

En cuanto a la práctica de “pruebas” (medios de prueba) en segunda instancia54, el artículo 460 limita la admisibilidad de la petición a tres supuestos concretos, a los que de-be añadirse la posibilidad que se otorga al demandado involuntario (que por causa que no le fuera imputable no se hubiere personado hasta después del momento procesal fijado para la proposición de prueba) para proponer la práctica de toda la prueba que a su derecho convenga; los tres supuestos en que será admisible la prueba en segunda instancia, se refieren a las pruebas indebidamente denegadas en primera instancia (siem-pre que se hubiera intentado reposición o se hubiese formulado protesta), a las pruebas propuestas y admitidas en primera instancia, que no se hubiesen podido practicar por causa no imputable a la parte que las hubiese propuesto y las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia o antes de dicho término siempre que la parte no hubiese tenido cono-cimiento de los mismos sino con posterioridad (hechos nuevos o de nueva noticia).

La prueba que haya sido propuesta por la parte en el escrito de interposición del re-curso de apelación quedará supeditada, en cuanto a su admisión o inadmisión, al criterio del tribunal conocedor de dicho recurso de apelación, el cual deberá valorar si el medio

52.. HOYA COROMINA, J., El recurso de apelación en la nueva LEC, Aranzadi 2002, pp. 84 y ss, define el recurso de apel-ación, siguiendo a ALMAGRO, como “un medio de impugnación ordinario, devolutivo y eminentemente escrito, con-tra sentencias o resoluciones para las que la ley prevé este medio de impugnación, que constituyen un gravamen o perjuicio para la parte que lo interpone, que se presenta ante el propio órgano judicial que dictó la resolución que se recurre para ante el órgano judicial superior” para que éste resuelva revocando, anulando o confirmando total o parcialmente la resolución recurrida”.

53.. MUÑIZ CALAF, X., La segunda instancia en la nueva LEC, Comares 2002, pp. 294, señala que “no obstante la inter-pretación restrictiva debe aplicarse en sus justos términos, no valorando de forma laxa la concurrencia de los req-uisitos establecidos en la LEC y no admitiendo pruebas cuando falta alguno de dichos requisitos, pero sin incurrir en rigorismos excesivos que impidan a las partes practicar pruebas cuando la Ley les permite hacerlo”.

54.. DÍAZ FUENTES, A., ob.cit., pp. 119, destaca que el artículo 460, apartado 2, se destina a las pruebas a practicar y no meramente a presentar, como sucede en este caso con los documentos.

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de prueba propuesto puede incardinarse en alguno de los supuestos enumerados (y que son los que habilitan para la actividad probatoria en segunda instancia); recordemos que la admisibilidad en segunda instancia de la prueba propuesta no sólo queda condicionada a estos especiales condicionamientos, sino también a la normativa general sobre admi-sión de los medios de prueba, esto es, a los criterios de pertinencia y utilidad de la mis-ma55. Por ello, aunque efectivamente la prueba que la parte pretende introducir ex novo en la segunda instancia pueda reconducirse a alguno de los casos tasados por el artículo 460 de la LEC, deberá además y en todo caso ponderarse conforme a lo preceptuado por los artículos 281 y siguientes de la Norma Procesal.

La resolución en la que el tribunal se pronuncie sobre la admisión o inadmisión de tales medios de prueba se formulará bajo la forma de auto (por imperativo del artículo 206, apartado 2, nº 2º, de la LEC); en cuanto a la posibilidad de impugnar dicha resolu-ción, la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición56, pues aunque nada se prevé de modo expreso en la regulación contenida en la LEC respecto a la segunda instancia, dicha posibilidad legal debe extraerse de lo previsto con carácter general res-pecto a la impugnación de resoluciones judiciales en materia de prueba (artículo 285, apartado 2) y de la propia regulación del recurso de reposición en la nueva LEC (artícu-los 451 y siguientes). En todo caso, si fuera desestimado el recurso de reposición inter-puesto, será posible reiterar la infracción alegada al interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, todo ello con base en el artículo 469.1.3º de la LEC57.

V. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECÍFICOS

1. El silencio legal frente a la resolución que admite o inadmite una prueba anticipada

Frente a la regulación contenida en la LEC de 1881, la nueva LEC dedica a la regu-lación de la prueba anticipada los artículos 293 a 296, lo que supone la articulación de una normativa sistemática referente a la anticipación de pruebas, ausente en la LEC anterior (que sólo contenía algunos preceptos aislados relativos a esta materia). En este sentido, establece el artículo 293 de la norma procesal que “previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante la tramitación del mismo, podrá solicitar la práctica anticipada de algún medio de prueba, cuando exista temor fundado de que por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto”. Por tanto, la LEC prevé

55.. HOYA COROMINA, J., El recurso de apelación en la nueva LEC, Aranzadi 2002, pp. 110.

56.. OROMÍ I VALL-LLLOVERA, S., El recurso de apelación en el proceso civil, Atelier 2002, pp. 235, destaca que “contra el auto desestimatorio del recurso de reposición no se dará recurso alguno. Ahora bien, cuando esto sucede en primera instancia, se exige que la parte formule protesta para que reproducir su petición en apelación(285.2). En la segunda instancia, sin embargo, está ausente un precepto análogo”.

57.. OROMÍ I VALL-LLLOVERA, S., ob.cit., pp. 235, afirma que “se exige, en este caso, haber denunciado en la instancia la infracción procesal (artículo 469.2), denuncia que puede insertarse en el recurso de reposición”.

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expresamente la posibilidad de la práctica de actos de anticipación de prueba pueda realizarse, ya antes de la incoación del proceso (a solicitud, en este caso, de la parte que pretenda incoarlo), ya durante la tramitación del mismo (a instancia de cualquiera de las partes personadas), pero en todo caso la petición deberá fundamentarse en la exis-tencia de “un temor fundado” que genere la creencia de que “por causa de las personas o por el estado de las cosas” (por ejemplo, enfermedad grave de un testigo) tales actos de prueba podrían verse frustrados, en caso de postergar su práctica al momento procesal oportuno58.

A efectos expositivos, voy a diferenciar el tratamiento legal de la prueba anticipada, según se solicite con anterioridad a la tramitación del proceso o una vez que éste su hubiese incoado.

1.1. Prueba anticipada antes de la iniciación del proceso

Según lo apuntado en las líneas anteriores, la solicitud de prueba anticipada puede realizarse antes de la iniciación del proceso, si bien en este caso la solicitud se realizará por la parte que pretenda incoarlo59 y deberá dirigirse al órgano que se considere com-petente para conocer del asunto principal (artículo 293, apartado 2º), exponiendo el solicitante las razones en que sustente su petición (ex artículo 294 de la LEC). Formu-lada la solicitud de prueba anticipada, establece el aparatado 2º del artículo 294, que “si el tribunal estimare fundada la petición, el tribunal accederá a ella, disponiendo, por medio de providencia, que las actuaciones se practiquen cuando se considere necesario, siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista”.

Por tanto, establece la LEC que el tribunal accederá, en su caso, a la solicitud de prueba anticipada, lo que hará mediante una resolución que adoptará la forma de provi-dencia. Esta opción legislativa por una resolución que adopte la forma de providencia es, cuando menos, criticable, en la medida en que la nueva LEC exige con carácter general la forma de auto para las resoluciones judiciales que decidan “sobre admisión o inadmisión de prueba” (artículo 206, apartado 2º, nº 2), con la consiguiente y preceptiva motivación de la resolución que decida sobre cuestiones probatorias; de este modo, la emisión de una simple providencia que decida la admisión de una petición de prueba anticipada supondrá que la resolución que decida sobre esta cuestión de indudable relevancia no deba incluir ni tan sólo una mínima motivación (artículo 208 de la LEC), lo que supone, a juicio de DÍAZ FUENTES, “una grave incoherencia, porque no hemos hecho más que

58.. MONTERO AROCA, J., en La prueba en el proceso civil, Civitas 2002, pp. 155, señala que “se trata, no de asegurar la fuente, sino de practicar el medio, para lo cual, naturalmente, ese medio debe cumplir los requisitos propios de toda prueba (legalidad, pertinencia y utilidad, aparte de la licitud)”.

59.. Afirma DÍAZ FUENTES, A., en La prueba en la nueva LEC, Bosch 2002, pp. 99 y 100, que la privación al futuro deman-dado de la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas anticipadas podrá generar indefensión. Evidentemente, la negación absoluta de esta posibilidad legal podría ser tachada de inconstitucional, si bien debemos pensar en la escasa repercusión práctica de la falta de mención del futuro demandado en el texto del artículo 293, apartado 1º, pues en un altísimo porcentaje de ocasiones la petición se formulará por el futuro demandante y parece difícil pensar que toda persona prepare ulteriores pleitos que, en el momento de solicitar la anticipación de pruebas, no han sido siquiera iniciados.

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conocer la necesidad de exposición razonada (art. 294.1) por parte del peticionario y ya inmediatamente se descarga al tribunal de todo esfuerzo explicativo”60.

Ahora bien, ¿es posible recurrir la providencia que acuerda la práctica de la prueba anticipada, cuando se accede a la petición de parte antes de la iniciación del proceso? Debe destacarse el olvido del Legislador en este punto, toda vez que el epígrafe del artículo 294 lleva por rúbrica “proposición de prueba anticipada, admisión, tiempo y recur-sos”, por lo que parece que fue un descuido al tiempo de redacción del precepto el que provocó que no se haga especial referencia a los mismos.

Para responder a la cuestión relativa a la posible impugnación de la mentada provi-dencia, debemos partir de lo preceptuado por el artículo 295.1 de la LEC, el cual exige al peticionario que indique las personas a las que se propone demandar en su día, lo que deberá hacer una vez que se haya dictado la providencia que accede a la petición de anticipación de prueba y a los solos efectos de permitir a los futuros demandados “tener en la práctica de la actuación probatoria la intervención que la ley autorice según el medio de prueba de que se trate”. Parece que la Ley únicamente está pensando en la posibilidad de que los futuros demandados puedan participar y supervisar la práctica de la prueba anticipada, ya que ninguna de las partes se ha personado en proceso alguno porque, simplemente, éste no existe.

Si bien es cierto que en el momento en que se dicta la providencia que accede a la práctica de la prueba anticipada no existe procedimiento, ni técnicamente “partes proce-sales”, debe admitirse la posibilidad legal de que las personas relacionadas como futuros demandados impugnen, por medio de un recurso de reposición, la providencia dictada61;en cualquier caso, la participación del futuro demandado supondría, por aplicación de las normas generales de postulación y defensa, la personación de aquél y la derogación del plazo para la interposición del recurso de reposición, en la medida en que no existe una previa notificación del auto. La solución que se sostiene favorece el respeto total de las facultades de defensa de todos los intervinientes y, al tiempo, en ningún modo dilata la práctica de la prueba anticipada (lo que podría, si así fuera, frustrar su finalidad, pues nos hallamos ante una medida “de carácter urgente”), ya que el recurso de reposición no suspende el curso de las actuaciones (el artículo 451 habla de que, aún cuando se reponga la resolución dictada, “se llevará a efecto lo acordado”).

Por lo que respecta a la denegación de la petición de práctica de una prueba an-ticipadamente, parece que en este supuesto, a falta de una previsión específica en los artículos 293 y siguientes de la LEC, la resolución judicial que así lo disponga deberá adoptar la forma de auto62 (por aplicación de la norma general del artículo 206.2.2º), el cual será susceptible de recurso de reposición por idénticas razones a las ya aducidas en

60.. DÍAZ FUENTES, A., ob.cit., pp. 98.

61. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la LEC, Aranzadi 2002, pp.179, afirma que ante el olvido del Legislador “habrá que aplicar las normas generales entendiendo que cabrá recurso de reposición siempre”.

62. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., en La prueba en la LEC, Aranzadi 2002, pp.179.

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el supuesto de providencia de admisión y dicho recurso se tramitará según la normativa general de los artículos 451 y ss de la LEC63.

1.2. Prueba anticipada durante la tramitación del proceso

Más sencillas se presentan las actuaciones en aquellos casos en que el procedimiento judicial ya se ha incoado, puesto que para este supuesto la LEC habilita a cualquiera de las partes para solicitar la práctica anticipada de un medio de prueba. En este caso, la solicitud se dirigirá al órgano que esté conociendo del asunto (artículo 293. 2, in fine) y, al igual que sucedía en el caso de petición formulada con anterioridad a la incoación del proceso, el solicitante (ahora sí, demandante o demandado) deberá exponer las razones en que apoye su petición.

En cuanto a la resolución judicial que acceda a la petición de práctica de prueba anticipada, deberá adoptar también la forma de providencia (artículo 294.2), si bien en relación al modo de impugnación de la mencionada providencia es preciso diferenciar según la petición se realice antes del acto de la audiencia previa (en el juicio ordinario) o bien se efectúe en dicho acto. En el caso de que la solicitud se formule por la parte in-teresada con anterioridad a la celebración del acto de la audiencia previa, la providencia que acuerda la prueba anticipada será susceptible de recurso de reposición interpuesto por la parte que se entienda perjudicada por la decisión y la tramitación del recurso será la ordinaria o escrita de los artículos 451 y siguientes de la LEC.

Sin embargo, a mi juicio, en aquellos supuestos en que se formule la solicitud en la audiencia previa y recaiga una resolución oral, la impugnación se realizará asimismo me-diante el recurso de reposición64, pero en este caso habrá de seguirse la tramitación oral a la que alude el artículo 285 de la LEC, de manera que si el recurso fuera desestimado la parte perjudicada deberá formular protesta a los efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia. La entrada en juego de esta reposición oral se justifica en la naturaleza o fondo que presenta la resolución impugnada, pues se trata en todo caso de una reso-lución sobre admisión o inadmisión de pruebas y por ello se sujeta a este procedimiento oral y simplificado de impugnación previsto en el artículo 285 de la LEC.

Si la resolución dictada fuese denegatoria, deberá adoptar, ante el silencio legal, la forma de auto, tramitándose la impugnación de esta resolución a través del recurso de reposición de tramitación ordinaria (artículos 451 y ss de la LEC)65.

63. LÓPEZ SIMÓ, F., ob.cit., pp. 130, destaca que el rótulo del artículo 294 alude a recursos y “sin embargo, nada se dice en el texto del artículo. Ante tal descuido del legislador hay que acudir al régimen general del artículo 285.2, de manera que, aplicando dicho régimen, contra esa resolución (que, según el texto del artículo 206.2, regla 2ª, debe hacerse por auto) solamente cabrá recurso de reposición, y si se desestimara podrá formularse protesta a efectos de la segunda instancia”.

64. En el caso en que la petición se realice en el acto de la audiencia previa, quiebra la exigencia de que la prueba anticipada se adopte por medio de providencia, de manera que la solicitud se efectuará oralmente en la audiencia y deberá recaer también la correspondiente resolución oral de admisión o inadmisión.

65. MONTERO AROCA, J., en Derecho Jurisdiccional II, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 280, destaca que nada dice la LEC acerca “qué deberá hacerse si el tribunal deniega la petición, sobre todo respecto a los recursos. En principio la dene-

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En todo caso, resultan de plena aplicabilidad al ámbito del juicio verbal los artículos de la LEC referentes tanto a la anticipación de medios de prueba como a las medidas de aseguramiento de pruebas, de modo que la denegación por el juzgador de la adop-ción de tales medidas de aseguramiento debe conllevar la posibilidad de que la parte perjudicada por esta decisión pueda impugnar la misma por medio de reposición. Así, de acuerdo con el artículo 297 de la LEC antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de las partes durante la tramitación del mismo po-drá pedir del tribunal la adopción de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, con acontecimientos naturales o por conductas humanas, que puedan destruir o alterar objetos naturales o estados de cosas, resulte en su momento imposible practicar prue-bas relevantes o incluso carezca de sentido proponerla; la decisión judicial por la que se acuerde la práctica de medidas de aseguramiento adoptará, ex artículo 297 de la LEC, la forma de providencia y aunque la LEC no contiene previsión legal alguna acerca de la impugnabilidad de tal resolución, la posibilidad de “reponer” aquélla se colige, según lo ya expuesto, de las reglas generales contenidas en la LEC sobre proposición de prueba.

2. La impugnación de la prueba acordada al amparo del artículo 429,apartado 1º, puntos II y III de la LEC

El artículo 429 de la LEC es, sin duda, uno de los preceptos más polémicos de la nue-va Ley Procesal66. Así, junto a las diligencias finales de oficio del artículo 435, apartado 2º67, las facultades de supervisión probatoria concedidas al juzgador ex artículo 429.1 II y III constituyen las dos excepciones más destacables al principio de aportación de parte68

(hecha la salvedad, evidentemente, de los llamados “procesos no dispositivos”). A tenor del artículo 429.1 II “cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afec-tados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”, lo cual supone que el juzgador, una vez

gación debe hacerse por auto, contra el que cabrá reposición y apelación, aunque sea muy dudosa la utilidad de estos recursos”.

66. Recuerda ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., ob.cit., pp. 268 y ss, que el precepto tiene su origen en el debate parlamentario pues ni el Anteproyecto ni el Proyecto de la LEC hacían alusión a un precepto de contenido similar. Se trata del “precepto estrella” que condensa el dilema y busca el equilibrio entre los dos modelos contrapuestos de distribu-ción de facultades en materia de iniciativa probatoria entre las partes y el órgano judicial.

67. A este respecto, no debemos olvidar que, como posteriormente analizaré en el epígrafe dedicado a las diligencias finales, la posibilidad de acordar ex oficcio iudicis aquellas diligencias se ha visto enormemente mermada en la nueva LEC ya que, a diferencia de lo que sucedía con las antiguas diligencias para mejor proveer, la adopción de las diligencias finales queda supeditada a una multiplicidad de requisitos que difícilmente concurrirán en un único supuesto real.

68. Afirma CALAMANDREI, en Derecho Procesal Civil, Colección Clásicos del Derecho, Ed. Pedagógica Iberoamericana 1996, pp. 81 y ss, que la otra cara del principio de aportación de parte, el principio dispositivo, se refiere a la “de-limitación del thema dedicendum” y a la búsqueda de los medios de investigación necesarios para la decisión.

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analizada la proposición de prueba realizada por las partes, entrará a valorar apriorísti-camente la suficiencia o insuficiencia del elenco de pruebas propuestas y, para el caso en que entienda insuficiente la mentada proposición, podrá indicar aquellos actos de prueba que a su juicio serían convenientes para acreditar los hechos controvertidos69.

Parece que el precepto introduce una quiebra radical con las reglas de la carga de la prueba (“onus probandi”)70 consagrados en el artículo 217 de la LEC, cuyos apartados 2º y 3º, se encuentran, de acuerdo con DÍAZ FUENTES, relacionados entre sí y parecen “consagrar la doctrina tradicional que atribuía al actor la demostración de los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama y al demandado, los impeditivos, extintivos o enervatorios”71. Sin perjuicio de las matizaciones que ha sufrido la aplicación en puridad de esta doctrina tradicional (exclusión de la probatio diabolica, principio de facilidad probatoria), el artículo 429 supone la concesión al juzgador de la facultad de proponer de oficio medios de prueba, siempre que fuese indispensable para el esclare-cimiento de la cuestión controvertida72.

Múltiples han sido las críticas de la doctrina en cuanto a la introducción del precepto en el texto de la Ley y también múltiples han sido las interpretaciones que del mismo se han realizado73. Manifiesta ETXEBERRÍA GURIDI que la doctrina mayoritaria ha considerado que las facultades concedidas al juzgador no sobrepasan la mera advertencia o sugeren-cia que las partes pueden atender o no, según lo consideren oportuno74. Por tanto, el juzgador ponderará la prueba que propongan las partes en el acto de la audiencia previa (en el juicio ordinario) o bien al inicio del acto de la vista (en el juicio verbal, al que resul-ta de aplicación el precepto analizado, según la remisión contenida en el artículo 443.4 II) y en aquellos supuestos en que considere que la proposición de las partes es insuficiente

69. LÓPEZ SIMÓ, F., ob.cit., pp. 84, entiende que el precepto debe ser interpretado en sus términos estrictos y que por ello no concede al juzgador más facultades que las mencionadas, esto es, poner de manifiesto a las partes la insuficiencia de las pruebas propuestas e indicar, en su caso, las pruebas que considere necesarias para remediar la insuficiencia. En rigor, pues, no se otorga al juzgador iniciativa probatoria alguna.

70. MONTERO AROCA, J., en La prueba en el proceso civil, ob.cit., pp. 77, afirma que “corresponde a la esencia del proceso civil el que sobre las partes recaiga la carga de aportar los hechos al proceso […] Si el juez pudiera hacer estas afirmaciones se estaría alterando toda la concepción de lo que es el proceso civil”.

71.. DÍAZ FUENTES, A., ob.cit., pp. 25.

72.. GIMENO SENDRA, V., en “Observaciones al Proyecto de LEC desde el Derecho Procesal europeo” en Diario La Ley nº 4734, febrero de 1999.

73.. ABEL LLUCH, X., en ”La iniciativa probatoria del Juez civil. A propósito de un caso”, recogido en Los poderes del Juez civil en materia probatoria, JM Bosch Editor, 2003, pp. 146, afirma que no es posible configurar el artículo 429. 1 de la LEC en términos de la imposición de un deber al juzgador, sino que debe entenderse como la concesión a aquél de una facultad, “pues al juzgador no puede imponérsele el deber de controlar la suficiencia de la prueba propuesta por las partes”. En cualquier caso, entiende el citado autor que si se configurase como un deber, éste sería inexigible, pues equivaldría a imponer al juez el deber de adivinar el resultado de las pruebas propuestas. Sin embargo, para PICÓ I JUNOY, en ”La iniciativa probatoria del Juez civil. A propósito de un caso”, ob.bit., pp. 160, “nos encontramos ante un auténtico deber, en función del cual el juez ha de advertir a las partes la insuficiencia de las pruebas propuestas para el esclarecimiento de los hechos litigiosos”.

74.. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., ob.cit., pp. 274, afirma que se trata de meras facultades de advertencia y sugerencia, pero no significa que el juzgador pueda sustituir con su actividad a la de las partes.

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para acreditar los hechos objeto de la litis “sugerirá” a las partes las pruebas que repute conducentes al esclarecimiento de los hechos75.

Hecha esta sugerencia76, establece el artículo 429.1 III de la LEC que “en el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal”. A la vista de las “sugerencias de prue-ba” del tribunal77, las partes se encuentran facultadas para modificar sus proposiciones de prueba y así atender la sugerencia de aquél, lo que sin duda harán en la mayor parte de ocasiones78, pues a las partes resultará obvio que la prosperabilidad de sus respec-tivas pretensiones quedará condicionada (con una alta probabilidad) a la práctica de las pruebas sugeridas; de este modo, en caso de que no sean propuestas o practicadas, la resolución judicial que decida sobre el fondo aducirá probablemente la falta de prueba de los hechos fundamento de la pretensión, aún cuando será también posible que la prueba “sugerida” por el juzgador, una vez practicada, no aporte ningún elemento deci-sivo respecto al hecho que se estimaba afectado de la insuficiencia probatoria.

Nada establece la Ley en relación a la posibilidad de impugnar la resolución judicial que acuerde la modificación de las proposiciones de prueba de las partes, a la vista de las sugerencias efectuadas por el tribunal; en cualquier caso, debe precisarse que la mera indicación de insuficiencia probatoria, por sí sola y en cuanto manifestación –así lo dice literalmente el artículo 429.I, II–, que no resolución, no es susceptible de recurso alguno, por lo que el recurso se dará únicamente si las partes deciden modificar sus proposicio-nes de prueba. En mi opinión, deberá estarse en este caso a la normativa general sobre impugnación de las resoluciones que decidan sobre la admisión o inadmisión de pruebas y, en concreto, a lo dispuesto en el artículo 285 de la LEC. De acuerdo con el precepto mencionado, la impugnación de la resolución sobre la admisión de pruebas propuestas se realizará por medio de recurso de reposición que se tramitará de modo oral (artículo 285, apartado 2º) y si fuese desestimado la parte perjudicada podrá formular protesta

75. A este respecto, HERNÁNDEZ REDONDO, J. A., en “Artículo 429.I.II de la LEC: ¿Es el momento adecuado para que el juez valore la insuficiencia probatoria?”, en Problemas actuales de la prueba civil, ob.cit, pp. 307, afirma que esta sugerencia del juzgador no va a prejuzgar el fallo, ya que únicamente supone el desarrollo de las facultades del órgano judicial de valorar la insuficiencia de los medios probatorios propuestos.

76. Según lo ya dicho, nuestra doctrina mayoritaria califica como mera sugerencia de prueba a la facultad concedida al juzgador el artículo 429.1 II. Así lo califican, por ejemplo, BUITRÓN RAMÍREZ, G., y GARBERÍ LLOBREGAT, J., en La prueba civil, ob.cit., pp. 122.

77. Para RÍOS LÓPEZ, Y., en “¿Puede el Juez, al amparo del artículo 429.I, II de la LEC proponer una fuente de prueba distinta de la ya propuesta por las partes? ¿Es necesario que la prueba propuesta conste nominatim en los autos, o basta que se desprenda de los mismos?” recogido en Problemas actuales de la prueba civil, ob.cit., pp. 334, “no puede ignorarse, salvo los supuestos claramente evidentes de insuficiencia probatoria, la gran dificultad a que se enfrenta el tribunal a la hora de formarse un juicio provisional acerca de la insuficiencia de las pruebas propuestas por las partes: le corresponde pronosticar, antes de su práctica, el resultado probatorio a que conducirá respecto de los hechos contro-vertidos aquella propuesta”.

78.. Para ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob.cit., pp. 286 “resulta ingenuo pensar que las partes, fundamentalmente la que pueda resultar perjudicada por la insuficiencia probatoria no atenderán la indicación formulada por quien, tras la celebración del juicio ha de resolver sobre el fondo de la cuestión con evidente riesgo de que las pretensiones o excepciones sean desestimadas”.

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a efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia. A idéntica conclusión debe llegarse en el ámbito del juicio verbal, puesto que el artículo 285 resulta de plena apli-cación en el mismo (según la remisión contenida en el artículo 445), de acuerdo con los razonamientos expuestos en las páginas anteriores y a pesar de lo dispuesto en el artículo 446 de la LEC, según lo que ya se expuso en el capítulo dedicado a los recursos en el ámbito del juicio verbal.

3. La reposición frente a la admisión o denegación de una diligencia final

Una de las novedades conceptuales introducidas por la nueva LEC es la relativa a la creación normativa de la figura de las “diligencias finales”, cuya regulación se contiene en los artículos 435 y 436 de la LEC. Estas diligencias finales, con un antecedente legal (aunque operando sobre presupuestos diversos) en las antiguas “diligencias para mejor proveer” reguladas en la anterior LEC de 188179, suponen el último eslabón para la prác-tica de medios de prueba en la primera instancia, una vez que el periodo probatorio ya ha concluido (pues se ha procedido a la celebración del acto del juicio, en el que se han practicado las pruebas admitidas)80 y siempre que la prueba a practicar como diligencia final se pueda encuadrar en alguno de los supuestos previstos ex artículo 435 de la LEC. De acuerdo con ABEL LLUCH “de la potestad discrecional del juez para acordar pruebas complementarias en la fase final del juicio se ha pasado a un nuevo régimen en el que la diligencia final debe ser solicitada, como regla general, a instancia de parte y en unos supuestos tasados (artículo 435.1). El juez sólo puede acordar diligencias finales de oficio excepcionalmente y previa concurrencia también de unos supuestos tasados (artículo 435.2 LEC)”81. Por tanto, las diligencias finales se hallan normativamente encauzadas a la práctica de pruebas que, o bien no pudieron ser practicadas en el momento procesal oportuno, o bien pretenden acreditar “hechos nuevos o de nueva noticia”82; la resolución

79. Para VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., en La nueva LEC, La prueba. Los recursos, tomo III, ed. Tecnos 2000, pp. 102 y ss, “en las nuevas diligencias finales desparece la iniciativa que en materia de prueba tenía el tribunal en las anteriores diligencias para mejor proveer. La nueva regulación establece nuevos presupuestos para poder acordarlas y en especial requiere, como regla general, la instancia de parte”. Por su parte, afirma GÓMEZ COLOMER, J. L., en Derecho Jurisdiccional, Tirant lo Blanch 2003, pp. 340, que “las diligencias finales se encuadran entre las facultades de direc-ción material, y constituyen probablemente la máxima concesión de la LEC 1/2000 al principio de investigación oficial dentro del proceso dispositivo, pero el cambio importante que se da con la nueva LEC es, confirmando esta naturaleza, permitir su práctica sólo si las partes lo piden (artículo 435.1) como regla general, porque el artículo 435.2 autoriza su adopción de oficio expresamente”.

80.. LORCA NAVARRETE, A. M., en “La regulación de las diligencias finales del juicio ordinario en la nueva LEC” en Diario La Ley, 2000, ref. D-110, tomo 3, señala al inicio de su estudio que “mediante las diligencias finales lo que se pretende es dar otra oportunidad a la parte que, a pesar de haber desarrollado una diligente actividad durante el periodo probatorio no ha podido finalmente practicar los medios probatorios que propuso. Las diligencias finales tienen entonces por objeto únicamente los nova producta y los nova reperta, sin correspondencia alguna con las diligencias para mejor proveer de la LEC 1881”.

81.. ABEL LLUCH, X., en “Las diligencias finales de oficio del artículo 435.2 LEC”, en Diario La Ley, nº 5884, noviembre de 2003.

82. Para LORCA NAVARRETE, A. M., ob.cit., “como regla general no procede, en ningún caso, practicar diligencias finales complementarias de la prueba practicada respecto de la prueba que ha sido practicada en tiempo y forma por las

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judicial que acuerde la práctica de la diligencia final deberá, como regla general, ser ins-tada a proposición de la parte interesada (artículo 435, apartado 1º, de la LEC) y sólo excepcionalmente el juzgador podrá acordar de oficio la práctica de “diligencias finales extraordinarias”83. Establece el artículo 435, apartado 1º, de la LEC que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de ac-tuaciones de prueba”84, conforme a una serie de reglas que el propio precepto enumera y que aluden al principio general, según el cual no se practicarán como diligencia final aquellas pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma, para continuar con dos excepciones a aquel principio básico (esto es, pruebas admitidas que no se pudieron practicar por causas ajenas a la parte y pruebas pertinentes y útiles que se re-fieran a hechos nuevos o de nueva noticia)85. En todo caso, la resolución que acuerde la práctica como diligencia final de un medio de prueba deberá adoptar la forma de auto86,lo que supone, conforme al artículo 208 de la LEC, que la resolución que acuerde la dili-gencia final deberá incorporar una mínima motivación fáctica que razone la necesidad de acordar la práctica de la diligencia y, al tiempo, deberá contener en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva.

Idéntica motivación, aunque indudablemente más reforzada, exige la adopción de las diligencias finales de oficio reguladas en el artículo 435, apartado 2º, de la LEC, pues en este supuesto el auto que acuerde la práctica de la diligencia final deberá expresar detalladamente la desaparición de aquellas circunstancias independientes de la voluntad de las partes que, en su momento, impidieron que los actos de prueba anteriores hu-

partes incluida la que pudo practicarse en tiempo y forma tras haberlo manifestado el propio órgano jurisdiccional al amparo del artículo 429. 1 de la LEC (art. 435.1.1ª de la LEC)”.

83.. En mi estudio sobre “Diligencias finales de oficio del artículo 435.2 de la LEC: ¿qué requisitos son necesarios para su adopción?”, en Problemas actuales de la prueba civil, JM Bosch Editores, 2005, pp. 360, mostré una visión crítica de la actual redacción del artículo 435, aparatado 2º, de la Ley Procesal, pues entiendo que el precepto citado incurre en no pocas contradicciones, hasta el punto de convertir prácticamente en quimera la posibilidad fáctica de cumplir los requisitos exigidos por el legislador para la adopción, de oficio, de una diligencia final. En este sentido, destaca VÁZQUEZ SOTELO, J. L., en Las diligencias finales en “Instituciones del Nuevo Proceso Civil”, vol. II, ALONSO

CUEVILLAS, J. (coord..), ed. Difusa, Barcelona 2000, pp. 554, que “al nuevo precepto la utilización de tal iniciativa probatoria le parece un pecado procesal que el juez sólo podrá cometer excepcionalmente, cuando concurra toda una extraña retahíla de requisitos habilitantes”.

84. ASENCIO MELLADO, J. M., en “Disposiciones generales sobre la prueba en la LEC” recogido en La aplicación práctica de la LEC de 2000, Tirant lo Blanch 2003, pp. 204, señala que “tratándose , pues, de crisis probatorias que afectan a la iniciativa de las partes, se entiende que la norma limite su aplicación, precisamente a la voluntad de las mismas que normalmente se supeditará al resultado de las efectivamente ejecutadas”.

85. Para MARTÍN OSTOS, J., en Comentarios a la nueva LEC, ed. Lex Nova, 2000, tomo II, pp. 2188 y ss, afirma que “lo primero que salta a la vista tras la lectura del contenido del número uno del artículo 435 es su deficiente redacción técnica. Con evidente imprecisión, en tres reglas, se recogen tanto los supuestos en que no cabe acordar diligen-cias finales como aquellos en que sí es posible”.

86.. En este sentido, reconoce MARTÍN OSTOS, J., en Comentarios a la nueva LEC, ob.cit., pp. 2191, que las diligencias para mejor proveer se acordaban por medio de providencia, contra la cual se disponía expresamente que “no se admitirá recurso alguno” (artículo 340 de la LEC de 1881), mientras que la nueva LEC “habiendo recogido el sentir al respecto de la doctrina mayoritaria, se establece el auto como resolución judicial para el acuerdo de las diligencias finales, lo que resulta laudable”.

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bieran resultado conducentes (es decir, que hubiesen esclarecido los hechos objeto de la litis) y, de otro lado, deberá razonar la existencia de motivos fundados para entender que las nuevas actuaciones de prueba permitirán adquirir certeza sobre los hechos controvertidos.

En consecuencia, la nueva LEC exige la forma de auto para la resolución judicial que acuerda la práctica de la diligencia final, si bien nada dispone acerca de la posibilidad de recurrir o no dicho auto por la parte que no esté interesada en la práctica de nuevos actos de prueba. Pensemos que en no pocos casos la parte solicitante de la diligencia final puede estar interesada en la dilación del procedimiento, pues con ello puede pos-tergar la resolución que decida definitivamente la controversia, resolución que, según su valoración de la prueba ya practicada, le será con toda probabilidad enteramente perju-dicial. De este modo, la solicitud de nuevos actos de prueba, sustentados en alguno de los supuestos legales previstos en el artículo 435 de la LEC, le permitiría “ganar tiempo” y postergar la decisión judicial que en ningún modo le va a ser beneficiosa.

En este tipo de supuestos puede percibirse con toda claridad la necesidad de articular un mecanismo legal que habilite a la parte no interesada en la práctica de la diligencia final para que exponga sus razones a dicha oposición y, consecuentemente, pueda inten-tar una reconsideración de la decisión judicial que la acuerda. Así lo entienden autores como MARTÍN OSTOS y MUÑOZ SABATÉ, para quien “en el antiguo régimen la cuestión era muy clara, pues al pertenecer la decisión al ámbito enteramente discrecional del juzga-dor la respuesta siempre fue negativa […] Ahora en cambio se agudiza el problema, al menos por lo que respecta a los derechos de la otra parte. Es decir, si la norma concede a un litigante la iniciativa de proponer la práctica de una diligencia final, parece que lo más coherente con el principio de contradicción sea otorgar a la contraparte al menos la oportunidad de ser oída antes de decidir sobre la medida”87.

La conclusión favorable a la posibilidad de recurrir en reposición el auto que resuelve la práctica de la diligencia final se puede colegir, además de por las razones de utilidad práctica y posibilidades de defensa ya alegadas, del régimen general de recursos previsto en la LEC de 2000, la cual prevé en el artículo 451 que “contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribunal civil cabrá de recurso de reposición ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida, sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado” y, por otra parte, la ausencia de una previsión legal expresa que imponga la irrecurribilidad de la decisión, a diferencia de lo que sucedía en el artículo 340 de la LEC de 188188. Por último, la misma conclusión favorable a la recurribilidad del auto que re-

87.. MARTÍN OSTOS, J., Comentarios a la nueva LEC, ob.cit., pp. 2192, entiende que, en cuanto a la posibilidad de recurrir el auto que acuerde la diligencia final, será de aplicación la normativa general de recursos. Respecto a la opinión de MUÑOZ SABATÉ, LL., así se recoge en Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000, Bosch 2001, pp. 257.

88. Esta conclusión se refleja en el estudio que elaboré sobre “Diligencias finales de oficio del artículo 435.2 de la LEC”, al cual me remito y en él se aducía como motivo favorable a la reposición del auto que acuerda la diligencia final el de la inexistencia de una previsión legal que excluya la posibilidad de recurrir, a diferencia de lo que sucede en otros preceptos de la LEC, que sí excluyen expresamente la recurribilidad de la resolución p.e. el auto que acuerda, conforme al artículo 733, in fine, las medidas cautelares sin audiencia del demandado.

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suelve sobre la práctica de la diligencia final deriva de la aplicación analógica del artículo 285 de la LEC, que prevé la impugnación general de cualquier resolución sobre admisión o denegación de prueba.

Así, el auto que acuerda o deniega la práctica de una diligencia final será susceptible de recurso de reposición, conforme al régimen general de este tipo de recurso conteni-do en los artículos 451 y siguientes de la LEC89.

4. La impugnación frente a la admisión o denegación del careo

Una de las novedades introducidas por la LEC 1/2000 en materia probatoria es la relativa a la regulación legal del careo, hasta este momento inexistente en el marco del proceso civil. En este sentido, establece el artículo 373 de la nueva LEC que “cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo. También podrá acordarse de que, en razón de las res-pectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos de los testigos”,lo que, a juicio de PICÓ I JUNOY, constituye una novedad que debe ser valorada favora-blemente pues “el careo es un instrumento sumamente útil para introducir un factor de improvisación en la declaración de las partes y de los testigos”90.

De acuerdo con el tenor del artículo 373 de la LEC la admisión del careo como medio de prueba a practicar quedará condicionada, en todo caso, a que los testigos hayan incurrido en sus declaraciones en “graves contradicciones”, esto es, que se hayan producido divergencias importantes que sean consideradas de gravedad por el juzgador. Así mismo, debe tratarse de discrepancias que impidan la determinación de un hecho relevante objeto de la litis, aun cuando se apliquen las reglas de valoración de la prue-ba91. Nada establece la LEC en cuanto al modo en que debe practicarse el careo, por lo que nuestra doctrina mayoritaria se ha decantado por entender que deben extra-polarse algunas de las previsiones contenidas en la LECRIM, por ello será conveniente que no se practique entre más de dos personas a la vez “en analogía con la previsión del

89. MARTÍN OSTOS, J. S., en “En torno a las diligencias finales” recogido en La aplicación práctica de la LEC de 2000, ed. Tirant lo Blanch 2003, pp. 241 y ss, afirma que contra el auto acordando o denegando la diligencia final cabrá recurso de reposición, conforme a lo dispuesto en los artículos 451 y ss de la LEC. Entiende MONTERO AROCA, J., en La prueba civil, Tirant lo Blanch 2004, pp. 280, que ante el silencio legal “cabe entender que frente a esta resolución no definitiva podrá la parte gravada interponer recurso de reposición”.

90. PICÓ I JUNOY, J., en Comentarios a la nueva LEC, LORCA NAVARRETE, A. M. (dir), Valladolid 2000, p. 2001 e idéntica conclusión es la que manifiesta ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., en Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pp.356.

91. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M., en El interrogatorio de testigos, Universidad de Cádiz y Dykinson SL, 2003, pp. 165. En relación a este punto, afirma ETXEBERRÍA GURIDI ob.cit., pp. 356, que nuestra LEC de 2000, al igual que ya sucede en la LECRIM, ha querido conceder al careo un carácter excepcional, ya que habla de que los testigos incurran “en graves contradicciones”.A este respecto, manifiesta JIMÉNEZ CONDE, F., en “Interrogatorio de testigos en el proceso civil” recogido en La aplicación práctica de la LEC de 2000, Tirant lo Blanch 2003, pp. 232, que “nada explicita la Ley en cuanto al pro-cedimiento para llevar a cabo el careo. Concordamos con quienes estiman que es pertinente aplicar por analogía los artículos 451 y ss de la LECRIM”.

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artículo 451 de la LECRIM y que se eviten amenazas o injurias entre los sujetos del careo”92.Afirma MONTERO AROCA que ante la ausencia en la ley de toda indicación al respecto, es de presumir que la práctica del careo esté presidida por un criterio antiformalista, que permitirá el interrogatorio libre y cruzado, todo ello bajo la supervisión naturalmente del órgano judicial93.

También guarda silencio la LEC acerca de la posibilidad de impugnar la resolución ju-dicial por la que se acuerde la práctica del careo. Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 373 de la LEC, el tribunal podrá acordar el careo bien de oficio o a instancia de parte, y que dicha resolución se adoptará por el juzgador “al término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación” (artículo 373 in fine de la LEC). Por tanto, nos hallamos ante una de las resoluciones orales que se adoptan durante el curso del acto de la vista o juicio (artículo 210 de la LEC) de modo que, en caso de que las partes manifiesten su conformidad con dicha resolución, ésta devendrá firme en el acto; los problemas se suscitan, ante el silencio legal, en aquellos supuestos en que una de las partes muestre su disconformidad con la práctica del careo, pues teóricamente podrían barajarse varias soluciones:

• Acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 210 de la LEC y entender que el plazo para impugnar la resolución se contará desde el día de la notificación de la resolución debidamente redactada, solución que generaría evidentes distorsiones en cuanto a la dilación del procedimiento e interrupción del acto de juicio o vista, para seguir a continuación con la tramitación escrita de un recurso de reposición confor-ma a la normativa general de los artículos 451 y ss de la LEC.

• Una solución más adecuada, en aras de la celeridad en la tramitación del procedi-miento, sería la de hacer una aplicación analógica de la tramitación oral del recurso de reposición prevista, para la admisión o inadmisión de los medios de prueba, en el artículo 285 de la LEC. Esta solución es a mi modo de ver la más correcta, pues con ello se evita la interrupción de la vista o juicio, se agiliza la tramitación y, al tiempo, se permite a las partes ser oídas acerca de las razones en que fundamentan su opo-sición al careo; en relación a este punto, debemos tener en cuenta que el careo se practicará “acto continuo”, es decir, sin intercalar otros interrogatorios, todo ello con el fin de evitar posibles interrupciones que facilitasen a los testigos que entraron en contradicción su puesta en contacto en detrimento de la espontaneidad.

A mayor abundamiento, si bien es cierto que el careo no constituye un medio de prueba “ex novo”, sí es cierto que supone la práctica de una nueva actividad probatoria, lo cual aboga a favor de la impugnación de la resolución en que se acuerde por medio de reposición oral, en los términos del artículo 285, apartado 2º. En cualquier caso, oídas las

92. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M., ob.cit., pp. 165 y 166, en las que afirma que la única previsión de la LEC es la relativa a que la solicitud de careo deberá hacerse al término del interrogatorio, en cuyo caso se advertirá al testigo para que no se ausente y así se pueda celebrar a continuación.

93. MONTERO AROCA, J., en La prueba civil, ob.cit., pp. 490.

LA DISCONFORMIDAD CON LA RESOLUCIÓN SOBRE ADMISIÓN O INADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

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alegaciones de las partes el tribunal resolverá en el acto lo que proceda y, si desestimara la oposición la parte, ésta sólo podrá formular protesta a los efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia (artículo 285, apartado 2º, de la LEC).

VI. CONCLUSIONES

Primera. Si el derecho a la prueba es el único mecanismo conducente a la obtención de un resultado procesalmente favorable, el derecho a emplear los recursos legalmente previstos para impugnar las resoluciones judiciales que inadmitan la prueba propuesta constituye el medio más idóneo para garantizar la eficacia del primero. Esta afirmación se deriva de una evidente interrelación entre el derecho a la utilización de todos los medios pertinentes de defensa con el derecho de la parte a “atacar” las decisiones del juzgador acerca de las proposiciones de prueba que aquélla haya realizado y que hayan sido rechazadas por aquél en atención a los criterios generales, y especiales en su caso, de admisibilidad de los medios de prueba.

Segunda. La LEC de 2000 articula el recurso de reposición como el mecanismo destinado a cuestionar, por su tramitación sencilla y dirigida a impugnar únicamente las resoluciones interlocutorias que se dicten a lo largo de la tramitación del proceso, no sólo las resoluciones de carácter estrictamente procesal dictadas por el juzgador, sino también aquellas resoluciones judiciales dictadas con infracción de normas de Derecho material.

Tercera. Asimismo, el artículo 285, apartado 2º de la LEC, prevé expresamente un recurso de reposición de tramitación oral, que se sustanciará y resolverá en el acto, y mediante el que la parte podrá impugnar las resoluciones dictadas por el juzgador de manera también oral, admitiendo o denegando las pruebas que hayan sido propuestas. Frente a la desestimación oral del recurso de reposición no se dará recurso alguno, si bien el último inciso del artículo 285 dispone que la parte “podrá formular protesta a los efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia”.

Cuarta. Será plenamente aplicable al ámbito del juicio verbal la regulación del recurso de reposición, tanto en su tramitación escrita (frente a presuntas vulneraciones de ca-rácter sustantivo o procesal) como oral (frente a resoluciones que admitan o inadmitan medios de prueba propuestos), y ello a pesar del tenor literal del artículo 446 de la LEC, que alude exclusivamente a la posibilidad de formular protesta frente a la resolución que inadmite una prueba o admite alguna de las que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales). La justificación de la admisión del recurso de reposición frente a aquellas resoluciones se encuentra en la remisión que el artículo 445 realiza, en materia probatoria, a lo dispuesto en los capítulos V y VI del Título I. En dichos capítulos del Título I de la LEC se contienen las disposiciones generales en materia de prueba, con inclusión de la previsión contenida en el artículo 285, apartado 2º, destinado a la regulación del recurso de reposición oral frente a resoluciones que admitan o denieguen pruebas propuestas.

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Quinta. A idéntica conclusión, en lo que a la aplicabilidad de las disposiciones regu-ladoras del recurso de reposición se refiere, cabe llegar cuando nos encontremos en el ámbito del recurso de apelación. Las mayores dudas se suscitan en relación a la posibi-lidad de interponer recurso de reposición frente a la resolución judicial dictada en ape-lación admitiendo o denegando un medio de prueba; en este supuesto, la solución más acorde a la interpretación sistemática de las disposiciones de la LEC en materia probato-ria es la de admitir la posible interposición de reposición, por aplicación de la normativa general contenida en los artículos 451 y siguientes y 285, apartado 2º, de la LEC.

Sexta. Por último, la interpretación de las normas del modo que en mayor medida tutele los derechos fundamentales en juego (que, en un alto porcentaje de casos rela-cionados con la materia objeto de estudio, afectará al derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación específica como derecho a utilizar todos los medios pertinentes de defensa) conlleva que en la práctica deba darse una vis extensiva a la regulación positiva del recurso de reposición. Todo ello, de tal manera que, ante el silencio legal y siempre que no se infrinjan las disposiciones específicas que puedan existir según el ámbito de que se trate, la admisión de este recurso frente a resoluciones judiciales que afecten in extenso a proposiciones probatorias, garantizará la eficaz aplicación al proceso del de-recho de defensa y permitirá someter a un segundo análisis del juzgador las decisiones directamente vinculadas con el sustento fáctico (esto es, probatorio) de las pretensiones de cada una de las partes.

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CAPÍTULO VII

EL “POSICIONAMIENTO” ANTEDOCUMENTOS Y DICTÁMENESEN LA AUDIENCIA PREVIA

En este estudio se examina el posicionamiento sobre documentos y dictámenes. Apunta la dificultad de delimitar su contenido, pues el legislador utiliza una imprecisa terminología legal al referirse a “admitir, reconocer e impugnar” (art.427.1 LEC). Y si bien impugnar consiste en negar la autenticidad del documento, el autor circunscribe el reconocimiento a los supuestos en que el documento fue suscrito por la propia parte y la admisión a los supuestos en que la parte, aun no interviniendo en la con-fección del documento, no tiene dudas sobre su autenticidad. Precisa las distintas acepciones del concepto de autenticidad, y admite como válida la “autenticidad jurí-dica” entendida como concordancia entre lo que dispone el documento y el hecho, acto o estado de cosas que refleja, la fecha de su documentación y la identidad de los intervinientes en su confección. Analiza los efectos de la admisión, del reconocimien-to o la impugnación, separadamente sobre documentos públicos y privados. Menor dificultad suscita el posicionamiento sobre dictámenes, cuyo contenido consiste en admitir, esto es, aceptar sus conclusiones; contradecir, esto es, negarlas, que puede efectuarse mediante la presentación de otro informe; o proponer la ampliación del dictamen de adverso en alguno de sus extremos, con las ventajas de la economía y ahorro procesal.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Momento del pronunciamiento. 1. Sobre los documentos ya aportados en la audiencia previa. 2. Sobre los documentos y dictámenes aportados con posteriori-dad a la audiencia previa. III. Alcance del pronunciamiento. 1. La innecesariedad de pronunciamiento sobre los documentos procesales. 2. La exigencia de pronunciamiento sobre los docu-mentos materiales. IV. Posibles pronunciamientos de las partes sobre los documentos: admitir, reconocer e impugnar. Su confusa distinción. V. Concepto de autenticidad. VI. Efectos de los posi-bles pronunciamientos. 1. Si se admite o se reconoce. 2. Si se im-pugna. 2.1. Impugnación de documentos públicos. 2.1.1. Docu-

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Juez del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción nº 1 de Onteniente

mentos públicos originales. 2.1.2. Documentos públicos aportados por copia, certificación o testimonio fehaciente. 2.1.3. Carga de la autenticidad de la prueba. 2.2. Impugnación de documentos priva-dos. 3. ¿Cabe el pronunciamiento sobre fotografías, vídeos, etc? VII.Posicionamiento de las partes sobre los dictámenes periciales. Posi-bles pronunciamientos de las partes sobre los dictámenes. Admitir, contradecir o proponer que sean ampliados. Sus efectos. 1. Admitir. 2. Contradecir el dictamen pericial. 3. Proponer que sea ampliado en alguno de sus extremos. VIII. Conclusiones. IX. Síntesis Juris-prudencial. X. Bibliografía.

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CAPÍTULO VII

El “posicionamiento” ante documentos y dictámenes en la audiencia previa

I. INTRODUCCIÓN

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC) ha instau-rado la audiencia previa como trámite de preparación y, en su caso, evitación del acto del juicio.1 Consta de cuatro fases: la fase conciliadora (artículos 415 y 428.2 LEC2), la fase saneadora de los óbices procesales (artículos 416 a 425 LEC), la fase de concreción del objeto del proceso (artículos 426 a 428 LEC) y la fase de proposición y admisión de prueba (artículo 429 LEC).

En especial, para la concreción o delimitación del objeto del proceso, el legislador ha previsto un conjunto de actuaciones que pueden sintetizarse en tres apartados. En pri-mer lugar, la posibilidad de realizar alegaciones o peticiones complementarias. En segun-do lugar, la posición de las partes frente a los documentos y dictámenes aportados de contrario. Y, en tercer lugar, la fijación de los hechos sobre los que se suscita controversia y que, en consecuencia, están necesitados de prueba.

En el presente trabajo se pretende efectuar un análisis del pronunciamiento de la partes sobre los documentos y dictámenes, ya que esta novedad de la actual ley, ha propiciado una diversidad de actuación en los Juzgados y Tribunales. Así, algunos optan por no pedir a las partes que se posicionen sobre los documentos y sólo entran en la cuestión cuando es suscitada por una de ellas. Otros, permiten un pronunciamiento ge-

1. En este sentido la Exposición de Motivos de la LEC, epígrafe XII, párrafo noveno, al describir la audiencia previa es. En este sentido la Exposición de Motivos de la LEC, epígrafe XII, párrafo noveno, al describir la audiencia previa es notablemente clarificadora de su finalidad de preparar el acto del juicio para que no se celebre si no hay contro-versia o si existen obstáculos procesales y para que se debata únicamente los hechos objeto de las pretensiones de las partes en los que haya controversia. Así dice que “en la audiencia previa se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controver-sia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten la prueba pertinente.”

2. El artículo 428.2 se refiere al supuesto en que una vez sanados los óbices procesales de que adolezca el proceso. El artículo 428.2 se refiere al supuesto en que una vez sanados los óbices procesales de que adolezca el proceso y fijados los hechos controvertidos “a la vista de la controversia el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus repre-sentantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio.”

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neral sobre la totalidad de los documentos y dictámenes aportados. Y, finalmente, otros han optado por preguntar a las partes si impugnan y, en ese caso, qué documentos y dictámenes en concreto y por qué razón para permitir después decidir sobre la admisión de prueba.

Asimismo, la desidia de las partes sobre este punto, se está dejando ver en los prime-ros años de vigencia de la ley, no pronunciándose o impugnando con carácter genérico la totalidad de los aportados por la parte contraria no pudiendo especificar cuáles y por qué razón.3

En este apartado, resulta, también necesario especificar que el pronunciamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes no resulta exclusivo del juicio ordinario sino, también propio del juicio verbal. Aún cuando es cierto que el artículo 443.4 LEC no prevé expresamente tal trámite, debe admitirse en el seno del juicio verbal por una aplicación analógica de la normativa prevista en el juicio ordinario para la delimitación del objeto del proceso. En este caso, el posicionamiento se deberá realizar en el acto de la vista una vez contestada verbalmente la demanda y resueltas, en su caso, las po-sibles excepciones procesales alegadas por la parte demandada. Así pues, alegadas las excepciones de fondo y antes de la proposición de prueba las partes podrán delimitar el objeto del procedimiento y, para ello, podrán realizar alegaciones o peticiones comple-mentarias, posicionarse sobre los documentos y dictámenes aportados por la contraria y fijar los hechos controvertidos.4

II. MOMENTO DEL PRONUNCIAMIENTO

1. Sobre los documentos ya aportados en la audiencia previa

El posicionamiento de las partes sobre los documentos aportados de contrario ha de producirse, por imperativo del artículo 427 LEC y a diferencia de lo que disponía la ALEC, en el momento de la audiencia previa, una vez han sido removidos los posibles obstáculos procesales que impidan la continuación de la tramitación del procedimiento y antes de la proposición de prueba.

El fundamento de esta posición en el proceso radica en que la fijación de las partes respecto de los documentos y dictámenes de la contraria constituye o forma parte de la delimitación del objeto del proceso. En efecto, los documentos y los dictámenes son medios de prueba que contienen fuentes de prueba, los hechos a los que se refieren.

3. Comparte este criterio. Comparte este criterio ABEL LLUCH, X., La audiencia previa: entre el deseo y la realidad en “Poder Judicial” nº 69, Madrid, 2003, pp. 354-355. Dicho autor lo achaca a tres factores o causas posibles: 1) La diversidad de funciones que se engloban bajo el enunciado de la delimitación de los términos del debate en los artículos 426 a 428. 2) El carácter novedoso y excepcional o poco frecuente, unas veces, y el carácter eventual, otras veces, de muchas de estas expectativas procesales pues no existía, en la LEC 1881, un trámite equivalente de pronunciarse o posicion-arse sobre los documentos o dictámenes aportados de adverso. 3) La inercia histórica.

4. En este sentido se pronuncian. En este sentido se pronuncian MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 839 y pp. 841.

EL “POSICIONAMIENTO” ANTE DOCUMENTOSY DICTÁMENES EN LA AUDIENCIA PREVIA

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Una eventual admisión o reconocimiento de la autenticidad de los documentos va a ge-nerar prueba plena de los aspectos de los documentos a los que se refiere la ley y, por consiguiente, va a hacer inútil o innecesario la proposición, admisión y posterior práctica de prueba sobre esos mismos hechos que con la admisión y reconocimiento de los do-cumentos han quedado acreditados por imperativo legal.

De la misma forma, si, por el contrario, se impugna la autenticidad, dicha posición procesal comporta que los hechos a los que se refieren los documentos y dictámenes son controvertidos por lo que resultará necesario la proposición y posterior práctica de prueba sobre los mismos, así como la prueba que se proponga y se practique para acreditar la autenticidad de los documentos y dictámenes presentados, lo que podrá conllevar la veracidad de los contenidos de los mismos a los que la ley les atribuye fuerza probatoria.

No obstante, la ubicación sistemática del posicionamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes de la contraria no ha estado exenta de polémica en la doc-trina. En efecto, se ha criticado, por algún sector doctrinal, que este pronunciamiento se realice antes de haber sido fijados los hechos controvertidos y los que no lo son, ya que la impugnación de un documento o dictamen va a perder su significado si después las partes están de acuerdo en que el hecho que constituye la fuente de prueba de dicho documento o dictamen no es controvertido5.

No obstante, en mi opinión, cualquiera que sea el momento del pronunciamiento y siempre que sea después de remover los posibles obstáculos procesales y antes de la proposición de prueba, el posicionamiento de las partes constituye un adecuado instrumento en la delimitación del objeto del proceso que clarifica de una forma mu-cho mayor que en la LEC 1881 la posterior proposición probatoria de las partes y su consiguiente admisión.6

El pronunciamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes de la contraria se ha de extender no sólo a los documentos y dictámenes en que las partes pretenden fundar su derecho y que hayan acompañado a la demanda o a su contestación sino que, también, se deberá referir al resto de los supuestos en que se permite la aportación de documentos y dictámenes con carácter posterior a dichos actos procesales hasta el mo-

5.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, J. M., DURO VENTURA, C., CASERO LINARES, L. Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil con formularios y jurisprudencia, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 462. “Incomprensible y erróneamente, en la sucesión de los trámites procesales a practicar en la referida audiencia previa al juicio, la admisión e impugnación de documentos se ha situado en el tiempo antes que la fijación definitiva de los hechos controvertidos, cuando debería haber sido justamente al contrario porque, como es natural, bien puede suceder que la fijación de aquellos hechos resulte como consecuencia la irrelevancia o inutilidad de alguno de los documentos aportados, o incluso la improcedencia de su impugnación.”

6. No obstante, algunos autores, con argumento en la oralidad propia de la audiencia previa, ponen de manifiesto. No obstante, algunos autores, con argumento en la oralidad propia de la audiencia previa, ponen de manifiesto que sería posible alterar el orden del contenido a desarrollar en dicho acto. En este sentido, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Consideraciones acerca de la audiencia previa al juicio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en “La Ley”, 2001-6, y, también, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. La audiencia previa al juicio en “Instituciones del nuevo proceso civil. Comen-tarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, Coord. Alonso Cuevillas, Difusa, Barcelona, 2000, pp. 141.

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mento de la audiencia previa7. Sobre todos los documentos y dictámenes presentados las partes deberán pronunciarse conforme al artículo 427 LEC.

2. Sobre los documentos y dictámenes aportados con posterioridad a la audiencia previa

No obstante, mención especial exige el supuesto en el que los documentos o dictá-menes se puedan aportar con posterioridad a la audiencia previa porque, en este caso, queda desnaturalizada la función delimitadora del posicionamiento de las partes respec-to de los documentos y dictámenes de la contraria, ya que la proposición probatoria ya se ha realizado y la admisión de prueba también. En efecto, el artículo 270 LEC así lo permite y el artículo 271 LEC va más allá al prever la posibilidad de presentar sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que puedan resultar condi-cionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

En cuanto al supuesto de que los documentos se aporten después de la audiencia previa pero antes del acto del juicio, el artículo 270.2 preceptúa que las partes en el acto del juicio podrán alegar la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a los que se refiere el apartado primero de dicho precepto debiendo, el tribunal, resolver en dicho momento. Sorprende la concreción del legislador al referir que la posición de las partes sobre el documento se circunscri-birá a valorar si se encuentra en alguno de los supuestos que permite la presentación extemporánea.

Por su parte, si sobre estos documentos no se permite a la parte a quien perjudique que se pueda pronunciar sobre su autenticidad como sí se permite si se hubiera presen-tado en su momento procesal común, se puede generar una situación de indefensión, pues se va a valorar un documento que puede no ser autentico. Por tanto, y en aras a garantizar al máximo el derecho de defensa, entiendo que el artículo 427.1 LEC debe ser integrado por analogía con el artículo 270.2 y permitir que la parte se pronuncie, no sólo sobre la concurrencia de los supuestos del apartado primero de dicho precepto, sino, también, sobre la autenticidad del documento presentado con posterioridad a la audiencia previa. Incluso, a mi juicio, cabe la posibilidad de que la parte pueda proponer, en este momento procesal, prueba aunque reducida exclusivamente a probar su auten-ticidad no siendo admisible si se pretende acreditar cualquier otro aspecto.

7. Nos estamos refiriendo, en cuanto a los documentos, a los aportados con fundamento en lo dispuesto en los. Nos estamos refiriendo, en cuanto a los documentos, a los aportados con fundamento en lo dispuesto en los artículos 270 y 271 LEC y respecto de las alegaciones complementarias y aclaratorias, pretensiones complemen-tarias y hechos nuevos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda o a la contestación que se realicen en la audiencia previa al amparo del artículo 426 LEC. Así lo establece el 426.5 LEC. En cuanto a los dictámenes periciales, el artículo 337 LEC menciona el supuesto en que el dictamen pericial no fuera posible presentarlo junto a la demanda o a la contestación a la demanda y el artículo 338.1 LEC se refiere a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto por lo señalado en la contestación a la demanda o a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 LEC. También, artículo 336.3 y 4 cuando no se pudieren acompañar con la demanda o la contestación.

EL “POSICIONAMIENTO” ANTE DOCUMENTOSY DICTÁMENES EN LA AUDIENCIA PREVIA

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En cuanto a los documentos a que se refiere el artículo 271, la solución viene dada en el mismo precepto cuando dispone que se dará traslado a la demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Si lo que se presenta extemporáneamente son dictámenes periciales, el artículo 338.2 LEC autoriza en determinadas ocasiones a que se presenten después de la audien-cia previa pero con al menos cinco días de antelación al juicio o a la vista en el juicio ver-bal. A mi juicio, y por la misma razón que en relación a los documentos, la parte contraria podrá pronunciarse sobre el dictamen aportado extemporáneamente, ya sea de forma oral al comienzo del juicio o por escrito en el plazo de antelación previsto por la ley.

III. ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

1. La innecesariedad de pronunciamiento sobre los documentos procesales

Los documentos procesales son los previstos en el artículo 264 LEC, esto es, el poder notarial conferido al procurador, los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya y los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento. Sobre ellos, no resulta necesario que las partes se pronuncien.

Como ya hemos argumentado, la finalidad última del posicionamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes de la contraria en el acto de la audiencia previa es la delimitación del objeto del proceso, o lo que es lo mismo, contribuir a la fijación de los hechos que, junto con la causa de pedir, conforma la pretensión de las partes. Así pues, los documentos procesales tienen por objeto justificar el cumplimiento de los presu-puestos procesales que condicionan la tramitación de un procedimiento pero, en nada contribuyen a la consecución de la estimación de la pretensión de ninguna de las partes. Por eso, no pueden coadyuvar a la delimitación del objeto del proceso por lo que, en consecuencia, no pueden ser objeto de pronunciamiento de las partes en el acto de la audiencia previa.

2. La exigencia del pronunciamiento sobre los documentos materiales

Los documentos materiales son, en un sentido genérico, los documentos en que las partes de un procedimiento fundan su derecho. Esta conceptualización parece ser la utilizada por nuestro legislador en el artículo 265 LEC cuando incluye, además de los documentos en sentido estricto (artículo 265.1.1º LEC), los medios e instrumentos a que se refiere el artículo 299.2 (artículo 265.1.2º LEC), las certificaciones y notas registrales

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(artículo 265.1.3º), los dictámenes periciales (artículo 265.1.4º LEC) y los informes elabo-rados por profesionales de la investigación privada (artículo 265.1.5º LEC).

Todos ellos son los que pueden acreditar los hechos de la pretensión del actor o las excepciones materiales alegadas por la parte demandada. Por eso, todos estos do-cumentos contribuyen a la fijación del objeto del proceso y a determinar, al menos en parte, sobre qué es lo que hay que practicar prueba. Por eso, resulta necesario que las partes se pronuncien sobre ellos fijando una posición en torno a los mismos.

IV. POSIBLES PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES SOBRE LOSDOCUMENTOS: ADMITIR, RECONOCER E IMPUGNAR. SUCONFUSA DISTINCIÓN

El artículo 427 de la LEC, cuando regula los posibles posicionamientos de las partes en torno a los documentos aportados de contrario utiliza los términos admitir, recono-cer e impugnar y, sin embargo, no los define, cuestión que hubiera sido deseable habida cuenta de los efectos que, como posteriormente veremos, lleva aparejada la conducta de impugnarlos o no. Tal terminología utilizada ha dado lugar a numerosas posiciones doctrinales.

Así, en los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de PAZ RUBIO, ACHAERANDIO

GUIJARRO, DE ANDRÉS HERRERO, ILLESCAS RUS, PUENTE SEGURA Y SALGADO CARRERO8, se sos-tiene que la admisión de los documentos no corresponde al litigante, sí puede, como deberá entenderse el precepto, manifestar su oposición a la admisión porque se hayan infringido las disposiciones contenidas en el artículo 265.2 y 3 LEC, o no estén en los casos previstos en el artículo 428.5 y 270.1 LEC. Respecto del concepto de la impugna-ción, puede ir referida a la autenticidad del documento (en sentido subjetivo) o puede formularse en relación con su contenido, aún no dudando sobre su autenticidad, lo que habrá de desvirtuarse con otros medios probatorios. Finalmente, en cuanto a lo que se refiere al reconocimiento, supone considerar la validez del mismo a los efectos para los que ha sido aportado al proceso y, en consecuencia, no requiere la práctica de prueba complementaria ni para acreditar su autenticidad ni para acreditar su contenido.

LORCA NAVARRETE9, por su parte, manifiesta que si bien resulta clara la distinción entre admitir o impugnar una documental, no sucede lo mismo entre admitir o reconocer la documental. Admitir la documental es recibir la documental de contrario. Impugnar la documental es rechazar la documental de contrario y reconocerla supone examinar la documental tras recibirla o aceptarla para enterarse la parte de su naturaleza y circuns-tancias y proponer, en su caso, prueba acerca de su autenticidad.

8.. PAZ RUBIO, J. M., ACHAERENDIO GUIJARRO, F. J., DE ANDRÉS HERRERO, A., ILLESCAS RUS, A. V., PUENTE SEGURA, L., SALGADO

CARRERO, C., Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. La Ley, Madrid, 2000, pp. 621-622.

9. LORCA NAVARRETE, A. M., ob. cit., pp. 1747.

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El término impugnar no plantea dudas posibles. Se trata de negar la autenticidad de un documento. La problemática viene en distinguir entre admitir y reconocer10 aunque, no obstante, su distinción es puramente teórica pues, al final, el efecto de admitir y reco-nocer es el mismo, como veremos. Cabe dos posibilidades de interpretación si tenemos en cuenta que el término reconocer puede dar lugar a dos significados, a saber, exami-nar, por un lado, y aceptar como propio, por el otro. Recogiendo la primera acepción de dicho término, se podría distinguir ambas palabras utilizadas por la ley en el sentido de entender que admitir supone aceptar como cierto un documento sin examinarlo mientras que reconocer supondría darlo como cierto después de haberlo examinado. No obstante, esta interpretación, tampoco, acabaría de perfilar la distinción porque el reconocimiento se convertiría en una actividad previa a la admisión de manera que una vez reconocido o examinado se admitiría.

Por eso, a mi juicio, la distinción más nítida y con efectos en la práctica es la utilizada por MOLINS GARCÍA-ATANCE11 quien razona que reconocer el documento se trata del su-puesto en el que el documento fue suscrito por esa misma parte la cual manifiesta que lo reconoce como auténtico. Por otro lado, cuando se admite un documento se trata del supuesto en el que la parte procesal no intervino en la confección del documento pero no tiene dudas acerca de su autenticidad. En tal caso, no cabe reconocer el documen-to, que es ajeno a la parte, pero sí que puede admitirlo, evitando acudir a innecesarias pruebas de autenticación.

Finalmente, conviene hacer una precisión terminológica más. Se debe diferenciar entre lo que es el “reconocimiento” de la autenticidad al que se refiere el artículo 427 del reconocimiento del contenido del documento que se pueda hacer por una de las partes y que supone aceptar como cierta la veracidad intrínseca de las declaraciones y de los testimonios en él contenidos. Asimismo, conllevaría, también, en este caso, el reconocimiento de su autenticidad.

V. CONCEPTO DE AUTENTICIDAD

A mi juicio, cabe hablar de tres posibles significado del término autenticidad, a saber, autenticidad subjetiva, autenticidad global y autenticidad jurídica:

10. Algunos autores han optado por entender que entre ambos términos no hay distinción. En este sentido SERRA

DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental en “Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, Ed. Difusa, vol. II, Barcelona, 2000, pp.257. Resulta difícil encontrar diferencias entre la admisión de un documento y su reconocimiento, por lo que sobra uno de ambos términos.

11. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., Impugnación y autenticación documental en “La Ley”, año XXV. Número 6143, 2004. Señala, también este autor que parece como la ley prevé cuatro posibilidades 1) admitirlo, 2) reconocerlo, 3) impugnarlo y 4) proponer prueba sobre su autenticidad. Sin embargo, continúa, estas cuatro opciones se reducen a tres puesto que si se propone prueba sobre su autenticidad ello supone que se está impugnando. En términos parecidos se pronuncia ALEMANY EGUIDAZU, J., La prueba de la autenticidad electrónica con la LEC 2000 en “La Ley”, 2001-3. Admitir es lo contrario a impugnar. La figura del reconocimiento es un instituto jurídico general que implica la asunción del contenido del documento.

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1) Autenticidad subjetiva. Es la correlación entre quien ha escrito, redactado o confec-cionado un documento y quien aparece como tal en el mismo. El principal argumen-to para mantener esta conceptualización es el de la raíz etimológica de la palabra autenticidad que proviene de “auctor”, o sea, autor o redactor de un documento o dictamen. De esta manera, sería auténtico un documento cuando quien lo ha escrito o confeccionado coincide con el que se aparenta como tal y sólo se podría impugnar el documento cuando esta identificación subjetiva se produjera.

Este sentido no está exento de crítica. La Ley de Enjuiciamiento Civil, a la hora de valorar los aspectos que harán prueba plena en el documento, incluye aspectos que van más allá de la autoría del documento. Así, se habla, a propósito de los documentos públicos, en el artículo 319, de “...hecho, acto o estado de cosas que se documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y de las demás personas que, en su caso, intervengan en ella”. El artículo 326 LEC, a propósito de los documentos privados, dispone que “...harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”.Algunos autores han tratado de salvar este escollo argumentando que acudiendo a una terminología propia del lenguaje castellano autenticidad sólo se puede referir al autor del documento o dictamen, por eso, en la impugnación hay que diferenciar dos cuestiones distintas que se pueden impugnar, a saber, la autenticidad y el contenido. Dentro de la impugnación del contenido se incluirían los otros aspectos del documento y dictamen a que se refiere la ley. No obstante y aunque sea una mera cuestión de terminología, creo que no se puede obviar lo que, expresamente, recoge la ley que, en todo momento, habla de impugnación de la autenticidad12, luego hablar de la impugnación del contenido es modificar lo que la ley dice.

2) Autenticidad global. Es la correlación entre el total contenido del documento y la rea-lidad. De esta manera, el documento será autentico cuando coincide con la realidad todo aquello que expresa o incorpora.

No obstante, con esta conceptualización se consigue que la impugnación pueda afec-tar además de la autoría al resto de los contenidos del documento. Sin embargo, su-pondría admitir que, en el caso de que no se impugne, el documento hará prueba plena tanto en lo que se refiere al contenido formal como a la veracidad intrínseca de las declaraciones o testimonios incluidos en el mismo impidiendo así la existencia de prueba en contrario y mermando, notablemente, la actividad probatoria del proceso pues ya no sería necesario que se propusiese y se practicase prueba sobre aquello que está conte-nido en el documento. Asimismo, si aceptáramos este significado, las partes vendrían obligadas de forma sistemática a impugnar la totalidad de los documentos aportados de contrario con la finalidad de evitar tan magno efecto con lo que el trámite del posicio-namiento sobre los documentos se convertiría en un mero trámite formal perdiendo

12. El artículo 427.1 habla de que los documentos y dictámenes presentados se admitan, se impugnen o se reconozcan y, en su caso, que se proponga prueba sobre su autenticidad. El artículo 320 establece la posibilidad de que se impugnase la autenticidad y el artículo 326.2 utiliza los mismos términos.

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el sentido de su finalidad, esto es, la delimitación de los hechos que hayan de constituir junto con la causa petendi el objeto del proceso.

3) Autenticidad jurídica. Es la concordancia entre lo que dispone el documento y el hecho, acto o estado de cosas, la fecha de la documentación y la identidad de los intervinentes en su confección que se hacen figurar en el mismo. Este es, a mi juicio, el criterio más adecuado, pues, la autenticidad y su posible impugnación se ha de limitar a lo que la ley dispone que producirá prueba plena. Respecto de las demás partes del documento o dictamen, especialmente, respecto de la veracidad intrínseca de las declaraciones o testimonios incluidos en el mismo se podrá practicar la prueba oportuna sin necesidad de que dicha parte del documento haya de ser impugnado. Como argumento principal, ajustar la terminología utilizada por la ley a los efectos jurídicos y, en este caso, probatorios que la ley atribuye a la impugnación prevista en su artículo 427.13

VI. EFECTOS DE LOS POSIBLES PRONUNCIAMIENTOS

1. Si se admite o se reconoce

El artículo 318 LEC dispone que “los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certifica-ción fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia simple conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad”. Por su parte, el artículo 319.1 LEC establece que “con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1º al 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.”14

Finalmente, el artículo 326.1 a propósito de los documentos privados dispone que “los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuan-do su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”.

13. ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes, sonidos o archivar o conocer datos, ED La Ley, Madrid, 2000, pp. 87. Documento auténtico, en sentido estricto, es aquel cuyo autor aparente coincide con su autor real. El término autenticidad, sin embargo, posee un campo semántico más amplio, y no sólo en su uso común o general, sino también en el estrictamente jurídico. LORENZO DE MEMBIELA, J. B.,La prueba en el proceso laboral y las modificaciones introducidas por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 173. Distingue entre la impugnación de la autenticidad de un documento y la impugnación de su exactitud con el original. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., ob. cit., manifiesta que hay dos conceptos de autenticidad, a saber, el concepto estricto que hace referencia a la coincidencia entre el autor aparente del documento y el autor real; y el concepto amplio de autenticidad que permite la extensión de la noción de autenticidad a cada uno de los elementos del documento, esto es, será auténtico cuando no sea falso.

14. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. La prueba documental en “Revista Jurídica del Notariado”, Madrid, 2002, pp 235-284. La referencia que hace a los números 1º al 6º del artículo 317 LEC es sólo una reliquia por la existencia de un número 7º en el Proyecto de ley que, posteriormente, se suprimió, por lo que hubiera bastado una referencia al artículo 317 LEC en su totalidad.

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Instaura, pues, nuestra LEC lo que la doctrina ha llamado la prueba legal o tasada que supone que la valoración queda fuera del ámbito del juez y pasa a ser efectuada por la ley. Tres son los aspectos que la ley dispone que hacen prueba plena15 en los documentos si éstos no son impugnados o cuando siendo impugnados se prueba su autenticidad. Primero, aunque sea invertir el orden legal, la fecha en que se produce la documentación. Segundo, la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso intervengan en dicha documentación. Y, tercero, el hecho, acto o estado de cosas. Vayamos uno por uno.

1º Fecha de la documentación. Se refiere, en todo caso, a la fecha en que se confeccionó el documento pero no a otras fecha que en el mismo se puedan incorporar. Así, por ejemplo, hará prueba plena de la fecha en la que se otorga una escritura pública de elevación a público de un contrato privado de compraventa de un inmueble pero no abarcará a la fecha en que consta realizado el documento privado.16 La cuestión no es baladí, pues si no se impugna debidamente el documento, puede dar lugar a atribuir valor probatorio pleno a un documento postdatado.

2º Identidad del fedatario y del resto de los intervinientes. Respecto del fedatario pú-blico parece una tautología de la ley porque si el documento es público es, precisa-mente, porque ha sido otorgado por una persona autorizada para dar fe pública, en caso contrario, no sería documento público. En cuanto al resto de la personas que intervienen serán las personas que participen en el hecho o acto que se documen-te. En el caso de los documentos privados, no se debe identificar con el autor del documento. En efecto, puede hacer prueba de quien lo confecciona o redacta pero también de otras personas que hayan estado presentes en su producción sin que sean formalmente los autores.

3º Hecho, acto o estado de cosas. Nos encontramos aquí con una de las cuestiones más complejas en materia de prueba documental.

A mi juicio, el concepto de hecho y acto no puede ser interpretado desde el punto de vista jurídico en el sentido de acontecimientos que producen efectos jurídicos sino desde un punto de vista natural como todo fenómeno o acontecimiento posible de la realidad y que se hace reflejar en el documento, así, por ejemplo, tendría cabida un contrato de compraventa pero también una reparación de un vehículo, etc.

En cuanto a lo que se refiere al estado de cosas17, en mi opinión, se debe de diferen-ciar del acto o hecho, ya que estos últimos términos suponen un suceso o una modifi-

15. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., La prueba…, ob. cit., pp. 235-284. Para este autor la calificación como plena de la prueba es consecuencia de la, hasta ahora, devaluada eficacia probatoria procesal de los documentos públicos en la doctrina y en la jurisprudencia hasta el punto de que la expresión lleva consigo una presunción de su veracidad.

16. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., ob. cit., pp. 235-284. El documento también dará fe del lugar en donde se exprese que se ha realizado la confección del documento.

17.. Este término supone una diferencia con la regulación anterior en el artículo 1218 del Código Civil en el que sólo se hablaba de hecho y fecha, por eso algún autor ha justificado su introducción en la LEC por impedir la continuidad de la jurisprudencia que venía a considerar que el documento público no tenía prevalencia sobre otras pruebas y, por sí solo, no bastaba para enervar una valoración probatoria conjunta. En este sentido SACRISTÁN REPRESA, G., La

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cación de la realidad mientras que el estado de cosas documentado hace referencia a una realidad no cambiante que se refleja en el documento. Así, bajo este término sería posible impugnar documentos consistentes en planos, fotografías, vídeos, etc; aunque sólo se podría impugnar su falta de autenticidad respecto del original.

Ahora bien, la admisión o reconocimiento de la autenticidad no puede dar veraci-dad intrínseca de las declaraciones de las personas que intervienen en su realización, ni, tampoco, de la realidad de los testimonios que se hacen constar en los mismos, o lo que es lo mismo, no puede dar prueba del contenido del documento, lo que quedará al criterio de la valoración del juez18. Hará prueba plena de la autenticidad del documento cuyo contenido será después valorado junto con el resto del cuadro probatorio, ya que pueden existir otras pruebas que demuestren la falta de realidad de las declaraciones o testimonios que se hicieron constar en el documento. En concreto, dará fe de que el documento fue confeccionado en una fecha determinada interviniendo personas con-cretas y que se emitieron declaraciones de voluntad o que se hicieron constar estados de cosas, de manera que estos aspectos no podrán modificarse mediante prueba en contrario. Lo que sí puede dar lugar a prueba en contrario es la veracidad de lo que se ha reflejado en el documento. Es prueba que se hizo constar en el documento pero no de que lo que se hizo constar en el mismo sea real.

Así caben dos ejemplos claros. Cuando se presenta un contrato de compraventa, es prueba plena que se hizo el contrato en una fecha y entre unas personas y que se refle-jaron en el mismo unas condiciones de venta. Por tanto, al admitirse el documento no se va a poder desvirtuar que el documento se confeccionó y que en el mismo se contuvie-ron o se hicieron reflejar tales condiciones y datos. Ahora bien, no prueba la veracidad de su contenido y, así, es posible demostrar con alguna otra prueba que el contrato se simuló o que el precio fue distinto del que se fijó en el documento.

Un segundo ejemplo puede ser la presentación de una fotografía del lugar en el que se produce un accidente de tráfico donde hay unos semáforos con los que se pretende del juez que pueda tener conocimiento del lugar sin necesidad de realizar un reconoci-miento judicial. En este caso, si se admite o reconoce el documento dará fe de que el lugar que aparece en la foto existe pero no necesariamente que éste sea el lugar donde acaeció el siniestro que puede ser otro distinto si se prueba de otra manera.

Una consecuencia inmediata surge de todo lo expuesto. No será necesario impugnar el documento cuando lo que se pretende desvirtuar es la veracidad de su contenido y no

prueba documental en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en “La prueba” Cuadernos de derecho judicial VII 2000 CGPJ, Madrid, 2000, pp. 341.

18.. En este sentido, por ejemplo, entre otros, SACRISTÁN REPRESA, G., La prueba documental…, ob.cit., pp. 343. RODRÍ-GUEZ ADRADOS, A., La prueba…, ob. cit., pp. 235-284. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental, ob. cit., pp. 263. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., Impugnación y autenticación documental en “La Ley”, año XXV. Número 6143, 2004. HOYA COROMINA, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Iurgum editores. Telier, Barcelona, 2001, pp. 1272-1273. Asimismo, notable jurisprudencia en la que podemos citar como ejemplo, STS 417/1999, 10-05, ED 1999/8829; STS 5/1995, 24-01, ED 1995/54; STS 32/2001, 26-01, ED 2001/356; SAP Las Palmas 516/2003, 06-06, ED 2003/124533; o SAP Valencia 708/2002, 19-11, ED 2002/71416.

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su autenticidad. Así, un documento puede ser auténtico pero no veraz y la falta de vera-cidad puede acreditarse por cualquier otro medio probatorio y estará siempre sujeto a la libre valoración del juez. Ahora bien, la autenticidad de un documento, bien porque se haya admitido o reconocido, o bien porque no se haya impugnado, va a dotar al proceso de un documento cuya realidad está acreditada y a la que, por ello, podrá, después el juez atribuir valor probatorio sobre su contenido por no existir prueba en contrario de manera que conduzca a la estimación de la pretensión del aportante del mismo.19

Dos puntualizaciones más cabe hacer sobre esta cuestión. La primera es que el artí-culo 1 del Reglamento Notarial viene a corroborar este razonamiento cuando dispone que la fe pública notarial alcanza en la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por los sentidos de manera que la declaración de las partes no está amparada por la fe pública registral sino que es simple responsabilidad del que las hace.20

La segunda puntualización es que, a pesar de que el artículo 326.1 LEC establece que los documentos privados adquirirán la fuerza probatoria de los públicos, ello no puede interpretarse en el sentido de que adquieran por la no impugnación la condición de ta-les, por un lado, porque no van a gozar de la presunción de veracidad de que gozan los documentos públicos y, por otro lado, porque esa fuerza probatoria que van a adquirir lo va a ser sólo dentro del proceso sin que surta efectos fuera del mismo.

2. Si se impugna

La más importante consecuencia de la impugnación de un documento presentado en el proceso es que, para que pueda adquirir valor probatorio, resultará necesario que se practique prueba sobre su autenticidad, lo que lleva implícito un estudio sobre la carga de esta clase de prueba.

La impugnación de los documentos se deberá de hacer de forma concreta. El im-pugnante, por un lado, individualizará los documentos que impugna no siendo válida una impugnación genérica de la totalidad de los documentos presentados de contrario. Por

19.. Así parece entenderlo la SAP Barcelona 80/2004, 23-03, ED 2004/13419 cuando dice que el trámite del artículo 427 LEC no tiene por objeto calificar el valor probatorio, para cada parte, de las pruebas documental y pericial (función propia de la fase de conclusiones) sino impugnar la autenticidad formal de los documentos que las con-tienen. Se trata, básicamente, de evitar el libramiento de despachos de adveración de documentos públicos (man-damientos) y privados que consten por copia simple y de ahorrar las testificales respecto a aquellos documentos elaborados por empresas, compañías de suministros y, en general, terceros ajenos al pleito.

20.. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., ob. cit., matiza en materia de eficacia probatoria de los documentos públicos en el sentido de decir que sí serán veraces las declaraciones emitidas por un fedatario público relativas a hechos percibidos de visu et auditu. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., ob. cit., pp. 235-284. Y continuando con el razonamiento anterior, este autor considera que carece de fundamento llamar al notario para que declare como testigo, pues no puede acordarse de lo que hablara durante el negocio en cuestión y porque no tiene relevancia alguna lo que entonces se dijera sino sólo el texto que se firmó, por lo que su declaración sería inútil. Discrepo de esta opinión pues es posible que las partes pudieran hablar en el momento del otorgamiento del documento público de cuestiones de las que quedara enterado el notario el que, sin perjuicio de su secreto profesional, podría dar luz sobre la cuestión. De hecho, así ya ha ocurrido en la práctica, véase SAP Las Palmas 516/2003, 06-06, ED 2003/124533.

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otro lado, especificará los motivos por los que impugna concretándolos y no haciendo referencias vagas o imprecisas. Los motivos de la impugnación deberán versar sobre la autenticidad que es lo que se impugna y no sobre el valor probatorio de los documentos aportados que será objeto de las conclusiones al final del juicio.21

La cuestión es tratada en nuestra LEC diferenciando si el documento es público o privado.

2.1. Impugnación de documentos públicos

El artículo 320.1 LEC dispone que “si se impugnase la autenticidad de un documento público, para que pueda hacer prueba plena se procederá de la forma siguiente:

1º Las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales dondequiera que se encuentren.

2º Las pólizas intervenidas por Corredor de Comercio Colegiado se comprobarán con los asientos de su Libro Registro.”

De la redacción de la Ley parece que sólo puedan impugnarse las copias, certifica-ciones o testimonios fehacientes o, en su caso, las pólizas intervenidas por Corredores de Comercio. A mi juicio, sin embargo, creo que es, también, admisible que se puedan impugnar los documentos públicos originales por entender que carecen de autenticidad. Por eso, entiendo que se pueden diferenciar los siguientes casos:

2.1.1. Documentos públicos originales

Las partes pueden aportar al proceso los documentos en los que puedan fundar sus peticiones en original o copia. Cuando se presenta el original, es posible que se haya falsificado. Así, en este sentido, el artículo 390.1 del Código Penal prevé las modalidades falsarias de manera que tomándolas como base podemos comprobar las formas en que puede tener lugar la falsificación de un documento presentado en un proceso civil:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubie-ran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

21.. Esta precisión conduce a evitar la proposición y posterior práctica de prueba sobre autenticación que resulte inútil y que dilate el procedimiento (por ejemplo testigos que hayan sido propuestos sólo para adverar el documento pero que no tenga conocimiento de los hechos objeto del proceso). En este sentido véase la SAP Barcelona 80/2004, 23-03, ED 2004/13419. “La impugnación debe ser fundamentada en seria dudas de autoría, manipulación o integridad, con concreción de los motivos o razones que llevan a la parte a impugnar el documento”. Incluso en esta sentencia se sienta el principio de que la regla general ha de ser la de la no impugnación.

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La tercera de estas modalidades falsarias está dirigida principalmente al notario, co-rredor de comercio o, en definitiva, al funcionario público que redacta el documento22.

Si al impugnar el documento por una de las partes se alega alguna de estas modali-dades se tendrá que proceder a suspender el procedimiento civil conforme al artículo 40.4 LEC23, en relación con el artículo 40.1 LEC, y resolverse la correspondiente cues-tión prejudicial penal. Aunque pudiera pensarse que, en aras de una economía procesal, fuera posible que no se suspenda el procedimiento civil, ventilándose la prueba sobre su falsedad en éste, sin embargo, a mi juicio, ello no es posible, ya que si así lo fuera podría ocurrir que en el proceso civil se concluyera que el documento es auténtico dándole valor probatorio y resolviendo conforme al mismo y que, en un eventual procedimiento penal posterior, pudiera sentarse que el documento está falsificado.

Ahora bien, pueden darse dos circunstancias que impidan la cuestión prejudicial civil. Primero, que la responsabilidad criminal se haya extinguido por cualquiera de las causas previstas por nuestro ordenamiento penal, a saber, prescripción del delito, por la muerte del reo, etc. (artículo 130 Código Penal). Y, segundo, aunque difícil, que se produzca otra modalidad falsaria de las previstas en el Código Penal. En ambos casos, no puede tener lugar la suspensión del procedimiento civil porque el penal no prosperaría. Por eso, será en la fase probatoria del procedimiento civil donde se deberá plasmar la prueba que permita autenticar o demostrar la efectiva falsedad del documento aportado.

El fundamento legal a la posibilidad de que se pueda impugnar la autenticidad de un documento público original, se encuentra a mi juicio, en el artículo 322.1.2º LEC, ya que dice que “harán prueba plena en el proceso, sin necesidad de comprobación o cotejo...[2º] cualquier documento público que, por su índole o naturaleza, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse” pero añadiendo en su enunciado que “salvo [que exista] prueba en contrario”, es decir, prueba que pueda verificar la falta de autenticidad del documento aportado. En efecto, si un documento público carece por su naturaleza de original o registro es porque es eso precisamente, a saber, un documento original y ello no le priva, sin embargo, de que pueda ser impugnado y declarado inauténtico.

En cuanto a la prueba a practicar para acreditar la falta de autenticidad de un docu-mento público original, se podrá utilizar cualquiera del elenco de pruebas del artículo 299 LEC, el interrogatorio de parte, un testigo, un reconocimiento judicial, etc.

22.. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., ob. cit., distingue entre una falsedad material del documento y una falsedad ideológica. Respecto de ésta última precisa que, si es posible subsumirse en alguno de los tipos penales, tendrá que venti-larse en un procedimiento penal. En caso contrario, habrá que distinguir entre las afirmaciones dotadas de fuerza probatoria plena y las restantes. En cuanto a las primeras, deberá ventilarse su falsedad en el proceso civil, lo que obligaría a evacuar prueba de autenticación, de forma que el mismo documento se convierte en el objeto de la prueba. Respecto de las restantes quedarán extramuros de la autenticación documental.

23.. Este precepto está previsto para esta cuestión específica al decir que no obstante, la suspensión que venga moti-vada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados...

EL “POSICIONAMIENTO” ANTE DOCUMENTOSY DICTÁMENES EN LA AUDIENCIA PREVIA

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2.1.2. Documentos públicos aportados por copia, certificación otestimonio fehaciente

Conviene distinguir si esa copia, certificación o testimonio tiene o no protocolo o matriz, pues a los efectos de la prueba de autenticación, las consecuencias que prevé la ley son distintas.

En el primer caso, esto es, cuando tales documentos públicos tengan protocolo o matriz el artículo 320.1.1º LEC establece que “se cotejarán o comprobarán con los origina-les dondequiera que se encuentren.” Procesalmente, el cotejo o comprobación, conforme al artículo 320.2 LEC, se practicará por el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal en cuestión, “constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán citados al efecto.”24

Así pues, si el documento aportado al proceso coincide con la matriz o protocolo entonces quedará acreditada su autenticidad. Si, por el contrario, no coincide el docu-mento será inauténtico y no producirá prueba plena sobre los tres aspectos sujetos a la prueba legal, a saber y como ya se han expuesto, el hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Respecto de la parte del contenido que no está sujeto a valoración por ley, la in-autenticidad del documento será un criterio o factor que el juzgador tendrá en cuenta para la valoración del conjunto probatorio que conducirá, normalmente, a tener por no probado en virtud de dicho documento el hecho a que éste se refiere.

En los casos en que el testimonio o certificación esté incompleto porque sólo exista una parte del mismo, el artículo 318 LEC dispone que “no hará prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle”. La cuestión aquí es si la parte perjudicada no solicita que el documento público incompleto sea adi-cionado, en cuyo caso, a mi juicio, el documento adquirirá la condición de auténtico, en la parte existente, si del cotejo ha resultado la autenticidad. Lo mismo cabe decir en los casos en que el documento incompleto aportado es el original cuya autenticidad no haya sido impugnada o habiéndose impugnado hubiere resultado la misma.

Cuando el documento presentado sea una póliza intervenida por Corredor de Co-mercio Colegiado se comprobarán con los asientos de su Libro Registro, pues así lo dispone el artículo 320.1.2º LEC.

En cuanto a los gastos que ocasione la realización del cotejo el artículo 320.3 LEC impone que “cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comproba-ción serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación.” . Y todavía

24.. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., Impugnación…, ob. cit., mantiene que a diferencia de lo que ocurre cuando lo que se impugna es el documento original en que se ha de acudir a medios de prueba autónomos para verificar la autentici-dad del documento público original, en el caso de que el documento se porte por copia, certificación o testimonio, el cotejo o comprobación no es un medio de prueba independiente sino que forma parte de lo que constituye la prueba documental.

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va más allá la ley cuando establece que en los casos en que la impugnación hubiese sido temeraria podrá imponer a la parte impugnante una multa de 120 a 600 euros.25 Creo que el legislador acierta al anunciar esta sanción pues evita, en la práctica, la impugnación indiscriminada y sin fundamento de los documentos aportados de contrario.

Por otro lado, cuando el documento público carezca de protocolo o matriz, el artí-culo 322.1 LEC dice que “harán prueba plena en juicio, sin necesidad de comprobación o cotejo” aunque añade dos precisiones. Que no haya prueba en contrario26, lo que significa que es posible proponer y practicar prueba dirigida a acreditar que el documen-to público que carece de protocolo o matriz no es autentico, es decir, justo la prueba contraria a la autenticación. Y que tal prueba plena se entenderá sin perjuicio de que se podrá solicitar el cotejo de letras en los casos en que sea posible.

En concreto, el artículo 322 se refiere a dos supuestos posibles en que no será nece-saria la autenticación de los documentos para que hagan prueba plena. En primer lugar, a las “escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquéllas cuyo protocolo o matriz haya desaparecido”. Y, en segundo lugar, a “cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse”. Ya he manifestado, a propósito de este segundo supuesto que, a mi juicio, permite fundar legalmente la impugnación de los documentos públicos originales, si bien, también, pue-de dar cabida a otros documentos, que sin ser escrituras públicas u otros documentos notariales, (por ejemplo documentos judiciales o administrativos que dan fe) haya des-aparecido o se haya destruido el archivo o registro donde se encontraban los originales con cuya existencia se hubiese podido cotejar para comprobar su autenticidad.

Por último, decir que el artículo 322.2 LEC previene que “en los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes originales, se estará a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil” manteniendo, así, la vigencia de este precepto.27

En cuanto a los documentos públicos extranjeros el artículo 323 LEC los define como los documentos extranjeros que, en virtud de tratados o convenios internacionales o

25.. Sobre este aspecto, es muy interesante el fundamento jurídico 3º de la SAP Barcelona 80/2004, 23-03, ED 2004/13419.

26.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., 2000, pp. 258.La prueba en contrario podrá consistir: a) En lo que respecta a docu-mentos judiciales, en la aportación de nuevas certificaciones de los mismos, o más sencillamente en el cotejo de las copias discutidas con los autos originales. b) Si se trata de documentos administrativos, por los mismos medios anteriores o mediante la declaración como testigo del funcionario que aparentemente extendió la certificación.

27.. El artículo 1221 del C.C. establece que cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los ex-pedientes originales, harán prueba:1º Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2º Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados. 3º Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. Añade que a falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad de 30 ó más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias men-cionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba. La fuerza probatoria de las copias de copia será apreciada por los tribunales según las circunstancias. Y a ello se debe añadir el artículo 1222 del C.C. que dispone que la inscripción, en cualquier registro público, de un documento que haya desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos últimos párrafos del artículo precedente.

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por leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de la misma ley. Agrega el citado precepto que “cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.”

2.1.3. Carga de la autenticidad de la prueba

Para concluir con los documentos públicos se ha de precisar cuál de las partes es la que ostenta la carga de probar la autenticidad de un documento que ha sido impugnado. A mi juicio, los documentos públicos gozan de una presunción de veracidad que le viene impuesta por su propia naturaleza, ya que están otorgados por personas habilitadas por ley para dar fe pública, todo ello sin perjuicio de los efectos de que, finalmente, se acredite su falta de autenticidad como ya hemos visto. Dicha presunción de veracidad traslada la carga de la prueba de la inautenticidad a la parte contraria a la que ha apor-tado el documento, esto es a la que lo ha impugnado.28 Puede ocurrir, sin embargo, que se impugnen los documentos públicos de la parte contraria y después no se proponga prueba sobre su autenticidad. En este caso, entiendo que resultará de aplicación el artí-culo 217 LEC de manera que habrá que entender que los documentos impugnados son auténticos ante la falta de prueba sobre este extremo y que perjudicarán a aquél que los impugnó.

2.2. Impugnación de documentos privados

Los documentos privados, también, pueden ser impugnados tanto si son originales como si son copia. El artículo 326.2.I LEC determina que “cuando se impugnare la auten-ticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente a tal efecto”. Por tanto, aquí la ley no especifica y dispone que se utilizará cualquier medio probatorio tanto en el caso de que el documento impugnado sea original como copia.

Procesalmente, conforme al artículo 289.3 LEC, el reconocimiento de los documen-tos privados se realizará ante el Secretario Judicial. A mi juicio, no obstante, y dado el carácter amplio con que el artículo 326 LEC prevé que se pueda cumplir la prueba del documento privado, parece que se refiera a los supuestos en que la parte a la que per-judica un documento reconoce oficialmente su autenticidad sin perjuicio de su posterior valoración probatoria.

28.. A idéntica solución llega SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 257.

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En cuanto a los medios de prueba válidos para justificar la autenticidad de un docu-mento privado, el artículo 326 LEC no discrimina y permite la utilización de cualquier me-dio que resulte pertinente y útil para ello. Por tanto, cualquiera de los medios probatorios a los que se refiere el artículo 299 LEC. No obstante, cabe hacer dos precisiones.

En primer lugar, en los casos en que el documento privado sea una copia de otro documento privado o público que sea original y lo que se impugne sea su falta de con-cordancia. Téngase presente que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé de forma expresa este supuesto en el artículo 268.2 LEC cuando habla de que “si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, que surtirá los mismo efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por ninguna de las partes.” Si por el contrario, se cuestiona la conformidad, el artículo 334.1 LEC dispone que “si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impug-nare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas”. Procesalmente, dice el mismo precepto en su apar-tado 3º que el cotejo “se verificará por el Secretario Judicial, salvo el derecho de las partes a proponer prueba pericial”. La ley, en este punto, guarda silencio sobre la intervención de las partes en el cotejo por lo que, a diferencia de lo que ocurre con los documentos públicos, las partes no serán citadas para la comprobación.

En segundo lugar, el artículo 326 LEC hace referencia a un medio probatorio espe-cífico consciente de que, en la mayoría de los casos, la prueba reina para autenticar un documento privado va a ser el cotejo pericial de letras. Medio probatorio que viene regulado en los artículos 349 a 351 LEC. Así, el artículo 349.1 LEC establece que “se practicará por perito el cotejo de letras cuando la autenticidad de un documento privado se niegue o se ponga en duda por la parte a quien perjudique.”

El problema surge cuando el autor de un documento privado es un tercero. En este caso, si el documento es impugnado, podrá declarar en el juicio o la vista su autor efec-tivo o quien hubiere contribuido a su formación en calidad de testigo autenticándolo con ello. Ahora bien, si el testigo no acude o ha fallecido, a mi juicio, cabe todavía la posibilidad de acreditar la autenticidad por cualquier otro medio probatorio que lo permita, no sólo acudir al cotejo de letra sino a cualquier otro como puede ser el testigo de referencia.29

Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil, con idéntico tratamiento que el previsto para los documentos públicos dispone en el artículo 326.2.II LEC que “si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a los previsto en el apartado tercero del artículo 320.” Es decir, si del cotejo o la compro-bación resulta la autenticación del documento privado presentado, las costas, gastos y

29.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 259 - 260. Si no comparece el testigo, no existe en la ley precepto alguno que posibilite la verificación, lo que es particularmente grave cuando el documento privado se atribuye a un causante de la parte contraria. En tal supuesto, dicho tercero debería ser requerido para formar un cuerpo de escritura y de no comparecer previo apercibimiento, puede incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

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derechos que origine serán de cargo de quien los hubiere impugnado. Incluso, si a juicio del tribunal la impugnación hubiese sido temeraria, se le podrá imponer una multa. Ter-mina la regulación de la impugnación de los documentos privados diciendo que “cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica”.

En cuanto a la carga de la prueba, la inexistencia de una presunción de veracidad del documento privado motiva que la carga se invierta, a diferencia de los documentos públicos, y sea, aquí, el que ha aportado el documento el que ha de acreditar su auten-ticidad30 aunque la impugnación viene de la parte contraria. Ello obliga a tener que pro-poner prueba en este sentido so pena de que el documento no pueda surtir su efectos de prueba legal o, incluso, que, al darse por no auténtico, no se le atribuya ningún valor probatorio.

3. ¿Cabe el pronunciamiento sobre fotografías, vídeos, etc?

La LEC 1/2000 de 7 de enero ha introducido, ya de una manera expresa y formal, la condición de prueba de los medios de reproducción de la palabra el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, re-levante para el proceso.(artículo 299.2 LEC). Dentro de este concepto caben incluir nu-merosas fuentes de prueba que pueden tener acceso al procedimiento por este medio: fotografías, vídeos, dvd, contratos electrónicos, instrumentos públicos electrónicos, etc.

El artículo 382.2 LEC establece que la parte que proponga la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes “podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instru-mentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de pruebas cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido”. Y el artículo 384.2 LEC a propósito de los instrumentos que permiten archivar, conocer o re-producir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas “será de aplicación lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 382”. Así, parece que de estos artículos se deriva la posibilidad de impugnación.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la impugnación y autenticación se en-cuentra vinculada a que la ley prevé una valoración legal de determinados aspectos de los documentos públicos y los privados (artículos 319 y 326 LEC), de manera que, si los documentos presentados no son impugnados podrán hacer prueba plena en determina-das condiciones sobre la autoría, la fecha y el hecho acto o estado de cosas contenido

30.. En este sentido, SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob.cit., pp. 257. También RODRÍGUEZ ADRADOS, A., ob. cit., pp. 235-284. GI-MENO SENDRA, V. (Dir.) y VV.AA. “Proceso Civil Práctico” Ed. La Ley, pp. 384. LORCA NAVARRETE, A. (Dir.) GUILARTE

GUTIÉRREZ, V. (Coord.), DAMIÁN MORENO, J. (Autor), Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 2150-2152. ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., ob. cit., pp. 89. También, SAP Cádiz 397/2002, 18-11, ED 2002/98013 (Fdo. Jco. 1º)

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en el documento. Sin embargo, muchos de los medios probatorios a los que se refiere el artículo 299.2 LEC pueden carecer de tales datos. En ese caso, no parece que pudiera tener sentido la impugnación.

Por eso, entiendo que cabría diferenciar ante que tipo de medio o instrumento nos encontremos. Por un lado, si su soporte permite la introducción de datos y declara-ciones no cabe duda de que se podrá impugnar, produciendo sus efectos conforme a las reglas de valoración legal de los artículos 319 y 326 LEC. Es el caso del documento electrónico que, incluso, puede ser público31. El artículo 326 ha sido ampliado con un apartado 332 en el que se dispone que “cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica”.

Así pues, el artículo 3.1 y 2 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de Firma Electró-nica establece que la firma electrónica puede ser de dos tipos. La firma electrónica avan-zada que es la que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados. Y la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

A continuación, en su apartado 5, considera documento electrónico el redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente. En su apartado 8, admite este documento como prueba documental en juicio y, en concreto, dispone que “si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida, se procede-rá a comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica y, en espe-cial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso así como la autenticidad, conservación e integridad de la información generada y la identidad de los firmantes. Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Por otro lado, en los supuestos en que el soporte no permite incorporar declara-ciones, como es en una fotografía, respecto de las reproducciones, resulta de aplicación los dispuesto en el artículo 333 LEC en relación con el artículo 334 del mismo cuerpo legislativo, cuando se trate de dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros docu-mentos que no incorporen predominantemente textos escritos podrá la parte impugnar la exactitud de la reproducción y, en este caso, se cotejará con el original si fuera posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas. Si, por el contrario, se trata de la autenticidad de un documento original de este tipo, al no tener declaraciones incorpo-radas, no es posible aplicar las reglas de valoración legal de la prueba, por lo que carece

31.. En este sentido, ALEMANY EGUIDAZU, J., La prueba de la autenticidad electrónica con la LEC 2000 en “La Ley”, 2001-3.

32.. Párrafo introducido por la disposición adicional 10ª de la ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuya vigencia se produjo el día 20 de marzo de 2004.

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de sentido la impugnación en el momento de la audiencia previa, ya que se valorará conforme a las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto probatorio y, especial-mente, conforme a las pruebas que específicamente se hayan propuesto en torno a su autenticidad que se habrán podido solicitar y se habrán admitido sin necesidad de que se haya efectuado impugnación.33

VII. POSICIONAMIENTO DE LAS PARTES SOBRE LOS DICTÁMENESPERICIALES. POSIBLES PRONUNCIAMIENTOS DE LASPARTES SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES. ADMITIR,CONTRADECIR O PROPONER QUE SEAN AMPLIADOS. SUSEFECTOS

El artículo 427.2 LEC establece que “las partes, si fuere el caso, expresarán lo que con-venga a su derecho acerca de los dictámenes presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número quinto del apartado primero del artículo 265.” En el apartado tercero del citado precepto dispone que “si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338.”

Los informes a que se refiere el artículo 265.1.5º LEC son los elaborados por profe-sionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos si no fueren reconocidos se practicará prueba testifical.

El artículo 426, en sus tres primeros apartados, hace referencia a la posibilidad de que las partes puedan realizar alegaciones complementarias, aclarar las alegaciones que hubieren realizado, rectificar extremos secundarios de sus pretensiones y añadir peti-ciones accesorias o complementarias. El artículo 427.3 guarda silencio sobre la facultad prevista en el artículo en el artículo 426.4, esto es, cuando surgieren hechos nuevos o de nueva noticia. Sin embargo, a mi juicio, no hay razón para discriminar este supuesto, en relación con los demás, de manera que si se hace uso de la facultad prevista en este último artículo, la parte podrá aportar los dictámenes periciales que considere oportuno para acreditar la prueba de ese hecho nuevo o recién conocido y, de la misma manera, la parte contraria podrá pronunciarse admitiéndolo, contradiciéndolo o solicitando que sea ampliado en alguno de sus extremos.34

33. Coincido en este punto con lo ya aportado por MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., ob. cit. A una fotografía que no incorpo-ran texto escrito no es posible atribuirle fuerza probatoria plena respecto de su fecha, de la identidad de su autor y del hecho, acto o estado de cosas documentado. Respecto de los originales manifiesta que las partes podrán efectuar las manifestaciones que quieran y podrán proponer prueba que las desvirtúen pero es una cuestión ajena a la autenticación documental que está vinculada a los extremos documentales que gozan de prueba tasada.

34. En este sentido, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Forum, Oviedo, 2000, pp. 467. También, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., ob. cit., pp. 165. GIMENO SENDRA, V. (Dir.) y VV.AA ob. cit., pp.385. Aún

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1. Admitir

Admitir un dictamen pericial supone aceptar el resultado del mismo, esto es, las téc-nicas utilizadas y las conclusiones obtenidas. Pueden ser dos los motivos por los que una parte admita el dictamen de la parte contraria.

En primer lugar, el perito va a desarrollar su función pericial, conforme al artículo 335.2 LEC, bajo juramento o promesa de decir verdad, actuará con la mayor objetivi-dad posible y tomará en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Por tanto, es posible (aunque difícil en la práctica)35 que el informe pericial beneficie en todo o en parte a la parte contraria por lo que, en consecuencia, lo admitirá.

En segundo lugar, es posible que el dictamen no venga a dar luz sobre la controversia que ha originado el pleito por lo que la falta de relevancia del mismo puede conducir a una parte a aceptarlo sin más.

Ahora bien, una cosa es que, al admitir el dictamen, se acepte el resultado del infor-me pericial y otra muy distinta es que adquiera la condición de prueba legal o tasada de manera que, por mucho que se admita el dictamen, no dejará de valorarse según las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto del resto del cuadro probatorio obtenido.36

El efecto más importante, a mi juicio, que produce la admisión del informe pericial, es que ya no será necesario ni, por un lado, practicar cualquier clase de prueba en el acto del juicio tendente a desvirtuar su contenido, ni, por otro lado, resultará ya necesa-rio que el autor del dictamen tenga que comparecer al acto del juicio para ratificarlo y exponerlo37. No obstante, cuando a juicio del tribunal y previa petición de las partes, se considere que, a pesar de haber sido admitido el dictamen, resultará ilustrativa la pre-sencia del autor del mismo, se podrá acordar que comparezca en el acto del juicio para contestar a las preguntas que le formulen.

va más allá, incluyendo lo referente a las aclaraciones o precisiones requeridas de oficio al amparo del artículo 426.6 LEC.

35. ABEL LLUCH, X., ob. cit., pp. 357. Ya advierte que, de las tres posibilidades que prevé el artículo 427.2 LEC, la admi-sión del dictamen es la más excepcional.

36. BARONA VILAR, S., El proceso civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Vol. IV, Valencia, 2001, pp. 3197. Los informes y dictá-menes se valorarán como material probatorio por el tribunal atendiendo a las reglas propias de la prueba pericial o testifical. ESPARZA LEIBAR, I . , El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 152-153. El resultado de la prueba pericial será libremente valorado por el juez, tal y como se afirma en el ar tículo 348 de la nueva LEC, remitiéndose como único criterio a las reglas de la sana crítica.”

37. En este sentido, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F. , ob. cit ., pp.467. En el caso de que no se produzca la admisión simple del dictamen, deberá compor tar que su debate se efectúe en el juicio sobre el fondo del asunto, sea a través de la declaración de los peritos en el juicio prevista en el ar tículo 347 LEC, sea a través de la práctica de otros medios probatorios y/o en la posterior valoración que cada par te efectúe de la prueba en trámite de conclusiones orales en el acto del juicio. En idéntico términos, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J . ,ob. cit ., pp. 165.

EL “POSICIONAMIENTO” ANTE DOCUMENTOSY DICTÁMENES EN LA AUDIENCIA PREVIA

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2. Contradecir el dictamen pericial

La segunda de las posturas que las partes pueden asumir ante la presentación de un dictamen pericial es la de contradecir el dictamen.38 A mi juicio, esta postura puede manifestarse de dos formas:

En primer lugar, la forma expresa. Consiste en que la parte se pronuncia en el acto de la audiencia previa contradiciendo las conclusiones del informe, y de una forma con-creta, que los resultados no son posibles atendida la ciencia empleada. Entiendo que no significa contradecir el dictamen la circunstancia de no mostrar acuerdo en cómo las conclusiones del informe son utilizadas por la parte contraria para apoyar o justificar sus pretensiones deducidas, ya que el informe pericial, cualquiera que sea la posición de las partes sobre el mismo, se valora en atención las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto del cuadro probatorio (artículo 348 LEC).

En estos casos no se esté discutiendo la ciencia empleada en la realización del infor-me sino la utilización que del mismo se está haciendo por la parte que lo aporta. Así pues, a mi juicio, lo que hay es una admisión del informe y será por el resto de la prueba a practicar, en concreto la presencia del perito en el acto del juicio, y, muy especialmen-te, en sede de conclusiones, cuando se pueda rebatir que los resultados obtenidos por el dictamen no son susceptibles de apoyar o justificar las pretensiones de quien lo ha aportado. Por el contrario, la parte puede no estar conforme con las conclusiones a las que ha llegado el perito, en cuyo caso, será cuando nos encontremos con el supuesto que el artículo 427 prevé como supuesto de contradicción del informe pericial.

En segundo lugar, la forma tácita. Tiene lugar este supuesto cuando la parte contraria presenta su propio dictamen pericial sobre el mismo extremo y resulta contradictorio en cuanto a las conclusiones o resultados obtenidos.

Los efectos de la contradicción de los dictámenes emitidos son los siguientes. Si la contradicción se realiza de forma expresa la parte que contradiga deberá proponer y posteriormente practicar toda prueba que conduzca a desvirtuar el contenido del in-forme pericial aportado. En especial, adquiere relevancia, en este punto, la facultad que le asistiría a esta parte de poder solicitar que el perito autor del informe comparezca en el acto del juicio para exponerlo y explicarlo y para que conteste a sus preguntas, objeciones o propuestas de rectificación.

Si la contradicción se realiza de forma tácita, entonces, la parte deberá solicitar en el momento de la proposición de prueba que se admita el dictamen pericial aportado como prueba, ya que, sólo así, se podrá desvirtuar el contenido de cada uno de los infor-mes periciales aportados por las partes. Todo ello, en este caso, sin perjuicio de poder proponer y practicar la prueba que se considere necesaria para tal fin y la de solicitar que sea llamado el perito para que comparezca en el acto del juicio.

38. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y MORENO CATENA, V., La ley de enjuiciamiento civil. Aplicación práctica., Ed. Tecnos, Vol. I, Madrid, 2004. Carece de sentido y justificación la postura de contradecir el dictamen en la audiencia previa ya que, todo lo más, referida la contradicción al contenido del dictamen, podrá plantearse en el acto del juicio.

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3. Proponer que sea ampliado en alguno de sus extremos

Proponer que los informes sean ampliados en alguno de sus extremos indica que la parte está conforme con las conclusiones del dictamen pero desea que sea ampliado en algún punto que justifique su pretensión y que, por tanto, conduzca a su estimación. Es importante, destacar que, si la parte manifiesta que el dictamen sea ampliado deberá señalar aquel a aquellos extremos que han de ser ampliados en el propio acto de la au-diencia previa y, si se trata de un juicio verbal, en el acto de la vista. En caso contrario, precluye dicha posibilidad para la parte.

Esta posibilidad ha sido discutida en la doctrina por innecesaria ya que el objeto de la pericia lo fija la parte quien aporta el dictamen, de manera que si lo ha aportado el actor siempre le quedará la facultad al demandado, en el momento de la contestación de aportar el dictamen que considere oportuno o solicitar la designación judicial de un perito para contradecir o extender el ámbito del informe y lo mismo puede hacer el actor al amparo de lo previsto en el artículo 338 LEC. En todo caso, lo que podrá hacer la parte es expresar si el perito habrá de exponer el dictamen en el acto del juicio y responder a preguntas y objeciones.39

A mi juicio, sin embargo, creo que sí es acertado la posibilidad de que una de las partes pueda solicitar la ampliación del dictamen pericial pues, por economía y ahorro procesal, si se acepta el informe y sólo se considera incompleto, la forma más sencilla y rápida de dar solución al problema de la parte perjudicada por el carácter insuficiente del informe es que sea el mismo perito el que, una vez hecho el trabajo, lo pueda am-pliar. Todo ello, sin perjuicio de que esta parte pueda estar interesada en presentar su propio informe.

VIII. CONCLUSIONES

Primera. El artículo 427 LEC impone a las partes la obligación de pronunciarse so-bre los documentos y dictámenes aportados por la parte contraria, constituyendo así una novedad en relación a la regulación de la ALEC 1881 que resulta provechosa pues contribuye a la mejor concreción de los hechos sobre los que existe controversia y que van a ser objeto de prueba. Tal pronunciamiento resultará necesario tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal.

Segunda. El posicionamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes de la contraria debe ser realizado en el acto de la audiencia previa y con carácter anterior a la proposición de prueba pues es un instrumento para la concreción de los hechos que van a estar necesitados de práctica probatoria. No obstante, en los supuestos en que la ley autoriza a presentar documentos y dictámenes con posterioridad a la audiencia previa se debe dar a la parte perjudicada la oportunidad de poderse pronunciar sobre la autenticidad de los documentos y dictámenes aportados de contrario.

39. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y MORENO CATENA, V., ob. cit., 2004.

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Tercera. El posicionamiento de las partes sobre los documentos y dictámenes apor-tados de contrario constituye una obligación de éstas quienes asumirán la responsabili-dad de impugnar o no con las consecuencias que la prueba legal conlleva. El juez tiene el deber de escuchar a las partes sobre el posicionamiento de estas en relación a los documentos y dictámenes aportados de contrario. El posicionamiento alcanza sólo a los documentos materiales que son los que permiten acreditar los hechos alegados por las partes y no resulta necesario pronunciarse sobre los documentos procesales, pues, éstos no contribuyen a la delimitación del objeto de proceso.

Cuarta. El legislador emplea una terminología que puede generar confusión, pues alude a la posibilidad de impugnar, reconocer y admitir un documento. Impugnar un documento consiste en negar su autenticidad. Reconocerlo supone que quien lo ha con-feccionado lo entiende como auténtico. Y admitirlo significa no haber participado en su confección pero no tener dudas sobre su autenticidad.

Quinta. El concepto de autenticidad puede ser entendido desde tres perspectivas distintas. Autenticidad subjetiva, que es la correlación entre quien ha escrito, redactado o confeccionado un documento y quien aparece como tal en el mismo. Autenticidad global que es la correlación entre el total contenido del documento y la realidad. Y, finalmente, autenticidad jurídica por que de debe entender la concordancia entre lo que dispone el documento y el hecho, acto o estado de cosas que refleja, la fecha de su documentación y la identidad de los intervinientes en su confección. Ésta última es, a mi juicio, la significación atribuible al supuesto del artículo 427 LEC.

Sexta. Si se admite, se reconoce o si no se impugna el documento público o privado presentado por la parte contraria hará prueba plena sobre la fecha, los intervinientes en su confección y el hecho, acto o estado de cosas que refleje. en cuanto a la fecha es aquella en la que se confeccionó el documento y no a otras fechas que en el mismo se puedan hacer constar. En cuanto a los intervinientes se refiere a las personas que confeccionan el documento y a las personas que hayan estado presentes en su produc-ción. Hecho y acto no pueden ser entendidos en un sentido jurídico sino como todo fenómeno o acontecimiento posible de la realidad. Y por estado de cosas se entenderá una realidad no cambiante que se refleja en el documento. En todo caso la admisión o reconocimiento no supone la veracidad intrínseca de las declaraciones o testimonios del documento, cuestión que quedará a la valoración del juez.

Séptima. La impugnación se hará de forma concreta especificando los documentos que se impugnan y los motivos. Si se impugna un documento público original se suspen-derá el procedimiento y se tramitará la correspondiente cuestión prejudicial, si ello no fuera posible se ventilará en el periodo probatorio del proceso civil la posible falsedad del documento aportado. Si se aporta por copia, certificación o testimonio fehaciente se procederá al cotejo o comprobación con el original. Si carece de protocolo o matriz, hará prueba plena salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que se proceda al cotejo de letras. La carga de la prueba de la autenticidad de un documento público que ha sido impugnado, al gozar de una presunción de veracidad, le corresponde a la parte contraria

JORGE DE LA RÚA NAVARRO

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de la que lo ha aportado, esto es, a quien ha impugnado. Si se trata de un documento privado se procederá al cotejo de letras o a cualquier otro medio probatorio que resulte útil y pertinente a tal efecto. En este caso la carga de probar la autenticidad le corres-ponde a la parte que aporta el documento aunque la impugnación proviene de la parte contraria.

Octava. Respecto de los medios o instrumentos de reproducción de la palabra, el so-nido y la imagen, si su soporte permite la introducción de datos y declaraciones no cabe duda de que se podrá impugnar. Es el caso de los documentos electrónicos, cuestión ya regulada por la Ley 59/03 de Firma Electrónica. Cuando el soporte no permita incorporar dichas declaraciones se podrá impugnar la exactitud de una reproducción lo que conlle-vará su cotejo con el original. Por el contrario, si se trata de un documento incapaz de contener datos o declaraciones y es original no se podrá impugnar su autenticidad pues no es posible aplicar las reglas de valoración legal de la prueba.

Novena. La LEC, también, prevé el “posicionamiento” sobre los dictámenes, que puede traducirse en su admisión, contradicción o solicitud de ampliación. Admitir un dictamen pericial es aceptar el resultado del mismo, esto es, las técnicas utilizadas y las conclusiones obtenidas. Contradecir un dictamen consiste en no aceptar las conclusiones del informe. Se pude hacer de dos formas. Expresa o por medio de la presentación de otro informe que sea contradictorio. Es posible también que se proponga la ampliación en alguno de sus extremos, lo que es beneficioso pues por economía y ahorro procesal va a resultar más interesante que quien ya ha hecho el informe lo amplíe y se evite un nuevo informe además del ya realizado.

IX. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

• SSTS, 10 de mayo de 1999 (ED 1999/8829), 24 de enero de 1995 (ED 1995/54), 26 de enero de 2001 (ED 2001/356), 21 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9311),

• SAP Las Palmas 6 de junio de 2003 (ED 2003/124533), SAP Valencia 7 de junio de 2003 (JUR 2003/211568), SAP Alicante 16 de octubre de 2002, SAP Barcelona 23 de marzo de 2004 (ED 2004/13419), SAP Cádiz 18 de noviembre de 2002 (ED 2002/98013), SAP Valencia 19 de noviembre de 2002 (ED 2002/71416), SAP Baleares 10 de noviembre de 2003 (ED 2003/213455), SAP Girona 28 de enero de 2004 (ED 2004/9950), SAP Valencia 24 de mayo de 2003 (ED 2003/126661), SAP Girona 23 de abril de 2003 (ED 2003/37444).

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CAPÍTULO VIII

LA FACULTAD DEL JUEZ DEINDICAR LA INSUFICIENCIADE LA PRUEBA PROPUESTA YLA PRECLUSIÓN PROBATORIA.A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO429.1, II DE LA LEY DEENJUICIAMIENTO CIVIL

En este estudio se examina si, haciendo uso el juez de la normativa del art.429.1, II y III LEC, puede sugerir medios de prueba cuyo estadio procesal ya ha precluido. Tras apuntar la dificultad del tema de la búsqueda de la verdad en el proceso, y sentar, con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que la normativa del art.429.1, II y III LEC confiere al juez una facultad, sin imponer un deber, analiza los supuestos en que se pueden aportar documentos y dictámenes con amparo en dicha normativa. Partiendo que la normativa establece un momento procesal para la aportación de documentos y dictámenes, bajo sanción de preclusión, concluye que solo será posible la aportación de documentos y dictámenes en los supuestos legalmente previstos: esto es, para desvirtuar alegaciones de contrario; para introducir alegaciones com-plementarias o aclaratorias, o rectificar ciertos aspectos secundarios del contenido inicial de los escritos de las partes; para acreditar hechos nuevos o de nueva noticia ocurridos o conocidos con posterioridad a los escritos iniciales del proceso. Fuera de estos supuestos, la autora concluye que, al amparo de la normativa del art.429.1, II y III LEC, solo se podrán aportar documentos complementarios, precisando la noción de complementariedad, y solo se podrá solicitar la comparecencia del perito al acto del juicio. Por documento complementario entiende que acredita un hecho que, en lo sustancial, se encuentra avalado por otro u otros documentos, aportados en su momento oportuno, sin que en ningún caso pueda incorporar hechos que no hubie-ran sido objeto de debate.

Resumen

TANIA CHICO FERNÁNDEZ

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción: contextualización del problema. II.Cuestiones problemáticas que suscita el artículo 429.1, II. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. III. Debe, o simplemente puede, el juez, manifestar la insuficiencia probatoria. IV. La indicación por el juez de qué medios de prueba considera idóneos para subsanar la deficien-cia probatoria detectada. V. Aportación de medios de prueba cuyo momento procesal de presentación ha precluido. VI. La aportación de documentos y dictámenes complementarios. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

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CAPÍTULO VIII

La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1, Ii de la ley de enjuiciamiento civil

I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA

La previsión hoy contenida en el artículo 429.2 de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 (en adelante, LEC), en sede de audiencia previa, no se encontraba en el pro-yecto de ley que, en su día, se presentó a las Cortes para su tramitación parlamentaria. Posteriormente, durante ese trámite, en la comisión de justicia e interior del Congreso de los Diputados, se alcanzó un acuerdo transaccional, que supuso la incorporación de la redacción actual del precepto, a partir de una enmienda que inicialmente había sido presentada por el grupo parlamentario socialista, al artículo 283 del proyecto1. Según la doctrina2, la inclusión de esta disposición ha supuesto un matiz, respecto del carácter eminentemente liberal de la ley, que, en general, se decanta, a lo largo de su articulado, por una fuerte presencia del principio de aportación de parte, salvo para los procesos que la propia ley califica como no dispositivos.

1. La enmienda número 321 que el grupo socialista presentó al proyecto de ley, en su día aprobado por el Gobierno, proponía la siguiente redacción para el artículo 283: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el órgano judicial podrá ordenar la práctica de la actividad probatoria que estime necesaria sólo en función de las fuentes probatorias que consten en los autos, sin que en ningún caso pueda introducir hechos no alegados por los litigantes. Las partes podrán intervenir en la práctica de toda la actividad probatoria desarrollada en el proceso”. Ley de enjuiciamiento civil. Trabajos parlamentarios, Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 2001, pp. 268.

2. En ese sentido se pronuncia SEOANE SPIELGELBERG al afirmar que “más bien parece que el precepto que comentamos se introdujo, a modo de remedio o compromiso, en el momento final de tramitación parlamentaria de la ley, como con-secuencia de la derogación de las diligencias para mejor proveer”. La prueba en la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 35. Más claramente MONTERO AROCA

subraya “Como puede comprobarse en la nueva LEC y en materia de poderes del juez en la prueba se ha llegado a una solución de compromiso entre la tendencia liberal, propia del proyecto de ley, y la concepción autoritaria, introducida por las enmiendas admitidas”. Los principios políticos de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Los poderes del juez y la oralidad,Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 123. HOYA COROMINA (pp. 1905) y, también, FERNÁNDEZ URZAINQUI (pp. 1304), en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo 2, (Coords. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, RIFÁ SOLER, VALLS

GOMBAU), Editorial Iurgium editores, Barcelona.

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Dicho precepto se incardina en sede de juicio ordinario, sin embargo, en el ámbito del juicio verbal, cabe, también, hacer uso de la posibilidad que ofrece el artículo 429 de la LEC, ya que así está previsto en el artículo 443.4 in fine, de dicha norma procesal, e incluso, algunas juntas de jueces, como la de Extremadura3, han considerado que dicha facultad del juez debe ser empleada de forma excepcional, sólo en los procedimientos en que las partes acuden al proceso sin letrado y en relación con hechos controvertidos sobre los que no se ha propuesto ninguna prueba en absoluto.

El libro blanco de la Justicia, aprobado por el Consejo General del Poder judicial, el 8 de septiembre de 1997, subrayó que, en la futura reforma procesal civil, sería recomen-dable que se abordase un incremento de los poderes de dirección del proceso por el Juez, lo que, en el ámbito de la prueba, supondría un aumento de las facultades de éste, que implicaría, de un lado, la apertura de oficio de la fase probatoria, y, de otro, que, a instancia del propio juzgador, se practicasen las pruebas que aquél considerase como indispensables para la correcta resolución del caso4. Sin embargo, dicha posición no recogía una posición unánime del ámbito procesal, ya que otros, la mayoría, afirmaban, que, en un proceso donde se tutelan intereses privados, lo lógico es que corresponda a las partes la iniciativa de la actividad probatoria, de forma que sea a éstas, precisamente, a quienes se imputen las consecuencias negativas que su falta de pericia pueda suponer, en orden a una eventual desestimación de su pretensión5. Se argumentaba, además, que este tipo de sistemas procesales, en los que se confieren a los jueces amplias facultades de actuación, son característicos de regímenes totalitarios6. Frente a esas opiniones, no faltaron otras, que hacían hincapié en la necesidad de que el legislador español aproxi-mase nuestra normativa a la de otros sistemas procesales de nuestro entorno, que no son en absoluto totalitarios y que permiten al juzgador cierta iniciativa probatoria de oficio7, y, todo ello, a los efectos de que la función jurisdiccional pueda desarrollarse, de

3. Así lo ha puesto de relieve PICO I JUNOY, J., en La interpretación judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil, Diario la ley n. º 5568, año XXIII, 18 de junio de 2002, pp. 7.

4. Libro blanco de la justicia, CGPJ, Madrid, 1997, pp. 170, 180, 195, 196, 202.

5. Así se pronuncian, entre otros: ALMAGRO NOSETE, Garantías constitucionales del proceso civil, Revista de justicia, número especial, 1981, pp. 34. También de la imparcialidad del órgano jurisdiccional se desprende, para otros, el deber del juez de abstenerse en su participación en el ámbito de la prueba, así GUTIÉRREZ DE CABIEDES, La socialización del proceso. Constitución, derecho y proceso, estudios en memoria de los profesores Herce Quemada y Dunque Barragues, Zaragoza, 1983. BANACLOCHE PALAO, El libro blanco de la justicia y el anteproyecto de ley de enjuiciamiento civil, Diario la ley, 1998, ref. D-88. Tomo 2, pp. 8, critica el contenido del libro blanco y concluye mejor la redacción del proyecto, en la medida que a las partes corresponde su defensa en el proceso, y el juez no puede convertirse en defensor de la parte negligente. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de En-juiciamiento civil, (BANACLOCHE PALAO, DE LA OLIVA SANTOS, DÍEZ- PICAZO JIMÉNEZ, VEGAS TORRES), Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 515.

6. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, 2ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1998.

7. PICÓ I JUNOY, J., El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, en “La Ley”, T. 5, 2003, pp. 1.769 a 1.775; Los principios del nuevo proceso civil, en “Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, T. I, coord. J. ALONSO-CUEVILLAS, ed. Difusión Jurídica, Barcelona, 2000, pp. 42 a 62; La prueba en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en La Ley, T. 3, 1999, pp. 1.827; El derecho a la prueba en el proceso civil, Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 232 y ss. ; GIMENO SENDRA, V., Observaciones al proyecto de ley de enjuiciamiento civil desde el derecho procesal europeo, Diario La Ley, número 4734, 1999, pp. 3. Se cita a

LA FACULTAD DEL JUEZ DE INDICAR LA INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PROPUESTAY LA PRECLUSIÓN...

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la mejor manera, para la realización del valor justicia8. Si el proyecto de ley se decantó por la primera de las tesis9, la reforma se introdujo de la mano de los que proponían una mayor intervención procesal del juez10.

Ciertamente, Etxeberría Guridi11 pone de relieve, en un detallado estudio, cómo en los diferentes ordenamientos procesales de nuestro entorno se da entrada, de distinta forma y con variable amplitud, a la iniciativa probatoria del órgano judicial, sin perjuicio de que el mismo autor reconozca que este tipo de proceso, en su origen, se encuentra ligado con sistemas que pueden, sin lugar a dudas, ser calificados como autoritarios. En este sentido, nos parece muy certera la crítica que apunta a que más que el tipo de siste-ma político que lo adopta, debe acudirse a los propios elementos técnicos presentes en el proceso, para proceder a su descalificación12. Por otra parte, lo cierto es que nuestro

GUASP DELGADO como el precursor de estas tesis en la doctrina procesalista española, que ha sido defendida por Calamandrei, FONT SERRA, E., La prueba en el anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil, Diario la ley, 1998, D-188, Tomo 3.

8. ASENCIO MELLADO, A., Derecho procesal civil. Parte primera, Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, pp. 33; Ley de Enjuiciamiento Civil. Comentada y con jurisprudencia, PAZ RUBIO, ACHAERANDIO GUIJARRO, DE ANDRÉS HERRERO, ILLESCAS

RUS, PUENTE SEGURA, SALGADO CARRERO, Editorial La Ley. 1ª edición. Madrid, octubre 2000, pp. 434.

9. Debe tenerse en cuenta que el proyecto de ley, en un principio, no contenía, como se ha dicho, la previsión del artículo 429.1, pero además el tenor del artículo 283 establecía que las pruebas sólo se practicarían a instancia de parte, salvo en los casos en que la ley atribuya al juez la facultad de acordar, de oficio, que se practiquen deter-minadas pruebas o se aporten documentos, dictámenes u otros medios o instrumentos probatorios, apreciación, esta última, que en ausencia de otras previsiones normativas, únicamente tendría sentido para los procesos no dispositivos. Ley de Enjuiciamiento Civil. Trabajos, ...ob. cit., pp. 75.

10. Nos parece útil aquí poner de relieve en qué términos se produjo el debate en sede parlamentaria, para lo cual citamos las intervenciones de BELLOCH JULBE en su intervención en el debate afirma “más obvio es el tinte estrictamente liberal del proceso. La tesis central es muy clara. Junto a ese modelo teórico, porque ya no existe en ninguna parte del Estado decimonónico, que es el procedimiento neutral, (...). A partir de la tesis de que el proceso es neutral, el escenario se dibuja de una manera muy sencilla. Las partes tienen teórica igualdad de armas. No es verdad, eso sí, que cada cual se pague su peritaje”. Ley de enjuiciamiento civil. Trabajos ..., ob.cit., pp. 741. Por su parte, LASAGABASTER OLAZÁBAL subraya “en la regulación del proyecto subyace una intervención del juez como mero espectador de la contienda, alejado y con poca capacidad de impulso procesal y de averiguación de la verdad material”, ob cit., pp. 736. CASTELLANO CARDALLEGUET, a su vez, afirma, “ ustedes se van inclinando por un concepto de juez que a mí no me parece que cumpla con el artículo 9 de la Constitución.”, ob. cit., pp. 735.

11. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp.98 a 113. Por el autor se hace referencia a las experiencias legislativas que, en el ámbito del derecho comparado, suponen una opción por la desprivatización del proceso, en los siguientes países: Francia, Inglaterra, Italia, Bélgica, Alemania. Por su parte, CERES MONTES, efectúa un análisis de las reformas procesales en Inglaterra y España, y afirma: “vemos, pues, que la necesidad de una mayor presencia y actividad del juez en el proceso civil viene siendo una constante, inclusive en el ordenamiento inglés, que tradicionalmente alejaba al juez de toda ini-ciativa”. La revitalización del proceso civil: los procesos inglés y español tras sus recientes leyes de reforma, Diario La Ley n. º 5600, año XXIII, 5 de agosto de 2002, D-194, pp. 1587.

12. ETXEBERRÍA GURIDI cita en este punto a Taruffo para afirmar que este autor pone de relieve “el frecuente recurso a plantear la cuestión en términos absolutos (polarizzazione simmetrica), contraponiendo el sistema inquisitorio de búsqueda de la verdad judicial con el sistema dispositivo. Así, se asocia a menudo la idea de la búsqueda de la verdad con el proceso inquisitorio, de modo que sólo un proceso autoritario y lesivo de las garantías de las partes puede estar interesado en establecer la verdad. Existiría, pues, un modelo procesal “bueno”, el dispositivo y enfrente, un modelo procesal “perverso”, el inquisitorio.” Las facultades judiciales ..., ob.cit., pp. 68 y 69. MONTERO

AROCA, J., por su parte, insiste en considerar este debate como eminentemente político, pese a que se quiera presentar como una cuestión técnica. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “ justicia” autoritaria”, Actualidad civil, n.º 6. 31 de marzo de 2004, pp. 597.

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sistema constitucional no ofrece, desde luego, un sistema totalitario, pero tampoco un modelo político absolutamente liberal o abstencionista, en la medida en que España se configura como un Estado social y democrático de derecho, en el que se reconoce la función social de la propiedad.

Sin embargo, nos interesa apuntar que, no obstante, no aparece como correcto, desde el punto de vista del derecho, acudir a la justicia, exclusivamente, como elemento para fundamentar una u otra posición doctrinal, ni tampoco que, en idéntico sentido, se haga referencia a la búsqueda de la verdad del caso que correspondería al juez como exigencia del propio modelo constitucional13. En este análisis, se debe partir del hecho de que el problema de la verdad ha suscitado siempre dudas desde el punto de vista de la filosofía en general14, y desde la filosofía del derecho en particular15, ya que, sin duda, es un tema complejo. No podemos, ahora, entrar en el estudio de lo que, como decimos, es un problema inveterado y nuclear en la historia de la filosofía, y, solo nos cabe afirmar, desde el punto de vista jurídico, que nos parece certera la tesis de los que subrayan la distinción entre la verdad material (de existir ésta o poder ser aprehendida) y la verdad procesal, como algo más que una mera cuestión de calidad de la verdad16. En definitiva,

13. ASENCIO MELLADO, A., Derecho procesal civil. Parte Primera, Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, pp. 33 y ss. ; PICÓ I JUNOY, J., La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites, Revista del poder judicial, Número 51, 1998, pp. 269 y ss.

14. NICOLÁS MARÍN FRAPOLLI MARÍA JOSÉ, Teorías de la verdad en el siglo XX, Editorial Tecnos, Madrid, 1997. Esta obra, que analiza las reflexiones que el problema de la verdad suscita en el ámbito de la reflexión filosófica, da cuenta de la complejidad de la cuestión.

15. FOUCOULT, La verdad y las formas jurídicas, Editorial Gedisa, 2ª Edición, Barcelona, 2003; FERRAJOLI, Derecho y razón, Editorial Trotta, 5ª edición, Madrid, 2001, pp. 62; TARUFFO, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 43.

16. GONZÁLEZ LAGIER, Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal), I y II, Revista de Jueces para la democracia, Números 46, marzo 2003, y, 47, julio 2003. El autor sostiene que la verdad procesal se distingue de la verdad empírica en una cuestión de grado, relativa, básicamente, a las restricciones, en el proceso, de los medios de averiguación de la verdad. Sin embargo, entiendo que en el ámbito jurisdiccional debe dejarse a un lado la idea de verdad material puesto que, precisamente, a través del proceso, va a surgir una mutación en la realidad, mediante la sentencia firme, a la que, una vez dictada, se dota de virtualidad fáctica, con independencia de que el juez, o, si se quiere, el sistema judicial, se hayan equivocado o no en su resolución. Afirma González Lagier, con cita de Alchourrón y Bulygin, que “el poner punto final a la discusión de la verdad no hace verdadero el enunciado”, y, añade, si eso fuera así, nunca podríamos decir que las decisiones de un tribunal de última instancia son equivocadas. Por el contrario, en mi opinión, para ambas nociones nos encontramos ante ni-veles de análisis diferentes, porque lo cierto es que, ese enunciado, que se contiene en una sentencia firme, sí nace dotado de una virtualidad coactiva que le permite mutar la situación preexistente al proceso, en una determinada dirección, la que se contiene en el fallo, y, a partir de ese momento, eso, implica que la realidad queda necesa-riamente configurada en la forma fijada en la decisión judicial. En ese sentido, la verdad, desde el punto de vista procesal, tiene, incluso, mayor potencialidad que la verdad científica, que está, siempre, sujeta al mecanismo de la falsabilidad. Frente a ésta, la verdad que se establece en el proceso, por su parte, se asoma a la realidad fáctica con mayor vigor, y, creo, a diferencia de los autores citados, que sí va a hacer verdadero, en lo sucesivo, al enunciado que se contiene en la sentencia con la que se pone fin al litigio. Otra cosa muy distinta es que se pueda predicar la equivocación, o el error, que estuvo en el origen de dicha resolución, pero eso no impide que, con independencia de dicho error, el enunciado que se contiene en la resolución judicial deba tenerse por cierto. Y es que si, en la ciencia, cuando la tesis se demuestra inexacta, cambiamos la tesis, no el mundo, en un ordenamiento jurídico cuando la sentencia firme es equivocada, eso, no le impide, sin embargo, cambiar el mundo, salvo, naturalmente, que el error traiga causa de alguno de los motivos que permitirían el juego de un mecanismo excepcional, como el que supone la revisión judicial de sentencias firmes. En realidad, con el juego del proceso se logra establecer una

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creemos que, humildemente, los operadores jurídicos, a través del juego del proceso y sus normas reguladoras, coadyuvan a tener por cierta una determinada versión de la realidad, que, sin embargo, puede, o no, coincidir con lo que fue, en su día, la vivencia de las partes que ahora se contraponen en el litigio. Por último, es conveniente subrayar que lo que se nos aparece como la justicia para una de las partes, puede suponer la injus-ticia para la otra, en la medida en que, en el conflicto, al que el proceso da cauce de sali-da, suelen concurrir las razones y sinrazones de ambos “contendientes”, por más que en derecho, fundamentalmente en derecho privado, prefiramos denominarles litigantes.

Si dejamos al margen las anteriores disquisiciones, lo cierto es que el legislador ha op-tado por un determinado modelo procesal, en el que se incorpora, como hemos dicho, una referencia a la actuación judicial en materia probatoria17 , por lo tanto, la valoración entre cuál de las posiciones doctrinales es correcta, nos viene, como jueces, hecha por el legislador y, como subraya TAPIA FERNÁNDEZ18, son precisamente los jueces los que, con su actuación, dotarán de contenido a las disposiciones normativas, aspecto que también reconoce MONTERO AROCA19, que aventura, ya, una conclusión respecto a este punto, al afirmar que “no hace falta tener mucha experiencia para estar convencido de que el juez español no hará uso de la facultad que le confiere el artículo 429.1,II de la nueva LEC”.

II. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS QUE SUSCITA ELARTÍCULO 429.1.II DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

En orden a la interpretación de este precepto, dos son, fundamentalmente, las cues-tiones procesales que han surgido: por una parte, determinar si la previsión de la ley es imperativa, de manera que el juez, necesariamente, debe hacer ver, en todo caso, a las partes, la insuficiencia de los medios de prueba por ellas propuestos para acreditar los hechos, que han sido fijados como controvertidos en el procedimiento, o si, por el contrario, dicha actuación judicial es meramente facultativa; de otra, fijar hasta dónde puede llegar el tribunal, a la hora de sugerir a las partes qué medios de prueba considera idóneos para suplir esa deficiencia probatoria que ha percibido, lo que supone, preci-samente, centrarnos en el problema de cómo puede afectar al juez la preclusión de la

decisión, que se encuentra respaldada por la fuerza coactiva del Estado, en la medida en que es establecida con-forme a un determinado procedimiento, pero con independencia de su verdad, si así queremos decirlo, material, y, también, con independencia de su justicia en el caso concreto.

17. En lo que a este punto se refiere ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, que viene a establecer la distinción, clásica ya, entre el juez-espectador, juez-dictador y el juez-director, que penetra en el ámbito de las partes, cuando describe a este último, subraya que lo hace “no, naturalmente, extralimitándose porque entonces estaríamos en el campo de la responsabilidad, sino a tenor de preceptos expresos que le faculten para ello, pero que pugnen con un tipo de proceso enteramente dominado por la voluntad de las partes”. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., El antagonismo juzgador-partes: situaciones intermedias y dudosas, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), Tomo 1: números 1-11, pp. 66.

18. TAPIA FERNÁNDEZ, A., Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. 1, 2ª edición, coord. MARINA MARTÍNEZ-PARDO y LOSCERTALES

FUERTES, Editorial Sepin, 2ª edición, Madrid, 2001, pp. 1461.

19. MONTERO AROCA, J., Los principios políticos ..., ob.cit., pp. 123.

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posibilidad de aportar al proceso determinados medios de prueba. Ambos aspectos van a ser objeto de análisis, a continuación, pero antes vamos a hacer referencia sintética a otros aspectos de la interpretación del precepto que han resultado controvertidos.

La cuestión relativa a, si, hecha la manifestación de la insuficiencia probatoria por el juez, las partes deben, necesariamente, ampliar su proposición inicial de prueba, es resuelta, de forma prácticamente unánime, en el sentido de subrayar que las partes son formalmente libres20 de hacer suya, o no, dicha interpretación judicial, pero lo cierto es que, en la práctica, asumirán dicha sugerencia y completarán su proposición en el sen-tido indicado, ya que difícilmente van a actuar de otra forma, puesto que dicho análisis procede, precisamente, de la persona que está llamada en el proceso a valorar la prue-ba, que no es otra que el propio órgano jurisdiccional21.

También existe suficiente unanimidad en la doctrina22 a la hora de afirmar que el juez, por la vía de este artículo 429.1.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, no puede, en ningún caso, introducir prueba de oficio en el proceso, salvo en los supuestos en que el objeto del proceso sea indisponible. En consecuencia si, a continuación de la sugerencia efec-tuada, las partes no quieren hacer uso de la posibilidad de modificar su inicial actividad probatoria, (aunque esa actitud es altamente improbable, como hemos afirmado antes), no se podrá practicar por el órgano judicial diligencia de prueba suplementaria alguna23,pese a que pudiera considerarla necesaria.

III. DEBE, O SIMPLEMENTE PUEDE, EL JUEZ, MANIFESTAR LAINSUFICIENCIA PROBATORIA

Respecto de las primeras cuestiones antes planteadas como problemáticas, la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, de 28 de mayo de 2002 (EDJ 2002/38165), parte de considerar la previsión normativa del artículo 429 de la LEC como imperativa, de forma que en los casos de ausencia total de prueba respecto de un determinado hecho controvertido, constituye una obligación para el juzgador la de señalar a las partes la eventual insuficiencia probatoria24. Con ese criterio se muestra

20. LÓPEZ FRAGOSO, La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Actualidad jurídica Aranzadi, Año XI. N. º 487, pp. 3.

21. Así se pronuncian ABEL LLUCH, X., (pp. 152), y PICÓ I JUNOY, J., (pp. 163), en Los poderes del juez civil en materia pro-batoria, editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2003.

22. En ese sentido, BANACLOCHE PALAO, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con DE LA OLIVA SANTOS ... ob.cit., pp. 726.

23. No obstante, PICÓ I JUNOY, J., sí ha afirmado que, en este supuesto de hecho, debería admitirse la iniciativa proba-toria del juez, introducida de oficio en el proceso. Los poderes del..., ob.cit., pp.165.

24. En lo que se refiere al segundo de los extremos suscitados, en torno a si el juzgador debe, o solamente puede, sugerir algún concreto medio de prueba a las partes, se parte, en dicha resolución, de distinguir aquellos casos en los que la parte comparece con asistencia letrada, en que ninguna indefensión se le provocará si no se hace uso de dicha facultad, de aquellos otros en los que las partes comparecen por sí, en que la falta de indicación del juzgador, sí podría generar, según se afirma, una alegación de indefensión. En el caso, se declara la nulidad del procedimiento, aunque la juez manifestó la parquedad de la prueba que proponían las partes, porque no indicó qué medios de prueba concre-tos podían ser útiles, al efecto de acreditar los hechos objeto de debate. En relación con el problema concreto que

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de acuerdo DAMIÁN MORENO25, que mantiene que el juez debe, necesariamente, hacer notar la insuficiencia probatoria, de forma que la responsabilidad recaerá sobre aquél, si los medios probatorios propuestos por las partes resultaron insuficientes para acreditar un determinado hecho controvertido.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende, que, pese a que la redacción del precepto, en una primera aproximación, podría dar lugar a considerar que la indicación de insuficiencia probatoria resulta preceptiva para el juez, lo cierto es que, con un análisis más detallado, no debe extraerse esa conclusión26. La propia lectura del precepto, y la forma de estructurar el proceso, así como la falta de consecuencia expresa para el caso de incumplimiento27, y el hecho de que, en ese momento procesal, sea muy complicado para el juez atisbar cuál va a ser el rendimiento de los medios de prueba propuestos, así llevan a considerarlo28. Además, la afirmación anterior se refuerza si se tiene en cuenta que será muy difícil, por no decir imposible, determinar cuándo el juzgador ha sido o no consciente, en ese momento procesal, de la eventual insuficiencia probatoria, ya que dicha percepción pertenece al ámbito de lo íntimo, de ahí que, o bien debe concluirse, absurdamente, que siempre que finalmente se dicte una sentencia en que se tome una u otra decisión, por falta o insuficiencia de prueba en uno u otro sentido, se podría hacer valer dicho precepto e imputar responsabilidad al juzgador por la falta de su aplicación, o, por el contrario, debe reconocerse que estamos ante una actuación que no va a poder ser objeto de control por vía de recurso29.

nos ocupa, el de la eventual aportación de documentos, o dictámenes, en ese momento procesal, aunque no existe un pronunciamiento específico en dicha resolución, lo cierto es que, de su contenido, puede desprenderse que sí debería admitirse, ya que la sentencia hace referencia al hecho de que se había seguido, en el juzgado de al lado, un procedimiento, cuya referencia en el proceso podría ser útil, y, lógicamente, las resoluciones jurisdiccionales dictadas por ese otro juzgado, sólo van a poder aportarse al proceso, precisamente, como prueba documental.

25. DAMIÁN MORENO, La nueva ley de enjuiciamiento civil, Tomo II, “Los procesos ordinarios. Las medidas cautelares”, (Cortés Domínguez, Moreno Catena, coord.), Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pp. PICÓ I JUNOY, J., con cita de la sentencia de Ciudad Real de 28 de mayo de 2002, aunque parte de la idea de que el precepto impone al juez un deber, reconoce que el cumplimiento de ese deber es de difícil control, pero si se constata que el juez pudo darse cuenta de la insuficiencia probatoria, entiende que sería procedente la declaración de nulidad por infracción del precepto. Los poderes del ..., ob.cit., pp.160. En esta misma obra, pp. 51, también se sostiene que la indicación de la insuficiencia es una obligación para el juez, pero no exigible jurídicamente.

26. ABEL LLUCH, X., Los poderes del..., ob.cit., pp. 146. En el mismo sentido, “la audiencia previa: entre el deseo y la realidad, Revista del poder judicial, Núm. 69, Primer trimestre 2003, pp. 335. Con mayor amplitud, el autor analiza este pro-blema en su obra La iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 125-126.

27. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., indica que las partes “no podrán alegar que la falta de práctica de una prueba les coloca en una situación de indefensión por mor de una actuación judicial, cuando tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han señalado, al respecto, que no cabe sostener la existencia de la misma, cuando es la propia parte la que se ha instalado en tal estado debido a su pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia tanto de ella como de los profesionales que la representan o defienden”. La prueba..., ob.cit., pp.34.

28. Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª, de 3 de mayo de 2002, (La Ley Iuris 1224083/2002); sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1ª, de 29 de mayo de 2002 (EDJ 2002/32229).

29. La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección 2. ª, de 23 de abril de 2002 (EDJ 2002/107392), establece que no se causa indefensión, si no se usa, por el juez, la facultad de señalar la insuficiencia probatoria. En el mismo sentido puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª, de 16 de abril de 2002 (La Ley Iuris 1131072/2002).

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En definitiva, no puede imputarse al juzgador, de quien nunca se sabrá con certeza si percibió internamente la insuficiencia de la prueba propuesta, la deficiente actuación en favor de su derecho de las partes en el proceso, bajo riesgo de quiebra de la seguridad jurídica, ya que, en la mayor parte de los casos, salvo supuestos muy notorios y eviden-tes, no será hasta después de la práctica de la prueba, cuando quepa revelar si ésta ha sido, o no, suficiente para acreditar los hechos controvertidos. En ese sentido, la senten-cia Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de 6 de febrero de 200330, se inclina por considerar que no se vulnera el artículo 429, cuando, después de valorada la prueba, se considera aquélla insuficiente para fijar un determinado hecho, de forma que solo existe la obligación del juzgador de hacer uso de dicho precepto, cuando se esté ante un hecho controvertido sobre el que no se haya propuesto prueba en absoluto por las partes.

No obstante, al hilo de la afirmación anterior, se hace además necesario subrayar como la doctrina31 ha indicado que únicamente en los casos en que la parte haya sido diligente en su actuación, proponiendo algún medio de prueba, puede el juzgador hacer uso de la posibilidad que le ofrece el artículo 429 de la ley, ya que, en otro caso, cuando la parte es absolutamente negligente en el ejercicio de su derecho, de forma que no propone diligencia probatoria alguna, el juez no puede suplir ese vacío probatorio. En ese sentido, se precisa que la ley hace referencia a la insuficiencia probatoria, lo que interpretado en términos literales, junto con la referencia, también literal, en la ley, a la capacidad de la parte, en el caso de esa indicación, de modificar o completar la prueba que hubiera propuesto inicialmente, lleva a la conclusión de establecer la necesidad de que, previamente, se hubiera formulado alguna prueba por la parte, la cual, por esta vía, únicamente va a poder ser objeto de complemento32.

IV. LA INDICACIÓN, POR EL JUEZ, DE QUÉ MEDIOS DE PRUEBACONSIDERA IDÓNEOS PARA SANAR LA INSUFICIENCIAPROBATORIA DETECTADA

Por lo que se refiere a la indicación concreta, por el juez, de qué elementos pro-batorios específicos pueden ser susceptibles de sanar la insuficiencia probatoria detec-tada, la consideración de que dicha manifestación por parte del juzgador es, no una obligación, sino una posibilidad, es pacífica33. La tesis34 que distingue entre los procesos

30. Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de 6 de febrero de 2003 (EDJ 2003/10258).

31. ABEL LLUCH, X., Los poderes ..., ob.cit., pp. 143. CASAS COBO, Problemas del juicio ordinario en la nueva LEC en su pri-mer año de vigencia. La aplicación judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Los procedimientos ordinario y verbal, arrendaticios e interdictales, monitorio y cambiario, matrimoniales, la ejecución (Dir. PICÓ I JUNOY), Editorial J. M. Bosch. Barcelona, 2002, pp. 76.

32. En esos términos se pronuncia, a su vez, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 3ª, de 15 de febrero de 2002 (EDJ 2002/11920).

33. Desde ese punto de vista se manifiesta FERNÁNDEZ URZAINQUI, Comentarios ..., ob.cit., pp. 1304.

34. En ese sentido se pronuncia la sentencia, antes citada, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, de 28 de mayo de 2002 (EDJ 2002/38165).

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en que se acude con asistencia técnica, en los que dicha indicación sería facultativa, y aquellos en que las partes actúan sin dicha asistencia, en los que sería preceptiva, es objeto de crítica, en general, puesto que establece una distinción no prevista le-galmente y es sabido que, donde la ley no distingue, no cabe hacer distinciones. No obstante, también en la doctrina, algunos, plantean la virtualidad de esa distinción, así Gimeno Sendra35 pone de relieve que, en estos casos, es un deber del juez efectuar la manifestación de insuficiencia probatoria.

Lo cierto es que la tesis que se defiende de la mayor posibilidad de intervención judicial en los procedimientos en que las partes no acuden asistidas de letrados, puede resultar atractiva, pero no deja de plantear problemas. Para nuestro análisis, se parte del dato de que, aun en estos procesos, la ley establece una facultad, no un deber, para las partes, de acudir al proceso sin postulación. Se tiene que tener presente, además, que, con carácter general, ambas partes se encontrarán en idéntica situación, y que en el caso de que se haya anunciado, por una, su voluntad de comparecer en el proceso con defensa técnica, si la otra, a su vez, no hace lo propio, parece que la indefensión en que, eventualmente, pueda encontrarse, de concurrir, será imputable, más bien, a esa inicial decisión de la parte, que al hecho de que el juez, constatada esa realidad, no haya intercedido en defensa de sus intereses.

Por último, subrayar que es una interpretación psicologicista, que exige un juicio de valor que no se está a priori en condiciones de hacer, la de afirmar que, siempre, la parte que acude al proceso, sin asistencia de letrado, se encuentra en una situación de inferioridad frente a la que sí acude con dicha asistencia. Desde luego, esta situación puede darse, pero también es perfectamente plausible lo contrario, luego, en definitiva, no cabe decir, con carácter general, que la parte que cuenta con defensa técnica está en mejor condición que aquella otra que no ha optado, no lo olvidemos, puesto que su opción podía haber sido otra, por esa asistencia letrada.

Sin embargo, sí nos interesa destacar, desde el punto de vista práctico, que sería conveniente que, habitualmente, por parte de la oficina judicial, se informase a la perso-na, que se propone interponer una demanda sin postulación, de los extremos que debe hacer constar en su escrito, así como de las circunstancias relativas a la prueba, tanto lo relativo a los medios de prueba, como lo relacionado con la existencia de la conse-cuencia procesal de la preclusión y a sus efectos, para evitar que, más tarde, se susciten problemas relacionados con la alegación de la falta de conocimiento de esos extremos, indicación ésta que también se hará, a su vez, a la demandada36.

35. GIMENO SENDRA, V., Proceso civil práctico, Vol. 1, Editorial La Ley, Madrid, 2001, pp. 283.

36. En la medida en que la Ley 1/96, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y su reglamento de desarrollo, RD 2103/1996, de 20 de septiembre, establecen la posibilidad de obtener el derecho a este beneficio, en los procesos en que no es preceptiva la postulación procesal, cuando el juez así lo acuerde, mediante auto motivado, para ga-rantizar la igualdad de armas en el proceso, se informará también de esta circunstancia, así como de los requisitos que deben cumplirse para obtener dicho derecho.

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V. APORTACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA CUYO MOMENTOPROCESAL DE PRESENTACIÓN HA PRECLUIDO

En el análisis del problema que nos ocupa, el relativo a la aportación, por esta vía procesal, de pruebas que debieron ser presentadas junto con la demanda, bajo sanción procesal de preclusión, cabe afirmar, primero, que la potestad conferida al órgano juris-diccional queda limitada por los propios principios que definen el proceso civil, de forma que, en ningún caso, podría perjudicarse con esa actuación la imparcialidad del juez, ni tampoco la igualdad de las partes en el proceso, ni el derecho de defensa, aunque es cierto, y de esa consideración debe partirse, que la incardinación de ese artículo, en la norma procesal, supone una cierta relativización del principio de aportación de parte, contenido, de forma inequívoca, en el artículo 282 de la ley procesal civil, con cuya re-dacción, no obstante, se abre una posibilidad a la aportación de prueba de oficio por el tribunal, restringida a los casos en que así lo establezca la ley37.

Por otra parte, y para precisar los términos del debate, de la mera lectura literal del precepto puede descartarse, que, a su través, quepa aportar al procedimiento nuevas fuentes de prueba no propuestas por las partes38, ya que el propio legislador precisa que el juzgador se limitará a algunos de los elementos de prueba ya aportados. En rea-lidad, se ha suscitado una reflexión doctrinal en torno a qué quiere decir el legislador al emplear dicha expresión: Banacloche Palao39 vincula esta distinción a la existente entre medios y fuentes de prueba, de forma que el juez no puede referirse a fuentes de prue-ba, es decir, hechos o personas, cuya existencia no se derive de los autos, aunque podría señalar el medio de prueba que considere idóneo para sanar la insuficiencia probatoria, tesis que también sostiene Picó i Junoy40, lo que, sin embargo, no impide que ambos lle-guen a conclusiones divergentes en orden a si debe, o no, ser respetada la consecuencia legal de la preclusión, por el juez, respecto de los documentos o dictámenes no apor-tados41; sin embargo, como subraya Etxeberría Guridi42, no han faltado también quienes han interpretado el precepto en forma distinta, al poner esa precisión en relación con la

37. Así lo han subrayado, entre otros, HOYA COROMINA, Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, (FERNÁNDEZ

BALLESTEROS, RIFÁ SOLAR, VALLS GOMBAU, coord.) ob.cit., pp. 1905; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La nueva ley de enjuiciamiento civi, (Cortés Domínguez, Morena Catena, coords.), Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pp. 16.

38. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª, de 16 de abril de 2002 (LA LEY IURIS 1131072/2002).

39. BANACLOCHE PALAO, Comentarios ..., ob.cit., pp. 725. La distinción entre fuentes y medios de prueba, le sirve a SENTÍS

MELENDO, con cita de CARNELUTTI, a la hora de delimitar la actividad del juez, en materia de prueba, que puede ser calificada como inquisitorial, de forma que, afirma, en ningún caso el juez puede ir a buscar fuentes de prueba no aportadas al proceso, ya que, lo contrario, supondría convertirlo en investigador. Iniciativa del juez en el proceso civil, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Número 4, 1967, pp. 585.

40. PICÓ I JUNOY, J., Los poderes ..., ob.cit., pp.156.

41. Mientras BANACLOCHE PALAO considera que la preclusión sí debe ser respetada por el juez, que se limitará a hacer referencia a alguno de los medios de prueba cuya proposición es procedente, en este momento procesal, PICÓ I

JUNOY, por su parte, entiende que la preclusión probatoria no afecta al juez, que puede indicar cualesquiera medio de prueba que considere idóneo para sanar la insuficiencia probatoria.

42. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades ...., ob.cit., pp.279.

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insuficiencia probatoria, de forma que, por éstos, se subraya que lo que se quiere decir por el legislador es que el juez deberá valorar la concurrencia de esa insuficiencia, exclu-sivamente, con relación a los elementos de prueba ya aportados al procedimiento.

Es claro que el juez no puede, en ningún caso, actuar como investigador, de forma que no le es dable salir a buscar, fuera del marco del debate fijado entre las partes, fuentes de prueba distintas de las que se encuentran, ya, integradas en los autos. Con relación a es-te problema, aunque de la mera mención del documento, o de la referencia al perito, en las actuaciones, se podría concluir que la fuente de prueba se encuentra aportada al pro-ceso, entiendo que eso no es así, puesto que el medio de prueba a través del cual debe introducirse en el procedimiento se encuentra condicionado por un determinado marco normativo43. En el caso de la prueba documental, no cabe defender que el juez tenga un conocimiento suficiente de la fuente de prueba, a través de la somera referencia a algún escrito en las actuaciones, cuyo contenido, así debe reconocerse, ignora realmente. Por su parte, en el supuesto concreto de la prueba pericial, resultará altamente improbable la mención de un perito en la causa, si no se ha propuesto su dictamen como elemento probatorio, luego, su designación, en la mayor parte de los casos, rompería con esa im-posibilidad del juez de aportar nuevas fuentes de prueba a las actuaciones.

Por otra parte, con relación a la prueba documental, si ni siquiera la mención del do-cumento figura en las actuaciones, cabe interrogarse acerca de cómo el juzgador podría tener conocimiento de su existencia, a fin de instar que se traiga al procedimiento, y, en ese sentido, resulta conveniente destacar que, aunque ese conocimiento fuera circuns-tancial, y, por tanto, no derivado de una previa investigación por su parte, no obstante, le estaría vedado dar entrada en la causa a elementos que, en definitiva, le son cono-cidos por ciencia privada44. Además, en ese caso, si se hubiera excitado por alguno de los litigantes la necesidad de la aportación de un determinado documento, parece poco coherente que, en un proceso regido fundamentalmente por los principios dispositivo y de aportación de parte, se niegue a la parte la presentación de dichos documentos, en virtud de la regla de preclusión legalmente prevista, y, sin embargo, se admita que sea el juzgador, quien, con eventual quiebra del principio de imparcialidad, pueda solicitar que sean aportados. Tal y como se encuentra redactado el precepto, me inclino a pensar que, por el juez, únicamente se puede señalar, como conveniente, la práctica de alguno de los medios de prueba cuya aportación es posible en ese momento, lo que no ocu-rre con los documentos en que la parte fundamente su pretensión45. En todo caso, por

43. Esta conclusión la extrae también SERRANO MASIP, La intervención del Tribunal ante la insuficiencia de la prueba pro-puesta por las partes (artículo 429.1.2º LEC), Diario La Ley, nº 5962, año XXV, 25 de febrero de 2004, D-47, pp. 2.

44. En ese mismo sentido se ha pronunciado, en la doctrina, según cita MARTÍN OSTOS, CARAVANTES, Tratado histórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Gaspar y Roig, Tomo II, Madrid, 1856, pp. 279. Además debe insistirse, de nuevo, en la limitación que se establece en orden a que el juez se limitará, a la hora de hacer su sugerencia para la aportación de nuevos medios probatorios, a los elementos de prueba ya aportados, lo que, como subrayamos, supone que se limitará a las fuentes de prueba de las que exista mención en el procedimiento.

45. Es el criterio seguido por las sentencias, de las audiencias provinciales, que se enumeran a continuación: Sevilla, sección 2ª, de 11 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/83336); Murcia, sección 3ª, 15 de febrero de 2002 (EDJ

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lo tanto, si se trata de pruebas cuya presentación está condicionada a un determinado momento procesal, debe respetarse la consecuencia legalmente prevista, para el caso que no se hubieran aportado en ese momento preciso, en el artículo 269 de la LEC, que no es otra que la de la preclusión46.

Desde esta perspectiva, por lo tanto, cabría descartar que los documentos en que la parte demandante fundamenta sus pretensiones puedan ser presentados en un momen-to posterior a los escritos de demanda y contestación, salvo que nos encontremos en alguno de los supuestos de los artículos 270 de la Ley, o ante la constatación de hechos nuevos o de nueva noticia, del artículo 286, o ante las alegaciones complementarias del artículo 426, o, en el caso de la apelación, ante el caso del artículo 460 de la LEC. Tampoco es dable introducir dictámenes periciales de parte que no hubieran sido apor-tados al inicio del procedimiento, o periciales judiciales no solicitadas en ese momento procesal, salvo las que sean necesarias para acreditar alguna alegación de las contenidas en el artículo 426 de la LEC47, e incluso, los hechos nuevos o de nueva noticia48. En ese sentido, es cierto que el planteamiento legislativo en torno a la regulación de la prueba pericial ha sido fuertemente criticado por la doctrina49, ya que permite la aportación de la prueba pericial en varios momentos procesales distintos. Sin embargo, para nuestro análisis, debe partirse del dato de que, con carácter general, en los procesos no disposi-tivos, los dictámenes periciales de parte deben aportarse, o al menos anunciarse, en el caso de imposibilidad, en los escritos de demanda y contestación50, momento procesal que también es el adecuado para solicitar la designación judicial de perito y para especi-ficar sobre qué extremos habrá de versar dicha diligencia probatoria, de forma que sólo en los casos antes citados, a que se refiere el artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden aportarse, con posterioridad, dictámenes cuya presentación no se hubiera anunciado entonces.

En definitiva, si observamos el propio esquema procesal, previsto en la ley, lo cierto es que los documentos y dictámenes periciales, tienen un tratamiento específico, dis-

2002/11920); Alicante, sección 5ª, de 30 de octubre de 2002; Granada, sección 4ª, de 14 de octubre de 2003, (EDJ 2003/176456); Santa Cruz, sección 1ª, de 8 de marzo de 2004, (EDJ 2004/21887

46. SEOANE SPILGELBERG, J. L, La prueba ..., ob. cit., pp. 33; ABEL LLUCH, X., Los poderes ..., ob. cit., pp. 143; BANACLOCHE

PALAO, Comentarios..., ob.cit., pp.725.

47. Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 338 de la Ley de enjuiciamiento civil.

48. Aunque la posibilidad de que la prueba pericial pueda servir para acreditar hechos nuevos o de nueva noticia ha sido objeto de planteamiento doctrinal, ya que la lectura del artículo 427.4, al que remite el artículo 339.3, en sede de prueba pericial, parece excluir esa posibilidad. El artículo 427.4, remite al artículo 426, pero, exclusivamente, en sus tres primeros números, entre los que no se encuentra la referencia a hechos nuevos o de nueva noticia, contenida en el párrafo cuarto. ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial en la ley de enjuiciamiento civil 1/2000, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 237 y ss.

49. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, Editorial J.M.Bosch, Barcelona, 2001, pp. 82.

50. ILLESCAS RUS, A. V., critica que se demore, incluso en esos casos de imposibilidad, la presentación del dictamen pericial, ya que entiende que puede menoscabarse el derecho de defensa de la otra parte, que se ve privada de conocer una importante parte del material probatorio. La prueba pericial ... ob.cit., pp.217.

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tinto del de los demás medios de prueba. Dicha consideración particular se desprende del hecho de que, como hemos dicho, estos instrumentos probatorios, se aportan, con carácter general, junto con los escritos de demanda y contestación, en el caso del juicio ordinario, o junto a la contestación del demandado, en la propia vista, en el ámbito del juicio verbal. Luego, existe un trámite particular, en la audiencia previa, para la fijación de pareceres sobre los documentos y dictámenes presentados de contrario, que algunos utilizan también en el juicio verbal, y, finalmente, después de la fijación de los hechos con-trovertidos, se abre, propiamente, el momento de la admisión y la práctica de la prueba. Si admitiésemos la presentación de documentos, o de dictámenes periciales, una vez concluida la audiencia previa, o la vista, se precisaría que luego, cuando fuesen presenta-dos, se pudiese abrir una nueva fase para su examen e impugnación por la otra parte, trámite que no se encuentra legalmente previsto. En lo que a este extremo se refiere, el Tribunal Constitucional tiene dicho51 que los elementos probatorios introducidos en las actuaciones no pueden ser tenidos en cuenta, a la hora de fundamentar una resolución judicial, sin que hayan sido sometidos a contradicción, ya que eso supone vulneración de las garantías impuestas en el ordenamiento constitucional52.

Incluso, aunque se permitiese la impugnación por la parte a quien perjudican, en el momento de la presentación de los documentos, no por ello se dejaría de vulnerar, en mi opinión, el derecho defensa y la igualdad de armas procesales53. Debe tenerse presente que, con la impugnación, se desvirtuaría la eficacia como prueba legal del documento, sin embargo, el juzgador podría valorar su contenido, conforme a las reglas de la sana crítica54, lo que coloca en una posición de evidente desigualdad a la parte contraria que no puede instar, en ese momento, puesto que ha precluido el trámite procesal al efecto, la práctica de otros medios de prueba, con los que se pueda desvirtuar el contenido del documento que se presenta. Con la exigencia de aportar los documentos in limine litis se trata de evitar actuaciones fraudulentas, de una de las partes, susceptibles de causar indefensión a la otra55, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ

51. Por todas, citamos la sentencia del Tribunal Constitucional, 9/2004, de 9 de febrero (LA LEY IURIS 561/2004).

52. En idéntico sentido se manifiesta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: sentencia 3 de marzo de 2000, caso Krcmar contra República Checa.

53. MONTERO AROCA, J., La prueba ..., ob. cit., pp. 212. Se analiza en esta obra el porqué de la aportación de documentos fundamentales con la demanda y la contestación, y, además de unas razones históricas, se aduce que se trata de me-dios de prueba que tienen especial virtualidad probatoria, lo que suscribe el hecho de que, todavía en la ley vigente, se mantengan reglas legales de valoración de estos instrumentos probatorios. Por otra parte, el autor subraya que, en ellos, suelen contenerse los hechos que identifican la pretensión, distinguiéndola de las demás posibles.

54. MOLINS GARCÍA-ATANCE, Impugnación y autentificación documental, Diario La Ley, Año XXV, Número 6143, Jueves, 9 de diciembre de 2004.

55. ILLESCAS RUS, A. V., Ley de enjuiciamiento civil, (MARINA MARTÍNEZ PARDO Y LOSCERTALES FUERTES), ob. cit., pp. 655: “se sigue un criterio tradicional en nuestro derecho procesal, la presentación de los documentos forma parte indisociable de la fase expositiva o alegatoria, siendo excepcional su admisibilidad en un momento posterior. Se trata de proporcionar a las partes, desde el principio, el conocimiento del fundamento decisivo en que se orientan las alegaciones de orden procesal y material efectuadas por sus respectivos contrarios, al tiempo que se impide que por su presentación ulterior pueda defraudarse la legítima confianza puesta por los litigantes en los términos en que originariamente han quedado planteadas las respectivas posiciones”.

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1991/9400), de ahí, que, por las distorsiones que, de otro modo, pueden generarse, entiendo que solo en los casos legalmente establecidos, puede permitirse la aportación de documentos, en un momento posterior a la demanda y contestación, pero nunca por la vía del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil56.

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha subrayado, en su sentencia 61/2002, de 11 de marzo (LA LEY IURIS 4160/2002) que “el principio procesal de igualdad, ha de estar también presente en la fase probatoria como una de las garantías esenciales protegidas por el artículo 24.2 de la Constitución española, pues, en el diseño del proceso estable-cido en dicha norma fundamental, la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, ha de obtenerse evitando las situaciones de supremacía o privilegio de una de las partes en la traída de los hechos al proceso o, lo que es lo mismo, garantizando la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio”57.

A la misma conclusión se llega si se analiza la posibilidad de que, por esta vía, pueda ser traído al proceso un dictamen pericial, realizado por perito de parte o de designación judicial, ya, que, de ordinario, la aportación de este tipo de dictámenes no es indiferente a la forma en que queda fijada la controversia, de tal manera que, a la luz de los dictáme-nes aportados de contrario, la otra parte va a establecer qué aspectos de su contenido reputa inexactos y en qué términos, en el momento de la contestación a la demanda o en el de la audiencia previa. Al respecto, conviene precisar que el propio legislador es consciente de la importancia que el contenido del dictamen puede tener, respecto de las alegaciones formuladas por la otra parte, de forma que, en los casos de imposibili-dad de aportar el dictamen con los escritos de demanda y contestación, se establece la obligación de que se presente antes de la audiencia previa, en el juicio ordinario, o de la vista, en el juicio verbal58. Únicamente el dictamen de perito de designación judicial, que versará, siempre, sobre aspectos ya precisados, con anterioridad a la audiencia previa, en los escritos de demanda y contestación, puede presentarse en un momento posterior a la audiencia previa, siempre antes del juicio o de la vista. No obstante, lo cierto es que, en todos estos casos59, el anuncio del dictamen, y la precisión de los aspectos controver-

56. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, de 23 de julio de 2002, (LALEYIURIS 1239458/2002), subraya también que, por esta vía, no cabe aportar al proceso elementos probatorios cuyo momento procesal de aportación ha precluido.

57. En la doctrina MONTERO AROCA también ha vinculado la necesidad de aportar los documentos en un momento inicial y el principio de igualdad entre las partes: Presentación de documentos materiales con la demanda y la con-testación, Revista del poder judicial, N. º 17, Marzo, 1990, pp. 37 a 67; También ORMAZABAL SÁNCHEZ, La prueba documental y los medios e instrumentos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, La ley, Madrid, 2000, pp. 28-32.

58. IILESCAS RUS, A. V., critica que el legislador haya optado por fijar de este modo el plazo para traer el dictamen pe-ricial al proceso, dado que, con esa referencia legislativa, se genera cierta inseguridad jurídica. La prueba pericial ..., ob. cit., pp. 217.

59. Así lo subraya ILLESCAS RUS, A. V., al afirmar que, en los casos de perito judicial, incluso si se trata del beneficiario de justicia gratuita, pese a que la ley emplea la expresión anunciar, se debe precisar el objeto del dictamen, los aspectos sobre los que debe versar, así como razonar acerca de su pertinencia y utilidad. La prueba pericial ...., ob.cit., pp. 257 y 258. También en el caso en que se pretenda demorar la aportación de la prueba pericial de parte,

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tidos sobre los deba versar, se hacen en los escritos de demanda y contestación, es decir, en un momento anterior a la proposición de la prueba por la otra parte, lo que garantiza la contradicción y la igualdad de armas, así como el correcto ejercicio del derecho de defensa, a la luz del esfuerzo probatorio realizado por la otra parte, lo que no ocurriría si se posibilitara la introducción no anunciada de un dictamen pericial, que aparezca como fundamento de la pretensión, en un momento procesal posterior al adecuado para el diseño de la estrategia probatoria de la parte contraria60.

A idéntica conclusión, relativa a la imposibilidad de que, por esta vía, puedan apor-tarse al procedimiento medios de prueba que se encuentren sujetos al régimen procesal de la preclusión, llega Seoane Spiegelberg, que subraya que “esa posibilidad judicial de la manifestación de la insuficiencia probatoria y, en su caso, de la indicación de las pruebas que se consideren convenientes deberá efectuarse con respeto a la legalidad probatoria, y no permite la aportación a juicio, ni la proposición extemporánea, en virtud de dicha invitación judicial, de pruebas pertenecientes a estadios procesales anteriores sometidas a un régimen normativo, que no puede ser violado o desconocido por el juez”61. En el mismo sentido, ABEL LLUCH afirma que “no se podrán proponer aquellas pruebas cuyo momento procesal haya precluido, tales como los documentos fundamentales y los dic-támenes en que las partes funden sus pretensiones”62. No obstante, algunos autores63

entienden que la preclusión no afecta al juez que puede, por la vía de este precepto, hacer que se aporten al procedimiento cualesquiera elementos probatorios.

A continuación, nos fijamos en los argumentos dados por quienes afirman que el juez puede, por esta vía, admitir la presentación de esos medios de prueba, aunque las partes ya no puedan aportarlos al procedimiento, por haber debido de traerlos a las actuaciones en un momento procesal anterior, ya fenecido64. En principio, con esa finalidad, se acude a un razonamiento de carácter general65, que, como ya ha sido trata-do, no merece que nos detengamos en él, que no es otro que el de la realización de la verdad. Se trata en definitiva de ahondar en los motivos que fundamentan la atribución de un papel al juzgador en la práctica de las diligencias probatorias, lo que, como digo, es

deben hacerse constar esos extremos, ob. cit., pp. 224. Opinión en la que coincide con ESPARZA LEIBAR, El dictamen de peritos en la ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 124.

60. OSTOS NOVA, por su parte, llega a la conclusión de que sí debería permitirse la aportación por la parte, en esos casos de insuficiencia probatoria, de un dictamen pericial, lo que justifica en una interpretación favorable a los derechos fundamentales en juego, a saber, el derecho de utilizar todos los medios pertinentes para la defensa, de tutela judicial efectiva o de un proceso con todas las garantías. De la prueba pericial en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Actualidad civil, n. º 3, 2002, ref. º V, pp. 89, tomo 1.

61.. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba ..., ob, cit., pp.30

62.. ABEL LLUCH, X., Los poderes ..., ob.cit., pp.144.

63.. PICÓ I JUNOY, J., Los poderes..., ob.cit., pp.159.

64.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1, II y III LEC y la preclusión probatoria. ¿Puede el juez proponer medios de prueba cuyo momento ha precluido (ej. dictámenes y documentos? En “Problemas actuales de la prueba civil”, (coords. ABEL LLUCH, X I PICÓ I JUNOY, J.), Editorial J.M. Bosch. Barcelona, 2005, pp. 251 y ss.

65.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1 II y III LEC…, ob. cit., pp. 272.

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una opción perfectamente válida del legislador, ya que es precisamente a éste a quien corresponde, valorar y resolver, en un determinado sentido, en la ley, el conflicto entre las distintas visiones que, para la solución de un problema, puedan existir en la realidad social. La ponderación, como ya se ha subrayado, la hace el legislador y, como jueces, sólo nos queda hacerla operativa.

No obstante, sí nos interesa destacar que el argumento de la justicia, ligada al cono-cimiento de la verdad, es especialmente complicado si se trata de la alteración de ciertas normas procesales, cuya inobservancia puede hacer sufrir la igualdad de armas proce-sales, hasta el punto de que, de haber conocido esos documentos fundamentales que ahora se aportan, quizás, hubiera sido otra la estrategia procesal de la parte contraria, no sólo en cuanto a los medios de prueba que propone, sino, incluso, con relación al propio contenido material de sus alegaciones. Se trata nuevamente de hacer un juicio de valor, una interpretación del caso, por el juzgador, ya que si se tiene como justo permitir aportar el documento o el dictamen pericial, a la parte que, de buena fe, no supo en su día que lo tenía que aportar, es, evidentemente, injusto, permitir ahora la aportación de un documento, o de un dictamen, que en su día no fue traído al proceso para evitar determinadas alegaciones de la parte contraria, a la parte que entonces actuó de esa for-ma, y, es, no lo olvidemos, ahí, donde se sitúa el juez y donde debe tomar su decisión. Se puede afirmar que este último tipo de conductas encuentra su límite en la proscripción de la mala fe procesal, y en la exigencia de lealtad, pero, lo cierto es que, en la mayoría de ocasiones, salvo casos muy evidentes de fraude procesal, en la práctica, es muy difícil delimitar ambos comportamientos si no es por una mera valoración subjetiva.

No conviene perder de vista, además, que el propio legislador ha hecho una valo-ración, en orden a determinar cuándo, determinados motivos, objetivos y, por tanto, susceptibles de objetivación en la resolución judicial que se dicte, pueden dar lugar a que se aporten documentos, en un momento procesal posterior al de la presentación de los escritos de demanda y contestación. Se trata de un amplio elenco de casos, a que antes hicimos referencia, en los que la concurrencia de la circunstancia que impidió presentar el documento, o el dictamen, en su día, debe acreditarse por la parte que la alega, y que, en mi opinión, han sido pensados por el legislador, con carácter exhaustivo, para agotar todos los supuestos de hecho en los que la presentación posterior de esos documentos puede merecer amparo, al estar avalada por la presencia de un elemento externo a la parte, que puede ser objeto de control por el tribunal.

Realmente, si analizamos estas normas con detenimiento, se ve que puede decirse que todas las circunstancias objetivas, de las que puede traer causa el hecho de que no se aporte el documento, o el dictamen pericial, se encuentran contempladas en esos preceptos. Por lo tanto, si no concurre ninguno de esos motivos, de forma que la parte conocía y tenía en su poder, o a su alcance, un documento, en el que, además, fundamenta su pretensión, y, sin embargo, no lo aporta al procedimiento, o lo aporta de manera incompleta, por mera negligencia, impericia o error, hay que convenir que la verdadera razón de dicho comportamiento, que, como hemos dicho, de determinarse,

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puede o no merecer amparo desde el punto de vista de la justicia, permanece en el fuero interno del sujeto.

Luego, si reconocemos que la justicia de la resolución que se adopte, en orden a permitir, o no, la presentación de un documento fundamental por el demandante, en estos casos, en los que las razones de la falta de su aportación, no son objetivables, sino que permanecen en el ámbito de su intimidad, guarda relación con la indagación de las circunstancias concurrentes, no podemos predicarla con carácter general, sino exclu-sivamente con relación al caso concreto. La decisión sobre la justicia del caso supone, necesariamente, un juicio valorativo acerca de cuáles fueron las reales intenciones del demandante que no presenta el documento o el dictamen pericial, para así poder de-terminar, desde esa perspectiva, si su comportamiento es, o no, digno de protección. Esa resolución judicial, entonces, no obedece a parámetros objetivos, y, por el contrario, se basa en impresiones subjetivas del juez que, a la par que son difícilmente revisables por vía de recurso, pueden, perfectamente, ser erróneas y conducir, precisamente, al resultado injusto no querido.

Desde luego, cabe pensar supuestos muy concretos en los que sea muy claro que es idóneo, desde el punto de vista de la justicia, que se permita la aportación extemporánea, por esta vía, de un determinado documento o dictamen, pero, sin embargo, lo cierto es que la realidad siempre se presenta como extraordinariamente compleja, y, que, en la práctica, incluso los casos más sencillos suelen tener multiplicidad de matices. Por eso entiendo que debemos dotarnos, en la medida de lo posible, de soluciones generales, que permitan un equilibrio objetivable en la solución de los problemas que se pueden plantear, y, en este sentido, puesto que existe una norma específica de preclusión de los documentos no pre-sentados, que todos los operadores jurídicos deben conocer, creo que es éste un límite in-franqueable a la facultad judicial que contempla el artículo 429.1.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en indicar qué elementos de prueba se consideran idóneos a la hora de acreditar eficazmente, en el proceso, un determinado hecho controvertido.

Frente al fundamento relativo a la falta de existencia de un trámite procesal para traer el documento al procedimiento, se dice66 que se puede arbitrar un cauce para que la parte lo aporte, sin embargo, lo cierto es que, con esta fórmula, no se soluciona la crítica que puede hacerse, en el sentido de que, a la vista del documento o dicta-men pericial presentado, se podría haber modificado toda la estrategia defensiva del demandado, máxime, si se trata de un documento que fundamenta la pretensión. Por otra parte, piénsese que, en ese caso, sería más que conveniente que el juez revisara el documento antes de su admisión, para evitar que, a su través, puedan acceder al proceso hechos distintos de los que hayan sido alegados por el demandante en su escrito inicial, puesto que es pacífico que, salvo los casos de hechos nuevos o de nueva noticia, no cabe la mutación de las alegaciones fácticas, tal como han sido inicialmente planteadas, y,

66.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1 II y III LEC…, ob.cit., pp.274.

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además, y en esto coincide toda la doctrina67, el juez no puede, con sus actos, introducir en el debate elementos de hecho que no hayan sido convenientemente alegados por las partes en el momento procesal oportuno. Al respecto, la jurisprudencia68 ha partido de establecer que no cabe, en ningún caso, aportar hechos nuevos al procedimiento, con ocasión del dictamen pericial69.

Por otro lado, se toma el argumento de que en la ley procesal anterior sí se permitía traer documentos al proceso por medio de las diligencias para mejor proveer, sin em-bargo, lo cierto es que este razonamiento se maneja de forma ambigua70: por una parte, se dice que como dicho precepto no fue nunca cuestionado desde el punto de vista de su constitucionalidad, en consecuencia, se afirma que debe tenerse por perfectamente respetuoso con los principios constitucionales, en la medida en que nunca se le expulsó del ordenamiento jurídico, pese a las críticas doctrinales que suscitó71; por otra parte, se subraya que ese nuevo precepto debe ser interpretado, desde un punto de vista históri-co, a la luz de la anterior regulación relativa a las diligencias para mejor proveer72.

El primero de esos motivos puede ser cuestionado en la medida en que, siempre, en sede constitucional, se exigió a los jueces un uso moderado de las diligencias para mejor proveer73, que no perjudicase las garantías del proceso. Así, en su sentencia de 16 de septiembre de 199674, el Tribunal Constitucional afirma: “hemos declarado reitera-damente que ni otorgan derecho subjetivo alguno a las partes pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales “podrán acordar” dice literalmente el precepto, ni “puede estimarse como consecuencia necesaria del art. 24 CE que la práctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello los convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba” (STC 98/87)”. Concretamente, en lo que se refiere a la aportación de documentos, la referencia legal a que el juez podía, por esta vía, traer los que considere convenientes para esclarecer el derecho de los litigantes, se interpretó como restringido a los de carácter complemen-tario, pero no a los principales, en los que se fundamentaba la pretensión.

También sobre ese extremo se ha pronunciado, reiteradamente, el Tribunal Supre-mo, así, en su sentencia de 14 noviembre de 1994 (RJ 1994/9319), afirma: “la orientación

67.. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades judiciales ..., ob.cit., pp. 216 y 217. PICÓ I JUNOY, J., Principios del nuevo proceso civil. Instituciones del nuevo proceso civil, Volumen 1, Editorial Difusión jurídica, Barcelona, 2001, pp. 39; CASAS COBO, La aplicación judicial ..., ob.cit., pp.76.

68.. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 (La Ley Iuris 8076/2000).

69.. También la doctrina ha incidido en dicho límite, subrayando la imposibilidad de que, con ocasión de la prueba pericial, se modifique el planteamiento fáctico: SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba pericial, en “Instituciones del nuevo proceso civil” (coord. Alonso-Cuevillas), Volumen 2, Editorial Dijusa, Barcelona, 2000, pp. 294.

70.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1 II y III LEC..., ob.cit., pp. 257.

71.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1 II y III LEC ..., ob.cit., pp. 257.

72.. DE LA RÚA NAVARRO, J., La facultad del art. 429.1 II y III LEC ..., ob.cit., pp. 272.

73.. PICÓ I JUNOY, J., proponía una revisión crítica la jurisprudencia sobre diligencias para mejor proveer, en Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil: entre el ser y el deber ser, Diario la Ley, 1998, D-203, tomo 4.

74.. Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de septiembre de 1996 (EDJ 1996/5152).

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jurisprudencial, acerca del alcance de estas medidas discurre, desde luego, por esta con-cepción de subordinación y complementariedad de las referidas medidas a la iniciativa y actividad probatoria de las partes y, en tal sentido, es constante el criterio manifestado en nuestras sentencias sobre la ilicitud de suplir con ellas la negligencia de las partes”. Por otra parte, en su sentencia 8 de febrero de 2000 (RJ 1435/2000) añade: “el juz-gador debe evitar la tentación de convertirse en parte, y que a través de tal actuación procesal se dedique a investigar la realidad procesal -sea subjetiva, u objetiva- supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes -de una, o de ambas-, pues en tal caso se incurriría en un ejercicio abusivo de un medio procesal que aparte de instrumento para atender a situaciones puntuales (cuando por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto no se hubiera practicado alguna de las prue-bas admitidas; hechos nuevos o de nueva noticia, susceptibles de ser contemplados en el proceso; plenitud de cercionamiento acerca del derecho extranjero; etc.), responde esencialmente a una finalidad complementaria, que si se desvirtúa cabe, ponga en riesgo el propio sistema procesal”.

Pero también entiendo que puede ser puesto en entredicho el segundo de los ar-gumentos, en la medida en que, precisamente, se ha producido una modificación sus-tancial, una mutación radical, de lo que eran las diligencias para mejor proveer, en la legislación anterior, a lo que son las diligencias finales, en la nueva ley75. Con el régimen que, actualmente, se establece para las diligencias finales, éstas no pueden, con carácter general, acordarse de oficio, y quedan, prácticamente, reducidas, en sus presupuestos habilitantes, a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas. En definitiva, es tan radical el cambio de regulación, en uno y otro caso, que dicha comparación no puede erigirse, en modo alguno, en un argumento válido. Seoane Spiegelberg pone de relieve que “se suprimen las diligencias para mejor proveer, que son sustituidas por unas diligencias finales, que parten de presupuestos distintos, condicionadas a la petición de parte, cuan-do las pruebas no se hayan podido proponer o practicar por causa no imputable a los litigantes, y excepcionalmente de oficio en un supuesto específico, que dará un escaso juego normativo, cual es el contemplado en el artículo 435.2”76. Por otra parte, si el ar-tículo 429 se ha introducido para paliar el efecto que puede suponer la desaparición de esas diligencias para mejor proveer, lo cierto es que tiene un alcance mucho más restrin-gido, en la medida en que, como hemos dicho, el juez no puede, a su través, incorporar prueba de oficio al proceso y en que la valoración judicial de insuficiencia opera, ahora, antes de la práctica de la prueba propuesta. En definitiva, la modificación en la regulación actual, frente a la anterior, es de tal envergadura que impide trenzar ese paralelismo.

Por último, también se ha acudido a un razonamiento77, que podríamos calificar de pragmático, en el sentido en que se afirma, que, si no se admite, por esta vía, que puedan

75.. ABEL LLUCH, X., Las diligencias finales de oficio del art. 435.2 LEC, Diario La Ley, n. º 5884, año XXIV, 3 de noviembre de 2003, ref. º D – 241.

76.. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba ..., ob.cit.

77.. PICÓ I JUNOY, J., Los poderes ..., ob.cit., pp.160.

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aportarse medios de prueba cuyo momento procesal de aportación hubiera precluido, la facultad de sugerencia probatoria por el juez quedaría extraordinariamente limitada. Así, se dice que se limitaría esa posibilidad al interrogatorio de las partes, a la testifical y al reconocimiento judicial. Sin embargo, lo cierto es que nuestro análisis ofrece razones para no admitir la aportación, por esta vía, de documentos fundamentales, pero no se impediría que se aportasen documentos, o dictámenes, complementarios o, incluso, fundamentales, si se está ante alguno de los casos en que la ley lo permite. En el caso de la prueba pericial, tampoco por esta vía se podría aportar nuevos dictámenes periciales de parte, pero sí que el juez podría instar, a los litigantes, la declaración del perito en el acto del juicio. Luego, en realidad, el margen en que nos movemos, y que entendemos que resulta necesario mantener para preservar los principios procesales, no es tan an-cho, más, cuando, a la vez, por quienes analizan esta tesis, se reconoce que los tribunales no suelen acordar la diligencia de reconocimiento judicial, por la carga de trabajo que ello supone78, criterio, éste último, muy alejado de los parámetros de legalidad, utilidad y pertinencia, previstos en la ley para determinar la admisión probatoria. A la vista de lo anterior nos parece que el argumento cuantitativo carece de suficiente peso, máxime si se piensa que, en un gran número de ocasiones, el contenido del documento podrá acceder al proceso por otros medios de prueba. En ese sentido, si se sigue el ejemplo propuesto por SEOANE SPIEGELBERG79, y que es objeto de análisis por los profesores PICÓ I

JUNOY y ABEL LLUCH80, cabe plantearse, como señala este último, que la misma virtualidad probatoria tendría el que pudiera declarar en el procedimiento, como testigo, el médico que redacta el informe de ingreso que se aporta, y que podría dar cuenta del historial clínico del paciente.

VI. LOS DOCUMENTOS Y DICTÁMENES PERICIALESCOMPLEMENTARIOS

Por lo que se refiere a los documentos y dictámenes que puedan calificarse como complementarios, la jurisprudencia viene afirmando que no se encuentran afectados por la preclusión probatoria, de forma que incluso la propia parte puede presentarlos en un momento posterior a los escritos de demanda y contestación81. Luego, en consecuencia, no existe tampoco obstáculo impeditivo alguno para que el juez pueda solicitar su apor-tación, por la vía del artículo 429.I.II, en los casos de insuficiencia probatoria. Si se parte

78.. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las facultades ..., ob.cit., pp. 282.

79.. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba ... ob.cit., pp. 32 y 33. El autor se pregunta si cabría que, en una demanda de juicio resolutorio de un contrato de arrendamiento urbano por desocupación de la vivienda, en el caso que la demandada alegase el desuso del inmueble por enfermedad, con base a un informe médico, aportado con su contestación, pero poco significativo en cuanto a contenido y fecha, se requiriese, por la vía del artículo 429.1,II de la Ley de enjuiciamiento civil, al centro médico, para que remitiese el historial clínico.

80.. A propósito de ese caso, que se describe en la nota anterior, se suscita la reflexión de ABEL LLUCH, X., y PICÓ IJUNOY, J., Los poderes del..., ob.cit., pp. 139 y ss.

81.. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2003 (RJ 2003/4317).

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de esa afirmación, dos son, en mi opinión, las cuestiones fundamentales que quedan por plantear: primero, la de precisar cuándo nos encontramos ante un documento que pueda calificarse de complementario, y, segundo, la de especificar si dicha complemen-tariedad se debe predicar, exclusivamente, con relación a un documento principal o, por el contrario, si puede predicarse en relación con otros medios de prueba distintos a la documental, que ya figuren aportados al procedimiento.

El carácter fundamental del documento, como supuesto normativo de la regla de preclusión, ha de entenderse con relación a aquellos documentos que generen la «cau-sa petendi» invocada o sirven de base a la acción o la reclamación que se deduzca y correlativamente respecto a los que se asientan las contraprestaciones o alegaciones introducidas en la contestación, quedando al margen de tal exigencia de aportación «in limite litis» las que careciendo de dicha finalidad inmediata «se dirigen a desvirtuar la oposición del adversario»82. Concretamente, con relación al tema que nos ocupa, es im-portante recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho83 que no sólo son documentos complementarios los que acreditan una alegación complementaria84, o que se presentan para hacer frente a las alegaciones vertidas de contrario, sino también aquellos otros que sirven para integrar el proceso probatorio, entre los que “incluso también cabe comprender aquellos que subsanan, completan y aclaran un documento aportado con la demanda”. Al efecto de proceder a la calificación del documento conviene, además, tener en cuenta, que la determinación de qué documentos son básicos o fundamentales debe hacerse a la luz del caso concreto85, alejándose de criterios formalistas, y que los documentos que deben acompañarse, con la demanda y con la contestación, no son todos los que las partes tengan a su disposición, sino sólo los que sirvan de fundamen-

82.. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1989 (RJ 1989/6910), 30 de diciembre de 1992 (RJ 1992/10563). Así se reconoce en el artículo 265.3 y, para la pericial, se reitera, específicamente, en el artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

83.. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 (RJ 2001/9459). En dicha resolución se admite como complementaria la aportación posterior del acta íntegra de una reunión de la junta de propietarios de una comunidad, en régimen de propiedad horizontal, frente a un primer extracto que se aportó de dicha acta, en el que no constaba la identidad del presidente, al efecto de acreditar su legitimación para accionar en nombre de la comunidad de propietarios, entendiéndose de esta forma subsanado el defecto del documento inicialmente aportado. En la misma posición incide la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 3 de junio de 1998 (La Ley Iuris 1179423/1998).

84.. A las alegaciones complementarias y aclaratorias, se refiere el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el artículo 338.1, en sede de prueba pericial. Conviene aclarar que dicho precepto facilita la incorporación al procedimiento de documentos o dictámenes, cuando por alguna de las partes se trata de aclarar alguna de sus alegaciones, o de realizar una manifestación complementaria, o de rectificar algún extremo secundario de sus pretensiones. Sin embargo, en el caso que nos planteamos, en que el documento o dictamen se aporta como complementario de la prueba inicialmente propuesta, no se trata de que se haya producido una modificación de las alegaciones fácticas, en ningún aspecto, que continúan sustancialmente iguales, si no que lo que se detecta es la necesidad de reforzar, de forma complementaria, la prueba inicialmente propuesta. Este supuesto concentra nuestra atención porque, en los restantes casos citados, ya la propia norma (artículos 265.3 y 426) establece la posibilidad de aportar el documento, luego no es necesario formular, entonces, razonamiento alguno. ETXEBERRÍA

GURIDI, estudia la audiencia previa y fija qué debe considerarse como alegaciones complementarias: Consideraciones acerca de la audiencia previa al juicio en la nueva LEC, Diario La Ley, 2001, D-201, tomo 6.

85.. Sentencia Audiencia Provincial de Granada, sección 3ª, 8 de mayo de 2002 (La Ley Iuris 1171659/2002).

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to al derecho objeto de la tutela judicial86. En todo caso, a la hora de determinar la complementariedad del documento, el Tribunal Supremo acude a ponderar si, con su presentación, se puede generar indefensión a la parte contraria87.

En definitiva, el órgano judicial, para requerir que se presente un determinado docu-mento, en esos casos de insuficiencia probatoria, se limitará a los que tengan el carácter de complementarios y cuya aportación a la causa, en ese momento, no suponga, en modo alguno, indefensión a cualquiera de las partes en el procedimiento. Si se analiza la cuestión desde ese prisma, cabe, incluso, replantear el problema a que hace referencia Seoane Spiegelberg, en el sentido de que la presentación de la totalidad del historial clínico del paciente, en la medida en que no genera indefensión, puede ser considerada como complementaria del primer informe médico, que obra en las actuaciones, al que completa y aclara88. La aportación posterior de dicho informe hospitalario puede admi-tirse, como complemento, si se limita a matizar ciertos aspectos, que no resulten claros a la luz del primer documento, que se dice poco significativo, aunque no absolutamente inhábil, en cuanto a sus precisiones de contenido y fechas. El posible ingreso, que se presenta como causa de la falta de uso de la vivienda, se encuentra acreditado, en lo fundamental, mediante el primer informe médico, que constituye la base del argumento probatorio que, con el nuevo documento, únicamente se refuerza, sin que su presen-tación suponga que se introduzca, ahora, en el procedimiento, ninguna alegación fáctica nueva, que no fuera conocida, desde el inicio, por la otra parte litigante, y respecto a la cual no hubiera podido articular prueba. No obstante, todo ello debería valorarse, en el caso, en función de las características y contenido del primer informe médico, de forma que no cabría hablar de complementariedad, si careciera absolutamente de idoneidad al fin probatorio pretendido.

Por otra parte, una segunda reflexión, que parece conveniente hacer, en relación con la calificación como fundamental del documento, sería la relativa a, si puede ser considerado como complementario, exclusivamente, respecto de otro documento ya aportado, o, si, por el contrario, puede entenderse como tal poniéndolo en relación con algún otro medio de prueba, distinto de la documental, que hubiera sido traído al procedimiento89. Por seguir con el ejemplo propuesto por Seoane Spilgerberg, podemos pensar en el caso en el que el demandado hubiese solicitado, como prueba, la testifical del médico que le atendió en su enfermedad y plantearnos, si, en este supuesto podría ser admitida la prueba documental, consistente en la aportación del historial clínico del

86.. Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de junio de 2004, (La Ley Iuris 12597/2004).

87.. Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 2003 (RJ 2003/2058).

88.. En ese sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 23 de enero de 2003, (La Ley Iuris 1328414/2003), acude a calificar de suplementarios unos determinados documentos, cuya presentación se admite, respecto de los inicialmente aportados, en la medida en que permiten clarificar el contenido y alcance del incumplimiento contractual que se imputa a la otra parte.

89.. La sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2000 (La Ley Iuris 9228/2000), considera ciertos documentos como complementarios, en base, precisamente, a la abundante prueba practicada en el procedimiento, así como al hecho de que no tuvieron una influencia decisiva en la resolución del litigio.

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paciente, considerándola como complementaria del esfuerzo probatorio ya realizado. Nuestra conclusión, tras reflexionar sobre el caso, es que aunque la complementarie-dad del documento se debe ponderar en función de la totalidad del esfuerzo probatorio desarrollado, esta posibilidad debe ser admitida con cautela, sólo en supuestos en que los medios de prueba propuestos, y el documento, sean objetivamente idóneos al mis-mo fin probatorio, de forma que la aportación del elemento documental únicamente aparezca a modo de refuerzo de la restante prueba admitida. Todo ello, a fin de conjurar el peligro que puede aparecer, de ser más laxos, en la medida que no cabe que sea, ésta, una vía para, en evidente fraude procesal, introducir elementos probatorios fundamen-tales que, de forma obvia, debieron ser incorporados al procedimiento, junto con los escritos de demanda y contestación90. Luego, en todo caso, el carácter fundamental del documento se valorará en función de los que puedan resultar básicos, o de trascenden-cia decisiva para la decisión, desde el momento mismo de incoar el procedimiento91.

Por otra parte, incluso en estos casos, en que el documento pueda ser calificado como complementario, no cabe soslayar el problema relativo al modo de conocimiento de la fuente de prueba por el juez, en aquellos casos en que no ha sido la propia parte quien ha instado la presentación del documento, ni tampoco la cuestión referente a la necesidad de un previo examen de ese documento por el titular del órgano jurisdiccio-nal, antes de su eventual admisión como medio de prueba, con el fin de evitar que, a su través, puedan ser traídos al proceso hechos que no hayan sido convenientemente alegados por las partes, en el momento procesal oportuno. Se debe insistir, en definitiva, en la necesidad de que el juez no introduzca, en ningún caso, su conocimiento privado en el proceso, y, además, respete siempre el planteamiento fáctico del procedimiento, tal y como ha sido formulado por las partes. Por último, se hace necesario subrayar que, a

90.. La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 28 de enero de 2003, (La Ley Iuris 1399915/2003), aunque es cierto que se refiere a un asunto con un tratamiento específico, como es el relativo a la legitimación, parece que parte de la consideración de admitir esa posibilidad, ya que entiende como válida la aportación de los documentos en que se fundamenta la legitimación de la actora, en un momento posterior al escrito de demanda, y aunque subraya que aquéllos no fundamentan la pretensión de fondo, tiene en cuenta, para resolver, que lo que con su presentación se acredita se desprendía ya de otros elementos probatorios contenidos en los autos. Tam-bién la Sentencia Audiencia Provincial de Granada, de 2 de noviembre de 1999, sección 4.ª (La Ley Iuris 569/1999), aunque parte de considerar el documento como no fundamental, no deja de hacer hincapié en que el hecho que acredita se encuentra ya constatado en el procedimiento, por otros medios de prueba. No obstante, lo cierto es que, en ambos planteamientos jurisprudenciales, se admite la presentación del documento, en definitiva, por considerarlo no fundamental, luego, el supuesto de hecho es diferente al aquí planteado.

91.. En ese sentido, entiendo que, en ningún caso, cabría, v. gr., si se reclama un incumplimiento de contrato, ampararse en la aportación de un testigo para, de esta forma, traer al procedimiento el documento contractual no aportado inicialmente, así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, de 13 de enero de 2000, sección 1.ª, (La Ley Iuris 117430/2000), aunque valora como suficiente el esfuerzo probatorio realizado, al margen de la presentación de un informe médico, de forma que estima la pretensión, considera indebidamente admitido dicho escrito y no lo tiene en cuenta para el fallo. En definitiva, como decimos, para considerar el documento como complementario debe reforzar ciertos aspectos de otro medio de prueba ya practicado, sin que pueda tener esa consideración aquel que, si se admitiera, podría erigirse, exclusivamente, por sí solo, en el elemento decisorio del litigio, cuando así se desprenda de forma evidente. Además, y así se deriva de este planteamiento jurisprudencial, el documento es fundamental, objetivamente, por sus propias carácteristicas, sin perjuicio de que la pretensión pueda, finalmente, verse amparada en otras diligencias probatorias que resulten admitidas, y practicadas, en el procedimiento.

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fin de hacer efectivo el principio de igualdad de armas procesales y garantizar el derecho de defensa, en estos supuestos, antes de admitir el documento complementario, deberá procederse a oír a la otra parte litigante, y, además, deberá dársele la oportunidad de ampliar, en ese momento, su proposición inicial de prueba.

En el caso de la prueba pericial, por sus propias particularidades, resulta difícil pensar un supuesto de hecho en el que la pericia pueda ser calificada como complementaria92,respecto de otros medios de prueba distintos, que figuren aportados al procedimiento, ya que, de lo que se trata, precisamente, a su través, es de traer al proceso unos conoci-mientos especializados, que, lógicamente, sólo de la mano de personas técnicas, pueden ser incorporados a los autos y acreditados93. En consecuencia, nos detenemos en la posi-bilidad de que una pericial se pretenda presentar como complemento de otra prueba de esta naturaleza, que ya figure incorporada en las actuaciones94. Lo cierto es que, a la luz

92.. Aunque, v. gr., podría darse el caso en que se hubieran aportado, al procedimiento, ciertas facturas o catálogos, a efectos de la valoración de un objeto, o, también, algún informe técnico genérico, para la explicación de unos hechos, que no hubiera sido redactado por un perito, ni hubiera sido presentado, en el procedimiento, como prueba pericial. En estos casos, debería imponerse el criterio restrictivo, antes enunciado, al hacer referencia a la prueba documental, de forma que, por esta vía, no cabría traer al procedimiento, dictámenes periciales no apor-tados inicialmente como tales. Al efecto de esta conclusión, conviene tener presente que, en el caso de la prueba pericial, se observa un matiz en la ley, frente a la prueba documental, en orden a la determinación de los escritos que deben aportarse junto con la demanda y la contestación. Así, si el artículo 265, en su apartado 1, cuando hace referencia a los documentos, precisa que los inicialmente aportados serán aquéllos en que las partes funden su derecho, en el apartado 4, al hacer referencia a los dictámenes periciales, subraya que lo serán todos aquéllos en que las partes apoyen sus pretensiones. Después, en sede de prueba pericial, se insiste en que, con carácter ge-neral, la prueba pericial de parte, artículo 336, o la designación judicial de perito, artículo 339, se deberán aportar o solicitar, respectivamente, en el momento inicial del procedimiento, no sólo cuando las partes las consideren necesarias para la defensa de sus intereses, sino también cuando las estimen meramente convenientes. Luego, el régimen que el legislador prevé, para la preclusión de la prueba pericial, es, incluso, más férreo que para la prueba documental, quizá, porque considera, con buen criterio, que conocer, desde un primer momento, los hechos que cada una de las partes se propone avalar con el dictamen de especialistas, es imprescindible, para que pueda prevalecer el principio de igualdad de armas procesales, dada la importancia, no definitiva, pero sin lugar a dudas trascendente, que esa opinión técnica puede tener para la fijación de los hechos controvertidos. Por otra parte, debemos tener en cuenta que, en estos casos, debe hacerse un detenido examen del contenido del escrito apor-tado, para determinar la naturaleza del medio de prueba, ya que, en opinión de ILLESCAS RUS, siempre que para fijar un hecho se requieran conocimientos especializados, y éstos se aporten en un documento, nos encontramos, en principio, ante una prueba pericial. La prueba pericial ... ob. cit., pp.192. No obstante, el propio autor, en su ponencia sobre la prueba pericial, en la Escuela Judicial, matizó ese criterio, al afirmar que no se podía entender que cualquier documento es una prueba pericial (Curso sobre los medios de prueba en el proceso civil en formación inicial de la 56.ª promoción de la Escuela Judicial), y, este último punto de vista, parece más adecuado. En definitiva, la calificación de la naturaleza jurídica se hará a la luz de las características del informe, de forma que, aunque contenga ciertos elementos técnicos, eso no impide que pueda ser entendido como un mero documento. La cuestión, como vemos, tiene una importante trascendencia práctica, porque, si se entiende como prueba pericial, podría llamarse a la persona, física o jurídica, que lo redactó, para su ratificación en el juicio o vista, cosa que no ocurre si se califica como prueba documental.

93.. En ese sentido, piénsese que si de lo que se trata es de valorar la autenticidad de la prueba documental, se admite el cotejo de letras, por la vía del artículo 349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que para conocer el sentido de la prueba aportada por la vía del artículo 299.2, medios de reproducción e instrumentos de archivo, y 299.3, que hace referencia a cualesquiera otro elemento probatorio no específicamente previsto, así como también para proceder mejor a su valoración, el artículo 352, admite que se aporte prueba pericial. También está previsto, en el artículo 356 de la citada ley, la práctica conjunta de la prueba pericial y de reconocimiento judicial.

94.. Nuevamente, de igual modo que al estudiar la prueba documental, precisamos que nos referimos al caso en que sea el propio dictamen pericial el que debe ser objeto de alguna aclaración o complemento, no al supuesto

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de la configuración legal de ese medio de prueba, no cabría que se pretendiera aportar, por esta vía, un dictamen evacuado por otro perito diferente, designado por la propia parte, aunque se tratara de presentar como complementario del inicialmente aportado. Tampoco sería posible que la parte solicitara, en ese caso, la designación de un perito judicial, cuyo nombramiento no hubiera instado ya en los escritos de demanda o con-testación95. Ni siquiera, ante esta situación, podría, el titular del órgano judicial, designar un perito judicial, que le auxiliara en la comprensión de la prueba, aunque se tratara de dos dictámenes cruzados, convenientemente aportados por cada una de las partes al procedimiento, que se presentan como altamente farragosos y difíciles de comprensión, a la par que marcadamente contradictorios, ya que el momento procesal para solicitar el dictamen de un perito judicial es el del inicio del proceso96.

Esa imposibilidad para el juez de instar la designación de un perito judicial, en su-puestos de hecho en los que le sea particularmente gravosa la comprensión de los dictámenes aportados, es consecuencia de la nueva concepción del perito, exclusiva-mente, como un medio más de prueba y no como un auxiliar del órgano jurisdiccional. Sin embargo, dicha opción legislativa debe ser valorada negativamente, en la medida en que el destinatario último de la pericia es el juez, y el fundamento último de la existencia de ese medio de prueba radica, precisamente, en el reconocimiento de que aquél no puede ser poseedor de un saber universal, puesto que determinados asuntos requieren que se tengan conocimientos muy especializados, más, en una sociedad, como la actual, altamente tecnologizada. Además, aun incluso en el caso de que el titular del órgano jurisdiccional sí poseyera determinados conocimientos técnicos, precisos para resolver el caso, tampoco podría introducir, en el procedimiento, hechos que le sean conocidos por ciencia privada, más allá de aquellos que gocen de notoriedad absoluta y general. Luego, en definitiva, debería haberse garantizado al máximo, por parte del legislador, que la pericia pueda cumplir esa finalidad que le es propia, que no es otra que la de cla-

en que se proponga para oponerse a las excepciones vertidas por la otra parte, ni para incorporar alegaciones complementarias, o de aclaración, de las inicialmente planteadas, en cuyo caso resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 338.1, con relación al 426 y 427 de la Ley de enjuiciamiento civil, luego no sería necesario detenerse ahora en su estudio. Únicamente nos interesa destacar, que, en el caso en que se dé alguna de las circunstancias del artículo 426 de la citada ley, dentro de las que, como ya quedó dicho, la doctrina considera que deben incor-porarse los hechos nuevos o de nueva noticia, pueden, incluso, aportarse nuevas periciales de parte, evacuadas por perito distinto del inicialmente designado, ya que así está previsto expresamente, en el artículo 427.3. Frente a esa amplitud de régimen, en esos casos, para la prueba pericial de parte, y aunque el estudio de ese problema excede el objeto de este trabajo, no puede dejar de destacarse la perplejidad que causa la restricción legislativa para la designación de perito judicial, con los mismos presupuestos, que se contiene en el artículo 339.3 de la Ley de enjuiciamiento civil, por remisión del artículo 427.4, y que plantea numerosos interrogantes.

95.. Al efecto, se debe tener en cuenta que el artículo 339.2. párrafo 2. establece que las partes no pueden solicitar, con posterioridad a la demanda y contestación, un informe pericial elaborado por perito designado judicialmente, salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda.

96.. Además, la eventual compatibilidad entre los dictámenes de parte y los de designación judicial, en la regulación del 2000, no deja de plantear problemas. Esta cuestión ha sido objeto de análisis por CALVO GONZÁLEZ, S., Compatibili-dad entre la pericial de parte y la pericial judicial en la LEC 2000, en “Problemas actuales de ....“, ob. cit., (ABEL LLUCH,PICÓ I JUNOY, coord), Editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 89. También ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial..., ob. cit., pp. 196.

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rificar, a quienes tienen la obligación de resolver el litigio, ciertos aspectos técnicos que se presentan como relevantes para su decisión.

En ese sentido, si ambas partes han sido diligentes y han introducido la opinión de un perito en el proceso, cuyo entendimiento, sin embargo, resulta particularmente abstru-so, por las circunstancias del caso, debería permitirse que el juez pudiera recurrir a un nuevo dictamen pericial, ya que, en esos supuestos, en modo alguno resultarían afecta-dos principios procesales, de practicarse esa nueva diligencia probatoria. Si esa necesidad puede ya ser percibida en este momento procesal, antes de la declaración en el juicio de los peritos de las partes, la situación se agrava si se piensa que, ni siquiera por la vía de las diligencias finales, parece el legislador permitir la posibilidad de designar un nuevo perito, para el caso en que esa declaración, de los peritos inicialmente designados, en el acto del juicio, no hubiera permitido clarificar la cuestión. Luego sería necesaria, entendemos, una reforma legislativa en ese sentido.

No obstante, y en tanto dicha reforma legislativa llega, de llegar, si bien la vía del artí-culo 429.1.2, no aparece como idónea a la hora de que el juez pueda recabar un nuevo dictamen aclaratorio, ya que desde el punto de vista lógico y de economía procesal, e incluso para evitar costes innecesarios, que supongan elevar la carga que el proceso im-plica para las partes, parece oportuno que el juez, por muy complicado que el informe pueda parecerle, en una primera aproximación, agote la posibilidad, legalmente prevista, de oír a su autor en el juicio, sí entiendo que debe prevalecer una interpretación favora-ble a que la cuestión pueda ser aclarada por la vía de las diligencias finales97. Es cierto que, si nos fijamos en el tenor literal del artículo 435.2, dicha afirmación, desde luego, encuen-tra escollos, en la medida en que, entre otros matices, se trata de practicar una nueva prueba y no de practicar, de nuevo, una prueba. Sin embargo, pese a tener presente esa dificultad, entiendo que, si el tribunal lo considera imprescindible, puede acordar, como diligencia final, la práctica del dictamen judicial. A abonar esa tesis contribuye el hecho de que, como decimos, con esta actuación no se vulneran principios procesales, y, que la interpretación de las normas relativas a la prueba debe hacerse, cuando no se lesionen principios de esa naturaleza, en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva, de forma que, constitucionalmente, se ha entendido que es preferible incurrir en un exceso de la prueba. En consecuencia, a la luz de esa interpretación jurisprudencial, dicha actua-ción jurisdiccional difícilmente va a ser revocada en vía de recurso98.

En definitiva, de lo hasta ahora expuesto, se deduce que la única posibilidad para complementar el dictamen pericial, en este momento procesal, sería que se acudiese a la facultad judicial de instar que el perito pueda comparecer, al efecto, en el acto de la vista. No obstante, se hace necesario tratar este problema específicamente, puesto que la deficiente regulación legislativa de la prueba pericial plantea, incluso, la dificultad de que, con una lectura literal de los preceptos normativos, puede dudarse si, en el su-

97.. Dicha interpretación la hace PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial..., ob. cit., pp.126.

98.. En lo que respecta a los costes, puede verse la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2. ª, de 3 de marzo de 2002 (AC 2002/670), aunque referida a diligencias para mejor proveer.

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puesto de dictámenes periciales aportados por la parte, puede el juez acordar de oficio la presencia del perito en el acto del juicio, pese a que esta duda no surge en el caso de los dictámenes judiciales99. No obstante, por las razones que, a continuación se expo-nen, en lo que a este extremo se refiere, nuestra conclusión debe ser, necesariamente, positiva100.

Pese a que, en esos casos, el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil, establece que los peritos tendrán en el acto del juicio, o vista, la intervención solicitada por las partes, que el tribunal considere necesaria, y a que de la lectura de los artículos 337.2 y 338.2 de dicha ley, podría desprenderse que sólo en estos supuestos puede el juez, tra-tándose de un dictamen de parte, instar la comparecencia del perito en la vista, lo cierto es que no podemos admitir esta afirmación. Si así fuera, el tratamiento legalmente pre-visto, entonces, en el caso de la pericial de parte, sería distinto del establecido en la ley para el perito judicial, ya que, en ese supuesto, el artículo 346 de la Ley de enjuiciamiento civil establece que el juez puede acordar, mediante providencia, que el perito judicial concurra al acto del juicio, o de la vista, para comprender y valorar mejor el dictamen realizado. Sin embargo, en nuestra opinión, esa distinción no encuentra ningún funda-mento lógico, y debe ser criticada, ya que la totalidad de la doctrina101 reconoce que, en ambos casos, nos encontramos ante un mero medio de prueba, luego, si se parte de que no existe diferencia alguna en cuanto a la naturaleza jurídica de ambas periciales, debería ser el mismo su tratamiento procesal. En consecuencia, la distinta solución legislativa, en uno y otro caso, no puede ser interpretada sino como un mero error del legislador, que, no obstante, debería ser corregido con una mejor técnica legislativa102. La hipótesis del error se ve confirmada, además, por el hecho de que el artículo 429.1.8 haga referencia, indistintamente, a las partes y al tribunal, a la hora de decidir la comparecencia del perito en el juicio.

VII. CONCLUSIONES

Primera. En definitiva, para abordar convenientemente el problema que constituye el eje vertebrador de este trabajo, debe partirse del hecho evidente de que el legislador ha optado, de forma clara, en la Ley de enjuiciamiento civil, por exigir que determinados medios de prueba, documentos, e informes periciales, en los que se fundamenta la pre-tensión, se presenten, por las partes, junto con los escritos de demanda y contestación, de manera que, de no aportarse en ese momento procesal, se prevé, en la norma, que

99.. Ya que, en el caso del perito judicial, se encuentra prevista, en el artículo 346 de la Ley de enjuiciamiento civil, la posibilidad de que el tribunal acuerde, mediante providencia, que comparezca al juicio o vista, para comprender mejor el dictamen realizado.

100..A la misma conclusión llega ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial ..., ob. cit., pp. 208 y ss. También ABEL LLUCH, X., La iniciativa probatoria ... , ob. cit., pp 391 y ss.

101.. Por todos, citamos a PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial ...., ob. cit, pp. 47 y ss.

102..La necesidad de una completa reforma de la prueba pericial se pone de relieve por SERRA DOMÍNGUEZ, M., Algunas reformas urgentes de la Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, Revista jurídica de Catalunya, N.º 3, 2003, pp. 193.

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no pueden ser traídos a las actuaciones con posterioridad. En consecuencia, si no se quiere subvertir el propio esquema procesal, previsto en la ley, dicha carga de las partes, únicamente podrá ser relevada, en atención a la concurrencia de ciertas circunstancias objetivas, predeterminadas de antemano y cuya presencia debe ser objeto de control por parte del órgano jurisdiccional.

Segunda. A ese razonamiento se llega, tras descartar, primero, que al órgano judicial le quepa, ante un supuesto de insuficiencia probatoria, en todo caso y sin necesidad de motivación alguna, facilitar que la parte incumplidora de esa carga, pueda, no obstante, aportar ese documento fundamental más tarde. Ese planteamiento, lógicamente, no puede admitirse, de ningún modo, en la medida en que permitir, en cualquier situación, sin necesidad de justificar la concurrencia de causa alguna, la presentación del documen-to, en un momento posterior, y distinto, al legalmente previsto, al efecto, conllevaría el fin del esquema procesal, tal y como ha sido pergeñado en la ley, puesto que supondría que se dejara, de hecho, sin sanción, en el proceso, la omisión del deber establecido para las partes. Si eso es así, debe reconocerse que no en todo caso, sino sólo en alguno determinado, el comportamiento de la parte incumplidora puede merecer protección, desde el punto de vista del derecho. En definitiva, debe establecerse, entonces, de for-ma objetiva, bajo qué parámetros se considera justificada la actuación de quien ha deja-do de cumplir las previsiones normativas, al no traer a las actuaciones, en el momento que hubiera sido preceptivo, la prueba señalada. Decimos de forma objetiva, porque lo contrario, amparar motivos no objetivables, supone mero decisionismo judicial, en la medida en que los criterios subjetivos no pueden ser racionalizados, ni explicitados, ni logran ser objeto de control por vía de recurso, además de ser, obviamente, inseguros, hasta para quien, en un determinado momento, se siente impulsado por ellos.

Tercera. Establecida, como premisa, la necesidad de que se respete el momento que el legislador ha considerado adecuado para la presentación de los documentos y dictámenes fundamentales, de forma que, como decimos, esa carga, sólo pueda ser levantada, por el juez, en determinados supuestos, en que concurran ciertos motivos habilitantes, que aparezcan como merecedores de amparo y cuya presencia pueda ser objeto de control por vía de recurso, es necesario precisar los casos en que, desde esta perspectiva, sí podría aceptarse la presentación posterior de los elementos probatorios indicados.

Cuarta. Por una parte, no existe duda alguna de que la aportación de documentos y dictámenes, se permitirá en todos aquellos casos en que dicha posibilidad se encuentra legalmente:

1. Si, con su presentación, se trata de desvirtuar las alegaciones efectuadas por la otra parte, al oponerse a las pretensiones evacuadas de contrario, incluidas las que hubie-re hecho el demandante al contestar a la demanda reconvencional. Lógicamente, lo contrario, supondría lesionar el derecho de defensa de la parte que ha visto como se introducía, en el procedimiento, un elemento de controversia, que hasta ese mo-

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mento no había tenido ocasión de conocer, y frente al cual, por lo tanto, no hubiera podido argumentar.

2. En el supuesto en el que, en el momento de la audiencia previa, se hubiera hecho uso de la posibilidad, que se establece en la ley, de introducir alegaciones comple-mentarias, o aclaratorias, o de rectificar ciertos aspectos secundarios del contenido inicial de los escritos de las partes. En este caso, evidentemente, ni siquiera nos en-contramos ante la presentación de dictámenes, o documentos, fundamentales, en la medida en que, precisamente, se aportan para matizar algunos aspectos que, por ser secundarios, pueden ser fijados en este momento procesal.

3. Otro supuesto en que la ley faculta, específicamente, a las partes, para aportar ele-mentos documentales probatorios, es el de los hechos nuevos o de nueva noticia, que, serán los ocurridos, o los conocidos por las partes, con posterioridad a los escritos iniciales del procedimiento. Íntimamente ligado, en su razón de ser, con este supuesto, pero distinto de aquél, se encuentra el de los documentos que sean co-nocidos por las partes, o redactados, en fecha posterior a esos escritos, que podrán, incluso, ser presentados ante el tribunal que conozca de la causa en apelación.

Quinta. Fuera de esos casos, entendemos que, también, cuando nos encontremos ante documentos, y dictámenes, que puedan calificarse como complementarios de los inicialmente aportados, pueden aportarse con posterioridad, en la medida en que, en ellos, no se fundamenta la pretensión. Para determinar cuándo nos encontramos ante un documento, que merezca la calificación de complementario, es necesario que el hecho que acredita, se encuentre, ya, en lo sustancial, avalado por otro, u otros documentos, aportados correctamente al procedimiento, a los que únicamente vendrá a reforzar, de forma que aclare o subsane su contenido en algún aspecto menor. El documento, para merecer la calificación de complementario, no debe incorporar hechos que no hubieran sido objeto de debate, con anterioridad, en el procedimiento, de forma que no cabe, por esta vía, perjudicar el derecho de defensa del otro litigante.

Sexta. En el caso de la prueba pericial, la deficiencia probatoria detectada se trata-rá de sanar, por su parte, mediante la comparecencia del perito en el acto del juicio, que servirá como complemento del dictamen aportado inicialmente. Únicamente en el caso en que se hubieran presentado, por cada una de las partes, sendos dictámenes periciales, contradictorios y difíciles de comprensión, si la declaración de los inicialmente designados, en la vista, no hubiera permitido clarificar su contenido, podría caber, que, ya como diligencia final, se acordase la designación judicial de un nuevo perito.

Séptima. Somos conscientes que, en todos estos casos, la ley habilita, también, a la propia parte, para presentar el documento o dictamen, con posterioridad a los escri-tos de demanda y contestación, lógicamente, previo un control, por parte del órgano jurisdiccional, relativo a la concurrencia de los presupuestos habilitantes que vienen a posibilitar su incorporación al proceso. En ese sentido, puede decirse que la preclusión probatoria vincula al juez, en los mismos términos que a los litigantes, ya que, sólo, en estos supuestos tasados, consideramos posible que, en los casos de insuficiencia proba-

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toria, el titular del órgano jurisdiccional pueda facilitar a las partes la presentación de un documento o dictamen, no aportado en el momento procesal oportuno. Para nosotros, afirmar que la preclusión no vincula al juez, es una manifestación demasiado amplia, ya que, o se establecen los motivos (que deben, además, ser objetivos, para evitar la arbi-trariedad), en cuya base, en algunos supuestos predeterminados, el titular del órgano jurisdiccional no se encuentra vinculado por ese efecto procesal, o, se debe admitir que esa consecuencia no le vincula en ningún caso, lo que implica reconocer que dicha sanción legal, prevista por el legislador para el caso en que las partes hubieran incumplido con la carga procesal de aportar, junto con sus escritos de demanda y contestación, los escritos y documentos en los que fundamenten sus respectivas pretensiones, carece de sentido, en la medida en que no va a ser en absoluto aplicada.

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CAPÍTULO IX

ASPECTOS SUBJETIVOS EN ELINTERROGATORIO DE PARTE

En este estudio se examinan los sujetos que pueden interrogar y ser interrogados. Una primera cuestión analizada es la declaración de la propia parte, que no obstante ser rechazada por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, sobre una interpretación literal del art. 301.1 LEC, el autor entiende que su denegación implícita vulnera o res-tringe el derecho a la prueba (art. 24.2 CE) y se inclina por su admisión. La capacidad de los menores e incapaces para ser interrogados en la persona de su representante legal es admitida cuando haya intervenido personalmente en el acto o relación con-trovertida objeto del juicio o tuviera conocimiento de los mismos, pues en los demás supuestos se articulará el llamamiento de tercero del art. 308 LEC. Otra cuestión es la posibilidad que el interrogatorio se realice mediante un representante voluntario (ej. Abogado, procurador u otro representante voluntario) que, salvada la excepción del art. 308 LEC, carece de soporte positivo, pues la regulación positiva contempla exclusivamente la declaración de las partes; así como de apoyo doctrinal, pues el in-terrogatorio se configura como una declaración de parte, y de apoyo jurisprudencial. Con respecto a la rebeldía, el rebelde no podrá solicitar el interrogatorio de parte, pues es requisito su personación, pero si podrá ser interrogado, por cuanto su acti-tud no puede injustificadamente restringir el derecho a la prueba. Por último, analiza el deber de guardar secreto en el interrogatorio de parte.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. La legitimación activa y pasiva en el interrogatorio de partes. 1. Legitimación activa. 2. Legi-timación pasiva. III. La declaración de la propia parte: 1. Posi-ciones contrarias. 2. Posiciones favorables. 3. ¿Vulneración del artículo 24.2º de la CE? 4. Conclusión. IV. La capacidad de las personas físicas en el interrogatorio de partes. En particular, me-nores e incapaces: 1. Introducción. 2. Los menores e incapaces en el interrogatorio de partes. 2.1. Régimen jurídico en la LEC 1881. 2.2. Régimen jurídico en la LEC 1/2000. 2.2.1. Posición favorable a que declare el representante legal del menor o inca-paz. 2.2.2. Posición contraria a la declaración del representante legal del menor o incapaz. 2.2.3. Conclusión. 3. Otros supues-tos. 3.1. El menor emancipado. 3.2. Curatela y prodigalidad. 3.3.

DAVID TORRES PINDADO

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

Desaparecidos y ausentes. 3.4. Ausencia de guarda. 3.5. El concur-sado. V. El interrogatorio como acto personalísimo. ¿Posibilidad de que se realice mediante representante voluntario? 1. Posición de la legislación. 2. Posición de la doctrina. 3. Posición de la jurispruden-cia. 4. La excepción a la regla general: el artículo 308 de la LEC. VI.La rebeldía y el interrogatorio de partes: 1. Introducción y régimen jurídico. 2. Proposición del interrogatorio por y del demandado re-belde. 3. La carga de comparecer al interrogatorio. 4. ¿Debe ad-mitirse el interrogatorio del demandado rebelde? 5. Otra postura. VII. El deber de guardar secreto en el interrogatorio de partes: 1.Introducción. 2. Régimen en la LEC 1/2000. 2.1. La obligación legal de guardar secreto. 2.2. Secreto de los hechos por razón legal. 2.3.Otras cuestiones. 3. Justificación de la excepción y posible afecta-ción del artículo 24.2º de la CE. VIII. Bibliografía.

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CAPÍTULO IX

Aspectos subjetivos en el interrogatorio de parte

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo analiza algunos de los problemas más relevantes de la prueba del interrogatorio de partes, centrándose principalmente en los aspectos subjetivos, es decir, en las personas que intervienen en el mismo.

Podemos definir el interrogatorio de partes como aquel medio de prueba por el que mediante la declaración, generalmente, pero no siempre, de una de las partes, a las preguntas de la proponente, se quiere lograr el convencimiento del juez sobre los hechos controvertidos.

Esta prueba viene regulada en la Sección 1ª del Capítulo IV ubicado en el Título I del Libro II de la LEC, específicamente en sus artículos 301 a 316 y los aspectos subjetivos del interrogatorio vienen configurados principalmente en los artículos 301, 308, 309 y 315 de la LEC.

En primer lugar, el artículo 301.1º de la LEC se refiere como interrogado a la parte contraria, actor o demandado, así como al colitigante, pero sólo en el supuesto en el que exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos. El apartado 2º, cuando la parte en el proceso no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona, permite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular.

En segundo lugar, el artículo 308 de la LEC regula el supuesto de la declaración del tercero cuando el interrogatorio verse sobre hechos no personales de la parte interro-gada. Se posibilita que esta última conteste según sus conocimientos, o bien, proponga que conteste a la pregunta el tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración, siempre que se cumplan los demás requisitos previstos en el párrafo segundo, es decir, que la sustitución se acepte por la parte proponente del interrogatorio.

Por otro lado, los artículos 309 y 315 de la LEC prevén el interrogatorio de las perso-nas jurídicas, ya sean privadas o públicas e incluso la de los entes sin personalidad.

DAVID TORRES PINDADO

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Finalmente, también se prevé la intervención de otros sujetos, como la de los abo-gados mediante la realización de preguntas, impugnación de las mismas, etc. ; la del juez, analizando su intervención y facultades en el interrogatorio conforme, entre otros, a los artículos 306, 307 y 316 de la LEC; así como la intervención del secretario judicial, princi-palmente en el interrogatorio domiciliario, donde extiende el acta del mismo conforme al artículo 314 de la LEC.

En este trabajo nos centramos exclusivamente a analizar algunos supuestos, comen-zando por la legitimación activa y pasiva, siguiendo con la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la propia parte, y tratándose de personas físicas, se examinan los pro-blemas relativos a la capacidad, representación y rebeldía, así como, particularmente, el deber de guardar secreto por el sujeto llamado al interrogatorio.

II. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN EL INTERROGATORIODE PARTES

1. Legitimación activa

En este primer epígrafe se analiza, básicamente, quiénes son los sujetos legitimados o facultados para, por un lado, proponer el interrogatorio como medio de prueba, es decir, la legitimación activa y, por otro, someterse al mismo mediante las preguntas de la proponente, o sea, la legitimación pasiva.

La legitimación activa recae exclusivamente en quien sea parte en el proceso y haya comparecido como tal en éste, atendiendo a los artículos 6 y 7 de la LEC.

En este sentido se tratará, como regla general, de quien intervenga en el proceso como actor o como demandado, incluso cuando sean varios, pues como hemos visto, cada uno podrá solicitar el interrogatorio de la parte contraria. También podrá solicitarlo la parte de su colitigante, siempre que se cumplan los presupuestos del artículo 301 de la LEC. Se incluye como legitimado activo al Ministerio Fiscal, naturalmente, en todos aquellos procesos en los que intervenga.

Por su parte, el órgano judicial también puede acordar de oficio la práctica del in-terrogatorio de partes en dos supuestos: en los procesos no dispositivos, pues queda afectado el interés público; o como diligencias finales, ya se trate de un proceso disposi-tivo o no dispositivo. De igual modo, podrá sugerir su práctica mediante la facultad que le otorga el artículo 429.1º.II de la LEC.

En el primer caso, el artículo 752.1º de la LEC permite al tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, entre ellas el interrogatorio, en los procesos espe-ciales regulados en el Título I del Libro IV de la LEC1. Se excepciona, sin embargo, cuando

1. Vienen determinados en el artículo 748 de la LEC, y son:. Vienen determinados en el artículo 748 de la LEC, y son:1.º Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad.2.º Los de filiación, paternidad y maternidad.3.º Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL INTERROGATORIO DE PARTE

283

las pretensiones que se formulen tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable, conforme al apartado 4º del mismo artículo.

En el supuesto de las diligencias finales el artículo 435.2º de la LEC permite, excep-cionalmente y cumpliendo los requisitos previstos en tal disposición, que el juez pueda acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas, sobre hechos relevantes, cuyo resultado probatorio no hubiera sido conducente.

Y, el artículo 429.1º.II de la LEC permite al tribunal señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere convenientes cuando estime que las propuestas por las partes puedan resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. El tribunal lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria, y éstas podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba2.

2. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva, o la posibilidad de someterse a las preguntas de la parte proponente de este medio probatorio, ha sido expuesta más arriba de forma general, y como se ha observado, no queda limitada exclusivamente, como se derivaría de la de-nominación de este medio de prueba, a quien sea parte en el proceso, sino que puede extenderse a otros sujetos.

III. LA DECLARACIÓN DE LA PROPIA PARTE

Una vez realizadas las consideraciones generales que acabamos de exponer respecto a la legitimación activa y pasiva en el interrogatorio de partes, nos adentramos en el análisis de este medio de prueba, comenzando por el planteamiento, excluido a priori conforme a las consideraciones anteriores, de si cabe o se admite la posibilidad de que la parte solicite su propio interrogatorio.

En este apartado, la referencia a la declaración de la propia parte comprende, pues en esencia es lo mismo, tanto los supuestos de colitigantes sin intereses contrapuestos como el de la parte formada por un solo sujeto. Realmente nos encontramos en el mismo caso cuando existe un solo sujeto como parte, ya sea actor o demandado, que cuando hay varios sujetos ocupando la misma posición procesal sin conflicto o contra-

4.º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.5.º Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.6.º Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de meno-res.7.º Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

2. Al respecto, véase. Al respecto, véase ABEL LLUCH, X., Reflexiones sobre la iniciativa probatoria en “Problemas actuales de la prueba civil” (Coord. ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J.), editorial J.M Bosch, Barcelona, 2005, pp. 71 y ss.

DAVID TORRES PINDADO

284

posición de intereses. En conclusión, se equipara el litisconsorcio sin oposición a la parte configurada por una sola persona.

1. Posiciones contrarias

La posibilidad de que una parte solicite su propio interrogatorio como medio de prueba, viene negada por la mayoría de la doctrina3, la Jurisprudencia y la propia LEC al establecer, en su artículo 301.1º, que “cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás...”, es decir, del resto de partes que intervengan en el proceso pero no de sí misma.

Esta posición doctrinal se basa principalmente en tres argumentos:

1. En la inexistencia de dicha posibilidad en nuestra regulación histórica, atendiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, así como a la de 1881, donde en su artículo 579 establecía que “... todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrario”. Además, debe tenerse especialmente en cuenta el régimen de valoración de la confesión en juicio, a la que posteriormente aludiremos, que estable-cía la LEC de 1881 y, principalmente, el Código Civil.

No obstante, tal posibilidad se admite en el Código de Derecho Canónico (CDC), y así lo reconoce la doctrina4, bajo la denominación del testimonio en causa propia5

(Cánones 1.530 a 1.538)

2. En que cada una de las partes ya ha tenido su oportunidad de realizar las declara-ciones que estimase oportunas y adecuadas a sus pretensiones, en la fase de alega-ciones, mediante la demanda y contestación, o bien, en la audiencia previa del juicio ordinario, mediante las alegaciones previstas en el artículo 426 de la LEC6.

3. ASENCIO MELLADO, J . Mª, Proceso civil práctico, (Coord. GIMENO SENDRA, V.) , editorial La Ley, Madrid, 2002, t . IV, pp. 304 ; DÍAZ FUENTES, A ., La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil, editorial Bosch, Barcelona, 2002, pp. 133 y ss. ; FERRER BARRIENDOS, A., La prueba, (Coord. MONTERO AROCA, J .) , en “Cuadernos de Derecho Judicial”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 122; GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal civil, editorial Colex, Madrid, 2004, pp. 431; MONTERO AROCA, J . , La prueba en el proceso civil, 3ª edi-ción, ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 172; MUÑOZ SABATÉ, LL. , Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, editorial J .M Bosch, Barcelona, 2001, pp. 274 y 278 : PEITEADO MARISCAL, P., Cien cuestiones controver tidas sobre la prueba en el proceso civil, (Coord. SRANOSESES MARTÍNEZ), editorial Colex, Madrid, 2004, pp. 53 y ss. ; RIBELLES ARELLANO, J . Mª., La ley de enjuiciamiento civil tras dos años de vigencia, CGPJ Escuela Judicial, estudios de derecho judicial nº 44, 2003, pp. 351.

4. DÍAZ FUENTES, A., La prueba..., ob. cit., pp. 134; LORCA NAVARRETE, A. Mª., Tratado de derecho procesal civil, editorial Dykinson, Madrid, 2000, pp. 633, y en La prueba de interrogatorio de las partes en la nueva ley de enjuiciamiento civil, en La Ley, T. 6, pp. 2.073.

5. Como señala. Como señala LORCA NAVARRETE, A. Mª., La prueba de interrogatorio..., ob. cit., pp. 2.073.

6. Se trata de las alegaciones complementarias y aclaratorias, de las pretensiones complementarias y de los hechos. Se trata de las alegaciones complementarias y aclaratorias, de las pretensiones complementarias y de los hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y a la contestación, que se podrán formular, en definitiva dentro de los límites fijados en tal precepto.

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3. En el hecho de que en caso de admitirse, la parte que hubiera solicitado su propio interrogatorio podría realizar nuevas alegaciones, que serían extemporáneas al haber transcurrido o precluido el plazo para ello.

Además de los anteriores argumentos se establece que aunque se niegue la posibili-dad de proponer el interrogatorio de la propia parte, el artículo 306 de la LEC permite al Letrado de la parte interrogada, una vez finalizado el examen por la que lo propuso, “formular al declarante (es decir, a su representado) nuevas preguntas que se reputen conducentes para determinar los hechos”. Configuran el interrogatorio de la propia par-te, entendemos, como un acto innecesario por repetitivo7.

Por otro lado, ASENCIO MELLADO8 fundamenta su posición atendiendo al efecto perju-dicial que para la parte sometida al interrogatorio puede significar un posible reconoci-miento de hechos, contrarios a sus pretensiones, que se verían recogidos en la sentencia por la valoración que lleve a cabo el órgano judicial conforme al artículo 316 de la LEC, siempre que se cumplan los requisitos previstos en tal disposición9.

Finalmente, realizando una interpretación conjunta del contenido del apartado 1º del artículo 301 de la LEC se deduce y se llega a la misma conclusión. Si únicamente se ad-mite el interrogatorio del colitigante cuando exista conflicto de intereses, se están equi-parando los casos de colitigantes sin intereses contrapuestos a los de parte individual, sin admitirse en ambos casos por la LEC, de forma coherente, el interrogatorio propio.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha venido negando el interrogatorio de la propia parte, como en las Sentencias de 19 de noviembre de 1949 (RJ 1949/1271), de 1 de diciembre de 1994 (RA 9392) fj 2º, o de 18 de julio de 1991 (RJ 1991/5396) fj 2º, que cita otra más antigua de 18 de noviembre de 1927, en las que se exige que la confesión sólo puede solicitarse respecto de la parte contraria en juicio, es decir, de quien mantenga tesis o peticiones contrapuestas.

La denominada jurisprudencia menor sigue una línea semejante, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 23 de julio de 200110 (EDJ 2001/77355) fj 2º, o la de La Rioja, de 21 de octubre de 200211 (JUR 2002/286568) fj 2º que determina: “...la LEC, al regular el interrogatorio de las partes como medio probatorio, en su art. 301, viene a disponer que cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás, pero no

7. No obstante,. No obstante, MUÑOZ SABATÉ, Fundamentos..., ob. cit., pp. 278, concibe el mecanismo del artículo 306 de la LEC como un interrogatorio ad clarificandum. Entiende que las preguntas de los interrogadores no principales deben ceñirse exclusivamente a los hechos que hayan sido objeto de las preguntas del proponente pues de lo contrario se daría paso a una prueba no propuesta.

8.. Proceso civil práctico..., ob. cit., pp.304.

9. Frente a ello, no obstante, entendemos que la parte solicitará su propio interrogatorio si lo estima necesario y. Frente a ello, no obstante, entendemos que la parte solicitará su propio interrogatorio si lo estima necesario y oportuno, sin obligación alguna al respecto, y que tal reconocimiento de hechos que le sean perjudiciales también se puede producir en los casos que se solicite el interrogatorio por la contraria y no por ello se niega este medio de prueba.

10.. En un supuesto de colitigantes, precisamente del codemandado.

11.. Mencionada también por GIMENO SENDRA, V. : “Derecho procesal civil”, ob. cit., pp.431; y PEITEADO MARISCAL, P., ob. cit., pp.53

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que cada una de las partes solicite su propio interrogatorio. Así la solicitud formulada por la parte actora (ahora recurrente) no está contemplada en la ley. Además, entendemos que no tiene ningún sentido dicha proposición, puesto que la parte actora ya dispone y comunica lo que tiene a bien por decir por medio de la representación de su Procurador de los tribunales así como de la asistencia de Letrado. Si alguna parte tiene derecho a la solicitud y práctica de dicho medio probatorio es el demandado en primera instancia, aspecto este que no tuvo lugar en el momento procesal oportuno”.

2. Posiciones favorables

Frente a las posiciones anteriores existen otras, principalmente doctrinales, que se posicionan a favor de la posible admisión del interrogatorio de la propia parte.

Por un lado, LORCA NAVARRETE12 entiende que la LEC no ha tenido en cuenta que son las partes las mejor informadas sobre los hechos discutidos, objeto de resolución judicial, considerando pobres las razones que otorga la doctrina para negar su solicitud, pues se basan en el hecho de que siendo la propia parte interrogada la principal interesada en su declaración, generalmente no coincidirá con la realidad. A su vez, establece que la declaración de la propia parte es admitida en el Derecho anglosajón.

Por otro, SERRA DOMÍNGUEZ13, al tratar sobre la legitimación para confesar, pone de manifiesto el problema que se plantea con los codemandados, que al ser parte no pue-den declarar como testigos, y al compartir la posición procesal de otro demandado no puede decirse que declara contra se. Dicho autor concluye admitiendo la confesión del codemandado que será valorada libremente por el juez.

Además, PICÓ I JUNOY14 y BONET NAVARRO15 consideran que se produce una restricción injustificada del derecho de defensa al que posteriormente nos referiremos pues el coli-tigante, al no poder declarar ni como parte ni como testigo, se le pone en peligro, en de-finitiva, su derecho de defensa. La misma línea se ha seguido posteriormente por otros autores16. Con todo, este planteamiento se establece en relación con los supuestos de colitigantes sin intereses contrapuestos, que equiparábamos a los de la propia parte.

Cabe mencionar, en relación con las consideraciones expuestas, la infructuosa enmien-da presentada por el Grupo Parlamentario Convergència i Unió, relativa a la posible res-

12.. La prueba de..., ob. cit., pp. 2.073 y 2.074 y Tratado de derecho..., ob. cit., pp.634.

13.. Comentarios al código civil y compilaciones forales, (Dir.ALBALADEJO, M.), editorial Revista de derecho privado, 2ª edición, 1991, t. XVI, volumen 2º, pp. 273 y ss.

14.. Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, (Coord. LORCA NAVARRETE, A.Mª. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V.), editorial Lex nova, Valladolid, 2000, t. II, pp. 1810 y 1811; El derecho a la prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, ob. cit., pp. 52.

15.. La prueba de confesión en juicio, ed. Bosch, Barcelona, 1979, pp. 331, citado por PICÓ I JUNOY, J. en la obra de la referencia anterior.

16.. Introducción a la nueva ley de enjuiciamiento civil desde la praxis profesional, (Coord. ARTURO AGUDO y Mª ELISA ES-COLÀ), J.Mª Bosch, Barcelona, 2001, pp. 120.

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tricción del derecho fundamental a la prueba al exigirse la existencia de conflicto o con-traposición de intereses entre los colitigantes para solicitar su interrogatorio. Se defendía, en definitiva, que pudiera solicitarse incluso en los casos de no contraposición de intereses entre los colitigantes, y por derivación del mismo, pensamos, al de la propia parte.

3. ¿Vulneración del artículo 24.2º de la CE?

Llegados a este punto, conviene realizar un análisis del derecho a la prueba, ligado al de defensa, consagrado en el artículo 24.2º de la C.E, es decir, del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, determinando su contenido y alcance conforme a lo fijado por el Tribunal Constitucional y la doctrina, adelantando que se trata de un derecho de configuración legal. Se exige, por lo tanto, una actividad delimitadora por el Legislador ordinario, aunque respetando, creemos, el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que califica de inseparable del derecho de defensa, que se sintetiza, entre otras, en las Sentencias 1/1996, de 15 de enero (RTC 1996/1) fj 2º y en la 187/1996, de 25 de noviembre (RTC 1996/187) cuyo fj 3º transcribimos: “... el art. 24.2 C.E. ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida juris-diccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» (STC 131/1995). No comprende, sin embargo, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» (STC 89/1986), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (SSTC 40/1986, 212/1990, 87/1992 y 233/1992, entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal, la acotación de su alcance «debe encuadrarse dentro de la legalidad» (STC 167/1988), de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 21/1990, 87/1992, 94/1992, entre muchas otras). La consecuencia que de todo ello se sigue es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad cons-titucional no puede ponerse en duda» (SSTC 149/1987 y 212/1990).”

Esta doctrina se sigue manteniendo en la actualidad por el propio Tribunal Constitu-cional17, por el Tribunal Supremo18 y por las Audiencias Provinciales19.

17. Sentencias 168/2002, de 30 de septiembre, (RTC 2002/168) FJ.3º, 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001/165) FJ.2º, 173/2000, de 26 de junio (RTC 2000/173) FJ.3º, 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000/96) FJ.2º, entre otras.

18. Sala 1ª, Auto de 30 de marzo de 2004 (JUR 2004/129946) FJ.2º.

19. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de 4 de julio de 2003 (JUR 2003/234594) FJ.1º.

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En cuanto a la doctrina, se ha establecido que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal. El Legislador debe intervenir activamente en la delimitación del contenido constitucionalmente protegido por este derecho, por lo que necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad.

Conforme a las anteriores consideraciones, si bien se establece que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, que además es necesario que la prueba esté autorizada por el Ordenamiento jurídico y que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se produzca debida-mente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, todo ello, no obstante, no puede entenderse, razonablemente, en el sentido de que libremente el Legislador pueda regular los medios de prueba que estime oportunos, a su antojo y de la forma que le parezca sin vulnerar el derecho a la prueba que asiste a las partes, pues se llegaría al absurdo de no infringir el artículo 24.2º de la C.E si el Legislador no reconociera, por ejemplo, la prueba pericial o la documental.

PICÓ I JUNOY20 ha establecido que toda regulación legal debe tener en cuenta el reco-nocimiento constitucional del derecho a la prueba. Dicho autor configura el derecho a la prueba sobre la distinción realizada por el Tribunal Constitucional del carácter o función, objetivo y subjetivo, de los derechos fundamentales. Respecto al aspecto objetivo, al estar consagrado en la Constitución el derecho a la prueba, resulta de aplicación directa e inmediata y vincula a todos los poderes públicos. Ello implica la necesidad de efectuar siempre una lectura amplia y flexible de las normas probatorias, una restrictiva de los preceptos que limiten su eficacia, así como la subsanabilidad de los posibles defectos procesales y la irrenunciabilidad del derecho. En cuanto al aspecto subjetivo, se refiere a que su ejercicio se atribuye a las partes, quienes pueden o no ejercitarlo. Su contenido, dentro de ciertos límites, viene determinado por el derecho a la admisión, práctica y valoración de la prueba. Tales límites son, los de naturaleza intrínseca previstos en el artículo 283 de la LEC, es decir, la pertinencia, la utilidad y la licitud, y los de carácter ex-trínseco, determinados por la necesidad de que la prueba se proponga en el momento procesal oportuno, por un lado, y por la parte legitimada, por otro.

El Tribunal Constitucional, además, reconoce como núcleo esencial del derecho a la prueba el garantizar, a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccio-nalmente, la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que sean medios de prueba pertinentes (STC 165/2001, de 16 de julio, FJ 2º) prohibiéndose la indefensión.

En este sentido, lo relacionamos con la tesis sostenida por la doctrina relativa a la vulneración de la Constitución por el Legislador ordinario, tanto cuando directamente

20. El derecho a la prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, ob. cit., pp. 27 y ss. ; y El derecho a la prueba en el proceso civil, editorial J.M Bosch, Barcelona, 1996, pp. 39 y ss. También puede consultarse del mismo autor Las garantías constitucionales del proceso, editorial J.M Bosch, Barcelona, 1997, pp. 143 y ss.

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no legisla y omite la regulación o desarrollo de un derecho fundamental, como cuando lo hace de manera incompleta.

Respecto a la primera, si el Legislador prescinde de toda regulación al respecto pue-de aplicarse directamente la Constitución. Sin embargo, si ello no es posible porque sin Ley no resulte viable la realidad del derecho, lo que puede suceder con los derechos de configuración legal como los procesales, la omisión del Legislador podría considerarse inconstitucional al incumplirse una obligación por el poder público21.

La segunda, referente a un desarrollo incompleto o contrario al contenido esencial del derecho fundamental correspondiente, ahora el derecho a la prueba del artículo 24.2º de la C.E, es posible considerar tal actuación como vulneradora de la Constitución, pues dicho contenido esencial no se determina por el Legislador ordinario sino por el constituyente. También, cuando el derecho fundamental sea un derecho procesal22 .

A tal efecto entendemos, que la no previsión del medio de prueba que estamos abordando, o más bien la denegación indirecta o implícita que realiza el artículo 301.1º de la LEC, podría limitar o restringir el derecho a la prueba. Ello, dejando por sentados dos aspectos:

a) Su aplicación, principalmente, y de modo relevante, en los casos de inexistencia de otros medios de prueba, en los que únicamente cabría confiar que la contraria solicite el interrogatorio. Creemos, que al sujeto que acude al órgano judicial no se le puede negar una prueba, sin duda pertinente, con la que convencer al juez sobre la veracidad de los hechos en que fundamenta sus pretensiones.

De todos modos es difícil plantear un supuesto semejante, fuera del caso menciona-do por LORCA NAVARRETE23 o de aquellos en los que no exista medio probatorio alguno que corrobore la pretensión del actor –ni documentos, ni testigos, etc.– y además el demandado, por ejemplo, se halle en rebeldía.

b) La valoración de este medio probatorio debe someterse a las reglas del artículo 316 de la LEC, es decir, tenerse como ciertos todos aquellos hechos reconocidos por el sujeto que le sean perjudiciales y en los que haya intervenido personalmente, salvo que resulten contrarios a otras pruebas practicadas. El resto de casos se valorarán por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica.

Como vemos, la nueva ley procesal ha superado la configuración de prueba legal o tasada que la confesión en juicio tenía en la anterior y que planteaba verdaderos pro-blemas en relación con la admisión de la tesis que defendemos, teniendo en cuenta, en

21. Véase VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., La inconstitucionalidad por omisión, editorial McGraw Hill, Madrid, 1997.

22. Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales destacamos LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS, M., Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el artículo 53.1 de la constitución española, editorial Comares, Granada, 1996.

23. La prueba de..., ob. cit., pp. 2.073 y 2.074 y Tratado de derecho..., ob. cit., pp. 634. Plantea el supuesto de dos sujetos que hayan realizado un contrato verbal sin que conste testigo alguno y renuncien a los interrogatorios de la con-traria, determinándose una situación desventajosa a la parte que tuviera razón en sus pretensiones.

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todo caso, la evolución jurisprudencial24 que el Tribunal Supremo elaboró y que como establece la Sentencia de 5 de marzo de 2004 (RJ 2004/1807) FJ 3º, se acabó equipa-rando al régimen actual de la LEC25.

4. Conclusión

Pensamos que el interrogatorio de la propia parte debería admitirse en nuestro Ordenamiento jurídico procesal, atendiendo que se trata de otro medio de prueba más al que las partes deberían tener derecho con el fin de lograr el convencimiento del órgano judicial.

Estimamos que deben diferenciarse claramente los medios de prueba que ostentan las partes al objeto de convencer al juez sobre la certeza o no de unos hechos, entre los que cabría la declaración de la propia parte, de las declaraciones y alegaciones que se realizan en los escritos iniciales y, en su caso, en la audiencia previa, pues no tienen una función probatoria sino que deben ser objeto de prueba y que solamente se tendrán por ciertos cuando no sean discutidos por las partes26/27.

Además, no creemos que se corra el peligro de que se introduzcan otros hechos o se realicen alegaciones extemporáneas por las partes, o al menos no en superior medida que en el supuesto del artículo 306 de la LEC, teniendo en cuenta que el objeto de la controversia ya se ha fijado y que, en todo caso, será el juez quien deba controlar tales aspectos y no tenerlos por introducidos.

Finalmente, el propio artículo 306 de la LEC faculta al abogado de la parte, como hemos expuesto anteriormente, a realizar las preguntas correspondientes una vez fina-lizadas las de la contraria.

Con relación a la valoración de tales interrogatorios se realizará conforme a las re-glas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 316.2º de la LEC. Sin perjuicio de lo establecido en su apartado 1º, tener por ciertos los hechos perjudiciales que sean reconocidos. Por lo tanto, las manifestaciones favorables que haga la parte se valorarán libremente por el juez.

Por tales razones, la inadmisión del interrogatorio de la propia parte en los supuestos que hemos detallado, cuando no exista otro medio probatorio con el que corroborar la pretensión correspondiente, conducirá irremediablemente a la desestimación de la

24. Sirvan de ejemplo las sentencias de 17 de mayo de 2002 (RJ 2002/5343) FJ 4º, 8 de febrero de 2001 (RJ 2001/1166) FJ 4º, 2 de julio de 1996 (RJ 1996/5550) FJ 2º, 18 de junio de 1984 (RJ 1984/3248), entre otras.

25.. También reconocido por la doctrina. Véase BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 290 y ss. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuicia-miento civil, t. I, editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 396 y ss.

26. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 (RJ 1992/6182) FJ 3º, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de julio de 1993 (AC 1993/1446)

27. En el mismo sentido PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1810; y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil, AA.VV., editorial Colex, Madrid, 2004, pp. 275 y 276.

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demanda, produciéndose una injustificada limitación de su derecho fundamental a la prueba.

IV. LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN ELINTERROGATORIO DE PARTES. EN PARTICULAR, MENORES EINCAPACES

1. Introducción

En primer lugar, haremos una breve referencia a los aspectos relativos a la capaci-dad, pues se relacionarán con su posible afectación al medio de prueba que estamos analizando, no ya respecto con la legitimación activa, pues siempre podrá proponerse el interrogatorio por la parte cuya capacidad esté afectada, sino principalmente con la pasiva y con la posibilidad de que la misma se someta a las preguntas efectuadas por la contraria.

En primer término, en relación con la capacidad de las partes necesaria para su inter-vención en el proceso –exclusivamente tratándose de personas físicas– la LEC determi-na y diferencia, en sus artículos 6 y 7 respectivamente, la «capacidad para ser parte» y la «capacidad procesal»28.

La “capacidad para ser parte” se atribuye a toda persona o sujeto a quien se reconozca la titularidad de derechos y obligaciones -personalidad o capacidad jurídica- pues necesa-riamente debe implicar la facultad de defenderlos en juicio, es decir, poder demandar o ser demandado con carácter general. De este modo, el artículo 6 de la LEC determina que podrán ser parte en los procesos civiles todas las personas físicas así como el concebido y no nacido, el «nasciturus», para todos los efectos que le sean favorables.

La “capacidad procesal”, también denominada por la LEC capacidad de comparecer en juicio, se refiere a la facultad para realizar válidamente actos procesales. El artículo 7 de la LEC la reserva a quienes estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, pues en caso contrario deberán comparecer mediante su representante o con la asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos por la ley, mientras que los concebidos y no nacidos lo harán mediante la persona que legítimamente los representaría si ya se hubiera producido el nacimiento.

Realizada esta pequeña introducción, podemos distinguir una serie de supuestos que afectan a la capacidad de las personas físicas, específicamente a la capacidad procesal, preguntándonos quién está legitimado pasivamente para someterse al interrogatorio de partes si fuera solicitado por la contraria. A tal efecto, analizaremos el caso de la mayoría

28. Sobre el tema véase SERRA DOMÍNGUEZ, M., Precisiones en torno al concepto de parte, capacidad procesal, representa-ción y legitimación, Justicia 1987, nº. II, Barcelona, pp. 299 y ss. El autor criticó, acertadamente, la distinción entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, así como la construcción iusprivatista de la capacidad procesal, entendiendo que no se puede equiparar ni a la capacidad jurídica ni a la capacidad de obrar. En sentido análogo, RAMOS MÉNDEZ, ob. cit., pp. 13.

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y minoría de edad del sujeto, estando o no emancipado, la incapacidad, distinguiendo la tutela y la curatela, la prodigalidad, ausencia, supuestos de inexistencia de sustituciones de guarda y el caso del concursado.

El supuesto general, no obstante, viene determinado por aquellos en los que la parte persona física esté plenamente capacitada, conforme con los artículos 314 y 322 del Código Civil (C.c) y 7.1º de la LEC. En éstos, la contraria podrá solicitar su interrogatorio y aquélla deberá responder a las preguntas que le formule en el acto del juicio o vista, como determina el artículo 301 de la LEC, y que calificamos como el supuesto normal.

2. Los menores e incapaces en el interrogatorio de partes

2.1. Régimen jurídico en la LEC 1881

La normativa anterior venía configurada por los artículos 2, 581 y 587 de la LEC 1881, por un lado, y por el artículo 1231 del C.c, por otro, que determinaban el régimen jurí-dico aplicable a tales supuestos.

El artículo 2 de la LEC 1881 establecía que: “sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se hallen en este ca-so comparecerán sus representantes legítimos, o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho”.

Mientras que el artículo 1231 del C.c, en su párrafo 2º, establecía que: “...será condi-ción indispensable para la validez de la confesión, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que éste tenga capacidad legal para hacerla”.

Por ello, relacionando ambos preceptos, la doctrina entendió que para confesar en juicio era necesaria capacidad de obrar procesal del confesante o la llamada “legitimatio ad processum”.29

Además, atendiendo al artículo 587 párrafo 1º de la LEC de 1881 se determinaba que: “cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podrá negarse a contestarla”.

De este modo el representante legal de menores o incapaces no podía absolver po-siciones, excepto que tuviese conocimiento personal sobre los hechos.

Ello, no obstante, se negaba por otros autores30 conforme al apartado 2º del mismo artículo, en el que se establecía que: “sólo en este caso podrá admitirse la absolución de posiciones por medio de un tercero que esté enterado personalmente de los hechos por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si éste lo solicita, aceptando la respon-sabilidad de la declaración”.

29. BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 134 a 137, que en sentido análogo al expresado anteriormente por SERRA DOMÍN-GUEZ, M., Precisiones en torno al concepto de parte..., ob. cit., pp. 301, no asimila la capacidad para confesar, actual-mente para someterse al interrogatorio, con la capacidad de obrar.

30.. MARTÍNEZ GARCÍA, A. S., La prueba en el proceso civil, Cuadernos de derecho judicial, Madrid, 1993, pp. 45.

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No obstante, entendemos que en ambos supuestos el representante tenía conoci-miento personal de los hechos. Sin embargo, de acuerdo con tal precepto se llegaba a la conclusión de que al ser necesaria la aceptación de la responsabilidad de tal declaración, el incapaz o el menor no podían prestarla.

SERRA DOMÍNGUEZ31, por su parte, admitió la confesión del representante. Las mani-festaciones del mismo causarían prueba plena cuando hubieran sido realizadas por el propio representante legal en nombre del representado, y serían de libre apreciación en los restantes casos. La misma línea se siguió posteriormente por PICÓ I JUNOY32, que determinó la posibilidad de confesar sobre hechos no personales, si bien, el resultado de la misma no tendría efecto de prueba legal o tasada.

En el mismo sentido se orientó el Tribunal Supremo en los supuestos relativos al objeto sobre el que debía versar la confesión realizada por el representante admitiendo los no personales. Son ejemplos, entre otras, las Sentencias de 17 de marzo de 1993 (RA 2018) fj 4º, de 16 de junio de 1992 (RA 5139) fj 3º o de 14 de octubre de 1991 (RA 6917) fj 4º.33

Por otro lado, RAMOS MÉNDEZ34 admitió la posibilidad de la confesión por el repre-sentante del incapaz, sin limitación por cuestión del tema de los hechos personales, considerando que “sería absurdo que un mecanismo previsto por la ley para regular la com-parecencia en juicio se tradujese en la imposibilidad de utilización de un medio de prueba”.

2.2. Régimen jurídico en la LEC 1/2000

Como veremos seguidamente el régimen de tales supuestos ha variado bajo la nor-mativa actual, aunque la LEC 1/2000 no establece ninguna previsión expresa respecto a este punto.

La doctrina se divide según admita o no la posibilidad de que sea interrogado el representante del menor o del incapaz. Y la doctrina no es pacífica, entendemos, pues depende en ciertos casos de la concepción que se tenga del objeto del interrogatorio, es decir, si debe versar exclusivamente sobre hechos personales o también cabe res-pecto de otros no personales de los que el interrogado tenga conocimiento. Sobre ello volveremos más adelante.

En cualquier caso, existe unanimidad en la inadmisión del interrogatorio del propio menor o incapaz. BONET NAVARRO35 señala que si no se les permitió comparecer para litigar, debiéndolo hacer su representante, tampoco se puede permitir que comparezcan para confesar. También se niega atendiendo a la valoración del resultado de la prueba, en tanto que puede serle perjudicial conforme al artículo 316 de la LEC.

31.. Comentarios al código civil ..., ob. cit., pp. 283 y ss.

32.. El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 80 y 81.

33.. Citadas por PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1.810.

34.. Ob. cit., pp. 389.

35.. Ob. cit., pp. 132.

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El Tribunal Supremo ha mantenido la misma postura, desde la Sentencia de 21 de septiembre de 188836 y de 4 de enero de 194937, negando la posibilidad de que el menor se someta al interrogatorio.

2.2.1. Posición favorable a que declare el representante legal delmenor o incapaz38

Parte de la doctrina admite la legitimación del representante del menor o incapaz para someterse al interrogatorio de la parte contraria, estableciendo que, generalmente, habrá sido el mismo representante quien haya intervenido en el hecho controvertido en nombre del menor o incapaz39, lo que sucede muy a menudo dada la incapacidad del sujeto para la realización de actos con eficacia jurídica.

Por su parte, PLANCHADELL GARGALLO40, legitima al representante sobre la base del artículo 308 de la LEC, que permite la declaración por un tercero con conocimiento personal sobre los hechos preguntados al declarante y no conocidos por este último, concluyendo que deberá permitirse la declaración del representante, incluso ahora con mayor razón, por la especial relación que le une con el representado, denominándole como un “tercero cualificado”.

Por otro lado, PEITEADO MARISCAL41 mantiene la tesis, en estos casos, de distinguir si el representante ha intervenido o no personalmente en los hechos.

En el primer supuesto responde él mismo, procediendo el juez a valorar sus respues-tas conforme a la norma general, pues según la autora, el representante también puede realizar otros actos, incluso sin autorización judicial, que afecten al representado. En el segundo caso, que no considera inhabitual42, se procederá a la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 308 LEC. Además, establece que las declaraciones del represen-tante sobre hechos en los que no haya intervenido personalmente no vinculan al juez, aunque interviniera el representado.

Finalmente, FERRER BARRIENDOS43 declara la compatibilidad entre la declaración del representante y la posibilidad de admitir como medios probatorios, tanto el recono-cimiento judicial del menor o incapaz, conforme al artículo 355 de la LEC, como la

36.. Señalada por BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 133.

37.. Citada por FERRER BARRIENDOS, A., La prueba..., ob. cit., pp. 126.

38.. Admitido, entre otros, por FERRER BARRIENDOS, A., La prueba..., ob. cit., pp. 126. GARBERÍ LLOBREGAT, J., Los procesos civiles, dirigida por el mismo autor, t. III, editorial Bosch, 2001, pp. 93, PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1.812.

39.. MONTERO AROCA, J., ob. cit., pp. 173.

40.. La prueba de interrogatorio de las partes en la nueva LEC, Revista de derecho procesal, 2000, nº 2, pp. 424.

41.. Ob. cit., pp. 56 a 58.

42.. Señala supuestos en los que intervino otro representante o en los que simplemente se realizaron directamente por el representado estando facultado por la ley para ello.

43.. Ob. cit., pp. 126.

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exploración de los mismos, ya fuera preceptiva o voluntaria, en los procesos especiales no dispositivos.

En cualquier caso, no se admite la declaración de éstos como testigos, pues se trata de menores o incapaces que son parte en el procedimiento.

Obviamente, todos estos problemas no se plantearán cuando el representante sea de-mandado directamente, constituyéndose como única parte en el proceso. Ello sucede en las acciones de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1903 del C.c, pues será el representante quien se someta al interrogatorio y no el menor o incapaz, que en su caso será llamado como testigo, ahora sí, de acuerdo con el artículo 361 de la LEC44/45.

2.2.2. Posición contraria a la declaración del representantelegal del menor o incapaz

Esta posición se defiende, principalmente, por CORTÉS DOMÍNGUEZ46, argumentando dos razones para ello:

Por un lado, en la necesidad de que el interrogatorio recaiga sobre hechos per-sonales del interrogado. Se delimita cuál es el objeto del interrogatorio, sobre el que entraremos seguidamente.

Por otro, en la imposibilidad de que el representado, menor o incapaz, acepte la de-claración del representante legal en el interrogatorio y sus posibles consecuencias, como exige el artículo 308 de la LEC.

BONET NAVARRO47, bajo la normativa procesal anterior, negaba la posibilidad de que el representante confesara respecto a hechos no personales, admitiéndose en el resto de casos.

En relación con el objeto del interrogatorio, existen posiciones doctrinales encontra-das respecto a su contenido, es decir, si el interrogatorio debe versar sobre hechos per-sonales del interrogado o no es necesario que ello se produzca en todo caso. Esto está íntimamente relacionado, deducimos, con el problema ahora planteado, en el sentido de que si no es necesario que verse sobre hechos personales, cabe la declaración del re-presentante, pero no si se mantiene la posición contraria, excepto que el representante hubiera intervenido, en nombre del menor o incapaz, en los hechos de que se trate.

44.. El artículo 361 de la LEC al tratar de la idoneidad para ser testigo establece que “podrán ser testigos todas las perso-nas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente”.

45.. BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 133, mantuvo una posición radicalmente contraria al entender que el padre no podrá declarar, en muchas ocasiones, por falta de conocimiento personal de los hechos, y el menor no podrá ser llamado como testigo al ser parte en el proceso.

46.. Ob. cit., pp. 279.

47.. Ob. cit., pp. 183, 186 y 190. Aunque como volveremos a señalar la personalidad de los hechos se exigía como garantía de la naturaleza de prueba legal o tasada que tenía la confesión en juicio en la LEC de 1881.

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A tal efecto, algunos autores se muestran partidarios por la primera posición, como RUEDA LÓPEZ48, MARTÍN PASTOR49 o GIMENO SENDRA50. Este último, equipara hechos de los que se tenga noticia con aquellos en los que se haya intervenido personalmente.

Por el contrario, autores como ASENCIO MELLADO51, LORCA NAVARRETE52, CREMADES

MORANT53 o GARBERÍ LLOBREGAT54 se muestran partidarios por la segunda posición, al entender que no es necesario que el interrogatorio verse exclusivamente sobre hechos personales sino que admiten otros de los que tuviera noticia el interrogado.

Desde nuestro punto de vista nos parece más acertada la última tesis, al no exigir el artículo 301 de la LEC que el interrogatorio verse sobre hechos personales, sino sobre hechos y circunstancias de las que tenga noticia55. Además, conforme al artículo 308 de la LEC, las preguntas relativas a hechos no personales del declarante deberán respon-derse según sus conocimientos, sin perjuicio del llamamiento a tercero.

Del mismo modo, es cierto, debe relacionarse el objeto del interrogatorio con su va-loración, donde el artículo 316 de la LEC establece que se podrán tener como ciertos los hechos que el sujeto reconozca, haya intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales, siempre que no se contradigan por otras pruebas. Pero ello al efecto, exclusi-vamente, de poderlos tener como ciertos, pero no en el caso de los hechos no personales de los que se tenga noticia por el interrogado, que se valorarán libremente por el juez.

En este sentido ya se expresó BONET NAVARRO56 al declarar la necesidad de que la confesión versara sobre hechos personales “para establecer una garantía más en el come-tido que tiene atribuido por la ley, en la consideración de que es prueba tasada. Por otro lado, podría decirse que perdería vigencia este elemento de la confesión desde el momento en que se repute con una fuerza distinta de la señalada por la ley para fijar los hechos”.

La misma línea se mantuvo por SERRA DOMÍNGUEZ57 y PICÓ I JUNOY58 al establecer la po-sibilidad de que la confesión versara sobre hechos no personales del confesante, aunque sería libremente valorada por el juez.

48.. La ley de enjuiciamiento civil 1/200”, (Coord. SUÁREZ ROBLEDANO, J.M.), t.II, editorial Dijusa, 2003, pp. 1.004 y ss.

49.. Derecho procesal civil, (Coord. ORTELLS RAMOS, M.), 5ª edición, editorial Aranzadi, Cizur menor, 2004, pp. 378.

50.. Ob. cit., pp. 430.

51.. Ob. cit., pp. 302 y ss.

52.. La prueba de interrogatorio..., ob. cit., pp. 2.078.

53.. Ley de enjuiciamiento civil, (coordinado por MARINA MARTÍNEZ-PARDO, J. y LOSCERTALES FUERTES, D.), editorial Sepin, 2ª edición, 2000, vol. II, pp. 728.

54.. Ob. cit., pp. 91.

55.. En la misma línea SAMANES ARA, C., Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, (coordinados por CORDÓN

MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA, J . Y TAPIA FERNÁNDEZ, I.) , vol. I , editorial Aranzadi, Elcano, 2001, pp. 1.070 y 1.071.

56.. Ob. cit., pp. 217.

57.. Comentarios al código civil ..., ob. cit., pp. 265 y ss.

58.. El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 77 y ss.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL INTERROGATORIO DE PARTE

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Con la actual LEC el interrogatorio de partes no se configura como prueba tasada, por lo que entendemos finalmente, la no necesidad de que el mismo verse exclusiva-mente sobre hechos personales del interrogado.

2.2.3. Conclusión

De este modo, conforme a lo que hemos expuesto y con apoyo de los artículos 301, 308 y 316 de la LEC, extraemos las siguientes conclusiones admitiendo el interrogatorio del representante del menor o incapaz:

1. Entendemos adecuado que en los casos de representación legal de menores e inca-paces sea su representante el que responda al interrogatorio cuando haya interveni-do personalmente en el acto o relación controvertida que sea objeto de juicio.

2. En los casos en que el representante no haya intervenido personalmente en tales hechos, tam-bién declarará, siempre que tuviera noticia sobre ellos conforme al artículo 301 de la LEC.

3. En el resto de supuestos, e incluso en el que acabamos de plantear si así lo estima oportuno el representante, se aplicará el mecanismo del llamamiento al tercero que prevé el artículo 308 de la LEC, cumpliendo los presupuestos que determina, sin que exista problema alguno en cuanto a la aceptación de la declaración del tercero, ya que esta aceptación no se prestará por el representado sino por su representante.

4. La valoración de esta prueba se llevará a cabo por el órgano judicial conforme a las normas generales previstas en el artículo 316 de la LEC.

5. No obstante, cuando el representante carezca de todo conocimiento o noticia sobre los hechos objeto de juicio y sean exclusivamente conocidos por el menor o incapaz, el interrogatorio no podrá efectuarse.

3. Otros supuestos

Bajo este epígrafe trataremos otra serie de supuestos relativos a la capacidad de las partes que plantean ciertos problemas en la práctica del interrogatorio, y que, con carácter general, han sido poco tratados por la doctrina. En particular, nos referimos al caso del menor eman-cipado, del declarado pródigo y demás sujetos sometidos a curatela, del desaparecido, del declarado ausente, así como del supuesto de ausencia de guarda y del concursado.

3.1. El menor emancipado

Respecto al menor emancipado, el artículo 323 del C.c reconoce la posibilidad de que “... podrá por sí solo comparecer en juicio”, teniendo en cuenta a su vez que no goza de una capacidad plena, sino sometida a ciertos límites en las materias determinadas en el párrafo primero de tal disposición59.

59.. Se trata de las siguientes: “...hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consen-timiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su tutor”.

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De este modo, cuando el juicio, y por lo tanto el interrogatorio, verse sobre alguna de tales materias, la posición del menor emancipado se equipara a la del incapacitado, siendo aplicable la doctrina expuesta anteriormente, pues carece de capacidad para ser interroga-do, o mejor dicho, ostenta una capacidad limitada que debe complementarse60.

BONET NAVARRO61 exige que el menor emancipado esté acompañado del asistente. RAMOS MÉNDEZ62, del mismo modo, entiende que tal sujeto debe concurrir al acto con su representante.

Por el contrario, si el objeto del proceso no versa sobre alguna de las materias refe-ridas, el menor emancipado podrá contestar por sí mismo el interrogatorio.

Todo ello también será de aplicación, conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 323 del C.c, a quien hubiera obtenido la habilitación de edad o el beneficio de la mayor edad.

3.2. Curatela y prodigalidad

En los casos de sometimiento a la curatela y de prodigalidad, en los que se nombra un curador en ambos supuestos, pensamos que debe aplicarse la misma regla establecida anteriormente, aunque el curador no sea un representante del sujeto sino que comple-menta la capacidad del mismo.

En todo caso deberemos atender a la sentencia que declare la incapacidad o la pro-digalidad para conocer el alcance de la restricción de la capacidad.

3.3. Desaparecidos y ausentes

En los supuestos de desaparecidos, el artículo 181 del C.c prevé el nombramiento de un defensor “que ampare y represente al desaparecido en juicio”.

En los casos de ausencia legal, los artículos 182 y ss. del C.c, y los todavía vigentes 2031 y ss. de la LEC de 188163, regulan también el nombramiento del representante del ausente.

En ambos casos, estimamos, será el representante quien actúe en juicio en lugar del desaparecido o del ausente. Por lo tanto, deberá intervenir en el interrogatorio y con-testar a las preguntas de las que tenga noticia, y en caso contrario, designar a un tercero que tuviera conocimiento personal sobre los hechos de que se trate.

El problema se plantea, al igual que en los supuestos de menores o incapaces, cuan-do el conocimiento o intervención en los hechos sólo se tiene por los representados. En estos casos, opinamos, no se podrá llevar a cabo el interrogatorio ni del menor o

60.. Del mismo modo, SAMANES ARA, C., ob. cit., pp. 1.070.

61.. Ob. cit., pp. 188.

62.. Ob. cit., pp. 389.

63.. Ubicado en el Título XII de la Primera Parte del Libro III de la LEC de 1881, relativa a la jurisdicción voluntaria. Preceptos vigentes en la actualidad, junto al Título XIII, hasta que se apruebe la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Disposición derogatoria Única de la LEC).

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incapacitado, por así tenerlo dicho la jurisprudencia y la doctrina como hemos estable-cido más arriba, ni del desaparecido o ausente, porque se desconoce su paradero y es materialmente imposible su intervención, salvo que se presente.

Obviamente quedan al margen los supuestos de la declaración de fallecimiento pues, en su caso, serán sujetos del interrogatorio los herederos, por haber demandado o ha-ber sido demandados.

3.4. Ausencia de guarda

En los supuestos de ausencia de guarda, entra en juego el artículo 8 de la LEC para proceder a la integración de la capacidad procesal de la persona física que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el apartado segundo del artículo 7 de la LEC sin que haya persona que la represente o asista en juicio, procediéndose, hasta que se produzca la designación del representante, al nombramiento de un defensor judicial que le represente.

En cualquier caso, hasta que no se nombre al defensor judicial será el Ministerio Fiscal quien asuma la representación y defensa de dicho sujeto, y hasta que no conste la com-parecencia del Ministerio Fiscal, el proceso quedará en suspenso.

3.5. El concursado

Finalmente nos referiremos al concursado, que más que un caso de incapacitación, es una limitación temporal de ciertas facultades en beneficio de sus acreedores.

Bajo la vigencia de la LEC de 1881 se negaba la capacidad para confesar del quebra-do, que únicamente podía declarar como testigo o mediante el expediente del antiguo artículo 587.2º (actual 308 de la LEC). La confesión se realizaba por los síndicos, aunque sus efectos eran los propios de las declaraciones testificales64.

Actualmente, no obstante, de acuerdo con los artículos 51.3º y 54 de la Ley Con-cursal de 9 de julio de 2003, en los que se reconoce la capacidad para actuar en juicio, corresponde al concursado someterse y contestar, conforme a las reglas generales de la LEC, al interrogatorio solicitado por la parte contraria.

V. EL INTERROGATORIO COMO ACTO PERSONALÍSIMO.¿POSIBILIDAD DE QUE SE REALICE MEDIANTE REPRESENTANTEVOLUNTARIO?

En el presente punto se plantea la posibilidad de que el interrogatorio se lleve a cabo, no a través del propio sujeto que sea parte en el proceso, sino mediante otro designado voluntariamente por aquél, ya sea su abogado, procurador o cualquier otro represen-tante voluntario65.

64.. BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 171 y 178.

65.. Nos centramos en el análisis del supuesto cuando se trata de personas físicas, sin entrar en los problemas que se

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1. Posición de la legislación

Desde un punto de vista histórico66 se admitió dicho supuesto en las Partidas, pre-cisamente en el Título XIII de la Partida III, bajo la rúbrica “De las conocencias e de las respuestas que hacen las partes en juicio a las demandas e a las preguntas que son hechas en razón de ellas”, donde en su Ley I se estableció que las respuestas pudiera darlas “todo hombre que..., o su personero o vocero a quien fuese otorgado poderío de la hacer”.

No obstante, la LEC de 1855 nada determinó al respecto, y la LEC de 1881 pasó a negarlo expresamente, al establecer en sus artículos 585 y 587 que era la parte la que debía responder personalmente a las preguntas. Sólo en el caso de que se refiriesen a hechos no personales, podía negarse a contestar o bien designar a un tercero que estu-viera enterado personalmente de los mismos por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado. Éste era el único supuesto en el que se admitió la absolución de posiciones por persona distinta a la parte.

Actualmente, aunque no se niegue de modo expreso, la LEC tampoco parece permi-tirlo, pues conforme a su artículo 301, al hacer referencia a los sujetos del interrogatorio, alude exclusivamente a las partes. Además, de una lectura de las disposiciones que re-gulan este medio de prueba y una interpretación conjunta y sistemática de todas ellas, principalmente de los artículos 301, 305, 308, 309 y 310 de la LEC, entendemos que debe optarse por la misma posición y no admitir el interrogatorio prestado por sujeto distinto a la parte, ya sea el procurador, el abogado u otro representante voluntario.

2. Posición de la doctrina

La doctrina67 niega la posibilidad planteada, configurando el interrogatorio de partes como un acto personalísimo al que, en principio y con las excepciones que analizaremos más tarde, sólo puede y debe someterse quien sea parte en el proceso, nunca quien libre y voluntariamente se designe para tal finalidad.

Por un lado, FERNÁNDEZ URZAINQUI68 alega acertadamente la espontaneidad de este medio probatorio como condición de su eficacia y utilidad, que determina la imposi-bilidad de que se puedan responder las preguntas por un apoderado. Así se viene a

plantean en relación con las personas jurídicas, su representación y el sujeto facultado para someterse al inter-rogatorio.

66.. Como señala FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, (Coord. FERNÁNDEZ BALLES-TEROS, M. A., RIFÁ SOLER, J. Mª. Y VALLS GOMBAU), J. F., tomo II, editorial Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000, pp. 1.438.

67. ASENCIO MELLADO, J. Mª, ob. cit., pp. 384; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., ob. cit., pp. 279 y 281; FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., ob. cit., pp. 1.438 y ss. ; GIMENO SENDRA, V., ob. cit., pp. 431; MARTÍN PASTOR, J., ob. cit., pp. 376; MONTERO AROCA, J., ob. cit., pp. 172 y 173; RAMOS MENDEZ, F., ob. cit., pp.381 y 388; RUEDA LÓPEZ, J. C., ob. cit. pp. 1.004 y ss. ; SARDINA

PÁRAMO, J. A., La nueva ley de enjuiciamiento civil, Jornadas de estudio, Ministerio de Justicia y Santander Central His-pano, pp. 451.

68. Ob. cit., pp. 1.438.

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establecer en el artículo 305 de la LEC al exigir que «la parte responda por sí misma sin valerse de ningún borrador de respuestas”.

También se ha señalado por RAMOS MENDEZ69 que sólo la parte es sujeto de la prueba del interrogatorio, añadiendo que tal medio tiene interés probatorio como acto per-sonal de la parte y por ello no debe cabe la delegación, además de configurarse por la jurisprudencia como un acto personalísimo.

Igualmente se niega por BONET NAVARRO70, que se basa en exigir la presencia de la parte en el interrogatorio y que lo extiende a los supuestos de aplicación del mecanismo de llamamiento a tercero del artículo 587 de la LEC de 1881 (artículo 308 de la LEC actual).

Finalmente, SERRA DOMÍNGUEZ71 estima contrario a la finalidad probatoria de la confesión que ésta se efectúe mediante un poder especial otorgado exclusivamente para confesar. No obstante, establece que el representante voluntario que actúe como tal desde los ac-tos de alegaciones podrá igualmente absolver posiciones en nombre de su representado.

3. Posición de la jurisprudencia

En este sentido, desde un primer momento y hasta la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la de las Audiencias Provinciales perciben el interrogatorio como un acto personalísimo que debe realizarse por la parte, sin permitir ningún tipo de repre-sentación voluntaria.

Así lo declaró el Tribunal Supremo en Sentencias de 12 de junio de 1954 (RAJ 1871), 17 de marzo de 1954 (RAJ 1435), 14 de noviembre de 1969 (EDJ 1969/185) FJ 3º, 20 de abril de 1981 (RJ 1981/1659) FJ 1º, o la de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8974) FJ 2º.

En cuanto a la denominada jurisprudencia menor, podemos señalar las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Ávila, de 30 de diciembre de 2002 (JUR 2002/35317) FJ 3º, de Teruel, de 31 de diciembre de 1992 (LEY JURIS 1079203/1992) FJ 2º, y de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de marzo de 1992 (LEY JURIS 2984-JF/0000) FJ 2º, que niegan la posibilidad representación tratándose de personas físicas.

No obstante, si bien hemos de configurar el interrogatorio como un acto esencial-mente personal, la LEC ha ampliado considerablemente los posibles sujetos pasivos del interrogatorio. Así sucede en los artículos 301 y 308 de la LEC con el colitigante cuyos intereses sean contrapuestos, aunque en este caso el colitigante sea parte en el proceso, con el del sujeto de la relación jurídica controvertida o titular del derecho en cuya virtud se acciona, o con el tercero que haya intervenido personalmente en los hechos.

De este modo, podemos concluir que la prueba del interrogatorio no es un acto absolutamente personalísimo, pues la LEC otorga la facultad de su cumplimiento por

69. Ob. cit., pp.381 y 388.

70. Ob. cit., pp.130.

71. Comentarios al código civil ..., ob. cit., pp.281 y 282.

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persona distinta de la parte procesal, como se estableció en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988/2228) FJ 4º.

4. La excepción a la regla general: el artículo 308 de la LEC

Una vez sentado lo anterior, partiendo de que la parte no puede conferir voluntaria-mente a otro sujeto poder para que se someta en su representación al interrogatorio, debe, no obstante, recordarse una excepción72 a esta regla general, que viene determi-nada por el artículo 308 de la LEC.

En este sentido, si el fondo del asunto se refiere a hechos, por ejemplo un contrato o cualquier otra relación jurídica, que se realizaron por un sujeto en nombre y repre-sentación de quien es ahora parte procesal en el juicio, ésta podrá proponer que el representante conteste a la pregunta relativa a tales hechos, por tener conocimiento personal sobre los mismos, concurriendo el resto de requisitos exigidos por el artículo 308 de la LEC.

Así se ha señalado repetidamente por la jurisprudencia, como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1995 (EDJ 1995/992) al decir que cuando en la prueba de confesión judicial las posiciones no se refieran a hechos personales del confesante, se admite la absolución de las mismas por un tercero que esté enterado personalmente de los hechos.

También en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, de 11 de junio de 2001 (EDJ 2001/39283) FJ 2º; de Málaga, de 30 de junio de 2003 (EDJ 2003/167044) FJ 2º, y en la de Guadalajara, de 10 de octubre de 1994 (AC 1994/2413) FJ 1º, reconocen dicha posibilidad pero remarcando su carácter subsidiario, esto es, cuando habiéndose practicado la confesión de la parte alguna de las posiciones que le fueron formuladas estuviesen referidas a hechos que no sean personales.

Ello no obstante, el artículo 308 de la LEC configura este mecanismo como una facultad y no como una obligación del sometido al interrogatorio. Es decir, que si lo estima oportuno la parte podrá solicitar del tribunal que intervenga el representante, aceptando las consecuencias de su declaración, siempre que lo admita la proponente, es decir, la opuesta, y en caso contrario proponerlo como testigo, decidiendo el tribunal lo que estime oportuno.

Por tal razón, creemos que de modo totalmente acertado, la doctrina73 ha deter-minado que ello no se configure como una facultad sino como una obligación, con el objeto de poder dilucidar el fondo del asunto y que no exista una limitación probatoria para la parte contraria, ya que si no se solicita tal intervención no se podrá preguntar a

72. BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 131, 195 y 197, no lo configura como una excepción sino como confirmación a la regla general.

73. Principalmente se ha destacado por MONTERO AROCA, J., ob. cit., pp. 173 a 175. Sigue la misma línea, con cita del autor anterior, ASENCIO MELLADO, J. Mª., ob. cit., pp. 384.

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dicho representante sobre los hechos de que se trate, pues la parte, cuando la pregunta se refiera a hechos que no sean personales del declarante, habrá de responder según sus conocimientos.

Frente a ello, sin embargo, si la parte no solicitase la declaración del representan-te, la contraria podría proponerlo también como testigo y someterlo a las preguntas oportunas en juicio, pese al inconveniente, también cierto, del distinto régimen jurídico valorativo al que están sometidos ambos medios de prueba ya que en el interrogatorio de partes rige la denominada ficta admissio74, pero no en el de testigos.

VI. LA REBELDÍA Y EL INTERROGATORIO DE PARTES

1. Introducción y régimen jurídico

En relación con los supuestos de rebeldía de alguno de los litigantes, nos planteamos los problemas que pueden presentarse acerca del interrogatorio de partes derivados, obviamente, de la ausencia en el procedimiento de una de las partes y de las consecuen-cias o efectos que de ello se generan75.

La rebeldía puede definirse como aquella posición procesal de la parte demandada contraria a la personación en los autos, que puede ser voluntaria o involuntaria, según que la demandada haya tenido o no conocimiento directo de la existencia del procedi-miento dirigido contra ella.

Cabe decir que la rebeldía única y exclusivamente se produce respecto con el deman-dado, no admitiéndose la posibilidad planteada en el pasado del demandante rebelde, pues el artículo 496 y concordantes de la LEC hablan expresamente del demandado.

El régimen jurídico viene configurado en los artículos 496 a 500 de la LEC, que ana-lizamos someramente.

El artículo 496 de la LEC configura la rebeldía como aquella situación procesal en la que se encuentra el demandado que no comparece ni se persona en el procedimiento en tiempo y forma.

En el apartado 2º del mismo artículo se establece que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento a las pretensiones de la actora ni como admisión de los hechos de la demanda, excepto que la ley disponga lo contrario76.

74. Actualmente se considera más adecuado hablar de ficta admissio que de ficta confessio ya que no estamos ante una confesión sino ante una admisión de hechos derivados del interrogatorio.

75. En relación con el tema de este epígrafe téngase en cuenta el problema planteado en el ámbito del juicio verbal relativo a la posible contradicción entre los párrafos segundo y tercero del artículo 440.1º de la LEC. Al respecto véase BANACLOCHE PALAO, J., Presencia y ausencia de las partes en la vista del juicio verbal a efectos de su posible inte-rrogatorio, La Ley, 2002, t. 2, pp.1.837 y ss., y la doctrina mencionada.

76. Como el supuesto del artículo 816.1º de la LEC respecto al proceso monitorio, o los casos previstos en los artícu-los 440.2º y 3º, 441.4º, 602, 618, 714.2º y 771.3º de la LEC.

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304

El artículo 497 de la LEC regula el régimen de notificaciones al declarado rebelde, disponiendo que sólo se le notificará la que ponga fin al procedimiento, aparte de la que le declare en tal situación.

Finalmente, en los artículos 498, 499 y 500 de la LEC se fija la comunicación de la existencia del proceso al rebelde citado o emplazado por edictos, la comparecencia posterior del demandado y el ejercicio por éste de los recursos ordinarios.

De todo ello destacamos, por su relación inmediata con el interrogatorio de partes, las dos primeras disposiciones.

El artículo 496 de la LEC, relativo a la no posibilidad de considerar la declaración de rebeldía como allanamiento ni como admisión de hechos, y que como recuerda la juris-prudencia, no releva al actor de proceder a la cumplida prueba de las alegaciones en que fundamenta sus pretensiones, como las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 (RJ 2002/3300) fj 3º o la de 8 de mayo de 2001 (RJ 2001/7378) fj 3º, que cita la de 3 de abril de 1987 (RJ 1987/2484)

Respecto al artículo 497 de la LEC, referente a la ausencia de comunicación alguna al demandado rebelde, puede entrar en contradicción, como señalaremos seguidamente, con la citación que se le debe hacer a la parte de quien se haya solicitado y admitido el interrogatorio, es decir, al demandado rebelde. Tal citación debe realizarse con los aper-cibimientos del artículo 304 de la LEC, que son, la posibilidad de tenerlo por confeso e imposición de multa, mediante alguna de las formas de comunicación de los artículos 149 y siguientes de la LEC.

2. Proposición del interrogatorio por y del demandado rebelde

Dentro del ámbito de la rebeldía, hemos de analizar la legitimación activa y pasiva en el interrogatorio de partes. Se distingue entre la legitimación activa, para la que se exige que el sujeto se haya personado en el procedimiento, excluyéndose, por lo tanto, al de-clarado en rebeldía; de la legitimación pasiva, donde el requisito anterior no es necesa-rio, pues no se puede limitar a la contraria la práctica de una prueba por tal situación77.

Por lo tanto, y en el mismo sentido que sucedía bajo la vigencia de la norma procesal anterior, de conformidad con el artículo 579 de la LEC de 1881, en relación con el dero-gado artículo 1235 del C.c.78, el actor podrá solicitar el interrogatorio de la demandada que se encuentre en rebeldía, pero el rebelde no podrá pedir el interrogatorio del actor, ni cualquier otro medio de prueba, pues no es parte en el procedimiento y no está legi-timado activamente para ello hasta que se persone79.

77. En el mismo sentido BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 191 a 193.

78. Así se establece por FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., ob. cit., pp. 1.416.

79. Salvo que se persone en un momento procesal posterior a la fase de proposición y admisión de prueba.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL INTERROGATORIO DE PARTE

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No obstante, FERNÁNDEZ URZAINQUI80 determina que en el régimen actual la formula-ción de preguntas no se limita frente a la parte que haya solicitado el interrogatorio, sino que el artículo 306.1º de la LEC prevé la sucesiva intervención en el interrogatorio de los abogados de las demás partes, incluida la del abogado de la parte declarante.

De ello deducimos que el letrado del rebelde, pese a no haber solicitado el interroga-torio de la parte que fuera, podrá formularle preguntas. Sin embargo, entendemos que no puede ser así, ya que si existe letrado del demandado en tal momento será por que habrá comparecido en el proceso y desde entonces no se le podrá considerar en rebel-día. Excepto que se refiera al supuesto de personación en el proceso en un momento posterior a la fase de proposición y admisión de prueba.

3. La carga de comparecer al interrogatorio

Determinado el régimen de la rebeldía y la legitimación activa y pasiva en el interro-gatorio, conviene hacer referencia a lo que la doctrina denomina la carga de la parte de comparecer a tal medio de prueba, no la obligación, una vez citado con los apercibimien-tos oportunos, así como las consecuencias que se derivan de la falta de comparecencia injustificada al interrogatorio81.

MONTERO AROCA82, siguiendo lo determinado en el artículo 304 de la LEC, establece que en la citación que se haga a la parte se le apercibirá de que, en caso de incompare-cencia no justificada, el juez podrá considerar reconocidos los hechos en los que dicha parte haya intervenido personalmente y su fijación como ciertos le sean enteramente perjudiciales. Además, procederá a la imposición de la multa a la que se refiere el artícu-lo 292.4º de la LEC, que dicho autor califica de un “absurdo jurídico” pues considera que, a diferencia de lo que sucede con los testigos y los peritos, para las partes es suficiente la consecuencia del reconocimiento tácito de los hechos.

En todo caso, debe precisarse que las consecuencias anteriores, en particular la de-nominada ficta admissio, no es obligatoria ni automática ni imperativa para el juez, sino que le confiere una facultad discrecional sometida, como cualquier otra manifestación de la potestad jurisdiccional, a las exigencias de la coherencia y de la lógica, sin que presente un valor probatorio superior o prevalente sobre el resto de medios de prueba recono-cidos por nuestro ordenamiento procesal.

Quiere ello decir que no puede acudirse a una aplicación rigorista y estrictamente formal de esta figura cuando el resultado que ofrece el conjunto de los restantes ele-

80. Ob. cit., pp. 1.416.

81. MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., pp. 288, entiende que no podemos hablar de una carga sino de un deber pues la incompa-recencia lleva consigo la imposición de multa.

82. Ob. cit., pp. 186 y ss.

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mentos probatorios de los que se ha dispuesto en el procedimiento entran en franca contradicción con aquélla83.

Por ello, no se trata de un efecto meramente automático, ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes, sino de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad84.

4. ¿Debe admitirse el interrogatorio del demandado rebelde?

Realizadas las consideraciones anteriores es fácil deducir los problemas que plantea la situación de rebeldía en relación con el interrogatorio de partes, principalmente el de determinar la admisión de este medio de prueba teniendo en cuenta que va dirigido contra un sujeto que no está presente en el procedimiento, ponderándose a su vez, con la indefensión y limitación del derecho a la prueba que se puede ocasionar al actor, to-talmente ajeno a la situación de rebeldía de la contraria, si no se admite el interrogatorio propuesto, relacionándolo con dos aspectos más, por un lado, el relativo a la citación y, por otro, el de los efectos o consecuencias.

Comenzando por los últimos aspectos, planteamos en primer lugar si debe o no pro-cederse a comunicar al demandado rebelde la carga de comparecer al interrogatorio pro-puesto por la contraria, pues entran en contradicción los artículos 304 y 497 de la LEC85.

Bajo la normativa procesal anterior la doctrina86 defendió, conforme al artículo 281 de la LEC de 1881, la necesidad de citar personalmente al rebelde para proceder a su confesión, sin que pudiera hacerse en estrados salvo que se hubieran practicado inútil-mente nuevas diligencias en busca del mismo.

En la doctrina, PEITEADO MARISCAL87 distingue si la citación al demandado rebelde debe o no realizarse atendiendo a la mayor o menor seguridad que se tenga de que la citación llegará a su conocimiento y será efectiva. De este modo, cuando se admita el interroga-torio por el juez, deberá procederse a la citación del rebelde.

Nosotros mantenemos el mismo punto de vista, el juez que admita este medio de prueba debe llevar a cabo la citación del rebelde para que comparezca el día del juicio y conteste a las preguntas de la contraria, con el apercibimiento de poderle tener por con-feso e imponerle la multa correspondiente si deja de comparecer injustificadamente.

83. Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 19 de febrero de 2002 (JUR 2002/115910).

84. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 9 de julio de 2003 (AC 2004/253) FJ 2º. En sentido análogo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992/10132) FJ 2º, y de 29 de junio de 1988 (RJ 1988/5136) FJ 4º.

85. El artículo 304 de la LEC dispone la citación de quien haya de someterse al interrogatorio mientras que el artículo 497 de la LEC establece que al declarado en rebeldía no se le comunicará, salvo las excepciones que prevé, reso-lución judicial alguna.

86. BONET NAVARRO, A., ob. cit., pp. 191 y 267; C. DÍAZ, Confesión judicial del demandado voluntariamente rebelde, Re-vista de derecho procesal, 1952, nº 3º, pp.371 y ss.

87. Ob. cit., pp. 58, 59 y 60.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL INTERROGATORIO DE PARTE

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Ello es así porque, pese a que el artículo 497 de la LEC prevé de forma general que no se comunique al rebelde resolución alguna, salvo las excepciones antes mencionadas, el artículo 304 de la LEC establece la necesidad de citar al sujeto frente al que se solicita su interrogatorio, para que comparezca al mismo con los apercibimientos correspon-dientes. Estimamos que este último precepto se superpone al anterior y es de aplicación preferente al ser norma de naturaleza más específica, pues se refiere de modo concreto al interrogatorio, así como por los extraordinarios efectos que se pueden derivar de la incomparecencia al interrogatorio, examinados anteriormente.

Una vez analizada la cuestión anterior debemos responder la pregunta de este epí-grafe que plantea la admisión del interrogatorio del rebelde.

La autora anterior, desde la perspectiva de la prueba inútil, plantea que en aquellos supuestos en los que se tenga la certeza de que la comunicación será infructuosa –pues, por ejemplo, consta inscrito en el Registro Central de Rebeldes Civiles– no se deba proceder a ella y se inadmita la proposición del interrogatorio del demandado rebelde, pues ante la certeza y seguridad de que el demandado no comparecerá colocará al juez ante dos alternativas igualmente malas: si no tiene por ciertos los hechos perjudiciales alegados por el demandante, la admisión no habrá servido para nada, y si los admite se estará contradiciendo lo establecido por la ley en los casos de rebeldía que hemos analizado anteriormente. Por el contrario, sólo cuando exista cierta seguridad respecto al conocimiento de su interrogatorio podrá admitirse, citarse al demandado y aplicar las consecuencias del artículo 304 de la LEC en caso de incomparecencia.88

Sin embargo, nosotros entendemos que el interrogatorio del declarado en rebeldía debe admitirse en todo caso, pues de lo contrario, se estará perjudicando a la actora injustificadamente, limitándole su derecho a la prueba, e incluso pudiéndole causar inde-fensión, siendo además una situación totalmente ajena a su voluntad, sin que quepa pre-juzgar el resultado probatorio del interrogatorio sobre la base de que la comunicación no será eficaz, cuando todavía la misma no se ha efectuado, todo ello, además, tanto si la situación de rebeldía es voluntaria como involuntaria.

Si la rebeldía es de naturaleza voluntaria el juez deberá admitirla, proceder a su ci-tación por los medios establecidos en los artículos 149 y siguientes de la LEC, que en última instancia prevén la comunicación edictal del artículo 164 de la LEC, con el aperci-bimiento del artículo 304 de la LEC, y en caso de incomparecencia injustificada poderle tener por confeso e imponerle la multa prevista, es decir, aplicar la llamada ficta admissio,pues el juez podrá tener por ciertos los hechos en los que haya intervenido personal-mente y su fijación como ciertos le sean enteramente perjudiciales.

Pensamos también que ello no contradice lo establecido en el artículo 496 de la LEC, que se refiere a un efecto directo e inmediato de la falta de personación en tiempo y forma. La ficta admissio deriva de la falta de comparecencia del sujeto al interrogatorio

88. Frente a ello, no obstante, creemos que se están adelantando hechos no conocidos y que no se pueden conocer a priori.

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propuesto por la contraria, para el que ha sido citado con el apercibimiento oportuno, sin que la consecuencia de la ineficacia de la comunicación pueda imputarse al actor, mediante la inadmisión de la prueba, sino más bien al demandado, mediante las conse-cuencias del artículo 304 de la LEC, siendo en todo caso dicha consecuencia o efecto de carácter potestativo, tal y como hemos expuesto más arriba.

Además, el interrogatorio no puede inadmitirse bajo otras excusas, pues se estaría favoreciendo al rebelde, que puede haberse colocado expresamente en tal situación para perjudicar al demandante limitando su derecho a la prueba por motivos no justifi-cados ni previstos en la LEC, es más, incluso contrarios a la misma de acuerdo con los artículos 304 y 307 de la LEC.

En tales disposiciones se establecen los correspondientes efectos ante la falta de comparecencia de la parte al interrogatorio para la que ha sido citada oportunamente –artículo 304 de la LEC– como en los supuestos de silencio o negativa a declarar por el interrogado –artículo 307 de la LEC– configurándose ambas situaciones, apreciamos, perfectamente equiparables a la del demandado que se ha colocado voluntariamente en rebeldía.

Finalmente, como señala DÍAZ89 “entrañaría un absurdo jurídico reconocer por un lado al demandante el derecho a utilizar concretos medios o fuentes de prueba, y por otro dejar a la libre voluntad del demandado el posibilitar o no la práctica de alguno de esos medios de prueba, en tanto le afecten personalmente, y que tal vez sean decisivos para la estimación jurisdiccional de una pretensión legítima”.

Dicho autor, en apoyo de sus conclusiones, hace referencia a los supuestos en los que sea necesario contar con la colaboración del litigante para formar un cuerpo de escritura ante la impugnación de un documento90. De este modo, conforme al actual ar-tículo 350.3º de la LEC si el requerido para ello se negase, el documento impugnado se considerará reconocido. Por lo tanto se viene a aplicar el mismo efecto o consecuencia que estamos defendiendo.

Por el contrario, si la rebeldía es involuntaria91, el demandado no queda desamparado por nuestro ordenamiento procesal, pues además de preverse en el artículo 500 de la LEC los recursos ordinarios que pueden ejercitarse por el demandado rebelde, en los artículos 501 y ss. de la LEC se regula la rescisión de las sentencias firmes a instancia del rebelde, en los que rescindida la sentencia se contestará a la demanda, se dará traslado al actor y se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda hasta dictar sentencia92.

89. Ob. cit., pp. 371.

90. Ob. cit., pp. 378.

91.. Al respecto, véase C. DÍAZ, ob. cit., pp. 371 y ss. Defiende la pertinencia de la prueba de confesión del demandado “voluntariamente” rebelde, pero no del rebelde “involuntario”, aunque no aduce motivos en apoyo de esta última posición. En todo caso, entendemos que el juzgador no sabrá si el demandado deja de comparece voluntaria o involuntariamente, por lo que no puede justificarse un trato distinto en ambos casos.

92.. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1997 (RJ 1997/2883) FJ 2º.

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En conclusión, entendemos que si la actora solicita el interrogatorio de la demandada en rebeldía el juez deberá admitir este medio de prueba, siempre que sea pertinente y útil, poniéndolo en su conocimiento mediante la oportuna citación con los apercibimien-tos del artículo 304 de la LEC, y si el sujeto no comparece injustificadamente, se podrán dar los efectos antes mencionados.

Todo ello se razona en que observamos una situación en la que nada tiene que ver la actora ni se le puede parar ningún efecto negativo, limitando su derecho a la prueba. Además se fundamenta sobre la base de los artículos 304 y 307 de la LEC, sin que re-sulte contradicho por el artículo 496 apartado 2º del mismo texto, por las razones antes expuestas, con independencia de que a la postre el juez estime o no como ciertos los hechos en los que el rebelde haya intervenido personalmente y su fijación como ciertos le sean enteramente perjudiciales.

En la Jurisprudencia se encuentran resoluciones que consagran una posición semejan-te a la ahora mantenida, como en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004 (RJ 2004/489) FJ 1º, y de 7 de septiembre de 1987 (RJ 1987/6043) FJ 2º; o en las de las Audiencias Provinciales de Cuenca, de 9 de julio de 2003 (AC 2004/253) fj 2º; de Murcia, de 30 de mayo de 2002 (JUR 2002/191810) FJ 293;de Córdoba, de 25 de enero de 2000 (AC 2000/2884) FJ 2º; o la de Segovia, de 20 de mayo de 1994 (AC 1994/894) FJ 4º, en las que admiten la ficta admissio ante la incomparecencia del sujeto al interrogatorio.

5. Otra postura

Finalmente debemos poner de manifiesto la existencia de otra postura que al no ad-mitir el interrogatorio del demandado rebelde o sus consecuencias, por diversas razones como la de no haberse hecho los apercibimientos oportunos en la citación al interroga-torio, así como ante la mayor dificultad probatoria a la que se enfrenta el demandante, mantienen la tesis de no aplicar rigurosamente el principio de la carga de la prueba.

Respecto a ello, en primer lugar, del artículo 217 de la LEC y de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 (RJ 2002/3300) FJ 3º y de 8 de mayo de 2001 (RJ 2001/7378) FJ 3º, entre otras, se deriva que la rebeldía no implica allanamiento ni reconocimiento de hechos ni releva al actor de la carga de probar los hechos en que fun-damenta sus pretensiones ni lleva consigo el triunfo del compareciente y el consiguiente vencimiento del rebelde, sino que, exclusivamente, se considera como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda. Por ello, si el actor no prueba los hechos en que fundamenta su pretensión, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, el juez deberá rechazarla.

Sin embargo, la Jurisprudencia toma en consideración las especiales características de estos supuestos en los que la rebeldía no puede perjudicar a la contraria, y por ello

93.. Mencionada por PEITEADO MARISCAL, P., ob. cit., pp. 58, 59 y 60, y que yo interpreto en un sentido distinto.

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no pueden limitarse los medios probatorios por un lado, ni aplicar de forma rigurosa el principio de carga de la prueba por otro, atendiendo al apartado 6º del artículo 217 de la LEC anterior que establece que “... el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

En este sentido se viene a determinar que en los casos de rebeldía no cabe ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas apuntadas por el actor, pues la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia de aquél, matizándose el principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad, de flexibilidad en la interpretación y facilidad probatoria. Se añade finalmente que exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no sólo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, de forma que la eficacia de la prueba quedaría en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor.94

VII. EL DEBER DE GUARDAR SECRETO EN EL INTERROGATORIODE PARTES

1. Introducción

En primer lugar, pese a que ya ha sido parcialmente analizado, debemos determinar que de conformidad con los artículos 304 y 307 de la LEC se pretende, en cierto modo, garantizar la realización del interrogatorio de partes de manera efectiva y correcta desde varias perspectivas. El primer precepto trata de asegurar la presencia del sujeto citado al interrogatorio, mientras que el segundo obedece, no ya a su comparecencia, sino a que responda de forma adecuada a las preguntas que le realice la parte proponente, intentando evitar tanto la negativa a declarar como que se haga mediante respuestas evasivas e inconcluyentes.

Para conseguir tal finalidad, la LEC se vale de una “amenaza”, doctrinal y jurispruden-cialmente conocida como ficta admissio, estudiada más arriba, que consiste en permitir que el Tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refie-ran las preguntas formuladas, siempre que el interrogado hubiera intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es decir, está facultado para ello pero no obligado.

Frente a tal régimen jurídico, no obstante, se establece una excepción95, expresada en el artículo 307 de la LEC que faculta al interrogado a no declarar cuando concurra una

94. Sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, de 30 de junio de 2003 (JUR 2004/11687) FJ 3º; de Murcia, de 30 de mayo de 2002 (JUR 2002/191810) FJ 2º; de Barcelona, de 15 de mayo de 2000 (JUR 2000/238000) FJ 2º; de Cádiz, 25 de enero de 2000 (AC 2000/3657) FJ 2º; y de Jaén, de 10 de mayo de 1999 (AC 1999/5260) FJ 1º.

95.. La doctrina lo configura como una excepción a la regla general del deber de declarar, así LORCA NAVARRETE, A. Mª,La prueba de interrogatorio..., ob. cit., pp. 2.078, determina que “la negativa a declarar queda neutralizada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a sus consecuencias procesales en los supuestos en que concurra una obligación legal de guardar secreto”.

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obligación legal de guardar secreto. Por lo tanto, el sujeto estará obligado a comparecer pero no así a declarar, debiéndolo poner en conocimiento del órgano judicial en los términos que expondremos seguidamente.

En todo caso, aunque se tratará específicamente en el último epígrafe, adelantamos que esta excepción se relaciona y fundamenta directamente en el derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1º de la CE, así como en el de la libertad de información y secreto profesional, en el ejercicio de dicha libertad, del artículo 20.1º d) de la CE.

2. Régimen en la LEC 1/2000

Si bien la regulación actual en la LEC podemos calificarla como novedosa, pues nada se determinaba expresamente en la anterior norma procesal, también resulta incomple-ta, pues se limita a establecer la excepción al deber general de declarar sin añadir nada más, por lo que se aplica por analogía, como razonaremos, el régimen previsto para la testifical del artículo 371 de la LEC.

Respecto a la primera cuestión, si bien la LEC de 1881 no reguló este supuesto, la doctrina entendió aplicable a las partes del proceso civil los artículos 416 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), que dispensan de la obligación de declarar a los abogados, eclesiásticos, ministros de culto y funcionarios públicos respecto de to-dos aquellos hechos de los cuales tuvieran la obligación de guardar secreto. Asimismo, conforme al actualmente derogado artículo 1247 del C.c, regulaba la prueba de testigos reputando inhábiles para declarar en juicio a quienes estuvieran obligados a guardar se-creto, por su estado o profesión, en los asuntos relativos a su profesión o estado96.

En cuanto a la segunda cuestión, el artículo 307 de la LEC se limita a señalar que el su-jeto sometido al interrogatorio podrá negarse a declarar, sin ir más allá en su regulación, por lo que la doctrina, de forma unánime, considera aplicable por analogía lo dispuesto en el artículo 371 de la LEC, que regula el mismo supuesto pero en relación con los testigos con deber de guardar secreto97.

De este modo deberemos partir del artículo 371 de la LEC –de acuerdo con el 307 del mismo texto– para solucionar aquellos supuestos en los que una de las partes ex-prese su negativa a declarar fundamentada en el deber de guardar secreto, a la que de-beremos añadir, los que se fundamenten en que la pregunta se refiere a hechos relativos a materia legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto.

2.1. La obligación legal de guardar secreto

Cuando el litigante tenga el deber de guardar secreto debido a su estado o profesión, respecto a los hechos por los que se le pregunte e interrogue, el apartado primero del

96.. Así se pone de manifiesto por FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., ob. cit., pp. 1.455.

97. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., ob. cit., pp. 1.455; MONTERO AROCA, J., ob. cit., pp. 188; RUEDA LÓPEZ J. C., ob. cit. pp. 1.024; SAMANES ARA, C., ob. cit., pp. 1.087.

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artículo 371 de la LEC establece que la parte lo manifestará al órgano judicial razonada-mente y el juez decidirá mediante providencia lo que proceda en derecho, considerando el fundamento de su negativa a declarar.

Conforme al régimen general, tal providencia es susceptible de recurso de reposición (artículos 451 a 454 de la LEC).

Si el juez considerase fundada la negativa manifestada por la parte litigante para con-testar a las preguntas formuladas, quedará liberado de responder y así constará en el acta del juicio.

Configurado el régimen de la LEC podemos plantear las siguientes cuestiones: las profesiones a que se refiere, quién o quiénes están facultados para manifestarlo, así co-mo el ámbito objetivo o material al que se extiende el deber de guardar secreto.

En primer lugar, se consideran profesiones que entrarían dentro del supuesto que estamos analizando las siguientes:

– Los abogados y los procuradores. De conformidad con los artículos 32.1º y 2º y 42.1º del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, y de los artículos 38.2º f), 39 a) y e) del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. Además, debemos tener presente los artículos 542.3º y 543.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)

– Los notarios. De acuerdo con el artículo 274 y demás concordantes del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del notariado, así como la Ley Orgánica del Notariado, de 28 de mayo de 1862.

– Los ministros religiosos o sacerdotes de cualquier culto, conforme al artículo 417.1º de la LECrim.

– Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, conforme al artículo 417.2º de la LECrim. Asimismo sería de aplicación a los funcionarios civiles el artículo 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964.

– Los médicos, psiquiatras, psicólogos, y demás personal sanitario, de acuerdo con el artículo 10.1º y 3º de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y el apartado 15º del mismo precepto para los servicios sanitarios privados.

– Los periodistas y profesionales de la información98.

– En general, se establece respecto de cualquier otro sujeto que por razón de su actividad o profesión tenga conocimiento de datos o hechos de los que deba guar-

98. Como señalaremos después, debe ponerse de manifiesto el distinto alcance de la obligación de secreto para tales profesionales, que afecta principalmente a la fuente de la que han obtenido la información de manera confiden-cial, pero no a la información en sí misma considerada que, obviamente, ya ha sido difundida y es conocida por el público en general. Así se establece por ESPÍN, E., Derecho Constitucional, (en LÓPEZ GUERRA, L., ESPÍN, E., GARCÍA

MORILLO, J., PÉREZ TREMPS, P. Y SATRÚSTEGUI, M.), 4ª edición, vol. I, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp.285, 286 y 287.

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dar secreto por afectar a la intimidad de otras personas. Como normas de posible aplicación relacionadas con el tema que estamos tratando podemos señalar la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (artículo 1) o la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (artículo 5 letra i)

En segundo lugar, la manifestación ante el órgano judicial debe hacerse por la propia parte sometida al interrogatorio, es decir, por el profesional de que se trate, pues así se expresa en el apartado 1º del artículo 371 de la LEC y existe unanimidad en la doctrina, al contrario de lo que ocurre ante otras posibilidades.

RIFÁ SOLER99 defiende que sea el propio tribunal el que se percate de ello e inadmita la pregunta. No obstante, pensamos que el juez deberá conocer, en primer lugar, la vin-culación profesional del sujeto para proceder a tal inadmisión.

GUTIÉRREZ SANZ100 determina que si bien es la parte la única que podría alegarlo, pa-rece señalar que el propio sujeto cuya intimidad se vulnere podrá ponerlo de relieve ante el juez, aunque no por ello impugnar la pregunta realizada pues carecería de base para ello. Desde nuestro punto de vista, lo anterior sólo será posible cuando el sujeto se encuentre presente en el acto del juicio.

PICÓ I JUNOY101 restringe la alegación al propio declarante, pero no a la contraria que pueda verse perjudicada por el hecho, sin perjuicio, establece, de poder intentar invalidar esa declaración probando la vulneración del deber de guardar secreto al encontrarnos ante un supuesto de prueba ilícita.

En nuestra opinión, atendiendo a un posible efecto de prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales, en este caso la intimidad del artículo 18.1º de la CE, siempre que el juez tenga conocimiento del deber de guardar secreto que afecta al sujeto, enten-demos que estará facultado para apreciarlo de oficio y no permitir que se formulen, o en su caso se respondan, las preguntas o respuestas que puedan vulnerarlo, pues en defini-tiva, el juez no podrá fundamentar la sentencia en tal medio probatorio. En el supuesto de que el juez careciera de tal conocimiento, dejará de valorar la prueba practicada. De este modo, diferenciamos el supuesto de inadmisión de la prueba, en primer lugar, del de no valoración del medio de prueba ilícito, en segundo lugar.

Por el contrario, si no se planteara problema alguno en esta materia por el sujeto cuya intimidad pudiera vulnerarse, es decir, autorizase expresamente la divulgación de los datos de que se trate, se permitirá la declaración de la parte o incluso aquél podrá ser citado como testigo.

99. Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, (Coord. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M. A., RIFÁ SOLER, J. Mª. Y VALLS

GOMBAU, J. F.), ob. cit., pp. 1.719.

100.Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, (Coord. CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA, J. Y TAPIA

FERNÁNDEZ, I.), ob. cit., pp. 1.243 y 1.244.

101. Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1.988 y 1.989.

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Finalmente, haremos referencia al ámbito material al que se extiende el deber del profesional de guardar secreto, es decir, sobre qué materias podría negarse a declarar.

En este sentido, debe limitarse exclusivamente a aquellos datos conocidos en virtud del desempeño de su actividad profesional sin que puedan extenderse a cualesquiera otros102, ni a aquellos que ya fueran de dominio público por haber alcanzado publicidad, por lo que como considera GUTIÉRREZ SANZ103, tal deber de guardar secreto no tiene una naturaleza absoluta sino relativa.

Así se posicionó el Tribunal Supremo, como en las Sentencias de 5 de marzo de 1981 (RJ 1981/899) considerando 2º o en la de 12 de noviembre de 1985 (RJ 1985/5578) FJ 2º, señaladas por la mayoría de la doctrina, o la de la Audiencia Provincial de Asturias, de 27 de mayo de 1999 (AC 1999/5004) fj 2º, donde se establece que: “tal inhabilidad por lo que se refiere al Abogado no es absoluta en el sentido de que aquél por el mero hecho de serlo puede ser rechazado tanto “a priori”, como en las manifestaciones testificales a las que se proyectan las preguntas formuladas a dicho testigo y por éste contestadas siempre que no formen parte realmente del secreto profesional y en consecuencia no alcanza a materia que le hubiera sido confiada al Abogado con obligada reserva profesional”.

Frente a lo expuesto, referido a los casos de interrogatorio de testigos y que se aplica por analogía al de partes, entendemos, sin embargo, que no podrá extenderse a todos los supuestos, como aquellos, admitidos por la jurisprudencia, en los que el letrado de la parte persona jurídica, sea a su vez su representante, pues en estos casos, dicho letrado no podrá escudarse en su deber de guardar secreto para no declarar sino que deberá contestar a las preguntas de la contraria.

En caso contrario sería ilógico e incoherente, ya que una misma persona reuniría dos cualidades, la de parte o representante de la parte por un lado, y la de letrado de la par-te por otro, y en el momento de someterse al interrogatorio no actuaría como letrado con obligación de guardar secreto sino como representante, y ello aunque los datos los hubiera conocido a través de la segunda posición. Además, se podría utilizar de modo absolutamente fraudulento.

En cualquier caso también debemos preguntarnos si realmente quedaría afectado el derecho a la intimidad de las personas jurídicas, pues como hemos visto se excluían de su contenido las actividades comerciales y económicas, entre otras, como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 12 de junio de 2000 (AC 2000/2473) fj 3º.

En tales supuestos finalmente, creemos que será el juez, una vez alegado por la parte correspondiente el presunto deber de guardar secreto, quien decida si está

102.Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 12 de junio de 2000 (AC 2000/2473) FJ 3º que determi-na como presupuestos, que se revelen datos que se conocen por el cliente sobre la base de su relación profesional, quedando al margen si fueran conocidas por su con terceros, y que puedan afectar a la intimidad y vida privada de las personas, excluyendo las que se refieran a cualquier otro tipo de actividades y facetas, como las comerciales y las económicas.

103.Ob. cit., pp.1.244.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN EL INTERROGATORIO DE PARTE

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justificada y, por lo tanto, si debe declarar. Ello puede tener cierta importancia a los efectos de una futura acción de responsabilidad civil por incumplimiento del deber de confidencialidad, pues se podría entender que tal sujeto no lo ha quebrantado desde el momento en que, una vez alegado, el juez lo desestima. Se plantea, como vemos, una colisión entre deberes.

2.2. Secreto de los hechos por razón legal

En el segundo supuesto, es decir, aquel en el que se alegue que la pregunta formulada se refiere a hechos relativos a materia legalmente declarada o clasificada como de carác-ter reservado o secreto, el apartado segundo de dicho precepto señala que el tribunal, mediante providencia, cuando lo estime necesario para la satisfacción de los intereses de la administración de justicia, solicitará de oficio al órgano competente que le remita el documento oficial que acredite dicho carácter.

Una vez comprobado el fundamento de la alegación del carácter reservado o secre-to, mandará unir el documento a los autos dejando constancia de las preguntas afectadas por el secreto oficial.

Respecto a este caso podemos poner de manifiesto dos cuestiones:

La primera, relativa a la alegación o control sobre este particular al practicarse el in-terrogatorio en el acto del juicio, que se efectuará, según nuestra opinión, por el propio sujeto interrogado o por el tribunal de oficio.

La segunda, referente a la normativa aplicable en estos casos, que viene determinada por la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales –modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre– y el Decreto 242/1969, de 20 de febrero104/105.

2.3. Otras cuestiones

Frente a los procedimientos descritos en los dos epígrafes anteriores SAMANES ARA106,acertadamente, pone de relieve dos problemas que pueden plantearse al respecto.

104.PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1.993, señala que el Pleno del Congreso de los Diputados, en la Sesión de 13 de marzo de 1990, aprobó una Proposición no de Ley acordando que el Gobierno remitiría al Congreso de los Diputados, durante el vigente período de sesiones, un Proyecto de Ley regulador de los secretos oficiales, en el que debían recogerse las diferentes categorías de protección, las autoridades u órganos compe-tentes para clasificar las materias, las normas de acceso a las mismas, etc. (vid. BOCG, C.D., serie D, núm. 40, de 19 de marzo de 1990, pp. 14 y 15). Pese a ello la legislatura finalizó sin que dicha iniciativa cristalizara en un texto normativo.

105. RIFÁ SOLER, J. Mª, ob. cit., pp. 1.720, señala además el artículo 113 de la Ley General Tributaria 230/63, de 28 de diciembre. Téngase en cuenta que esta norma ha sido derogada por la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por lo que debemos entender la referencia a los artículos 93, 94 y 95 de la misma. Asimismo se hace mención a las Sentencias del Tribunal Supremo (Pleno Sala 4ª) de 4 de abril de 1997 (RAJ 4513, 4514 y 4515) referentes a la desclasificación de documentos secretos del CESID en las que esta materia fue ampliamente debatida.

106.Ob. cit. pp. 1.087.

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El primero de ellos vendría determinado por la posible necesidad de suspender el juicio con el objeto de aportar nuevos elementos que acrediten la alegación del litigante de su deber de guardar secreto si al juez se le plantearan dudas acerca de la decisión a adoptar.

Sobre ello, de acuerdo con el silencio legal adoptado por la LEC en este extremo y la exigencia de unidad de acto del artículo 290 de la LEC, fundamenta una posición contraria a la de la suspensión de la vista107.

El segundo problema que se puede plantear es el de los casos en los que la parte sometida al deber de guardar secreto lo vulnerase y respondiera a las preguntas formu-ladas por la proponente del interrogatorio.

En este supuesto nos encontraríamos, bien ante un caso de prueba prohibida del ar tículo 283.3º de la LEC, bien en el de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales del ar tículo 287 de la LEC, pero con el problema añadido de que no se plantearía antes del juicio sino con posterioridad a éste, supuesto no previsto en la LEC. La solución pasará, según la autora citada, por la aplicación analógica del ar tículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sin que el juez pueda razonar su sentencia en las respuestas «contaminadas» dadas en el interro-gatorio.

Desde nuestro punto de vista, el sujeto cuyo derecho a la intimidad ha sido vulne-rado por las declaraciones del profesional correspondiente, podrá presentar contra este último demanda civil amparada en el artículo 7.4º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que considera la revelación de datos privados de una persona o una familia que hayan sido conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela como un supuesto de intromisión ilegítima, con el objeto de conseguir la oportuna indemnización.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 (RJ 1992/1324) FJ 2º, determina cuales serían los requisitos pertinentes; principal-mente: la revelación de datos privados, que estos no sean públicos y notorios y que el conocimiento se haya alcanzado a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

Todo ello, sin perjuicio de las oportunas acciones penales que se podrían derivar de tal infracción, configuradas por GUTIÉRREZ SANZ108 como la garantía última del litigante. Así, se ponen como ejemplo diversas figuras de quebrantamiento de secretos tipificadas en los artículos 198, 199, 417, 442 y 466 del Código Penal.

107. No obstante, entendemos que no se puede mantener una posición tan rígida, ya que pueden existir supuestos en los que por su importancia y trascendencia sea necesario suspender el juicio.

108.Ob. cit., pp.1.244.

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3. Justificación de la excepción y posible afectación del artículo 24.2º de la CE109

Los casos que acabamos de exponer están relacionados directamente con el artículo 18.1º de la CE que garantiza el derecho fundamental a la intimidad, pues se confía en la no divulgación de determinados datos que se han proporcionado a un profesional y que no debe revelar de acuerdo con el deber de guardar secreto. También se vinculan con el derecho reconocido en el artículo 20.1º d) de la CE relativo a la libertad de información y al secreto de profesional en el ejercicio de dicha libertad.

Todo ello sin perjuicio, como analizaremos al final, de la más que posible limitación o vulneración, en ciertos casos, del derecho a la prueba del artículo 24.2º de la CE, al entrar en conflicto con tales derechos fundamentales.

En primer lugar creemos necesario hacer una breve referencia al concepto, justifi-cación y fundamento del deber de guardar secreto como excepción del deber general de declarar.

El secreto profesional se ha definido por ESPÍN110, con carácter general, como una garantía del recto ejercicio de ciertas profesiones consistente la obligación de reserva sobre los datos que el profesional obtiene del cliente como consecuencia de la relación profesional, tanto respecto a terceros como, en su caso, respecto a los tribunales.

En sentido semejante se establece por el Tribunal Constitucional, como en el Auto de 11 de diciembre de 1989 (RTC 1989/600) FJ 2º, en relación con el secreto médico, justificándolo en el derecho a la intimidad de las personas.111

En cualquier caso debemos tener presente, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, las variantes que se producen cuando se trata de profesionales de la infor-mación -frente al resto de actividades o profesiones- pues el secreto de los periodistas se limita, no a divulgar la información, que ya ha sido publicada, sino a mantener el se-creto de la fuente que se la ha proporcionado, fundamentado por ESPÍN112 en la libertad

109.Para un estudio pormenorizado de la cuestión planteada ver PICÓ I JUNOY, J., en Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1988 y ss. ; Problemas actuales de la..., ob. cit., pp. 53 y ss., y El derecho a la prueba..., ob. cit., pp. 97 y ss., así como la bibliografía mencionada en tales obras.

110. Ob. cit., pp. 285.

111. “El secreto profesional, en cuanto justificar por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la Constitución garantizar en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental. En tales casos, la observancia del secreto profesional puede ser garantía para la privacidad, y el respeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social se estime merecedora de tutelar sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza.Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la particularidad de la relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la confidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona que con ocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en este ámbito como norma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una especí-fica razón de ser no ya en la eficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de los pacientes”.

112. Ob. cit., pp. 285, 286 y 287.

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de información del periodista, el derecho a la intimidad y la vida privada del informante y, primordialmente, en el interés institucional en una libre comunicación social.

Sin embargo, pese a las justificaciones abordadas, que tratan de fundamentar la ad-misión de que la parte llamada a declarar no lo haga, al mismo tiempo se pone de mani-fiesto como ello puede limitar el derecho a la prueba, también fundamental, consagrado en el artículo 24.2º de la CE.

En este punto, PICÓ I JUNOY113 distingue entre el deber de guardar secreto, y los su-puestos de materia legalmente declarada o clasificada como reservada o secreta.

Con relación al primero, concluye en la falta de vulneración del derecho a la prueba debido al necesario respeto a la intimidad de las personas, salvo que exista una decla-ración ex lege que lo permita o exista autorización expresa del titular del derecho a la intimidad, de acuerdo con el artículo 2.2º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Respecto al segundo, sin embargo, si que entiende vulnerado el derecho a la prueba, así como el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, por la regulación que hace la LEC al permitir que la parte no conteste a las preguntas formuladas sobre la base de que se refieren a materia legalmente declarada o clasificada como reservada o secreta.

Dicho autor configura la existencia de una dualidad de intereses en conflicto, por un lado, el particular de los ciudadanos a obtener una efectiva tutela judicial y a poder de-fenderse en el marco de un proceso, y por otro, el general de la sociedad de no desvelar determinados hechos que puedan poner en peligro la seguridad o defensa del Estado. Admite, como norma general y salvo determinados supuestos especiales, que el órgano judicial pueda tener acceso a los hechos calificados como secretos, aduciendo al respec-to diversas razones que estimo totalmente acertadas:

1º. El deber de colaboración con jueces y magistrados sancionado en el artículo 118 de la CE.

2º. La posibilidad de acceso a tal tipo de informaciones que ostenta el Congreso de los Diputados, el Senado, el Defensor del Pueblo, y los interesados, en el trámite de calificación de un hecho o materia como secreto.

3º. El propio artículo 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que faculta a dicho órgano para solicitar la remisión de expedientes, documentos e informes rela-tivos al acto origen del proceso, disponiendo las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecte a dicha información.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

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113. En diversas obras, como en Comentarios a la nueva..., ob. cit., pp. 1.988 y ss. ; Problemas actuales de la..., ob. cit., pp. 53 y ss., y en El derecho a la prueba...”, ob. cit., pp. 97 y ss.

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CAPÍTULO X

CUESTIONES SOBRE LA PRUEBADOCUMENTAL

En este estudio abordan cuestiones puntuales sobre la prueba documental. La pri-mera cuestión es la relativa a la vigencia de la distinción entre documentos funda-mentales y no fundamentales tras la vigencia de la Ley 1/2000, así como la aportación de dictámenes jurídicos en el proceso civil y de que Internet pueda ser considerada como una fuente de prueba y los documentos un medio de prueba para acreditar lo ocurrido en la red. Una segunda cuestión es la solicitud de documental con ante-rioridad a la vista del juicio verbal en la que el juez efectúa un juicio de pertinencia anticipado, en el que deberá extremar su cautela. Una tercera es la aportación de do-cumental por el demandante en el juicio verbal, inclinándose por la aportación de los documentos fundamentales con la demanda –incluso en los supuestos de demanda sucinta- y posibilitando la aportación en la vista de los documentos procesales, los no fundamentales y los relativos a hechos nuevos o de nueva noticia. Por último, estudian la posibilidad de acordar una entrada y registro ante la negativa de las partes o un tercero a la exhibición documental, destacando la posición favorable de la mayoría de la doctrina, sobre la base de una aplicación analógica de la previsión prevista en sede de diligencias preliminares (art. 261.2 LEC).

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Cuestiones previas: 1. Noción de documento y clases. 2. Relevancia de la prueba documental. 3. Admisión de prueba documental. III. La vigencia de la distin-ción entre documentos “fundamentales” y “no fundamentales”: 1. La aportación documental para desvirtuar las alegaciones de contrario. 2. La aportación de documentos complementarios, accesorios o auxiliares. 3. La designación de documentos en ar-chivos o protocolos públicos. IV. La solicitud de documental con anterioridad a la vista en el juicio verbal. V. La aportación docu-mental por el demandante en el juicio verbal: 1. Aportación junto con la demanda. 2. Aportación en la vista (en particular, juicio verbal de cuantía inferior a 900 euros en impreso normalizado). 3. Aportación para rebatir o desvirtuar los hechos alegados en la contestación a la demanda. VI. Efecto de la negativa de las partes

VIRGINIA FERNÁNDEZ PÉREZ Y BEATRIZ FERNÁNDEZ DÍAZ

Jueces en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

o de un tercero a la exhibición documental. 1. Argumentos favora-bles para acodar la entrada y registro 2. Argumentos contrarios a la entrada y registro. VII. Conclusiones. VIII. Índice sistemático de jurisprudencia. IX. Bibliografía.

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CAPÍTULO X

Cuestiones sobre la prueba documental

I. INTRODUCCIÓN

De los medios de prueba regulados con carácter general en el Capítulo VI, Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000 (en adelante LEC), concretamente en el art. 299, puede afirmarse que la prueba documental se erige como la prueba estrella del proceso civil.

La utilización del documento como instrumento idóneo para la constatación de las relaciones jurídicas concertadas entre las partes halla su génesis en un.momento anterior al propio proceso, siendo el derecho sustantivo, y no así el procesal, la fuente originaria de su regulación1.

A pesar de ser una prueba sobre la que se han centrado los estudios doctrinales, no por ello deja de plantear una serie de interrogantes y dificultades prácticas que se tratarán.a lo largo del presente estudio.

II. CUESTIONES PREVIAS

1. Noción de documento y clases

La noción tradicional de documento, de la que partieron tanto el Código civil (en adelante CC) como la LEC de 1881, configura al mismo como un objeto material que incorpora la expresión escrita de un pensamiento o acto humano2. No obstante, el uso de formas de expresión no escritas y la aparición, paralela al desarrollo tecnológico de los últimos tiempos, de nuevos soportes distintos al papel o similares abrieron un intenso debate doctrinal en torno al concepto de documento. Actualmente, son tres las postu-ras que, siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ, se mantienen sobre esta cuestión3:

1. MORENO NAVARRETE, M. A., La prueba documental. Estudio histórico jurídico y dogmático, ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 18.

2. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho procesal civil, t. II, ed. Ramón Areces, Madrid 2004, pp. 366.

3. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental en “Instituciones del nuevo proceso civil”, ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2000, pp. 236.

VIRGINIA FERNÁNDEZ PÉREZ y BEATRIZ FERNÁNDEZ DÍAZ

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1. Una postura amplia, iniciada por GUASP, que trata de adaptar la noción tradicional de documento a las nuevas circunstancias y que utiliza el criterio de la movilidad como elemento delimitador, identifica al documento con cualquier objeto físico mueble que pueda ser trasladado a presencia judicial, con independencia de su carácter escrito o representativo.

Se distingue así entre documento y monumento, reservándose esta última denomi-nación para aquellas cosas que por estar incorporadas a un bien inmueble no pueden ser llevadas a presencia judicial y serían por lo tanto objeto de reconocimiento judicial y/o prueba pericial.

2. Una postura estricta, defendida entre otros por GÓMEZ ORBANEJA, exige la forma escrita para poder hablar de documento, sin que resulten trascendentales para su con-figuración ni el soporte material ni el tipo de lenguaje gráfico o modalidad de escritura empleados4.

3. Una postura intermedia, defendida por CARNELUTTI, que descansando sobre la idea de la representación, considera como documento todo objeto material.representativo de un hecho de interés para el proceso. La principal consecuencia de esta posición es la inclusión dentro del concepto de documento de los medios e instrumentos de repro-ducción de la palabra, la imagen y el sonido y, en definitiva, de cualquier otra forma de representación no escrita independientemente del soporte material utilizado5.

Resulta procedente, siguiendo un orden lógico, examinar la noción de documento ofre-cida por nuestro derecho positivo6, especialmente por nuestra Ley Procesal Civil. Si bien la LEC no incorpora expresamente un concepto de documento, se decanta por la con-cepción estricta en cuanto que de su articulado se desprende la necesidad de escritura para que pueda hablarse de documento7. Igualmente, es significativo a la hora de delimitar

4. DIAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Bosch, Barcelona, 2004.

5. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental..., ob. cit., pp. 238. Máximo exponente español de esta postura, Serra recurre al significado etimológico del término documento para justificar la misma. De este modo, la voz “documento” que deriva del término latino “docere” cuyo significado es “dar a conocer”, comprendería cualquier objeto que de a conocer un hecho determinado, sea a través de la escritura, sea a través de cualquier otra forma de representación que sea apta para cumplir dicha función.

6. Actualmente, existe una dispersión normativa en nuestro ordenamiento concerniente a la regulación de los docu-mentos, en cuanto que la LEC, si bien ha derogado los preceptos del CC sobre la prueba, mantiene la vigencia de los relativos a la prueba documental, con la salvedad del artículo 1226 CC que si ha sido derogado. La exposición de motivos de la propia LEC justifica la subsistencia de estos preceptos por su posible.eficacia extrajudicial, si bien la doctrina, en general, destaca la doble naturaleza procesal y sustantiva de algunos de los preceptos del CC sobre documentos. En este sentido y por orden alfabético, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en..., ob. cit., pp. 174 a 175; MONTE-RO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 40 a 43; ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes y sonidos o archivar y conocer datos, ed. La Ley, Madrid, 2000, pp. 16 a 18; RODRÍGUEZ ADRADOS, A., Estudios sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil. (FAIRÉN GUILLEM, V. y GÓMEZ COLOMER, J. L. Coord.), Universitat Jaime I, colección “Estudis jurídics”, num. 8, Castelló 2004, pp. 70 a 73.

7. Disiente del parecer mayoritario ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental…, ob. cit., pp. 21, basándose en el art. 333 de la LEC que se refiere a los “documentos que no incorporen predominantemente textos.escritos”, de donde deduce que la escritura no es requisito.imprescindible del.documento. En idéntico sentido, RIBELLES ARE-LLANO, J. M., Estudios sobre la Ley1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Studia Iuridico, núm. 19, CGPJ y Centro d`Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Barcelona 2003, pp. 197 a 198.

CUESTIONES SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL

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la postura adoptada por la.LEC el reconocimiento, como medio de prueba autónomo y distinto a la prueba documental, efectuado por el art. 299.2º de la LEC, de los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos. Reconocimiento que, desde una perspectiva estrictamente legal, evitará extender el con-cepto de documento para incluir en él a los nuevos medios probatorios.

En cuanto a la clasificación de los documentos, doctrinalmente destaca aquélla que, atendiendo al contenido de los mismos distingue entre documentos dispositivos y testi-moniales, que se encuentra íntimamente relacionada con la distinción entre documento y acto documentado. Documentos dispositivos son aquellos que contienen declaracio-nes de voluntad y, en consecuencia, dan lugar a la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas, siendo.su finalidad originaria la negocial mientras que su eficacia procesal sería una consecuencia eventual y accesoria8. Documentos testimoniales son aquellos que plasman una declaración de conocimiento que, en relación con algún he-cho relevante para el proceso, efectúan las partes o terceros y nacen con una finalidad esencialmente procesal y probatoria.

De la LEC se desprende una doble clasificación de los documentos, esto es, aquella que en función de su contenido distingue entre documentos procesales y materiales, junto aquella que atendiendo al autor de los mismos distingue entre documentos públi-cos y privados.

Los documentos procesales, recogidos en el art. 264 de la LEC, son aquellos que acreditan la concurrencia de los presupuestos y/o requisitos procesales, mientras que los documentos materiales, a los que se refiere al art. 265 LEC, son los relativos al fondo, a saber, aquellos que van dirigidos a proporcionar prueba de los hechos base de la preten-sión y de la resistencia discutidas en el proceso9. Huelga decir, que la diferencia esencial.entre una y otra clase de documento es su naturaleza, en cuanto que únicamente los documentos materiales se constituyen en medio de prueba, careciendo, por su parte, los documentos.procesales de naturaleza probatoria, justificándose, así, su distinto tra-tamiento procesal.

Por razón de su autor, distinguen tanto el CC como la LEC, entre documentos públi-cos y privados, sometiendo.unos y otros a distinto régimen jurídico y atribuyendo a los documentos públicos una eficacia privilegiada. El art. 1216 del CC define.los documentos públicos como “los autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley”, definición que, según la generalidad de la doctrina, se.complementa armónicamente con la enumeración del art. 317 de la LEC, que a su vez ofrece escasas variaciones respecto de la enumeración recogida por el art. 596 de la LEC

8. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental..., ob.cit., pp. 233. Señala que la aportación al proceso de los documen-tos dispositivos constituye un efecto patológico no querido por las partes.

9. MONTERO AROCA, J., Presentación de documentos materiales con la demanda y la contestación en Revista del Poder Judicial, 1990, núm. 17, pp. 40. Aún con referencia a la normativa procesal derogada entendemos que resulta per-fectamente trasladable este concepto a la LEC.

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de 188110. Conjugando ambos preceptos, resultan tres los requisitos que han de concu-rrir para que podamos hablar de documento público: a) estar autorizado o expedido por funcionario público, b) dentro de su competencia o en el ejercicio de sus funciones, c) con las formas o solemnidades exigidas por la ley11.

No contiene ninguno de los cuerpos legales citados, una definición positiva de los documentos privados, limitándose la LEC en su art. 324, a perpetuar el tradicional con-cepto negativo o por exclusión, conforme al cual son documentos privados aquellos que no son públicos, esto es, aquellos en los que no interviene un funcionario público12. Ha-bría que añadir, dentro de los documentos privados y dada la vigencia del art. 1223 del CC, las escrituras públicas defectuosas por incompetencia del.notario o por otra falta de forma si estuvieran firmadas por los otorgantes.

2. Relevancia de la prueba documental

Si bien la LEC ha reforzado la oralidad del proceso civil, no por ello la prueba documen-tal ha dejado de ostentar el título de “regina probatorum” o reina de las pruebas13 alcanza-do en los tiempos modernos, desplazando, así, a la prueba de interrogatorio de las partes. Esta posición singular, no sólo deriva de aspectos cuantitativos sino también, de las peculia-ridades propias de los documentos y, consecuentemente, de la prueba documental.

Así, el documento presenta una relevancia esencial en el tráfico jurídico actual que se deriva del cumplimiento de tres funciones básicas, a saber, una función de perpe-tuación en cuanto sirve para fijar permanentemente en el tiempo declaraciones de voluntad, hechos y actos jurídicos, una función autenticadora o de garantía dada la posibilidad de identificar de manera inequívoca a su autor y, finalmente, una función probatoria por cuanto a través del documento puede llegar a acreditarse un determi-nado acto, hecho o negocio jurídico14.

Todo esto explica que la prueba documental haya sido calificada como prueba pre-constituida, en cuanto el documento se confecciona con anterioridad al origen del pro-ceso, orientándose a una finalidad fundamentalmente preventiva al objeto de eludir eventuales conflictos que puedan originarse en el seno de una relación jurídica determi-nada. Una vez que surge la disputa entre las partes.y el documento accede al proceso, erigiéndose en medio de prueba, permite al juez constatar la situación jurídica exacta

10. Existe unanimidad doctrinal en cuanto que el art. 317 de la LEC permite mantener vigente la tradicional clasifica-ción de los documentos públicos en notariales, judiciales y administrativos.

11. MONTERO AROCA, J., La prueba en..., ob.cit., pp. 205.

12. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental, ob.cit., pp. 244. Recoge una clasificación paralela que distingue entre documentos autógrafos, producidos por las propias personas que intervienen en el acto y documentos heterógra-fos, donde habría que distinguir entre la persona que los redacta o funcionario público y las personas interesadas en el acto, identificándose los documentos privados con los primeros y los públicos con los segundos.

13. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho procesal civil, ob.cit., pp. 365.

14. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200, ed. Aranzadi, Cicur Menor (Navarra), 2002, pp. 227.

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existente en el momento de su otorgamiento. Difiere, en definitiva, de otros medios de prueba como la declaración del testigo por cuanto su versión de los hechos puede resultar parcial, incompleta, siendo susceptible de variaciones y omisiones debidas.al transcurso el tiempo, o como la.declaración de parte que siempre puede negar los he-chos o narrarlos según su voluntad15.

3. Admisión de la prueba documental

La admisión de la prueba documental está sujeta a los mismos presupuestos y requi-sitos que la admisión de cualquier otro medio probatorio, lo cual no obsta a la existencia de ciertas particularidades derivadas esencialmente de su incorporación efectiva.al pro-ceso con anterioridad a la proposición del resto de pruebas.

El juicio sobre admisión de documentos plantea una particularidad: en la fase de au-diencia previa o en la vista, en que se producen la proposición y admisión, ya figuran en autos los documentos acompañados con los escritos de alegaciones, por imperativo del art. 265.1.1 LEC, debiendo distinguirse, en consecuencia, entre la unión de un documen-to aportado junto con los escritos de alegaciones y la admisión del mismo que implica un juicio de pertinencia del órgano judicial.

En puridad, la aportación de los documentos fundamentales junto con la demanda y contestación, no exime a las partes de proponer la prueba documental en el momento procesal oportuno a los efectos de su admisión, sin que pueda entenderse que la reso-lución por la que se admite la demanda o se da por contestada la misma, suponga un pronunciamiento implícito de admisión del citado medio de prueba. Y esto es así, toda vez que faltaría uno de los presupuestos que exige el juicio de admisión de la prueba, como es la existencia de hechos controvertidos, hechos cuya fijación tiene lugar en un momento posterior16.

Ahora bien, una vez incorporado un documento, cabría preguntarse si la parte que la propuso puede renunciar a ella o solicitar que un determinado documento, de entre los presentados, sea retirado del proceso. Entendemos que la respuesta ha de ser negativa, sin que la parte pueda siquiera hacer uso de la posibilidad de desistimiento contempla-da en el art. 288 de la LEC17, en cuanto que aquí operaría plenamente el principio de adquisición procesal. El referido principio implica que los resultados de las actividades procesales son comunes para las partes, conllevándose que una vez practicada una de-terminada prueba su resultado pertenezca ya al proceso, no pudiendo la parte que la

15. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental, ob.cit., pp. 230.

16. ABEL LLUCH, X., Diez reflexiones en torno al juicio de admisión o inadmisión de los medios de prueba en el proceso civil, en “Libro Homenaje al Profesor Dr. D EDUARDO FONT SERRA”, T. I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pp. 977. Analiza paralelo problema en relación a la aportación de dictámenes periciales de parte.

17. El artículo 288 de la LEC al establecer las sanciones a imponer al litigante que no ejecutare voluntariamente dentro del tiempo legal una prueba admitida, exceptúa los supuestos en que se acreditase falta de culpa o bien se desis-tiese de practicar la misma.

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propuso renunciar a ella para el caso de que le sea adversa, a menos que la misma toda-vía no se hubiera llevado a efecto. Ahora bien, tratándose de documentos ya aportados, el principio de adquisición procesal desplegaría sus efectos desde el momento de su incorporación a los autos, impidiendo a la parte retirar el documento y evitando, así, que se prive a la parte contraria y al juzgador, del resultado que el documento contiene18.

Respecto de aquellos documentos que la parte no tiene en su poder y solicita del órgano judicial la pertinente remisión de los despachos oportunos, entendemos que el principio de adquisición procesal operaría desde el mismo momento de la solicitud evi-tándose, así, que la parte pueda renunciar al documento cuyo resultado no le conviene, lo que rayaría en una conducta cercana a la mala fe.

III. VIGENCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE “DOCUMENTOSFUNDAMENTALES” Y “NO FUNDAMENTALES”

La LEC de 1881 recogía en su art. 504 que “También deberán acompañarse a toda demanda o contestación el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho”, orientándose, jurisprudencialmente, su ratio legis a preservar la igualdad de armas entre las partes, al señalarse, así, por el TS en sentencia de 8 de octubre de 1963 que “la presentación de documentos no es más que el medio que la ley emplea, para evitar el fraude procesal, de que se presenten documentos esenciales, en tiempo en que la contraparte no puede atacarlos”19.

La anterior solución legal no gozó del predicamento de la totalidad de la doctrina, siendo objeto de crítica por cuanto, de un lado, resultaba demasiado amplia al exigirse, no la expresión de los documentos que la parte pretendía utilizar, sino su real aportación inicial y, de otro, demasiado restringido habida cuenta de que la exigencia legal recaía sólo sobre los documentos y no, así, sobre el resto de pruebas20.

En suma, en el anterior sistema legal latía un carácter tuitivo frente al denominado “documento sorpresa”21.

18. CORBAL FERNANDEZ, J, La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “Cuadernos de Derecho Judicial”, CGPJ, 1993. En idéntico sentido, SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en..., ob.cit., pp. 254.

19. STS de 8 de octubre de 1963 (Sala 1ª), Ponente D. LINARES FERNÁNDEZ, J. A., considerando 1º. (Repertorio Aranzadi 4073).

20.. GUASP DELGADO, J., La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía, en “Estudios Jurídicos”, ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 435 a 436. Defiende que sería aconsejable la sustitución del sistema de la aportación previa de la prueba documental que adopta la LEC por el sistema de indicación de prueba, no limitado a los docu-mentos sino comprensivo de cualquier otro elemento de demostración.

21.. MUÑOZ SABATÉ, L., Sobre el documento sorpresa, en Revista Jurídica de Catalunya, N.º 4, 2000, pp. 181 a 182. Afirma que la exigencia del art. 504 ALEC, recogida hoy en el art. 265 LEC, se ha justificado desde siempre por el hecho de tener que mostrar desde el principio de la litis todas las “cartas” de que disponen los combatientes, evitando, así, sorpresas e indefensiones. Se pregunta MUÑOZ SABATÉ hasta que punto esta preocupación por evitar la sorpresividad continúa justificando el carácter preclusivo de la producción de dicha prueba, cuando del documento presentado extemporáneamente tenía la contraparte sobrado y pleno conocimiento. Propugna que no se puede generalizar, ni mucho menos, la afirmación de que un documento deja de ser sorpresa por el

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El rigor formal imperante bajo la vigencia de la LEC de 1881 fue mitigado temprana-mente22 por vía jurisprudencial, llegando a consagrarse por nuestro TS que “el art. 504 contempla estrictamente los documentos que por ser básicos han de ser presentados “in limine litis” en cuanto que generan la causa de pedir, pero no concierne a los que desprovistos de tal significación se encaminan a combatir las alegaciones del adversario, según la doctrina jurisprudencial enseña”23.

La cuestión a dilucidar se centra en determinar si bajo la vigencia de la LEC de 7 de enero del 2000 resulta pertinente seguir distinguiendo entre documentos esenciales de aquellos que no tienen tal carácter.

Con una redacción cuasi-idéntica a su antecesor –el art 504 de LEC de 1881–, la LEC no parece consignar novedad alguna en el art 265.1.1º al disponer: “A toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial que pretenden”.

No resulta, no obstante, cuestión pacífica dentro de la doctrina esgrimiéndose argu-mentos tanto por sus partidarios como por sus detractores.

Quienes defienden la vigencia de la distinción, lo hacen basándose en el tenor.del art. 265.1.1º LEC al considerar que en el mismo subyace el mismo mandato que en el antiguo art. 504 de la LEC 1881, reproduciendo en términos casi idénticos lo prescrito en el mismo24.

Consecuentemente, la carga de aportación inicial recae exclusivamente sobre los documentos fundamentales, con la consabida salvedad, de acuerdo con el principio de adquisición, de eximir al demandado de tener que aportar inicialmente los documentos referidos a los hechos admitidos por el actor en su demanda así como aquellos que el propio actor haya presentado25, y sujetándose, en su caso, al principio de libre aporta-ción los documentos no esenciales.

hecho de que la parte a quien perjudique lo conozca extrajudicialmente, por cuanto en la mayoría de los casos el documento de fondo, acompañado con la demanda o contestación, no deja de ser un elemento integrador del propio factum alegatorio, de modo que su presentación posterior, terminado dicho período, podría implicar que la parte subrepticiamente esté buscando ensanchar su narrativa, cogiendo a contrapié a la otra parte liti-gante. Siendo esto lo que se ha de evitar.

22.. MONTERO AROCA, J., Presentación de documentos..., ob.cit., pp. 51. Ya en la STS de 26 de diciembre de 1924 se dis-tingue entre el documento que sirve de base a la acción o la reclamación que se deduzca, del documento que sólo tiene el carácter de elemento coadyuvante para la demostración del derecho alegado.

23.. STS de 24 de octubre de 1978 (Sala 1ª), Ponente Castro García, J., f.j. 2º (EDJ 1978/385).En el mismo sentido, STS 10 de noviembre del 2003 (Sala 1ª), Ponente ALMAGRO NOSETE, J., f.j. 2º (EDJ 2003/146410); STS 19 de diciembre del 2003 (Sala 1ª), Ponente MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., f.j 2º (EDJ 2003/186195).

24.. Tanto MONTERO AROCA, J., La prueba en…, ob.cit., pp. 212 a 213, como ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documen-tal…, ob.cit., pp. 29, defienden que al igual que en la LEC 1881, la parte sigue soportando la carga de aportación inicial de documentos esenciales con el fin de preservar la igualdad entre las partes y a las circunstancias especiales que concurren en los documentos, circunstancias que los hacen distintos de los demás fuentes-medios y que per-miten exigir su presentación inicial.

25.. DE LA OLIVA SANTOS, A., La presentación de documentos, en Revista de Derecho procesal, IV/1970, pp. 882.

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Por contra, quienes propugnan que ya no tiene razón de ser dicha dicotomía centran sus argumentos en la excepción contenida en el art. 270 LEC al recoger los supuestos tasa-dos en que los documentos relativos al fondo del asunto pueden ser presentados después de la demanda o contestación o, cuando proceda, a la audiencia previa al juicio, argumento que viene, a su vez, refrendado por la posibilidad instaurada en el art. 265.3 LEC de que en el momento de la audiencia previa el actor presente documentos relativos al fondo del asunto “cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alega-ciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda”26.

Ante dicha dualidad de criterios, la doctrina mayoritaria estima que la demanda y la contestación se convierten en el momento preclusivo (art. 269.1 LEC) respecto de la presentación de los documentos esenciales, resultando criterio minoritario27 aquel que postula que la no presentación en el momento inicial de la demanda o contestación no lleva aparejada su inadmisión, sino que tales documentos pueden ser admitidos con la salvedad de que el juzgador no los tome en consideración a la hora de emitir su fallo28.

En todo caso, será necesario esperar a la jurisprudencia que emane del TS para ver si definitivamente se consagra la antigua doctrina o, si por contra, evoluciona en un sentido adverso, no pareciendo muy probable, a nuestro parecer, que se introduzca mutación en una doctrina arraigada a lo largo de los años.

Merece reflexión aparte, si dentro del proceso civil se ha de otorgar viabilidad a la posibilidad de aportar dictámenes jurídicos con la demanda o contestación, así como.si Internet puede ser estimado como fuente de prueba.

Resultan dos cuestiones novedosas, suscitándose a nivel doctrinal las siguientes reflexiones:

1. En cuanto a la aportación de dictámenes jurídicos en el proceso civil, se ha resal-tado doctrinalmente la necesidad de conferirle cobertura legal, incorporando un N.º 6º al art. 265.1 LEC, admitiéndose como un documento a acompañar con la demanda o contestación en la medida que sirva de base a la posición jurídica del derecho a la tutela judicial que pretende la parte que lo aporta29.

26.. RIBELLES ARELLANO, J. M., La prueba en la ley de Enjuiciamiento civil tras dos años de vigencia, en Estudios de derecho judicial, núm. 44, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 347 a 348. Analiza si la distinción entre documentos fundamentales de aquellos que carecen de tal carácter continúa en vigencia con la LEC del 2000, recogiendo sintéticamente los argumentos a favor y contra de la misma.

27.. DE LA OLIVA SANTOS, A., La presentación del…, ob.cit., pp. 895. Defiende que el verdadero efecto de la no present-ación del documento.en que la parte funde su derecho en el momento oportuno es la absoluta ineficacia proba-toria, respecto al fondo del litigio; ahora bien, si el documento afecta también a la forma del proceso, nada impide, según la doctrina de la subsanabilidad de los defectos, que el documento sea eficaz en esa vertiente funcional.

28.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba documental, pp. 247 a 249. Censura el parecer minoritario por cuanto entiende que difícilmente puede prescindir el juez de aquellos documentos que consten en autos de los que resulten datos de interés para el proceso, conllevando a lo que describe gráficamente como una “esquizofrenia judicial”. Pone de manifiesto que la moderna práctica forense se resiste a admitir la preclusión, burlándose, en la práctica, mediante la designación del documento en poder de una tercera persona para así aportarla durante el período probatorio, práctica viciosa actualmente prohibida por los arts. 270, 271 y 272 de LEC.

29.. MAGRO SERVET, V., La viabilidad de la aportación de los dictámenes jurídicos en el proceso civil, en Revista El Dere-cho N.º 1, 2005, pp. 3 a 4. Estima que si bien los dictámenes jurídicos no pueden tener encaje dentro de la

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2. Respecto a la posibilidad de que puedan acceder al proceso los hechos relevantes acaecidos dentro de la red, se ha postulado a nivel doctrinal que dicha incorporación debe necesariamente efectuarse a través de los medios de prueba previstos por la Ley, por cuanto internet debe ser considerado como una fuente de prueba y no, así, como un medio de prueba. En particular, los documentos se erigen como un medido apto para acreditar el contenido de una página web y/o de un correo electrónico pudiendo aportarse al proceso bajo la forma de documento público, documento privado, así como documento multimedia30.

1. La aportación documental para desvirtuar las alegaciones de contrario

La aportación de documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial que pretende debe hacerse, de ordinario, en el momento preclusivo de presentación de la demanda, o en su caso, con la contestación a la demanda.

El momento reglado del art. 265.1.1º LEC, no es óbice, para que de conformidad con el art. 265.3 LEC, el actor pueda presentar “en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación de la demanda”.

Se trata de documentos que si bien reúnen el carácter de fundamentales, su necesidad de aportación al proceso se origina como consecuencia de la contestación a la demanda, dirigiéndose a desvirtuar la resistencia opuesta por el demandado31.

Se consigna como una de las novedades más relevantes de la LEC del 2000, cuya ausencia bajo la vigencia de la anterior venía siendo suplida por vía jurisprudencial al objeto de remediar que, de una aplicación estricta del art. 504 conllevase la inadmisión

prueba pericial por cuanto el objeto de la misma es ofrecer al juez unos conocimientos especializados de los que carece, nada obsta para que puedan considerarse documentos privados por el que se viene a aportar al juez un enfoque jurídico del hecho expuesto en la demanda o contestación. Señala que el TS en auto de 2 de febrero del 2005 ha admitido la aportación de dictámenes jurídicos que las par tes puedan acompañar a sus escritos de alegaciones, si bien no como prueba documental, sino como “complemento de las alegaciones efectuadas por esa par te”.

30.. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., Internet como fuente de prueba en “Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra”, T.I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios jurídicos, Madrid, 2004, pp. 926 a 928. Afirma que como documento privado su valor probatorio dependerá de la actitud de la contraparte desplegando prueba plena en caso de reconocimiento o no impugnación y siendo valorados conforme a las reglas de la sana crítica a sensu contrario. Bajo documento público tendría cabida la simple acta de protocolización.que daría fe de la fecha, así como el acta de presencia en que además de lo anterior se daría fe de la efectiva existencia en la red de determinados contenidos vistos y, por tanto, fedatados por Notario. Finalmente, en cuanto a la aportación y examen por el Tribunal de los documentos multimedia habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 382 a 384 LEC, debiendo acreditarse su autenticidad y exactitud mediante los oportunos dictámenes periciales, valorándose conforme a las reglas de la sana crítica.

31.. GUASP DELGADO, J., La presentación de…, ob.cit., pp. 444. Con respecto a la normativa procesal derogada postulaba que los documentos que no reúnen la finalidad inmediata de fundamentar la pretensión de la parte, sino que servían.para desvirtuar la oposición de la parte contraria estaban sustraídos de lo dispuesto en el art. 504 de la LEC de 1881.

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de documentos cuyo fin fuera “contrarrestar las afirmaciones y alegatos de los escritos de la contraparte”32.

Finalmente, reseñar que con un carácter general, no ya exclusivo de la persona del actor, se permite por nuestra Ley Procesal en el trámite de la audiencia previa, que las partes aporten documentos referidos a las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones, así como a hechos nuevos (art. 426.5 LEC).

2. La aportación de documentos complementarios, accesorios o auxiliares

Dentro de la categoría de los denominados documentos no esenciales, la jurisprudencia tiende a englobar no sólo aquellos documentos que van dirigidos a combatir las alegaciones de contrario, sino, a su vez, aquéllos que no siendo fundamentales interesan a quienes los presentan33.

Cuando el art. 265.1.1º LEC estatuye la carga de aportación inicial, con el consabido efecto de la preclusión, lo hace para los documentos fundamentales.

Los documentos que carecen de tal significación, esto es, los que tengan un carácter meramente complementario, accesorio o auxiliar podrán ser presentados en los.mo-mentos ordinarios de proposición de prueba, a saber: en la audiencia previa respecto al juicio ordinario (art. 429 LEC) y en la vista para el juicio verbal (art. 443.4 LEC), ahora bien, nada obsta, como señala MONTERO AROCA, que las partes puedan presentar-los.en los momentos iniciales de la demanda y contestación34.

El límite legal en cuanto a la presentación de los documentos complementarios, ac-cesorios o auxiliares se halla en el art. 271 LEC por el que “No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio”, con la salvedad de acudir a las diligencias finales en los términos del art. 435.1.3ª LEC35 (art. 271.1 LEC), así como la posibilidad de presentar, incluso dentro

32.. STS de 11 de octubre de 1989 (Sala 1ª), Ponente MALPICA GONZÁLEZ-ELIPE, M., f.j. 7º (EDJ 1989/9009): “…es muy añeja la doctrina de que con la demanda sólo es preciso acompañar los documentos que sean bastantes para acreditar en principio los supuestos de hecho en que aquélla se base, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad contrarrestar las afirmaciones y alegatos de los escritos de la contraparte”.En el mismo sentido, STS de 14 junio del 2004 (Sala 1ª), Ponente FERRÁNDIZ GABRIEL, J. R., f.j 4º (EDJ 2004/62140).

33.. STS de 7 de julio de 1995 (Sala 1ª), Ponente FERNÁNDEZ- CID DE TEMES, E., f.j. 3º (EDJ 1995/3841): “… la presentación de documentos fundamentales en que la parte basa su derecho ha de efectuarse con la demanda (art. 504 de la ley de Enjuiciamiento Civil), pero los demás, los que sean precisos para desvir tuar las alegaciones de la contraparte y los que no siendo fundamentales interesen a quien los presente pueden entrar en el período probatorio”.

34.. MONTERO AROCA, J., La prueba en..., ob.cit., pp. 209.

35.. Art. 435.1.3ª LEC: “Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286.”

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del plazo para dictar sentencia, las resoluciones judiciales o administrativas notificadas antes de las conclusiones siempre que puedan resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o.en cualquier recurso (art. 271.2 LEC).

La jurisprudencia dimanante de la anterior LEC resulta de utilidad, a los efectos an-teriores, a la hora de clarificar si un documento resulta encuadrable como documento complementario, accesorio o auxiliar en cuanto que la nueva LEC parece seguir los parámetros de la anterior36.

3. La designación de documentos en archivos o protocolos públicos

Se onfigura en el art. 265.2 LEC, como una de las excepciones respecto de la carga de aportación inicial de los documentos en que las partes funden su derecho, la posibili-dad de designar “el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretende obtener una certificación”.

Ahora bien, este recurso a la designación se halla limitado por la presunción de dis-ponibilidad que la LEC establece en el art. 265.2.II, cuando lo que pretende aportarse al proceso “se encontrare en un archivo, protocolo, expediente o registro del que se pueden pedir y obtener copias fehacientes”.

En este punto, la LEC del 2000 sigue los pasos del art. 504.II de la LEC de 188137,entendiendo la doctrina bajo la vigencia de la LEC 1881 que cuando las partes carecían o no podían disponer de copias fehacientes tenían el recurso de optar por la designa-ción del art. 504.II LEC 1881 o por la aportación de copia simple regulada en el art. 505 LEC 1881, debiéndose, en este último caso, traer al juicio copia fehaciente durante el período probatorio38.

La presunción legal de disponibilidad, insita en el art. 265.2 LEC, recae exclusivamen-te sobre la persona del actor en cuanto que el mismo no se halla acotado por límites temporales en la iniciación del proceso por demanda39, lo que se traduce para el actor en la carga de presentar no solo los documentos de los que efectivamente disponga, sino también aquellos de los que potencialmente pueda disponer40.

36.. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental..., ob.cit., pp. 41.

37.. Art. 504.II LEC 1881: “Se entenderá que el actor tiene a su disposición los documentos y deberá acompañarlos precisamente con la demanda, siempre que existan los originales en un protocolo o archivo público del que pueda pedir y obtener copias fehacientes de ellos”.

38.. DE LA OLIVA SANTOS, A., La presentación de…, ob.cit., pp. 892 a 893. La posibilidad de presentación de copia simple cumple el fin de informar al adversario sobre el medio de ataque del que dispone, quedando supeditada su eficacia probatoria a la traída de copias auténticas mediante compulsa. Ver STS de 26 de febrero de 1998 (Sala 1ª), Ponente BARCALA TRILLO-FIGUEROA, A., f.j 2º (EDJ 1998/956).

39.. MONTERO AROCA, J., La prueba en…, ob.cit., pp. 217. La limitación de la posibilidad de designación no ha de recaer sobre el demandado debido al plazo fijo de que éste dispone para contestar a la demanda.

40.. GUASP DELGADO, J., La presentación de..., ob.cit., pp. 445.

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En este sentido, el TS ha declarado, en la reciente sentencia de 14 de septiembre del 2004, que “… todos los documentos aportados al encontrarse en el Archivo Histórico Provincial de Lugo se encontraban en una Oficina o Registro Público por lo que habrá de inferirse que estuvieron a disposición del ahora demandante en todo momento (antes, durante y después) de la tramitación del proceso principal, y para el caso de que así no fuera, por haberse incorporado con posterioridad, debería haberlo probado o proponer la prueba de su acreditación, cosa que no ha realizado. Por ello, de la misma forma que el ahora demandante de revisión ha obtenido las copias que ha presentado en este recurso rescisorio en fechas recientes las pudo haber aportado con anterioridad dado que sus origi-nales se entroncaban en protocolos o archivos públicos con lo que se excluye la posibilidad de acreditar la concurrencia ni de fuerza mayor ni malicia o comportamiento desleal por la contraparte”41.

No obstante lo anterior, se ha defendido que sería lícito permitir al actor el uso de la designación cuando concurriendo urgencia respecto de la presentación de la demanda, no fuera posible obtenerse, con la necesaria anterioridad, las copias fehacientes que se ve obligado a designar42.

Asimismo, también se ha postulado doctrinalmente que el demandado no está legitimado para acudir al recurso de la designación cuando el documento pretendido se halle en un archivo del que se puede obtener copia de forma sencilla y rápida, viéndose, así, obligado a adjuntarlo a su contestación a la demanda, por cuanto el art. 265.2.I LEC permite designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentre, sólo cuando las partes “no puedan disponer del mismo”, exigencia plenamente aplicable a la persona del demandado43.

La vigente LEC difiere de la derogada al no exigir que el archivo, protocolo, ex-pediente o registro del que pueden obtenerse copias fehacientes haya de reunir el carácter de público, permitiéndose en la nueva Ley la designación referida a archivos o protocolos privados.

Bajo la vigencia de la LEC de 1881, la disyuntiva se centró en determinar si “tener a disposición” había de ser entendido bajo una perspectiva objetiva, esto es, que el do-cumento o su copia auténtica no sea accesible para nadie o, por contra, de un modo subjetivo. La jurisprudencia se inclinó desde antiguo por una concepción subjetiva44, a saber, atendidas las condiciones específicas de las partes, no apreciándose.motivos para que dicha orientación no siga imperando tras la vigente LEC.

41.. STS de 14 de septiembre del 2004 (Sala 1ª), Ponente MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, L., f.j. 4 (EDJ 2004/126872).

42.. DE LA OLIVA, A. y DÍEZ-PICAZO, I., Derecho procesal civil..., ob.cit., pp. 33 a 34.

43.. TOMÉ GARCÍA, J. A., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, AAVV, ed. Colex, Madrid, 2004, pp. 144.

44.. MONTERO AROCA, J., Presentación de…, ob.cit., pp. 56.

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IV. LA SOLICITUD DE DOCUMENTAL CON ANTERIORIDAD A LAVISTA EN EL JUICIO VERBAL

La no disponibilidad de algún documento por alguna de las partes y la consiguiente necesidad de solicitar al juez la remisión de los despachos oportunos para su obtención origina el debate acerca de si es factible, en el juicio verbal, que la solicitud de docu-mental se realice con anterioridad a la vista, tanto por el demandante como por el demandado.

En realidad, nos encontramos ante un juicio de pertinencia anticipado en que el juez deberá ponderar por una parte, la bondad de que el documento pudiera acceder a las actuaciones ya en el momento de la vista y, por otra parte, que dicho juicio se efectúa con anterioridad a la contestación a la demanda y, por tanto, a la fijación de los hechos controvertidos. Por ello, el juez deberá extremar la cautela al efectuar dicho juicio y admitir la solicitud anticipada de documentos cuando sobre el documento solicitado efectúe un pronóstico de que va a ser relevante en término del fallo.

Si el problema se plantea respecto del actor, MONTERO AROCA entiende que.podrá efectuar la solicitud de documental en la demanda a los efectos de que el juez, en el mis-mo auto de admisión, acuerde el libramiento de los oficios o mandamientos oportunos, permitiéndole así disponer de tales documentos con anterioridad a la vista45.

Ahora bien, respecto al demandado la cuestión adquiere.una gran complejidad en la medida en que su actividad procesal comienza propiamente en el acto de la vista, al no haberse previsto una contestación escrita en el juicio verbal. Esta circunstancia.le obligaría a efectuar la solicitud de documental en el mismo acto de la vista, lo que pro-bablemente acarrearía la interrupción de la misma. Es preciso, pues, encontrar, dentro del panorama procesal, alguna alternativa que evite esa indeseable interrupción.

Algunos autores han apuntado una posible solución, no exenta de inconvenientes, pero útil y acorde con el principio de concentración que informa el juicio verbal46. Esta propuesta partiría de una interpretación amplia del art. 440.1.III LEC47.de tal manera que al demandado le estaría permitido solicitar, en el plazo de tres días previsto en dicho ar-tículo, el libramiento del correspondiente oficio o mandamiento a los efectos de obtener el documento deseado y disponer del mismo en el acto de la vista.

Todo lo expuesto, sin olvidar que en este momento procesal el órgano judicial des-conoce el contenido de la contestación a la demanda y, consiguientemente, la existencia o no de hechos controvertidos, lo que le obligaría a postergar el necesario juicio de

45.. MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, ed. Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 659.

46.. Ver al respecto MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio ..., ob.cit., pp. 661; CASAS COBO, P. A., La preparación de la prueba en el juicio verbal de la LEC 1/2000, en Revista del Poder Judicial, núm. 67, 2002.

47.. El art. 440.1.III LEC establece que en la citación para la vista, se indicará a las partes que disponen de un plazo de tres días, a contar desde la recepción de la citación, para identificar a aquellas personas que por no poderlas presentar ellas mismas han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o testigos.

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pertinencia sobre la documental propuesta hasta la vista, momento en que se produciría su admisión definitiva.

Por último, es necesario poner de manifiesto que la solución indicada, a nuestro entender, supondría en cuanto a su naturaleza, una anticipación en la proposición de la prueba, custodiándose el documento, una vez llegado a los autos, por el secretario hasta el.momento de la vista.

V. LA APORTACIÓN DOCUMENTAL POR EL DEMANDANTE EN ELJUICIO VERBAL

La aportación de documentos por el demandante en el juicio verbal suscita una serie de cuestiones problemáticas que se derivan fundamentalmente de la inexistencia de una regulación expresa de esta materia, del propio desarrollo procedimental del juicio verbal y, especialmente, de la posibilidad prevista por la LEC de promover el juicio verbal no sólo a través de demanda ordinaria sino también mediante demanda sucinta o impreso normalizado.

1. Aportación junto con la demanda

Ciñéndonos exclusivamente a los documentos materiales o de fondo cabe pregun-tarse si en el juicio verbal el demandante, al igual que ocurría en el sistema anterior48,puede presentar los documentos en los que funde su derecho a la tutela efectiva que pretende en el acto de la vista o, si por el contrario, viene obligado a aportarlos necesa-riamente junto con la demanda a semejanza de lo expuesto anteriormente en relación al juicio ordinario.

La generalidad de la doctrina se inclina por considerar que la LEC, si bien no de modo explícito, impone al actor la carga de aportar, so pena de preclusión, los documentos fundamentales junto con su escrito inicial. Argumentan que esto es así toda vez que el art. 265 de la LEC se encuentra ubicado dentro del Libro II, concretamente en el Título I que trata de las disposiciones comunes a los juicios declarativos, preceptos aplicables no sólo al juicio ordinario sino también al juicio verbal49.

48.. El art. 522 de la LEC de 1881 declaraba no aplicables al juicio verbal las disposiciones de las secciones 3ª y 4ª, donde, entre otros aspectos, se consignaba la carga de aportar junto con la demanda o contestación los documentos fundamentales. Ya dentro de los preceptos dedicados al juicio verbal, el art. 720 LEC, relativo al contenido obligado de la demanda, no exigía la aportación junto con la misma de documento alguno. Todo esto llevó al Tribunal Supremo a excluir al juicio verbal del ámbito de incidencia del art. 504 LEC 1881, permitiéndose así al demandado aportar documentos, incluidos los fundamentales, en el acto de la vista.

49.. En este sentido y por orden alfabético: GIMENO SENDRA, V., et alt. : Proceso Civil Práctico, ed. La ley, Madrid, 2002, pp. 488; MARTÍN DEL PESO, R., El juicio verbal en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Cuadernos de Derecho Judicial”, núm. VI, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 346; MONTERO AROCA, J y FLORS MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, ed. Aranzadi, Navarra 2003, pp. 1072 a 1073; RECIO CÓRDOVA, A. R, et alt., Una interpretación judicial de la LEC, ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 73; RIBELLES ARELLANO, J. M., Estudios sobre la..., ob.cit., pp. 219; SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en..., ob.cit., pp. 162.

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Otro argumento que avala esta tesis viene dado por el art. 265.4 LEC que, refi-riéndose exclusivamente al juicio verbal, impone al demandado la carga de aportar los documentos fundamentales en el acto de la vista. De este modo, el art. 265 de la LEC, al obviar toda referencia al demandante en el juicio verbal, a diferencia de lo que hace respecto al demandado, lo incluye, a nuestro entender, en el régimen general consagra-do en su apartado 1º.

2. Aportación en la vista (en particular, juicio verbal de cuantía inferior a 900 euros en impreso normalizado)

De forma correlativa al proceso declarativo ordinario, en el juicio verbal la carga de aportación inicial de documentos constriñe al demandante en cuanto a los documentos esenciales en que basa su pretensión50.

A sensu contrario, el actor se halla habilitado para poder aportar en el acto de la vista:

1. Los documentos procesales a que se refiere el art. 264 LEC51.

2. Los documentos no fundamentales, esto es, los meramente complementarios, acce-sorios o auxiliares.

3. Los documentos relativos a la prueba de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC).

Estudio autónomo merece el juicio verbal que principie por demanda sucinta o en impreso normalizado, por cuanto la doctrina se halla dividida entre quienes consideran que no es excepcionable la carga de aportación inicial que pesa sobre los documentos esenciales, frente a quienes, por contra, propugnan que los mismos han de ser presen-tados en el propio acto de la vista.

Quienes defienden que los documentos fundamentales pueden ser aportados por el actor en el acto de la vista, se basan para ello en el carácter mínimo que a priori tiene la demanda sucinta, por cuanto en la misma se contiene exclusivamente lo que se pide, siendo en un momento posterior, en el acto de la vista, donde el actor complementa la demanda explicitando la causa petendi. Consiguientemente, al fundamentar la pretensión en el acto de la vista, ha de ser en ella cuando el demandante deba presentar los docu-mentos de que intente valerse52.

La doctrina mayoritaria, por contra, entiende que le es de aplicación lo prescrito en el art. 265 de la LEC por cuanto en la demanda sucinta necesariamente se ha de contener

50.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio…, ob.cit., pp. 658.

51.. Art. 264 LEC: “Con la demanda, la contestación o, en su caso, al comparecer a la vista del juicio verbal, habrán de presentarse: 1º. El poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta. 2º. Los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya. 3º. Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia o procedimiento”.

52.. GIMENO SENDRA, V., Proceso Civil Práctico, ob. cit., pp. 489 a 490. Señala que siempre que no venga explícitamente impuesto, interesa más al actor la demanda sucinta que la ordinaria, por cuanto a través de la misma podrá sorprender más fácilmente al demandado.

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la causa petendi, debiendo adjuntarse a ella, consecuentemente, los documentos que sirven para acreditar la misma.

Dentro de este parecer mayoritario, se ha defendido, asimismo, que en los casos en que el juicio verbal se inicie mediante impreso normalizado cumplimentado por los ciudadanos, sin la asistencia de abogado ni procurador, la exigencia de aportación inicial debe ser suavizada por los Tribunales, circunscribiéndolo al caso en que la no presentación inicial de los documentos se deba a una información defectuosa de los impresos a rellenar53.

A nuestro entender, la demanda sucinta no debe limitarse a concretar el petitumsino que ha de explicitar, asimismo, la causa petendi en aras a un correcto ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, debiendo acompañarse a la misma por el actor los documentos en que apoya su pretensión.

3. Aportación para rebatir o desvirtuar los hechos alegados en la contestación a la demanda

Constituye regla general en el juicio verbal, la ausencia de contestación escrita a la demanda debiendo realizarse por el demandado oralmente en el acto de la vista.

Consecuentemente, el actor se haya legitimado para presentar en el propio acto de la vista, los documentos cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación oral a la demanda54.

Desde el punto de vista de la práctica forense, el problema se plantea habida cuenta de que el demandante al asistir al acto del juicio verbal desconoce las alegaciones que en la misma va hacer el demandado en su contestación, pudiendo no disponer, en dicho momento, de los documentos de refutación necesarios para rebatir o desvirtuar los hechos alegados de contrario.

Diferentes soluciones se han barajado desde el punto de vista doctrinal, en orden a evitar una desigualdad de trato en el juicio verbal ante la sorpresividad que para el actor puede suponer la contestación que efectúe el demandado.

En este sentido, se ha defendido llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 193 de la LEC acordando la interrupción de la vista por el tiempo que sea necesario para aportar los documentos, posibilidad de interrupción, asimismo, aplicable cuando el demandado no pueda disponer del documento y en la misma vista haya designado el archivo o protocolo en que se encuentre (art. 265.2.I LEC) o cuando el demandado

53.. TOMÉ GARCÍA, J. A., Cien cuestiones controvertidas..., ob. cit., pp. 149. Señala que de ningún modo cabe admitir que a través de esta vía se instaure la práctica fraudulenta y abusiva consistente en que el demandante aportaba todos los documentos en el acto de la vista para dificultar el derecho de defensa por parte del demando.

54.. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio…, ob. cit., pp. 519. Estima que el art. 265.3 de la LEC debe entenderse teóricamente aplicable al juicio verbal.

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solicite en la vista la exhibición de documentos que no se hallen a su disposición (art. 328 y ss LEC)55.

Para otro sector doctrinal, se podría acudir.en último término, por analogía, a la po-sibilidad que otorga la vía de las diligencias finales56.

Finalmente, consignar que el demandante puede presentar en el acto de la vista los documentos en que funde su derecho a obtener la desestimación a la reconvención formulada por el demandado y de cuyo contenido se le ha debido dar previo traslado con cinco días de antelación a la fecha señalada para la vista, de acuerdo a lo prescrito en el art. 438.1 LEC57.

VI. EFECTOS DE LA NEGATIVA DE LAS PARTES O DE UN TERCEROA LA EXHIBICIÓN DOCUMENTAL

Los arts. 328 y 330 de la LEC permiten a cualquiera de los litigantes solicitar a la con-traparte o a un tercero la exhibición de un documento que se encuentre en su poder.

En caso de negativa injustificada a la exhibición por la contraparte, el art. 329 de la LEC confiere al juez dos posibilidades de actuación, esto es, o bien atribuir valor probatorio a la copia simple o versión del documento presentados por el solicitante de la exhibición y ello tomando en consideración las restantes pruebas, o bien requerir mediante providencia al litigante en cuestión para que aporte el documento al proceso cuando lo aconsejen las características del mismo, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas. Ahora bien, si el juez optare por esta última alternativa y el reque-rido desatendiere injustificadamente el requerimiento, la ley no prevé expresamente mecanismo alguno para lograr la efectividad del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía penal58. Por ello, en la doctrina se plantea la posibilidad de acordar la entrada y registro domiciliario para su localización y obtención en los casos de negativa injustificada a la exhibición.

55. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Cien cuestiones controvertidas…, ob. cit., pp. 151. Sostiene que a pesar del silencio del legislador, el tribunal debe interrumpir la vista no sólo en estos casos, sino en todos aquellos en los que, por causas no imputables a las partes, no puedan practicarse las pruebas propuestas y admitidas, siempre que el tribunal considere imprescindible la práctica de las mismas.

56. ARIZA COLMENAREJO, M. J., La presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e instrumentos en el proceso civil, ed. Colex, Madrid, 2003, pp. 130. Analiza las diferentes alternativas existentes, considerando a las diligencias finales a usar en último término.

57. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en…, ob. cit., pp. 163.

58. MONTERO AROCA, J., La prueba en..., ob. cit., pp. 225. Defiende la posibilidad de acudir a la vía penal, y proceder por un delito de desobediencia del art. 556 del CP frente al requerido de exhibición que se negare injustificadamente a cumplir el mandato judicial. En idéntico sentido y por orden alfabético: MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000, ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 299 a 304; ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental..., ob. cit., pp. 126; SACRISTÁN REPRESA, G., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, ed. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000; SUAREZ ROBLEDANO, J. M., Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, T. II, ed. Dijusa, Madrid, 2003, pp. 1086 a 1087.

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1. Argumentos favorables para acordar la entrada y registro

En el supuesto de que el requerimiento fuera inatendido, la mayor parte de la doc-trina, partiendo de que se trata de dar efectividad a una resolución judicial, admiten la posibilidad de que el juez pueda decretar una entrada y registro dirigida a la obtención del documento, postura esta a la que nos adscribimos. Así, entienden aplicable analógi-camente el artículo 261.2 de la LEC, donde en sede de diligencias preliminares, expre-samente se faculta al juez para decretar la entrada y registro siempre que a juicio del mismo existan indicios suficientes para considerar que los documentos pueden hallarse en un lugar determinado. Todos estos autores coinciden en su argumentación, poniendo de manifiesto que no hay razón para no admitir dicha medida una vez comenzado el proceso y en cambio admitirla antes de su inicio, cuando el futuro litigante realiza una actividad meramente preparatoria de un eventual juicio posterior59.

2. Argumentos contrarios a la entrada y registro

Existe, igualmente, una postura contraria a la posibilidad de acordar la entrada y re-gistro en los supuestos de negativa injustificada a la exhibición. Así, SACRISTÁN REPRESA60

considera que dada la implicación de un derecho fundamental, como lo es la inviolabi-lidad del domicilio, no sería posible proceder a la aplicación analógica del artículo 261 de la LEC. Sostiene la misma opinión SUÁREZ ROBLEDANO61 que considera que, en ningún caso, sería posible la aplicación analógica del artículo 261 de la LEC toda vez que estando afectado un derecho fundamental no cabe ni la analogía ni la interpretación extensiva.

En el caso de terceros que no sean parte en el proceso, el artículo 330 de la LEC no contempla expresamente las consecuencias de una eventual negativa a cumplir con el requerimiento judicial. Ante esta hipótesis, y siempre sin olvidar que el deber de exhibición documental arranca del art. 118 de la Constitución española, MUÑOZ SABA-TÉ62 admite la posibilidad de acordar una entrada y registro, si bien únicamente en los supuestos contemplados en el art. 256 LEC como diligencias preliminares, como parece sugerir la salvedad con la que principia el artículo 330 de la LEC (“Salvo lo dispuesto en esta ley en materia de diligencias preliminares... ”). MONTERO AROCA63, igualmente, admite la entrada y registro en el supuesto de negativa injustificada del tercero, haciendo uso del mismo argumento utilizado en el supuesto de negativa de la parte a la exhibición. En

59. En este sentido y por orden alfabético: MONTERO AROCA, J., La prueba en..., ob. cit., pp. 225 a 227; MUÑOZ SABATÉ, L.,Fundamentos de prueba..., ob. cit., pp. 229; ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental..., ob. cit., pp. 126; Ribelles Arellano, J. M., La prueba en..., ob. cit., pp. 350 a 351.

60. SACRISTÁN REPRESA, G., Comentarios..., ob. cit., pp. 1550 a 1551. A pesar de su postura contraria a la aplicación ana-lógica del art. 261.2 de la LEC, no deja de sorprenderse ante lo ilógico que resulta admitir la entrada y registro en sede de diligencias preliminares y no admitirlas en materia de exhibición documental.

61.. SUAREZ ROBLEDANO, J. M., Ley de Enjuiciamiento..., ob. cit., pp. 1086 a 1087.

62.. MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos ..., ob. cit., pp. 304.

63.. MONTERO AROCA, J., La prueba..., ob. cit., pp. 227.

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todo caso, ha de tratarse de documentos que a juicio del tribunal resulten trascendentes para dictar sentencia.

Por último, recordar que la entrada y registro exigiría auto motivado, respetar el princi-pio de proporcionalidad y una adecuada ponderación de los derechos fundamentales que entran en conflicto, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que propone la prueba y el derecho a la inviolabilidad del domicilio de la parte contraria o del tercero.

VII. CONCLUSIONES

Primera. La nueva LEC centra de nuevo en la escritura el elemento definidor de la prueba documental, no confiriéndole tal carácter a los medios de reproducción, del sonido y de la imagen y de los soportes informáticos (art. 265.1.2º LEC).

Segunda. Estimamos que si bien la prueba documental se halla revestida de ciertas particularidades, ello no exime a las partes de seguir soportando la carga de su propo-sición en el momento procesal oportuno, sin que pueda entenderse como admisión im-plícita la resolución por la que se admita la demanda o se tenga por contestada la misma, desplegando todos sus efectos el principio de adquisición procesal desde el momento en que el documento accede a autos.

Tercera. Reseñar que no se ha producido novedad respecto al régimen imperante bajo la LEC de 1881 resultando pertinente, en la nueva LEC, mantener la dicotomía en-tre documentos fundamentales de aquellos que se hallan desprovistos de tal significación (art. 265.1.1º LEC).

Cuarta. Lo que si ha venido a hacer la LEC es dar cobertura legal en el art. 265.3 LEC a la posibilidad de que el actor aporte en el momento de la audiencia previa documentos de fondo al objeto de desvirtuar las alegaciones de contrario, llenando, así, una laguna que bajo la vigencia de la LEC.de 1881 venía siendo integrada por vía jurisprudencial.

Quinta. Resulta, asimismo, significativo constatar que la presunción de disponibilidad, insita en el art. 265.2 LEC, no se halla acotada, a diferencia de la LEC de 1881, a la exi-gencia de que el archivo, protocolo, expediente o registro del que puedan obtenerse copias fehacientes haya de reunir el carácter de público, siendo extensible con la nueva LEC a archivos o protocolos privados.

Sexta. Consideramos que el juicio de pertinencia anticipada al que se ve abocado el órgano judicial ante la solicitud documental en un momento anterior a la vista en el juicio verbal, le ha de llevar a extrema las cautela por cuanto la admisión de dicha solicitud anticipada ha de incardinarse con un pronóstico favorable de que dicho documento va a ser relevante a efectos del fallo.

Séptima. A nuestro entender, pesa sobre el actor, de forma correlativa al proceso ordinario, la carga de aportación inicial de los documentos esenciales junto a la demanda, sin que resulte excepcionable al juicio verbal que principie por demanda sucinta o me-diante impreso normalizado. No obstante, con la salvedad que legitima al actor a presen-

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tar en el propio acto de la vista los documentos de refutación para desvirtuar lo alegado de contrario, dejando constancia de la posibilidad de interrupción de la vista cuando el demandante no disponga de los referidos documentos habida cuenta la sorpresividad que para el mismo encierra la contestación oral que efectúa el demandado.

Octava. Finalmente, estimamos que la negativa injustificada a la exhibición de docu-mentos por la parte contraria o un tercero habilita al juez, haciendo uso analógico del art. 261.2 LEC en sede de diligencias preliminares, a acordar entrada y registro domiciliario mediante auto motivado donde se pondere la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida por cuanto convergen dos derechos fundamentales en conflicto: derecho a la tutela judicial efectiva de la parte proponente (art. 24 CE) y derecho a la inviolabilidad domiciliaria de la contraparte o un tercero (art. 18 CE).

VIII. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA

1. Aportación inicial de documentos como medio para preservar la igualdad de armas entre las partes

STS de 8 de octubre de 1963 (Sala 1ª), Ponente Linares Fernández, J. A, consideran-do 1º (Repertorio Aranzadi 4073).

2. Sobre los documentos fundamentales

STS.de 24 de octubre de 1978 (Sala 1º), Ponente Castro García, J., f.j. 2º (EDJ 1978/385).

STS de 10 de noviembre del 2003 (Sala 1ª), Ponente Almagro Nosete, J., f.j 2º (EDJ 2003/146410).

STS de 19 de diciembre del 2003 (Sala 1ª), Ponente Martínez-Pereda Rodríguez, J. M., f.j 2º (EDJ 2003/186195).

3. Sobre documentos para desvirtuar las alegaciones de contrario

STS de 11 de octubre de 1989 (Sala 1ª), Ponente Malpica González-Elipe, M., f.j 7º (EDJ 1989/9009).

STS de 14 de junio del 2004 (Sala 1ª), Ponente Ferrándiz Gabriel, J. R., f.j 4º (EDJ 2004/62140).

4. Sobre documentos complementarios, accesorios o auxiliares

STS de 7 de julio de 1995 (Sala 1ª), Ponente Fernández-Cid de Temes, E., f.j 3º (EDJ 199573841).

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5. Sobre designación de documentos en archivos o protocolos públicos

STS de 26 de febrero de 1998 (Sala 1ª), Ponente Barcala Trillo- Figueroa, A., f.j 2º (EDJ 1998/956).

STS de 14 de septiembre del 2004 (Sala 1ª), Ponente Martínez-Calcerrada Gómez, L., f.j 4º (EDJ 2004/126872).

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CAPÍTULO XI

CUESTIONES SOBRE ELINTERROGATORIO DETESTIGOS

En este estudio se examinan cuestiones concretas del interrogatorio de testigos. Una primera cuestión es la impugnación de las preguntas del interrogatorio, descar-tando que quepa un recurso de reposición y limitándola a la protesta. Una segunda cuestión es la relativa a la dispensa de declaración del testigo admitido, para lo cual la autora sugiere que previamente el juez se cerciore si las declaraciones de las que se va a prescindir versan sobre los mismos hechos que ya ha sido objeto de decla-ración, y que su uso sea excepcional y motivado. Una tercera cuestión es la relativa al interrogatorio por vía de exhorto, regulada por la Instrucción 4/2001, de 20 de junio, del Consejo General del Poder Judicial, que parte de la regla general que el interrogatorio sea practicado por el juez que va a dictar la sentencia, y se analizan la proposición y admisión del interrogatorio por exhorto, su problemática en el juicio verbal y el recurso contra la resolución que lo admite. Una cuarta cuestión es la rela-tiva a la indemnización del testigo, analizando aspectos huérfanos de regulación legal, como el plazo para solicitar la indemnización y el modo de hacerlo, la viabilidad de indemnizar a testigos comparecidos y que no han prestado declaración y si el importe de la indemnización puede incluirse en la exención de gastos, en el supuesto que la parte goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Termina con una referencia a la valoración de la prueba testifical.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Cuestiones previas. 1. Rele-vancia del interrogatorio de testigos. 2. Concepto de testigo. 3. Objeto del interrogatorio de testigos. III. Juicio de admisión del interrogatorio de testigos. IV. Impugnación de las preguntas del interrogatorio de testigos. V. Dispensa de declaración del testigo admitido. VI. El interrogatorio por vía de exhorto. VII. Indem-nización del testigo. VIII. Valoración de las declaraciones de los testigos. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.

GENOVEVA COROMINAS MEJÍAS

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

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CAPÍTULO XI

Cuestiones sobre el interrogatorio de testigos

I. INTRODUCCIÓN

En este trabajo analizaré los problemas que puede plantear la práctica del interroga-torio de testigos. La aparentemente sencilla regulación de este medio de prueba plantea una serie de problemas que han de ser resueltos por el órgano judicial y que el legislador no ha resuelto. Por ello, al analizar cada uno de ellos, he tenido en cuenta las distintas soluciones que ha ofrecido la doctrina para llegar a una conclusión práctica y sencilla.

II. CUESTIONES PREVIAS

1. Relevancia del interrogatorio de testigos

El interrogatorio de testigos es un medio de prueba a través del cual las partes pre-tenden lograr la convicción del juzgador acerca de los hechos que afirman como ciertos. A través del mismo el órgano judicial puede obtener datos muy valiosos que le ayudan a formar su convicción sobre la realidad de los hechos controvertidos.

En la práctica, sin embargo, no siempre el órgano judicial obtiene, a través de esta prueba, una certeza absoluta sobre los hechos acaecidos. El tiempo transcurrido desde que el testigo percibió el hecho, especialmente si lo ha descrito en repetidas ocasiones, pueden haberlo deformado de modo que las declaraciones de los diferentes testigos se pueden contradecir en lo fundamental. En ese caso, el órgano judicial, valorando las con-diciones personales y las circunstancias en que obtuvieron los testigos su conocimiento, ha de extraer los puntos de acuerdo entre los mismos para formar su convicción sobre lo realmente ocurrido.

2. Concepto de testigo

Para abordar esta cuestión, partiendo de un concepto inicial de testigo, analizaré el concepto de la LEC 1881 y de la LEC 1/2000, de 7 de enero (en adelante, LEC), el con-

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cepto que ofrece la doctrina y los requisitos que ha de reunir la declaración testifical para ser calificada como tal. Por último, estudiaré brevemente las novedades de la LEC.

El testigo puede ser definido como un tercero ajeno al proceso cuya declaración es traída al mismo por las partes con la finalidad de lograr el convencimiento del juez sobre la verdad de los hechos que éstas afirman como ciertos.

El testigo y su conocimiento sobre los hechos han sido calificados por la doctrina como fuentes de prueba, preexistentes al mismo proceso, mientras la declaración que presta el testigo en el proceso, sin embargo, es considerada por la doctrina como el verdadero medio de prueba1, pues dicha declaración es el instrumento que permite introducir en el proceso y someter a la valoración del órgano judicial el conocimiento que sobre los hechos objeto de debate ha adquirido el testigo en un momento anterior a aquel en que presta su declaración2.

En cuanto al concepto legal de testigo, de la regulación de la LEC 1881 (Art. 637 a 666), se deducen las siguientes exigencias:

a) Ha de tratarse de una persona física. Dada la necesidad de que responda oralmente en el acto de la vista, no puede tener la condición de testigo una persona jurídica o entidad pública, puesto que han de responder a las preguntas que se les formulen a través de sus representantes legales, posibilidad que expresamente contempla la LEC 2000.

b) Ha de tratarse de un tercero ajeno al proceso y sin conocimientos técnicos, artísticos o prácticos útiles para valorar los hechos controvertidos.

c) Debe tener conocimiento de los hechos que son objeto de controversia en el pleito. La LEC 1881 prohibía la declaración del testigo sobre hechos probados por confesión judicial. La LEC 2000 reconoce este mismo límite y dispone “están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes” (Art. 281).

d) No puede tener interés, directo o indirecto, en el resultado del pleito. El interés directo podría entenderse como una exigencia de que la conclusión del juicio no produzca ningún efecto en la esfera jurídica del testigo, mientras el interés indirecto existiría en caso de que el resultado del juicio tuviese un efecto reflejo en la misma y no derivado de forma inmediata de lo dispuesto en la sentencia o resolución que ponga fin al juicio. En todo caso, el hecho de que el testigo tenga este “interés” en el

1. La distinción entre fuentes y medios de prueba fue introducida por. La distinción entre fuentes y medios de prueba fue introducida por CARNELUTTI, F., La prova civile, edizione dell Atenio, Roma, 1947, traducción al castellano La prueba civil, de NICETO ALIDA-ZAMORA Y CASTELLO, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955. En este mismo sentido CHOZAS ALONSO, J. M., La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil,ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 37 y 38. Igual criterio sigue RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, El interrogatorio de testigos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 23 a 28.

2.. MARTÍNEZ-GARCÍA, A. S., considera el interrogatorio de testigos como una prueba de carácter indirecto: La confesión en juicio. La prueba de testigos. El reconocimiento judicial en “La prueba en el Proceso Civil”, Cuadernos de Derecho Judicial n.º XXIV/1993, CGPJ, Madrid, 1993, pp. 56. GUASP, J., define el interrogatorio de testigos como la prueba dirigida a lograr la convicción sobre la existencia o inexistencia de ciertos datos y especifica que se trata de una prueba procesal pues tiende a provocar la convicción del órgano judicial: Derecho Procesal Civil, t.I., ed. Thomson Civitas, Madrid, 2002, pp. 387 y 388.

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resultado del pleito, no impide que preste su declaración en tal calidad. El legislador sólo pretende que se ponga de manifiesto en el juicio esta circunstancia para que sea tenida en cuenta por el órgano judicial a la hora de valorar su testimonio (Art. 666 LEC 1881).

La LEC 2000 ofrece una imagen del testigo muy parecida a la de la LEC 1881.

a) Es una persona física que aporta al proceso su conocimiento sobre los hechos objeto de debate. También prevé la LEC que pueda declarar por escrito la persona jurídica y la entidad pública lo que supone, necesariamente, una excepción a esta exigencia general (Art. 381 LEC)

b) Es un tercero, ajeno al proceso. No son testigos las partes, los abogados y procura-dores que en el pleito actúan en su defensa y representación, o el juez de la causa.

c) No puede tener interés, directo o indirecto, en el asunto o en otro semejante. Pues-ta de manifiesto esta circunstancia, al responder las preguntas generales de la ley, será tenida en cuenta por el órgano judicial a la hora de valorar su declaración (Art. 379.3 LEC 2000).

d) Es necesario, igualmente, que el testigo tenga conocimiento, directo o por referencia, de los hechos objeto de debate en el pleito (Art. 281 LEC 2000).

Dada la ausencia en la LEC de una definición de testigo, la doctrina, partiendo de la regulación y exigencias legales de este medio de prueba, ha elaborado diferentes conceptos, si bien resaltando, en cada caso, unos u otros elementos de la definición3.Hay consenso para considerar como características fundamentales la de ser un tercero, persona física, ajeno al proceso y que tenga conocimiento de los hechos debatidos.

Podemos cuestionar si la declaración extraprocesal de una persona acerca de los hechos debatidos en el proceso puede calificarse como testimonio y si podemos calificar como “testigo” a esta persona, antes de su incorporación al proceso. Si consideramos al testigo como fuente de prueba y su declaración como medio probatorio, hemos de con-

3.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, después de analizar la exigencia de que el testigo sea una persona física y resaltar cómo parece que esta exigencia se ve hasta cierto punto rota por la previsión del Art. 381 LEC que da entrada como fuentes de prueba a las personas jurídicas, presta especial atención a la exigencia de que dicho tercero sea ajeno al proceso: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 31 y 32. CHOZAS ALONSO, J. M., apunta las siguientes notas que lo han venido caracterizando según los textos doctrinales y jurisprudenciales: persona física, dotada de capacidad de percepción y de dar razón de tal percepción, procesalmente un tercero que declara sobre el conocimiento que posee sobre hechos relevantes para el proceso: La prueba de..., ob.cit., pp. 15-20. DÍAZ FUENTES, A., indica “del Diccionario extraemos dos acepciones de vocablo testigo. Una se refiere al que presencia algo, corresponde al acto de conocimiento –ser testigo del suceso– y es la situación del que llamamos testigo instrumental, aparte de su función operativa en el otorgamiento, y otra corresponde al que declara (acto de deposición del testimonio). Entre esas dos ocasiones ha de haber alguna distancia en el tiempo, porque lo que el testigo trae al proceso es noticia del pasado, y en cada uno de los trances ejercita potencias distintas, primeramente, facultades sensoriales y función fijadora de la memoria, y luego, la memoria de evocación y la aptitud de comunicación.”: La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, 2ª edición, ed. Bosch, Barcelona, 2004, pp. 315. GÓMEZ COLOMER, J. L., propone la siguiente definición “testigo es un tercero, es decir, una persona ajena al proceso, que aporta al mismo, declarando sobre ello, unos hechos que ha presenciado (visto u oído), que le han contado”: La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior en “La prueba”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 249.

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cluir que se es testigo incluso aunque no se tenga ninguna relación con el proceso, si bien las manifestaciones que haga este presunto “testigo” no pueden ser objeto de valoración por el órgano judicial, mientras no se incorporen al proceso. Testigo es quien presencia unos hechos, preste o no declaración sobre ellos, y con independencia de que, en caso de que lo haga, sea en el proceso o fuera de él. Una vez incorporada formalmente su declaración al proceso, podrá contribuir a esclarecer los hechos controvertidos4.

La declaración del testigo ha de versar sobre los hechos controvertidos en el juicio. Por ello, es necesario que tenga conocimiento de estos hechos, aunque dicho conoci-miento sea indirecto. El testigo puede conocer los hechos por haberlos percibido perso-nalmente, testigo directo, o a través de terceras personas, testigo de referencia, si bien habrá de indicar, en el momento de prestar su declaración, el origen de su conocimiento (Art. 376 LEC). En todo caso, existiendo un testigo directo del hecho debatido, el órga-no judicial habrá de prescindir de los testigos de referencia5.

En cuanto a las novedades más destacables que ha introducido la LEC 2000, son:

a) Simplificación de la regulación del interrogatorio de testigos. En la actualidad, la prue-ba testifical se regula exclusivamente en la LEC 2000 (Art. 360 a 381) lo que facilita la toma de decisiones rápidas en esta materia.

b) Supresión de las llamadas inhabilidades por disposición legal para declarar como tes-tigo (Art. 1247 LEC 1881). La LEC 2000 sólo exige que los testigos hayan tenido noticia sobre los hechos controvertidos, impidiendo la declaración exclusivamente cuando el testigo esté privado permanentemente del uso de razón o de algunos de sus sentidos6, cuando los hechos sobre los que declaren sólo se pueden percibir por dichos sentidos (Art. 361 LEC) y, en cuanto a los menores, cuando el juez entienda que no están capacitados para conocer y declarar verazmente (Arts. 361, II y 365.2 LEC).

4.. CARNELUTTI, F., distingue, en función de la cualidad pública o privada del destinatario, entre testimonio privado y oficial, añadiendo que, cuando el destinatario es el juez, es testimonio oficial y niega que haya de restringirse el concepto de testimonio al que presta un tercero con eficacia judicial: La prueba civil, ob.cit., pp. 152 y 153. GUASP, J.,afirma que, al ser destinatario del testimonio el órgano jurisdiccional, las declaraciones prestadas extrajudicialmente, como las hechas ante notario, no son testimonios procesales, sino pruebas de otra clase. Derecho Procesal Civil, ob.cit., pp. 389 y 390. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, indica que sólo puede ser testigo el que presta su declaración en un proceso y conforme al procedimiento legalmente previsto para este concreto medio de prueba o, de lo contrario, no tendrá el carácter de testigo procesal y, por ende, de prueba testifical: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 44 y 45. DÍAZ FUENTES, A., distingue entre la persona que presencia algo, testigo instrumental, y la persona que declara en un proceso: La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob.cit., pp. 307.

5.. MARTÍNEZ-GARCÍA, A. S., distingue entre conocimiento directo e indirecto del testigo y, en función de la ocasión en que el testigo haya adquirido su conocimiento, diferencia también entre testigo ocasional, cuando tiene carácter casual, y el testigo que ha buscado dicho conocimiento de propósito para luego aportar su testimonio en el proceso: La confesión en juicio. La prueba de testigos. El reconocimiento judicial en “La prueba en el proceso civil”, ob.cit., pp. 57 y 58.

6.. MUÑOZ SABATÉ, LL., compara la LEC 2000 con la LEC 1881 e indica, respecto a esta limitación “algo semejante establece el ex artículo 1246 del Código Civil al referirse a ciegos y sordos “en los casos cuyo conocimiento depende de la vista y el oído”. Se generaliza ahora la percepción comprendiendo todos los sentidos, pero el término “únicamente” nos obliga a respetar y tomar en consideración la posible fungibilidad de los mismos”: Fundamentos de la prueba judicial civil LEC 1/ 2000, ed. J.M.Bosch, Barcelona, 2001, pp. 357 y 358.

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c) En cuanto al pago de los gastos derivados de la práctica del interrogatorio de testigos, dispone la LEC que los gastos que excedan de tres testigos por cada hecho contro-vertido, serán de cuenta de la parte que los haya propuesto7.

d) Se modifica la práctica del interrogatorio de testigos, potenciando la inmediación, la contradicción y la oralidad. Las partes formulan al testigo, en el mismo acto del interrogatorio y de forma oral, las preguntas que estimen apropiadas para el esclare-cimiento de los hechos, que serán contestadas en el acto por el mismo.

e) No se permite a las partes la proposición de prueba testifical para acreditar las causas de la tacha de un testigo (Art. 379.1 LEC).

3. Objeto del interrogatorio de testigos

Hay que diferenciar, para tratar esta cuestión, entre el objetivo que se pretende lo-grar en el proceso a través del interrogatorio de testigos y el objeto propiamente dicho de la prueba testifical.

En cuanto al objetivo de la prueba testifical, al igual que de las restantes pruebas, atendiendo a la regulación legal, es la fijación de la realidad de los hechos que se debaten en el proceso8. En los casos en los que no se logra cumplir este objetivo, el juzgador debe, para resolver la cuestión, acudir a la regla de la carga de la prueba (Art. 217 LEC) y desestimar las pretensiones de la parte a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y les sirvan de fundamento.

En cuanto al objeto de la prueba testifical, son los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso (Art. 281 LEC)9. El Art. 360 LEC se refiere al conocimiento del testigo sobre los hechos controvertidos, por lo que puede concluirse que su declaración ha de versar sobre los mismos.

En conclusión, parece claro que, si el medio probatorio es una declaración de cono-cimiento de un testigo, el objeto de este medio probatorio ha de ser la fuente de dicho conocimiento, es decir, el hecho presenciado o captado por cualquier sentido10. Que la

7. Art. 645 de la LEC 1881 disponía que los gastos que excediesen de seis testigos por cada pregunta útil serían de. Art. 645 de la LEC 1881 disponía que los gastos que excediesen de seis testigos por cada pregunta útil serían de cuenta de la parte que los hubiese presentado.

8.. CARNELUTTI, F. señala que el testimonio es una declaración representativa y expone que representa con palabras, no sólo quien expone un hecho real, sino también el que expone un hecho inventado. Por ello indica “el testimonio no tiende a proporcionar el conocimiento de un hecho sino sólo a procurar su fijación, ya que para que ésta se efectúe según la verdad, es decir, coincida con el conocimiento, hace falta toda una serie de presiones exteriores, dirigidas a impedir la representación de un hecho no verdadero”: La prueba civil, ob.cit., pp. 138.

9. El Art. 565 LEC 1881 establece que la prueba que se proponga se concretará a “los hechos fijados definitivamente. El Art. 565 LEC 1881 establece que la prueba que se proponga se concretará a “los hechos fijados definitivamente en los escritos de réplica y dúplica o en los de demanda y contestación y en los de ampliación, en su caso, que no hayan sido conferidos llanamente por la parte a quien perjudiquen”.

10.. GARCINMARTÍN MONTERO, R., exige que este hecho sea susceptible de percepción sensorial por el testigo o que se trate de un hecho personal del mismo. Excluye expresamente las cuestiones jurídicas, a salvo los casos en que la ley exige la prueba del derecho (extranjero o consuetudinario) en que esta cuestión sería dudosa: El Objeto de la Prueba en el Proceso Civil, ed. Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 217 y 218. MARTÍNEZ GARCÍA, A. S., afirma que estos hechos han de ser hechos pretéritos, ocurridos con anterioridad a la interposición de los escritos rectores del

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declaración del testigo verse exclusivamente sobre los hechos controvertidos pretende evitar una prolongación inútil del proceso, de modo que se debatan hechos no discuti-dos que, en el proceso civil, han de ser tenidos por ciertos, excepto en los pleitos en que no rige plenamente el principio dispositivo, por lo que el órgano judicial puede prescindir de la conformidad de las partes sobre los mismos.

III. JUICIO DE ADMISIÓN DEL INTERROGATORIO DE TESTIGOS

Hemos de analizar, para abordar esta cuestión, cuál es el momento procesal ade-cuado para proponer este medio de prueba, las exigencias generales de la LEC para su admisión y las específicas sobre el interrogatorio de testigos, las causas de inidoneidad del testigo y los medios de impugnación de la decisión judicial.

La prueba testifical, al igual que las restantes pruebas propuestas por las partes, se admite por el órgano judicial en el acto de la audiencia previa al juicio ordinario o en la vista del juicio verbal, mediante una resolución motivada en forma de auto11 (206, 429.1 y 443 LEC). Existen, sin embargo, excepciones a esta regla general que permiten la pro-posición y admisión de la prueba testifical en otras fases del proceso. Así ocurre con la práctica anticipada de prueba (Art. 293-296), con los hechos nuevos o de nueva noticia (Art. 286) o con las diligencias finales (Art. 435).

Las exigencias generales que establece la LEC para la admisión de la prueba testifical son las mismas que para las restantes pruebas: que sea pertinente, útil y lícita (art. 429.2º y 443.4º LEC, que se complementan con los artículos 287.1 LEC y art. 11 LOPJ)12.

proceso y, sin embargo, lo que hace el testigo no es una mera narración de tales hechos, sino que también narra experiencias, por lo que ha de emitir un juicio de valor, la conclusión de un razonamiento lógico sobre la existencia, inexistencia o manera de ser o de producirse los hechos por los que se le pregunta: La confesión en juicio. El reconocimiento judicial. La prueba pericial en “La prueba en el proceso civil”, ob.cit. pp. 66.

11.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, respecto a la LEC 2000 dice que “en los procedimientos ordinarios de la primera instancia, la forma de admisión viene condicionada por la oralidad. Así pues, se acordará en el propio acto de la audiencia previa (juicio ordinario) o de la vista (juicio verbal) por medio de resolución que revista la forma de auto (en aplicación del Art. 206.2.2º). Este auto será recurrible únicamente en reposición, que deberá ser resuelto en el mismo acto (Art. 285.2 LEC). Como excepción a esta regla, es posible destacar los supuestos de introducción de hechos nuevos o de nueva noticia (Art. 286.3 LEC) y de anticipación de la prueba testifical (Art. 294 y 295 LEC) cuyo momento de admisión puede ser diferente del considerado como ordinario”: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 97 y 98. CARNELUTTI, F., ha indicado, en relación con el interrogatorio de testigos formulado por escrito, que la resolución del juez admitiendo la prueba y que ha de contener tanto la indicación de los hechos como la indicación de los testigos que acerca de cada uno de ellos habrán de ser interrogados, pueda, sin reproducir los unos y los otros, remitirse a las indicaciones contenidas en las propuestas de las partes, tal como se contienen en los escritos o en el acta: Instituciones del Proceso Civil, ed. “El Foro”, Buenos Aires, 1997, pp. 96 y 97.

12.. CHOZAS ALONSO, J. M., al referirse a la impertinencia de la prueba testifical, distingue varios supuestos: A) Cuando un medio de prueba propuesto por las partes pretende probar hechos que no fueron introducidos en el proceso a través de sus respectivos actos de alegación inicial. B) Cuando las partes proponen un medio de prueba para acreditar un hecho controvertido. C) Cuando las partes proponen un medio de prueba para acreditar un hecho notorio: La prueba de interrogatorio..., ob.cit., pp. 76 a 82. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., indican la conveniencia de que, con la proposición de la prueba testifical, las partes hagan referencia a los hechos sobre los que la misma ha de recaer: “La prueba civil”, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 477. ABEL LLUCH, X., ha distinguido entre los presupuestos (proposición de los medios de prueba por las partes y la fijación de los hechos controvertidos)

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Junto a las exigencias generales para la admisión de la prueba, el legislador impone una exigencia adicional para la admisión de la prueba testifical, como es la idoneidad del testigo y considera idóneas a todas las personas, salvo las que se hallen permanentemen-te privadas de razón o del uso de sentido respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos (Art. 361 LEC)13.

En cuanto a los menores de catorce años, el legislador admite su declaración como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente14.

Con la finalidad de decidir sobre la admisión es conveniente que el órgano judicial, antes de resolver sobre la admisión de la prueba, solicite a la parte que propone el inte-rrogatorio que indique la relación del testigo con los hechos controvertidos en el litigio.

En los casos en que la inidoneidad del testigo se pone de manifiesto en el momento de la declaración, podemos plantearnos si el órgano judicial puede prescindir, en ese mo-mento, de la declaración testifical. En principio, esta decisión no parece vulnerar el dere-cho de la parte para servirse de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus pretensiones (Art. 24 CE) pues esa declaración, en el momento de la práctica de la prueba, ya se ha evidenciado que no servirá en absoluto para el esclarecimiento de los hechos, dado que no podrá ser tenida en cuenta por el órgano judicial, en el momento de valorar la prueba practicada en el juicio. En todo caso, la resolución del juez por la que prescinde del testimonio ha de ser motivada y susceptible de impugnación por las partes, debiendo quedar expresa constancia en autos, en todo caso, de la advertencia sobrevenida de dicha causa de inidoneidad15.

y los criterios de admisión de los medios de prueba (pertinencia, utilidad y legalidad), analizando el significado de cada uno de ellos: Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed Bosch, Barcelona, 2005, pp. 346-360.

13.. BENTHAM, J., distingue dos formas de exclusión del testimonio de testigos, positivo y negativo. Así dice que “tiene lugar positivamente cuando, incluso en el caso de que el testigo fuese presentado u ofrecido, no se admitiese que fuese escuchado. Tiene lugar negativamente cuando, de intento o por negligencia, habiéndose omitido los medios necesarios para obtener el testimonio, ese servicio no se obtiene; esta omisión es lo que entiendo por exclusión negativa”: Tratado de las pruebas judiciales, ed. Valletta, Buenos Aires, 1971, pp. 85. GÓMEZ COLOMER, J. L., indica que el adverbio permanentemente “puede resolver el problema de las declaraciones testificales de estas personas en intervalos lúcidos, pues no se hallarían en este caso permanentemente privadas de razón”: La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior en “La prueba”, ob.cit. pp. 253.

14.. CUCARELLA GALIANA, L. A., distingue entre los presupuestos subjetivos y objetivos de admisibilidad del interrogatorio de testigos. Respecto de los presupuestos objetivos indica que “en principio, no hay limitación respecto al objeto de la prueba testifical, siendo admisible respecto a cualquier objeto. A pesar de que en ocasiones se ha entendido que el Art. 51 “in fine” del Código de Comercio incluye una limitación en cuanto al objeto de la prueba testifical, nos encontramos más bien ante una regla de valoración y no de inadmisión: Derecho Procesal Civil, (Coord. ORTELLS

RAMOS, M.), 2ª edición, ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 406 y 407.

15.. MARTÍNEZ GARCÍA, A. S., en relación a la anterior normativa procesal, ha distinguido tres situaciones distintas y dice que “si el juez o la parte (mediante la oportuna denuncia y acreditándolo debidamente) advierten antes de la declaración del testigo la concurrencia de una causa de inhabilidad, no debe procederse al examen del testigo o a continuar con su interrogatorio cuando la causa se ponga de manifiesto al responder a las preguntas denominadas “generales de la ley” (Art. 648 LEC). Si la causa de inhabilidad no es conocida de antemano por el juez o por las partes, ni reconocida por el interesado antes de su declaración o durante la misma, puede utilizarse el procedimiento de las tachas. Por último, el juez puede, en el momento de proceder a la apreciación de las pruebas, tener por nulo el testimonio prestado por el testigo afecto por una inhabilidad y no entrar en la valoración

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En cuanto a los recursos que puedan interponer las partes frente a la decisión de admisión o inadmisión de testigos por parte del órgano judicial, el Art. 285 LEC dispone que “contra esa resolución sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”. En cuanto a la decisión de prescindir de la declaración de un testigo admitido cuya inidoneidad se pone de manifiesto durante el desarrollo de la declaración, podrían darse dos soluciones:

• El mismo sistema que en caso de admisión o inadmisión de la prueba (Art. 285 LEC).

• Permitir la protesta de la parte perjudicada, dado que la LEC no prevé una solución determinada para este caso.

Parece que la solución más adecuada, puesto que otorga mayores garantías a las partes es la primera, pues obliga al órgano judicial a revisar su propia decisión y a moti-varla, aunque sea de forma sucinta, permitiendo que el tribunal de la segunda instancia conozca perfectamente los motivos de su decisión.

IV. IMPUGNACIÓN DE LAS PREGUNTAS DEL INTERROGATORIO DETESTIGOS

La impugnación de las preguntas del interrogatorio de testigos exige analizar los requi-sitos de admisión de las preguntas, qué y quién puede impugnarlas y en qué medida.

La LEC 2000 ha prescindido del sistema de preguntas y contrapreguntas que preveía la LEC 1881, de manera que, en la actualidad, las preguntas se formulan oralmente y en el mismo momento de práctica de la prueba. El juez ha de velar para que las preguntas del interrogatorio cumplan los requisitos legales. El Art. 368 LEC exige que las preguntas que se planteen al testigo se formulen oralmente, en sentido afirmativo y con la debida claridad y precisión.

El testigo, para responder adecuadamente a la pregunta planteada, ha de conocer con exactitud qué es exactamente lo que se le pregunta y el juez ha de asegurarse de que la pregunta se ha formulado con claridad y ha sido entendida por el testigo.

La exigencia de que la pregunta se formule en sentido afirmativo pretende evitar que, por la forma de la pregunta, se confunda al testigo induciéndole a responder algo distinto de lo que pretende. Sin embargo, dado que al testigo la ley no le exige que responda “si” o “no” a cada pregunta planteada, es dudoso que necesariamente la pregunta deba consistir en una afirmación. Podría formularse una pregunta que permita una respuesta abierta por el testigo, siempre que sea clara y concisa16. No ha de permitirse, en ningún

de su testimonio, si le consta acreditada la circunstancia que la motiva”: La confesión en juicio. La prueba de testigos. El reconocimiento judicial en “La prueba en el Proceso Civil”, ob.cit., pp. 58 y 59.

16.. RIBELLES ARELLANO, J. M.ª, La prueba en “La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia”, Estudios de Derecho Judicial, n.º 44/2003, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 352-353.

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caso, que con este subterfugio se termine guiando el interrogatorio del testigo de mo-do que se le proporcione la respuesta en la propia pregunta. El legislador pretende un interrogatorio espontáneo y se ha de evitar que éste se convierta en una sucesión de afirmaciones de hechos efectuadas por el abogado de cada parte y ratificadas o negadas por el testigo.

Igualmente, la LEC indica que las preguntas no han de incluir valoraciones ni califica-ciones y, si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas. El juez, en caso de que la pregunta formulada incurra en este defecto, debe inadmitir la misma y evitar, en la medida de lo posible, que ésta sea contestada por el testigo. En caso de que no se haya conseguido evitar, la respuesta no constará en acta (Art. 368.3 LEC) y no será objeto de valoración por el juez.

Centrándonos ya en la impugnación de las preguntas, las partes distintas de quien las haya formulado, podrán impugnar su admisión y hacer notar las valoraciones y calificacio-nes que estimen improcedentes y que, a su juicio, deban tenerse por no realizadas (Art. 369 LEC). La parte disconforme con la inadmisión de la pregunta podrá manifestarlo así y pedir que conste en acta su protesta. Esta posibilidad de impugnación permite añadir un control adicional al ya efectuado por el órgano judicial, al que se da la oportunidad de revisar su inicial decisión. A pesar de que el Art. 369 LEC sólo se refiere a la posibilidad de protesta respecto a la inadmisión errónea, en caso de discrepar de la decisión judicial de admisión, la parte puede, igualmente solicitar que conste su protesta en acta.

La redacción literal del Art. 369 LEC permite cuestionar si la impugnación de la pre-gunta sólo se puede admitir cuanto ésta contenga valoraciones y calificaciones. Sin em-bargo, la interpretación, dado que la LEC establece otras exigencias para las preguntas que formulen las partes, ha de ser flexible. No puede negarse a la parte la posibilidad de impugnar una pregunta por considerar que ésta no se refiere a los hechos que son objeto de controversia o porque le están proporcionando las respuestas al testigo.

Una cuestión interesante es si, mediante la admisión de la impugnación de las pre-guntas formuladas, se pretende introducir un recurso de reposición. La LEC permite que se formule recurso de reposición frente a la resolución de admisión o inadmisión de prueba (Art. 285), recurso que se resolverá en el acto permitiendo a las partes formular protesta frente a esta resolución. Puede plantearse si se ha de seguir el mismo trámite en cuanto a la admisión o inadmisión de las preguntas del interrogatorio.

La objeción principal a esta teoría sería que, si el legislador hubiese pretendido que se tramitase la disconformidad manifestada por la parte frente a la admisión o inadmi-sión de una pregunta del interrogatorio como un recurso de reposición, lo hubiese previsto expresamente y, sin embargo, no sólo no prevé este recurso sino que utiliza en concreto el término “protesta”. Esta solución parece que respeta la agilidad que se busca por la ley en la práctica del interrogatorio de testigos, agilidad que se vería seriamente amenazada si, ante toda impugnación de una pregunta, se debiera dar tras-lado a la otra parte y resolverla, mediante un auto oral, en el acto, dejando constancia en acta. Es preferible dejar constancia en el acta de la protesta y darle a la parte la

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posibilidad de reproducir esta cuestión al recurrir, si procede y lo estima necesario, la resolución que en su día se dicte.

En cuanto a la posibilidad de plantear recurso extraordinario por infracción procesal ante la inadmisión de una pregunta, mediante la impugnación de la resolución que haya puesto fin a la segunda instancia, sería admisible en la medida en que esa inadmisión haya producido indefensión a la parte (Art. 469.1.3º LEC). Ello siempre que se cumplan las de-más exigencias de la LEC: denuncia de la infracción en el momento en que se produzca y reproducción de la denuncia, en su caso, en la segunda instancia17.

V. DISPENSA DE DECLARACIÓN DEL TESTIGO ADMITIDO

El Art. 363.2 de la LEC dispone “Cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaracio-nes testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado”.Esta facultad pretende evitar que el proceso se alargue inútilmente cuando las declaraciones testificales ya vertidas sobre un mismo hecho son suficientes para su esclarecimiento y, sin embargo, las partes propusie-ron y el tribunal admitió, respecto a ese mismo hecho,18 otras declaraciones testificales.

Con relación a esta facultad se analizarán las siguientes cuestiones: el momento pro-cesal adecuado para hacer uso de ella, su incidencia en el derecho constitucional a la prueba y la posibilidad de que la parte renuncie sobrevenidamente a la declaración de un testigo.

En cuanto a la primera de las cuestiones, una posibilidad sería considerar como mo-mento procesal oportuno el de admisión de este medio de prueba. Otra sería entender que es, posteriormente, admitida la prueba testifical, en el momento de su práctica, cuando el órgano judicial, si considera que las declaraciones que ha oído respecto de un hecho son suficientes para tenerlo por esclarecido, puede prescindir de las restantes declaraciones que se refieran al mismo hecho19. En todo caso, antes de tomar dicha

17.. GÓMEZ COLOMER, J. L., mantiene esta postura en La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior en “La Prueba”, ob.cit., pp. 270 y 271.

18.. MUÑOZ SABATÉ, LL., precisa que “la limitación sólo comprende a testigos que declaren sobre el mismo hechos, cosa lógica pero difícil de controlar en la práctica, a no ser que el proponente de la prueba apostille su lista de testigos a base de agruparlos en bloques temáticos... resulta necesario admitir que en caso de gran número de testigos, con una patente diversidad de themas probandi pueda el tribunal dirigirse previamente a la parte para que indique si las preguntas que se van a dirigir a los testigos son todas las mismas o serán diferentes, distinguiendo en este último caso a quienes depondrán sobre una misma cuestión: Fundamentos..., ob.cit., pp. 360.

19.. DÍAZ FUENTES, A., tras referirse a los orígenes de dicha previsión legal, indica que “no se puede cercenar la lista de testigos cuando es propuesta, pero sí, al tiempo de ser oídos, prescindir de los que excedan de tres”: La prueba..., ob.cit., pp. 320. MUÑOZ SABATÉ, LL., indica que “conviene ante todo tener presente que la facultad que concede este artículo no alcanza a la admisión de la prueba, sino a su ejecución. En fase de proposición el tribunal puede rechazar la prueba, pero no puede limitar el número de testigos: Fundamentos..., ob.cit., pp. 360. RODRÍGUEZ TIRADO,A. M.ª, afirma igualmente que el Art. 363.2 LEC impone una limitación a la práctica de este medio de prueba, que no afecta a la admisión de la prueba propuesta, puesto que es de aplicación en el momento de la práctica misma: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 113.

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decisión, sería conveniente que solicitase de las partes que le informen si las restantes declaraciones testificales se refieren al mismo hecho controvertido.

La segunda solución parece la más apropiada pues, antes de comenzar la práctica de la prueba, difícilmente el órgano judicial puede saber si las declaraciones testificales que admita serán suficientes para el esclarecimiento del hecho controvertido al que se refieren. Esa es la idea del legislador puesto que la LEC prevé que la decisión se adopte cuando el tribunal haya escuchado el testimonio de, al menos, tres testigos con relación a un hecho discutido y, por tanto, durante la práctica de la prueba. En todo caso, el uso de esta facultad ha de ser excepcional20 y nada impide que el órgano judicial, a pesar de considerarse suficientemente ilustrado sobre el hecho controvertido, decida continuar con las declaraciones testificales que resten21.

En cuanto a la incidencia de esta facultad judicial en el derecho constitucional a la prueba, el uso de la misma por el órgano judicial puede suponer una limitación de este derecho reconocido en el Art. 24 C22. Las partes han de tener la posibilidad de servirse de todos los medios de prueba necesarios para la defensa de sus pretensiones. Sólo excepcionalmente podrá hacerse uso de esta facultad judicial reconocida en el Art. 363.2 LEC cuando sea patente que las restantes declaraciones no aportarán nada nue-

20.. Díaz Fuentes, A., indica “Es una peligrosa facultad, porque difícilmente evita prejuzgar la prueba y, si no es la última que se practica, se arriesga a que otra ulterior descalifique aquella determinación anticipada. Por otra parte, también puede quedar desautorizada por otra apreciación de insuficiencia de la prueba en segunda instancia, lo que sería causa de escándalo. En muy contados casos será prudente hacer uso de esta potestad y para tan pocos no compensa el peligro de emplearla”: La prueba..., ob.cit., pp. 320. MUÑOZ SABATÉ, LL., se pronuncia en el mismo sentido e indica que “mal hará el tribunal si se acoge mecánicamente a esta cifra para considerarse suficientemente ilustrado. Sobre todo si todavía no dispone por otros medios de un acervo probático que le permita una mejor perspectiva acerca de la utilidad o no de oír a mayor número de ellos: Fundamentos..., ob.cit., pp. 361. ETXEBERRÍA

GURIDI, J. F., indica, en el mismo sentido que, dado que el párrafo segundo del Art. 363 de la LEC, faculta a obviar declaraciones testificales, esto es, pruebas que anteriormente habían sido declaradas pertinentes y útiles, “se ha proclamado la conveniencia de un uso moderado y prudente de esta facultad”: Las facultades..., ob.cit., pp. 355. Con carácter general, CARNELUTTI, F., indica que “En cuanto a la exclusión de los testigos excesivos, el respectivo poder debe ser usado por el juez con suma cautela, atendiendo sobre todo al poder que él tiene en todo caso para cerrar la asunción cuando considere superfluo, por los resultado ya obtenidos, el examen de otros testigos”: Instituciones..., ob.cit., pp. 97.

21.. MUÑOZ SABATÉ, LL., ha previsto la posibilidad de que, posteriormente, el órgano judicial pueda llamar al testigo de cuya declaración ha prescindido. Dice así “En todo caso, si el juez se arrepiente posteriormente de haber cercenado la audiencia de otros testigos propuestos, estimo que puede hacer uso de la excepcional facultad que le concede el Art. 435.2º y llamarlos a declarar en fase de diligencias finales: Fundamento..., ob.cit., pp. 361 y 362. CARNELUTTI, F., señala “si lo estima útil, el juez puede interrogar a los testigos excluidos de la admisión por haberlos considerado excesivos, o a aquellos cuya renuncia hubiere permitido: Instituciones..., ob.cit., pp. 101.

22.. GÓMEZ COLOMER, J. L., respecto a esta previsión legal ha indicado que “constituye una importantísima novedad, basada probablemente en el manido principio de economía procesal, pero de discutible utilidad, ante el equilibrio inestable en que se encuentra la exclusión del testigo con una más que probable indefensión”: La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior, en “La prueba”, ob.cit. pp. 273. PICÓ I JUNOY, J., indica “entiendo que esta norma es sumamente criticable por cuanto no existe razón alguna para que la parte que proponga la prueba testifical tenga que pagar los gastos de los testigos que excedan de tres por cada hecho discutido, pues ello supone limitar, en la práctica, la eficacia del derecho a la prueba del solicitante de la prueba y favorecer a las partes económicamente más poderosas, pues éstas no tendrán problema alguno para articular toda la prueba testifical que estimen oportuna”: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civi”, (dirigido por LORCA NAVARRETE, A. Mª), tomo II, ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 1970.

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vo a lo ya manifestado respecto de un mismo hecho y, por tanto, que en nada se verá perjudicado el derecho de defensa de las partes. Evidentemente, en esos casos, ha de motivarse la decisión judicial, aunque sea oralmente, permitiendo que las partes puedan alegar lo que tengan por conveniente respecto a esta decisión y formular la protesta correspondiente.

Podríamos plantearnos si, una vez admitido como medio de prueba el interrogatorio de un testigo, la parte proponente puede renunciar posteriormente a su práctica. Ob-viamente, si la otra parte se adhirió a dicha solicitud, será necesaria también su renuncia para evitar la práctica del interrogatorio admitido. En caso de darse esta circunstancia, no parece haber ningún inconveniente para dejar de practicar el interrogatorio, pues son las partes las que aportan las pruebas al proceso y una declaración testifical que todavía no se ha practicado no se puede considerar materialmente incorporada al mismo.

VI. EL INTERROGATORIO POR VÍA DE EXHORTO

El interrogatorio de testigos ha de practicarse, al igual que las restantes pruebas admi-tidas, en el acto del juicio o vista. Sin embargo, el Art. 364 LEC establece una excepción a esta regla general23. Así dispone que “si por enfermedad u otro motivo de los referidos en el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 169, el tribunal considerare que algún testigo no puede comparecer en la sede de aquél, podrá tomarle declaración en su domicilio, bien directamente, bien a través de auxilio judicial, según que dicho domicilio se halle o no en la de-marcación del tribunal”. Igualmente, en su Exposición de Motivos, la LEC señala, respecto a la práctica de la prueba, que “en cuanto a lo procedimental, frente a la dispersión de la práctica de la prueba, se introduce una novedad capital que es la práctica de toda la prueba en el juicio o vista, disponiéndose que las diligencias que, por razones y motivos justificados, no puedan practicarse en dichos actos públicos, con garantía plena de la presencia judicial, habrán de llevarse a cabo con anterioridad a ellos”24.

Dados los problemas que puede suscitar la práctica de la prueba por medio de auxi-lio judicial, al amparo del Art. 169 de la LEC, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, dictó el 20 de junio de 2001, la Instrucción 4/2001, sobre el alcance y los límites del deber de auxilio judicial, en que se refiere, entre otras, a las siguientes cuestiones:

• Competencia: “el auxilio habrá de hacerlo efectivo el propio Juzgado de Primera Instan-cia del lugar en cuya demarcación haya de tener lugar la diligencia y sólo por excepción, cuando se trate de actos procesales de comunicación –esto es notificaciones, citaciones,

23.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, indica que “la vía del auxilio judicial se incorpora como excepcional, exigiéndose en la práctica de la prueba por el órgano exhortado no sólo la presencia judicial, sino que también sea realizada en audiencia pública o, en su caso, en el domicilio o lugar distinto del local del órgano exhortado debiendo garantizarse la contradicción y la publicidad (Art. 289 LEC)”: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 129. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN

RAMÍREZ, G., han puesto de manifiesto la contradicción con el principio de inmediación que supone la admisión de la práctica del interrogatorio de testigos mediante la técnica de auxilio judicial, por parte de otro órgano judicial que no es el que ha de valorar la prueba al emitir la resolución definitiva: La prueba..., ob.cit., pp. 485.

24.. Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado XI, párrafo cuarto.

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emplazamientos y requerimientos– permite que el encargo pueda recaer sobre un Juz-gado de Paz”.

• Criterios de admisión: “ha de partirse del principio general de que ha de ser precisamen-te el órgano judicial competente para conocer de cada proceso determinado, el que, con carácter general y salvo circunstancias especiales, practique cuantas diligencias exija su tramitación”. Así, señala que “deberá evitarse acudir a los sistemas de cooperación juris-diccional para la práctica de los actos de prueba, debiendo servirse los órganos judiciales a tales efectos de las diversas posibilidades que ofrece la Ley para permitir que sea el propio Juez sentenciador quien practique las diligencias probatorias que procedan”25.

• Ámbito territorial del auxilio: cuando se trate de actos procesales fuera del término municipal que constituya la sede de aquél pero dentro de su ámbito territorial pro-pio, “debe ser objeto de interpretación restrictiva y reservarse por lo común para la práctica de aquellos actos de comunicación que no se puedan efectuar directa-mente por el Juzgado o Tribunal de que se trate. Fuera de estos casos, la posibilidad de acudir a mecanismos de auxilio judicial en dicho ámbito espacial debe limitarse a supuestos ciertamente excepcionales que deben ser objeto de la oportuna moti-vación”26. En consecuencia, para el interrogatorio de testigos en este supuesto, será conveniente que el órgano judicial se desplace fuera de su sede y acuda al domicilio27

del testigo para su práctica, sirviéndose de la posibilidad que le ofrece el Art. 129.3 de la LEC. En el caso de diligencias procesales que deban llevarse a efecto fuera de la circunscripción territorial del Juzgado o Tribunal actuante, “deberán, por ello, los órga-nos judiciales, antes de acudir por sistema al auxilio judicial, valorar la posibilidad de hacer uso, cuando ello fuere procedente, de las alternativas que establecen los artículos 275 de la LOPJ y 129.3 de la LEC”.

• Forma de la resolución. Ha de ser una resolución motivada. No indica la Instrucción la forma de la resolución. Lo conveniente sería que adoptase la forma de auto pues en éste la motivación es impuesta con carácter preceptivo por la ley.

25.. DÍAZ FUENTES, A., ha analizado cuáles son las causas que permiten acordar el interrogatorio domiciliario, coordinando lo dispuesto en los Art. 364 y 169.4 LEC y dice “el Art. 364 coloca de primera consideración ‘si por enfermedad’ del testigo fuere necesario y luego acude a algún ‘otro motivo de los referidos en el párrafo segundo del apartado cuarto del Art. 169’ pero éste dedica su primera atención a factores materiales (distancia, dificultad de desplazamiento) y en tercer lugar ‘por circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito’ y, al fin, cuando ‘por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia’”: La prueba..., ob.cit., pp. 323.

26.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, apunta que “no sería descartable que, en algún caso aislado, se acuda a la declaración domiciliaria del Art. 364 LEC en atención a la propia naturaleza del empleo o cargo del testigo, cuyo abandono pueda causar enormes dificultades (en especial, si es preciso su desplazamiento) y no se pueda solucionar a través de su comparecencia en la sede de juez exhortado”: El interrogatorio de testigos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ob.cit., pp. 131.

27.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, propugna un concepto amplio de domicilio, de forma que incluya supuestos tales como una habitación de hospital o el despacho de altos cargos de la Administración del Estado: ): El interrogatorio..., ob.cit. pp. 130.

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En cuanto al momento de proposición y admisión, en el juicio ordinario, las par-tes, en audiencia previa, indicarán las declaraciones testificales que hayan de prac-ticarse mediante auxilio judicial. El tribunal decidirá lo que proceda a este respecto y acordará, si lo considera necesario, la remisión de exhortos, dando a las partes un plazo de tres días para que presenten, en caso de que, por decisión judicial, no puedan comparecer o no se lo permita el tribunal al amparo del Art. 364.2 LEC, un interrogatorio escrito previo con las preguntas que deseen hacer al testigo28. En ese caso, Juez y Secretario Judicial se desplazarán al domicilio del testigo y le formularán estas preguntas. De las respuestas se dará vista a las partes que podrán formular, dentro del tercer día, nuevas preguntas complementarias o pedir aclaraciones. En todo caso, del interrogatorio quedará constancia mediante los instrumentos de re-producción de la imagen y del sonido, lo que permitirá paliar hasta cierto punto, los perjuicios derivados de la falta de inmediación y de la falta de contradicción, en caso de que las partes no hayan asistido al acto y no hayan podido formular las preguntas a la vista de las respuestas. De este modo, se proporcionará a las partes una copia del soporte, junto con la copia del acta en que deberá dejarse constancia literal de las preguntas y las respuestas29.

La práctica del interrogatorio por vía de exhorto puede plantear problemas en el caso del juicio verbal, dado que la admisión de las pruebas se lleva a cabo en el acto de la vista y la prueba testifical se ha de practicar en el mismo acto. En estos casos sería posible que, admitida la prueba y su práctica mediante exhorto, para evitar la interrupción de la vista, se practicase dicho interrogatorio como diligencia final, si bien la admisión de dichas diligencias en el juicio verbal ha sido ampliamente debatida por la doctrina30.

28.. RIBELLES ARELLANO, J. M.ª, respecto a este plazo de tres días analiza si el plazo es común para las partes o si, por el contrario, es sucesivo. Así, indica “Teniendo presente que al proponer la prueba la parte no viene obligada a explicitar la relación del testigo con los hechos controvertidos –el Art. 362 dispone, en tal sentido, que la parte proponente expresará su identidad, profesión y domicilio o residencia– y, por tanto, dado que el contrario, de ordinario, desconocerá qué intervención tuvo el testigo en los hechos o cual es la finalidad de su designación, habrá que entender que el plazo es sucesivo. Esto es, la parte que propone la prueba, una vez admitido el auxilio judicial, dispondrá de tres días para presentar por escrito la lista de preguntas y, a continuación, el resto de los litigantes conocido el interrogatorio de aquél, podrá presentar, también en el plazo de tres días, sus propias preguntas”: La prueba en “La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia”, ob.cit., pp. 359.

29.. PEITEADO MARISCAL, P. se ha planteado la posibilidad de utilizar la videoconferencia en estos casos y ha concluido que su aplicación a la práctica de la prueba en el proceso civil deberá ser siempre motivada y quedar circunscrita a situaciones muy especiales : Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, ob.cit., pp. 27-29.

30.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., indican que el órgano judicial no puede acordar el interrogatorio domiciliario del testigo en el trámite previsto en el Art. 440.1 LEC porque “todavía no se habrá pronunciado sobre si admite o no admite dicho medio de prueba. Por tanto, y a salvo que se concluya en el absurdo de que el referido interrogatorio domiciliario del testigo no es aplicable en los juicios verbales (conclusión que infringiría lo dispuesto en el Art. 445 LEC), parece claro que la apreciación por el tribunal de alguna de las condiciones previstas en el Art. 364.1 LEC deberá motivar la interrupción de la vista con el fin de practicar dicha prueba, y su reanudación al término de la misma”: La prueba civil, ob.cit., pp. 492.

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En cuanto al recurso que se pueda interponer frente a la resolución del órgano judi-cial sobre la práctica del interrogatorio por vía de exhorto, dado que la ley no prevé una solución en concreto, puede aplicarse, por analogía, la solución que proporciona en el Art. 285.2 LEC para el supuesto de inadmisión de la prueba, pues realmente se recurre la decisión de admitir o no una determinada forma de practicarla.

VII. INDEMNIZACIÓN DEL TESTIGO

El Art. 375 de la LEC reconoce al testigo el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios que su intervención en el procedimiento le haya ocasionado. Lite-ralmente, dispone dicho artículo “los testigos que declaren tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Si varias partes propusieran a un mismo testigo, el importe de la indemnización se prorrateará entre ellas”. Así, estando claro el reconocimiento de este derecho, existen problemas prácticos que la LEC no ha resuelto y a los que la doctrina ha tratado de dar respuesta, problemas a los que me referiré a continuación, como son el plazo para solicitar la indemnización y el modo de hacerlo, cuáles son los criterios a los que ha de atender el juzgado para fijar la indemnización, si la indemnización se ha de otorgar también a los testigos que han comparecido y, por cualquier motivo, no han llegado a declarar y si el importe de la indemnización a testigos se incluye en la exención de gastos, en caso de que la parte que lo ha propuesto goce del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

1. Plazo para la solicitud

La LEC no indica cual es el plazo que tiene el testigo para solicitar la indemnización que le corresponde y el modo de hacerlo. La doctrina ha estudiado dos posibles opcio-nes; que el testigo solicite la indemnización que le corresponde en el propio acto de la vista, antes o después de su declaración, o bien que la solicite una vez finalizado el juicio o vista, por escrito o por comparecencia en la Secretaría del Juzgado31.

La redacción del Art. 376 de la LEC puede interpretarse en el sentido de considerar que, si el auto ha de dictarse por el juez “una vez finalizado el juicio o vista”, la intención del legislador sería que la solicitud se hubiese formulado en esos momentos, y, por tan-to, que se ventile esta cuestión como un mero incidente de tales actos. Sin embargo, la doctrina ha señalado que esto crearía una situación inadmisible, pues cada testigo podría plantear su propio incidente, lo que convertiría la vista o juicio en algo confuso e inaca-bable32. Lo más lógico sería que, informado el testigo en el acto del juicio o vista de su

31.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, señala que “ la norma procesal no parece exigir al testigo que deba intentar previamente la reclamación a la parte que lo propuso, sino que atribuye directamente al juzgador la facultad de determinar la indemnización una vez presentada la preceptiva solicitud por el interesado”: El interrogatorio..., ob.cit., pp. 66.

32.. PUENTE DE PINEDO, L., dice “ de un lado, se puede reflejar ese apercibimiento en las cédulas de citación, pero

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derecho a reclamar una indemnización y sin privarle de la posibilidad de solicitarla en ese momento, la justificación de su importe y la aportación de documentos que acrediten los gastos y perjuicios sufridos, se haga terminado el juicio o vista, para que sean valo-rados por el órgano judicial que dictará el auto correspondiente33. Sería posible, incluso, la utilización de sencillos impresos que el testigo pudiese rellenar una vez finalizado el jui-cio, en la Secretaría del Juzgado, sin perjuicio de aportar posteriormente los documentos que acrediten su derecho, pues de nada sirve reconocer el derecho a una indemnización, si la información se proporciona en el mismo acto de la vista o del juicio y no se permite aportar, con posterioridad la documentación que justifique su importe.

En consecuencia, al testigo se le debería informar, en la misma cédula de citación, de su derecho a percibir una indemnización y se le debería requerir en la misma cédula para que, si es posible, aporte, el mismo día de su declaración en el Juzgado, los documen-tos que justifiquen su derecho. Llegado el día del juicio, el testigo rellenaría un impreso confeccionado en el mismo Juzgado y aportaría los documentos pertinentes. Con ello se evitará que el testigo haga desplazamientos inútiles y se garantizará plenamente su derecho a la indemnización34.

2. Criterios judiciales para fijar la indemnización

El artículo 375 de la LEC se limita a indicar que el tribunal fijará el importe de la indemnización mediante auto que “tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hu-biesen aportado”.

La LEC no exige una forma especial para justificar el importe de la indemnización, por lo que bastaría, en principio, con la simple manifestación del testigo. No obstante, la doctrina exige una justificación documental de estos gastos y reclama del órgano judicial que evite, en la medida de lo posible, que se produzcan grandes desigualdades entre las

el problema es que muy frecuentemente se lleva a cabo por medio de telegrama. De ser así, no quedará más remedio que añadir ese extremo en la comunicación que se envíe o, en su defecto, podrá informarse al testigo al juicio o finalización de su declaración, si es que llega a declarar, o invitándole a entrar en la sala, si no llegase a hacerlo, a fin de que tenga un exacto conocimiento de sus derechos, lo que, evidentemente, presenta más inconvenientes prácticos”: Criterios judiciales de aplicación de la nueva LEC, ed. La Ley, 2003-2004, pp. 78.

33.. PEITEADO MARISCAL, P., indica “que la ley diga que ‘dicho auto se dictará una vez finalizado el juicio o vista’ no significa, pensamos, que sea inmediatamente después, sino que no se hará en el transcurso de la vista, al acabar cada testigo o al finalizar la testifical. Es muy complicado pretender que el auto se dicte justo en el final de la vista, puesto que, suponiendo que todos los testigos hayan llevado al proceso los documentos necesarios para acreditar sus gastos y perjuicios, el tribunal no habrá tenido tiempo de examinarlos y valorarlos. Parece más lógico que los testigos dejen su documentación en el Juzgado –actitud y actividad que hacen las veces de solicitud de fijación de la indemnización–, o se comprometan a aportarla en un plazo breve, y que el tribunal, una vez examinada, dicte la resolución correspondiente”: Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, ed. Colex, Madrid, 2004, pp. 87.

34.. PUENTE DE PINEDO, L., indica que “si el art. 292 establece la obligación de comparecer para los testigos bajo apercibimiento de multa e, incluso, de proceder contra ellos por delito de desobediencia, lo cual se refleja ya en las cédulas de citación a fin de garantizar su presencia en los juicios, parece lógico entender que, de forma paralela a esa obligación, han de ser informados de los derechos que les otorga el art. 375”: Criterios judiciales..., ob.cit., pp. 77.

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indemnizaciones que correspondan a los diferentes testigos, fijando, al menos, límites máximos para los gastos ordinarios.

En todo caso, si bien parece prudente fijar límites máximos y mínimos respecto a los gastos ordinarios (alimentación, habitación, desplazamiento...), no parece prudente seguir un criterio rígido en cuanto a la forma de justificación del importe de los mismos, pues es posible que, de esta manera, se genere un grave perjuicio para un testigo que, a pesar de haber experimentado estos gastos, no haya tenido la prudencia de guardar los justificantes del gasto. Es por esto por lo que es prudente advertir del derecho a la indemnización en la citación al acto del juicio (en el juicio ordinario) o de la vista (en el juicio verbal). En caso de que no se haya tenido esta precaución, lo adecuado será per-mitir que el testigo pueda justificar sus gastos de otra manera o bien, otorgarle un plazo para que consiga y aporte un duplicado de las facturas correspondientes.

En cuanto a la fijación de límites mínimos y máximos, tampoco parece adecuado establecer unos límites inamovibles y mantenerlos de forma absolutamente rígida. En caso de que documentalmente se justifique un gasto mayor, habrá de concederse esta cantidad superior, siempre que no se considere desproporcionada. Y para analizar si dicha cantidad es o no desproporcionada, habrá que analizar las circunstancias de lugar, época del año, distancia al domicilio, medios de transporte disponibles, dificultad de desplazamiento del propio testigo, etc...35.

No obstante, la duda surge al tratar de fijar criterios judiciales por los que analizar si los gastos que el testigo manifiesta son o no proporcionados. Algún autor ha destacado, en cuanto a los gastos de desplazamiento y manutención, la conveniencia de conceder las mismas indemnizaciones que están establecidas para los que integran la función públi-ca36. En ese caso, podría indicarse su cuantía en el impreso que se proporciona al testigo, con la finalidad de que conozca perfectamente cuáles son los límites de su derecho.

Respecto a los perjuicios sufridos por el testigo como consecuencia de su compare-cencia en el Juzgado, sólo se podrán indemnizar los perjuicios acreditados. Así, en el caso de los trabajadores autónomos, quizá sería conveniente que aporten documentos que acrediten sus ganancias durante un período de tiempo, como tres o cuatro meses, para calcular una media diaria de ganancia que se considerará como el lucro que ha dejado de percibir por cada día que no haya podido desarrollar su actividad laboral. En cuanto a posibles daños morales sufridos por el testigo como consecuencia de su declaración, evi-

35.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, indica que “no siempre se generan estos gastos y perjuicios por el hecho de que el testigo acuda a declarar. En todo caso, el juzgador debe valorar si procede o no indemnizar al testigo por tales conceptos y, en su caso, fije la cuantía, previa solicitud el interesado”: Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, ed. Economist&Jurist, Barcelona, 2000, pp. 378.

36.. PUENTE DE PINEDO, L., quien dice “desde la entrada en vigor de la Ley se haya abogado por establecer un criterio único en lo que a los gastos de desplazamiento y manutención se refiere, y que pasaría por conceder las mismas indemnizaciones que están establecidas para todos los que integran la función pública, y que se regulan en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, actualizadas por Resolución de 22 de enero de 2001 (BOE de 24 de enero), y que, desde mi punto de vista, deben igualarse sin distinción de los grupos que el anexo de esa norma recoge”: Criterios judiciales..., ob.cit., pp. 79.

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dentemente, si se puede acreditar su existencia y el nexo causal entre la declaración en juicio y su producción, habrán de ser también indemnizados, en la medida en que la LEC se refiere a perjuicios en general, y no hace distinción en función de su naturaleza37.

3. Testigos que han comparecido y no han prestado declaración

El Art. 375 de la LEC reconoce el derecho a la indemnización de los “testigos que declaren”. Sin embargo, no parece razonable excluir de la indemnización a los testigos que han comparecido sin llegar a declarar. El legislador se refiere, en cuanto al conteni-do de la indemnización del testigo, a los gastos y perjuicios que la comparecencia haya ocasionado al testigo, daños que se generan tanto si el testigo declara como si no llega a declarar, por el solo hecho de acudir al Juzgado para someterse al interrogatorio. No existe una situación diferente que justifique una desigualdad de trato entre unos testigos y otros. Todos ellos han cumplido con la obligación que el legislador les ha impuesto y, si este derecho del Art. 375 de la LEC pretende compensar los perjuicios que les ha ocasionado el cumplimiento de este deber, evitando que se convierta en una pesada carga para el testigo, no puede reconocerlo o denegarlo en función de una circunstancia tan variable como es el hecho de que llegue o no a prestar declaración en el juicio o vista38.

4. Inclusión en la exención de gastos si la parte que lo ha propuesto goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita

El Art. 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996, de 10 de enero, cuando se refiere al contenido material del derecho y enumera las prestaciones que implica, no incluye la exención de los gastos que lleve aparejada la declaración de testigos. Tampoco lo hace el RD 2103/1996 de desarrollo de la ley. Negar a la parte que goza del derecho a la asistencia jurídica gratuita la exención de la indemnización a los testigos que compa-

37.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, en cuanto a la forma de reclamación de la indemnización correspondiente al testigo, señala “ no parece exigirse la testigo que deba intentar previamente la reclamación a la parte que lo propuso, sino que la norma procesal atribuye al juzgador determinar la indemnización en todo caso. Para ello, tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado. Lógicamente, el propio testigo o la parte proponente deberían facilitar esa información: Instituciones..., ob.cit., pp. 379.

38.. PEITEADO MARISCAL, P., sostiene la extensión de la indemnización a los testigos que no declaren sobre la base de la distinción entre “indemnización” y “retribución”. Así dice “indemnizar se corresponde con reparar perjuicios, mientras que retribuir alude a remunerar servicios prestados. Mientras que los perjuicios los sufre cualquier persona citada como testigo y que acude a la cita, a causa de los gastos que ello le suponga y de los ingresos que deje de percibir, los servicios efectivos sólo los presta quien llega a declarar. Como la LEC habla de una conducta y de un sujeto que no se corresponden entre sí, y hay que homogeneizarlos, entendemos que es mucho más acorde con lo que es declaración testifical el concepto de indemnización y su sujeto correlativo, que es cualquier testigo que acude a la convocatoria, independientemente de si declara o no”: Cien cuestiones..., ob.cit., pp. 86. PUENTE DE

PINEDO, L., indica que “pese a la literalidad de la Ley, debe entenderse que a esa indemnización tendrán derecho quienes declaren y quienes, sin haber llegado a declarar por las razones que sean, hayan acudido a declarar aunque finalmente no lo hiciesen –allanamiento, desistimiento, acuerdo transaccional, renuncia a la prueba, etc–: Criterios judiciales..., ob.cit., pp. 77.

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rezcan, supone un importante perjuicio. El pago de la indemnización del testigo es una carga que la LEC impone a la parte que lo haya propuesto y, en caso de que hayan sido varias, se prorratea el importe entre todas. En el supuesto de condena en costas a una de las partes, no se incluyen los gastos que excedan de tres testigos por cada hecho discutido, sino que el Art. 363 LEC establece serán, en todo caso, de cuenta de la parte que los haya presentado.

El imponer a la parte que goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita la obli-gación de pagar estas indemnizaciones, supone una lesión de su derecho a servirse de todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, pues el que la parte que goza de asistencia jurídica gratuita y a quien, por tanto, se le suponen pocos recursos para ha-cer frente a las costas que lleva aparejado el proceso, haya de hacer frente a este gasto, puede suponer que se vea obligada a renunciar a servirse de este medio de prueba.

De igual manera, no parece lógico que la exención de gastos incluya la asistencia pericial gratuita, incluso cuando sea necesario que el dictamen pericial se efectúe por técnicos privados, la defensa y representación gratuita, y, sin embargo, no incluya la indemnización a testigos. No parece sino un olvido del legislador del año 2000 que, al modificar el Art. 6 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, incluyó la asistencia pericial gratuita en el proceso y, sin embargo, no lo hizo así con la indemnización a testigos, indemnización que, igualmente, garantiza el derecho a la prueba de la parte que no dispone de recursos suficientes39.

VIII. VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS

El Art. 376 dispone “los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieren practicado”. En conse-cuencia, la valoración del interrogatorio de testigos sigue el sistema de libre valoración y no el sistema de valoración legal40.

39.. GÓMEZ COLOMER, J. L., sugiere que la exclusión de la indemnización a testigos en la exención de gastos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, podría ser intencionada a la vista de los gastos que ello puede suponer. Añade que “debe quedar incluído este gasto en la exención, so pena de obligar a quien goce del beneficio a adelantar injustamente cantidades económicas que en algunos casos podrían ser cuantiosas, pues se trata de costas, y por extensión, porque los honorarios de los peritos están expresamente contemplados”: La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior, en “La prueba”, ob.cit., pp. 260. Bolós Fariñas, C. E Iglesias Mejuto, J. sin embargo, afirma que “la inclusión del pago de la indemnización a testigos podría comportar el anticipo de importantes cantidades a la parte que gozara del beneficio de justicia gratuita, lo que sin duda, vulneraría el espíritu de la norma (Art. 24.1 CE). No obstante, ello no impide que sea considerada como costas, al igual que son tratados los honorarios de los peritos”: Practicum de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Cedecs, Barcelona, 2002, pp. 419.

40.. JIMÉNEZ CONDE, F., indica que “tras la interpretación, el órgano jurisdiccional debe proceder a la valoración. Consiste ésta en determinar el mayor o menor grado de fiabilidad o credibilidad que merece la declaración efectuada por el testigo. Una vez sabido qué es lo que el testigo ha dicho, hay que determinar si ha dicho la verdad; en definitiva, decidir el valor que ha de conferirse al testimonio. La valoración implica un enjuiciamiento crítico de carácter

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Parece que la expresión “sana crítica”41 que utiliza el legislador no se refiere más que a la crítica con base en máximas de experiencia y la lógica. Estas máximas de experiencia llevan a tener en cuenta, a la hora de valorar la declaración testifical, las circunstancias personales del testigo que influyen, no tanto en la veracidad del testimonio, como en la exactitud del mismo, pues es posible que una persona declare absolutamente conven-cida de la realidad de lo que afirma, pero haya percibido el hecho de forma distinta a causa de estas peculiaridades42.

La principal dificultad que plantea la valoración del interrogatorio de testigos radica en el hecho de que la fuente de conocimiento de los hechos es una persona, la cual, por lo general, ha enriquecido, de forma inconsciente, su percepción de la realidad con sus propios prejuicios, formación, ideas, condiciones físicas... Un mismo hecho puede ser interpretado de diferente manera según quién sea el perceptor. Por ello, es necesario, a la hora de valorar la declaración de un testigo, extraer de su declaración exclusiva-mente aquello que no está sujeto a valoración subjetiva. Cuando el testigo se refiera a lo dicho en una conversación o en una reunión, las palabras que el testigo oyó y no las actitudes de los intervinientes serán las que habrán de fundamentar la decisión judicial, pues las actitudes pueden interpretarse de muy diferente manera según quién las haya

lógico-deductivo, en le que sirven de premisa mayor determinadas reglas extraídas de la experiencia (a las que la LEC denomina reglas de la sana crítica o reglas de criterio humano) y de premisa menor la propia declaración testifical, para llegar como conclusión a fijar si los resultados fácticos de tal declaración son ciertos o falsos y si coinciden o no con la realidad histórica del hecho controvertido”: La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, (coordinador Gómez Colomer, J.L..), ob.cit., pp. 236.

41.. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, ha señalado que “La Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene definición alguna de las reglas de la sana crítica ni tampoco, como es obvio, concreta cuáles son esas reglas de la sana crítica a aplicar en el interrogatorio de testigos. Lógicamente, si se codificaran ya no hablaríamos de reglas de la sana crítica, sino de prueba tasada, puesto que aquéllas se suelen definir como ‘máximas de experiencia judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba’.”: El interrogatorio..., ob.cit. pp. 177. DÍAZ FUENTES, A., sobre esta materia, cita una Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 2ª, de 13 de enero de 1997 (La Ley, Rep. 1997, 3810), anterior, pues, a LEC 2000 y que considera aplicable para la interpretación del Art. 376 LEC que dice así “La libertad de apreciación de las declaraciones testificales no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino operación crítica y lógica. La LEC prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del juzgador, debiendo tenerse en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara, las respuestas que da a las generales de la Ley, la razón de la ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, explicaciones que el juez puede pedirle para el esclarecimiento de los hechos y resto de circunstancias concurrentes en el testigo, tanto por lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales de él, como son su cultura, condición social, cualidades físicas y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo”: La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob.cit., pp. 343 y 344.

42.. MUÑOZ SABATÉ, LL., sobre la valoración del interrogatorio de testigos tal y como lo regulaba la LEC 1881 distingue entre elementos personales (edad, sexo, profesión y cultura), elementos formales (lenguaje, hiperamplificación, uniformidad, negativa a testificar y disponibilidad suspectiva) y elementos reales de valoración (testimonio sobre evaluaciones, testimonio sobre hechos íntimos, testimonio sobre el testimonio). También se refiere a los pseudo-testimonios (acta testifical, trasplante de pruebas de un pleito a otro e informes) para analizar los problemas que le pueden plantear al órgano judicial a la hora de afrontar su valoración: Técnica probatoria, estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, ed. Praxis, 2ª edición., Tortosa, 1983, pp. 331-360. CUCARELLA GALIANA, L.A., indica que “como puede apreciarse uno de los elementos que debe tener en cuenta el tribunal para valorar la prueba testifical, son las tachas que se hayan propuesto”: Derecho Procesal Civil, ob.cit., pp. 411.

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percibido. En caso de que se pueda disponer de varias declaraciones testificales, habrán de contrastarse todas ellas para extraer todo aquello en lo que no exista contradicción y que no dependa de la interpretación subjetiva de las personas, y será esto lo que podrá tenerse por cierto.

Otro elemento que habrá de tenerse en cuenta, en el momento de valorar la decla-ración del testigo, son las circunstancias en las que recibió su conocimiento, pues éstas pueden alterar, en muchas ocasiones, la realidad de lo acontecido o impedir, en otras ocasiones, una buena percepción del hecho.

Una situación especial ocupa la declaración del testigo de referencia. Ésta habrá de analizarse con la mayor prudencia posible. El legislador exige que el testigo explique la razón de la ciencia de lo que diga43, lo cual permite al órgano judicial valorar la fiabilidad del testimonio. Sin embargo, no basta con conocer de quién ha recibido la información, sino que será necesario valorar cuáles fueron las circunstancias en que el testigo inicial adquirió sus conocimientos y hasta qué punto las condiciones de esa persona pueden haber modificado su percepción y, por otro lado, cuáles son las condiciones del testigo de referencia en el momento de recibir la información y hasta qué punto éstas han po-dido modificar el discurso.

Por último, elemento esencial es el tiempo transcurrido desde que el testigo perci-bió los hechos acerca de los que declara o desde que recibió de otra persona la noticia sobre la que se depone. Si ha transcurrido una gran cantidad de tiempo, puede haber olvidado detalles importantes, puede recordar otros detalles de forma distinta a como acontecieron en la realidad y, por último, es posible que, si ha repetido varias veces el mismo discurso, pueda haberse modificado éste en alguna forma.

IX. CONCLUSIONES

Primera. A pesar de la ausencia de una definición legal de testigo, doctrinalmente se le considera como un tercero, persona física, ajeno al proceso y que tenga conocimiento de los hechos discutidos en el mismo.

Segunda. El objeto de la prueba testifical son los hechos percibidos por el testigo y que se discuten en el proceso.

43.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., cuando se refieren a dicha exigencia, indica que “con tal precisión no se quiere indicar, ni más ni menos, sino la necesidad de que el tribunal, por razones de orden lógico y de la razón humana que en modo alguno puede desechar, debe otorgar mayor credibilidad, por ejemplo, al testigo directo que presenció por sí mismo los hechos que a aquel otro indirecto que tuvo noticia de ello por referencia de un tercero, o debe creer antes al testigo que se encontraba en mejores condiciones para percibir los hechos que a aquel sobre el que pesase algún impedimento, etc...”: La prueba civil, ob.cit. pp. 476. RODRÍGUEZ TIRADO, A. M.ª, indica respecto de esta exigencia “el testigo debe emitir su razón de ciencia que es importante a la hora de que el juzgador determine la credibilidad o no del testimonio emitido. Se dice de la razón de ciencia que “se trata de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho”. No obstante, la valoración de esas circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos, y el cómo y el porqué los conocieron corresponde al juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con los otros elementos analizados”: Instituciones..., ob.cit., pp. 434.

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Tercera. La admisión de la prueba testifical se produce en la audiencia previa al juicio, en el juicio ordinario o en la vista, en el juicio verbal, siempre que sea pertinente, útil, lícita y que el testigo reúna los requisitos de idoneidad establecidos en el art. 361 LEC “a contrario”.

Cuarta. Si de forma sobrevenida se pone de manifiesto la falta de idoneidad de un testigo, el órgano judicial, de forma motivada, puede prescindir de su declaración.

Quinta. Las partes pueden impugnar la admisión de las preguntas formuladas por las restantes si no se ajustan, en su formulación, a los requisitos exigidos en el Art. 368 LEC.

Sexta. La impugnación de la inadmisión indebida de una pregunta ha de hacerse mediante la formulación de protesta. Posteriormente sería posible plantear un recurso extraordinario por infracción procesal siempre que la infracción haya podido causar indefensión.

Séptima. La facultad que otorga al órgano judicial el Art. 363.2 LEC se ha de ejercitar durante la práctica de la prueba.

Octava. La práctica del interrogatorio de testigos ha de tener lugar en el juicio o vista y, sólo cuando concurran circunstancias específicas que impidan cumplirlo, podrá tener lugar fuera de ellos.

Novena. Tienen derecho a indemnización todos los testigos que hayan compareci-do para prestar su declaración, con independencia de que ésta, finalmente, tenga o no lugar.

Décima. Un sistema adecuado para gestionar el incidente de indemnización es la pre-paración en el Juzgado de un impreso que haya de rellenar el testigo que la pretenda.

Undécima. En la valoración de la declaración del testigo, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias personales del testigo que puedan influir en su declaración y las concurrentes en el momento de percibir los hechos por los que declara que puedan haber provocado una cierta deformación de los mismos.

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CAPÍTULO XII

LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DEPERITO EN EL JUICIO VERBAL

En el estudio se examina la designación judicial de perito en el juicio verbal y con-cretamente la cuestión relativa a su solicitud por el actor a la vista de las alegacio-nes efectuadas por el demandado en la vista y acota el ámbito de las “alegaciones del demandado” a los supuestos de los arts. 426.1 (alegaciones complementarias) 2 (aclaraciones) y 3 (rectificación de extremos secundarios) y 4 (hechos nuevos o de nueva noticia). Analiza la solicitud por el demandado también en la propia vista y las alternativas (suspensión e interrupción de la vista y diligencias finales) para mitigar el rigor del principio de concentración en la práctica de las pruebas, inclinándose, como regla general, por la interrupción de la vista.

Resumen

SUMARIO: I. Consideraciones generales. Supuestos de desig-nación judicial de perito contemplados en la Ley de Enjuiciamien-to Civil. II. Solicitud por el actor a la vista de las alegaciones del demandado en la vista. III. La solicitud de dictamen pericial judicial por el demandado en la vista. IV. Alternativas para miti-gar el rigor del principio de concentración. 1. Planteamiento de la cuestión. 2. La suspensión y la interrupción de la vista. 3. Las diligencias finales. V. Conclusiones. VI. Bibliografía

EMMA RODRÍGUEZ DÍAZ

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

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CAPÍTULO XII

La designación judicial de perito en el juicio verbal

I. CONSIDERACIONES GENERALES. SUPUESTOS DEDESIGNACIÓN JUDICIAL DE PERITO CONTEMPLADOS EN LALEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante, LEC), tras enu-merar en el artículo 299.1.4º el dictamen de peritos como medio de prueba de que puede hacerse uso en juicio, dedica los artículos 335 a 352 a una regulación más extensa del mismo1. FONT SERRA define a los peritos como “aquellas personas especialmente cualificadas en razón de sus conocimientos especializados en la ciencia, arte, técnica o práctica, es decir, aquellas personas con especiales conocimientos en materias que no son conocidas, con tanta precisión, por las demás personas en su mismo nivel cultural”2.El resultado de su actividad o pericia se expone por medio del dictamen que, dado el amplio carácter con que el legislador ha revestido el posible objeto de esta prueba, pue-de versar sobre cualquier materia, arte o ciencia, siempre en conexión con los hechos controvertidos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso3. Este dictamen pericial constituye, por tanto, un medio de prueba en virtud del cual una persona ajena al proceso, con conocimientos especializados que el juez no tiene, los aporta a aquél con el fin de que el juzgador pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes para el supuesto litigioso o adquirir certeza sobre ellos.

En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prevé como medio de prueba el dictamen pericial de parte y por perito nombrado por el Tribunal,

1. Estos preceptos se hallan ubicados en el Libro II “De los procesos declarativos”, Título I, capítulo VI, sección 5ª de la citada ley procesal.

2. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, ed. La Ley, Madrid, 2000, pp. 25. La definición se extrae del artículo 335.1 de la LEC 1/2000: “Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”.

3. Artículo 281.1 LEC.

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cuando establece: “... se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes... y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los caso en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario”4. A diferencia de la regulación establecida por la anterior Ley procesal, la nueva LEC admite expresamente los dictámenes periciales preconstituidos y aportados por las partes al proceso con los escritos de demanda y de contestación, porque sobre ellas recae la carga de alegar y probar la veracidad de los he-chos en que se fundan sus pretensiones o resistencias, dejando para casos excepcionales los dictámenes de peritos nombrados por el juez.

La designación judicial de perito y la emisión de su dictamen se regulan en los artícu-los 339, 341, 342, 343.1, 345 y 346 LEC. Los artículos 340, sobre condiciones de los peri-tos, 347 y 348, acerca de la actuación de los peritos en el juicio o la vista y la valoración del dictamen, establecen normas comunes aplicables al perito designado por las partes y al designado por el juez.

Los supuestos previstos en la Ley distinguen el nombramiento de perito judicial a ins-tancia de parte o de oficio por el tribunal. En el primer grupo se hallan los siguientes:

1º Cuando el litigante tiene derecho a asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso basta con anunciarlo. El artículo 339.1 dispone que “si cualquiera de las partes fuese titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar el dictamen pericial con la demanda o contestación, sino simplemente anunciarlo a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito conforme a la ley de asistencia jurídica gra-tuita”, posibilidad prevista en el artículo 337 cuando las partes no pudieran aportar los dictámenes periciales con la demanda o contestación, con la importante diferen-cia de que no se trataría de un dictamen pericial de parte sino judicial5.

2º A solicitud de cualquiera de las partes en sus escritos de demanda o contestación, en cuyo caso el Tribunal designará perito en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación, si considera la prueba pertinente y útil.

3º Previa solicitud de las partes en el juicio ordinario a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia según dispone el artículo

4. En cuanto a la elaboración del Proyecto de Ley y los debates parlamentarios en materia de designación de perito a instancia del juzgador, nos remitimos a la exposición de FONT SERRA, El dictamen de peritos, ob. cit., pp. 63 a 66; MAGRO SERVET, La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (II), en rev. “Sepin LEC Forum, Ley de Enjuiciamiento Civil”, nº 15, enero 2002, ed. Sepin, Madrid, pp. 23 a 26; SERRA DOMÍNGUEZ, M., La Prueba Pe-ricial, en AAVV, “Instituciones del nuevo Proceso Civil”, (ALONSO-CUEVILLAS, J. coord.), vol. II, ed. Dijusa, Barcelona, 2000, pp. 279 a 284.

5. MAGRO SERVET, V., La prueba pericial..., ob. cit., pp. 22 y 23; SEOANE SPIEGELBERG, J. L., Notas sobre la regulación de la prueba en la LEC 1/2000, en “rev. Sepin LEC Forum, Ley de Enjuiciamiento Civil”, nº 12, octubre 2001, editorial Sepín, Madrid, pp. 42 y 43; SANCHO GARGALLO, I. y RAMOS IBÓS, T., La prueba pericial en el juicio verbal, en “Una interpretación judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Seminario de Jueces y Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Barcelona”, (MARQUINA CASTELLES, M., RAMOS IBÓS T., y SANCHO GARGALLO, I., coords.), Aranzadi edito-rial, Navarra, 2002, pp. 76. Su finalidad es “evitar la desigualdad que la ‘privatización’ de la prueba pericial genera a la parte sin recursos económicos, esto es, la titular del derecho de justicia gratuita”, a pesar de que no impide la desigualdad material en la medida que el litigante con este derecho no podrá elegir al perito que desee: PICÓ I

JUNOY, J., “Artículo 339”, en AAVV, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. II, LORCA NAVARRETE, A. M.ª (direct.), GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (coord..), ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 1.893.

LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DE PERITO EN EL JUICIOVERBAL

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427, norma de aplicación cuando se trate del juicio verbal y las partes solicitasen la designación del perito.

4º En el supuesto en que el tribunal lo estime conveniente y así lo manifieste a las par-tes, quienes los solicitan a la vista de lo manifestado por el Tribunal, en aplicación del artículo 429.1 por remisión del artículo 443.4 LEC6.

5º En el caso de las diligencias finales del artículo 435 LEC.

La LEC también regula la posibilidad de designación de perito de oficio por el tribunal en los procesos de filiación, paternidad, maternidad, capacidad de las personas y en los procesos de familia7. Fuera de estos supuestos, la intervención judicial en materia proba-toria pericial se circunscribe a proponer a las partes la práctica de la pericial judicial por considerarla necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, en aquellos procesos en que entienda que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes a tal fin, conforme el artículo 429.1 párrafo 2º para el juicio ordinario y el artículo 443.4 para el juicio verbal.

La designación judicial de perito recaerá sobre la persona o entidad que las partes convengan. En el supuesto de que no alcancen un acuerdo sobre quien ha de emitir el dictamen pericial, el artículo 341 establece el procedimiento para la designación judicial del perito, quien deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 340. Una vez hubiere sido designado judicialmente, el artículo 342.1 obliga al perito a aceptar el cargo con carácter previo a su nombramiento y, a continuación, a realizar la mani-festación bajo juramento o promesa que ordena el artículo 335.2. El perito deberá emitir su dictamen por escrito que hará llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado. Dispone el artículo 346 que del dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos para que manifieste las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas, sin olvidar que el tribunal puede acordar la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado8.

6. RIBELLES ARELLANO, J. M.ª, La prueba, en AAVV, La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, Estudios de Derecho Judicial, 44 (2003), LÓPEZ LÓPEZ E. y ALEGRET BURGUÉS M.ª E. (directs.), CGPJ, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2004, pp. 357 y 358.

7. ANDRÉS JOVEN, J. M., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. Su incidencia y aplicación en los procesos de familia, en “Revista de Derecho de Familia. Doctrina, jurisprudencia y legislación”, 2001-12, pp. 38 a 40.

8. La LEC expresamente regula la intervención del perito de parte o judicial, ya sea en el juicio ordinario como en la vista del juicio verbal y a solicitud del demandante o del demandado, en el artículo 347: “1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por la partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles. En especial las partes y sus defensores podrán pedir: ...” y recoge a continuación seis actividades autorizadas en abstracto. Nuestro legislador subordina la declaración de los peritos a la admisión por el juzgador y, al ser éste quien ha de valorarlo atendiendo a su pertinencia o utilidad, se remite al artículo 283.2 y 3 LEC, pero no describe supuestos específicos al depender del caso concreto. Acerca de los conceptos de pertinencia y utilidad vid. MARTÍN OSTOS, J., “Artículo 283”, en AAVV, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, LORCA NAVARRETE, A. M. (direct.), GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (coord.), tomo II, ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 1.763 a 1.765. Recoge un elenco jurisprudencial MEDINA CEPERO, J. M.,La prueba judicial en el Proceso Civil. Artículos 281 a 386 LEC, vol. I, ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Barcelona, 2003, pp. 85 a 113. No obstante, cuando la LEC refiere la “pertinencia” y “utilidad” de la intervención

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II. SOLICITUD POR EL ACTOR A LA VISTA DE LAS ALEGACIONESDEL DEMANDADO EN LA VISTA

Los medios de prueba de que intenten valerse las partes para acreditar sus alegacio-nes y obtener la convicción del juzgador han de proponerse en la audiencia previa, si se trata de juicio ordinario (artículos 414.1, 427.1 y 429.1 LEC), y durante el acto de la vista si es un juicio verbal (artículo 443.4 LEC). Sin embargo, el dictamen pericial se caracteriza porque debe proponerse a la vez que se exponen las argumentos fácticos. En la medida que las posibilidades de alegación reconocidas a las partes se desenvuelven en diversos momentos a lo largo del proceso, también son varias las oportunidades de solicitud de este medio de prueba.

La regla general está prevista en el artículo 339.2, párrafo 1º de la LEC cuando esta-blece: “El demandante o el demandado pueden pedir en su demanda o contestación la designación judicial de perito si entiende conveniente o necesario para sus intereses la emisión del informe pericial”.

El legislador está haciendo alusión a la demanda, principal o reconvencional, o a la contestación cuando se redacta por escrito. La oposición del demandado por escrito está prevista en nuestra ley procesal en los procedimientos ordinarios (artículo 405) y en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (Título I, del Libro VI de la LEC). No obstante, tratándose de asuntos que han de sustanciarse por los trámites del juicio verbal, la contestación del demandado se realizará en la vista y tendrá carácter oral (artículo 443.2 LEC), siendo éste el tiempo procesal oportuno para la proposición de la prueba pericial por el demandado9.

De la redacción del citado párrafo resulta además la exigencia de que las partes so-licitantes invoquen el carácter conveniente o necesario de la emisión del dictamen para la resolución del objeto del pleito10. La alegación ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de no ser vacua o estereotipada, sino que debe expresar los motivos que justifican la emisión del dictamen, con indicación de su objeto, las cuestiones a tratar, la clase de especialista que deberá emitirlo, la práctica, ciencia o arte sobre la que ha de ser experto, así como la sugerencia acerca de quien puede designarse11.

El párrafo 2º del artículo 339.2 establece: “Si se trata de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda se puede pedir en la audiencia previa al juicio la designa-ción judicial de perito y en el juicio verbal en la propia vista”, posibilidad que constituye

pericial, surgen dos cuestiones: a qué debe venir referida la pertinencia, si al objeto del pleito o al objeto de la pericia y si el control por el juzgador se limita a valorar la pertinencia y utilidad de las solicitudes de intervención pericial en el acto oral o se extiende además a las preguntas y observaciones que las partes realicen durante el desarrollo de dicho acto. Vid. ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi editorial, Navarra, 2002, pp. 330 a 333.

9. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 261 y 262.

10. MAGRO SERVET, V., La prueba pericial..., ob. cit., pp. 22.

11. ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 258.

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una excepción a la regla general dispuesta en el párrafo primero examinado y que tam-bién se prevé en el artículo 427.4º para el juicio ordinario12.

Las alegaciones o pretensiones a que se refiere esta norma son: “las alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario” (artículo 426.1), las aclara-ciones a propósito de la propia exposición fáctica (artículo 426.2), la rectificación de ex-tremos secundarios de las propias pretensiones (artículo 426.2), la adición de peticiones accesorias o complementarias (artículo 426.3) y la invocación de hechos importantes o trascendentes “para fundamentar las pretensiones” que hubiesen ocurrido o llegado a noticia de las partes “después de la demanda o contestación” (artículo 426.4 en relación con el artículo 286.1)13.

Por lo que respecta al juicio verbal, el legislador ha advertido la posibilidad de que las partes en el acto de la vista, con base en las alegaciones formuladas de contrario, puedan solicitar la práctica de la prueba pericial judicial. A estos efectos debemos tener en cuenta que el legislador incluye la referencia al juicio verbal tras la regulación que co-rresponde al juicio ordinario, de ahí que la redacción permita la solicitud, en principio, a ambos litigantes: tanto al demandante, en el único supuesto de tratarse de prueba que recayese sobre alegaciones o pretensiones distintas de las contenidas en la demanda (en caso contrario, se aplica la regla general de solicitud en la demanda), como al demanda-do cuando cumpla el mencionado requisito: que la prueba recaiga sobre pretensiones o alegaciones distintas de las dispuestas en la demanda, posibilidad que entendiendo factible en tanto en cuanto la coincidencia de las partes en el proceso civil respecto del objeto del pleito o las alegaciones vertidas para su sustento harían innecesaria la práctica probatoria, conforme los principios de disponibilidad del objeto y de economía procesal que lo sustentan, no deja de ser inútil en el juicio verbal al aplicar en todo caso la regla general, pues el demandado formula su contestación oralmente en la vista, momento en que podría pedir el nombramiento de un perito judicial.

No debemos obviar que cierto sector doctrinal14 ha defendido el pleno valor del dic-tamen pericial judicial al considerar al perito como verdadero auxiliar del juez, propor-cionándole las máximas de experiencia técnica que éste no tiene obligación de conocer. Esta consideración otorgaría al dictamen del técnico nombrado judicialmente mayor relevancia en el proceso y la solicitud de esta prueba se podría hacer durante la fase de proposición de prueba respecto de lo que constituya en cada caso el objeto del litigio. La solicitud se limitaría temporalmente al período unitario de propuesta probatoria, independientemente de que el contenido de la pericia tenga por base las alegaciones iniciales de las partes o las vertidas con posterioridad durante la vista.

12.. Sin olvidar que se trata de una opción permitida también por el legislador para la prueba pericial de parte en el artículo 338 LEC.

13.. ILLESCAS RUS, La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 264 y 265.

14.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Algunas reformas urgentes de la Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil en “Revista Jurídica de Catalunya”, 3 (2003), pp. 842.

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Conforme nuestro criterio, la regulación que incorpora el artículo 339.2, párrafo 2º sobre la solicitud de pericial judicial durante el desarrollo de la vista del juicio verbal (339.3 párrafo 2º) constituye una regla especial que vincula al demandante siendo la úni-ca posibilidad que le asiste, pues la anexión del dictamen pericial de parte a resultas de la contestación de la demanda (artículo 338.2) y su posterior incorporación al proceso, cinco días antes de la vista, exige la existencia de dicha contestación, que en el juicio ver-bal es oral, durante el desarrollo de la vista, salvo que se sustentara en la reconvención planteada por el demandado15.

El supuesto regulado en el artículo 339.2 ha de reunir los siguientes requisitos:

1º Que se fundamente en alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, bien porque se desglosaron por el actor con carácter complementario durante la vis-ta, bien porque son parte de las manifestaciones del demandado vertidas en defensa de sus pretensiones en la vista al contestación a la demanda.

2º Que el juez considere pertinente y útil el dictamen (artículo 339.3)16.

3º Que las partes estén conformes con el objeto de la pericia y acepten el dictamen del perito que nombre el juez (artículo 339.3).

El objeto de la prueba pericial, como el de todo medio probatorio, son los hechos que guardan relación con la tutela judicial que se pretende obtener (artículo 281.1), siempre que no se trate de hechos sobre los que exista plena conformidad de las par-tes, “salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes”, o “gocen de notoriedad absoluta y general” (artículo 281.3 y 4). Debemos tener en consideración que la conformidad sobre los hechos no sólo se produce por manifestaciones claras o expresas, sino también porque las partes los admiten tácitamente a través del silencio o de evasivas, en definitiva, por no negarlos, según establece el artículo 405.2 LEC.

La doctrina plantea, en relación con el objeto de la pericia, si es posible que el litigan-te que aporta con el escrito inicial su informe pericial pueda además solicitar el nombra-miento judicial de perito. A este respecto los autores favorables a esta opción se apoyan en el artículo 339.2 LEC que permite la pericial judicial si su emisión la entienden conve-niente o necesaria para sus intereses, pues lo contrario vulneraría la libertad de prueba y la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución. Otro sector doctrinal estima, sin embargo, que siempre que el objeto de la pericia sea el mismo, el litigante podrá elegir entre el dictamen de parte o el judicial pero no podrán coexistir

15.. MARTÍN DEL PESO, R., Estudio procedimental del juicio verbal, en AAVV, “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento civil”, edita Escuela de Práctica Jurídica del Principado de Asturias, Oviedo, 2000, pp. 390; FONT SERRA, E., El dicta-men de peritos, ob. cit., pp. 143.

16.. Utilidad que debe relacionarse no tanto con los conocimientos del Juez sobre la materia sino “exclusivamente con que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza. Así, de forma automática, cuando los conocimientos sean necesarios habrá que admitir la prueba con total independencia de los conocimientos privados del juez”: GUTIÉRREZ SANZ, Los procesos declarativos ordinarios en primera instancia, en AAVV, “Comentarios prácticos a la nueva Ley de Enjuicia-miento Civil”, Madrid, 2000, ed. Trivium S.A., pp. 354.

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dos informes diferentes sobre la misma cuestión al prohibirlo el artículo 339.6 cuando dice que el Tribunal no designará más que un perito titular para cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia17.

No siendo cuestionado cuál debe ser “el objeto de la pericia”, se plantea la doctrina el alcance de la dicción legal a la hora de concretar el contenido del acuerdo entre los litigantes: ILLESCAS RUS comenta la dudosa redacción de la norma, pues no concreta si el consenso debe versar sobre la realidad del hecho invocado, sobre la necesidad de la prueba pericial o la clase de pericia a practicar, sobre los extremos respecto de los que el perito debe informar, o bien sobre el tipo de perito que debe practicarla18. Es evidente que la conformidad de las partes no debe recaer en el objeto de la pericia en sentido estricto, esto es, sobre los hechos litigiosos en los términos del artículo 281.1, pues tal conformidad excluye la necesidad probatoria, como ya se expuso. ILLESCAS RUS19 realiza una exégesis amplia de la norma y entiende que la falta de consenso acerca de la conve-niencia de esta prueba, sobre su contenido o respecto de la clase de experto, no impide su admisión, pues será el juzgador quien, a la luz de las manifestaciones de las partes, decidirá lo que proceda en el aspecto discrepante. Para otros procesalistas, el consenso que exige el legislador sobre el objeto de la pericia y la aceptación del dictamen del pe-rito que nombre el juez, debe interpretarse referido a la “unicidad pericial” sin perjuicio de que, no existiendo aquél, pueda igualmente ser acordada la prueba y cada parte la articulará independiente20.

Teniendo en cuenta lo anterior, y aunque el legislador expresamente no lo exija, parece necesario, en opinión de FONT SERRA21, que el actor proponente de la pericial judicial invoque la pertinencia o utilidad del dictamen, la necesidad o conveniencia del conocimiento especializado exigible para el caso de que se trate, el objeto de la pericia o los extremos sobre los que debe tratar. DÍAZ FUENTES22 pone de relieve que la necesidad de proclamar de manera minuciosa todos los extremos sobre los que habría de versar la pericial, puede hacer sufrir al actor “la exigencia de lo imposible”. No negamos esta dificultad en el caso del dictamen pericial solicitado en la demanda, pero entendemos que no se produce si la pericial se insta a partir de las alegaciones del demandado, toda vez que el objeto de debate ha de quedar delimitado una vez vertidas aquéllas; en dicho

17.. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M., La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia, 2ª ed., Colex, Madrid, 2004, pp. 100 y 101.

18.. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 265 y 266.

19.. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 267: “Nos resistimos a creer que, de verdad, sea propósito de la norma ordinaria privar al actor de esta prueba, pese a observar en abstracto los requisitos de pertinencia –ya que indudablemente es un hecho controvertido– y útil –en cuanto su resultado puede formar la convicción del juzgador acerca de cuál sea el estado real del actor–, y aun decisiva en términos de defensa –y por ende su inadmisión o falta de práctica objeto de revisión en sede de amparo constitucional–, a despecho de las garantías con que rodea el art. 24, ap. 2 de la Constitución el derecho a la prueba”.

20.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, 2ª. ed., Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2004, pp. 264.

21.. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos, ob cit., pp. 152.

22.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 257 y 258.

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momento pudiera decirse que las partes tienen igualdad de oportunidades, sin olvidar que la pericial, en todo caso, quedará limitada por la previsión legal a resultas de las alegaciones del demandado.

La designación del perito deberá realizarse, cualquiera que la solicitara, en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda (artículo 339.2). Tratándose del juicio verbal, no cabe esperar los cinco días referidos, y podrá efectuarse la designación en la propia vista23.

La LEC prevé en el artículo 339.2 el supuesto en que las partes soliciten la prueba pericial judicial y estén conformes con el nombramiento de un único perito para la prác-tica de sus pruebas respectivas, pero no dispone el momento procesal en que procede hacer tales declaraciones de voluntad, de modo que quedará a iniciativa de los litigantes o incluso del juez a la vista de las intenciones de aquéllos24.

Otra cuestión debatida es la redacción del artículo 339.4 a la hora de determinar quiénes pueden acordar la designación judicial de perito, en la medida que el precepto los limita a los solicitantes de la prueba, apartando a otras partes que, no obstante, han de considerarse interesadas en el resultado. La doctrina interpreta el citado precepto tratando de salvaguardar los principios procesales de igualdad y de contradicción, de modo que amplía la dicción legal a todas las partes intervinientes25.

La parte que solicite la designación judicial de perito deberá abonar sus honorarios y hacer la provisión de fondos, sin perjuicio de que aquéllos se repartan entre demandante y demandado si, finalmente, el perito se designa a petición de ambos (artículo 339.2, párrafo 3).

En el supuesto que examinamos sobre la solicitud de la prueba pericial por el actor durante la vista con base en las alegaciones del demandado, nos cuestionamos cuál es la opción de recurso del actor. El régimen procedente en los supuestos de juicio ordinario o verbal especial, en que las posiciones de las partes se formulan por escrito en la de-manda y contestación, está previsto en el artículo 285.1 LEC al que se remite el artículo 445. El juzgador deberá pronunciarse sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas. Esta resolución sobre admisión o inadmisión de prueba, se hará por escrito y adoptará la forma de auto, en los términos de los preceptos 206 y 208 del citado texto legal, recurrible sólo en reposición (conforme el trámite previsto en los ar-tículos 451 y siguientes), sin perjuicio de realizar protesta frente a la decisión resolutoria de la reposición a los efectos de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, como dispone el apartado 2 del artículo 285: “Contra esa resolución sólo cabrá recurso de repo-sición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”. Sin embargo, la ley regula un sistema de impugnación diferente cuando se trata de prueba pericial instada por el demandado en su contestación oral en el juicio verbal o es propuesta por el actor

23.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 259.

24.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 259 y 260.

25.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 261 y 262.

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a la luz de las alegaciones de aquél durante la vista. En efecto, el artículo 446, en materia de prueba y recursos en el juicio verbal, establece: “Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”. La LEC distingue en el juicio verbal dos tipos de decisiones judiciales: que se trate de una resolución de inadmisión de la prueba pericial, en cuyo caso no cabe recurso de reposición y sí la protesta directamente, y la decisión que la admita, en cuyo caso el artículo no establece recurso alguno, lo que no impide acudir al régimen general e interponer el correspondiente recurso de reposición26.

En definitiva, la decisión judicial sobre admisión de la prueba pericial formulada por el actor durante la vista con base en las alegaciones del demandado es recurrible en repo-sición y, desestimado el recurso, se puede alegar protesta a los efectos de hacer valer el derecho en apelación (artículo 445 y 285.2). En el supuesto de inadmisión de la prueba, sólo cabe formular protesta (artículo 446).

Finalmente, el artículo 339.6 LEC dispone que el Tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de la materia, el parecer de expertos dis-tintos. El motivo de la limitación lo ha encontrado la doctrina en una doble pretensión: la reducción del coste de la prueba y la simplificación de la tramitación procesal27.

III. LA SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL JUDICIAL POR ELDEMANDADO EN LA VISTA

El demandado debe solicitar la pericial judicial bien en el escrito de contestación a la demanda, en el supuesto de que se trate de un juicio verbal especial con contestación escrita, bien durante la vista, al tiempo de abrirse su turno de proposición de prueba, según el artículo 440 en relación con el artículo 443.1, 2 y 4. No obstante, este derecho-deber del demandado también se ha interpretado en sentido diverso28. No cabe duda

26.. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 279 y 280; ARAGONESES

MARTÍNEZ, S. e HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, ed. Colex, Madrid, 2004, pp. 26 y 27. Por el contrario, FONT SERRA, E., El dictamen de peritos, ob. cit., pp. 144 y 153, estima que frente a la resolución del tribunal en torno a la designación de perito se podrá formular sólo protesta. Por su parte DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica,ob. cit., pp. 70 y 71, estima que la confrontación entre los artículos 445 y 446 debe resolverse in dubio benigniora yno priorizar el artículo 446 como especial porque también lo es el precepto 445 al dictar su remisión.

27.. PICÓ I JUNOY, J., Artículo 339, ob. cit., pp. 1.895. Sin perjuicio de que algunos autores contemplen el citado párrafo 6 del artículo 339 como el argumento legal que impide la aportación de dictámenes periciales y de parte, aparte el supuesto que nos ocupa al traer por causa nuevas alegaciones distintas de las contenidas en la demanda: SEOANE

PRADO, J., El dictamen pericial de los arquitectos, en AAVV, “Aplicación de la Ley de enjuiciamiento civil y de la Ley de ordenación de la edificación”, Estudios de Derecho Judicial, 47 (2003), VIÑAS A. (coord.), C.G.P.J., Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2004, pp. 402.

28.. Como es el caso de Asencio Mellado, J. M.ª, Comentario al artículo 339 LEC, en AAVV. “Proceso civil práctico”, t. IV (artículos 281 a 386), AA.VV., Gimeno Sendra, V. (coord.), ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 673 a 683, que limita la prueba pericial judicial a la propuesta por el actor.

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que, desde una perspectiva material, supone una mayor obligación para el demandado, en la medida que la prueba no sólo se articula sobre los hechos alegados por el actor en la demanda, sino que habrá de dirigirse también a la acreditación de los alegados por esta parte en su defensa29. También, desde una perspectiva formal, la solicitud del demandado conlleva necesariamente la quiebra del principio de concentración que el legislador ha impreso en el juicio verbal, al que más adelante nos referiremos. Sin em-bargo, no cabe utilizar la aparente “traba procesal” que resulta del reconocimiento al demandado de la pericial judicial a su instancia para impedir su solicitud, pues ni la lectura de los preceptos legales ni el irrenunciable derecho constitucional a la prueba de las partes o el principio de igualdad procesal permitirían alcanzar tal exégesis30, ni tampoco exigirle que anuncie su petición con anterioridad. La ley procesal impone la solicitud en la contestación, con la peculiaridad de que la forma en que tiene lugar en el juicio verbal es oral. Puesto que el legislador no ha dispuesto expresamente la compatibilidad entre la concentración probatoria y su admisión, de modo que regule lo procedente respecto de la continuidad o no del juicio, han sido la práctica judicial y la doctrina las que han arbitrado distintas opciones.

IV. ALTERNATIVAS PARA MITIGAR EL RIGOR DEL PRINCIPIO DECONCENTRACIÓN: LA SUSPENSIÓN Y LA INTERRUPCIÓN DELA VISTA. LAS DILIGENCIAS FINALES

1. Planteamiento de la cuestión

El legislador ha regulador diversas normas cuya finalidad es que toda la prueba se proponga, admita y practique durante la vista oral, en unidad de acto (artículo 290 LEC). El principio de concentración preside la práctica de la prueba en el juicio verbal. Así re-sulta del artículo 440.1 párrafo segundo, que obliga a advertir a las partes en la citación, que habrán de acudir a la vista con los medios de prueba de que intenten valerse, y el artículo 443.4, sobre el desarrollo de la vista, dispone que si no hubiere conformidad en los hechos se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente. Esto sin perjuicio del artículo 184.1 cuando dispone que “para la celebración de las vistas se podrán emplear todas las horas hábiles y habilitadas del día en una o más sesiones, y, en caso necesario, continuar el día o días siguientes”. Sin em-bargo, el principio de concentración, que tiene la faceta positiva de reforzar la oralidad, quiebra cuando se solicita por cualquiera de las partes la designación judicial de perito

29.. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 247 y 248.

30.. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Boch editor, Barcelona, 2001, pp. 110 a 112. Del mismo autor: El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en AAVV, “Problemas Actuales de la Prueba Civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (coords.), J. M. Boch editor, Barce-lona, 2005, pp. 36 y 37.

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en la medida que la estimación obliga a su selección y a la elaboración del dictamen, actuaciones que no pueden realizarse durante el período de duración de la vista31.

Ha sido mayoritaria la tesis adoptada por la doctrina de no impedir la práctica de una prueba pertinente y útil. Admitir posiciones contrarias supondría un desconocimiento u obstaculización por los tribunales del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y a la utilización de los medios de prueba previstos legalmente por cualquier ciudadano involucrado en un proceso judicial, medios inherentes al derecho de defensa. El caso de la prueba pericial judicial en el juicio verbal a instancia del deman-dado o incluso por el actor fuera de la demanda, ha obligado a los tribunales a ajustar la interpretación de la legislación procesal, barajándose diversas hipótesis con el fin de aminorar el rigor que supone la estricta aplicación del principio de concentración en el juicio verbal32.

Una de las opciones es la práctica de la prueba pericial judicial como prueba separada en los términos del artículo 290. Este precepto, tras disponer como regla general que todas las pruebas se practicarán en unidad de acto, permite al tribunal señalar por pro-videncia, con al menos cinco días de antelación, el día y la hora en que ha de practicarse la prueba que, con carácter excepcional, no sea posible llevar a cabo durante la vista33.Sin embargo, por lo que respecta a la pericial judicial del artículo 339.2.2º, el carácter especial del tiempo de proposición de la misma, por el demandante durante la vista con base en las manifestaciones del demandado, siempre que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, excluye por sí misma la posibilidad de acor-darla como prueba anticipada, pues no es sino hasta la vista cuando se vierten por vez primera las alegaciones del demandado que sirven de sustento a su solicitud. En cuanto a la pericial judicial propuesta por el demandado tampoco es posible su práctica anticipada porque es también en la vista cuando el juzgador declara la pertinencia de la prueba, una vez concretado el objeto del pleito, desconociendo hasta entonces el tribunal cuál será la posición defendida por el demandado. Por el contrario, estas razones permitirían

31.. CASAS COBO, P. A., La preparación de la prueba en el juicio verbal de la LEC 1/2000, en “Revista del Poder Judicial”, nº 67, tercer trimestre 2002, pp. 405 a 436, explica que las contradicciones en materia probatoria en el juicio verbal son debidas a las numerosas enmiendas introducidas en la tramitación parlamentaria de la ley procesal: de una parte, el Anteproyecto aprobado el 26 de diciembre de 1997, preveía con carácter general la contestación escrita de la demanda, limitada en la regulación vigente a los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores; por otra parte, el artículo 449.4 del Anteproyecto admitía la posibilidad de practicar la prueba que no hubiera podido realizarse durante la vista por causas ajenas a las partes en una nueva vista que se convocaría en el plazo de diez días.

32.. AA.VV., ¿Cuándo se practican en el procedimiento verbal las pruebas que no pueden llevarse a cabo en el acto de la vista?, GONZÁLEZ OLLEROS, J. (coord.), en “rev. Sepin LEC Forum, Ley de Enjuiciamiento Civil”, nº 4, enero/2001, ed. Sepín, Madrid, pp. 3 a 14; PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, ob. cit., pp. 82 a 84; RAGA

MARIMÓN, M., El laberinto pericial, en AAVV, “Problemas Actuales de la Prueba Civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY,J. (coords.), J. M. Boch editor, Barcelona, 2005, pp. 141 a 149; ONTIVEROS RODRÍGUEZ, F., ¿Afecta el principio de con-centración a la preparación de la actividad probatoria en el juicio verbal?, en AAVV, “Problemas Actuales de la Prueba Civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (coords.), J. M. Boch editor, Barcelona, 2005, pp. 418 a 423.

33.. GISBERT GISBERT, A., Aproximación a la regulación de la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en “rev. Justicia”, (2-4) 2000, pp. 374 a 377. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, ob. cit., pp. 85 a 94.

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instar la pericial judicial con carácter anticipado cuando la contestación del demandado fuera escrita, como sucede en el juicio ordinario y en el verbal especial.

También se ha propuesto que la pericial judicial se practique con el carácter antici-pado que regula el artículo 293, antes del proceso o durante su curso, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal previsto34. No obstante, afirma PICÓ

I JUNOY35 que el presupuesto para la práctica de la prueba anticipada es el peligro de que la pendencia del juicio provoque la desaparición de la fuente probatoria o la alteración de los hechos litigiosos, de modo que esperar a la práctica de dichos medios probatorios en el momento procesal oportuno, impidan o dificulten su finalidad y eficacia.

2. La interrupción y la suspensión de la vista

En el supuesto que el demandado solicitara la pericial en el acto de la vista o bien por el actor en los términos del artículo 339.2.2º, la mayoría de los autores defienden la suspensión o la interrupción de la vista para la designación del perito, conforme dispo-nen los artículos 341 y siguientes de la LEC36, reanudándose al ser citado el perito para comparecer en los términos del artículo 347.

Dentro de las previsiones dispuestas por el legislador para la práctica de la prueba pericial judicial que se propone durante la vista (artículo 443.4 LEC), un sector doctri-nal37 estima que el juzgador podrá acordar su interrupción con base en una interpreta-ción amplia del artículo 193.1.2º y 3º, al no regularlo expresamente la ley. Si examinamos el referido apartado 2º, únicamente permite la interrupción “cuando deba practicarse alguna diligencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión”, esto es, cuando existan casos de imposibilidad de práctica probatoria por razones de carácter espacial. Con una interpretación literal que-daría al margen la pericial judicial en los supuestos que nos ocupan, pues la imposibilidad de su práctica durante la vista tendría motivos de índole temporal. En cuanto al apartado 3º, refiere la interrupción cuando no comparezcan “los peritos citados judicialmente y el tribunal considere imprescindible la declaración o informe de los mismos”, es decir, limitada

34.. ILLESCAS RUS, La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 161 a 186. Vid. DE LA OLIVA, A. yDÍEZ-PICAZO, I., Derecho procesal civil. El proceso de declaración conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-miento Civil, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2ª ed., Madrid, 2003, pp. 364 y 584.

35.. PICÓ I JUNOY, J., La Prueba Anticipada en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Diario La Ley”, nº 5.433, Madrid, 5 de diciembre de 2001, pp. 3.

36.. MAGRO SERVET, La prueba pericial..., ob cit, pp. 26; MARTÍN DEL PESO, Estudio procedimental del juicio verbal, ob. cit., pp. 390.

37.. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones,Aranzadi editorial, Navarra, 2002, pp. 159 a 161; SANCHO GARGALLO y RAMOS IBÓS, La prueba pericial en el juicio verbal, ob. cit., pp. 76; RUEDA LÓPEZ, J. C., Artículo 339, en “Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000. Textos legales, Co-mentarios, Jurisprudencia y formularios”, SUÁREZ ROBLEDANO, J. M. (coord.), t. II, ed. Dijusa, Madrid, 2003. pp. 1.111 y 1.112; CASAS COBO, La preparación de la prueba en el juicio verbal de la LEC 1/2000, ob. cit., pp. 405 a 436. MONTERO

AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, 2.ª ed., Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 1.229 y 1.230.

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a los supuestos de incomparecencia del perito que ya hubiere sido citado previamente, pero no al perito cuya intervención se acuerda durante la vista que sería el caso de la pericial judicial.

La opción de interrumpir la vista pasa, por tanto, por una interpretación extensiva de dicho precepto, con los consiguientes riesgos que puede conllevar, asumibles ante la falta de previsión legal respecto de la práctica de un medio de prueba admitido en la propia norma procesal civil en pro del derecho de defensa (artículo 24 CE).

En el caso que proceda la interrupción, la vista se reanudará una vez se realice el informe pericial, siempre que el plazo transcurrido no sea superior a los veinte días a contar desde la interrupción, en cuyo caso habría de señalarse otro plazo para la cele-bración de una nueva vista (artículo 193.2 y 3). La interrupción puede acordarse una vez se han propuesto las pruebas y antes de la práctica de las admitidas o bien cuando ya se hubieren practicado éstas. Razones de economía procesal aconsejan optar por la última posibilidad, de modo que, admitida la pericial judicial, se continúe el juicio y se interrumpa la vista en el momento de la práctica de la pericial. Sin embargo, la brevedad del plazo de veinte días para la evacuación de todos los trámites de selección del perito, nombramiento y elaboración del informe, hace muy difícil la reanudación de la vista sin volver a celebrarse una nueva con los efectos propios de la suspensión38.

Por este motivo otros autores abogan por la suspensión de la vista al objeto de que pueda procederse a la designación judicial del perito y la realización y emisión del dictamen39. La suspensión de la vista tiene lugar mediante providencia por alguna de las causas previstas en el artículo 188, sin olvidar que el artículo 183 también permite fijar un nuevo señalamiento de la vista si concurre alguno de los motivos regulados en él. El artículo 189 LEC obliga a que el nuevo señalamiento se acuerde a la vez que la suspen-sión, no obstante, prevé que si ello no fuera posible, se hará cuando desaparezca la causa que ocasionó la suspensión, en el día más inmediato posible, sin alterar el orden de los señalamientos ya previstos. La suspensión, como quiebra del principio de concentración que es, ha sido calificada por la doctrina como indeseada, por lo que el legislador la mira con suma prevención40. De ahí que los motivos por los que procede estén tasados y el efecto principal, respecto de la interrupción, sea distinto: la suspensión tiene lugar antes del inicio de la vista, de modo que no se ha realizado ninguna actuación, o bien durante la misma, pero sin conservar lo practicado hasta entonces; la interrupción responde

38.. SANCHO GARGALLO y RAMOS IBÓS, La prueba pericial en el juicio verbal, ob. cit., pp. 76 a 81.

39.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Algunas reformas urgentes de la Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 194. PICÓ I

JUNOY, J., Artículo 339, ob. cit., pp. 1.892 a 1.895; RIFÁ SOLER, J. M.ª, Del dictamen de peritos, en AAVV, “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, t. II, FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., RIFÁ SOLER, J. M. y VALLS GAMBAU J. F. (coords.), Irgium editores y Atelier editorial, Barcelona, 2000, pp. 1.595 y 1.596.

40.. GARNICA MARTÍN, J. F., El juicio verbal y sus especialidades, en AAVV, “La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia”, LÓPEZ LÓPEZ, E. y ALEGRET BURGUÉS, Mª E. (directs.), en Estudios de Derecho Judicial, 44-2003, CGPJ, Ma-drid, 2004, pp. 488. Por el mismo autor: El juicio verbal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: principales problemas que plantea, en “rev. Tribuna de Justicia”, nº 3/2001, pp. 31.

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también a las causas específicas del artículo 193, pero subyace una finalidad distinta, cual es el efecto conservador de las actuaciones practicadas.

En nuestra opinión, habida cuenta de los supuestos de solicitud de nombramiento judicial de perito por los litigantes durante la vista, en el caso del actor por considerarlo oportuno a la luz de las alegaciones del demandado y por éste tras la contestación, parece necesario proceder a la interrupción de la vista. No cabe su suspensión y proceder a un nuevo señalamiento, en la medida que la necesidad para las partes del dictamen pericial en tales casos únicamente se pone de relieve tras la contestación oral del demandado durante la vista; sólo cuando las partes requieren la prueba podrá el juez acordar o no su práctica conforme los criterios de pertinencia y utilidad, momento en que la vista ya ha comenzado, de modo que habrá de interrumpirse por un período máximo de veinte días, sin perjuicio de que, superado el plazo, deba procederse a un nuevo señalamiento.

3. Las diligencias finales

Finalmente, otra de las opciones barajadas por la doctrina para hacer frente a los pro-blemas derivados del principio de concentración del juicio verbal y permitir la práctica de la pericial judicial lo constituye el recurso a las diligencias finales, conforme la regulación de la vigente ley procesal en los artículos 435 y 436. En estos se regula el momento para acordarlas (artículo 434.2), los casos en que proceden (artículo 435) y el plazo para su práctica y para dictar sentencia (artículo 436). Este tipo de diligencias se conciben como actuaciones probatorias que pueden tener lugar una vez concluido el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia y sólo pueden acordarse a instancia de parte, en virtud de auto judicial41. Por medio de estas actuaciones se permitirá a las partes una actividad probatoria al margen de los supuestos excepcionales de la suspensión del juicio o la interrupción de la vista. Sin embargo, no se trata de una solución unánime42. De una parte, se manifiestan los defensores de una interpretación estricta de la LEC que excluye la posibilidad de acudir a las diligencias finales cuando se trata de juicio verbales43. Los argumentos que esgrimen son básicamente de tres tipos:

41. ARAGONESES MARTÍNEZ e HINOJOSA SEGOVIA, La prueba en general, ob. cit., pp. 34. Sobre la posibilidad de acordar diligencias finales ex officio iudicis: vid. ABEL LLUCH, X., Las diligencias finales de oficio del artículo 435.2 LEC, en “rev. La Ley”, 2003-5, pp. 1.735 a 1.739. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, ob. cit., pp. 125 y 126. MUÑOZ, G., Tres cuestiones problemáticas de la prueba pericial, en AAVV, “Problemas Actuales de la Prueba Civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I

JUNOY, J. (coords.), J. M. Boch editor, Barcelona, 2005, pp. 170 a 173. LUMBRERAS MARTÍN, E. M., Diligencias finales de oficio del art. 435.2 LEC: su adopción en el juicio verbal y en procesos especiales no dispositivos, en AAVV, “Problemas Actuales de la Prueba Civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (coords.), J. M. Boch editor, Barcelona, 2005, pp. 392 a 402.

42. Citamos a título de ejemplo la encuesta sobre esta temática coordinada por JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS en rev. Sepin LEC Forum, Ley de Enjuiciamiento Civil, nº 17, marzo/2002, ed. Sepin, Madrid, pp. 5 a 15.

43. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, ob. cit., pp. 114; SEOANE

SPIEGELBERG, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit., pp. 160 y 161; LUCES GIL, F., El juicio verbal (artículos 437 a 447), en AAVV, “LEC XX comentada. Ley de Enjuiciamiento Civil”, vol. I, MARINA MARTÍNEZ-PARDO

J. y LOSCERTALES FUERTES, D. (coords.), ed Sepín, Madrid, 2000, pp. 867. DE LA OLIVA SANTOS y DÍEZ-PICAZO, Derecho procesal civil. El proceso de declaración conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 583 y 584. CASAS COBO, La preparación de la prueba en el juicio verbal de la LEC 1/2000, ob. cit., pp. 405 a 436.

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En primer lugar, se sostiene que las referencias legales a este tipo de diligencias se hacen con respecto al juicio ordinario. Desde una perspectiva sistemática, estas diligencias se regulan en los artículos 435 y 436, que se hayan en sede del juicio ordi-nario –capítulo IV, título II, Libro II–. Su ámbito se circunscribe, por tanto, a este juicio declarativo, pues, si el legislador hubiese querido que las diligencias finales se aplicaran también al juicio verbal, las habría regulado en las disposiciones generales sobre la prueba –en el capítulo V, título I, Libro II de la LEC– y en la normativa sobre los me-dios de prueba y las presunciones –capítulo VI, título I, Libro II– a las que se remite el artículo 445, o bien habría dispuesto una remisión específica, como ocurre en el caso del artículo 443.4 II al artículo 429.1.

No debe olvidarse que la práctica de las diligencias finales se prevé además en otros preceptos de la norma procesal civil que remiten claramente al juicio ordinario: el artícu-lo 271.1 concreta el acto de la vista en el juicio verbal y el acto del juicio en el ordinario como tiempo preclusivo para la aportación de documentos, admitiendo la excepción o reserva de práctica de diligencias finales, si bien limitada al juicio ordinario. El artículo 286.3 in fine, sobre la prueba de hechos nuevos o de nueva noticia, permite que se difie-ra a las diligencias finales, cuando aquéllos se han introducido en el debate ya concluida la fase probatoria del objeto del pleito, si bien limitada al juicio ordinario. El artículo 309.2 prevé el interrogatorio de persona jurídica o entidad sin personalidad como diligencia final utilizando la expresión “fuera del juicio”, propia del ordinario y sin referencia alguna a la vista del verbal.

El segundo grupo de argumentos defiende la vigencia del principio de concentración en el juicio verbal. La regulación de las diligencias finales supone la suspensión del plazo de veinte días para dictar sentencia. Este período se prevé para el juicio ordinario, pero no para el verbal que dispone un plazo inferior de diez días (artículos 434.2, 436.2 y 447.1). Articular diligencias finales en el juicio verbal en el lapso intermedio entre la vista y la sentencia es contrario a la voluntad del legislador de procurar la máxima concentra-ción, simplificación de trámites y rapidez en el procedimiento de esta clase de procesos. Su admisión retrasaría el procedimiento, obligando al juzgador a tener que refrescar el asunto que ha quedado pendiente de la práctica de la prueba pericial.

Finalmente, el tercer sector de motivos invoca el principio de oralidad del juicio verbal. Si éste es un procedimiento que se caracteriza, una vez presentada la demanda, por la uni-dad de acto, de modo que todo tiene lugar en una vista regida por la oralidad y los princi-pios derivados de immediación, publicidad, concentración, admitir las diligencias finales su-pondría un claro quebranto de la oralidad y los restantes que de ésta son consecuencia.

Por el contrario, los defensores de la procedencia de las diligencias finales en el jui-cio verbal44 invocan como fin último solventar las dificultades prácticas que pudieran

44. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia, ob. cit., pp. 159. GARNICA MARTÍN, L., El juicio verbal y sus especialidades, ob. cit., pp. 492. ARAGONESES MARTÍNEZ e HINOJOSA SEGOVIA, La prueba en general, ob. cit., pp. 35 y 36. ABEL LLUCH, X., Las diligencias finales de oficio del artículo 435.2 LEC, ob. cit., pp. 1.739 a 1.740 y en Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 333 a 341. OCAÑA RODRÍGUEZ, A., El

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derivarse de una interpretación literal de la ley que derive en una posición rigurosa e inoperante. Apoyan su criterio en los siguientes explicaciones:

1º La ausencia de previsión expresa en nuestra legislación procesal no supone per se que esté prohibida su extensión al juicio verbal, al ser las normas del juicio declarativo ordinario de aplicación supletoria en el juicio verbal. Además la no extensión de la remisión del artículo 445 LEC sobre la prueba a las diligencias finales puede deberse a la simple razón de que éstas se regulan fuera del título dedicado a la prueba.

2º La práctica de diligencias finales no desnaturaliza necesariamente sus principios in-formadores, ni tiene por qué retrasar su tramitación más que la suspensión o la in-terrupción de la vista. La oralidad no es un principio exclusivo del juicio verbal, pues también preside el declarativo ordinario. Negar la práctica de las diligencias finales en el juicio verbal por vulneración del referido principio supone olvidar que también re-sulta afectado cuando se practican en el ordinario y se admite el resumen de pruebas por escrito tas la práctica de tales diligencias (artículo 436.1 LEC).

3º El fin de estas diligencias es el mismo al margen del tipo de juicio en que se practiquen. La exégesis literal de la norma nos llevaría en dirección contraria a la interpretación finalista de la misma, a que se refiere el artículo 3.1 del Código civil, y al principio de tutela judicial efectiva previsto constitucionalmente (AAP. de Oviedo 4/4/2002). De este modo, si su propósito es permitir la máxima actividad probatoria, en clara referencia a la que no ha podido realizarse durante el juicio ordinario en los casos del artículo 435, es posible deducir la posibilidad de admitirlas en el juicio verbal, permitiendo al juzgador de instancia conocer la veracidad de las alegaciones fácticas, sin necesidad de que la parte deba esperar a recurrir en apelación (artículo 461.3), con la única intención de practicarlas, sobre la base de una pericial judicial declarada pertinente y que no ha podido celebrase durante la vista por causas ajenas a quien la propuso “ni siquiera como diligencia final”, a tenor del artículo 460.2.2º. En definitiva, se trata de evitar que se cause indefensión a las partes o se convierta en regla general la excepcionalidad de la prueba practicada en segunda instancia.

En nuestra opinión, existen razones convincentes que giran entorno al derecho fun-damental a la defensa para permitir la práctica de la pericial judicial como diligencia final en el juicio verbal, frente a argumentos positivistas que invocan la literalidad de la norma. No obstante, no podemos obviar que los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes del artículo 24 CE, debe enmarcarse dentro de la legalidad procesal, en tanto en cuanto nuestra Constitución no ha otorgado una carta blanca al litigante, permitiéndole una actividad probatoria ilimitada. La cuestión que nos planteamos es si el justiciable tiene mermada su capacidad de defensa, si ve limitados sus medios probatorios de no admitirse la práctica de la pericial judicial en la instancia como diligencia final. Dado que la única previsión legal que pudiera invocarse en el ámbito del

juicio verbal y de estado civil en la nueva LEC. Ausencia de verdadero procedimiento y problemas derivados, en “rev. La Ley”, 2001-4, pp. 1.620 a 1.630. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 361 a 365.

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juicio verbal es el artículo 460.2.2ª45, al permitir que se lleve a cabo ante el tribunal de apelación la pericial admitida y no practicada por causa ajena a las partes, entendemos salvado el obstáculo de una posible indefensión, en la medida que la parte interesada siempre podrá hacer valer su medio probatorio en segunda instancia. Desde esta pers-pectiva, habría sido voluntas legislatoris que la práctica en apelación de la pericial judicial en el juicio verbal, al menos en los supuestos objeto de este breve estudio, adquiera un carácter ordinario, no excepcional como el resto de los medios a prueba que sí pueden realizarse durante la vista. Sin embargo, no deseamos alcanzar tal extremo para justificar una causa de inadmisión en primera instancia, pues favoreciendo una interpretación pe-dem literae, también la interrupción y la suspensión de la vista estarían fuera del alcance de la pericial judicial en el juicio verbal. Como señala ILLESCAS RUS “puede acontecer que con todo y por causas no imputables a los litigantes la prueba no pueda finalmente tener lugar dentro del plazo previsto o por causas transitorias no resulte conducente”46, en clara referencia al artículo 435.1 LEC47, de modo que fuera posible la validez de la pericial judicial como diligencia final en tales casos. Mas esta solución se arbitraría con carácter excepcional para la pericial judicial, de modo que, fuera de los supuestos del citado pre-cepto, la regla general será la interrupción de la vista.

V. CONCLUSIONES

Primera. Las partes han de proponer los medios de prueba de que intenten valerse para acreditar sus alegaciones y obtener la convicción del juzgador durante el acto de la vista del juicio verbal (artículo 443.4 LEC). Sin embargo, el dictamen pericial de perito nombrado judicialmente debe proponerse a la vez que se exponen las argumentos fácti-cos, en los términos del artículo 339.2, párrafo 1º de la LEC, con la excepción prevista en el párrafo 2º del artículo 339.2 al establecer: “Si se trata de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda se puede pedir en la audiencia previa al juicio la designa-ción judicial de perito y en el juicio verbal en la propia vista”. Las alegaciones o preten-siones a que se refiere esta norma son: “las alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario” (artículo 426.1), las aclaraciones a propósito de la propia exposición fáctica (artículo 426.2), la rectificación de extremos secundarios de las pro-pias pretensiones (artículo 426.2), la adición de peticiones accesorias o complementarias (artículo 426.3) y la invocación de hechos importantes o trascendentes “para fundamen-tar las pretensiones” que hubiesen ocurrido o llegado a noticia de las partes “después de la demanda o contestación” (artículo 426.4 en relación con el artículo 286.1).

45. Sin olvidar el artículo 315.2º sobre la prueba de interrogatorio de parte en casos especiales.

46. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 365.

47. Que prevé los siguientes supuestos: 1º la pericial judicial, cuya práctica se insta como diligencia final, no hubiera podido proponerse en tiempo y forma por las partes. 2º La pericial judicial admitida no se hubiera practicado por causas ajenas a la parte proponente. 3º Que la pericial se refiera a hechos nuevos o de nueva noticia.

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Segunda. La regulación que incorpora el artículo 339.2, párrafo 2º sobre la solicitud de pericial judicial durante el desarrollo de la vista del juicio verbal es una regla especial que afecta al actor y es la única posibilidad que le asiste a resultas de la contestación de la demanda (artículo 338.2), salvo que se sustente en la reconvención planteada por el demandado. En todo caso, el supuesto regulado en el artículo 339.2 ha de fundamen-tarse en alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, ser pertinente y útil a criterio del juzgador, estar las partes de acuerdo con el objeto de la pericia y aceptar el dictamen del perito que nombre el juez.

Tercera. La parte demandada debe solicitar la pericial judicial bien en el escrito de contestación a la demanda, en el supuesto de que se trate de un juicio verbal especial con contestación escrita, bien durante la vista, al tiempo de abrirse su turno de propo-sición de prueba, según el artículo 440 en relación con el artículo 443.1, 2 y 4, al regular la ley procesal la solicitud en la contestación, con la peculiaridad de que la forma en que ésta tiene lugar en el juicio verbal es oral.

Cuarta. En el supuesto que el actor solicitara la pericial en el acto de la vista o bien por el demandado en los términos del artículo 339.2.2º, debemos partir del siguiente presupuesto: el principio de concentración preside la práctica de la prueba en el juicio verbal. Esta regla comporta que toda la prueba ha de proponerse, admitirse y practicar-se durante la vista oral, en unidad de acto (artículo 290 LEC), de modo que las partes habrán de acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse (artículo 440.1.2º) y, una vez admitidos los pertinentes y útiles, se practicarán seguidamente (ar-tículo 443.4), sin perjuicio del artículo 184.1 cuando dispone que “para la celebración de las vistas se podrán emplear todas las horas hábiles y habilitadas del día en una o más sesiones, y, en caso necesario, continuar el día o días siguientes”. La vista concluirá una vez se hubiera practicado la prueba propuesta y admitida (artículo 447).

Quinta. La admisión de la prueba pericial por perito judicial solicitada durante la vista ha de llevar aparejada, por tanto, una interpretación flexible del principio de concentra-ción, cuyo rigor no quiebre el derecho a la prueba de los litigantes inherente al derecho de defensa (artículo 24 CE). Éste se traduce en la necesidad de interrumpir la vista, con base en una interpretación amplia del artículo 193.1.2º y 3º, al no regularlo expresa-mente la ley. La interrupción puede acordarse una vez se han propuesto las pruebas y antes de la práctica de las admitidas o bien cuando ya se hubieren practicado éstas. Se reanudará una vez se realice el informe pericial, siempre que el plazo transcurrido no sea superior a los veinte días a contar desde la interrupción, en cuyo caso habría de señalarse otro plazo para la celebración de una nueva vista (artículo 193.2 y 3).

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CAPÍTULO XIII

APORTACIÓN DEL DICTAMENPERICIAL EN EL JUICIO VERBAL

En este estudio se examina la cuestión de la aportación del dictamen pericial en el juicio verbal. Partiendo de la premisa que la regulación legal atiende al juicio ordinario, y sin desconocer cierto sector doctrinal que defiende la posibilidad de la aportación del dictamen en el momento de la vista, se defiende que el actor debe aportar el dictamen pericial con la demanda, por ser la solución que mejor tutela el derecho de defensa del demandado y observar la regla general de aportación de documentos y dictámenes (art. 265.1.4º LEC). Dicha regla general, tiene las excepciones que per-miten la aportación en un momento posterior a la demanda, por imposibilidad de aportación con la demanda inicial (art. 337 LEC) que exige una justificación cumplida. Pero la excepción de presentación de dictamen para desvirtuar las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda (art. 338 LEC) carece de sentido en el juicio verbal, en el que la contestación es oral y no hay plazo para presentar dictamen. Por otra parte, la regla general de aportación del dictamen pericial por el demanda-do suscita menor controversia, resultando el sentir doctrinal mayoritario que debe ser con la contestación a la demanda, si bien la autora sugiere que el actor pudiera disponer del mismo con anterioridad a la contestación de la demanda, evitando la indefensión del demandante. Por último, si el demandado formula reconvención, el dictamen se acompañará al escrito de reconvención que deberá aportarse cinco días antes de la vista.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. Aportación del dictamen peri-cial por el actor. 1. Regla general aplicable al actor. 2. Forma de aportación de los dictámenes y documentos que deben acom-pañarlo. 3. Contenido del dictamen. 4. Excepciones a la regla general prevista en el art. 336 de la LEC: 1. Art.337. 2. Art.338. 5. Aportación del dictamen pericial por el demandado. 5.1. Regla general aplicable al demandado. 5.2. ¿Es posible la aplicación para el demandado de las excepciones contenidas en los artículos 337, 338 dentro del marco de los procesos verbales “comunes”? 5.3.Formulación de reconvención por el demandado. 5.4. Forma de aportación. III. Breve referencia a supuestos especiales. IV. Bi-bliografía.

MARTA FORCADA NOGUERA

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

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CAPÍTULO XIII

Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal

I. INTRODUCCIÓN

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en adelante, LEC) ha introducido dife-rentes innovaciones en materia probatoria, y en particular en lo que se refiere a la prueba pericial. Dentro de ésta, una importante novedad ha sido la aportación de los dictámenes periciales al proceso judicial distinguiendo en la nueva regulación dos formas de aportación del dictamen: la primera, extraprocesalmente por peritos que han designado las partes; y la segunda, de forma intraprocesal, por peritos designados judicialmente dentro del pro-ceso. Tras la nueva LEC, ambas formas de pericia tienen valor probatorio1, existiendo opiniones doctrinales variadas en cuanto a la preferencia de una u otra forma de pericia, e incluso en cuanto a la compatibilidad o no de ambas clases de dictámenes. Así, PICÓ I JUNOY2

se decanta por el dictamen de parte alegando diversas razones:

a) por criterios de certeza y seguridad para la parte, puesto que el autor entiende que en relación con el dictamen privado “se tiene la certeza de su incorporación al pro-

1. Así, en el marco de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 tanto la doctrina como la jurisprudencia. Así, en el marco de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 tanto la doctrina como la jurisprudencia sostenían que los dictámenes periciales aportados por una parte fuera del proceso carecían de valor probatorio, ya sea por el carácter unilateral de la designación del perito, la selección del contenido, así como el hecho que la parte contraria no podía efectuar aclaraciones. En este sentido, SAP Tarragona 5 octubre 1998 que se refiere a dos dictámenes extrajudiciales establece “Por lo que respecta a los dos informes emitidos, ..., hay que señalar que aunque efectivamente es prueba preconstituida y extraprocesal y no tiene valor de prueba pericial, dado que se realiza con la in-tervención de una sola de las partes y son garantías procesales sobre designación de peritos y contradicción efectiva...”.Aunque autores como GIMENO SENDRA sostienen que la opción por la que se decanta la nueva LEC 1/2000 no supone innovación alguna si se tiene en cuenta lo que acontecía ya con anterioridad en la práctica forense, “ sino tan sólo eleva al rango de normalidad legal lo que era normal en la realidad”: Proceso Civil práctico, (coord. GIMENO

SENDRA, V.), editorial La Ley, Madrid, 2002. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 3 de diciembre de 2002, establece “al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga –prima facie– naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro...”. Ver Sent. Aud. Prov. Zamora 18 septiembre de 2002.

2.. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Editorial J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2001, pp. 107-109.

MARTA FORCADA NOGUERA

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ceso”, mientras que respecto al dictamen elaborado por un perito de designación judicial no se puede conocer a priori la decisión que adoptará el juzgador sobre la necesidad o conveniencia del mismo.

b) El dictamen privado permite a la parte escoger el perito, y en cierta manera un mayor “control” del contenido del dictamen, evitando que la otra parte pueda intervenir en su elaboración, lógicamente sin menoscabo del deber del perito de decir verdad, de actuar de la forma más objetiva posible, teniendo en cuenta lo que pueda favorecer como lo que pueda perjudicar a cualquiera de las partes (artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

c) Y finalmente el autor también parte de razones económicas para la parte, puesto que al escoger el perito también conocerá el coste económico del profesional esco-gido e incluso sería posible su pago de manera diversa al pago del perito designado judicialmente, puesto que éste debe ser necesariamente íntegro, abonando la canti-dad fijada por el Juez en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal en la forma indicada en el artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.3

Sin embargo, otro sector doctrinal se decanta por el dictamen elaborado por un perito de designación judicial. Sostienen esta tesis entre otros, MUÑOZ SABATÉ, así como SERRA DOMÍNGUEZ4 quien al referirse a la nueva regulación de la pericia efectuada por la LEC 1/2000 habla de un “claro retroceso” ya que “convierte en normal la pericia extra-judicial y en subsidiaria y eventual la pericia judicial”. Así, el citado autor entiende que la pericia judicial ofrece mayores ventajas partiendo de los siguientes argumentos:

a) mayor credibilidad del perito designado por el tribunal (no elegido por una sola parte, sino de manera imparcial en la forma indicada en el art. 341 y 342 de la LEC 1/2000).5

b) aumenta la posibilidad de contradicción en la fase de aclaraciones.

c) inclusión en la tasación de costas, (a diferencia del dictamen de parte, que al no tratarse de una actuación realizada dentro del proceso, no podrá ser incluida en la tasación de costas y en consecuencia debe ser abonado por la parte que ha encarga-do el dictamen pericial).6

3. A su vez, el citado autor, a diferencia de otro sector doctrinal, entiende que los gastos de realización de los. A su vez, el citado autor, a diferencia de otro sector doctrinal, entiende que los gastos de realización de los dictámenes periciales de parte pueden ser susceptibles de inclusión en la tasación de costas, “siempre que no sean inadmitidos expresamente por cualquier causa”.

4.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Instituciones del Nuevo Proceso Civil, “Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, Vol. II, (JAIME

ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, coord.), Edit. Economist & Jurist, 2000, pp. 310.

5. Esta posición doctrinal entiende que la peritación extrajudicial no está rodeada de las garantías necesarias con las. Esta posición doctrinal entiende que la peritación extrajudicial no está rodeada de las garantías necesarias con las que sí cuenta la peritación judicial.

6. Aunque esta visión no es compartida por todos los autores. La mayoría de la doctrina entienden que es posible la. Aunque esta visión no es compartida por todos los autores. La mayoría de la doctrina entienden que es posible la inclusión en la tasación de costas de los honorarios de los peritos autores de los dictámenes de parte. Otros, como HERRERO PEREZAGUA, entienden que tienen la consideración de costas, y por ende, son incluibles en la tasación, cuando el dictamen pericial de parte ha sido admitido por el tribunal. En lo no admitido, los honorarios del perito tendrán ya no la consideración de costas, sino de gastos: HERRERO PEREZAGUA, J.F., La representación y la defensa de las partes y las costas en el proceso civil, en Colección Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, (coord. DIEZ PICAZO JIMÉNEZ), Edit. La Ley, Madrid, 2000, pp. 140. La posición de PICÓ I JUNOY, ha sido expuesta con anterioridad.

APORTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL EN EL JUICIOVERBAL

399

d) Otros autores, también sostienen que la pericia extrajudicial quiebra con la posición igualitaria de las partes en el supuesto de que alguna de ella tenga más recursos econó-micos, y en consecuencia un detrimento para la parte más débil económicamente.7

No obstante, la preferencia por uno u otro no deja de ser una cuestión de relevancia en función de si se sostiene o no la compatibilidad entre ambas clases de dictámenes, tesis que no es nada pacífica dentro de la doctrina.8

Otra de las novedades que incorpora la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es la aportación de los dictámenes periciales al proceso. Debe hacerse especial hincapié en la aportación del dictamen pericial de parte, esto es, del actor y del demandado, en el ám-bito del juicio verbal. La regulación de la LEC 1/2000 regula esta materia en los artículos 335 a 337,9 destacando la mayoría de la doctrina que se trata de una regulación, pensada fundamentalmente para el juicio ordinario, con ciertos errores en lo que se refiere a su aplicación al juicio verbal, de ahí que conviene analizar las distintas posiciones doctrinales con el fin de encajar la regulación legal al ámbito del juicio verbal.

De esta manera voy a analizar la aportación del dictamen pericial por el actor y pos-teriormente la aportación del dictamen pericial por el demandado.

II. APORTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL POR EL ACTOR

1. Regla general aplicable al actor

El art. 336.1 de la LEC establece que “los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellas designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación,

7. Frente a estas críticas. Frente a estas críticas GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P., sostiene que las mismas no se encuentran justificadas, puesto que parecen desconocer la realidad forense anterior a la entrada en vigor de la Nueva LEC 1/2000 en la que se admitía por los tribunales los dictámenes periciales de parte, pero con una gran inseguridad jurídica al no ser regulados por la LEC 1881 y ser muy contradictoria la jurisprudencia al respecto: Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (coord. CORDÓN MORENO, F; ARMENTA DEU, T; MUERZA ESPARZA, J ; TAPIA FERNÁNDEZ, I), Edit. Aranzadi, Volumen I, Navarra, 2001.

8. Así autores como. Así autores como ASENCIO MELLADO sostienen la tesis que el dictamen de parte y el realizado por perito desig-nado judicialmente son incompatibles. PICÓ I JUNOY se inclina por la misma solución, pero no de forma tan radical, admitiendo supuestos en los que pudiera ser compatible, en aras al derecho de la prueba, el dictamen realizado por perito de parte y el realizado por perito designado por el tribunal (ej. La parte que no ha podido aportar su dictamen pericial extrajudicial de forma completa por dificultárselo u obstaculizarlo la otra parte)No obstante, no faltan autores como RIFÁ SOLER, ILLESCAS RUS, DÍAZ FUENTES sostienen que ambas clases de dictámenes son compatibles, y no excluyentes entre sí.Otros, como GARCIANDÍA GONZÁLEZ, sostienen la compatibilidad entre ambos dictámenes, excepto en el ámbito del juicio ordinario cuando la necesidad del dictamen deriva de las alegaciones y pretensiones complementarias realizadas en la audiencia previa, ya que el art 427.4 de la LEC parecer hacer elegir a la parte cuando establece que “ ...las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine”. Y por otro lado, tanto en el ámbito del juicio ordinario como en el ámbito del juicio verbal, la práctica de los tribunales demuestra los multitud de ocasiones en los que se inadmite la prueba pericial, por existir ya en el proceso otro dictamen anterior que versa sobre el mismo objeto; Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil..., ob. cit., pp. 1147.

9. Los artículos 330 y siguientes de la LEC 1/2000 se refieren a la pericia realizada por designación judicial.. Los artículos 330 y siguientes de la LEC 1/2000 se refieren a la pericia realizada por designación judicial.

MARTA FORCADA NOGUERA

400

si ésta hubiera de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 de la presente ley.”

Este precepto ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de la doctri-na, y en concreto en lo que se refiere a la regla general10 de aportación por el actor del dictamen pericial dentro del juicio verbal. Al respecto de la misma, existen fun-damentalmente dos posiciones: un sector doctrinal que parte de la regla general de que el actor tiene que aportar los dictámenes periciales en el ámbito del juicio verbal “común” junto con la demanda; y otro sector, que sostiene que la regla general, tra-tándose del juicio verbal no especial es la aportación del dictamen pericial por el actor en el mismo acto de la vista.

Dentro de la primera posición, se posiciona la mayor parte de la doctrina, entre la cual se encuentran autores tales como GARBERÍ LLOBREGAT, BUITRÓN RAMÍREZ11, MONTERO

AROCA12, PICÓ I JUNOY13, FONT SERRA14, CUBILLO LÓPEZ15, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI16, ILLESCAS

RUS17, GARCIANDÍA GONZÁLEZ18, quienes sostienen que los dictámenes periciales de que se valga el actor se aportarán con la demanda ( ya sea con las solemnidades del art. 399 si se quiere, o demanda sucinta o en impreso normalizado, de acuerdo con lo pre-visto en el art. 437 de la LEC). Como principales razones que sustentan dicha posición se encuentran las siguientes:

a) el art. 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “a toda demanda o contes-tación habrán de acompañarse: ... 4º los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta ley...”. Una de las razones que a mi entender refuerza esta tesis es la interpretación sistemática del precepto, puesto que como destacan los autores que sostienen esta tesis se en-cuentra ubicado dentro del Libro II (De los procesos declarativos) en el Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) . En consecuencia, y teniendo en cuenta que la nueva LEC regula dos procesos declarativos, concebidos como pro-

10.. Sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 337 y 338 de la LEC.

11.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., BUITRÓN-RAMÍREZ, G., La prueba civil, editorial Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 419-420: sostienen que es la regla general tanto para el ámbito del juicio ordinario como para el juicio verbal.

12.. MONTERO AROCA, J., FLORS-MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, Editorial Thomson Aranzadi, 2ª edición, Navarra, 2004, pp. 521.

13.. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Editorial J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2001, pp. 97.

14. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial, editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 145.

15. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ I., HINOJOSA SEGOVIA, R., PLEITEADO MARISCAL, P., TOMÉ GARCÍA, J.A., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Editorial Colex, 2004, pp. 103.

16. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M., La prueba pericial, 2ª ed., ed. Colex, Madrid, 2004, pp. 70.

17.. ILLESCAS RUS, A.V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 210.

18.. Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (coord. CORDÓN MORENO, F; ARMENTA DEU, T; MUERZA ESPARZA, J ; TAPIA FERNÁNDEZ, I), Edit. Aranzadi, Volumen I. Navarra, 2001, pp. 1156.

APORTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL EN EL JUICIOVERBAL

401

cesos comunes, el juicio ordinario y el juicio verbal, y dado que el art. 265 se refiere a ambos procesos, también el mismo precepto será aplicable al juicio verbal.19

b) El art. 336 apartado 3º establece la siguiente presunción: “se entenderá que al deman-dante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen”. Puesto que no se exonera la aplicación de este precepto para el ámbito del juicio verbal, debe entenderse en consecuencia vigente para ambas clases de procesos.

c) En virtud del derecho de defensa del demandado, puesto que si éste compareciera en la vista sin conocer previamente los dictámenes periciales de que se sirve el actor para fundamentar sus alegaciones, se disminuiría la posibilidad de contrarrestar, re-batir o contradecir dicho dictamen, puesto que comparecería a la vista sin un previo asesoramiento técnico necesario para poner en entredicho las afirmaciones realiza-das por el dictamen aportado por el actor. Ello sin perjuicio de las excepciones a esta regla general prevista en los artículos 337 y 338 de la LEC.

Se trata de uno de los argumentos que mejor sustentan, a mi parecer, esta tesis, pues-to que si bien el demandado no aportará su dictamen pericial hasta el momento de la vista, donde contestará oralmente a la demanda, no debe olvidarse que el demandante ejercita su pretensión frente al demandado, a diferencia de éste que en la contestación se limitará, salvo que formule reconvención, a oponerse o resistirse frente a la misma pretensión. Por ello, y con la finalidad de tutelar el derecho de defensa del demandado, me parece que el momento más adecuado para la aportación del dictamen pericial por el actor, es en el propio escrito de demanda.

ILLESCAS RUS20 señala que los dictámenes periciales de parte “integran el acervo de los documentos materiales que han de anexarse o acompañarse en el mismo momento en que las partes realicen los actos expositivos iniciales (art. 265 apart.1º párrafo 4º), pero no forman parte de aquellos cuya omisión determina la inadmisión de la demanda (art 269 apart.2º en relación con art. 266)”. De esta afirmación, el autor extrae dos conse-cuencias fundamentales:

1) si el actor pudo aportar los dictámenes periciales con la demanda21, y no lo hizo (sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 337 y 338 LEC), le precluye la posibilidad de aportarlo en una fase posterior del proceso, y no puede solicitar que se traiga a los autos tal y como prevé el art. 269 de la LEC. En este sentido, se pro-nuncia la sentencia de la Aud. Prov. de Vizcaya de 31 de enero de 2003.

2) El órgano jurisdiccional no se pronuncia sobre la pertinencia y utilidad de los dictáme-nes periciales presentados por el actor en el momento de la admisión de la demanda

19. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 97: sostiene que si el legislador ha establecido una normativa unitaria para ambos pro-cesos, lo lógico es que no sea necesario la repetición de la misma posteriormente.

20. ILLESCAS RUS, A.V., ob. cit., pp. 244.

21. Recordar la presunción que establece el art. 336 apartado 3º anteriormente citada.

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(sino que se esperará en el momento de la vista donde tendrá lugar formalmente la fase de proposición y admisión de la prueba una vez establecidos los hechos contro-vertidos).22

El traslado al demandado de los indicados dictámenes aportados por el actor, se efectuará cuando se le dé traslado de la demanda y sea citado para la celebración de la vista, mediando a tenor de lo dispuesto en el art. 440.1 de la LEC al menos 10 días, a contar desde el día siguiente a la citación, y sin que pueda exceder de 20 días. Ello ha dado lugar por parte de la doctrina a la crítica de la nueva regulación. En este sentido, PICÓ I JUNOY, a pesar de sostener la tesis de aportación por el actor de los dictámenes periciales, como regla general, con la demanda, no por ello obvia los inconvenientes de la nueva regulación:

a) desigualdad para el demandado: en el plazo máximo de 20 días a que se refiere el art 440.1 de la LEC, el demandado deberá hacerse con un dictamen pericial que contradiga el aportado por el actor, a diferencia de éste que dispone de todo el tiempo para presentar el dictamen, y en consecuencia, lo aportará cuando presente la demanda.23

b) Restricción del derecho de defensa del demandado, en tanto que su abogado de-berá contestar sin ningún tipo de asesoramiento científico o técnico, a diferencia del actor.

Pero, un sector doctrinal minoritario no parte de la obligatoriedad del actor de presentar su dictamen pericial in limine litis, junto con la demanda sino que sostiene la tesis de su aportación en el acto de la vista. Entre este sector se encuentran ilustres autores tales como ARAGONESES MARTÍNEZ, SERRA DOMINGUEZ24, y RIFÁ SOLER25. Éste último, sostiene que en el juicio verbal “común” (sin contestación a la demanda por escrito) no es obligatorio, como regla general, la aportación del dictamen pericial junto con la demanda, ya que el art. 437 de la LEC establece simplemente que el juicio verbal princi-piará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio en que puedan ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida26. A su vez, el autor se refiere al art. 440 en

22. La parte que aporte el dictamen pericial, si quiere valerse del mismo como medio de prueba, debe proponer el mismo formalmente en la fase de proposición de la prueba en la propia vista, ya que es en dicho momento pro-cesal donde se realiza el control de la pertinencia y utilidad del dictamen pericial. En este sentido, sent. Aud. Prov. De Pontevedra de 17 de junio de 2002. No obstante, ver sentencia de la Aud. Prov. De Vizcaya de 31 de enero de 2003.

23. Aunque frente a esta crítica puede entenderse que el demandado, en el ámbito del juicio verbal aportará el dic-tamen en el propio acto de la vista, donde se efectúa la contestación a la demanda en el mismo acto del juicio y de forma oral. En la práctica, la mayoría de los procesos verbales se celebran en un plazo muy superior al de los 20 días previsto en el art 440.1 de la LEC, lo cual, permitirá al demandado mayor disponibilidad de tiempo para la aportación de su dictamen. ...

24. SERRA DOMÍNGUEZ, ob. cit., pp. 308.

25. RIFÁ SOLER, J. M. (con FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M. A., J. M. ; VALLS GOMBAU, J. F.), Comentarios a la Nueva Ley de Enjui-ciamiento Civil, Iurgium editores, Barcelona, 2000, pp. 1580.

26.. Sin perjuicio del impreso normalizado en los supuestos del apartado 2º del art. 437 LEC.

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el que se prevé que el tribunal dictará auto ordenando la admisión de la demanda y su traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de la vista. En la citación a la vista “se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse”.

A tenor de los citados preceptos, no se prevé el traslado junto con la demanda de los dictámenes y documentos aportados por el autor, y por otro lado entre los medios de prueba con que las partes han de comparecer a la vista se encuentran según el autor, los dictámenes periciales. Se trata de dos preceptos legales, que sirven como fundamento y apoyo de esta posición minoritaria, sin perjuicio de que como indica Rifá Soler nada obsta que el actor pueda, si quiere, aportar los dictámenes periciales al inicio del proce-so, junto con la demanda, pero si no lo hace no se ve sancionado con la preclusión del art. 269 de la LEC.

SERRA DOMÍNGUEZ también sostiene esta posición minoritaria, entendiendo que las lagunas existentes en la regulación de la nueva LEC en lo que se refiere a la aportación de los dictámenes periciales en el ámbito del JUICIO VERBAL, y partiendo de que en el juicio verbal la contestación a la demanda se formula oralmente en el acto de la vista (con excepción de los procesos previstos en el art. 753 de la LEC), suponen que la única posición posible es la aportación de los dictámenes por el actor en la propia vista.

2. Forma de aportación de los dictámenes y documentos que deben acompañarlo

Sea cual sea la posición que se escoja, el art. 336 apartado 2º de la LEC establece que “los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás docu-mentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración”.

1. No debe pasar por alto la distinción en la redacción imperativa en un caso, y facultati-va en otro, de manera que los dictámenes necesariamente deberán acompañarse de “los documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito...” y si no fuese posible aportarlos deberá contener “las indicaciones suficientes sobre ellos”. Sin embargo, la parte tendrá la facultad de acompañar al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración”.

2. Algunos autores tratan de ver en este precepto una preocupación del legislador consistente en que la fuente de prueba pueda acceder al juzgador de la manera más amplia posible, sin que la carga de la parte consista tan sólo en la probanza de los hechos, en este caso, por medio del dictamen pericial.

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3. Contenido del dictamen

MUÑOZ GOÑI sostiene que con independencia de los formularios utilizados por los propios peritos, el dictamen deberá contener los siguientes extremos:

a) datos necesarios para la correcta y precisa identificación del perito autor del mismo dictamen.

b) Título oficial que posea, o fundamento de sus conocimientos si carece de título.

c) Juramento o promesa a que se refiere el art 335 apartado 2º a tenor del cual “al emitir dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, to-mando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”.

d) Objeto sobre el que recae la pericia27

e) Valoración de los hechos según los conocimientos técnicos de carácter especializado de que dispone el perito. Como establece el art. 336 apart 2º “acompañados de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito...Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes”. La aportación de estos elemen-tos supone, por un lado, proporcionar al juzgador y a la contraparte elementos que permitan establecer la suficiencia e idoneidad de las técnicas y materiales empleados, aportando todos aquellos elementos, materiales, datos que puedan facilitar las acla-raciones y preguntas correspondientes si el perito interviene en el propio acto de la vista tal y como dispone el art 347 de la LEC; y por otra, proporcionar todos aquellos elementos que faciliten la comprensión de lo manifestado en el dictamen pericial.

f ) Conclusiones, “lo más claras y sucintas posibles”, ya que como indica el citado autor “éstas son las que van a ser objeto de aclaración y posible discusión en un momento posterior, y desde luego han de estar íntimamente relacionadas con el razonamiento científico que haya utilizado el perito para llegar hasta ellas”.

27.. ILLESCAS RUS, A.V., ob. cit., pp. 205, 206 señala la importancia de identificar de forma pormenorizada los extremos sobre los que versa el parecer del perito, puesto que de ello dependerá que el dictamen pericial pueda ser califi-cado de “completo o fragmentario” y en consecuencia la posibilidad de que en un momento posterior la parte que aporta ese mismo dictamen pericial o la contraparte puedan solicitar la ampliación de dicho dictamen “a puntos conexos” (art 347 LEC). El citado autor distingue dos supuestos: a) si el dictamen se refiere tan sólo a la exposición de las máximas de experiencia técnicas (siendo el órgano judicial quien las aplique a los hechos concretos): en tal caso es necesario que el perito indique las fuentes utilizadas por el perito, expresando “el grado de aceptación o controversia dogmática” de los criterios ofrecidos, así como “en su caso, los argumentos de refutación de las tesis eventualmente divergentes”. Se trata en realidad de la especificación y concreción de la denominada “lex artis”.b) si el dictamen se proyecta sobre una realidad determinada: “describir el objeto que haya debido ser recono-cido”, así como los “documentos, instrumentos o materiales” a que se refiere el art 336. 2 LEC. Aunque no es necesario acompañar las herramientas o aparatos empleados para la realización del dictamen.

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Aunque sobre este punto no existe unanimidad en la doctrina28. ILLESCAS RUS sostiene que la formulación de “conclusiones” por el perito carece de toda utilidad, ya que lo ver-daderamente importante son los razonamientos empleados para llegar a las mismas.29

4. Excepciones a la regla general prevista en el art. 336 de la LEC

Las posiciones anteriormente indicadas se refieren a la regla general de aportación de los dictámenes periciales en el juicio verbal por el actor. Pero, la ley establece una serie de excepciones a dicha regla en virtud de las cuales se permite la aportación de los dictámenes con posterioridad a la presentación de la demanda. Dichas excepciones cobran especial relevancia cuando se sostiene la tesis mayoritaria indicada con anteriori-dad, y dejan de tener trascendencia cuando se sostiene la tesis minoritaria, puesto que de acuerdo con esta última el actor puede aportar los dictámenes periciales hasta el día indicado para la celebración de la vista.

4.1. Art. 337

La primera de estas excepciones se establece en el art.337 (aplicable tanto para el actor como para el demandado, aunque haré primeramente hincapié en la postura del demandante): “si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o con la contestación expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal”.

a) se trata de un precepto que pudiera servir, en teoría, para sostener cualquiera de la dos posiciones anteriormente expuestas en cuanto a la regla general aplicable al actor: puesto que si bien establece una excepción para cuando a la parte no le sea posible aportar el dictamen junto con la demanda ( como si ésta fuera la regla general), por otro lado, se refiere también a cuando no sea posible aportarlo por el demandado junto con la contestación, lo que da a entender que la ley se refiere fundamentalmente al juicio ordinario, pero no al verbal “ común”, puesto que en éste la contestación se retrasa en el propio acto de la vista30.

28.. En realidad, en este diferente posicionamiento doctrinal acerca de las conclusiones, subyace una importante polémica doctrinal, y que se encuentra íntimamente vinculada a la naturaleza jurídica de la pericia, esto es, si se concibe a ésta como un auxilio al juzgador al juzgador o como un medio de prueba: a) si se concibe como un auxilio al juzgador, como sostuvo tradicionalmente la doctrina procesalista italiana, la pericia debe limitarse tan sólo a la aportación al Juez de las máximas de experiencia de carácter especializado, sin formulación de conclusión alguna. b) Si se concibe la pericia como un medio de prueba, como así sostiene otro sector de la doctrina y posición que acoge la LEC 1/2000, la pericia puede tener por objeto no sólo la aportación de las máximas de experiencia, sino también la aplicación de las mismas al caso concreto, pudiendo emitir el perito las conclusiones que estime convenientes.

29.. En este sentido, SERRANO HERNÁNDEZ, J. M., HINOJOSA FONSECA, R., La pericia médico-forense en materia psiquiátrica, en Revista “La Ley”, 1998, t.3, pp. 1583-1584.

30.. Sin perjuicio de los procesos verbales especiales con contestación a la demanda por escrito donde rigen las mismas reglas de aportación de dictámenes periciales por las partes que en el juicio ordinario.

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No obstante, lo más normal sería inferir de este precepto que el dictamen debe aportarse inicialmente, ya que el mismo se refiere a supuestos de imposibilidad de aportación inicial de los dictámenes, como en el caso, de que la parte haya solici-tado al perito el dictamen pericial, pero éste no lo ha finalizado en el momento de interposición de la demanda, debiendo contener en la misma las justificaciones pertinentes.

b) Así, la posibilidad de hacer uso de este precepto por el demandante debe ponerse en conexión con el art. 336.331, ya que presume que el demandante puede aportar los dictámenes junto con la demanda. Por tanto, el actor deberá justificar cumplida-mente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen pericial. Por ello, si la interposición de la demanda podía postergarse hasta el momento de obtener el dictamen pericial, debe entenderse que el actor pudo aportarlos en el momento que la ley establece como regla general, esto es con la demanda32, y no podrán presentarse con posterioridad (art. 336.3, en conexión con art. 337.1 y 269.1). Ahora bien una vez justificada que la defensa del derecho del actor no permite demorar la interposición de la demanda hasta obtener el dictamen, el demandante puede aportar el dictamen antes de la vista. Dicha justificación debe realizarse en la propia demanda, frente a lo cual el juzgador, tan sólo debería pronunciarse sobre si admite o no la aportación del dicta-men de forma aplazada, en función de si entiende o no justificada la imposibilidad de aportar el dictamen en un momento posterior al inicial, pero no debe pronunciarse sobre la pertinencia o utilidad del mismo, puesto que todavía no se han fijado los hechos controvertidos.

En cualquier caso, si el Juez no considera justificada la posibilidad de aportar el dicta-men con posterioridad a la demanda de conformidad con lo previsto en el art. 337 de la LEC, la consecuencia sería la preclusión de aportar dicho dictamen pericial. 33

c) Por otro lado, y en aras a la defensa del demandado, debe entenderse, que el mo-mento al que se refiere el art 337.1 “antes de la vista” debe ser antes de que las partes realicen sus alegaciones, y especialmente, antes de que el demandado realice las suyas, permitiendo a éste una lectura serena y detenida del propio dictamen34.

A pesar de todo lo expuesto, la excepción prevista para el actor, en el art. 337.1, sólo tiene trascendencia cuando se parte de la tesis mayoritaria de aportación del dictamen

31.. Sentencia Audiencia Provincial de Ávila de 20 de junio de 2002.

32.. En cuyo caso, lo que se demorará es la presentación de la demanda en un momento posterior, esto es, cuando el actor tiene el dictamen pericial, y de esta manera no sufrirán alteración las normas procesales de aportación de los dictámenes periciales. En consecuencia, se demora el momento de presentación de la demanda, pero no el momento de aportación de los dictámenes periciales.

33.. En este sentido, sentencia Aud. Prov. de Murcia de 15 de abril de 2003.

34.. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Editorial J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2001: establece las tres posiciones que la parte demandado, puede sostener, al darle traslado del dictamen pericial: a) no alegar nada al respecto; b) alegar la extemporaneidad del dictamen pericial ; c) o manifestar si desea que el perito comparezca en la vista del juicio verbal.

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pericial junto con la demanda, ya que de lo contrario, la tesis que parte de la regla ge-neral de aportación por el actor del dictamen en la vista desvirtúa y priva de sentido al art 337.1 que permite la aportación del dictamen antes de la vista, y en consecuencia, la excepción a la regla general (“antes de la vista”) sería más restrictiva que la propia regla general (“en la vista”).35

A su vez, el apartado 2º del art 337 establece que “aportados los dictámenes confor-me a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán expo-ner o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil36 para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito”.

Frente a esta posibilidad de intervención del perito cabe cuestionarse lo siguiente: en primer lugar, ¿cuándo deben manifestar las partes esta posibilidad de intervención del perito?; en segundo lugar, ¿puede el Juez inadmitir la posibilidad de intervención del perito en el acto de la vista?

Respecto a la primera cuestión, la mayoría de la doctrina, y entre la misma, MONTERO

AROCA37, SERRA DOMÍNGUEZ38 sostiene que el actor podrá hacerla en la misma demanda y el demandado dentro de los tres días siguientes al que se le dé traslado del dictamen (junto con la copia de la demanda y la citación para la vista39). En cambio RIFÁ SOLER40 entiende

35.. No faltan autores que sostienen que es conveniente indicar de forma exacta la hora de presentación, que se real-izará ante el secretario judicial, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 135 de la LEC 1/2000.

36.. El alcance concreto de la intervención del perito en el acto de la vista se determina en el art 347 apartado 1º de la LEC conforme al cual el perito podrá : 1) exponer completamente el dictamen, cuando la exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2º del artículo 336; 2) explicar el dictamen o alguno de sus puntos, cuando su significado no sea suficientemente expresivo a los efectos de la prueba; 3) respuestas a preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones u otros aspectos del dictamen; 4) respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarlo a cabo (Al amparo del apartado 2º de este mismo artículo, y con la excepción de los peritos designados de oficio conforme al artículo 339 apartado 5º, el tribunal no puede acordar de oficio la am-pliación del dictamen); 5) crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria; 6º) Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

37.. MONTERO AROCA, J., FLORS-MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, Editorial Thomson Aranzadi, 2ª edición, Navarra, 2004, pp. 1228.

38.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 308.

39.. Recordar que en el juicio verbal, la LEC no contemple la citación judicial de los peritos para que éstos intervengan en el propio acto de la vista, sino que corresponderá a cada parte que ha aportado los dictámenes presentar al perito en la propia vista. Así el art 440.1 párrafo 3º se refiere a la citación judicial sólo para partes y testigos “La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, de-berán indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos...”.

40.. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (coord. M.A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J.M.RIFÁ SOLER, y J.F. VALLS

GOMBAU), editorial Iurgium.Atelier, Barcelona, 2.000.

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que la Ley ofrece la posibilidad a ambas partes de solicitar la intervención del perito en el mismo acto de la vista. Ésta segunda posibilidad, en lo que se refiere a la parte actora, me parece también posible y en consecuencia el Juez no debe denegar la intervención por haberse solicitado la misma en el acto de la vista, por cuanto la solicitud de interven-ción del perito a la que se refiere el apartado 2º del art 337 se refiere a la excepción de aportación de los dictámenes prevista en el art. 337.1, que se refiere al supuesto de que a las partes no les sea posible aportar los dictámenes junto con la demanda o contestación (debiendo ponerse en conexión, por lo que se refiere al demandante, con el art. 336.3) . En consecuencia, si conforme a la indicada excepción, el demandante (una vez justificada que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda41)puede aportar el dictamen en un momento posterior “antes de la vista en el juicio verbal”, parece posible que en el mismo acto de la vista pueda solicitar la intervención del perito, aunque la intervención efectiva del mismo siempre estará condicionada a que el propio actor haya llevado al perito a la vista, ya que en el juicio verbal es la propia parte quien tiene la carga de traer al perito a la vista (a diferencia de las partes y testigos que pueden ser citados judicialmente conforme al art. 440.1). Lógicamente, sin perjuicio de que el actor en la propia demanda, cuando justifica lo dispuesto en el art. 336.342 con la finalidad de valerse de la excepción prevista en el artículo 337.1, pueda en la propia demanda también solicitar la intervención del perito en el acto de la vista43.

Respecto a la segunda cuestión, relativa a si el Juez puede inadmitir la posibilidad de intervención del perito en el acto de la vista, debe hacerse referencia a los siguientes aspectos, aplicables para cada una de las partes:

a) debe distinguirse la admisión del dictamen pericial, de la admisión de la propia inter-vención del perito en el acto de la vista. En cuanto al dictamen pericial, éste deberá de admitirse en la propia vista, tras la fase de proposición de la prueba, salvo que sea impertinente o inútil, o la prueba haya sido obtenida de forma ilícita44. En lo que se

41. Justificación que sí deberá hacerse en la propia demanda, aunque el alcance de la misma no se interpreta de la misma forma por la doctrina. Así, SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 308 sostiene que la justificación “ cumplida” a la que se refiere el art 336.3 debe identificarse con la mera “justificación “ a la que se refiere el apartado 4º del art. 337 para el demandado, esto es, basta una mera justificación. Aunque el indicado autor también señala a LORCA

NAVARRETE como defensor de la tesis contraria, requiriendo una completa justificación.

42. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit, pp. 102 sostiene la conveniencia de justificarlo en el mismo escrito de alegaciones, concre-tamente a través de un otrosí, de manera que no pueda pasarle inadvertida al juzgador.

43. De una interpretación literal del art. 337 apartado 2º podría sólo sostenerse esta posibilidad.

44. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 283 de la LEC relativo a la impertinencia o inutilidad de la actividad proba-toria. Aunque RIFÁ SOLER, ob. cit., sostiene que no cabe la inadmisión del dictamen pericial que las partes aportan como fundamentos de sus pretensiones, pero sí la inadmisión de la intervención del perito en la vista en los casos del art. 347 de la LEC. Sin embargo, la mayoría de la doctrina sostiene la posibilidad del juzgador de inadmitir el dictamen pericial por impertinencia o inutilidad, sin perjuicio de la dificultad de apreciación de la falta de necesidad del dictamen pericial en la fase de admisión del mismo. En este sentido SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 292 se refiere a la posibilidad del Juez de inadmitir el dictamen pericial por ser éste impertinente, al no guardar relación con el objeto del proceso, o cuando se considere innecesario, ya sea porque el mismo no verse sobre aspectos de carácter técnico, o ya sea porque tenga carácter jurídico (sin entrar en la cuestión de la admisibilidad del dictamen pericial cuando el propio Juez posee los conocimientos técnicos que son necesarios y sobre los que versa la pericia, cuestión que ha suscitado una importante polémica doctrinal).

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refiere a la intervención del perito en el acto de la vista, existe idéntica posibilidad a tenor de lo dispuesto en el art. 347.1 según el cual “el tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles”.

b) Ahora bien, esta facultad de inadmisión del art. 347 debe interpretarse de forma muy restrictiva, puesto que la unanimidad de la doctrina considera que la posibili-dad de intervención del perito en la propia vista para la realización de lo previsto en el art. 347 apartado 1º, es una plasmación efectiva del principio de contradic-ción. En este sentido, MONTERO AROCA45 sostiene que la contradicción sólo se hace efectiva cuando la parte que no ha aportado el dictamen pericial, puede someter al perito que ha realizado el dictamen a instancia de la otra parte, a las pregun-tas que estime necesarias. El citado autor va más allá al considerar que si no se admitiera legalmente la posibilidad de intervención del perito para que pueda ser interrogado, especialmente por la parte que no aporta el mismo, supondría: ad-mitir que la prueba pericial sólo consiste en el dictamen, y que no hay verdadera práctica de la prueba.

Estos argumentos que emplea el autor, deben servir para orientar la actuación del juzgador en este sentido, y en consecuencia reducir al mínimo la inadmisión de la intervención del perito en el acto de la vista, en aras al indicado principio de contra-dicción que rige también en nuestro sistema procesal civil.

c) Y finalmente, sólo destacar que la Ley se refiere a esta posibilidad del art 337 de intervención del perito en la vista a solicitud de las partes46, mientras que el art. 338 se refiere de forma expresa a la facultad del tribunal de acordar la presen-cia de los peritos en el acto de la vista47. No obstante, podría sostenerse, como realizan algunos autores48 que a pesar de que el art. 337 no establece de forma expresa la facultad del juzgador para requerir “ex officio” la intervención en la pro-pia vista del perito que realizó el dictamen, la inclusión en el art. 338 del adverbio “también” si se entiende que el mismo se refiere a la expresión “en este caso” (esto es, el supuesto excepcional del art. 338), permite inferir que “también” en otro caso, es posible dicha facultad al juzgador; y lo más normal, sería entender que este otro caso, es el previsto en el art. 337 donde de forma expresa se refiere a la misma materia, esto es, a la comparecencia del perito en la propia vista, dando así sentido a la inclusión por el legislador del adverbio “también” en el art 338.2 último párrafo.

45.. MONTERO AROCA, J., ob cit., pp. 1228.

46.. No obstante si la parte no solicita la intervención del perito en el acto de la vista, no puede posteriormente alegar indefensión ya que ha sido su propia inactividad procesal lo que ha impedido la comparecencia del perito en la propia vista. En este sentido, sentencia Aud. Prov. de Asturias de 9 de abril de 2002.

47.. Posibilidad que viene referida para el supuesto del art 338 apartado 1º y 2º.

48. En este sentido, ILLESCAS RUS, A., ob. cit., pp. 209.

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4.2. Art. 338

La segunda de las excepciones en virtud de las cuales el demandante puede aportar los dictámenes periciales con posterioridad a la demanda se establece en el art.338, a tenor del cual, “Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.

Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la deman-da o por lo alegado o pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicio verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran nece-sario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2º del artículo 337.

El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior.”

Al igual que en el supuesto previsto en el art. 337 de la LEC, se trata de una excep-ción que cobra relevancia cuando se sostiene que la regla general de aportación de los dictámenes periciales por el actor es en el momento inicial, junto con la demanda. Por ello autores como RIFA SOLER49que parten de la posición minoritaria, consideran que el art. 338 no supone ninguna novedad puesto que las partes han de aportar en el propio acto de la vista en el juicio verbal todos los medios de prueba de que intenten valerse.

La mayoría de la doctrina, entre los que se encuentra GARBERÍ LLOBREGAT, CORTÉS DO-MÍNGUEZ, MORENO CATENA, PICÓ I JUNOY, SERRA DOMÍNGUEZ, GÓMEZ COLOMER, FONT SERRA,GARCIANDÍA GONZÁLEZ, MUÑOZ ESPARZA, entiende que el artículo 338 se refiere tan sólo al juicio ordinario, y que se trata de un precepto erróneo para el juicio verbal, puesto que el presupuesto de aplicación del mismo no puede tener lugar en el juicio verbal50, ya el art. 338 se refiere a los siguientes dictámenes:

1. dictámenes “cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda”:puesto que en los juicios verbales de materia disponible, la contestación a la demanda se formula en el propio acto de la vista de forma oral, y por ende es imposible la soli-citud de aportar los dictámenes periciales en tal momento. Y si bien, pudiera parecer en un primer momento aplicable este supuesto al juicio verbal, puesto que es posible que ante las alegaciones del demandado formuladas oralmente en el acto de la vista, surja la necesidad al actor de aportar un dictamen pericial que permita contrarrestar las indicadas alegaciones, el plazo de presentación del dictamen a que se refiere el

49. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (Coord. M.A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J.M.RIFÁ SOLER, y J.F. VALLS

GOMBAU), editorial Iurgium.Atelier, Barcelona, 2.000. RIFÁ SOLER sostiene esta posición en los procesos verbales en los que la contestación a la demanda no es escrita sino oral.

50. Sin perjuicio de los juicios verbales con contestación a la demanda por escrito, (procesos de materia indisponible, art. 753 LEC).

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propio art 338.2 para tal supuesto (“con al menos cinco días de antelación a la cele-bración de ... la vista, en los juicios verbales”) hace imposible su aplicación, puesto que si el dictamen debe aportarse al menos 5 días antes de la vista, y la necesidad del mis-mo deriva de las alegaciones formuladas en la contestación, ello permite inferir que la contestación a la que se refiere el art. 338 ha tenido lugar con anterioridad a la vista, y en consecuencia llegar a la conclusión que la Ley está haciendo referencia tan sólo al juicio ordinario, pero no al juicio verbal “común”. No obstante, cabría una mínima posibilidad de entender aplicable esta posibilidad del art. 338 para el juicio verbal, que es entender que el plazo a que se refiere el art. 338 no se refiere al plazo mínimo que otorga la Ley al actor para aportar el dictamen pericial, sino que se refiere al plazo mínimo necesario que la otra parte puede disponer para preparase ante el mismo51.En tal caso, si se prescinde de una interpretación literal del art. 338.2, permitiría que cuando el actor tenga la necesidad de aportar un dictamen pericial a consecuencia de lo alegado por el demandado en el acto de la vista, pudiera interrumpirse la misma, teniendo el demandado al menos el plazo de 5 días para rebatir dicho dictamen peri-cial. Se trata de una interpretación llevaba al extremo para hacer aplicable el indicado precepto al juicio verbal, pero es que el propio art. 338 se refiere expresamente a “la vista, para el juicio verbal” y en consecuencia parece que la vocación del legislador era también prever la aplicación del indicado precepto para aquél. Aunque, ciertamente cabrían “muchas reservas” a esta interpretación tan extensa del precepto.

2. dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto “por lo alegado y pre-tendido en la audiencia previa al juicio”: en los juicios verbales no existe la fase de la audiencia previa al juicio, y en consecuencia, éste es el supuesto más claro de inapli-cabilidad de la posibilidad del art. 338 para el juicio verbal.

No obstante, una posición singular en la doctrina en cuanto al art. 338 es la sostenido por CUBILLO LÓPEZ52, quien sostiene que el actor también podrá solicitar, en el propio acto de la vista, la aportación del dictamen pericial cuando el interés de éste surge a consecuencia de las alegaciones del demandado en el acto de la vista53 . De esta manera, el autor sostiene en aras al derecho a la prueba del demandante, que si el Juez admite en tal momento la aportación del dictamen pericial, cabrían dos posibilidades: la inte-

51. Esta interpretación sobre el plazo de 5 días a que se refiere el art. 338.2 ha sido sostenido por PICÓ I JUNOY, J.,ob. cit. pp. 103-104. Así el autor entiende que el plazo de 5 días puede entenderse de dos maneras: la primera, si se realiza una interpretación literal del mismo, como el plazo de que dispone el actor para aportar en ese caso el dictamen pericial ; o una segunda interpretación, en aras al debido respeto del derecho de la prueba, como el plazo mínimo que tiene el demandado para formular una contraprueba. Si bien, el autor se inclina por entender el plazo por esta segunda vía, el mismo sostiene esta posición tan sólo para el juicio ordinario, destacando la “ incoherencia” del art. 338 apartado 2º en lo que se refiere a su aplicabilidad al juicio verbal.

52. ARAGONOSES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ I., HINOJOSA SEGOVIA, R., PLEITEADO MARISCAL, P., TOMÉ GARCÍA, J. A., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Editorial Colex, 2004.

53. Ver Stc. Aud. Prov. Cuenca 8 marzo de 2002.

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rrupción de la vista ( por aplicación analógica del art. 193.1 apartados 2º y 3º), o incluso la posibilidad de su práctica como diligencia final.54

La Ley no se refiere de forma expresa a la proposición y admisión de tales dictáme-nes periciales aportados con posterioridad a la demanda: en cuanto a la proposición, deberá realizarse en la fase de proposición de la prueba; y en lo que se refiere a su admisión, y al igual que en el supuesto previsto en el art 337, la decisión del juzgador, de nuevo se reconduce, a los criterios de pertinencia y utilidad del dictamen pericial.55

Todo ello siempre sin perjuicio de la posibilidad de que en los juicios verbales en los que se tramita la contestación a la demanda por escrito, sea aplicable lo previsto en el art 338.2, cuando el actor considere necesario o útil el dictamen pericial a causa de las alegaciones del demandado realizadas en la contestación a la demanda, que para estos procesos sí es escrita de conformidad con lo previsto en el art. 753 de la LEC.

5. Aportación del dictamen pericial por el demandado.

5.1. Regla general aplicable al demandado

Si bien la mayor parte de la doctrina resalta las lagunas56 existentes en la nueva LEC en cuanto a la aportación del dictamen pericial para el juicio verbal, dichas lagunas son especialmente patentes cuando se trata de analizar la aportación del dictamen pericial por parte del demandado, y de forma más concreta en aquellos procesos verbales con contestación a la demanda de forma no escrita. Así, el art. 336 sienta la regla de que “los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellas designados..., habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación” pero añade “si ésta hubiere de realizarse de forma escrita”... De manera que esta referencia expresa a los procesos con contestación a la demanda “en forma escrita” puede significar, entre otras cosas:

1. Una, entender que el precepto sólo está haciendo referencia al juicio ordinario, y a los procesos verbales en los que la contestación a la demanda es por escrito (que sólo serán aquellos de materia indisponible y a los que se refiere el art. 753 de la LEC).

2. En consecuencia, para los procesos verbales con contestación a la demanda de for-ma no escrita, en los que el demandado contesta a la demanda de forma oral en el propio acto de la vista, no se encuentra sujeto a la norma del art 336.1 y por ende, el momento de aportación del dictamen pericial por parte del demandado en tales procesos puede ser o no el momento de la contestación en la propia vista, según la posición doctrinal de que se parta.

54. Sin entrar en la importante polémica doctrinal sobre la posibilidad de aplicación de las diligencias finales para el juicio verbal, ante su falta de previsión legal.

55. RIFÁ SOLER, J.Mª, ob. cit., sostiene la posibilidad del Juez de acordar que, cuando verse el dictamen sobre la misma materia, lo realice el mismo perito que realizó el dictamen aportado junto con la demanda.

56.. Entre ella, SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 308.

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Pues bien, ésta es una de las cuestiones fundamentales en lo que se refiere al deman-dado en el juicio verbal con contestación a la demanda de forma no escrita: ¿cuál es el momento procesal en que éste debe aportar el dictamen pericial? ¿qué consecuencias se extraen de su no presentación en ese momento procesal? Existen al respecto tres posiciones fundamentales:

La mayoría de la doctrina, entre los que se encuentran GARBERÍ LLOBREGAT, BUITRÓN

RAMÍREZ57, SERRA DOMÍNGUEZ58, CUBILLO LÓPEZ59, MONTERO AROCA60, PICÓ I JUNOY61, RIFÁ SO-LER62, FONT SERRA63, ILLESCAS RUS, MUÑOZ GOÑI, sostiene que el demandado deberá apor-tar el dictamen en el propio acto de la vista . Esta posición se apoya fundamentalmente en los siguientes preceptos normativos:

1. art. 264 “ con la demanda, la contestación, o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrán de presentarse:....dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa

2. Especialmente, en base al art. 265. Apartado 1º párrafo 4º de la LEC64 a tenor del cual “a toda demanda o contestación habrán de acompañarse:...los dictámenes peri-ciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del art. 339.” El demandado formula sus alegaciones de forma oral en el propio acto de la vista, y en consecuencia en ese momento el demandado aportará el dictamen pericial.

3. Y de forma expresa para los juicios verbales, el art 265 apartado 4 “en los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista”.

Todos estos preceptos legales, son lo suficientemente específicos como para en-tender que el demandado debe aportar los dictámenes periciales en el acto de la vista. Pero ésta no es una posición unánime en la doctrina, aunque sí mayoritaria.

57.. GARBERÍ LLOBREGAT, J., BUITRÓN-RAMÍREZ, G., La prueba civil, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; sostienen que es la regla general tanto para el ámbito del juicio ordinario como para el juicio verbal.

58.. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 308.

59.. ARAGONOSES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ I., HINOJOSA SEGOVIA, R., PLEITEADO MARISCAL, P., TOMÉ GARCÍA, J.A., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Editorial Colex, 2004.

60. MONTERO AROCA, J., ob. cit., pp. 1228, 1229.

61. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 98.

62. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (Coord. M.A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J.M.RIFÁ SOLER, Y J.F. VALLS

GOMBAU), editorial Iurgium.Atelier, Barcelona, 2.000.

63. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial, editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 149.

64.. Este precepto se encuentra ubicado en el Libro II relativo a los procesos declarativos dentro del Título I relativo a “las disposiciones comunes a los procesos declarativos”.

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Así, MUÑOZ SABATÉ65 al respecto, sostiene una posición muy minoritaria en la doctrina consistente en entender, en base a una interpretación analógica del art. 338.2 de la LEC, que el demandado aportará el dictamen pericial cinco días antes a la celebración de la vista. El autor sostiene dicha posición con la finalidad de evitar la indefensión del deman-dante. Si bien esta posición, presenta una ventaja para el actor en un sentido, puesto que éste se presentará a la vista ya con conocimiento del contenido del dictamen pericial que aporta la parte demandada, no por ello supone una serie de inconvenientes, que podrían perjudicar a la parte actora. Los mismos han sido puestos de relieve por PICÓ I

JUNOY66, quien establece:

1. Que ello supondría reducir el tiempo de que dispone el demandado para aportar el dictamen pericial, puesto que el art. 440 apartado 1º de la LEC establece como plazo para la celebración de la vista, “ diez días, al menos, desde el día siguiente a la citación y sin que puedan exceder de 20”. Según la posición de MUÑOZ SABATÉ, del plazo legal indicado, el demandado debería aportar el dictamen pericial cinco días antes a la celebración de la vista, pudiendo contar así con un tiempo excesivamente escaso para la aportación de aquél.67

2. El autor alega el art. 443.4 de la LEC relativo al desarrollo de la vista “Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente.68

3. Si el demandado debe aportar el dictamen pericial en la propia vista, tal y como sos-tiene la mayoría de la doctrina, ello es verdad que supone que el actor comparecerá a la misma sin conocer el contenido del dictamen pericial, pero según PICÓ I JUNOY

ello no elimina la posibilidad de contradicción del mismo a través de la intervención del perito en la propia vista según previene el art. 347 de la LEC.

4. Y por último, el autor sostiene que la aportación por el demandado del dictamen pe-ricial 5 días antes de la vista por aplicación analógica del art. 338.2 “supone efectuar una interpretación restrictiva del derecho fundamental a la prueba”, puesto que “al no existir una norma que expresamente prevea la perentoriedad de aportar el dicta-men pericial antes de la vista, el demandado podría ver como sorpresivamente se le infringe su derecho a la prueba cuando al intentar introducirlo en el acto de la vista se le indica que debía haberlo aportado con anterioridad.” A mi entender, y partiendo de la letra de la Ley, éste es el argumento fundamental para negar la aplicación ana-lógica del art. 338.2, ya que no podría perjudicarse al demandado (impidiendo que

65.. MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la prueba judicial civil, LEC 1/2000, J.M. Bosch Edit., Barcelona, 2001, pp. 335.

66.. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 98.

67.. Aunque frente a este argumento, y tras el transcurso de unos años desde la entrada en vigor de la nueva LEC, la celebración de la vista del juicio verbal suele ser en un plazo mucho mayor al establecido en la propia Ley. Aunque como contra argumento también puede sostenerse que se trata de una crítica que el autor realiza a la posición de MUÑOZ SABATÉ partiendo de lo establecido en la Ley, y no de lo que sucede en la práctica forense.

68.. A mi entender, éste no es un argumento decisivo, pues el art. 443.4 se refiere a la proposición de la prueba y a su práctica, momento que puede no coincidir con el de la aportación del dictamen pericial (aunque esta diferencia se hace más patente en la posición del actor).

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éste aporte el dictamen pericial con posterioridad a los cinco días antes de la vista), si la Ley no ha establecido claramente el momento procesal de aportación por el demandado de su dictamen pericial cuando se trata de juicios verbales con contesta-ción a la demandado no escrita. Ello comportaría interpretar la ley de una forma que daría como resultado la causación de indefensión al demandado, por el propio Juez (si se inadmitiera el dictamen pericial del demandado en la vista). Ahora bien ello, no impediría, que si facultativamente el demandado aportara el dictamen pericial cinco días antes de la vista69, que el juez admitiera el mismo, y no pueda rechazarlo al entender que no es el momento procesal oportuno.

Ello entra dentro de la línea interpretativa de un sector de la doctrina70, que adopta una posición intermedia entre las anteriormente indicadas, entendiendo que si bien, y desde una perspectiva “ideal” del proceso, sería conveniente que el demandado apor-tara su dictamen pericial antes de la propia vista, aunque la claridad y preferencia del art. 265.4 de la LEC obliga a concluir que en el supuesto que el demandado aporte el dictamen pericial en la propia vista, no puede sancionarse con la preclusión, sino que el demandado siempre puede aportar el dictamen pericial en la vista.

No obstante y a mi parecer, me parece que lo más adecuado, sería la aportación por el demandado del dictamen pericial en el acto de la vista, pero sin que el mismo retenga el dictamen hasta el momento de la fase de la proposición de la prueba, sino que sería conveniente que el actor pudiera disponer del mismo antes de que el demandado procediera a contestar a la demanda, de manera que en el momento de proposición de la prueba, sea conocido previamente por el actor, evitando así la inde-fensión del propio demandante.

5.2. ¿Es posible la aplicación para el demandado de las excepciones contenidas en los artículos 337, 338 dentro del marco de los procesos verbales “comunes”?

Si una vez descartada, al no estipularlo expresamente la Ley, la posición minoritaria que entiende que el demandado debe aportar el dictamen pericial cinco días antes de la vista, y acogiendo la regla general de que el demandado debe aportar el dictamen en la propia vista, no cabe más que concluir que las excepciones de aportación del dicta-men pericial establecidas en el art. 33771 y 33872 de la LEC no pueden tener aplicación, cuando se trata del demandado, en los juicios verbales con contestación a la demanda de forma no escrita73, puesto que las excepciones se refieren a un momento procesal an-

69.. Aunque en realidad resulta un poco paradójico y extraño, que el interés de la parte demandada, sea velar por el derecho de defensa del actor.

70. Esta posición es sostenida por CORTÉS DOMÍNGUEZ, MORENO CATENA, CUBILLO LÓPEZ...

71. Que se refiere a “antes de la vista en el verbal”.

72. Se refiere a “cinco días de antelación a la celebración de la vista, en los juicios verbales”.

73. En los procesos verbales con contestación a la demanda en forma escrita, operan claramente las excepciones del art. 337 y 338, ya que la regla general es la aportación por el demandado de los dictámenes periciales en la propia

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terior, al que se consagra como regla general en el art. 265.4 “en la propia vista”. Ahora bien, a esta conclusión se llega, interpretando tan sólo los supuestos que contempla la Ley, pero la mayoría de la doctrina sostiene la escasa regulación de esta materia para el juicio verbal y por ello es necesario hacer un esfuerzo interpretativo, atendiendo a otros supuestos, que podrían acaecer, pero que el legislador no ha contemplado:

1. El art. 337 establece como presupuesto para su aplicación: “si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación,...”. Teniendo en cuenta esta posibilidad, cabe hacer una pequeña referencia a la hipótesis de que la vista haya tenido lugar estrictamente dentro del plazo que marca el art 44074, y que al demandado, no le haya sido posi-ble aportar el dictamen pericial. Lógicamente, no puede aplicarse analógicamente la consecuencia prevista en el citado precepto, puesto que se refiere a la aportación del dictamen “antes de la vista”, pero el juzgador deberá adoptar una decisión:

a) ya sea ser estrictamente formalista, entendiendo que el supuesto no está con-templado en la Ley, y que en todo caso el demandado tiene la carga de aportar el dictamen pericial en el momento de la vista.

b) O adoptar una postura más flexible, que es la que a mi entender me parece más acorde en aras al derecho de la prueba del demandado, especialmente en aquellos supuestos en que el juzgador evidencie la esencialidad e importancia en el caso con-creto de la prueba pericial, siempre y cuando la falta de aportación del dictamen no sea por causa imputable al demandado y el propio juez entienda que no se trata de una maniobra dilatoria, con la finalidad de aplazar la celebración del juicio verbal.

2. Por otro lado, el art. 338 se refiere a “los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la au-diencia previa al juicio... :

Cuando se trata de procesos verbales con contestación a la demanda de forma no escrita75, este precepto puede llevar a un supuesto tampoco previsto expresamente en la Ley, y en consecuencia no resuelto expresamente, y que hace referencia al hecho de que la necesidad del dictamen pericial por el demandado surja a consecuencia de las alegaciones del actor realizadas en el propio acto de la vista (no realizadas en su escrito inicial76). En tales casos el juzgador puede:

contestación a la demanda. Para que el demandado pueda valerse en esta clase de juicios verbales de la excepción del art. 337, “deberá justificar la imposibilidad de pedir y obtener los dictámenes periciales dentro del plazo para contestar”.

74. Es decir, lo que se trata es de descartar aquellos casos en los que, como sucede frecuentemente en la práctica, la celebración de la vista tiene lugar en un plazo muy superior al establecido en el art. 440 de la LEC, en los que el demandado no puede alegar la imposibilidad de aportar el dictamen pericial.

75. Cuando se trata de procesos verbales con contestación a la demanda por escrito, puede operar la excepción del art. 338 de la LEC, en cuyo caso los dictámenes se aportarán cinco días con antelación a la vista.

76.. Siempre teniendo en cuenta lo establecido en el art. 400 de la LEC.

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1) no admitir el dictamen pericial en dicho momento procesal al tratarse de una ex-cepción al propio art 265.4 de la LEC no expresamente prevista en la Ley.

Ahora bien, si entiende que la prueba pericial es útil y pertinente puede:

1) optar por la interrupción de la vista y permitir su aportación en un momento pos-terior, aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 193 apartado 1º párrafo 3º, debiéndose reanudar la vista dentro de los 20 días siguientes a la interrupción.77

2) o practicar la prueba pericial como diligencia final. No obstante, ha sido muy cuestionada la aplicación de las diligencias finales en el juicio verbal, puesto que en la regulación de éste no se prevén expresamente a diferencia de lo que acontece para el juicio ordinario, y tampoco existe ninguna norma que remita a ellas en este proceso. Aunque existe un sector doctrinal y jurisprudencial78, que es partidaria de la aplicación de las diligencias finales en el juicio verbal cuando sean necesario para resolver las dificultades probatorias que pueden existir en el mismo.

5.3. Formulación de reconvención por el demandado.

Mención especial debe hacerse a un supuesto, que puede darse y que no se encuen-tra regulado expresamente, como es el caso de que el demandado formule reconven-ción, así como la determinación del momento procesal en el que el demandante recon-vencional-demandado originario debe aportar los dictámenes periciales como medio probatorio de algún hecho alegado en la propia reconvención79, que sin perjuicio de los demás extremos a que se refiere el art. 438 de la LEC, la misma deberá “notificarse”a actor dentro de cinco días antes de la vista .

AsÍ, surge la duda sobre el momento procesal en que el reconveniente debe aportar el dictamen pericial:

1. Autores como RIFÁ SOLER, entienden que en este caso, regirían las mismas reglas que “para el actor originario”. Ahora bien, la remisión al “actor originario” supone, por coherencia con lo sostenido por el citado autor, que deba ponerse en conexión con la especial posición que sostiene el mismo, puesto que como se ha expuesto anteriormente, parte de la regla general de la aportación por el actor del dictamen pericial en el propio acto de la vista (sin perjuicio de que pueda voluntariamente aportarlo con la demanda). En consecuencia, ¿debe entenderse que el demandante reconvencional podrá aportar el dictamen pericial en el propio acto de la vista? Pa-

77.. Si la vista no se reanuda dentro del plazo de 20 días siguientes a su interrupción, la Ley dispone que se procederá “a la celebración de una nueva vista”, lo que supone como sostienen GARNICA MARTÍN, J. “ tanto como la automática nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo en la anterior “.

78.. En este sentido GARNICA MARTÍN, J., La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, Estudios de Derecho Judicial, (Dir. LÓPEZ LÓPEZ, E., ALEGRET BURGUÉS, M.E.) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, 2004, pp. 492. Se trata de resolver con esta posición alguno de los problemas del diseño del juicio verbal del que parte la LEC 1/2000.

79.. Que a tenor del art. 438 de la LEC sólo se admitirá en los juicios verbales, cuando éstos deban finalizar con sentencia con efectos, según la ley, de cosa juzgada, y siempre y cuando la reconvención se notifique al actor cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal.

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rece que integrando todo lo sostenido por el autor, sí, de manera que existirán dos momentos procesales distintos:

a) cinco días antes de la vista: el demandante reconviniente notificará su escrito de reconvención al demandante originario-demandado reconvencional.

b) En el propio acto de la vista: el demandante reconveniente-demandado originario podrá aportar, los dictámenes periciales (sin perjuicio de la aportación de los mismos en un momento anterior, con el escrito de reconvención).

ILLESCAS RUS80, sostiene la misma posición relativa a la aportación de los dictámenes periciales por el demandante reconvencional en el propio acto de la vista, pero en base a otros argumentos, como son la norma general del art. 265.4, de manera que con esta posición no se introduce un tratamiento discriminatorio del demandado principal res-pecto del demandado reconvencional.

2. Otros, como MUÑOZ SABATÉ81, entienden aplicable analógicamente la norma del art. 338.2, de manera que el demandado originario-demandante reconvencional aporta-rá los informes periciales elaborados fuera del proceso, cinco días antes del previsto para la celebración a la vista, con el fin de evitar una situación de indefensión del actor. La necesidad de aplicación analógica de este precepto, según esta posición doctrinal, encuentra como fundamento último, en que en la reconvención, existe el ejercicio de una acción, a diferencia de la mera contestación a la demanda, en que existe tan sólo resistencia u oposición a la pretensión ejercitada inicialmente por el actor. De ahí que sea conveniente en este caso, la distinción entre el demandado ori-ginario y el demandado que formula reconvención, en cuyo último caso, al ejercitar una nueva pretensión, debe protegerse al actor originario, ampliando sus posibilida-des de defensa, exigiendo la aportación del dictamen cinco días antes de la vista82.

En mi parecer, debe tenerse en cuenta que el propio art. 438.1 de la LEC admite la reconvención cuando se notifique al actor cinco días antes de la vista, debiendo enten-der, en aras a la defensa del demandante originario, que se trata de la notificación del escrito de reconvención. Por otro lado, la reconvención, supone el ejercicio de una pre-tensión frente al demandante originario, y ello es razón suficiente, para poder sostener una posición distinta en cuanto a la aportación de los dictámenes periciales en los juicios verbales “comunes”, distinguiendo si se trata tan sólo del demandado, o del demandado que formula reconvención:

a) así, si se trata tan sólo del demandado: el aportar los dictámenes periciales en el acto de la vista no lesiona ningún derecho del actor

80.. ILLESCAS RUS, A.V., ob. cit. pp. 214, 215.

81.. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba pericial civil. LEC 1/2000, J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2001, pp. 335.

82.. ILLESCAS RUS critica esta posición, estableciendo que no cabe recurrir a la analogía en este caso puesto que la misma no cabe en relación con las normas restrictivas de derechos, ni se contempla la “identidad de razón” entre el supuesto previsto en el art. 338 y entre la formulación por el demandado de reconvención.

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b) en cambio: si el demandado formula reconvención, ejercitando una nueva pretensión frente al actor, el propio derecho de defensa del demandante originario exigiría el poder acudir a la vista conociendo no sólo el contenido del escrito de reconvención, sino también el de los dictámenes periciales que sustentan dicha pretensión (de la misma manera que el actor, el ejercitar su pretensión contra el demandado, aportará los dictámenes periciales junto con la demanda).

De manera que no es necesario acudir a una aplicación analógica del art. 338.2 para este supuesto, sino que basta el entender que el escrito de reconvención que se entregará con cinco días de antelación a la vista, lo hará junto con “los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones”, de conformidad con lo previsto con el art. 265 apartado 1º, párrafo 4º (puesto que reconvención no es más que una nueva acción dirigida contra el demandante). Es el propio derecho de defensa del actor originario, lo justifica más dicha postura.

c) La reconvención, si bien se hará por escrito, será contestada oralmente en el acto de la vista.

5.4. Forma de aportación

En cuanto, a la forma de presentación de los dictámenes periciales, rige lo mismo que para el actor, de manera que “los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o convenien-te aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración”. (art. 336.2 LEC)

III. BREVE REFERENCIA A SUPUESTOS ESPECIALES

1. En la presente redacción he hecho referencia fundamentalmente, a los procesos verbales con contestación a la demanda de forma no escrita, los denominados pro-cesos verbales “ comunes” puesto que es lo que presentan mayores especialidades y lagunas, por la falta de regulación expresa. En cuanto, a los procesos verbales con contestación a la demanda por escrito, rigen fundamentalmente lo dispuesto en la ley de forma expresa.

2. Cuando alguna de las partes fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tiene que aportar el dictamen pericial junto con la demanda o contestación, sino sim-plemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

3. Los supuestos de perito designado judicialmente se rigen por lo previsto en el art. 339 LEC. Sobre la materia, ver sentencia Aud. Prov. de Zaragoza de 30 junio de 2003.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO XIV

LA INTERVENCIÓN DEL PERITOEN EL ACTO DE LA VISTA

En este estudio se examinan las distintas modalidades de intervención del perito a partir del art. 347 LEC y que, resumidamente, comprende: 1º) Exposición completa del dictamen, con particular referencia a los documentos, datos y materiales que acompañan al dictamen y en los que aquel se fundamenta; 2º) Explicación del dic-tamen, donde el perito responderá a las cuestiones planteadas por las parte y que guarden relación con los extremos del dictamen; 3º) Respuesta a preguntas y obje-ciones sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen, con un contenido más delimitado que el anterior ordinal se restringe al modo cómo se ela-boró el dictamen; 4º) Ampliación del dictamen a puntos conexos, con la posibilidad de abrir el dictamen a extremos no expresamente desarrollados, pero que guardan relación con el dictamen. Plantea diversas alternativas legales cuando la ampliación no sea posible en el mismo acto y censura la redacción legal que limita la ampliación ex officio iudicis a los procesos no dispositivos (art. 339.5 LEC); 5º) Crítica del dictamen por el perito de la parte contraria, que se extiende tanto al dictamen de parte cuanto al de designación judicial y que podría dar lugar a una suerte de “careo entre peritos” sin previsión de régimen legal, por ser la fórmula que permite contrastar la solidez del dictamen; 6º) Las causas de tacha y recusación de peritos, con la injustificada exclu-sión de la testifical para acreditar las tachas.

Resumen

SUMARIO: I. El perito designado por el tribunal. La solicitud de intervención de oficio. Análisis del art. 346 LEC. Emisión y ra-tificación del dictamen. 1. Emisión del dictamen: 1.1. Forma. 1.2.Tiempo. 2. Ratificación del dictamen. 3. La intervención del peri-to judicial en el juicio o vista. II. Análisis del art. 347 LEC. Posible actuación del perito en el juicio o vista. 1. Introducción. 2. Solici-tud de presencia del perito en el juicio o vista. 3. Ordinal 1º, art. 347.1LEC: Exposición completa del dictamen. 4. Ordinal 2º, art. 347.1LEC: Explicación del dictamen. 5. Ordinal 3º, art. 347.1LEC: Preguntas, objeciones. 6. Ordinal 4º, art. 347.1LEC: Ampliación

IVANA MARÍA ARAGÓ HONRUBIA

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

del dictamen a puntos conexos. 7. Ordinal 5º, art. 347.1LEC: Crítica del dictamen por el perito de la parte contraria. ¿Careo de peritos? 8. Ordinal 6º, art. 347.1LEC: Tacha y Recusación de los peritos. 9.Art. 347.2 LEC. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

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CAPÍTULO XIV

La intervención del perito en el acto de la vista

I. EL PERITO DESIGNADO POR EL TRIBUNAL. LA SOLICITUD DEINTERVENCIÓN DE OFICIO. ANÁLISIS DEL ART. 346 DE LA LEC.EMISIÓN Y RATIFICACIÓN DEL DICTAMEN

1. Emisión del dictamen. Forma y tiempo

1.1. Forma

El dictamen pericial, sea de perito designado judicialmente, sea de perito de parte, ha de ser siempre escrito, como señala el art. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en adelante, LEC). De esta manera se prohíbe la posibilidad de emitir dictámenes de palabra u orales, que en cambio, podía autorizar potestativamente el órgano judicial, en atención a la importancia de la materia objeto del dictamen conforme al art. 627.1 de la LEC de 1881.

Según ASENCIO MELLADO es lógico que el dictamen pericial sea escrito pues es impres-cindible para que su contenido sea conocido por las partes y éstas puedan en la vista apoyarse o rechazar sus conclusiones, así como también porque no siempre el informe se va a exponer íntegramente en el juicio o vista.1

Como señala ILLESCAS RUS el anterior art. 627 LEC/1881 exigía que el dictamen fuera razonado. Nada dice ahora sobre este particular el art. 346 de la LEC, que exige sólo que el acto sea documentado y sin estar sujeto a especiales solemnidades. A pesar del silencio legal, la motivación del dictamen no puede considerarse facultativa y, menos aún, prescindible2 y más si se tiene en cuenta que el legislador sí a previsto que cuando el dictamen sea de parte sea motivado (art. 336.2 LEC).

1. ASENCIO MELLADO, J.Mª, Proceso Civil Práctico, Vol. IV, (GIMENO SENDRA, Dir.), Ed. La Ley, Madrid, 2002, pp. 743

2. ILLESCAS RUS, A.V., La Prueba Pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 322.

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Señala al respecto SERRA DOMÍNGUEZ que la falta de motivación no determinaría la nulidad del dictamen, aunque reducirá su fuerza probatoria.3

En la emisión del dictamen el perito ha de incluir todos los datos que permitan al juez comprender dicho dictamen de forma que a éste no se le puedan escapar nociones por el desconocimiento de la materia4. Por ello, el perito ha de emitir su dictamen con razonabilidad, coherencia y sensatez.

Indica SERRA DOMÍNGUEZ que el perito no es llamado al proceso para enjuiciar los hechos, misión que compete al juzgador, sino para que le facilite los instrumentos técnicos o máximas de la experiencia que permitan enjuiciarlos, exponiendo ante el juzgador, con la coherencia y sensatez aludida, los razonamientos que le han permitido llegar a sus conclusiones5.

El art. 346 de la LEC no dice cuál será el contenido del dictamen del perito designado judicialmente, si bien éste deberá contener la descripción de lo que haya sido objeto de dictamen, la relación de operaciones periciales llevadas a cabo, el resultado de las mismas y, por último, las conclusiones que se formulen.6 Sin embargo, las conclusiones no son lo verdaderamente importante del dictamen pericial, sino los razonamientos o fundamentos expuestos por el perito para llegar a las mismas.

Estas operaciones periciales, como señala MONTERO AROCA, son de difícil catalo-gación por su gran variedad y naturaleza y pueden consistir en el reconocimiento de lugares, objetos o personas y en tal caso las partes o sus defensores podrán presenciar el reconocimiento si con ello no se impide o estorba la labor del perito, ni se compro-mete su imparcialidad. Si las operaciones periciales sólo consisten en la mera elabora-ción de un dictamen a partir de los datos que se le proporcionen al perito y sin tener que realizar ningún reconocimiento de persona, lugar u objeto, el perito realizará su trabajo privadamente.7

Dicho precepto establece que el perito “hará llegar” el dictamen al tribunal. Ello significa que el perito no tiene la obligación de presentar directa y personalmente el

3. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La Prueba Pericial en “Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios Sistemáticos a la Ley 1/2000”, Volumen II, (JAIME ALONSO-CUEVILLAS SAYROL coord.), Ed. Economist & Jurist, Barcelona, 2000, pp. 313.

4. La SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 14 de enero de 1999, (El Derecho 283/1998), F.J.3º señala: “las explicaciones y aclaraciones del perito le servirán al juez para llegar a basar su sentencia en el dictamen pericial que resulte más conve-niente y objetivo”.La STS de 11 de mayo de 1985 señala: “La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de peritos, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes”

5. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 313.

6. LACEBA SÁNCHEZ, Valor Procesal de la Actuación del Médico Forense, Diario La Ley nº 6130, Año XXV, 18 de noviem-bre de 2004, Ref. D- 234.

7. MONTERO AROCA, J., La Prueba. 2000, Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial. CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL, Madrid, 2000, pp. 91.

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dictamen ante el órgano judicial. Como señala ILLESCAS RUS esto es además coherente con la eventual contingencia de que el domicilio del perito pueda no encontrarse en el lugar donde tenga su sede el órgano judicial.8

1.2. Tiempo

El art. 346 de la LEC dice que el perito hará llegar el dictamen al órgano judicial en el plazo que éste haya señalado.

Como indica ILLESCAS RUS en algún momento el juez ha de haber indicado al perito el plazo para elaborar y presentar el dictamen. La fijación de dicho plazo puede hacer-se tanto en el proveído en que conste su designación, como en el del nombramiento, o bien cuando se haya verificado la provisión de fondos, si ésta se hace después del nombramiento.9

No dice nada la ley sobre el plazo para la presentación del dictamen aunque el mismo habrá de ser razonable teniendo en cuenta la dificultad o amplitud, o ambas cosas, del dictamen pericial que se hubiere encomendado.

Este plazo, en todo caso, ha de ser anterior al juicio o vista ya que las partes y el juez habrán de decidir sobre si la presencia del perito en el juicio o vista es necesaria o no y, en caso de intervenir el perito, cuál ha de ser la extensión de su intervención.10

El plazo, por tanto, ha de ser el suficiente, razonable y oportuno para que las partes y/o el juez puedan conocer el dictamen pericial por si considerasen necesaria su inter-vención en el juicio o vista. Esto es aplicable tanto al perito de parte como al de designa-ción judicial. Si el perito es de designación judicial11, el tribunal y las partes han de tener a su disposición el dictamen del perito designado judicialmente antes de la celebración del juicio o vista, de forma que las partes puedan solicitar o el juez acordar de oficio la intervención del perito en dicho acto y para cualquiera de las finalidades previstas en el art. 347 de la LEC.

Como indica GUZMÁN FLUJA para el caso de que el perito sea designado por el juez, si el perito excede del plazo que haya señalado para su elaboración y entrega el órgano judicial, el dictamen no pierde valor probatorio, ni se afecta su contenido y resultado, aunque este retraso del perito judicial deberá implicar una llamada de atención al mismo, acompañado de la responsabilidad disciplinaria que puede concurrir.12 En mi opinión, la falta de diligencia del perito judicial en el cumplimiento del plazo señalado para la entre-

8. ILLESCAS RUS “La Prueba Pericial en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil”. Edit. Aranzadi. Navarra, 2002, p. 329.

9. ILLESCAS RUS, A.V., La Prueba Pericial..., ob. cit., pp 324 y 325.

10. ASENCIO MELLADO, J.Mª, Proceso Civil Práctico..., ob. cit., pp. 744.

11. Cuando el perito sea de designación judicial la comunicación de su dictamen a las partes la hará el juez para evitar toda comunicación privada entre dicho perito judicialmente designado y las partes. A ello se refiere el art. 346 de la LEC cuando dice que del dictamen “se dará traslado a las partes”. Ese traslado del dictamen a las partes lo hace el juez y en ningún caso es un traslado directo del perito judicial a las partes.

12. GUZMÁN FLUJA, V., El Proceso Civil, Vol. III, (ESCRIBANO MORA, F., coord.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 2518.

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ga del dictamen no debe perjudicar a la parte, la cual es ajena a ese retraso y, por ello, no debe entenderse que el acto procesal haya perdido su fuerza probatoria, ni que sea nulo o haya perdido su eficacia, ahora sí, una vez presentado el dictamen por el perito judicial se debe dar traslado a las dos partes a fin de no generar indefensión a ninguna de ellas. Además, si entendiéramos que presentado fuera de plazo el dictamen del perito judicial éste pierde su eficacia el juez quedaría privado de un instrumento fundamental para dictar sentencia por ello, entiendo que lo más adecuado es admitir el dictamen imponiéndose, si procede, multa al perito judicial por incumplimiento de sus obligacio-nes. No obstante, a veces el retraso puede estar justificado por surgir complicaciones sobrevenidas, en este caso, el perito debe comunicarlo al tribunal.

Para PICÓ I JUNOY si el dictamen del perito judicial no se presenta en el plazo señalado, ello puede acarrear tres consecuencias: a) la inexistencia de consecuencia alguna para el perito, si es que es imposible realizar el peritaje, b) de no haber motivo justificado, el perito incurre en responsabilidad civil por el incumplimiento contractual que pudiera existir, además la parte podrá exigirle indemnización por los daños y perjuicios que le haya ocasionado y c) hasta una responsabilidad penal por delito de desobediencia si apercibido por el juez para que presente el dictamen mantiene una posición pasiva de no presentarlo. Indica este autor que para estos casos podría solicitarse como diligencia final la realización del dictamen pericial o la incorporación del extemporáneo presen-tándolo al juzgado.13

Para ASENCIO MELLADO si llegado el juicio o vista no se ha presentado el dictamen pericial puede optarse por la interrupción, ya que si la ley permite la interrupción por incomparecencia del perito, también podrá acordarse si falta su dictamen.14

Como señalan LORCA NAVARRETE y LOZANO-HIGUERO PINTO, si es el perito de parte el que no ha entregado el dictamen pericial en plazo la ley no prevé ninguna sanción, en este caso, el acto ha de entenderse precluído y las partes ya no podrán presentarlo15.

Por último, dentro de esta cuestión, señalar que la resolución en que se acuerde el plazo que el perito tiene para elaborar y entregar el dictamen ha de notificarse, desde luego, al perito, pero también a las partes.

2. La ratificación del dictamen

Como señala MONTERO AROCA, a pesar del epígrafe del art. 346 de la LEC no existe propiamente ratificación del dictamen, lo cual no es importante, pero sí lo es que quepa la posibilidad de que, si no hay petición de parte o decisión judicial sobre la interven-ción del perito en el acto de la vista, toda la prueba pericial radique en el dictamen. La

13. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil, Ed. J.Mª Bosch, Barcelona, 2001.

14. ASENCIO MELLADO, J.Mª., ob. cit., pp. 661.

15. LORCA NAVARRETE y LOZANO-HIGUERO PINTO, Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General, Instituto Vasco de De-recho Procesal, San Sebastián, 2002, pp. 383.

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verdadera prueba pericial es el conjunto del dictamen y las explicaciones con contradic-ción.16

Por “ratificar” entendemos según el Diccionario de la Real Academia Española: “apro-bar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por verdaderos y ciertos. Se trata, en definitiva, de una labor de autentificación que es posterior al juramento o promesa de objetividad”.

El art. 346 de la LEC alude a la ratificación del dictamen pero no regula dicho trámite y tampoco es ésta uno de los tipos de intervención del perito en el acto de la vista pre-vistos en el art. 347 de la LEC.

Aunque de los arts. 169.4 y 429.8 de la LEC pudiera pensarse que la ratificación del perito es una actividad propia de la vista, sin embargo, no debe considerarse así, pues la ratificación supone una intervención muy limitada del perito frente a la amplitud de posibilidades que se le ofrece en el art. 347 de la LEC.

Una vez emitido el dictamen escrito el perito tiene que comparecer personalmente para su ratificación. Ello se producirá bien cuando el perito comparezca personalmente a presentarlo, bien cuando se le convoque para efectuarla ante el secretario judicial, según dispone el art. 289.3 de la LEC.

Cuando el perito comparezca personalmente a entregar su dictamen ante el órga-no judicial debe aprovecharse esta oportunidad para que ratifique su dictamen ante el secretario judicial (art. 289 de la LEC) y si no se personase, entonces se le cita expresa-mente con este objeto.

En materia de ratificación, la regla general es la del art. 169.4.I de la LEC, según el cual el perito llevará a cabo la ratificación de su dictamen en la sede del juzgado o tribunal que conozca del asunto de que se trate y ello aún cuando las partes del proceso residie-ren fuera de la circunscripción judicial correspondiente. La excepción está prevista en el art. 169.4.II de la LEC que permite la posibilidad de ratificación acudiendo al auxilio judi-cial por distintos motivos como la distancia, dificultad de desplazamiento, circunstancias personales del perito o cualquier otra causa análoga. La LEC, sin embargo, no regula la ratificación del dictamen por medio de auxilio judicial. En todo caso, este auxilio judicial está previsto de modo muy excepcional y sólo podrá llevarse a cabo si lo solicitan las partes o el juez. Conforme al anterior precepto si el perito no reside en la circunscrip-ción del tribunal que está conociendo del asunto, el órgano judicial que conozca del mismo le hará llegar a su domicilio o residencia una reproducción fiel y completa de su dictamen para que el perito lo ratifique ante el secretario judicial del órgano cuyo auxilio se requiera. En opinión de ILLESCAS RUS, las partes y sus abogados deberán de ser citadas por si quieren asistir al acto.17

Para el anterior autor, cuando el dictamen lo emite perito que reside fuera de la sede del órgano judicial que conoce del asunto, la ratificación por el perito debe producirse

16. MONTERO AROCA, J., Tratado de juicio verbal, Ed. Thomson Aranzadi, 2ª Edición, Navarra, 2004, pp. 1232

17. ILLESCAS RUS, V., La Prueba Pericial.... ob. cit., pp. 330.

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antes de que el dictamen sea comunicado a las partes para tener la certeza de que el dictamen recibido procede en efecto de quien afirma haberlo enviado. En cambio, GARCIANDÍA GONZÁLEZ entiende que el silencio legal se debe interpretar como una des-aparición de este concreto trámite. 18

3. Intervención del perito judicial en el juicio o vista

El art. 346 establece que del dictamen del perito designado judicialmente se dará traslado a las partes por si consideraren necesaria su intervención a fin de pedir aclara-ciones o explicaciones al dictamen pericial en el juicio o vista.

Este precepto sólo se refiere a “aclaraciones o explicaciones”, declaración que es menos amplia que la del art. 347 de la LEC, sin embargo, dicha declaración no debe entenderse exhaustiva. PICÓ I JUNOY entiende que también se pueden pedir las demás actuaciones previstas en el art. 347 de la LEC19. De la misma opinión es ILLESCAS RUS.20

DÍAZ FUENTES indica que es mala técnica legislativa usar expresiones distintas para re-ferirse a la intervención del perito, una cuando acude por iniciativa del tribunal, otra en el inciso anterior del art. 346, si lo piden las partes y, otra en los arts. 337.2 y 338.2, cuando de los peritos de parte se trate. Como señala este autor todos estos casos, en realidad, ofrecen el mismo contenido y el episodio descrito en el art. 347, sobre la actuación de los peritos en el juicio o vista que responde a un régimen común para todas las moda-lidades y supuestos de prueba pericial, puesto que también la iniciativa del tribunal está tanto en el párrafo final del art 338 de la LEC, como en el art. 346 del mismo cuerpo, expresándose el primero de ellos con términos que marcan identidad de finalidades que en el caso de solicitud de las partes. Es en el trámite del art. 347 donde convergen todas las pruebas periciales.21

De acuerdo con el precepto que estamos analizando, también el tribunal puede acordar la intervención del perito por él designado en el juicio o vista y como dice el artículo “en todo caso”. La expresión “en todo caso” que utiliza el precepto no puede tener otro sentido que el de abrir un cauce adecuado a una actividad que el tribunal puede precisar habida cuenta que es el destinatario de la prueba, especialmente la pe-ricial por su naturaleza auxiliar en cuanto introduce conocimientos que no poseen los jueces y magistrados.22

Si es el juez, de oficio, quien hace el llamamiento del perito judicial para que inter-venga en el juicio o vista, su intervención puede tener la misma amplitud que la prevista

18. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P., Art. 346 LEC, en “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, (CORDÓN MORENO, F., Coord.), Tomo I, Ed. Aranzadi., Navarra, 2001, pp. 1192.

19. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil, Ed. J.Mª Bosch, Barcelona, 2001,pp. 157.

20. ILLESCAS RUS, V., La Prueba Pericial ... ob. cit., pp. 325.

21. DÍAZ FUENTES, A., La Prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2002, pp. 270.

22. ASENCIO MELLADO, J.Mª, Proceso Civil Práctico..., ob. cit., pp. 746

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en el art. 346 de la LEC si dicho llamamiento se produjere a instancia de parte y, por tanto, como se ha dicho más arriba, la intervención del perito judicial llamado de oficio por el juez podría darse para cualquiera de las actividades previstas en el art. 347, aun-que, como se verá más adelante siempre quedará excluido la ampliación del dictamen pericial pues la misma no se puede acordar de oficio (art. 347.2 de la LEC).

El 346 señala que esta decisión de oficio de intervención del perito judicial en el juicio o vista la acordará el juez mediante providencia. Al tratarse de providencia el recurso del que disponen las partes en caso de no estar de acuerdo con la misma es el de reposi-ción, que se interpondrá en el plazo de cinco días siguientes a su notificación de acuerdo con los arts. 451 y 452 de la LEC.

La prueba pericial, tanto si se realiza a instancia judicial como de las partes y, a fin de salvar el principio de contradicción, ha de ofrecer a las partes la posibilidad de alegar lo que estimen oportuno sobre su importancia y alcance, y en este sentido debe conside-rarse reformada la jurisprudencia anterior, así la STS de 22 de junio de 1949 establecía: “la falta de citación de las partes para la comparecencia en que el perito ha de rendir su informe no constituye quebrantamiento, pues tal citación no está impuesta al juzgador por ningún precepto”. El cambio en este punto es absoluto, como no podía ser menos en atención al principio de contradicción y de ahí que el art. 346 de la LEC diga que del dictamen pericial “se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas”.

II. ANÁLISIS DEL ART. 347 DE LA LEC. POSIBLE ACTUACIÓN DELPERITO EN EL JUICIO O VISTA

1. Introducción

El Proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil entendía el dictamen de peritos como la aportación al proceso de dictámenes de peritos designados por las partes, dejando para supuestos excepcionales la designación de peritos por el tribunal.

Con la enmienda nº 353 el Grupo Socialista del Congreso de los Diputados preten-dió que el sistema habitual de designación de peritos fuera por el tribunal, por sorteo, de entre las listas remitidas a los juzgados y, sin perjuicio, de que las partes pudieran seguir aportando al proceso dictámenes de peritos por ellas designados. Con esto se perseguía una mayor neutralidad e imparcialidad de los peritos a la hora de emitir su dictamen, consiguientemente, también se perseguía evitar dictámenes contradictorios y una mayor igualdad de las partes en el proceso, sin favorecer a la parte con mayor poder económico.

Debido a esta enmienda se introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que el dictamen pericial se aportara al proceso tanto por los peritos de parte, como que cualquiera de las partes pudiera pedir al tribunal la designación de perito.

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A pesar de las presiones del Grupo Socialista, a través de las enmiendas nº 353 a 365, para que se diera más importancia a la modalidad de prueba pericial de perito designado por el tribunal que a la modalidad de dictámenes elaborados por las partes lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha dado mayor importancia a una que a otra modalidad.23

La nueva LEC configura la prueba pericial como un verdadero medio de prueba y no como un mecanismo de auxilio judicial.

La prueba pericial, como medio de prueba que es, tiende a obtener la convicción judicial sobre los hechos y alegaciones introducidos por las partes en el proceso.

Las distintas modalidades de intervención del perito en la vista que señala el art. 347 de la LEC tienen por finalidad la mejor comprensión del dictamen pericial por parte del juez.

El apartado XI de la Exposición de Motivos de la LEC, reconoce expresamente para todos los peritos la vigencia de las disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicaciones, aclaraciones y complementos, con plena contradicción.

En relación con la legislación anterior se ha producido una importante ampliación de las intervenciones del perito en el juicio o vista. El art. 347 de la LEC se refiere a seis tipos de intervención del perito en la vista, pero esta relación no es exhaustiva o “numerus clausus”, sino que es una relación abierta y, por tanto, podría imaginarse otras formas de intervención del perito en la vista además de las previstas. Tampoco se trata de tipos de intervención que sean excluyentes y así el perito podría comenzar por una exposición completa de su dictamen y proseguir con objeciones y respuestas a pregun-tas que le hagan las partes o sus letrados.

La Ley pretende que el resultado de este medio de prueba quede delimitado y que-de lo más claro posible, por ello, la actividad que el perito haya de desplegar en el acto de la vista deberá de ceñirse a lo solicitado por las partes en sus solicitudes de interven-ción, siempre que el tribunal no lo considere impertinente o inútil. El art. 347, apartado 1º LEC señala que “Los peritos tendrán en el juicio o vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita24. El tribunal denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles”.

Ello implica que el tribunal puede, si entiende que la presencia del perito es imper-tinente o inútil, denegar la solicitud de intervención propuesta por la parte, lo que no implica en ningún caso, que el dictamen en sí mismo, sea impertinente o inútil, sino antes lo contrario, significa que ya es lo suficientemente claro motivo por el cual no requiere la intervención del perito que lo ha elaborado.

23. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La Prueba pericial... ob. cit., pp. 280.

24. Como señala PICÓ I JUNOY, J., el inciso debe entenderse referido a los letrados de las partes, pues son éstos los que dirigen la defensa. Si no intervinieran por no ser necesaria su intervención, las preguntas a los peritos las pueden hacer directamente las partes; Ob. cit., pp. 157.

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El primer inciso del art. 347 de la LEC puede considerarse superfluo, pues es lógi-co que el juez haya de rechazar solicitudes de intervención que sean impertinentes o inútiles. La mención a la impertinencia o inutilidad es, por tanto, innecesaria, pero aún lo es más si se atiende a todo el elenco de posibilidades de intervención que pueden pedir las partes según la enumeración del art. 347 y que en ocasiones no es de fácil comprensión.

2. Solicitud de presencia del perito en el juicio o vista

La práctica de la prueba pericial se descompone en dos fases: una necesaria, consti-tuida por la aportación del dictamen; y, la otra eventual, representada por la interven-ción del perito en el acto del juicio o vista regulada en el art. 347 LEC.

La LEC parte de que esta comparecencia se produce a instancia de parte por regla general, lo que sucede sobretodo si el dictamen es de parte, pudiendo acordarla el tri-bunal si lo considera pertinente y útil (arts. 337.2, 338.2, párrafo 2º y 347.1, inciso II de la LEC). Si son las partes las que solicitan la intervención del perito en el juicio o vista, en su solicitud, deben establecer con claridad la finalidad y objeto de dicha intervención. En principio, tratándose de perito de parte sólo éstas pueden pedir la intervención de dicho perito en el juicio o vista y el tribunal sólo podrá acordarla si la necesidad o utilidad de intervención del perito surge de la contestación a la demanda o alegaciones comple-mentarias (art.338.2 LEC).

GUZMÁN FLUJA entiende, en mi opinión de forma acertada, que la LEC podría haber llegado a la solución contraria permitiendo al juez llamar al perito de parte al juicio o vista, sin atender a la restricción del art. 338.2 LEC y ello porque la conveniencia y uti-lidad de la comparecencia de los peritos no guarda relación con el procedimiento de designación, sino con la mayor comprensión y claridad del dictamen y ello porque las dudas y oscuridades pueden surgir en cualquier tipo de dictamen con independencia de cómo se haya designado al perito. Del mismo parecer es FLORES PRADA que entiende que no hay razón para que en un caso el juez pueda llamar al perito de oficio y en el otro quede condicionado por la petición de las partes. 25

Vamos a examinar a continuación cada una de las posibilidades de intervención del perito en el acto de la vista que prevé el art. 347 de la LEC.

3. Ordinal 1º del art. 347.1 de la LEC: Exposición completa del dictamen

El ordinal primero del art. 347.1 de la LEC establece lo siguiente: “En especial, las partes y sus defensores26 podrán pedir:... 1º Exposición completa del dictamen, cuando

25. GUZMÁN FLUJA, V., ob. cit., pp. 2526.

26. SERRA DOMÍNGUEZ, M., señala que la duplicidad “las partes y sus defensores” es innecesaria ya que normalmente se-rán los abogados los que intervengan en el acto; Ob. cit., pp. 314. En mi opinión la posición de SERRA es acertada y el precepto debiere haber dicho “las partes o sus defensores”, de esta manera se evita la duplicidad y se salva la

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esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el art 336.2.”

La exposición completa no debe entenderse en el sentido de simple lectura del dic-tamen o informe oral del perito que se limita a reproducir oralmente en la vista lo que previamente había entregado por escrito.

Esta posibilidad de exposición completa del dictamen debe de ser aprovechada para que el perito explique aquellos documentos, datos y materiales que acompañan al dicta-men y en los que éste se basa, con la finalidad de llegar a una más perfecta comprensión y a un mejor entendimiento del dictamen pericial, máxime cuando el art. 336.2 de la LEC señala que junto al dictamen se aportarán, si fuere posible, los documentos, instru-mentos y materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de pericia.

Si no fuere posible o conveniente aportarlos, el dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. También se pueden acompañar los documentos que se estimen necesarios para su más acertada valoración. ILLESCAS RUS entiende que esta posibilidad del ordinal primero debe de reservarse a los casos en que hay documentos adjuntos u obrantes en la causa o a otros datos complementarios que dificultan su entendimiento.27

Si ponemos en relación ambos preceptos, el art 347.1.I y el art 336.2 de la LEC, se puede deducir que el art. 347.1.I de la LEC está pensado para dos supuestos distintos:

1º)Cuando el dictamen no es perfectamente completo, pues le faltan documentos, me-dios o instrumentos necesarios para su adecuada valoración y que no se acompañaron con el mismo. Momento en que estos documentos e instrumentos serán aportados por el perito y explicados en la medida solicitada por las partes o por el tribunal. Este supuesto está conectado con los párrafos 1º y 3º del art. 336.2 de la LEC.

2º)Aquellos casos en los que los documentos, medios e instrumentos no se aportaron junto con el dictamen pericial, bien porque no fue posible, o bien porque no fue conveniente y así se indicó suficientemente en el mismo, en este caso se pide la in-tervención del perito para suplir esta carencia y si fuere posible y conveniente aporte los documentos, medios e instrumentos que no se acompañaron al dictamen pericial, para ser expuestos por el perito explicando cómo los mismos sustentan la base de su pericia. Este supuesto es aplicable al párrafo 2º del art. 336.2 de la LEC.

Un aspecto que no se acaba de entender es por qué se ha de exponer por completo el dictamen. Si partimos de la base de que el dictamen ya es conocido por las partes y el juez con anterioridad, hubiera bastado con que el precepto se hubiere referido a la exposición de operaciones complementarias sólo en lo relativo a aquella parte del

posibilidad de que las partes acudan por sí solas al proceso en los casos en que no es preceptiva la intervención de abogado.

27. ILLESCAS RUS, A.V., ob. cit., pp. 333.

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dictamen o a aquellos aspectos del mismo que requieran de esas operaciones comple-mentarias.

4. Ordinal 2º del art. 347.1 de la LEC: Explicación del dictamen

El ordinal segundo hace referencia a la explicación del dictamen. El art. 347.1.II esta-blece: “En especial las partes y sus defensores podrán pedir:...2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expre-sivo a los efectos de la prueba”.

Esta explicación es la que ofrece el perito a preguntas que les dirijan las partes, por lo que no deja de ser un interrogatorio al perito por las partes, en donde éstas, al preguntar al perito, ni éste al contestar, pueden excederse de los temas o materias que hayan sido objeto del dictamen. La SAP de Zamora de 19 de abril de 2002, en su F. J. Segundo, (JUR 2002, 155633), señala: “La finalidad exclusiva del dictamen pericial es la de valorar los daños del vehículo de la actora y en caso alguno la causa de los mismos y, por tanto, las aclaraciones y explicaciones a solicitar por la parte demandada han de limitarse a la cuantificación de los daños”. Así resulta que las preguntas no pueden ser ajenas al contenido del informe pericial, y de serlo la denegación de la pregunta por el juez será procedente.

Una diferencia con respecto al ordinal primero es que en la “exposición completa” el perito tiene una mayor libertad, pues se le deja narrar conforme a sus conocimientos científicos, artísticos, prácticos o técnicos las bases y conclusiones de su dictamen y cómo ha llegado a ellas, permaneciendo el juez y las partes en una actitud más oyente. Mientras que en el ordinal segundo el perito tiene una menor libertad en sus explicacio-nes y tendrá que limitarse a contestar a las preguntas formuladas por las partes.

El ordinal segundo se refiere a explicaciones del dictamen, explicaciones que o bien pueden referirse a todo el dictamen, o bien sólo a uno o varios de sus puntos y, en todo caso, tiene por finalidad dispersar dudas.

En el supuesto del ordinal primero el perito defiende su dictamen sobre la base de documentos, medios e instrumentos accesorios, mientras que en el ordinal segundo el perito acude a la vista para dar explicaciones de su dictamen y disipar dudas plan-teadas, pero sin tomar como punto de apoyo documentos, medios o instrumentos, simplemente resuelve las dudas planteadas sobre la base de los conocimientos espe-cíficos de que él dispone.

5. Ordinal 3º del art. 347.1 de la LEC: Preguntas, objeciones

El ordinal tercero se refiere a respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

Aunque la redacción de este precepto es clara, sin embargo, puede plantear proble-mas de delimitación con el contenido del ordinal segundo.

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En este supuesto estamos ante la posibilidad de que las partes puedan ser ilustradas por el perito, pero no tanto del contenido del dictamen, que sería lo que se incluiría en el ordinal segundo, sino sobre el modo en que el dictamen se ha realizado.

En este caso, las partes pueden pedir aclaraciones al perito sobre las conclusiones de sus dictámenes y sobre los elementos antecedentes y consecuentes que deben quedar reflejados en todo dictamen. Se trata, por tanto, de pedir aclaraciones respecto de datos incorporados al dictamen, procedimiento seguido en su obtención, detalles ignorados y despreciados, estudios observados, sistemas de análisis, etc...

Esta petición de aclaración a los peritos es importante para lograr la corrección y precisión del dictamen pericial pues gracias a ella se puede poner en tela de juicio la investigación y pericia del experto, como la debilidad y poco peso de sus conclusiones y razonamientos técnicos, así como su falta de adecuación a los hechos acreditados o que consten en el proceso.

También a través de las aclaraciones necesarias puede llegarse a la comprensión de términos excesivamente técnicos y de difícil entendimiento para cualquier persona lega en la materia de que se trate. Si los dictámenes periciales son excesivamente técnicos y de difícil compresión la solicitud de aclaraciones se hace necesaria si es que se quiere llevar a cabo una posterior crítica del dictamen pericial de la otra parte. En este mismo caso de dictámenes periciales de difícil comprensión las partes podrían solicitar la sus-pensión de la vista para aclaraciones.

Convendría que en los dictámenes periciales se indicara la documentación y pruebas de que se ha servido el perito para la emisión de su informe. Si no se indicara cualquiera de las partes podría solicitar la aclaración para subsanar la deficiencia o también podría, como ya se ha dicho más arriba, solicitar una exposición del dictamen que requiera ope-raciones complementarias conforme al ordinal primero o bien se podría solicitar ambas cosas pues la enumeración del art. 347 no es excluyente.

6. Ordinal 4º del art. 347.1 de la LEC: Ampliación del dictamen a puntos conexos

El ordinal cuarto se refiere a la ampliación del dictamen a puntos conexos. Señala este ordinal cuarto: “En especial las partes y sus defensores podrán pedir:... 4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posi-bilidad y utilidad de la ampliación, así como el plazo necesario para llevarla a cabo”.

En este caso se trata de abrir la pericia a extremos que sin estar directamente desa-rrollados en el dictamen, ni ser objeto directo de la pericia, sin embargo, indirectamente guardan relación con ella o bien son extremos íntimamente vinculados.

Estamos ante una nueva oportunidad de solicitar pericia, la cual se puede practicar en dos momentos distintos: a) en el acto del juicio, solicitando al perito que amplíe su dictamen a puntos conexos controvertidos sobre los que no se hubiere pronunciado

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ninguno de los peritos. Como señala RIFÁ SOLER, esta solicitud en tanto se produce en el mismo acto del juicio no produce indefensión a ninguna de las partes y puede contri-buir al esclarecimiento de los hechos28; b) Cuando la ampliación del dictamen no pueda llevarse a efecto en el mismo acto, se puede suspender el juicio preguntando el juez al perito sobre su opinión respecto a: “la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarlo a cabo”.

Para el autor anterior, sólo se podrá suspender el pleito para que el perito practique la ampliación del dictamen pericial en casos de gran complejidad que requieren de varias se-siones pues, en los demás casos, en que el juicio sea con sesión única, no cabe, con carácter general que se produzca la suspensión del juicio para la práctica de la ampliación.29

En ningún caso las partes pueden aprovechar este trámite de la ampliación del dic-tamen para introducir en el proceso cuestiones ya precluídas, al haber transcurrido la posibilidad procesal de alegarlas en el proceso.

Si para la práctica de la ampliación del dictamen, caso de no poder practicarse en el acto, su preparación no excediera de veinte días se acordará la interrupción (art. 188 y 193 de la LEC).

Si por el contrario, el plazo para realizar la ampliación excediere de veinte días enton-ces cabe cuestionarse si lo mejor es acordarlo como diligencia final (art. 435 de la LEC)30

o si la solución más acertada es optar por la suspensión, procediendo a la celebración de un nuevo juicio y haciéndose el oportuno señalamiento para la fecha más inmediata posible (art. 193.3.I).

SUÁREZ ROBLEDANO entiende, en contra de la opinión que opta por acordarlo como diligencia final, que si se acuerda la ampliación y ésta no puede llevarse a cabo en el acto, necesariamente se ha de interrumpir la vista por causa no establecida expresamente en el art. 193 de la LEC, aunque podría entenderse autorizada por su ordinal cuarto en rela-ción con el art. 188.7 y se acordaría la suspensión si el plazo es superior a veinte días.31

Aquellos que optan por la suspensión lo hacen basándose en que la LEC no ha previsto las diligencias finales para el juicio verbal, sin embargo, la suspensión impli-caría la repetición de actos procesales y la dilación del proceso con el consiguiente quebranto para el principio de economía procesal. En mi opinión es más correcta la postura que opta, para el caso expuesto, por la diligencia final por dos motivos: a) Por las razones de economía procesal expuestas, evitando la repetición innecesaria de actos procesales ya realizados y, b) porque si bien la LEC parece que sólo ha previsto las diligencias finales para el juicio ordinario, no hay problema alguna para admitirlas

28. RIFÁ SOLER, J.M., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, (MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ- BALLESTEROS,JOSÉ Mª RIFÁ SOLER, JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBÁU AAVV), Ed. Atelier, Barcelona, 2000, pp. 1629

29. Así, RIFÁ SOLER, J.M., ob. cit., pp. 1629.

30. ILLESCAS RUS, A.V., ob. cit., pp. 335.

31. SUÁREZ ROBLEDANO, J.M., La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Tomo II, Ed. Dijusa, Madrid, 2003, pp. 1133.

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en el juicio verbal, máxime cuando con ello no se ocasiona ningún perjuicio al derecho de defensa de las partes.

A favor de la postura que opta por las diligencias finales se encuentran PICÓ I JUNOY32

y SERRA DOMÍNGUEZ33.

Esta posibilidad de solicitar la ampliación del dictamen a puntos conexos sólo puede ser aprovechada por las partes. El juez, de oficio, no puede acordar la ampliación del dictamen, salvo que se trate de procesos que no se rigen por el principio dispositivo, sino que persiguen la satisfacción de un interés público (art. 347.2).

De esta manera la posibilidad de iniciativa probatoria del juez prevista en el art. 429 de la LEC queda vedada, incomprensiblemente, cuando se trata de la ampliación del dic-tamen pericial. En mi opinión, no existe razón para que el juez quede privado de la posi-bilidad de ampliar el dictamen cuando ello pueda ser necesario para la comprensión del mismo y siempre, claro está, que el juez con ello no supla la inactividad de las partes.

La ampliación del dictamen pericial se puede solicitar por las partes como diligencia final, pero exige que por causas ajenas a la parte que pide la ampliación del dictamen, esta ampliación no se hubiere podido practicar en el acto del juicio o vista.

Si ambas partes han aportado dictamen pericial y éstos son entre sí contradicto-rios, si después de las aclaraciones solicitadas por el juez o por las partes, al juzgador le quedan dudas puede, al amparo del art. 435.2 de la LEC acordar como diligencia final la elaboración de un nuevo dictamen pericial siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

Como es obvio, tampoco en este caso se trata de que el tribunal de oficio amplíe el dictamen, pues esta posibilidad, como ya se ha expuesto, está vedada por el art. 347.2, salvo que se trate de procesos sobre materias indisponibles (art. 339.5).

Lo que en ningún caso podrá hacer el juez so pretexto de la posibilidad que le brinda el art. 435.2 de la LEC, en caso de que se encuentre con dictámenes contradictorios, es suplir la inactividad de las partes. Si las dudas no hubieren sido aclaradas en la vista por la inactividad de las partes el juez deberá rechazar ambos dictámenes si ninguno de ellos le convence realmente.34 Si uno de los dictámenes presenta dudas que no se aclararon por inactividad de una parte el juez no puede acordar como diligencia final el dictamen dirimente pues, ello supondría vulnerar la igualdad de contradicción de la otra parte.

PICÓ I JUNOY señala, acertadamente, que cuando existen dos dictámenes contradic-torios y éstos no han sido conducentes a la finalidad perseguida, que no es otra que convencer al juez sobre los hechos litigiosos, cabe la posibilidad de que el juez acuerde de oficio dictamen pericial como diligencia final35. Así, a la pregunta de si ¿puede el juez

32. PICÓ I JUNOY, J., ob cit., pp 61.

33. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob cit., pp. 313.

34. En esta línea la STS de 26 de enero de 1998, F.J. 1º, RJ 1998/397.

35. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 125 y 126.

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acordar la prueba pericial de oficio como diligencia final? habrá que contestar, en mi opinión, en sentido afirmativo, siempre que hayan habido dictámenes contradictorios y opuestos, pues los mismos no han podido cumplir su cometido de auxiliar al juez y aclarar sus dudas y, ello siempre que se cumplan los requisitos que para la adopción de las diligencias finales establece el art. 435. 2 LEC. Además la diligencia final ha de ser la única vía de superar la contradicción de los dictámenes opuestos, esto es, los dictámenes han de ser radicalmente opuestos, pues si sólo difieren en algunos aspectos pero, no son del todo opuestos, por mucho que sean contradictorios, el juez debe entrar a valorarlos según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC). Se podría afirmar también que el juez sólo puede acordar la prueba pericial de oficio como diligencia final cuando a pesar del esfuerzo empleado por valorar los dictámenes contradictorios con la finalidad de darle mayor valor al uno que al otro, le es absolutamente imposible por el alto grado de opo-sición, de tal forma que de no adoptar el dictamen dirimente como diligencia final no podría dictar una sentencia justa al no haber podido disipar sus dudas, ni haber podido alcanzar una perfecta comprensión de los hechos que constituyen el objeto de la litis.

7. Ordinal 5º del art. 347.1 de la LEC: crítica del dictamen por el perito de la parte contraria. ¿Careo de peritos?

El ordinal quinto se refiere a la crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

Esta crítica puede ser tanto del dictamen de perito de parte como del judicial. En ambos casos, se le ofrece al perito de la parte contraria la posibilidad de realizar reparos u objeciones al dictamen de que se trate.

Como señala RIFÁ SOLER este mecanismo puede ser de gran utilidad, y para ello es conveniente que se acuerde que la declaración de los peritos lo sea de forma conjunta según la materia de su dictamen, de tal modo que en el mismo acto se pueda proceder a preguntar sobre el dictamen propio o la crítica del contrario.36

En este caso el perito asume un posición de defensa de su dictamen y de ataque del dictamen presentado por la contraria, lo que pone de manifiesto, como ya se ha hecho referencia anteriormente, la posibilidad de dictámenes contradictorios y plantea grandes dudas sobre cómo deberá de hacerse y con qué límites debe permitirse la confrontación de los peritos.

La LEC no nos dice si se puede aplicar a la confrontación de peritos en el juicio o vista las reglas del careo de testigos, o de éstos y las partes, previsto en el art. 373 de la LEC.

El careo conforme a este precepto está previsto cuando entre los testigos se aprecie grave contradicción. El problema estriba en saber si para el caso de que los dictámenes periciales sean absolutamente contradictorios es posible o no un careo de peritos.

36. RIFÁ SOLER, J.Mª, ob. cit., pp. 1628

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Atendiendo al tenor literal de la Ley no es, sin embargo, un verdadero careo pues el art. 373 de la LEC sólo admite el careo de testigos y no el de peritos, de tal forma que los peritos en la vista no podrán interrumpirse ni atravesarse la palabra (art. 306.2 de la LEC).

Esta posibilidad de crítica del dictamen está pensada para que los peritos declaren por separado, uno tras otro, y cuidando toda confrontación entre ellos.

El perito cuyo dictamen sea sometido a contradicción podrá desmentir y rebatir los argumentos del perito de la parte contraria, pero después de la intervención de éste.

Dentro de esta opinión que no admite el careo de peritos se encuentra ILLESCAS RUS

que señala que la ley no ha pretendido que el acto del juicio o vista se convierta en sazón adecuada para que los peritos disputen o polemicen entre sí y menos aún que se atraviesen la palabra como si de un careo se tratase.37

En opinión de PICÓ I JUNOY38 no debería, sin embargo, existir obstáculo para admitir la confrontación o “careo” de peritos; ésta es la mejor forma de poner en entredicho el acierto o validez del dictamen pericial, pues la contradicción de conocimientos entre personas de similares características profesionales permitirá al juez valorar mejor el contenido del dictamen pericial. Además los peritos, como los testigos, también son personas ajenas a los intereses de las partes.39

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears. Sección 5ª, de 16 de oc-tubre de 2003, rec. 434/2003, F.J. 2º, sobre responsabilidad extracontractual en materia de abordaje admite como tal la posibilidad de careo de peritos acordada por el Juzgado de Primera Instancia cuya sentencia es apelada.

Cuando la contradicción se produce entre un dictamen de perito designado por la parte y otro de perito designado judicialmente, según FONT SERRA, al tener que valo-rarse la competencia profesional de los peritos, así como las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ello puede llevar a que se de más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los dictámenes de los peritos aportados por las partes.

BLASCO SOTO opina que debe de prevalecer directamente el dictamen de perito judicialmente designado por las mayores garantías que residen en el mismo, su imparcia-lidad, contradicción, bilateralidad, inmediación, etc..., así como que por las insoportables diferencias procesales entre el peritaje judicial y el privado no es posible valorarlos en igual medida si entre ellos existen graves desacuerdos.

En esta línea, ya la STS de 31 de marzo de 1997 señala: “ante la disparidad de los crite-rios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el juez por concurrir en ellos una presunción de mayor objetividad”.

37. ILLESCAS RUS, A.V., ob cit., pp. 335.

38. De la misma opinión GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P., ob. cit., pp. 1196

39. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 158.

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Si hay varios peritos, y éstos son designados judicialmente, las partes pueden acudir con uno suyo al acto para rebatir el dictamen, previo juramento de objetividad y veracidad.

Por último, indicar que el ordinal quinto sólo es aplicable a los peritos autores de dictámenes propuestos por las partes o al perito judicialmente designado a petición de una parte frente al perito autor del dictamen aportado por la otra parte.

8. Ordinal 6º del art. 347.1 de la LEC: Tacha y recusación de los peritos

El sistema de tachas previsto en la LEC para los peritos es muy similar al previsto para los testigos40. Mediante el sistema de tachas las partes denuncian la ausencia de los requisitos de fiabilidad y objetividad en los peritos designados por las partes. La tacha es una advertencia dirigida a alertar al juez en el momento en que éste realice la valoración de la prueba.

Cuando una parte formula la tacha de un perito no por ello se impide su declara-ción, pero se pone de manifiesto que dicho perito tachado puede carecer de fiabilidad y objetividad..

En el juicio verbal las tachas nunca se pueden formular después de la vista o juicio. Ahora bien, si en el mismo juicio las partes piden la comparecencia del perito, pueden formular la tacha directamente ante el perito cuando llegue esa comparecencia.

Junto a la formulación de la tacha se podrá proponer la prueba conducente a justi-ficarla, excepto la testifical. La referencia del art. 343 al hecho de que la tacha debe de estar “debidamente acreditada” no deja de ser superflua por cuanto siempre es necesa-rio justificar la concurrencia de la tacha.41

Cualquiera de las partes puede dirigirse al tribunal para negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que entiendan pertinentes al efecto.

El art. 343.2.II de la LEC admite, como se acaba de decir, para acreditar la tacha cualquier medio de prueba, salvo incomprensiblemente, la testifical. Esta exclusión de la prueba testifical merma el derecho a la prueba de las partes por lo que, como señala PI-CÓ I JUNOY, el precepto pudiera ser inconstitucional. Para este autor aún cuando se admi-tiera la prueba testifical se mantendría una desigualdad de las partes pues dicha prueba podría utilizarla el opositor, sin embargo, no podría utilizarla quien alega la tacha.42

SERRA DOMÍNGUEZ también censura la eliminación de la prueba testifical, entendiendo que se ha excluido la prueba más idónea para acreditar la tacha y, pone de manifiesto que el defecto legal aumenta en tanto que la ley no prevé la audiencia del perito tachado

40. Lo mismo que para la tacha de los testigos es aplicable a la tacha de los peritos y así, el sistema de tachas del perito tiene por finalidad desvirtuar lo declarado por éste. El sistema de tacha de los peritos se regula en los arts. 343 y 344 LEC y, aunque es un sistema novedoso, resulta incompleto y defectuoso. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba pericial... ob cit., pp. 304.

41. PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (LORCA NAVARRETE, A. Mª, dir.), Ed. Lex Nova, t.II, Valladolid, 2000, pp. 1904.

42. PICÓ I JUNOY, J., ob. cit., pp. 1905.

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y al no ser parte en el proceso la prueba testifical sería la única que permitiría su audien-cia. Critica igualmente este autor el sistema de tacha de los peritos por cuanto la ley no ha previsto el procedimiento para la práctica de la prueba que acredite la tacha.43

De la misma opinión que los dos autores anteriores es DÍAZ FUENTES que entiende que la inadmisión de la testifical supone una quiebra irreductible del sistema y se pregun-ta ¿es que el legislador cree que los motivos de tacha están escritos en las altas estrellas o son estigmas grabados en la frente de los afectados?. Si la vieja LEC en su art. 624 no recogía esta traba ni la implanta la nueva para recusar (art. 127) ¿con qué fundamento se deniega esta clase de prueba para la tacha del perito de parte?.44

Si con la alegación de la tacha algún perito cree afectado su prestigio profesional o personal, después de la sentencia, podrá solicitar que se dicte providencia en que el juez declare que la tacha no era cierta y se haga, por lo tanto, constar la falta de fundamento de la tacha.

Si en la parte que alega la tacha el juez apreciare temeridad o deslealtad procesal al formular dicha tacha, sea por su motivación, sea por el tiempo en que se formula, podrá imponer a la parte responsable una multa ( art. 344 de la LEC).

El art. 343.1 limita la posibilidad de tacha a los peritos de parte y no a los de designa-ción judicial, del mismo modo que sólo se autoriza la recusación de peritos de designa-ción judicial. De estimarse una causa de recusación el dictamen no puede ser valorado por el juez, sin embargo, en la tacha el dictamen sí será valorado por el juez, siempre sin dejar de tomar en consideración la tacha formulada.

En el juicio verbal la contestación a la demanda o demanda reconvencional se da en el acto de la vista por lo que es éste el momento para la tacha de los peritos.

La tacha sólo podrá ser alegada por las partes, el juez de oficio no puede aducir eventuales motivos de tacha.

Para PICÓ I JUNOY el sistema de tachas de la nueva LEC no garantiza suficientemente la imparcialidad del perito aportado por la parte, por cuanto no se admite su recusación –que sólo se admite en el perito designado judicialmente– y sólo se admite la tacha posterior y, como se ha dicho, no invalida el dictamen. En mi opinión, la posición de Picó i Junoy es muy acertada y parte de una vieja mentalidad del legislador, de tal forma que si el perito es designado por el juez lo somete como a éste a la recusación y, si el perito es de parte, como al testigo que también es aportado por la parte, lo somete al sistema de tachas, Así el legislador para optar por uno u otro sistema sólo ha atendido a la forma de designación del perito sin plantearse otras cuestiones prácticas que son más trascendentes.

Señala al respecto CORTÉS DOMÍNGUEZ que el legislador se ha dejado arrastrar en este caso por la tendencia clásica a entender que el perito judicial es un colaborador del juez,

43. SERRA DOMÍNGUEZ, M., ob. cit., pp. 305.

44. DÍAZ FUENTES, A., ob. cit., pp. 268.

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y como a éste lo somete a recusación, de tal modo que así aparece como una figura imparcial.45

Para este autor lo mejor hubiera sido prever la recusación para los peritos designados por las partes y la tacha para los designados por el juez, por cuanto el perito de parte reunirá menos garantías de imparcialidad que el designado judicialmente.46

El procedimiento de recusación de peritos se regula junto con el de los jueces, se-cretarios y demás personal al servicio de la administración de justicia y procede por las mismas causas previstas en el art. 219 LOPJ para los jueces y magistrados.

Para RIFÁ SOLER la razón de la exclusión de los peritos de parte de la recusación es obvia: el perito que confeccionó el informe pericial aportado con la demanda tiene una relación con la parte de la que se deduce la prestación de un servicio a cambio de unos honorarios. Esta relación de servicio no elimina las obligaciones que adquiere el perito respecto a la necesidad de emitir su dictamen con la mayor objetividad posible de acuerdo con las normas y reglas propias de su profesión. Sin embargo, el control de esas obligaciones se deriva hacia el sistema de tacha de peritos, por ser más apropiado por cuanto se refiere a la valoración de la prueba.47

Mientras que la LEC de 1881 sólo permitía la recusación de los peritos, sin obligarles a abstenerse, la nueva LEC recoge tanto la abstención como la recusación de los peritos designados por el tribunal, siendo las causas de abstención y recusación las mismas.

El perito judicial tiene obligación de apartarse del proceso para el que haya sido designado si entiende que en el concurre alguna de las causas legalmente previstas que comprometa su imparcialidad (art. 100 LEC). Si el perito no se abstuviera las partes podrán recusarlo (art. 101 LEC) y si la causa de recusación es estimada el perito judicial deberá de ser sustituido por otro. La LEC sólo prevé la solución de dicha sustitución en el caso de lista corrida en el art. 342.

La tramitación de la recusación del perito se hará conforme a la forma prevista en los arts. 125 a 128 de la LEC.

En materia de recusación de los peritos designados judicialmente existe una aparente contradicción entre el art. 124.1 LEC que dispone que “sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados...” y el art. 343.1 LEC que dispone que “sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente”. El art. 124.1 LEC sólo se refiere a los peritos designados por sorteo, pero no a los designados por el sistema de lista corrida y que en tanto que designados judicialmente también pueden ser recusados. Esta aparente contradicción debe resolverse a favor del art. 343.1 LEC y, por tanto, pueden ser recusados todos los peritos de designación judicial ya sean elegidos por sorteo o por el sistema de lista corrida. El art 124.1 incurre en un error o en un

45. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Civil. Parte General, 5ª edición, Ed. Colex, Madrid, 2003, pp. 309; Derecho Procesal Civil. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 288.

46. PICÓ I JUNOY, J., Comentarios a la Nueva Ley... ob cit., pp. 1905 y 1907.

47. RIFÁ SOLER, J.Mª, ob. cit., pp. 1612.

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olvido del legislador al dejar fuera de la recusación a los peritos judiciales elegidos por el sistema de lista corrida.

9. Artículo 347.2 de la LEC

El apartado segundo del art. 347 de la LEC no es sino una consecuencia del art. 346, in fine, de manera que en el mismo se autoriza al tribunal a acordar, por providencia, la presencia del perito, aunque las partes no lo hubieran solicitado, para comprender y valorar el dictamen. Es claro, por tanto, que una vez comparecido el perito se le faculta al juez para interrogarle y solicitar explicaciones, única forma de hacer efectivo lo anterior. Por tanto, el tribunal de oficio y aunque las partes no lo hayan pedido puede acordar que los peritos acudan a la vista a producir una determinada actividad perfectamente acotada en los arts. 346 y 347.2 LEC. Pero si el juez no llamare a los peritos a la vista, las partes no podrían alegar indefensión, pues como señala la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 9 de abril de 2002, rec. 153/2002, en su F.J. 2º: “Puesto que la ley faculta a las partes para interesar que los peritos, autores de los dictámenes acompañados con la demanda o contestación, comparezcan a la vista del juicio verbal para que respondan a preguntas o expli-quen el dictamen y el demandante no hizo uso de este derecho, no puede alegar indefensión basada en su propia inactividad procesal”.

El apartado primero del art. 347 establece que los peritos tendrán en la vista la intervención que soliciten las partes y que el tribunal acuerde, pero este precepto se refiere a la actuación del perito en el juicio o vista que ha sido solicitada por las partes. El juez en base al apartado segundo del art. 347 puede acordar una intervención diferente acomodada a lo dispuesto en dicho apartado segundo.48

III. CONCLUSIONES

Primera. Las modalidades de intervención del perito en el juicio o vista del art. 347 LEC no constituyen una declaración exhaustiva o numerus clausus, sino abierta y, por tanto, pueden imaginarse otras modalidades de intervención además de las previstas, incluso pueden acordarse varias de estas modalidades a la vez.

Segunda. El ordinal 1º del art. 347.1 LEC debe entenderse que la exposición del dictamen no tiene porque ser completa, como dice el precepto, sino que puede estar limitada a la exposición de operaciones complementarias respecto de aquella parte del dictamen que requiera de ellas.

Tercera. El ordinal 2º del art. 347.1 LEC hay que entenderlo en el sentido de pregun-tas que las partes pueden dirigir al perito, pero sólo sobre aquello que sea objeto de pericia. El ordinal 2º hay que entenderlo referido al contenido del dictamen, mientras que el ordinal 3º al modo y actitud con que el dictamen ha sido elaborado.

48. ASENCIO MELLADO, J.Mª, Proceso Civil Práctico, Tomo IV, (GIMENO SENDRA, Dir), Ed. La Ley, Madrid, 2002, pp. 745-746.

LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL ACTO DE LAVISTA

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Cuarta. El ordinal 3º se refiere a aclaraciones de datos que constan en el dictamen, aclaraciones que se hacen necesarias cuando el dictamen es excesivamente técnico y de difícil comprensión.

Quinta. El ordinal 4º relativo a la ampliación del dictamen ofrece la posibilidad de ampliar el dictamen a aspectos que no están en él, pero que indirectamente guardan relación con el objeto de la pericia. Por medio de esta posibilidad las partes no pueden introducir en el proceso cuestiones que no sean objeto del mismo.

Incomprensiblemente el legislador priva al juez de la posibilidad de que de oficio acuerde la ampliación del dictamen pericial, salvo que se trate de procesos familiares o matrimoniales (arts. 339.5 y 347.2 LEC).

Sexta. El ordinal 5º debe interpretarse en el sentido de que sí es posible el careo de peritos. Señala acertadamente Picó i Junoy que esta es la mejor forma de poner en entredicho el acierto o validez del dictamen pericial.

Séptima. Sobre el ordinal 6º reseñar tanto la incomprensible eliminación de la prueba testifical para acreditar la tacha del perito, como la distinción que realiza la ley entre perito de parte, el cual sólo puede ser tachado y, el perito designado judicialmente, el cual sólo puede ser recusado.

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CAPÍTULO XV

EL COSTE DEL PERITO ENEL PROCESO CIVIL Y LAEFECTIVIDAD DE LA TUTELAJUDICIAL

El estudio trata de presentar los problemas prácticos más relevantes de la vertiente económica del peritaje en el proceso civil, sin por ello renunciar a las bases dog-máticas imprescindibles que, en realidad, se muestran de gran ayuda para resolver muchos de los problemas suscitados, comenzando por la naturaleza jurídica del dic-tamen de peritos y llegando hasta su intrínseca relación con el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva. De ese modo se repasa la provisión de fondos a favor del perito y su relación con las costas procesales, pero en absoluto se buscan conclusiones propias de una investigación largamente meditada. Simplemente se ha pretendido ofrecer suficientes elementos de análisis para que pueda reflexionarse sobre las mejores soluciones para toda una serie de dudas, incógnitas y alternatives de signo procesal que, a diario, redundan en el resultado de los conflictos jurídicos y el destino de los derechos sustantivos de los justiciables en el ámbito civil y mercantil, donde el peritaje suele configurarse como piedra angular de pleito.

Resumen

SUMARIO: I. Introducción. II. El peritaje en el proceso civil: el medio de prueba auxiliador. 1. Apreciaciones preliminares. 2. La dirección material del proceso civil. 3. Sobre la naturaleza del peritaje. 4. En particular, la máxima de experiencia. 5. Necesidad de contradicción y consecuencias en el terreno económico del peritaje. 6. La valoración judicial del peritaje y la atribución del coste pericial. III. Provisión de fondos. 1. El cambio legislativo y la causa económica. 2. Los protagonistas. 3. Procedencia de la provisión. 4. En particular, la comparecencia en juicio. 5. Régimen procedimental. 6. La atribución del coste anticipado o definitivo. 7. Asistencia jurídica gratuita. 8. Incidencia de la privatización en el peso de la prueba. IV. Costas procesales. 1. Aproximación al concepto fundamental sobre costas. 2. La atribución del pago.

RICARDO YÁÑEZ VELASCO

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

3. Supuestos con imputación de costas. 4. En general, supuestos sin imputación de costas. 5. Exclusión de costas por temerarias. 6. Exclusividad de condena en costas por inútiles. 7. Tasación para peritos designados judicialmente a instancia de parte. 8. La atri-bución al Estado. 9. La figura del pagador. 10. Controversia sobre la inclusión del dictamen extrajudicial. 11. Omisión de declaración sobre costas. 12. El carácter privado del coste pericial civil. 13. Justicia gratuita y costas procesales. 14. Tasación. V. Conclusiones fundamentales. 1. Sobre la naturaleza jurídica del peritaje. 2. La llamada “privatización” del dictamen de peritos. 3. El ámbito de la gratuidad del perito. 4. Provisión de fondos y derecho de exención. 5. Coste pericial y costas procesales. VI. Bibliografía.

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CAPÍTULO XV

El coste del perito en el proceso civil y la efectividad de la tutela judicial

I. INTRODUCCIÓN

La carestía, la lentitud y la ineficacia del proceso civil se han venido planteando co-mo tres de sus grandes problemas1. Y aunque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) ha favorecido la aceleración de trámites en cierto grado –propiciando buenas dosis de eficacia–, el proceso civil suele seguir siendo caro. Asimismo, el alto precio de la justicia civil se encuentra inevitablemente asociado al elevado coste de la pericia, punto de encuentro común en la crítica comparada2. De otro lado, suele postu-larse que cuando el peritaje es verdaderamente importante, para quien ostente la carga de la prueba supone una alternativa entre pagarlo y poder ganar, o prescindir del mismo y fracasar inevitablemente3. En muchos países no se duda en afirmar que el peritaje es la más importante medida preparatoria del juicio jurisdiccional4. No obstante, en esos mismos Ordenamientos se funciona bajo el principio de subsidiariedad, pues salvo algu-na excepción donde el nombramiento es obligatorio5, se busca ordenar la medida más simple y menos gravosa, que correlativamente suele ser la más rápida6. De ahí que ha de nombrarse perito sólo cuando resulte indispensable, por mucho que nunca habrá de

1. Véase, en general,. Véase, en general, AMRANI-MEKKI, S., Le temps et le procès civil, Dalloz, Paris, 2002.

2.. MOTULSKY, H., L’expertise dans les principaux sistèmes juridiques d’Europe, Trav. Institut Droit Comparé de Paris, Tomo XXXII, Paris, 1967, p. 32; v. también el trabajo de Bellet, en la antecitada obra, p. 73. Más recientemente, en general, MOUSSA, T., Dictionnaire juridique de l’expertise, Dalloz, Paris, 19882; AAVV, L’Expertise, Travaux du XXe colloque des Instituts d’études judiciaires, Dalloz, Paris, 1995.

3. Hacia una perspectiva económica, Sicard indicaba cómo los tribunales franceses denegaban la pericia si existía. Hacia una perspectiva económica, Sicard indicaba cómo los tribunales franceses denegaban la pericia si existía exigencia previa de honorarios elevados; v. La preuve en justice, Paris, 1960, p. 355.

4. Artículos 263 a 284-1 del Nouveau Code de Procedure Civile française (NCPC); cfr.. Artículos 263 a 284-1 del Nouveau Code de Procedure Civile française (NCPC); cfr. HÉRON, JACQUES, Droit judici-aire privé (2e ed. par Thierry Le Bars), Montchrestien, Paris, 2002, p. 842.

5. Artículos 824 y 1678 NCPC ; v.. Artículos 824 y 1678 NCPC ; v. VINCENT, J. Y GUINCHARD, S. ; Procédure civile, Dalloz, Paris, 199925, p. 792.

6. En Derecho francés, por ejemplo, se refieren las. En Derecho francés, por ejemplo, se refieren las constatations y las consultations que eviten el recurso del experto y conlleven aceleración del trámite; AMRANI-MEKKI, S., Le temps..., ob. cit., p. 237, nota núm. 2. Sobre estas figuras jurídicas v. SOLUS, H. Y PERROT, R. ; Droit Judiciaire Privé, Tome 3: Procédure de première instance, Sirey, Paris, 1991, respectivamente pp. 798 y ss. y 808 y ss.

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provocar retrasos injustificados ni gastos excesivos, requiriendo motivación específica para nombrar, especialmente cuando es procedente más de un experto7.

Según el entendimiento acogido sobre el peritaje se abordarán de uno u otro modo los problemas de índole remuneratoria, sea con respecto al anticipo o provisión de fon-dos, su pago final o el régimen de la condena en costas, tasación de las mismas y even-tual impugnación. Y el pilar fundamental de análisis suele comenzar en la tutela judicial efectiva y el derecho a la prueba.

El Consejo General del Poder Judicial puso de manifiesto la intrínseca relación entre el peritaje y la tutela judicial efectiva a la que todo justiciable tiene derecho constitu-cionalmente reconocido, en el bien entendido que aquél permite asegurar “la mayor eficacia, acierto y corrección del pronunciamiento judicial” porque pone a disposición del juzgador “los elementos técnicos o científicos de conocimiento absolutamente in-dispensables”8. Obvio es decir que el particular conlleva un significativo coste adicional y que, en virtud de lo expuesto, habrá de cubrirse en orden a la tutela judicial efectiva y la eficacia del proceso todo. Ello no obstante, y aparte la cuestión de los procesos no dispositivos, es sabido que los intereses concretos consecuentes al proceso son priva-dos, por lo que a fin de cuentas parecería absurdo que la consecución de ese beneficio exclusivo se reporte enteramente a cargo del erario público.

Justificando el proceso como el medio de realización de una función pública por demás inequívoca, también sus gastos podrían considerarse de esa naturaleza. Con todo, se ha de-fendido que esa conclusión repugnaría a un hecho incontestable: en general subyacen intere-ses de carácter privado, aparte razones de política jurídica que impiden la absoluta gratuidad9.En cualquier caso, el coste de la justicia se convierte en fundamental en todos los aspectos, y el del perito constituye un problema real antes, durante y después de su trabajo en un con-creto proceso judicial donde se le pretenda utilizar, se le llame o se le haya requerido.

Sobre esa materia la doctrina más autorizada ha llamado la atención sobre la absolu-ta carencia de regulación procesal, básicamente residenciada en los artículos 335 a 352 LEC10. En este sentido se advierte de la falta de procedimiento adecuado para el cobro de emolumentos del perito, ya que sólo aparece recogida la hipótesis de solicitar una provisión de fondos a la que se supedita el peritaje mismo, por mucho que el particular haya supuesto un destacado avance. A su vez, un ágil sistema remuneratorio acaba por incidir en la velocidad de la tarea jurisdiccional, esquivando la dilación del proceso11.

7. CORNU, GÉRARD Y FOYER, JEAN; Procédure civile, Presses Universitaires de France, Paris, 19963, p. 653.

8. Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, 11 de mayo de 1998.

9. GUASP DELGADO, J. Y ARAGONESES ALONSO, P., Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción, parte general y procesos declarativos ordinarios, Thomson-Civitas, Madrid, 20036, p. 583 y ss.

10. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba pericial, en “Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, II (con otros autores), Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2000, p. 282.

11. Se expone la cuestión en el Derecho francés, con la idea de no provocar retrasos injustificados, ni excesivos gastos, motivando específicamente la necesidad de, en principio, un solo experto (artículos 264 y s. NCPC); v. CORNU, G., Y FOYER, J. ; Procédure..., ob. cit., p. 653.

EL COSTE DEL PERITO EN EL PROCESO CIVILY LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL

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Por otra parte, aunque prevé nuestro Derecho anticipaciones de peritajes como anticipación de prueba (antes de la demanda), no se acompaña el particular de provisión de fondos. No soluciona el problema acudir a la pericia extrajudicial (y artículo 265.1.4º LEC), donde la provisión de fondos no existe y viene a sustituirse por el anticipo privado satisfecho por el cliente, o con pactos de otra índole pero extramuros al control juris-diccional12. La última opción consiste en esperar al inicio del proceso y solicitar perito de designación judicial, y en su caso justicia gratuita. Pero no puede negarse algún que otro avance en orden a reducir gastos. En efecto, en la actual normativa se establece que un solo perito será el titular para cada cuestión o conjunto de cuestiones a peritar y que no requieran, por la diversidad de contenidos o materias, el parecer de distintos expertos. Este planteamiento contribuye a disminuir la carestía que la proliferación de nombramientos provocaría13. No evita, naturalmente, que cada litigante pretenda desig-nar y designe un perito propio amparado en su derecho a los medios de prueba y sacri-ficando tanto la economía como la unidad en el auxilio al juez, por mucho que eludir los inconvenientes de peritajes contradictorios entre sí reduzca la riqueza que se obtiene, precisamente, con su análisis por contraposición. Cierto es que en el Derecho compara-do se apreciaron ejemplos de excesiva onerosidad y tardanza en la práctica de la prueba pericial. Esa situación aconsejó suprimir la regla según la cual cada uno de los litigantes podía proponer un experto y aún cabía un tercero para dirimir entre los anteriores14.

II. EL PERITAJE EN EL PROCESO CIVIL: EL MEDIO DE PRUEBAAUXILIADOR

1. Apreciaciones preliminares

Definir la labor del perito en el contexto del proceso civil español contribuye a res-ponder una cuestión con más amplia proyección, cual es su valor en el seno del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha de ofrecer una base mínima para analizar la raíz de su coste y la imputación de éste.

Puede comenzarse recordando que a todo perito se le exige la promesa o juramento de actuar de un modo objetivo e imparcial, y cualquier perito puede ser conducido a aclarar, explicar o complementar su trabajo ante la inmediación juzgadora, fundamen-talmente para respeto del principio procesal de contradicción, pero en todo caso sin

12. Sobre la pericia extrajudicial sin eficacia procesal probatoria v. FAIRÉN GUILLÉN, V., Temas del Ordenamiento Procesal, II, Tecnos, Madrid, 1969, p. 870. En igual sentido, FONT SERRA, E., La prueba de peritos en el proceso civil español, Hispano-Europea de Derecho, Barcelona, 1974, p. 142.

13. Por todos, PICÓ JUNOY, J., Art. 335 a 352, en “Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, (LORCA NA-VARRETE, A.M., dir.), II, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 1.895.

14. Ejemplo cercano el del artículo 303 del código francés de 1806, abandonado con la ley gala de 15 de julio de 1944, donde se establece el nombramiento judicial de un solo perito, en principio; SOLUS, H., Y PERROT, R. ; Droit..., ob cit., p. 816, nota núm. 3. Sobre limitación de expertos, distinguiendo la actuación como oral evidence de los writen experts reports: O’HARE, J., Y BROWNE, K., ; Civil Litigation, Sweet & Maxwell, London, 2003, pp. 400 y ss.

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importarle el beneficio o perjuicio que conlleve para las partes, vinculado a la neutralidad (más que imparcialidad) del juzgador. Pero aunque se afirma que para que un perito pueda prestar su dictamen en un proceso civil debe haber sido nombrado para ese fin por el juez, previa aceptación de su cargo15, el particular merece cierta matización.

El especialista designado por las partes no es nombrado por el juez y tampoco acep-ta su papel de “asesor” ante su presencia. Habrá aceptado el encargo privado que le dirigió un cliente y que contiene aspiración a público como participación intraprocesal posterior. En este sentido será introducido en el proceso cuando se cumplan dos con-diciones: la parte que lo designó deberá proponerlo como medio de prueba y el juez admitir dicha proposición, lo que presupone la aceptación antes mencionada e implica una especie de conversión en la relación jurídica de su participación, pues de meramente privada trasciende a pública. Esto podría apreciarse como una especie de nombramiento judicial implícito, antes del cual no podría funcionar la responsabilidad disciplinaria judicial y difícilmente tendría sentido la responsabilidad penal del perito como actuante en el proceso.16

2. La dirección material del proceso civil

Al menos hasta el momento en que tiene lugar la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos, son las partes procesales quienes guían el proceso civil en lo que hace referencia a la sustanciación probatoria17.

Chiovenda consideraba que los resultados de la actividad procesal son comunes entre las partes, porque las actividades procesales pertenecen a una relación única. Cuando la prueba se practica adquieren su resultado todos los litigantes, pero antes de su práctica cabe la renuncia del proponente18. En la regulación actual se recoge el desistimiento de la práctica de un medio de prueba (artículo 288.1 LEC), particularidad que no cabría para el peritaje si éste no fuese un medio de prueba, sin que para el perito sea posible la es-timación del juez de una admisión de hechos como pudiera ocurrir con el interrogatorio de una parte o testigos correlativos a una afirmación de hechos por la parte contraria en la proposición probatoria19.

Esa vinculación (o su contrario) debe tenerse presente de modo constante, pero si el dictamen de perito se desprende de ese carácter, de esa naturaleza jurídica ubicada

15. GÓMEZ COLOMER, J.L. ; En nuevo proceso civil. Ley 1/2000 (con otros autores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 362.

16. Dicho sea, cuando el experto no se propone como medio de prueba o la proposición sucumbe a la inadmisión, nada impediría la responsabilidad disciplinaria colegial e incluso la responsabilidad civil contractual, institutos ambos nutridos con el vínculo profesional-cliente, sin precisar de intervención procesal real aunque sea ésta la finalidad privadamente pactada inicialmente perseguida.

17. El Verhandlungsmaxime en el proceso civil alemán; cfr. nota núm. 24

18. STS de 24 de julio de 1992.

19. STS de 19 de diciembre de 1962.

EL COSTE DEL PERITO EN EL PROCESO CIVILY LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL

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como medio de prueba, aislándose sin más a modo de auxilio al juez, perderán fuerza los argumentos que utilizan la regla de oro de nuestro proceso civil, el nemo iudex sine actore o su equivalente wo kein Kläger ist kein Richter, como principio rector de la tutela judicial20, sobre el que se apoya la regla de aportación de prueba por las partes y, a fin de cuentas, su coste económico y temporal.

Antes de continuar procede, no obstante, una precisión terminológica y conceptual entre las reglas o principios de aportación de parte y dispositivo, si bien lo uno y lo otro enlazan sin remedio en las consideraciones ya expuestas sobre el coste del peritaje y el de la tutela judicial. Aunque debe reconocerse la tendencia existente a favor de las iniciativas judiciales en el proceso civil dispositivo, incluso en el sistema anglosajón donde el tradicional adversary system resulta especialmente característico21, rechazamos de an-temano que, en todos los procesos, no sólo los civiles inquisitivos, “se haya de buscar la verdad por encima de cualquier principio”22.

Quizás parezca que el proceso civil como “cosa de las partes”23 pierde algo de fuerza con una LEC que ofrece ciertas iniciativas al juzgador en materia de prueba (por ejemplo la del artículo 429.1 LEC). Conviene sin embargo defender las distinciones en su mo-mento establecidas por la doctrina alemana, entre principio dispositivo (Dispositionsprin-zip) y la regla de la aportación de parte (Verhandlungsmaxime). Esta última consistiría en la introducción de los hechos en el proceso y su prueba24. Aquél en el control del interés

20. Cfr. CARNACINI, T., “Tutela giurisdizionale e tecnica del processo”, en los Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento,, volume secondo, Giuffrè, Milano, 1951, pp. 695 y ss.

21. Ahí están las nuevas Civil Procedure Rules de 26 de abril de 1999; cfr. SLAPPER, G., Y KELLY, D., The English Legal System, Cavendish Publishing Limited, London-Sydney, 20015, pp. 258 y ss. ; en materia de peritos (experts) véase, entre otros, O’HARE, J.,Y BROWNE, K., Civil..., cit., pp. 383 y ss., y LOUGHLIN, P., Y GERLIS, S. ; Civil Procedure, Cavendish Publish-ing, London et. al., 2004, pp. 455 y ss. Sobre la situación procesal antes de la mencionada reforma véase ANDREWS,N. ; Principles of Civil Procedure, Sweet & Maxwell, London, 1994, pp. 33 a 51; planteando la derogación del adversary system v. JOLOWICZ, J. A. ; On Civil Procedure, Cambridge University Press, 2000, pp. 373 y ss., especialmente pp. 382 y ss. ; en relación con los medios de prueba cfr. MCEWAN, J. ; Evidence and the Adversarial process. The modern law,Hart Publishing, Oxford, 19982, pp. 1 y ss. Destacar, en todo caso, el carácter fundamental del adversary system en Gran Bretaña; por todos BAILEY, S. H. Y GUNN, M. J. ; The Modern English Legal System, Sweet & Maxwell, London, 19912, pp. 699 a 701. En el Derecho norteamericano véase JAMES JR., FLEMING Y HAZARD JR., GEOFFREY C.; Civil Proce-dure, Little, Brown & Company, Boston-Toronto, 1985, pp. 4 y ss.

22. Como sin embargo sostiene GUASP DELGADO, J., Y ARAGONESES ALONSO ALONSO, P., Derecho..., ob. cit., p. 411; en similar sentido LA CHINA, S. ; Diritto Processuale civile, La disposizioni generali, Giuffrè, Milano, 1991, p. 635.

23. CAPPELLETTI, M. ; Ideologie nel diritto processuale, “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 193 y ss., especialmente pp. 205 y ss.

24. En esta materia suele ser común citar a NIKOLAUS THADDÄUS (Handbunch des deutschn gemeinen Prozess, Erlangen, 1804, pp. 175 y ss.); ya absorbida y consolidada véase esta doctrina germana en SCHÖNKE, A. ; Zivilprozessrechts,Freiburg, 1951, pp. 24 y ss. ; PETERS, E. ; Ausforschungsbeweis im Zivilprozess, Köln, Grote, 1966, pp. 11 y ss. ; LENT, F. Y JAUERNING, O. ; Zivilprozessrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1974, pp. 67 a 78 (en solitario el segundo autor citado: Juristische, Verlag C. H. Beck’sche, München, 1988, pp. 69 a 83); Hellwig, K. ; System des deutschen Zivilprocessrechts, I, Scientia Verlag Aalen, Leipzig, 1980 (facsímil de 1912), pp. 408 y ss. ; Arens, P. y Lüke, W.; Zivilprozessrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, pp. 5 y ss. ; Zöller, R. et. al. ; Zivil-prozeordnung, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 1997, p. 514; Paulus, C. G. ; Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, Springer-Verlag, Berlin et. al., 2004, pp. 108 a 113. En Italia pueden consultarse, entre otros muchos, Carnelutti, F. ; La prova civile, edizioni dell’ateneo, Roma, 19472, pp. 16 y s., nota núm. 2; Comoglio, L. P. ; La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, CEDAM, Padova, 1970, pp. 113 y ss.

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privado por parte del litigante. Otros autores utilizan los términos Dispositionsgrundsatzy Verhandlungsgrundsatz, pero básicamente manteniendo el contenido expresado25.

Nuestra mejor doctrina indicó que el principio dispositivo como sustancial o material equivalía al Dispositionsprinzip, mientras que la vertiente procesal del mismo residiría el Verhanglungsmaxime26. La socialización o “publización” del proceso llegó a mantener el dispositivo como principio, pero con integración de tareas judiciales (acaso compatibi-lizándolas) en materia de aportación de prueba al proceso27, lo que tuvo su eco en el procesalismo patrio28.

Ante ello, merece recordar cómo nuestra jurisprudencia constitucional declara que existe un interés privado en disputa, en vez de público29. Aunque el auxilio del perito y su relación con la tutela judicial efectiva a la que indudablemente contribuye adquiera tintes de naturaleza pública, vence la vertiente del medio de prueba aportado por el litigante para su propio interés privado en el proceso civil dispositivo de que se trate.

De otro lado conviene subrayar la importancia de la carga de la prueba en el proceso civil español. No basta, al respecto, presentar medios de prueba en teoría idóneos para levantar la carga procesal que plantea el contencioso una vez delimitado como objeto procesal. La consecuencia forma parte, también, de la estructura edificada sobre el onus probandi, y la consecuencia se explica sobre quien deja de probar su alegación, porque probar es presentar un medio de prueba que llegue a practicarse en juicio y convenza al juzgador. Se trata de la convicción del juez ad casum, no de un convencimiento objetivo o superado respecto a quien debe sentenciar. Y es ese juez quien ante la duda aplicará las previsiones del artículo 217 LEC. Naturalmente, si el hecho es probado (para ese juez), ni habrá duda ni sería posible aplicar la regla de la carga de la prueba mencionada (en el terreno de sus consecuencias)30.

25. Zeiss, W.; ZivilprozeBrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1978, pp. 63 a 67; Schilken, E. ; ZivilprozeBrecht,Carl HeymannsVerlags KG, Köln et. al., 1995, pp. 339 y ss.

26. PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Aranzadi, Pamplona, 1985, pp. 517 y ss. (recuérdese su traducción de la Wilhem Kisch –Elementos de Derecho Procesal Civil, EDERSA, Madrid, 1940–, y el carácter auxi-liar que allí se defiende –pp. 226–). En igual sentido SENTIS MELENDO, S. ; La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, EJEA, Buenos Aires, 1978, pp. 19 y ss.

27. BAUR, F. ; Liberalización y socialización del proceso civil, “Revista de Derecho procesal iberoamericana”, 1972-II/III, pp. 303 y ss. ; CAPPELLETTI, M. ; “Iniziative probatoire del giudice e basi pregiudiche della struttura del proceso”, Rivista di Diritto Processuale, 1967, vol. XXII, pp. 414 y ss.

28. SERRA DOMÍNGUEZ, M.; Liberalización y socialización del proceso civil, “Revista de Derecho procesal iberoamericana”, 1972-II/III, pp. 519 y ss. ; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N.; Liberalismo y autoritarismo en el proceso, en sus “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972”), II, Instituto de Investigaciones científicas, UNAM, México, 1974, pp. 245 y ss. ; MONTERO AROCA, J. ; Introducción al Derecho procesal (Jurisdicción, acción y proceso), Tecnos, Madrid, 1976, pp. 227 y ss. ; GIMENO SENDRA, J.V. ; Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, pp. 187 y ss.

29. STC 131/1995, de 11 de septiembre.

30. V., en este sentido, STS de 13 de marzo de 2001. Se sigue de ese modo, al tenor de la Exposición de Motivos de nuestra LEC, el pensamiento de Leo Rosenberg sobre el particular, por el que la teoría de la carga de la prueba su-pone la teoría de las consecuencias de la falta de prueba; cfr. Die Beweislast, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München y Berlin, 1951.

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Pretender sublimar la dirección material del proceso en manos del juez de instancia, y que éste determine qué medio de prueba debe practicarse por encima de los pro-puestos por las partes interesadas, muestra una base autoritaria que ideológicamente debería rechazar nuestro actual Ordenamiento jurídico31.

3. Sobre la naturaleza del peritaje

La reforma procesal civil italiana definió la figura del consejero o consultor técni-co32, ofreciendo a la doctrina científica argumentos claros para rechazar la pericia como medio de prueba33, aunque no faltaron disidentes34. Con apoyo en aquella doctrina se defiende que el peritaje no es un medio de prueba porque su función no consiste, direc-tamente, en determinar el conocimiento del juez sobre la verdad, la falsedad o la duda sobre un concreto hecho, sino ofrecer a la actividad judicial el conocimiento técnico del que el juez personalmente carece35. Con todo, se llega a reconocer que el perito como órgano auxiliar del juez en ningún caso se desvincula del ámbito de la prueba36.

Para otros autores el dictamen de peritos se configura sin remedio como medio de prueba37, lo que actualmente ampara nuestra normativa. También se ha adoptado una

31. MONTERO AROCA, J. ; La Prueba..., ob. cit., pp. 22 y ss. Según el criterio de este autor, a favor de las tendencias de la Alemania nazi y la Italia fascista puede consultarse FENECH NAVARRO, M., La posición del juez en el Nuevo Estado (Ensayo de sistematización de las directrices actuales), Espasa-Calpe, Madrid, 1941 y GUASP DELGADO, J. ; Juez y hechos en el proceso civil (Una crítica del derecho de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso), Bosch ed., Barcelona, 1943.

32. El consulente tecnico, artículo 61 del Codice di Procedura Civile; destacable el trabajo de Vellani sobre el “Con-sulente tecnico”, en Novissimo Digesto italiano, IV, Torino, 1959, pp. 335 y ss., en particular pp. 337. Véase también la propuesta carneluttiana (1938) anterior a la reforma en su Sistema de Derecho Procesal civil, II, Buenos Aires, 1944, pp. 147 y 209 y ss. ; del mismo, La prova..., cit., pp. 69 y ss. ; Istituzioni del processo civile italiano, volume secondo, Soc. Ed. del ‘Foro Italiano’, Roma, 1956, p. 19.

33. Por mucho que ya antes se había incidido en ese particular, excluido del campo de la prueba por considerarlo un auxiliar del juez, v. CARNELUTTI, F. ; Diritto e Processo, Morano, Napoli, 1958, p. 80. En esta línea v., entre otros, LIEBMAN, E. T., Manuale di Diritto processuale civile, II, Milano, 1981, p. 98; MANDRIOLI, C. ; Corso di Diritto processuale civile, I, Torino, 1993, pp. 157 y ss. En España GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, I, Artes Gràficas y Ediciones, Madrid, 1979; SILVA MELERO, V., La prueba procesal. I. Teoría general, Edersa, Madrid, 1963, pp. 277 y ss.

34. Por todos, DENTI, V., Perizie, nullità processuali e contraddittorio, “Rivista di Diritto Processuale”, XIII (II Serie), CE-DAM, Padova, pp. 395 a 406.

35. MANDRIOLI, CRISANTO; Diritto Processuale Civile, II. Il processo di cognizione, G. Giappichelli editore, Torino, 2004, p. 201. De todos modos, operando en el ámbito de la actividad istruttoria del proceso civil italiano –y el término empleado es sensiblemente indicativo–, si bien admite Mandrioli el carácter probatorio de la causa de una enfer-medad determinada por el técnico, indica que “la consulenza técnica può anche costituire fonte di prova, ma solo quando accerti situación rilevabili solo con apprezzamento técnico” (íd., pp. 202), y cita (nota 6) Cass. 10-III-2000, n 2802, lo que se considera un “quasi integrali ambito del giudizio”.

36. SATTA, S. ; en su Diritto processuale civile (pp. 344 y s.) o en su Commentario al codice di procedura civile, II, 1 (pp. 110 y ss.); en igual sentido MONTELEONE, G. ; Diritto Processuale Civile, CEDAM, Padova, 2004, pp. 418 y ss.

37. GUASP, J., Y ARAGONESES ALONSO ALONSO, P., Derecho..., ob. cit., p. 414; RIFÁ SOLER, J.M., Del dictamen de peritos, en “Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil”, II, Iurgium eds., Barcelona, 2000, p. 1.571; si bien este último acaba por asumir la función auxiliadora (id., pp. 1.621 ó 1.630), que incluso comportaría tareas de comunicación a las partes procesales; (id., p. 1.621); PICÓ I JUNOY, J. ; Artículo 335 a 352, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjui-ciamiento Civil”, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 1.882 (quien critica esa opción legislativa, v. La prueba pericial en el

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visión más compleja del problema, que no rechace ninguna de las naturalezas apuntadas. En este sentido se ha considerado que el perito se acerca más a la figura del juez que el testigo, pero el resultado de la labor del experto es siempre un accertamento di fatto. Como tal observa conexión con lo alegado por el litigante y, de ese modo, con la carga de la prueba38.

La tesis del auxilio al órgano judicial donde el perito no actúa para la parte sino para el juez configura un apoyo para la Administración de justicia y el ejercicio de su función39.En tal sentido, hasta la declaración sobre costas procesales se ha considerado que el coste tendría que correr a cargo del Estado como se afirma sucede en el proceso penal ex artículo 358 LECr40. El planteamiento civil nace en una primera atribución a las partes interesadas, en realidad sólo a la parte proponente o interesada directa. Luego, con la sentencia, se distribuye el coste del proceso definitivamente, a través de la figura de las costas procesales, que es la segunda atribución a los litigantes, esta vez a la parte con-denada en costas. Si de buen comienzo se opera por mitad o iguales, adelantando un posible y futuro sistema distributivo, aunque el dictamen pericial emitido resulte inútil y una parte se haya opuesto a su necesidad, tendrá que haber satisfecho por igual hasta que la condena en costas permita la devolución, normalmente tras un largo tiempo des-de que esa porción fue adelantada.

Se afirma que si se tratase de un auténtico medio de prueba quedaría bajo el am-paro del artículo 24.2 CE, como parte del derecho a los medios de prueba. En caso contrario, el peritaje visto como exclusivo elemento de colaboración con el juzgador, a modo de aplicación por éste de reglas técnicas proporcionadas para verificar las afirmaciones de hechos de las partes o explicar el relato fáctico descrito, se converti-ría en una pieza imprescindible para dictar sentencia. De ese modo, participaría de la función jurisdiccional motivada a la que se tiene derecho constitucional fundamental según el artículo 24.1 CE. Por uno u otro camino se acabaría en una similar protección jurisdiccional, significando que en el segundo caso hay si cabe una mayor extensión,

proceso civil español, J.M. Bosch ed., Barcelona, 2001, p. 48); CREMADES MORANT, J. ; Los medios de prueba (artículos 299 a 398), en “La Ley de Enjuiciamiento Civil” (coord. J. MARINA MARTÍNEZ-PARDO Y D. LOSCERTALES FUERTES), I, Sepin, Madrid, 2001, pp. 749; RUEDA LÓPEZ, J. C., Art. 182 al 359, en “Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Formularios, Textos Legales, Comentarios y Jurisprudencia”, II, Dijusa, Madrid, 2003, p. 1.096.

38. SATTA, S. Y PUNZI, C. ; Diritto..., ob. cit., p.385; y con apoyo en la jurisprudencia casacional escriben: “si riconosce, infatti, che la consulenza tecnica, se è generalmente disposta per fornire al giudice la valutazione di fatti già acqui-siti, può costituire, tuttavia, fonte oggetiva di prova, quando si risolve in uno strumento, oltre che di valutazione tecnica, anche di accertamento di situazioni di fatto rilevabili con ricorso a determinate cognizioni tecniche” (pp. 385, nota núm. 13). Contra la idea que sirva ad accertare fatti véase MAZZARELLA, F. Y TESORIERE, G. ; Guida breve al processso civile riformato, CEDAM, Milano, 2000, p. 139.

39. Véase, en general, SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de peritos, en “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales” (dirigidos por M. ALBALADEJO GARCÍA), XVI, vol. 2 (artículos 1214 a 1253 del Código civil), Edersa, Madrid, 1981, pp. 409 a 413; CORNU, G. Y FOYER, J. ; Procédure..., ob. cit., p. 285. Como auxiliar ocasional de la justicia, prote-gido en el ejercicio de sus funciones e investido por la ley de ciertos poderes, SOLUS, H. Y PERROT, R. ; Droit..., ob. cit., p. 761.

40. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba..., ob. cit., p. 317. Conviene anotar, sin embargo, que en el enjuiciamiento criminal el Estado es una parte interesada, por cierto el único titular del ius puniendi.

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por cuanto no estamos a los “medios de prueba” que el legislador recoja, sino a la tutela judicial que en abstracto –o en concreto– deba proporcionar en cada caso. Naturalmente, el medio de prueba conecta mejor con el interés privado del proceso civil, que hemos relacionado con la regla de aportación de parte (artículo 24.2 CE), mientras que, pese a la necesidad de principio dispositivo, el auxilio judicial se despren-de de ese interés privado acercándose al público que resulta propio del ejercicio de la jurisdicción (artículo 24.1 CE). Con todo, autores que defienden el carácter auxiliar del perito respecto de la actividad jurisdicente, reconocen que el particular no exonera a la parte de pechar con el onus probandi que corresponda41.

También se ha optado por una visión parcial de la tesis del auxilio, resaltando que se mantiene la incerteza conceptual tradicionalmente observada42. A su vez, ordenamientos procesales como el francés, que en principio defienden las cuestiones de prueba como dominio de las partes (artículo 9 NCPC), también ofrecen la iniciativa al juez (artículo 10 NCPC). La posibilidad ha sido abiertamente criticada por la doctrina gala, pues se trata de un poder que sistemáticamente muestra cierto desajuste en el control del ma-terial fáctico43. Esto convierte tal iniciativa judicial en un error de perspectiva, sin olvidar la prohibición legal de que el juez francés ordene una medida de instrucción (civil) para suplir carencias de una parte44.

Llegados a este punto no debiera exagerarse el planteamiento sobre la introducción de los hechos en el proceso por los litigantes, incluso sin admitir lo que la doctrina alema-na ha denominado alegaciones equivalentes de las partes45. En cualquier caso, mantener la máxima general del allegata et probata46 no debe hacerse bajo perspectivas en exceso estrictas. Una visión amplia permite eludir lo que de otro modo quizás constituiría un conjunto de absurdos jurídicos imperdonables. Imaginemos que la parte demandante aduce daños morales presuntamente producidos por un accidente de tráfico, apoyados en un déficit psicológico postraumático que no puede catalogar sin un experto, profesio-nal que sin embargo, por falta de medios económicos del litigante no es contratado para favorecer la mejor confección de la demanda. Advirtiéndolo en la forma prevenida, se alcanzaría un dictamen pericial cuando las alegaciones iniciales ya hubieran tenido lugar

41. En este sentido puede consultarse, por ejemplo, LUGO, A., Manuale di Diritto processuale civile, Giuffrè editore, Mila-no, 1996, p. 143. Sobre i poteri del giudice v. SATTA, S. Y PUNZI, C. ; Diritto Processuale Civile, CEDAM, Padova, 1996, p. 197 y ss. ; sobre la distinción del principio dispositivo en sentido estricto (o principio della demanda) y principio dispositivo en sentido laxo, pp. 198 a 201; en cuanto a la prueba en general, pp. 217 a 219.

42. SATTA, S. Y PUNZI, C. ; Diritto..., ob. cit., p. 384.

43. HÉRON, J., Droit…, ob. cit., p. 193.

44. Dicho sea, sin embargo, que la demanda con prueba insuficiente puede satisfacerse si es fundada y el juez disfrutar de iniciativa probatoria de oficio ; HÉRON, J., Droit..., ob. cit., p.194, nota núm. 31.

45. En Derecho alemán gleichwertigen Parteivorbringen ; cfr. ROSENBERG, L. Y SCHWAB, K. H. ; Zivilprozessrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1977, pp. 563 y ss.

46. V. ROSENBERG, L. Y SCHWAB, K. H. ; Zivilprozessrecht, ob. cit., p. 390 (en relación con la Beweisbedürftigkeit bei Verhan-dlungmaxime cfr. pp. 627 y ss.); BLOMEYER, A. ; Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren, Dunker & Humblot, Berlin, 1985, p. 68.

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y la demanda hubiese sido contestada. El hecho psíquico fundamentará el derecho de indemnización reclamado, por ejemplo depresión mayor por pérdida de un miembro corporal y una determinada neurosis por sufrir alguna fobia. La parte, incapacitada técni-camente pero que alegó, genéricamente, un malestar psíquico e incluso expuso alguno de los comportamientos que cuadran con su descripción psiquiátrica47, recogería, en su caso, esas apreciaciones expertas sin que en ese supuesto deba utilizarse la preclusión de alegaciones.

En consecuencia, la tesis del medio de prueba se ajusta a la hipótesis de aportación fáctica al proceso. Trasciende pues más allá de proporcionar al juez –solamente– cono-cimiento no jurídico especializado, del que por definición carece. Esto no significa que el perito se limite a ofrecer este tipo de soporte al juzgador, aunque su planteamiento más puro –actuar en el juicio simplemente para exponer y explicar máximas de experien-cia– casi nunca tenga lugar en la práctica. Ahora bien, cuando simplemente se aporten ese tipo de reglas de ciencia, para que el juez las tenga en cuenta al valorar lo alegado y conforme su convicción, aunque las mismas se consideren “hechos” aportados y acre-ditados, igualmente podrían incluirse como parte del factum que los litigantes deben entregar al juzgador para recibir el ius aplicable. Sin embargo, en sentido propio no se podrían considerar hechos del relato que configura el objeto procesal, sino elementos que servirán para valorar ese relato o núcleo duro del contenido fáctico delimitador del objeto del proceso. Diferente resulta que los contornos de la controversia radiquen en el origen, causa y desarrollo de un hecho pacífico –en el ejemplo el daño sufrido por el demandante–. El peritaje contribuirá a resolver la dicha controversia ofreciendo elementos fácticos referidos a ese origen, esa causa y ese desarrollo, que para algunos autores tienen como finalidad la determinación de la certeza o falsedad de la controver-sia sometida al debate48.

Planteado dentro del estudio de la prueba, en la doctrina italiana algún autor ha abor-dado la integración del saber del juez en relación con la labor percipiendi y deduciendi del consulente técnico49, relacionando la actividad de percepción con el testimonio que narra al juez los hechos percibidos del pasado50.

No parece argumento contrario al medio de prueba afirmar que el peritaje compor-ta el deber de abstención del experto por concurrencia de una causa de recusación51.Tal cosa quizá llevaría a separar la naturaleza jurídica del perito designado por el tribunal

47. Cfr., en particular, DANOVI, F. ; Note sulla consulenza psicologica nel processo civile, “Rivista di Diritto Processuale”, nº 3, Luglio-settembre 2000, pp. 808 a 833.

48. FONT SERRA, E. ; El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en la nueva LEC, La Ley, Madrid, 2000, p. 9; reiterando su convicción sobre la materia, expuesta en su tesis doctoral un cuarto de siglo atrás: La prueba..., ob. cit., p. 8.

49. PROTO PISANI, A., Lezioni di diritto processuale civile, Jovene editore, Napoli, 1996, pp. 476 y ss., sobre los arts. 61, 191 a 207 CPC y 89 a 92 de las disp. att.

50. PROTO PISANI, A., Lezioni..., ibidem.

51. GÓMEZ COLOMER, J.L. ; El nuevo..., ob. cit., p. 362; quien considera un grave error conceptual convertir el dictamen extrajudicial en medio de prueba, cuando debía mantenerse como parte del acto de alegación, integrado como tal (íd., p. 366).

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(el único que puede ser recusado) del designado extrajudicialmente por la partes (que sólo puede ser tachado). De otro lado, la propia exposición de motivos resulta meri-dianamente clara al afrontar el carácter de medio de prueba cuando refiere el dilema decimonónico sobre la naturaleza del peritaje. Éste se somete plenamente, con la nueva regulación, a los principios generales que han de regir la actividad probatoria.

Y retomando el contenido del trabajo pericial todavía conviene puntualizar dos as-pectos de interés. Cuando el experto aporta opinión sobre algún extremo fáctico es difícil hablar de medio de prueba, pero las cosas son más fáciles cuando investiga direc-tamente, distinguiendo aquí dos posibilidades igualmente válidas52. Una expondría las causas del hecho afirmado –algo que pasa por dar lo afirmado por verificado– y otra explicaría su desarrollo; ambas podrían funcionar como medios para probar la alegación ex parte.

Es lo cierto que el objeto del peritaje puede estar en adquirir certeza sobre los he-chos afirmados, mas ofrecer con exactitud la estructura de un edificio, la composición de un alimento, la cantidad de un producto o la superficie de una acotación de suelo, por poner ejemplos simples, son irremediablemente datos fácticos que no tienen por qué coincidir con los alegados en los escritos iniciales de las partes. No obstante los litigantes los tomarán por suyos con apoyo en la prueba practicada, sin que el particular pueda considerarse vulneración del principio de aportación de parte, alteración de las pretensiones iniciales que delimitaron el objeto del proceso o incongruencia del perito en su deber imparcial, en tanto en cuanto la finalidad que se le exigió se habría cumplido escrupulosamente. La mera verificación de un hecho alegado estaría en la plena coin-cidencia de éste con la conclusión pericial, lo que puede cotejarse a posteriori. Nunca podría impedirse la eventual falta de exacta coincidencia, que inutilizaría en ese tipo de casos el peritaje todo.

El perito también puede estar encargado de apreciar o valorar los hechos afirmados, pero si no entra en la consecuencia jurídica que por definición corresponde al juzgador no caerá en el alertado riesgo de sustitución del juez por el perito. Una vez más, un correcto ajuste de la función pericial comporta asumir que las valoraciones o aprecia-ciones de los hechos afirmados forman parte del factum, sobre el cual el juez escogerá el ius aplicable. De lo contrario podría sucumbir, precisamente, ante el peligro apuntado. Desde la aceptación del perito se considera que entre éste y las partes que solicitaron su designación judicial surgen una serie de derechos y deberes bajo el contexto de una relación jurídica de naturaleza pública impuesta por la ordenación procesal53. El carácter público refuerza el valor probatorio del peritaje y la obligación y responsabilidad del experto, mas nunca le confundirá con el juez y su función, ni excluiría la alta dosis pro-batoria de su carácter procesal.

52. Que para autores como Giudiceandrea muestran las formas estática y cinemática respectivamente; v. “Consulente técnico (dir. proc. civil)”, Enciclopedia del diritto, IX, Giuffrè, Milano, 1961, pp. 531 y ss.

53. FONT SERRA, E. ; El dictamen de pèrits a la nova Llei d’enjudiciament civil, en “Estudis sobre la llei 1/2000 d’enjudiciament civil”, Studia Iuridica 19, CGPJ-CEJFE, Barcelona, 2003, p. 181.

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Al hilo de lo apuntado se ha defendido como novedad la obligatoriedad del ejercicio del cargo de perito54, pero de nuevo procede matizar. La obligación ya se encontraba encuadrada tanto como deber constitucional en el artículo 118 CE como en la pres-cripción del artículo 17.1 LOPJ. En realidad, el legislador procesal civil ha reducido la dicha obligación o deber público estableciendo un sistema de provisión de fondos que, solicitado e incumplido, permite que el perito designado eluda el llamamiento por me-ros motivos crematísticos, aunque también por razones de supervivencia profesional55.En consecuencia, la nueva regulación positiva ha destruido la regla general de una pura obligación legal de colaboración. Y lo ha hecho a través de un elemento económico, el anticipo del pago al perito por sus servicios, a primera vista superpuesto al derecho de prueba cuando ya han sido resueltas las notas de admisibilidad y pertinencia del peritaje en concreto56. En efecto, la falta de cobro hace desaparecer el deber de colaborar, que se convierte en una facultad salvo si no existió petición de provisión de fondos o tuvo lugar pero fuera del plazo previsto. Desaparece de ese modo la adquisición del perito de una responsabilidad pública enmarcada en el Estado Social de Derecho57.

Otras tareas periciales, como la prueba sobre prueba o la aportación, sin más, de máximas de experiencia, para muchos sitúan al experto en un tipo de función bási-camente auxiliadora58. En cuanto a susodichas máximas otros autores las consideran “hechos” y, así, medios de acreditar/probar59, y compartimos la idea de que la máxima es un hecho de la vida, naturalmente general y no desprendido del supuesto debatido en el pleito. En cuanto a la prueba sobre otros medios de prueba, por ejemplo la credi-bilidad de un testimonio, no puede desoírse que –siguiendo ese ejemplo– la conclusión experta tamiza los hechos introducidos por el testigo, e indirectamente se entrelaza con la noción de testimonio final que el juez va a recibir. Imagínese que la declaración de un niño muestra sesgos racistas derivados de la educación recibida y que conllevan una desviación en el relato, pero que el ajuste de credibilidad del perito sirve para corregir el sesgo y ofrecer, de ese modo, no tanto un mecanismo valorativo desde donde el juez no puede introducir hechos nuevos, sino un elemento probatorio que sustituye un hecho afirmado por otro, el “correcto” una vez depurado el meritado sesgo psicológico. Es abiertamente diferente lo que ocurre con una tacha, donde simplemente se advierte al

54. SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba..., ob. cit., p. 284.

55. Recuérdese en este punto de qué modo algunos autores entienden que el anticipo del gasto pericial no es más que evitación del enriquecimiento injusto; LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia, Colex, Madrid, 20042, p. 227.

56. Aparte quedan las residuales hipótesis de prueba pericial obligada (y así justificada la iniciativa oficial), sea en juicios de incapacitación o al amparo de leyes especiales (por ejemplo el artículo 128 de la Ley de Patentes).

57. Así lo indicaba L. MUÑOZ SABATÉ, asimilando la obligación de declarar del testigo o el mantenimiento de la defensa del letrado; v. sus Cuadernos de Probática, Banco Santander Central Hispano, Madrid, 1999, p. 310.

58. Sólo como ilustración de las reglas de experiencia véase la cuarta edición del Manuale di diritto processuale civile de E. T. Liebman (II, Giuffrè editore, Milano, 1981, pp. 97). Cfr. también el trabajo de Ansanelli Vincenzo; “Problemi di corretta utilizzazione della ‘prova scientifica’” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile, nº 4, dicembre 2002, Giuffrè, Milano, pp. 1.333 a 1.351.

59. CUBILLO LÓPEZ, I. ; La prueba..., ob. cit., pp. 116 y 118.

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juzgador sobre eventual parcialidad en la declaración del testigo, para que opere lo que considere conveniente en el terreno de la valoración de los hechos que se le entregan.

SERRA DOMÍNGUEZ considera que la tacha de la actual LEC implica la negación del derecho a la pericial practicada desde el momento en que, a diferencia de la recusa-ción el perito de parte no será sustituido. conviene advertir que incluso no mediando tacha, el juzgado bien puede razonar, según la sana crítica, la inaplicación del contenido pericial ofrecido, lo que activaría la carga de la prueba en sede de consecuencias. Y esto no implica privar a la parte de prueba pericial, sino valorarla en libre convicción, cosa que igualmente puede ocurrir con el peritaje confeccionado por el sustituto del perito recusado.

4. En particular, la máxima de experiencia

Aunque se admitiera la asepsia en el terreno fáctico, tanto de la prueba sobre prueba como especialmente de la máxima experta, su muy menor importancia en la práctica del foro reduce su valor de cara a definir la naturaleza probatoria del peritaje. Ciertamente es extraño que el experto sea llamado al proceso con la exclusiva función de exponer y explicar alguna regla o máxima de experiencia técnica o científica para que el juzgador la tome y aplique ad casum. Debe reconocerse que el particular se acerca más a una pura herramienta auxiliadora. Y si el juez tiene fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnica contenidas en el dictamen pericial, se sostiene que siempre puede acudir a un nuevo dictamen para resolverlas, usando de la facultad del artículo 435.2 LEC60.

A su vez conviene apuntar que no basta conocer determinadas reglas de ciencia, técnica, arte o praxis profesional, sino saber aplicarlas al caso concreto, lo que conforma una conclusión experta o especializada imposible para el juez, por mucho que éste pueda sobre ella efectuar análisis críticos de entidad. En fin, lo normal es que el experto use de la regla y convoque una determinada conclusión que verifique o analice los hechos afirmados por los litigantes y controvertidos en la causa61. Cuando se aportan máximas de experiencia sin más parece claro que sería el juez quien aplicaría y obtendría las con-secuencias posibles, ya en el terreno de la valoración jurisdicente, asumiendo pues una previa absorción dogmática de lo que sería práctica probatoria en sentido estricto. De ahí resulta que cuando el perito lleva a cabo el desarrollo de esa aplicación y obtiene la consecuencia, que como tarea pericial ofrece al juez, se plantee el problema de la usurpación o sustitución de funciones, peligro advertido durante largo tiempo62. Sin em-

60. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 322. En sentido contrario, GUASP DELGADO, J., Y ARAGONESES ALONSO, P. ;Derecho..., ob. cit., p. 415. Con matizaciones, YÁÑEZ VELASCO, R. ; El peritaje en el proceso civil. Estudio especial de su coste económico: provisión de fondos, justicia gratuita y costas procesales (Doctrina, jurisprudencia y modelos), Difusión Jurídica, Barcelona, 2005.

61. MOTULSKI, H. ; L’expertise.., ob. cit., p. 9.

62. Por todos, FENECH NAVARRO, M. ; en L’expertise..., ob. cit., p. 172.

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bargo, atendiendo a la estructura lógica de una y otra hipótesis, debe apreciarse de qué modo el juzgador que disfruta de una máxima de experiencia ofrecida por el experto puede utilizarla o no hacerlo. Ese uso tendrá lugar en la elaboración de su convicción, que motivará externamente para tomar una decisión definitiva. Y del mismo modo que por ello no se podrá acusar al juez de practicar prueba sin contradicción de las partes, nunca podríamos sostener que la labor pericial que concluye en una consecuencia con-creta, tras aplicar el propio experto la dicha máxima, suponga la determinación de la convicción juzgadora. No será más que una prueba practicada que luego habrá de valo-rarse judicialmente, desoyendo pretendidas críticas sobre sustitución de funciones.

De cualquier modo, la máxima de experiencia que requiera de un perito por tratarse de una regla especializada que exija prueba, convierte a ese perito en medio imprescin-dible (de prueba) para la introducción en el proceso de esa regla63. En todo caso, no por ello se eludirá el carácter auxiliador a la función jurisdiccional que con el peritaje se consi-gue, lo que permite un cierto distanciamiento de la influencia de las partes que hubieran promovido ese perito. Como es natural, cabe preguntarse hasta qué punto el resto de medios de prueba no funcionan también como auxilio al juzgador, en el sentido que se hagan imprescindibles a su labor, cual es la convicción sobre un determinado relato fác-tico al que aplicar un determinado contenido normativo. La diferencia está en la función de juicio que debe desempeñarse, valorando una serie de datos o circunstancias ante las que sin perito no sería posible alcanzar una conclusión con base jurídicamente óptima. Y todo ello, aun reconociendo el valor probatorio del peritaje, se somete al equilibrio del auxilio al juez no sustitutivo de su intrínseca función valorativa. Algunos autores, no obs-tante, centrándose en el carácter auxiliar del peritaje consideran que “la fungibilidad del perito permite su sustitución por el juez”64, lo que invierte el problema hacia la exclusión del peritaje como medio de prueba, posición que no compartimos.

5. Necesidad de contradicción y consecuencias en el terreno económico del peritaje

Se ha considerado incomprensible que el dictamen escrito permita eludir la contra-dicción consistente en que la parte no proponente pregunte, bajo inmediación juzgado-ra, aquello que entienda oportuno65. No debiera negarse, sin embargo, que quepa un peritaje oral, aun documentado en el acto de reconocimiento o vista de juicio. Cierto es que la venida al acto de juicio del perito no es preceptiva sino que depende, bien de la solicitud de esa parte, bien de la necesidad del juzgador para formar convicción. Esto último escapa, como es natural, a la idea de contradicción, pues no puede el juez suplantar a las partes en tal menester. Pero la voluntad de la parte en no pretender contradecir bien puede equipararse a la aquiescencia sobre el resultado del peritaje, lo

63. Así MONTERO AROCA, J. ; La Prueba en el Proceso Civil, Civitas, Madrid, 2002, p. 74.

64. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 289.

65. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado de Juicio Verbal, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 1.228.

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que se asimila a coincidir sobre un determinado factum al delimitar el objeto procesal. Esto habría generado incontroversia en ese punto, ante lo que difícilmente se hubieran planteado inconvenientes.

También puede ocurrir que la táctica litigante prefiera desmontar el peritaje por la vía de conclusiones –sólo posibles en el juicio ordinario– advirtiendo incoherencias en el dictamen que el propio sentido común podrá poner de manifiesto y que un inte-rrogatorio precedente del perito podría salvar en perjuicio del que plantee el defecto interrogando al experto.

Y todavía siguiendo la tesis de la crítica doctrinal antes apuntada, cuando el dictamen proviene de todos los litigantes, al no existir una parte contraria al proponente porque todos los son, la idea de contradecir reduce su lógica. Con todo, este particular podría salvarse en cuanto cada parte buscará en ese dictamen aquellas conclusiones ajustadas a sus intereses, por lo que todos los proponentes pueden ver en el peritaje practicado la necesidad de someterlo a interrogatorio para acercar a sus pretensiones el trabajo del experto. Ahora bien, en línea con lo expuesto, cuando exista un proponente único y el peritaje no resulte como se esperaba, también puede ser de su interés llevar a cabo un interrogatorio que permita superar conclusiones perjudiciales o complementar en su favor los resultados inicialmente ofrecidos por el perito. Ni parece lógico que deba prohibirse la solicitud de presencia pericial a instancia del proponente, pues la misma funciona como la proposición de un testigo más que como la de interrogar a la propia parte, está sí limitada en el rito. Pero cuando no es el proponente quien provoca la comparecencia en juicio del experto, la imputación del gasto adicional quizá dependa de distintos razonamientos.

La prueba pericial puede acabar consistiendo únicamente en el dictamen y, con ello, reducir el sentido tradicional de la práctica de la prueba, sobre todo cuando siquiera se requiere, para el perito designado por la parte, la ratificación de su trabajo ante el juzga-dor. Esta concepción, criticada por la doctrina antes citada, ha servido para afirmar que el juez no deba admitir la posibilidad de que haya prueba sin interrogatorio del perito66.Incluso se ha llegado a considerar que la emisión del dictamen por escrito no completa por sí sola la prueba pericial, pudiendo precisar de ratificación y exposición del dictamen en audiencia pública bajo inmediación y concentración, lo cual se extiende no sólo a los peritos designados judicialmente, sino también a los expertos escogidos directamente por las partes67.

Nada impide que, llevado al proceso, nadie –incluido el letrado del litigante propo-nente o el propio juez– tenga pregunta alguna que hacer, en tanto el dictamen resulte perfectamente claro y en nada requiera explicaciones, complementos o aclaraciones. Forzando el mero ritualismo, el perito se vería obligado a responder sobre algo que

66. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.228.

67. RIFÁ SOLER, J.M. ; Del dictamen..., ob. cit., pp. 1.622 y ss. Abogando por la ratificación para cualquier tipo de perito, SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; Algunas reformas urgentes de la Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, Revista Jurídica de Cata-lunya, 2003-3, p. 196.

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ya podría leerse sin dificultad alguna en su trabajo escrito, lo que mostraría una ridícula pérdida de tiempo. Otra cuestión, que no deja de ser formal, estaría en exigir ratifica-ción a presencia judicial, también para los peritos designados ex parte, momento en el que cabría confirmar las advertencias legales al experto y su promesa o juramento, cosa que aparte de la inmediación explícita que se consigue no deja de ser una reiteración, al margen que a pesar del título que recibe el artículo 346 LEC su contenido no muestra acto ratificador alguno, siquiera para el perito designado judicialmente68.

Hasta cierto punto, también podría criticarse la mecánica de la prueba documental, que en la práctica no se practica. Sin embargo, su coste en juicio es prácticamente nulo, limitado a la obtención y copias del documento, sin aumentar el tiempo de la vista y, así, el difuso desembolso de la Administración de justicia en cada proceso.

Mas allá de las inquietudes procesales relacionadas con la contradicción, la viabilidad del peritaje se cobra a partir de la presencia del experto, que inevitablemente habrá de reconocer su trabajo o rectificarlo de algún modo. Al tiempo cabe constatar a través de la inmediación –y escapar a la figura del documento con valor pericial– la corrección dogmática del auxilio experto al juez bajo presupuestos objetivos del Derecho público (imparcialidad y objetividad). Desde la admisión del medio probatorio –que es el peritaje todo y no el mero informe o dictamen, aunque vinculándose irremediablemente al experto que lo ha confeccionado– debe considerarse que el perito designado por la parte es “nombrado” por el juez para ser su auxiliador técnico, científico o artístico. Si se rechaza la admisión nunca sería posible utilizarlo en la valoración del caso, ni incluirlo como costas sino como gastos69. De ahí que el legislador quizás confunda “designación” con “nombramiento”, sien-do términos conceptualmente diversos70. La primera puede venir tanto del litigante como del juez, pero el nombramiento del experto, como sujeto a desempeñar una labor de carácter público, sólo puede provenir del juzgador. Y de él acaba naciendo, en todos los casos, el auténtico perito en Derecho procesal: el auxiliador objetivo e imparcial del juez; en la mayoría de los casos, también, medio de prueba en sentido propio o restrictivo.

6. La valoración judicial del peritaje y la atribución del coste pericialLa valoración judicial del peritaje y la atribución del coste pericial

El conocimiento técnico de cada juez funciona al valorar, no al admitir medios de prue-ba periciales, por lo que practicados estos últimos el juez podrá analizarlos críticamente, en mayor o menor medida cuando sepa más o menos sobre la materia. No debe ocurrir que

68. Se ha considerado, de todas formas, que en cualquier caso debe comparecer personalmente el perito para ratifi-car, bien al entregar el informe, bien cuando se le convoque para hacerlo ante el Secretario judicial (artículo 289.3 LEC); RUEDA LÓPEZ, J. C., Art. 182 al 359, ob. cit., pp. 1.131. En sentido similar, se considera que la ratificación del informe es consecuencia directa de su emisión, y así de las obligaciones inherentes al perito, sin distinguir entre la tipología según designantes; v. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba pericial, Colex, Madrid, 2004, pp. 221.

69. Se considera, en este sentido, que en lo no admitido los honorarios de perito tendrán la consideración de gastos; por todos, HERRERO PEREZAGUA, J.F. ; La representación y defensa de las partes y las costas en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000, pp. 140.

70. YÁÑEZ VELASCO, R. ; Manual de Psicología penal forense (con otros autores), Atelier, Barcelona, 2002, pp. 109 y 112.

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el juez ofrezca, por sí mismo, prueba pericial sobre cualquier extremo y, de ese modo, no admita un peritaje propuesto que reúna las características de pertinencia y utilidad71.

En este sentido se postuló que aunque el juez disfrute de una especial cultura no sería aceptable excusar la colaboración pericial que se precise en un caso determinado72. Ni quienes defienden ese tipo de pericia personal no jurídica impiden el peritaje a instancia, sino que precisamente postulan el adelanto de la intención juzgadora para que las partes estén en condiciones de proponer un perito propio73. Otra cuestión es aproximar las funciones juzgadora y pericial, sin llegar a asimilarlas.

Como es de ver, la tal opinión nunca supondría un abaratamiento de los costes. Pero volviendo a la cuestión dogmática, las cercanías conceptuales entre las tareas periciales y juzgadoras resultan incontestables a la vez que patente la vinculación entre el peritaje y la función jurisdiccional auxiliada por aquél. Quizás por ello debiera ser gratuita la labor pericial, en el bien entendido que los justiciables pagan abogados, procuradores y proce-dimientos, o los sistemas de justicia gratuita lo hacen en su lugar cuando procede. El juez se encuentra retribuido por el Estado, al igual que la infraestructura material en la que se desenvuelve todo itinerario procesal. Y si el trabajo pericial deviene imprescindible para la labor judicial, dentro de los oportunos cauces procedimentales y delimitado con singularidades respecto del contenido de otros medios de prueba, no parecería extraño ubicar el coste directamente enlazado con el de esa tutela judicial satisfecha de principio a fin por la Administración de justicia, que sólo a través de las tasas judiciales, pero no mediante las costas procesales, obtiene retribución. Actualmente el gasto presupue-stario sería inasumible, por lo que su justificación viene residiendo en las mecánicas de política legislativa en materia de justicia gratuita.

Es de subrayar que el artículo 29.5 LEC no prevé el auxilio judicial para el dictamen de peritos, que en su caso no se ceñiría a la ratificación (pericial) prevista en el artículo 169.4.1 LEC –superflua, en especial, para los peritos designados ex parte– sino al cúmulo de actuaciones permitidas a través del artículo 347.1 LEC y teóricamente advertidas por el litigante que considere útil y pertinente la presencia del experto. Éste, aun teniendo domicilio en lugar distinto del de juicio, no deja de hallarse vinculado por un contrato de servicios que le conmina a comparecer, si es necesario, en el lugar donde se desarrolle el proceso al que objetiva su labor, eludiendo los inconvenientes de la falta de inmediación y de la falta de previsión, para este medio de prueba, de la cooperación entre Tribunales de justicia. Un contrato que, llegados al punto de la citación ya estaría procesalizado, es-to es, habría trascendido al deber público (caso del perito designado ex parte), o habría nacido con él (supuesto del perito designado judicialmente)74.

71. YÁÑEZ VELASCO, R., Manual..., ob. cit., pp. 131.

72. LASERRA, G., La prova civile, Jovene, Napoli, 1957, p. 69.

73. MUÑOZ SABATÉ, L. ; ¿Hasta qué punto el juez no queda vinculado por el dictamen pericial?, Revista Jurídica de Catalunya,1971-I, p. 229.

74. De otro lado téngase presente que según el dictado del artículo 339.3 LEC es el juez quien establece el objeto de la pericia, por mucho que ambas partes encuentren acuerdo en la designación y delimitación del objeto pericial.

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Esa obligación privada-pública bien puede incumplirse sin que para el perito se abran consecuencias directas en el ámbito procesal. Pero salvo si renuncian al medio de prueba, tanto actor como demandado tienen la obligación de ofrecer al juzgador la disposición del medio de prueba propuesto y admitido, lo que no impide que ase-guren su interés a través de la citación judicial. Algunos jueces de primera instancia suelen negarla, entendiendo que el perito de parte es un contratado de ésta y que el litigante debe asumir su aportación al margen de la actividad jurisdiccional. No obstante, sin la dicha citación no procede suspender la vista o juicio, pues la hipótesis del artículo 183.4 LEC se limita a los testigos y peritos “citados”, lo que podría gene-rar una suerte de indefensión si se rechazó la citación judicial y se rechaza también la suspensión de la vista ante la incomparecencia, siempre y cuando no se subsane el déficit probatorio a través de una diligencia final, a nuestro entender exclusivamente viable en el juicio ordinario.

El propio juzgador puede, de oficio, acordar la presencia del experto en el acto de la vista o juicio, para que responda a las aclaraciones que considere oportunas (artículo 338.2.2 LEC) o para comprender y mejor valorar el dictamen emitido por escrito (artí-culo 346 LEC)75. La iniciativa judicial, no obstante, sigue el planteamiento económico arriba expuesto sobre la imputación del pago, sin perjuicio de retomar la cuestión más adelante para planteamiento de nuevos problemas.

III. PROVISIÓN DE FONDOS

1. El cambio legislativo y la causa económica

Es novedad destacada por la doctrina el ofrecimiento al experto de una provisión de fondos a solicitud, y que tendría lugar antes de elaborar el dictamen y a cuenta de la liquidación final.

Precedente de la mencionada anticipación puede encontrarse en la legislación alema-na76 o francesa77, si bien nuestra doctrina científica abogaba por la provisión de fondos

75. El juez no puede acordar de of icio la asistencia de un testigo o un interrogatorio que las par tes no hayan instado, pero sí par ticipar en él al amparo de los ar tículos 372.2 y 306 LEC respectivamente, o incluso ge-nerar un careo entre ambos según previsión del ar tículo 373 LEC. Ocurre que la asistencia del perito par te de la base de que ya se ha realizado el peritaje y va ser posible tenerlo en cuenta para valorar la solución de la controversia, por lo que no se trata tanto de que par ticipe un perito que no lo haría sin la instancia de par te, sino de ajustar el trabajo de ese perito que ya se encuentra a disposición del tribunal por la vía documentada del dictamen. Es como si ya hubiese tenido lugar la práctica del medio de prueba, cuando en sentido estricto no es así.

76. Parágrafos 379 y 402 ZPO; cfr. Baumbach, A., Lauterbach, W., Albers, J. y Hartmann, P. ; Zivilproze_ordnung, Verlag C. H. Bech’sche, München, 1997, pp. 1.255 y ss. y 1.284 y s. ; Thomas, H. y Putzo, H. ; Zivilproze_ordnung, C. H. Bech’sche, München, 1997, pp. 694 y s., 715; Zöller, R., et. al., Zivilproze_ordnung, cit., pp. 1.029 y s., 1.053 a 1.056.

77. Artículos 269, 270 y 271 del Nouveau Code de Procédure Civile; cfr. SOLUS, H. Y PERROT, R. ; Droit..., cit., pp. 793. En el Derecho belga el art. 990 de su Code Judiciaire; v. LECLERCG, C. ; Elements..., cit., pp. 131.

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pericial merced a las similitudes con el artículo 7 LEC 1881, al amparo del derecho a percibir honorarios previsto en el artículo 423 de ese mismo texto legal78.

El trabajo experto puede generar un tiempo considerable, anudado al riesgo de insolvencia de la parte que habrá de pagarlo. En Francia, por ejemplo, el decreto nú-mero 89-511, de 20 de julio de 1989, mejoró la situación de los peritos en este punto, imponiendo la consignación de sumas suficientes para asegurar la remuneración, pues repugna al perito trabajar bajo la incerteza del impago79. Y el artículo 269 NCPC prevé la provisión desde el nombramiento en aras a la remuneración definitiva en el plazo que el juez establezca, con indicación de la proporción correspondiente a cada uno de los eventualmente varios litigantes designantes de ese perito. Ahora bien, en ese mismo Derecho el juez puede obligar al experto a emprender inmediatamente sus operaciones cuando aparezca un riesgo de pérdida de la prueba80.

Ya desde la Exposición de motivos de la LEC se puso de manifiesto la enjundia prác-tica del problema económico subyacente al peritaje, si bien orientándolo privadamente, esto es, en cuanto al interés del experto en el cobro de su labor. En efecto, el abono an-ticipado o satisfactivo, más que meramente asegurativo, justificó la provisión de fondos como condicionante a la realización del trabajo requerido, a cuenta de la liquidación final (artículo 342.2 LEC). El adelanto deberá satisfacerlo la parte proponente o, en su caso, todo litigante que de común acuerdo haya interesado la práctica del peritaje.

Tachada de defectuosa, se ha considerado que la regulación de la provisión de fondos del perito “puede contribuir a una posible pérdida de eficacia de la prueba”81. Pero a no ser que se eludan los mecanismos ofrecidos para corregir riesgos que, ciertamente, resultan alertados, la situación no es tan catastrófica como parece.

2. Los protagonistas

En el artículo 342 LEC no se distingue al mencionar “perito designado”, si bien parece eludirse la contratación extraprocesal del experto, donde no habrá una aceptación y nombramiento explícito regulados ante el juzgador, ni tampoco una posible solicitud de provisión de fondos por cuanto ésta es viable en un plazo de tres días a contar desde el nombramiento. De otro lado, los llamamientos de peritos designados, que en general lo serán a través de las listas colegiales anualmente entregadas en los juzgados, promueven la idea del no rechazo; no en vano se encuentran voluntariamente incluidos en tales listas

78. Tampoco deben olvidarse precedentes latinoamericanos, como el colombiano que expone H. DEVIS ECHANDÍA en su Compendio de Derecho Procesal, II, ABC, Buenos Aires, 1969, pp. 355 y ss.

79. Véase sobre esta problemática, antes de la mencionada reforma, THORIN, F. ; “Sanction du defaut de consignation de la provision d’honoraires fixée par une décision ordommant expertise”, Gazette du Palais, 1979, nº 2, pp. 272 y ss.

80. HÉRON, JACQUES; Droit..., cit., p. 847.

81. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 292. Llama la atención cómo reitera el autor el dato de la posibilidad (“puede”, “posible”), que en todo caso sería indirecta, pues al mencionar “contribuir” se impone coincidir con otras causas.

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y debe presumirse su tendencia a aceptar el cargo luego de recibir la oportuna designa-ción. Se intuye que los mismos se colocarán en una situación de especial deber para con el juez al que auxiliarán, lo que comporta que sólo la causa justa permita su excusa y que la razón de abstención, a formular tan pronto se conozca, se asemeje a la de jueces y magistrados. Para algunos autores, desde que el perito es nombrado pasa a desempeñar una función pública con una serie de obligaciones derivadas de las normas procesales. No desmerece las consecuencias jurídicas características de un arrendamiento de su quehacer por el que percibirá honorarios y bajo el que podrá reclamarse responsabili-dad civil contractual82. En este sentido, se considera que el perito designado por la parte muestra un ligamen (arrendaticio o similar) sometido al Código Civil, aunque también bajo una condición legal especial (la del artículo 335.2 LEC)83.

El principal derecho del perito reside en el cobro de emolumentos por los servicios que preste. Se trataría de derechos arancelarios en el menor número de los casos, que serían los normados por colegios profesionales para el caso de máximos84; si bien normalmente hablaremos de honorarios bajo la libre determinación del experto. Pero como es una retribución económica inevitable a modo de contraprestación a la relación jurídica de naturaleza pública que ha sido creada, ya de antiguo se consideró que tanto el deber del perito como sus derechos frente a las partes y el juez se alejan del carácter contractual una vez es nombrado judicialmente en el cargo85. Efectivamente, en puridad la obligación de pago del honorario pericial no depende sin más de la previa existencia de un arrendamiento, de servicios por ejemplo, sino que se deduce impuesta por el ordenamiento jurídico86. Ahora bien, este dato procesal no suprime el desempeño pro-fesional del especialista, ni elimina sus otras vías de cobro directamente ancladas en la vertiente privada, también para el perito designado judicialmente. Efectivamente, antes de la finalización del proceso puede el profesional reclamar sus honorarios a quien cau-sare su intervención en el proceso, pero deberá hacerlo fuera de éste, cuando acaso un incidente habría acortado trámites y, por supuesto, evitado al acreedor costes económi-cos que no será insólito puedan superan la cantidad reclamada.

El deber del perito, sin distinción alguna según provenga de un tipo u otro de desi-gnación, radica en respetar las reglas de su profesión y responder al encargo con pun-tualidad, corrección, objetividad e imparcialidad, manifestándose formalmente sobre los elementos básicos de su función tal y como requiere el artículo 335.2 LEC, sin olvidar el deber de comparecencia bajo sanción (artículo 292.1 LEC).

82. RIFÁ SOLER, J.M. ; Del dictamen..., ob. cit., p. 1.608.

83. GUASP DELGADO, J., Y ARAGONESES ALONSO ALONSO, P., Derecho..., ob. cit., p. 409.

84. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.674. Recuérdese, a su vez, que el perito no podría basarse en normas colegiales sin más, ya que tampoco es admisible en contratos particulares.

85. En este sentido, GUASP DELGADO, J. ; Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, II, vol. I, 2ª parte, Instituto de Estu-dios Políticos, Madrid, 1947, pp. 638 y ss. El particular no evita la reclamación inter privatos ni por contra permite la legitimación del experto en la reclamación intraprocesal a través de una ejecución singular de las costas procesales que le sean relativas.

86. Sic STS de 15 de marzo de 1985, Ar. 1166.

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En este sentido suele establecerse que correlativamente a sus derechos, en particular el retributivo, aparte los deberes expuestos se anudan las responsabilidades disciplina-rias (artículos 193 y 194 LOPJ, reglas colegiales al margen), penales (artículos 459 y 460 CP) y civiles, éstas bajo el artículo 1902 CC y la responsabilidad civil extracontractual87.Concretamente, la culpa aquiliana se muestra harto extraña incluso para el designado judicialmente, que en cualquier momento puede reclamar judicialmente sus honorarios extramuros el proceso, lo que indica una base contractual (el arrendamiento subyacente a la relación jurídico pública de colaboración con la Administración de Justicia). Más clara la inconsistencia cuando se trata de un perito designado por la parte, contratado antes de que se inicie el proceso –aunque normalmente también satisfecho económicamente con anterioridad, al menos en la parte de trabajo ya hecha–.

Por último, quizás quepa apuntar que la figura del testigo-perito constituye, sin más, un medio de prueba testifical. No teniendo que informar/dictaminar en el sentido que lo hace el experto, sino al tiempo de testificar sobre hechos directamente apreciados, huelga la lógica de una provisión de fondos que previamente pudiera exigir, por mucho que el legislador tienda al perito, y no al testigo, cuando refiere las tachas que proceden en tales casos (artículo 370.4 LEC). Esto sólo tiene sentido en cuanto a la porción de in-tervención referida a la ciencia, técnica o arte, no a la básicamente testimonial, huérfana de las tachas que en puridad le corresponderían, si bien la enorme extensión de unas y otras acaba por convertir en irrelevante la cuestión.

3. Procedencia de la provisión

Cualquier perito designado judicialmente tiene derecho de provisión de fondos des-de que es nombrado y por un plazo de tres días. En principio no existe provisión de fondos para el experto designado por la parte que elabora un dictamen acompañado a la demanda o a la contestación. La razón parece obvia: ya habrá efectuado el trabajo que justifica la anticipación de su coste cuando el proceso da comienzo. En el fondo, priva-damente el experto habrá podido exigir una provisión o, incluso, el pago total anticipado o a la entrega del informe/dictamen, bajo la regla puramente comercial de no aceptar el encargo, sin más, caso que el cliente no obedezca sus condiciones, amparadas en la libre autonomía de la voluntad negocial. En fin, si la parte no atiende a sus demandas, el experto rechazará el trabajo. El dictamen de ese profesional nunca podrá incorporarse al proceso.

En el supuesto de no aportar el dictamen con la demanda o con la contestación, la parte deberá expresar el peritaje del que pretenda valerse y los motivos que excusan el retraso, para que cuando disponga del mismo se aporte para traslado a la contraparte

87. Cfr. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.225. La extracontractualidad aparece con la desig-nación judicial, pero cuando se trata de un vínculo extrajudicial subyace el nexo contractual aun cuando luego de integrado en el proceso el perito disfrute o sufra –según se mire–, de connotaciones públicas.

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siempre antes de la audiencia previa si estamos en sede de juicio ordinario o antes/du-rante la vista en el juicio verbal (actor y demandado respectivamente).

Hasta aquí no se ha llegado a proponer como medio de prueba ningún peritaje, simplemente se llevan a cabo los prolegómenos que lo permitirían. E igual que no es aplicable el régimen de provisión de fondos para bien del perito que ya actuó y elaboró un dictamen para ser acompañado con el escrito de la demanda o la contestación, tampoco el advertido dictamen de entrega diferida podrá contar con una provisión de fondos diligenciada intraprocesalmente.

Pero nada impide que tras delimitar el objeto del proceso y planteados los medios de prueba, las alegaciones complementarias o consecuentes con novedades fácticas de la contraparte permitan acudir una vez más al perito para realización de otros trabajos, momento en el que quizás hubiera sido conveniente admitir de nuevo –aunque por primera vez para el experto– el derecho a percibir una provisión de fondos, o la exen-ción de la tarea, lo que equivale a ofrecer a ese profesional la libertad de que gozaba en su ámbito privado para asumir o no riesgos económicos por efectuar trabajos sin cobro anticipado88. En este caso no habría distingos entre el perito designado por la parte y el designado judicialmente a instancia de parte, que lege data sólo tiene derecho a provisi-ón en un momento inicial.

4. En particular, la comparecencia en juicio

La presencia del perito en la vista del juicio puede suponer, también, un desgaste económico digno de mención, aunque sólo sea por el lucro cesante del tiempo inver-tido en acudir al juzgado y permanecer en él. Mas ante ese particular y teniendo en cuenta que el trabajo profesional reflejado en el dictamen suele configurar el grueso de su minuta, materialmente no parece adecuado atender a una provisión de fondos dirigida a asegurar su presencia o eximirle de comparecer. Desaparece aquí la justi-ficación sustantiva y se consolida la obligación de asistir, equivalente a la del testigo citado en forma con los oportunos apercibimientos, por mucho que este último tenga derecho a ser indemnizado por perjuicios y a percibir los gastos de desplazamiento que se generen.

En este sentido, la obligación de comparecencia es genérica al amparo del artí-culo 292 LEC, y totalmente excepcional la vía del auxilio judicial (artículo 169.4.2 LEC)89 para el supuesto de imposible asistencia por razones personales que impidan o dificulten el desplazamiento, o por si mediare un exceso de distancias u obstá-culos en el transporte que imposibilite o haga excesivamente gravosa la meritada comparecencia.

88. Otra cuestión es que el legislador convierta la cuestión económica en determinante para preclusión de la necesi-dad probatoria del justiciable, debate que pertenece a otro ámbito de discusión.

89. En igual sentido PICÓ JUNOY, J. ; Art. 335 a 352, ob. cit., p. 1.912.

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5. Régimen procedimental

5.1. Momento y plazo para solicitar provisión de fondos

Cuando tenga lugar el nombramiento se informará al perito del objeto del peritaje y el tiempo en que debe elaborar su informe o dictamen o su intervención experta oral (por ejemplo en la vista o junto con un reconocimiento judicial), lo que hace extraño que antes de conocer esos extremos tenga que haber manifestado su aceptación, re-lativizando ambos aspectos como razón para negarse. En cualquier caso y en lo que ahora interesa, se permite perfectamente establecer la antelación de fondos necesarios, a cuenta de la liquidación final.

La solicitud de provisión de fondos regulada en el artículo 342.3 LEC ha sido cata-logada de “particularmente desafortunada” en tanto concebida en un marco probatorio excesivamente privatista90. Sabemos que esta crítica puede apoyarse en que es el órga-no jurisdiccional el principal interesado en obtener auxilio pericial para poder sentenciar correctamente, dando por supuesto que se respetaron las reglas de juego básicas en un proceso civil dispositivo, en especial la aportación de parte de los medios de prueba.

La provisión sólo cabe una vez el peritaje se ha admitido como medio de prueba en el proceso concreto, lo que confirma la instancia de parte y encaja fácilmente con la atribución a ésta, en principio, del coste anticipado que el juzgador acuerde aprobar. Si transcurre el plazo de tres días para peticionar la provisión de fondos, sólo hasta el mo-mento último en que se entregue el dictamen no presentará el perito la cuenta líquida y definitiva de sus honorarios como profesional. Algunos autores observan la posibilidad de eludir la preclusión del plazo propio antes dicho, en consideración a un cambio de circunstancias que, por extraordinario, permita al perito solicitar extemporáneamente esa provisión de fondos –o una nueva–, acaso por resultar patente una complejidad de trabajos inicialmente inadvertida91. La reducción legal es estricta al establecer el plazo, acomodado al denominado propio (con preclusión) y no al impropio (característico de los jueces). Y a nadie escapa que si concibiéramos el peritaje como una actividad inte-grativa de la del juez, podría disponerse de oficio de ese peritaje sin impedir a la parte solicitarlo92. Y si no se tratase de una prueba tampoco existiría la barrera preclusiva (al menos) como con el resto de medios de prueba a instancia de parte93.

5.2. Comentarios sobre la cuantía

La cantidad de provisión puede prefijarse subjetivamente –por el propio perito–, o pseudobjetivamente –por el juez–. El criterio juzgador puede ajustarse a lo pedido

90. Por todos, SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 319.

91. PICÓ JUNOY, J., Art. 335 a 352, ob. cit., p. 1.902. En sentido contrario RIFÁ SOLER, J.M., El dictamen..., ob. cit., p. 1.609, nota núm. 2.

92. Sic MANDRIOLI, C. ; Diritto..., II, cit., p. 203.

93. Como sostiene el autor antecitado; v. su Diritto..., II, cit., p. 204.

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o recortar sobre lo peticionado94. Tendrá el apoyo de baremos preestablecidos por el colegio profesional correspondiente, cuando existen aquellos y éste, sin olvidar que el baremo atiende a la labor intrínsecamente considerada más que a la importancia del juicio desde la perspectiva económica, la dificultad y la duración de la pericia, la categoría profesional del experto y otros extremos adicionales que podrían resultar de interés pa-ra este último. Son los baremos un criterio formal puramente igualitario, pues las tarifas fijas preestablecidas al proceso para cada tipo de actuación pericial –que incluso podrían tener en cuenta alguno de los factores que acaban de indicarse a modo de incremento porcentual o cantidad fija adicional– se alejan de criterios sesgados por una discrecio-nalidad coyuntural del juzgador. A través de Decretos u Órdenes ministeriales se plas-maría anualmente y por vía administrativa la regulación específica por cada concepto de interés, abarcando la indemnización por el tiempo facturado, el resarcimiento por los gastos efectuados y la remuneración por la tarea realizada. A los dos primeros aspectos se hace referencia en el artículo 39.1 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, con antecedentes en el Derecho alemán95.

También deben recordarse, en este sentido, las consecuencias sancionadoras que para el perito tienen lugar en caso de que se retrase en su encargo, pues cabe impedir la reinscripción en las listas oficiales de peritos96, así como rebajar la remuneración por entrega tardía del informe o dictamen solicitado o por haber presentado un trabajo insuficiente97. La intención dilatoria respecto a la presencia del perito –que obviamente no se presume– implicaría la condena por los daños e intereses provocados98.

En países como Francia, donde la competencia judicial se divide entre dos jueces, en un momento inicial es difícil saber cuánto costará todo el peritaje a practicar, por lo que no es viable hacerlo hasta que el juez encargado de controlarlo adquiera competencia. De ahí que en esas situaciones no es sólo el juez que decide la necesidad del experto el competente para fijar la provisión99. En nuestro país no existe tal duplicidad –ni la asi-milada en la segunda instancia–, desapareciendo la complejidad señalada. De otra parte, ya no cabe apreciar como causa para no aceptar algo que sin embargo ocurría con la

94. El juez ha venido siendo el sujeto escogido para revisar la determinación del coste en la mayoría de legislaciones de nuestro entorno. Cfr. Bellet, L’expertise..., ob. cit., p. 74; quien coincide con la idea del experto como auxiliar del juez y éste como sujeto más indicado para valorar la remuneración justa, si bien difícilmente sabrá de la duración del trabajo o de lo que privadamente puede cobrar el profesional.

95. Artículo 43 ZPO; v. desde hace tiempo SCHÖNKE, A., Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 236. Cfr. BAUMBACH, A. ; LAUTERBACH, W., ALBERS, J., Y HARTMANN, P. ; Zivilproze ordnung, ob. cit., p. 135 y ss. ; THOMAS, H. Y PUTZO,H. ; Zivilproze ordnung, ob. cit., pp. 99 y ss. ; ZÖLLER, R., et. al., Zivilprozeordnung, cit., pp. 172 y ss.

96. Así AMRANI-MEKKI, S., Le temps..., ob. cit., p. 225, anotando a H. SOLUS Y M. R. PERROT (nota núm. 3).

97. AMRANI-MEKKI, S., Le temps..., ob. cit., p. 225, anotando a J. M. COULON (nota núm. 4); si bien conviene recordar que la reforma operada por el decreto 98-1231, de 28 de diciembre de 1998, no precisó qué causas pueden minorar el beneficio económico del experto. En el Derecho belga la situación es similar, sancionando con reducción de honorarios por negligencia en el quehacer o en indemnizar por retraso perjudicial para las partes; LECLERCG, C. ; Elements practiques de procédure civile et modèles d’actes, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 133.

98. AMRANI-MEKKI, S. ; Le temps..., ob. cit., p. 230.

99. SOLUS, H. Y PERROT, R. ; Droit..., ob. cit., p. 825.

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legislación derogada, como era aducir la falta de percepción de honorarios, al menos hasta que se produjese la liquidación de costas.

Cabe pensar que el perito decida solicitar una cantidad desmesurada para eludir el trabajo que se le ofrece, a sabiendas que no se le proveerá y dispondrá de la ejecu-ción. En principio, esta opción parece extraña para alguien que voluntariamente se ha incluido en una lista de expertos de un determinado colegio profesional, agrupación o asociación equivalente, sin olvidar que el juzgador puede reducir la provisión solicitada por considerarla excesiva, sin previa audiencia del experto100. No obstante, nada impide que el profesional sea reclamado sin encontrarse en ninguna lista colegial, o que siquiera se trate de una pericia ubicada en el ámbito de colegio profesional alguno. Incluso que habiendo acudido voluntariamente al listado del colegio conocida la tarea concreta no le agrade en absoluto. En el primer supuesto acaso perdería fuerza la obligación genérica de colaboración, en relación con aquellos expertos que cada año deciden incluirse en las opciones del trabajo en los juzgados. Pero en todos se aprecia el problema del recorte juzgador sobre la cuantía reclamada como provisión, pues no parece lógico adelantar lo que con posterioridad configuraría parte de una tasación de costas –función, no se olvide, del secretario judicial–, que además no tendría lugar en todos los casos sino sólo cuando se haya dictado condena en costas. De otro lado, parece que la participación del experto en los quehaceres judiciales debería ubicarle en un rasero económico igua-litario, por lo que no ha lugar mencionar el mayor o menor prestigio del experto –si se quiere su caché profesional–, para reclamar una mayor o menor retribución. Se trataría, en esos casos, de una especie de “altruismo” institucionalizado, decisión propia en el sentido de asumir que la oferta de participación voluntaria como perito conlleva tal demérito económico.

De nuevo se separa de este último razonamiento el experto que es llamado aun cuando no se hubiera incluido voluntariamente en la lista colegial respectiva, lo que podría ocurrir dada una especialidad particularmente rara, de la que no haya expertos incluidos en la meritada lista, o bien que se trate de una pericia de índole práctica sin reflejo en titulación oficial y, por ende, sin colegio profesional alguno. Igualmente sepa-rado, aunque esta vez sin generar problema alguno en lo que ahora interesa, estaría la contratación privada del experto, a modo de trabajo extraprocesal, por ejemplo a fin de valorar el éxito de un pleito o de incorporar su dictamen al escrito inicial de una de-manda. En estos casos el profesional será perfectamente libre para solicitar la cantidad que considere oportuna, sea anticipada sea a la entrega de la tarea contratada, bajo el marco de la contratación privada y amparada en la libre autonomía de la voluntad, con independencia que proceda, a posteriori, una valoración económica a efectos de senten-cia con condena en costas.

100.En Francia, por el contrario, cuando el juez reduce la cantidad pedida por el experto, habrá oído de éste las ob-servaciones que tenga a bien exponer; v. HÉRON, J. ; Droit..., ob. cit., pp. 848. El sistema anglosajón descarga sobre el litigante; v. ANDREWS, N. ; English Civil Procedure. Fundamental of the new civil justice system, Oxford University Press, New York, 2003, p. 823 y ss.

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5.3. La motivación de la solicitud

Sobre la solicitud de provisión conviene que quede constancia en el documento co-rrespondiente todo concepto al que alcanza el anticipo, con independencia del ajuste, también pormenorizado, luego procedente al minutar para obtener la liquidación final. No debe, pues, acompañarse minuta provisional con la solicitud dirigida al juzgador.

La minuta funciona como una factura al detalle de todo medio y actividad realizados, más impuestos (IVA) y retención por IRPF. Las precisiones en la provisión pueden ser los conceptos a satisfacer, con menciones más generalizadas, sin olvidar la distinción en-tre suplidos y minuta de honorarios. Como es sabido, los primeros consisten en gastos necesarios para poder emitir el dictamen y se generan antes o durante el mismo101; los segundos se devengan, y en sentido propio se cobran, una vez emitido el dictamen.

La provisión de fondos debería establecerse en función de los gastos iniciales indis-pensables para afrontar con garantías el encargo pericial encomendado, sin incidir en el puro concepto de honorario profesional102. De ese modo se entiende la necesidad de motivar la solicitud de provisión103: trabajos requeridos, materiales empleados, tiempo de intervención, plazo para la emisión de informe y, en su caso, asistencia a juicio y todo lo que ello pueda conllevar.

De todos modos, es esa impresión intuitiva la que alerta sobre eventuales excesos, recolocando la cuestión en un conflicto de límites difícilmente objetivable en casos no extremos. Así las cosas opera la necesidad de reducción –otra cuestión fijar su cuan-tía– cuando la petición sea desmesurada a primera vista, resultando oportuno requerir entonces explicación al experto. Cuando esta explicación no tenga lugar, sea insuficiente o resulte incompleta, parece sencillo justificar la necesidad de minoración.

Debemos pensar que el experto, una vez requerido a que explique o justifique la ra-zón de la cuantía solicitada, debe saber que al fin del proceso tendrá lugar su minutación definitiva, que puede tasarse e impugnarse con la ayuda de criterios superiores a los me-ramente subjetivos. El dato alienta a pensar en una voluntad de actuar correctamente, si bien no evita intentar que la provisión de fondos se convierta en un pago desmesurado, y por ende abusivo, aprovechando el hecho que una exención por falta de provisión de fondos impedirá otra designación pericial y así la prueba pretendida por el interesado.

Sería irrazonable cuando la explicación tenga lugar y venga mínimamente ajustada al sentido real de la provisión para evitar perjuicios inasumibles por el experto. Si no es así la cuantía de la reducción será motivada en proporción al déficit explicativo del experto. La ausencia total de explicación permitirá una drástica reducción económica en tanto

101. En sentido estricto son suplidos los gastos efectuados en nombre del cliente y a su costa, sin sometimiento al IRPF y, de ese modo, imposible de practicar sobre ellos retención a cuenta. Se diferencian de los gastos a realizar para llevar a cabo el cometido pericial, tales como desplazamientos, comunicaciones o dietas alimenticias.

102.En contra de la provisión como anticipo de honorarios sino como cobertura de los gastos que previsiblemente hayan de producirse, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M., La prueba..., ob. cit., p. 232.

103. SOLER MONFORTE, V.; Peritos Judiciales: Reacción frente a las provisiones abusivas, Economist & Jurist, febrero 2005, p. 68.

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habrá dependido de la desidia explicativa del interesado, sin perjuicio que con posterio-ridad se presente la minuta del servicio efectuado, sometida a impugnación, en su caso, por excesiva o indebida. El límite estará en no impedir cualquier quehacer pericial. Y todo peritaje a practicar al menos requerirá la satisfacción económica del profesional, aunque no tenga ningún gasto adicional, mientras la finalidad de provisionar se entienda como adelanto de las costas periciales.

Este tipo de razonamientos aconsejan motivar la providencia que reduce la provisión de fondos solicitada, por mucho que este tipo de resolución no lo exija formalmente. Aprobar sin más la cuantía peticionada por providencia inmotivada no impediría que, una vez recurrida en reposición, la resolución del recurso consecuente haya de motivarse104,subsanando el déficit no sin haber perjudicado el derecho a ese remedio procesal, por privar al recurrente de motivos contra los que dirigir su ataque.

5.4. Recurso de reposición

Como regla general es viable el recurso de reposición frente a la providencia que acepta o reduce la minuta de provisión de fondos presentada por el perito al considerar excesiva la cantidad acordada. En el primer caso recurrirá quien debe abonar la previ-sión, en el segundo supuesto lo haría el perjudicado (sin gravamen no hay recurso): la parte por sustitución del perito mismo.

En nuestro país sólo son legitimados para recurrir los litigantes, mientras que en otros sistemas jurídicos de nuestro entorno también lo está el experto cuando resulta afec-tado por una reducción de su provisión105. Curiosos es que, por el contrario, ese perito no recibirá directamente la provisión –aunque las partes puedan pagarle si quieren–, siquiera a título de desembolso106.

Desde la perspectiva del trámite, si se pretende discutir la cuantía de la provisión procede recurrir la providencia que la concede en vez del (posterior) requerimiento de pago, por mucho que en ocasiones se use de aquélla para llevar éste a efecto. Pero es sabido que la reposición no suspende trámites ni existe norma especial que en este caso lo haga, por lo que el propio itinerario de la reposición (traslado a la contraria por 5 días y resolución en igual plazo, artículo 452 LEC) ya supera los cinco días en que debe cumplirse el ingreso de la cuantía determinada como provisión de fondos en la cuenta de consignaciones y depósitos del juzgado.

104.De hecho existe una innegable regla general. Se trata de la motivación diferida de cualquier resolución judicial cuando fracasa la reposición contra ellas, lo que obviamente se condiciona a la interposición del recurso y funciona también con las diligencias de ordenación. Incluso en los supuestos de estimación, la decisión inmotivada se reem-plazaría por otra sí motivada. Quiebra sin duda la teoría general del recurso que abraza el carácter esencial de la motivación del objeto de la impugnación y, en menor medida, el efecto devolutivo del recurso en sentido estricto; cfr. YÁÑEZ VELASCO, R., El recurso..., ob. cit., pp. 69 y ss. Planteando críticas a la existencia del remedio v., del mismo, Derecho..., ob. cit., pp. 94 y ss.

105.SOLUS, H., Y PERROT, R. ; Droit..., ob. cit., pp. 795 y ss.

106.SOLUS, H. Y PERROT, R. ; Droit..., ob. cit., p. 796.

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Ante esta realidad, una opción propia de la corruptela estaría en retrasar el man-damiento de pago al perito en tanto no se resuelva el remedio procesal interpuesto, recordando que esto sólo es factible porque el pago ordenado de la provisión de fondos no se hace directamente a favor del experto.

Pero si el legislador hubiera pretendido esta maniobra no habría ordenado el pago del juzgado al perito. En este sentido, es clara la expresión servida por el legislador a tra-vés de la Exposición de Motivos de la LEC (apartado XI): se busca ofrecer una “tempes-tiva remuneración”, no un aseguramiento de la misma. De hecho, cuando un secretario judicial retenga lo consignado como provisión de fondos, el perito podría renunciar o pedir exención. Al amparo de una lectura literal del precepto basta consignar, pero tal cosa no funcionaría como una auténtica provisión de fondos, sino como un mero asegu-ramiento, a modo de aval; en fin, una medida cautelar que en nada se corresponde con la voluntad legisladora. Sentado lo anterior, la inteligencia del precepto parece radicar en adelantar los medios para que no los aporte (no los sufra) el obligado a colaborar con la Administración de justicia ex artículo 118 CE. Precisamente por tender a eludir el perjuicio económico subyacente (de futuro), creemos que la provisión nunca podrá ser un aseguramiento cautelar para postrera satisfacción de honorarios, sino una real anticipación para bien de ese perito, medida satisfactiva que se opone a la tradicional naturaleza cautelar. De no producirse, tampoco se cumpliría la auténtica finalidad de la provisión de fondos, lo que se demuestra con la consecuencia ofrecida al perito y no al juzgador: negarse legítimamente a peritar sin antes percibir lo que le corresponde o pasar directamente a la exención. La primera opción es la oportuna desde el momento en que la parte obligada a consignar lo haya hecho y la entrega de la cantidad se debe al juzgado, sin perjuicio de que mientras la misma no se disponga por el experto, éste pue-de limitarse a esperar. Al tiempo, la dilación generada es obviamente indebida porque no se apoya en ningún proceder legítimo, siendo responsable último (y único) el juzgador que admita la retención. De otro lado, tampoco puede depender del perito en cuanto a recoger lo consignado, por lo que desde que se encuentra a su efectiva disposición –retire o no la cantidad provisionada– cualquier retraso en la tarea pericial resultará imputable al experto.

Hay autores que proponen la interposición del recurso de reposición por considerar abusiva la provisión solicitada y judicialmente acordada, consignando de todos modos la cantidad requerida a modo de medida cautelar107. A nuestro entender el particular ado-lece nuevamente de un error de concepto, pues la provisión no cumple con una cautela de ningún tipo, sino con una consignación para pago (anticipado), por mucho que quepa ulterior liquidación. La finalidad del legislador reside en asegurar la retribución económi-ca del experto, pero desde un planteamiento abiertamente satisfactivo. De lo contrario sería suficiente el depósito de la cantidad requerida o garantizar de otro modo la sol-vencia del futuro pagador, todo ello bajo las reglas de la teoría cautelar, presuponiendo la apariencia jurídica y analizando ad casum el peligro o riesgo de impago posterior.

107. SOLER MONFORTE, V., Peritos.., ob. cit., p. 68.

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Otra alternativa estaría en requerir al experto la devolución del exceso que proceda, en su caso, de la estimación del recurso de reposición. Surge entonces el problema cuan-do el perito acredita que ya gastó el anticipo, por ejemplo en una batería de ensayos o pruebas científicas propias de su labor108. Y cuando la reposición se dirija contra la deci-sión judicial de reducir, el perito cobrará la cantidad resuelta y luego, caso de reponerse la providencia que la determinó, elevando con ella aquella cuantía, recibirá el resto, sin derecho a que mientras tanto paralice su trabajo pericial, por mucho que el tiempo en que se cerrará este proceder no deberá ser representativo y el perito podrá justificar perfectamente una “lentitud” en su trabajo que le permitirá esperar para no cubrir él, sino la provisión, los gastos que su tarea devengue.

Podría plantearse que las partes tuviesen traslado de la minuta y se manifestasen antes de que el juez decida, precisamente para que su decisión resulte ajustada. El particular no impediría el recurso de reposición si el legislador no lo prohíbe expre-samente, prohibición que parece un exceso por cuanto siempre pudiera justificarse la necesidad de recurrir, aunque fuese por otras razones, pero tampoco parece propicio, sino excesivamente alambicado, pretender limitar la reposición (tasar sus motivos) en causas ajenas a pretensiones impugnatorias basadas en ese tipo de contenido discon-forme con las minutas. De otro lado se alargaría el tiempo para dictar la providencia que acuerde sobre la cuantía a provisionar y, de ese modo, se dilataría tanto el inicio del peritaje como el proceso todo.

Debe quedar claro que el recurso de reposición carece de efecto suspensivo, por lo que tampoco cabe defender que el recurrente que pierde la reposición renuncie no consignando lo requerido109, en el bien entendido que durante la tramitación de su recurso habrá vencido el plazo para hacerlo y la viabilidad del peritaje se traspasará por entero al profesional convocado y su derecho de exención.

6. La atribución del coste anticipado o definitivo

6.1. Palabras previas

Desde hace tiempo se defendió que los honorarios periciales debían proporcionarse a la cuantía del proceso y satisfacerse por el Estado con cargo en cuentas especiales, que se nutrirían de las aportaciones de los litigantes ajustadas a la cuantía del proceso, devengada por la mera solicitud de la prueba pericial110.

108.No obstante, como lo recibido era legítimo y se gastó antes de conocer la modificación, el eventual ajuste vendría dado por la liquidación final (y devolución voluntaria del exceso) o, en su caso, trámite impugnativo (por excesivo o indebido).

109. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 233.

110. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; Notas sobre la situación actual de la Administración de Justicia en el ámbito procesal civil, Justicia, 1985-1, pp. 7 y ss.

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Debe anotarse cómo el pago a través del Juzgado separa al perito de las partes en el abono adelantado de los honorarios, previsión legal que incide de nuevo en el carácter predominantemente auxiliar de este medio de prueba y en la idea de que se trata de una relación jurídica de naturaleza pública111. No deja de ser, sin embargo, una constructa formal, característica de una relación de trabajo que por economía de trámites y rapidez vincula al perito directamente con el juzgado, eludiendo pasar por las manos del procu-rador (y letrado) del litigante.

Otra perspectiva es valorar la cualidad del trabajo realizado, la seriedad de lo que hiciera y la celeridad en cumplir su misión, todo lo cual puede sumar una cantidad infe-rior a la consignada en principio, extremo que tiene lugar en el proceso civil francés y ha sido criticado por los expertos galos112. Consideran estos que con tal planteamiento se genera una presión suplementaria incompatible con la serenidad necesaria requerida para cumplir su difícil misión113. Sin embargo, despreocuparse de lo que el perito acaba haciendo efectivamente, supondría una absoluta falta de control ex post de la cuestión económica y es de todo punto rechazable.

6.2. En particular, la imputación en los supuestos de aclaración y ampliación del peritaje

Una aproximación inicial permitiría concluir que paga quien requiere la ampliación ex artículo 427.2 ó 347.1.4º (respectivamente juicio ordinario y vista), con base en los artículos 241.1 y 339.2 LEC114.

Pero el legislador ha mantenido silencio sobre el eventual coste de las aclaraciones o las ampliaciones del peritaje. Es cierto que, en cuanto a las primeras, no suele incre-mentarse el trabajo real y, en puridad, o son innecesariamente planteadas –el informe se explica sólo y su autor básicamente reiterará con otras palabras– o son correctamente presentadas mostrando que el perito no fue lo necesariamente claro en su labor, lo que sólo debiera correr a su cargo si el particular le supone un mayor coste –por ejemplo del tiempo empleado en acudir a la vista o estar en ella–. La ampliación constituye, por sí misma, un peritaje en sentido propio, acaso más sencillo por cuanto se parte de una labor ya realizada y suele actuar el mismo experto, pero no deja de suponer más traba-jo115, retribuible incluso cuando el perito pueda desarrollar la ampliación pretendida sin necesidad de interrumpir la vista.

111. Sobre la evitación del contacto directo entre el perito y la parte v. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados), 27 de julio de 1999, pp. 21.384 y 21.391.

112. HÉRON, J., Droit..., cit., p. 848, nota núm. 195.

113. Una vez más –afirma J. HÉRON– son todos los miembros de un grupo que soportan las consecuencias de los er-rores de unos pocos; Droit..., ob. cit., p. 848.

114. Con apoyo en la SAP Asturias de 12 de diciembre de 2002 (JUR 2003\91390): CUBILLO LÓPEZ, I. ; La prueba pericial, en “Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil” (con otros autores), Colex, Madrid, 2004, p. 131.

115. Así SERRA DOMÍNGUEZ, M.; La prueba..., ob. cit., p. 318.

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La ampliación, por otra parte, participa de las reglas de aportación de parte en procesos dispositivos, lo que impide al tribunal acordar por sí la ampliación del objeto del dictamen, de ahí la prohibición prevista en el artículo 347.2 LEC que redunda en la consideración del peritaje como medio de prueba. Para algunos autores, los gastos de una ampliación realizada por el mismo perito resultarían a cargo de la parte designante, no del proponente de la ampliación116.

Imagínese que las partes litigantes no requieren la presencia de ningún experto aun cuando éste ya intervino confeccionando un informe incorporado a los autos junto con la demanda o la contestación. Cuando se admitió como medio de prueba pero nadie –juez incluido– entendió necesaria la presencia del perito en la vista, o lo consideraron en un primer momento pero tras incomparecer el experto decidieron que sería inopor-tuno solicitar la interrupción del acto, posponer la continuidad del juicio aumentaría tanto su coste como el tiempo del proceso sin ningún sentido117.

Desde la perspectiva estrictamente económica destaca la prohibición de que el juez amplíe de oficio el peritaje ya practicado en un proceso civil dispositivo. La base dogmá-tica quizá resida en el principio de aportación de parte, pero no deja de advertirse una consecuencia económica vinculada a la idea de que serán las partes, y no el juzgador, los pagadores de las costas procesales, bien todas por iguales bien por completo a cargo del condenado en costas. Si los litigantes no han considerado oportuna la dicha ampliación, no parece de recibo la iniciativa probatoria judicial118. En cualquier caso, de permitirse habría de plantearse atribuir a la Administración de justicia el coste adicional generado.

Cuando la ampliación no puede llevarse a cabo en el mismo momento de la vista que se solicita y se interrumpe, la reanudación deberá tener lugar en un plazo de veinte días hábiles para no perder la eficacia de lo actuado (artículo 193 LEC)119; al menos aunque sólo fuese para dejar la causa vista para sentencia y abrir la hipótesis de la ampliación del dictamen como diligencia final según el artículo 435.2 LEC, evitando de ese modo tener que repetir otras pruebas ya practicadas. En caso de postergar la ampliación a una continuación de la vista, o a una diligencia final, no parece formalmente viable una nueva provisión de fondos, pues no se recoge tras los tres días posteriores al nombramiento, más que superados. En nada se impide, sin embargo, que los honorarios inicialmente generados se incrementen por las nuevas labores desempeñadas. Lege ferenda no sería descabellado un resurgir del derecho de provisión de fondos, pues ampliar el peritaje no

116. Sic MUÑOZ SABATÉ, L.; Fundamentos de la prueba judicial civil. L.E.C. 1/2000, José María Bosch ed., Barcelona, 2001, p. 339.

117. Si la razón de la presencia del perito en el juicio radica exclusivamente en la voluntad del juez, de nuevo podría someterse a debate que sea el erario público el que satisfaga ese coste adicional.

118. Considera SERRA DOMÍNGUEZ que el particular es incomprensible, dado que el artículo 347.2 LEC faculta al juzgador para preguntar y requerir explicaciones; La prueba..., ob. cit., pp. 315. A nuestro modo de ver la ampliación del peritaje es en sí misma un puro peritaje adicional y no mera explicación del ya efectuado, por eso debe acatarse la prohibición expresa eludiendo equivocados voluntarismos de juzgadores ajenos al sentido último del imperio de la ley y la separación de poderes; cfr. YÁÑEZ VELASCO, R., El peritaje..., ob. cit.

119. Hay quien propugna la discrecionalidad judicial en el establecimiento del plazo, lo que entraña un considerable riesgo de indeterminación y discordancia entre juzgados; cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, M.; “Algunas reformas..”, ob. cit., p. 194.

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deja de constituir una nueva actividad pericial. Asimismo, se ha manifestado que el juez no tiene ni tiempo material ni capacidad técnica necesaria para fijar los plazos adecuados para peritar y velarlos120.

Acaso el inconveniente es el tiempo de que se dispone, pues con interrupción de vista o con diligencia final sólo disponemos de veinte días hábiles. La dificultad temporal se incrementaría si todavía existiera un trámite previo de consignación en el juzgado y pago desde éste al experto, antes que comience su tarea. Ahora bien, como sea que el perito debe manifestarse sobre la posibilidad de ampliar, nada impide que se pronuncie sobre el tiempo que precisaría, en su caso, llevar a término lo peticionado. Y muchas son las ocasiones en que los peritos no proceden a nuevas tareas de campo sino que se centran en concluir sobre el material ya estudiado, lo que favorecería un trámite previo de provisión. A nadie escapa, sin embargo, que la provisión de fondos obtiene su mayor sentido como medio de satisfacer los gastos del experto en sus pruebas o ensayos, materiales, registros, desplazamientos o dietas, no tanto en su emolumento profesional. Este sería el único existente cuando el perito sólo debe responder cuestiones sobre ma-terial ya analizado, sin más. Cuando procedan nuevas tareas al margen de las meramente intelectivas, lógico es pensar que también será preciso un mayor tiempo, extremo que impondría, en tales supuestos, tiempo procesal aplazado por encima de los veinte días hábiles previstos. Nace con ello el riesgo de incertidumbre si se pretende la discreción juzgadora al respecto, lo que sin embargo no impide el uso motivado de una causa que expresamente prevé nuestra LEC (artículo 134.2). Efectivamente, por razones de fuerza mayor, alegadas por las partes y apreciadas en tal sentido por el tribunal, cabe interrum-pir el plazo procesal eludiendo la regla general de preclusión del artículo 136 LEC121.

Cuando la parte no proponente pretenda participar en el dictamen más allá de la mera contradicción (a través del interrogatorio del experto), es decir, cuando solicite una ampliación de extremos sobre el peritaje solicitado de contrario, así deberá manifestarlo en el trámite de proposición probatoria para no alterar las reglas de juego entre partes y las especiales de preclusión. En tal caso, se trataría de proporcionar la cuantía que le corresponde en aras a ofrecer provisión de fondos si ese experto lo solicitase. Cuando no lo haga de ese modo, y simplemente participe del interrogatorio al perito –incluso cuando para ello reclame en solitario su presencia en la vista– no parece posible incluirle como sujeto pasivo del pago de honorarios anticipados, por mucho que ya sepamos de su intención interrogatoria desde cuando el perito es nombrado, en tanto lo es una vez admitido el medio de prueba, momento en que las partes han de manifestarse sobre si solicitan o no la asistencia del perito a la vista.

120.AMRANI-MEKKI, S. ; Le temps..., ob. cit., p. 224.

121. Si la interrupción supera veinte días hábiles sobreviene suspensión (artículo 193.3 y 292.3 LEC) y nueva vista desde el principio. Otra opción es suspender de antemano y practicar antes lo que se tenga en modo anticipado (artículo 293 y ss. LEC). No parece alternativa la diligencia final porque, aunque negada en juicios verbales y no en los ordinarios, igualmente observa un plazo de veinte días y no cabe ordenarla sino cuando la causa ya está vista para sentencia, nunca antes de ello.

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Algún autor sostiene que el juez diferenciará la participación de la parte contraria a la proponente para eximirla de participar en la provisión de fondos o no hacerlo, respecti-vamente si se trata de mera introducción de la contradicción o de una ampliación122. Fun-damental resulta, sin embargo, el momento en que la proposición de ampliación puede tener lugar como iniciativa probatoria y el único plazo en que solicitarse con éxito una provisión de fondos. Conjugando ambos datos sólo el auténtico proponente del medio de prueba se coloca en la posición pasiva del artículo 342 LEC. En efecto, un momento posterior, en la propia vista por ejemplo, impide considerar que el experto disponga de plazo para reclamar la meritada provisión.

Además, téngase en cuenta que de solicitar el proponente esa presencia, mantiene la contraparte el derecho a participar en el interrogatorio, por mucho que convenga al no proponente, si le interesa, mencionar la necesidad de que el perito acuda a la vista. Cuando no acudiera, el proponente podría renunciar a usar de su petición y el contrario no podría solicitar interrupción porque carecería de legitimidad para ello, pues nada solicitó al respecto en el momento procesal oportuno.

En conclusión, fuera del período de proposición probatoria, si el que fuera propo-nente solicita ampliación del peritaje, ya no existe regulación referida a la provisión de fondos, como no existe tampoco en trámite de diligencia final. Se impide así el anticipo del experto, que tendrá que cargar con el gasto generado personalmente hasta que minute y cobre por otros cauces. Pero la ampliación de peritajes a instancias del no proponente puede constituir un ardid arriesgado: no proponer un peritaje que interesa pasa por esperar que proponga la parte contraria y reservarse luego hasta al trámite del artículo 347.1 LEC, en espera que la proposición del medio se admita y no llegue a re-nunciarse –riesgo no obstante inexistente cuando se es demandado–. Se estará a salvo de cualquier solicitud de provisión de fondos por parte del experto actuante, y lo único de lo que tendría que asegurarse esa parte no proponente es de que el perito acudirá a la vista. De ahí que, cuando su proponente no lo solicita, el litigante contrario actuaría con esos fines, claramente defraudatorios o abusivos del derecho que se le ofrece en pos del principio de contradicción.

Nos parece que poco o nada tiene que ver que la parte no proponente participe en la designación del perito o provoque, a falta de acuerdo, la elección por sorteo, pues no por ello intervendría en la determinación del objeto de peritaje, sino sólo en manifestar-se en la necesidad o no de practicar el peritaje y asegurar su mayor objetividad. Cabría incluso que el proponente no compareciese en la designación pericial por el sistema de sorteo, habiendo de conformarse con el designado por quien no propuso ese medio de prueba pero sí compareció al acto. En ninguno de esos casos el litigante no proponente se convertirá en sujeto pasivo del abono de provisión de fondos.

122.MARTÍN CONTRERAS, L. ; La tasación de costas y la liquidación de intereses y sus impugnaciones en los órdenes jurisdic-cionales civil, penal, contencioso-administrativo y social (Legislación, doctrina, jurisprudencia y casos prácticos), Comares, Granada, 2002, p. 43.

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Asimismo, observamos una finalidad protectora: cuando el no proponente actúa para matizar o completar, esto es, subsanar omisión de datos, antecedentes, hechos o extremos que el proponente ha querido evitar o inconscientemente olvidó. El litigante no proponente evitará de ese modo un perjuicio injusto en el resultado del peritaje o una labor incompleta. Tampoco en estos casos debiera asumir ningún tipo de obligación dineraria en el marco de la provisión de fondos123. Más allá de la mera complementación, cuando se persigue un resultado directamente favorable a las propias alegaciones, se tie-ne la capacidad y se está en plazo para proponer por sí mismo un medio de prueba –que lo será pericial en esa línea ampliatoria–. Acabará por colocarse a modo de auténtico proponente y como tal participará de las obligaciones económicas que se susciten, bien por mitad o iguales, bien en proporción distinta que el juez considere más ajustada a la tareas que cada litigante encomiende al experto definiendo el objeto de su trabajo.

También es irrelevante que la parte que recibe el traslado de la proposición de prueba del contrario esté de acuerdo o no con el número de peritos propuestos, inter-viniendo de ese modo en la fijación de su número. Vaya por delante, de todas formas, que nuestro legislador se inclina hacia el único perito por materia a peritar. Desde el punto de vista económico se incrementaría considerablemente el coste cuando frente a un perito propuesto el no proponente defienda la necesidad de más expertos o de un equipo colegiado y así lo acuerde el juzgador. Parece justo que el exceso vaya a cargo del no proponente, con independencia del resultado del pleito en cuanto a costas. Y si el proponente no manifestó número y la parte no proponente lo hace en más de uno, asumirá esta última una porción de los gastos, que devendrán comunes por cuanto con-tribuye a eliminar un posible error del perito único en su propio beneficio a la vez que orienta la causa hacia un mayor acierto124.

6.3. Particularidades sobre la designación conjunta de perito

Si varios litigantes designan perito de común acuerdo y alguno de ellos no consigna la proporción que le corresponde, el resto dispone de diversas opciones, de entre las que cabe destacar las tres siguientes: suplir la carencia; indicar qué puntos deberán dic-taminarse; recuperar la cantidad depositada. De ese modo, o se mantiene la obligación del perito en toda su extensión o se reduce parcialmente o se extingue por completo, retomando la exención legalmente prevista. No se olvida ahora lo expuesto sobre la voluntad del propio experto, pero el particular debe modificarse en aras al principio de aportación de parte en la proposición probatoria, antecedente a la decisión del perito sobre actuar o no sin provisión de fondos. Tal decisión tiene lugar cuando se mantiene

123.Con base en la analogía del artículo 628 LEC/1881, PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ no veía una intervención activa en la prueba propuesta de contrario; v. su trabajo “Honorarios de Peritos. A quién corresponde satisfacerlos”, Revista de Derecho Procesal, Madrid, nº 3, julio-agosto-septiembre 1947, pp. 487 a 493; también en sus Estudios y Comen-tarios para la Teoría y la Práctica procesal civil, II, Reus, Madrid, 1950, pp. 559 y ss.

124. Para PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ debe contribuir al pago de los gastos el colitigante que usa de la oportunidad de la proposición probatoria del adversario no a efectos de mera contraprueba sino de medio probatorio propio; cfr. sus Honorarios..., ob. cit., p. 490.

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la intención ex parte de que el medio de prueba pericial tenga lugar. Pero si éste desapa-rece, bien parcialmente –la parte que consignó reformula el objeto del peritaje–, bien totalmente –el acto de retirar el depósito es asunción tácita de renuncia a la prueba–, deja de estar en manos del experto la realización o no del peritaje. En el primer caso es clara la actuación expresa de la parte, limitando o modificando concretamente sobre qué debe responder el perito. En la segunda hipótesis, sin embargo, la actuación de la parte es meramente económica, sobre todo cuando no quiera asumir la proporción de abono anticipado que corresponde a otro litigante y el peritaje observe un objeto único imposible de escindir en porciones que interesen sólo a uno u otro justiciable. La justificación puede plantearse con meros motivos económicos –insuficiencia– y esquivar razones de interés probatorio, de ahí que la maniobra de retirar el depósito –en realidad no abonar la cantidad restante no consignada– puede separarse de la voluntad probato-ria. Resurgirá entonces la decisión del experto en cuanto a actuar sin la provisión pedida, por mucho que sea un planteamiento un tanto vano si la dicha provisión es significativa, supuesto que suele ser habitual.

En todo caso, disponiendo el perito de parte del adelanto solicitado, no parece lógico que también pierda lo ya consignado porque lo retire la parte que sí consignó, al menos sin asociar tal actitud procesal a una falta de interés en ese proponente. Acaso fuera ade-cuado que el consignante manifestase su voluntad de mantener el depósito a efectos de que el experto pudiera decidir si asume o no el trabajo encomendado con aquella parte provisionada. Sólo si expresamente renuncia al particular procederá, en ese supuesto, la retirada del depósito.

Acudir directamente a la idea de retirarlo sin más impediría que el experto pudiera actuar como lo haría cuando, simplemente, no se hubiera producido ninguna consigna-ción, y esto parece contrariar un argumento ad maiorem. Más razones parecen encon-trarse para que el perito actúe cuando al menos hay parte del anticipo solicitado, que cuando nada se ha consignado a su disposición y en absoluto se le niega la posibilidad de peritar, salvo que la parte proponente trascienda esa actuación tácita de impago y renuncie expresamente al peritaje propuesto y admitido.

También se ha criticado que cuando ambas partes deban consignar la mitad u otra proporción de la provisión de fondos y una no lo haga, se genere una disyuntiva entre cubrir la parte del moroso o retirar la aportada y arriesgarse a perder la disponibilidad sobre el medio de prueba admitido125. El perito podría, simplemente, no dictaminar so-bre las cuestiones que interesaban al moroso, convirtiéndose quien pagó en el hacedor de la prueba del contrario –en lo que a esas cuestiones periciales corresponde– para no perder la suya propia.

La crítica no se sostiene si el dictamen es único e indivisible, pues ciertamente im-pediría discriminar entre peticiones de una y otra parte, pero no es cierto que quien cumplió, abonando el coste que le correspondía, siga beneficiando el interés probatorio

125.RIFÁ SOLER, J. M. ; El dictamen..., ob. cit., p. 1.610.

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de la otra parte al cubrir la cantidad insatisfecha restante para asegurar el suyo propio126.Asegurar el peritaje no impone predeterminar su contenido, y cuando el objeto es el mismo el interés probatorio de cada litigante no se reduce a que el perito realice su labor, sino a que ésta acoja el signo más cercano a las alegaciones de antemano vertidas, sin que con ella tenga que resultar afectada ni la imparcialidad ni la objetividad. Incluso cuando sólo un litigante hubiera propuesto el peritaje, un resultado poco propicio be-neficiará a la parte contraria, pero nadie se habría extrañado que el proponente fuese quien anticipara en exclusiva una provisión de fondos sin perjuicio de la condena en costas que finalmente pudiera deducirse.

Para la doctrina antes citada, el incumplimiento de una de las partes no puede per-judicar al litigante que satisfizo la cantidad solicitada, por lo que ante un objeto pericial inescindible deberá exigirse el pago al litigante que solicitó el dictamen pero incumplió su obligación de provisión de fondos127.

Algunos autores han criticado que por criterios meramente económicos el contenido del dictamen pericial pueda quedar en manos del interés de la parte, que sustituiría de ese modo los postulados de utilidad y pertinencia característicos128. Pero los puntos a fijar, sin embargo, no son nuevos, sino que se escoge entre los que ya han sido admitidos y, por consiguiente, extremos declarados útiles y pertinentes. Se hace, en realidad, una supresión de puntos a peritar: los que no interesan a esa parte, quedando salvos los otros, aquellos que interesan. Ambos se incardinaban en la determinación de las partes, inevitablemente, y por razones de impago, los desechados se explican a modo de renun-cia tácita de su proponente.

6.4. Exención de peritar

Con la LEC de 1881, en ocasiones los peritos dilataban su quehacer o condicionaban la entrega de su trabajo para asegurarse el percibo de los honorarios devengados. A veces, satisfecho el pago por uno solo de los litigantes, se generaban sospechas de la influencia que ese particular podría haber tenido en el contenido del peritaje. Ya antes de la nueva LEC se buscó atajar este tipo de maniobras, impidiendo que el pago de los honorarios se convirtiera en requisito previo para la entrega del informe pericial. Efec-tivamente, el artículo 3 del Decreto 2819/1967, de 23 de noviembre, excluye la necesi-dad de visado colegial cuando el peritaje ha sido encargado de oficio por el juzgador, y nuestro Tribunal Supremo ofreció una extensión a las tareas periciales encomendadas a instancia de parte129. Nótese sin embargo que visar –tarea del colegio profesional que corresponda– el peritaje efectuado sirve para comprobar la correcta aplicación de

126.Como critica RIFÁ SOLER, JM., El dictamen..., ob. cit., p. 1.610.

127. RIFÁ SOLER, J. M. ; El dictamen..., ob. cit., p. 1.611.

128.Por ejemplo GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. ; Art. 342, en “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, I, Arts. 1 a 516 (coords. CORDÓN MORENO, MUERZA ESPARZA, ARMENTA DEU, TAPIA FERNÁNDEZ), Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1.181.

129. SsTS de 14 de febrero de 1994, Ar. 1470, 31 de marzo de 1997, Ar. 2479.

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tarifas u honorarios, no como mecanismo de retención130; y que no es exigible cuando se trata de informes periciales de carácter judicial, sí en cambio para los informes de carácter privado (antes, pues, del proceso).

En Francia, por ejemplo, se permite que el juez ordene una provisión complementa-ria a la insuficientemente obtenida por el experto a solicitud, sin que el retraso que ello provoque en el quehacer pericial lo haga caducar131.

En todo caso, derivado del poder atribuido a las partes en la designación extra-judicial de peritos se ha planteado el problema de frustración de la pericia por no consignación de la provisión de fondos solicitada132. Parece absurdo intentar evitarlo solicitando, al tiempo que se propone la pericia designada ex parte que ha de pagarse extrajudicialmente, una designación judicial, pues ésta también participaría de idéntico inconveniente a través de la provisión exigible, por mucho que se vea relajado con un nombramiento expreso y las consecuencias intrínsecas de las que ya se ha hecho mención. Ahora bien, cuando se tratase de un perito judicialmente designado, pero perteneciente a una institución pública, cabe plantear si procede provisionar cobrando como cobra del Estado u otra Administración pública, acaso encaminada a la práctica de toda una batería de pruebas que en la propia institución no sea viable practicar o, siéndolo, su coste exceda lo presupuestado de ordinario. Y si ello es así, habría que preguntarse cómo funcionaría el pago del servicio en el ámbito de las costas procesa-les y su condena, tanto de aquél directamente efectuado por el perito en el seno de su puesto de trabajo y medios a disposición, como en las tareas contratadas y quizás anticipadas por la Administración correspondiente. Parece que sobre estas últimas actuaría el coste efectivamente anticipado –sin sus intereses legales– y sobre las ante-riores una valoración del propio ente público, siempre y cuando no entre en juego la asistencia jurídica gratuita y sus reglas de aplicación.

Por otra parte, aunque nada prevea la actual LEC se ha sostenido que no aceptar el cargo en plazo (cinco días) impondría la sustitución del perito por su suplente133. El particular es extraño, pues cuando se manifiesta una causa como suficiente para eximir-se, el juez valorará si la encuentra o no razonable, por lo que parece sin sentido que la omisión sobre aceptación o falta de aceptación del cargo constituya un tácito rechazo, incontrolable judicialmente. Si fuese de ese modo, debería rechazarse por innecesario el

130.Que sí tiene lugar en otras figuras jurídicas (por ejemplo con la prenda –artículo 1.866 CC–, la anticresis –artículo 1.886 CC–, el mandato –artículo 1.730 CC–, o los gastos reintegrables del usufructo –artículo 522 CC–); LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 267.

131. HÉRON, J. ; Droit..., ob. cit., p. 848. Salvo por motivos de urgencia, las consecuencias de no consignar se dirigen al retraso en el quehacer pericial y la caducidad de la decisión de ordenar el peritaje (artículo 271 NCPC), salvo que a petición de una parte con motivo legítimo se prorrogue el plazo o se releve la caducidad. Con todo, se aboga por atemperar la rigidez de los textos hacia la apreciación judicial en el caso concreto; v. FRICERO, N. ; La caducité en droit judiciaire privé, “Nice”, 1979, nums. 164 y 165, citada por CORNU, G., Y FOYER, J. ; Procédure…, ob. cit., p. 653.

132. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 284.

133. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 303.

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ardid de exigir una alta provisión de fondos para eludir el nombramiento, pues se puede escapar a los efectos de la designación con el simple silencio sobre aceptación.

6.5. Sobre el ejercicio del derecho de exención y otras vicisitudes del impago de provisión

El juez decide por providencia sobre la provisión solicitada, ordenando el pago al proponente si éste no tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita, que pasando por la Cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado deberá abonarse en un plazo máximo de cinco días, que como es costumbre suelen apurarse hasta el final. Sabe-mos que sin ese abono es viable, pero no automáticamente obligatoria, la exención del perito. Efectivamente, la exención se configura como una posibilidad, por lo que dependerá de la voluntad del experto, exigiendo pues su manifestación al respecto. Y hasta que ésta llegue puede producirse un pago extemporáneo, sin que la preclusión indicada en perjuicio de la parte interesada deba producir ningún efecto, que lo sería desproporcionado si trascendiera en contra del derecho a la prueba134. Ahora bien, si el pago se produce cuando el experto ya ha manifestado su voluntad de no peritar por carecer de provisión de fondos, de nuevo la incidencia del derecho a la prueba permitirá plantear un renacer del peritaje, siempre y cuando sea ese experto y no otro el que acepte actuar, valorando que no se genere dilación perjudicial para el resto de partes en el curso normal del proceso.

Es cierto que si se considera un plazo propio siempre podría alegarse preclusión, que al ser norma procesal es aplicable como derecho imperativo. Pero lo que nunca puede hacer la parte contraria es apropiarse de la voluntad del experto, quien si lo desea peri-tará aun cuando no se le haya proveído de fondos. De ahí que no proveer en plazo sino extemporáneamente, no significa lo mismo que cualquier otro incumplimiento de plazo, que anude directa y automáticamente un efecto procesal negativo para el incumplidor.

En algunos países la falta de consignación de la provisión de fondos supone la cadu-cidad de la decisión judicial que ordena un peritaje, si bien dicha caducidad no puede invocarse por la parte a cuyo cargo debía consignarse135. Desde otra perspectiva, a la búsqueda de mantener vivo el auxilio que precisa el juzgador, la doctrina ha planteado varias alternativas a la exención de peritar que sobrevienen a la falta de consignación. Tres de ellas llaman nuestra atención: el apremio contra el obligado; la proposición al resto de partes a fin de que anticipen esa consignación –a reintegrar después, al fin del procedimiento, en su caso–; la designación de otro perito que no pida provisión136.

Con referencia a la primera alternativa planteada, la opción del apremio, es más sencillo el argumento basado en la mens legislatoris. El Grupo parlamentario catalán en el Congreso (Convergència i Unió) propuso incorporar al proyecto de LEC un precepto

134.A favor de la eficacia del pago fuera del plazo, RIFÁ SOLER, J. M. ; El dictamen..., ob. cit., p. 1.610.

135.HÉRON, J. ; Droit…, ob. cit., pp. 848, nota núm. 192.

136.SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba..., ob. cit., p. 320.

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según el cual el impago del honorario permitiera solicitar el apremio137. Se rechazó la iniciativa en tanto cabía acudir al nuevo proceso monitorio de los artículos 812 y si-guientes138. Cierto es que a diferencia de una vía de apremio, ubicada en el proceso de ejecución, el juicio monitorio no se basa en títulos de ejecución y basta para soslayarlo una mera oposición que desembocará en el declarativo correspondiente. De cualquier modo, es clara la oposición legislativa al particular.

Cuando en un proceso dispositivo los medios de prueba son iniciativa de cada parte, no parece lógico que una vez propuestos y admitidos se desprendan del dominio del proponente antes de ser practicados, antes de funcionar la regla de adquisición procesal. Es posible que el proponente renuncie al medio de prueba que propuso con éxito, sin que el juez o el resto de partes puedan sustituir esa (negativa) voluntad probatoria del renunciante, eliminando el problema del coste procesal (no el privado que efectivamen-te ya se haya devengado). Si otra parte lo asumiera como propio, el peritaje rompería el límite de la preclusión procesal en su proposición, adelantándose a la adquisición pro-cesal característica de cualquier prueba ya practicada139. Y no tiene sentido que quien puede renunciar legítimamente al medio de prueba propuesto pero no practicado pue-da ser obligado a su pago. De ese modo se está convirtiendo en irrenunciable cualquier proposición probatoria una vez admitida. A lo sumo cabría exigir que el litigante renun-ciara expresamente, formalidad que simplemente pondría de manifiesto el rechazo a la renuncia tácita significada con la negativa a pagar el coste anticipado de la pericia. Una vez se practiquen los medios de prueba no pueden renunciarse, a modo de rechazar el resultado probatorio servido a la convicción juzgadora. En realidad opera algo más que una adquisición procesal de la contraparte, pues el resultado de la práctica probatoria se separa de los litigantes y se integra en el ámbito a disposición juzgadora. Si el peritaje propuesto y admitido se entendiera exclusivamente como un medio auxiliador del juez, sería lógico segmentarlo de la disposición de las partes ya antes de su práctica. Sólo en parte se respetaría la iniciativa probatoria privada: el juez no podría haber planteado de oficio la necesidad de un auxiliar experto pero sí retenerlo cuando tal planteamiento hubiera provenido de las partes, aunque éstas se echaran atrás antes de la práctica probatoria que genera la apuntada adquisición procesal. De modificar este principio procesal en los procesos civiles dispositivos, el juez ejercería una (pseudo) proposición probatoria140. Haría suyo un medio de prueba, permitiendo la práctica consecuente con-

137. Se trató de la enmienda número 1224; Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados), 26 de marzo de 1999.

138.Boletín Oficial de las Cortes Generales (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados), 27 de julio de 1999, pp. 21.396.

139. Si eso fuese posible el coste debería correr a cargo de quien la hubiera hecho suya, descargando de tal obligación al inicial proponente.

140.Sobre la posición del juez en materia de prueba cfr. CAVALLONE, B. ; Il giudice e la prova, CEDAM, Padova, Sobre el acceso a la justicia en condiciones de igualdad v. CAPPELLETTI, M. ; “Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuri-diche della struttura del processo, Rivista de Diritto Processuale, vol. XXII (II Serie), CEDAM, Padova, 1967, pp. 407 a 428.

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tra la voluntad del proponente, lo que no deja de ser una actividad probatoria de oficio, no exactamente una iniciativa pero sí algo equivalente y del mismo modo proscrito por nuestro actual Derecho procesal sustantivo141.

En cualquier caso, si el perito introducido en el juicio por las partes que luego se desprenden de él se convirtiera en un experto auxiliar del juez e independizado de su inicial proponente, más lógico es que los deberes económicos vinculados se afilien a los gastos propios del funcionamiento de la Administración de Justicia, excluyendo el débito natural de un proponente de prueba que deja de serlo. Una vez dictada sentencia, e igual que con los peritos designados de oficio en procesos no dispositivos, la condena en costas puede descargar a la Administración del coste anticipado como provisión de fondos142. Pero anclados exclusivamente en la naturaleza jurídica del auxilio al juzgador se arrinconaría el carácter de prueba; no sólo a efectos de su resultado en orden a la con-vicción juzgadora, sino también en el seno de la mecánica procedimental de cualquier medio de prueba en un proceso civil dispositivo y sus consecuencias económicas.

La segunda alternativa, referida a que las demás partes consignen, pierde lógica si no fueron proponentes, pues la falta de prueba que interesa a la contraria les beneficiará di-rectamente. Cuando se trate de una proposición conjunta hay interés en que el peritaje se practique, pero si éste ha dividido su objeto en función de los intereses de uno y otro litigantes, más parece que quienes tienen voluntad de consignar lo hagan, exclusivamen-te, para que el experto responda a las cuestiones técnicas o científicas por ellos plan-teadas. En consecuencia, más se producirá una reducción del objeto del peritaje dando por sentado que, en lo que les concierne, estos litigantes ya consignaron la porción de provisión de fondos que les correspondía. Máxime tendría lugar un ajuste en la dicha proporción, tarea a cargo del juez y siendo conveniente resolver tras oír al perito.

Si se acogiese la posibilidad de tomar un perito “público”, esto es, adscrito a la Ad-ministración, la provisión no sería precisa sin perjuicio del cobro a que tiene derecho la Administración pública mencionada –no el experto como persona física–, y ello aunque se dictase una sentencia sin condena en costas.

6.6. Supuestos de falta de solicitud o renuncia a la provisión de fondos acordada

El perito puede emitir dictamen sin ningún tipo de provisión de fondos o adelanto económico, renunciando al solicitado en su momento o siquiera solicitándolo en los tres días de plazo preclusivo para ello conferido. Más adelante presentará su minuta de ho-

141. Otra cuestión se plantea con la diligencia final de oficio ubicada en el artículo 435.2 LEC, cuando el peritaje pro-puesto y admitido nunca se renunció pero tampoco pudo practicarse por causas ajenas a la voluntad de las partes y, sin embargo, éstas no consideraron oportuno solicitar la práctica de diligencia final pero el juzgador sí; cfr. YÁÑEZ

VELASCO, R., El peritaje..., ob. cit.

142.De otro lado, se ha expuesto que lo decidido de oficio beneficia a toda parte en cuanto ayudará a ofrecer una decisión final o de conjunto, de ahí el pago por iguales de las costas devengadas con ese tipo de peritaje; de ese modo se interpreta el artículo 26.7 LEC y los “gastos causados a su instancia”. V. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba...,ob. cit., p. 281.

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norarios y gastos para resarcirse, indirectamente, a través de las costas procesales abo-nadas por quien resulte condenado; o directamente, si no hubiera tal tipo de condena, por quien propició su actuación.

Cuando el perito admite un fraccionamiento en el pago de la provisión de fondos no se permite exactamente una renuncia parcial al derecho de cobro anticipado, pues la cantidad solicitada –u otra reducida, en cualquier caso– se habrá aprobado como total. Aquélla sería la que iría satisfaciéndose a medida que avance el experto en la necesidad de percibir dinero para no adelantarlo de su propio bolsillo en los gastos del peritaje que se generen. Y recuérdase que no se vive en nuestro país una situación como la del proceso francés, donde el dinero consignado no está a disposición del experto y sólo puede utilizarlo con autorización del juez y a fin de avanzar pagos, que además deberán ser justificados143.

Cuando son las partes quienes solicitan un fraccionamiento, el juez no habría de per-mitirlo porque el perito trabajaría, al cabo, sin haber percibido de antemano cantidad suficiente, pues resulta extremadamente difícil que a cada plazo se corresponda una parte del trabajo y que éste tenga el mismo valor. Tampoco es lógico la paralización de las tareas periciales a medida que la contabilidad del experto permita, materialmente, ajustar aquello provisionado con lo que tiene que hacer. Y si no renunció parcialmente estará en su derecho de no peritar cuando no se le provean fondos, suficientes a criterio del juzgador y en el plazo preestablecido, por lo que el derecho de exención iría rena-ciendo de continuo, a cada plazo de pago fraccionado que venciese, sin duda un exceso de inseguridad por cuanto hasta el último quehacer pericial el dictamen no habría de considerarse terminado.

Sabemos que resulta conveniente identificar la finalidad de la provisión de fondos, que en la práctica acaba por significar un adelanto total de lo que el experto tendrá derecho a cobrar al final de su trabajo. Si a medida que avanza la tarea pericial pudiera ir proveyéndose al perito, se entendería el adelanto parcial consentido, con las respec-tivas solicitudes que fueran necesarias. Como sólo existe una oportunidad de hacerlo, es lógico que el adelanto deba ser total, eludiendo los problemas planteados por el fraccionamiento.

6.7. Recusación y provisión de fondos

El perito recusado que ha percibido provisión de fondos devolverá lo recibido, en el bien entendido que su actuación no procedía, pues por definición no es perito el efecti-vamente excluido del proceso por no contener las exigencias mínimas de imparcialidad y objetividad. Sin necesidad de este razonamiento, resulta perfectamente posible que el recusado no haya realizado ningún tipo de actuación pericial, por lo que en esos casos además sería un enriquecimiento injusto atesorar lo recibido como provisión, que lo habría sido a cambio de nada.

143.HÉRON, J., Droit..., ob. cit., pp. 847 y ss.

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Pero cuando se hubiera realizado algún tipo de trabajo pericial antes de conocer la recusación, el cobro anticipado a resultas de una liquidación final sería correcto y perci-bido en cualidad de experto actuante en el proceso. Igual debe ocurrir si aún existiendo causa de recusación ésta no se plantea en el momento procesal oportuno, precluyendo la opción por mucho que la alegación extemporánea pudiera incidir en el ámbito de valoración judicial, de manera similar a la tacha.

Se podría retrotraer el argumento de la falta de objetividad e imparcialidad, lo que desnuda la labor pericial de su verdadera esencia. Incluso podría decirse que el experto todavía no recusado nunca llegó a ser auténtico perito. La falta de liquidación final y cobro podría achacarse a la propia responsabilidad del experto, quien debería conocer las limitaciones que comportaba el cargo de perito. No obstante, si la recu-sación obedece a una causa sobrevenida, lo efectuado con anterioridad al nacimiento de dicha causa habrá sido realizado con legítima cualidad de perito, mereciendo el cobro de emolumentos en cuanto a tal. En ese caso habría derecho tanto a retener la provisión de fondos, o su porción ajustada a lo efectivamente hecho, como a que esa cantidad se vea liquidada, finalmente, como costa procesal pese a que el experto habrá sido excluido del proceso ex ante sententia. Por último, aquello que se haya hecho con posterioridad a la causa de recusación entraría en el mismo régimen de devolución antes mencionado en primer lugar.

El perito que sólo puede ser tachado convoca una situación procesal que no excluye su trabajo del proceso. Y la posibilidad de su valoración judicial justifica que en todo caso sy quehacer deba ser satisfecho económicamente.

6.8. Sobre la negada reiteración del peritaje y su coste.

Pese a su admisión en el Derecho comparado144, la rectificación del dictamen fue inicialmente negada por nuestra doctrina especializada, basándose en la preclusión procedimental. La finalidad se orientaría a practicar otro dictamen para prescindir del emitido o, mantenido éste, valorarlo más adecuadamente. No se eludiría, claro está, la dilación145.

Se abren dos vías de respuesta si responsabilizamos de la necesidad de reiteración al propio perito, acaso por no haber confeccionado correctamente su dictamen, o ha-cerlo inservible por deficiente en método y ajuste al objeto peticionado146. Una radica en apartarnos del proceso y acudir a la responsabilidad civil contractual del experto, al que se le reclamaría la indemnización pertinente en el procedimiento declarativo que

144.DEVÍS ECHANDIA, H.; Teoría general de la prueba, Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 341; MAILLARD, Traité de l’expertise..., p. 90.

145.Sobre la dilación de actuaciones, aunque vinculada a la inutilidad, véanse las observaciones de GIUSEPPE FRANCHI

(La perizia civile, CEDAM, Padua, 1959, p. 185); autor que expone la hipótesis de la rectificación (íd., p. 363). Cfr. igualmente su “Consulente técnico, custode e altri ausiliari del giudice”, en Commentario del Codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, I, UTET, Torino, 1973, pp. 682 y ss.

146.Se incluiría el caso de que fuese incompleto, porque acudiríamos a la figura de la ampliación, según lo ya expues-to.

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corresponda por la cuantía. Otra no trasciende del proceso y consiste en reiterar. Este particular tiene lugar a costa de la celeridad, especialmente contra quienes no propusie-ron tal peritaje y por definición habrían de beneficiarse de sus defectos. Y nótese que en cuanto a esto último destaca cualquier actuación de la contraparte, pues al igual que en el interrogatorio de los litigantes o de los testigos se perseguirá reducir o minar el valor probatorio favorable al contrario, sin que por ello renazca en este último un derecho a tener otra oportunidad. De lo contrario, cada peritaje deficiente –o cuya deficiencia se pone de manifiesto– otorgaría el poder de obtener otro peritaje, esta vez eficiente. En un plano estrictamente económico no parece aceptable que el pago de un nuevo peri-taje deba volver a corresponder al proponente. Parece más lógico vincularnos al perito causante, lo que podría ser relativamente sencillo cuando el propio experto repite su trabajo –sin cobrar de nuevo–, pero más dificultoso si se toma otro perito (con derecho a retribución) para la dicha función. Menos admisible resultaría, a nuestro entender, que la contraparte nada pague o que corresponda a la Administración pública si se mantiene separado el régimen del perito de oficio y el designado por los litigantes o a su instancia, únicas vías estas dos últimas en los procesos civiles dispositivos. Cuestión de relevancia, también, se encuentra en la condena en costas cuando ésta se dirija al litigante venci-do pero no proponente de ese peritaje deficiente, pues ninguna culpa habrá de tener por la mala elección o control del perito designado por la otra parte. Es más, acaso la deficiencia provino del ataque y derribo desplegado en contra de ese trabajo pericial, lo que es perfectamente legítimo en estrictos términos de defensa y que, sin embargo, habría propiciado una reiteración pericial, una duplicación de los costes, y una finalidad probatoria contraria a los intereses de quien puso de manifiesto la deficiencia, lo que no impediría que lo intente de nuevo frente al eventual peritaje reiterado.

Cuando la rectificación o el nuevo peritaje se deba a causas ajenas al experto se excluiría de la satisfacción del coste o su eventual y posterior punición civil indemniza-toria. No obstante, se mantendría el problema objetivo de la duplicación del gasto y su atribución, con el riesgo de que la Administración de justicia, a través del juez, pretenda arrogarse en la posición de la parte y suplir el déficit más allá de los cauces propios del interés público que lo justificaría, interés general apreciable por lo común en todo pro-ceso civil no dispositivo.

El único argumento favorable residiría en el carácter auxiliador del perito; en tal caso el mismo se habría desprendido de la designación de las partes convirtiéndose en apoyo directo, imparcial y objetivo del juzgador. En cualquier caso, cumpliendo con la posibili-dad de exculpación penal, siempre debiera ser posible que el perito rectificase sus ma-nifestaciones orales o escritas, evitando eventuales responsabilidades o disminuyéndolas cuando ya se causó algún daño147. Y ese modo de actuar, perfectamente legítimo, ni se obstaculiza por la preclusión procesal ni ésta puede ser impedimento para que el juez que todavía no haya sentenciado pueda tomar en consideración ese tipo de rectificación

147. Se trata de la retractación absolutoria del artículo 462 CP, aplicada al perito por analogía in bonam partem, v. YÁÑEZ

VELASCO, R. ; Manual..., ob. cit., p. 123, nota núm. 153.

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para resolver el caso. De hecho, la LEC ha suprimido tanto los plazos procesales en este punto148 –aunque no los generales de la prueba–, como la prohibición de repetir dictamen (era el artículo 630 LEC/1881). La reiteración se admite sin dificultad en otros foros149, pero el estudio sistemático impide la reiteración pericial salvo en los supuestos de excusa absolutoria, en cuyo caso el coste pericial no puede incrementarse por la mera actuación (rectificadora) del experto.

7. Asistencia jurídica gratuita

7.1. Régimen

Como regla general el derecho a la asistencia pericial anula la posibilidad de una pro-visión de fondos. Ahora bien, la falta de peritos públicos plantea la cuestión de si el ex-perto privado puede exigir provisión o se somete a un régimen especialmente exigente, en desigualdad con el resto de peritos privados actuantes.

A partir del artículo 119 CE, el mencionado derecho constitucional no fundamental se desarrolla en la LAJG y su Reglamento (RD 2103/1996, de 20 de septiembre), donde se incluye la pericia como prestación contenida en el derecho (artículo 6.6 LAJG). De ese modo se permitirá la designación judicial de un experto cuando el justiciable no pueda costearlo por sí mismo.

Reconocido el derecho de asistencia gratuita el perito se escogerá de entre el perso-nal técnico adscrito al órgano jurisdiccional o a su disposición. En su defecto, y siguiendo el juego ofrecido por los artículos 339.1 LEC y 6.6 LAJG se acudirá a funcionarios, or-ganismos o servicios técnicos dependientes de la Administración pública. Por último, y subsidiariamente, aparecería el sorteo de ente expertos privados según el artículo 341 LEC (artículo 6.6 II LAJG), quienes de los mencionados son los únicos que no perciben un salario o sueldo por sus servicios, planteando de ese modo la hipótesis de una pro-visión de fondos para anticipar económicamente los gastos de su intervención. Como regla no se elude el resarcimiento de los gastos y abono de las remuneraciones debidas, que asumirá el Estado precisamente porque se trata de justicia gratuita150.

El informe no tendrá coste para la parte titular del derecho, funcionando plenamente la obligación de sacrificio económico inicial apoyado en el artículo 118 CE. Nada impide

148.SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 315.

149. Sobre el principio de disponibilidad de la prueba y los medios de prueba disponibles de oficio en Italia véase MONTESANO, L., Y ARIETA, G., Diritto Processuale Civile, II. La cognizione di rito ordinario, G. Giappichelli editore, Torino, 1994, pp. 76 a 79 (2ª ed. en 1997). En ese Derecho procesal cabe el nombramiento de oficio y el nuevo nom-bramiento (renovar un perito por otro) o por grave motivo sustituir al nombrado en el curso del proceder (íd., pp. 120). Sobre esta discreción judicial véase también, SATTA, S. Y PUNZI, C. ; Diritto..., cit., pp. 388, nota núm. 19; partiendo de la gran libertad que el artículo 191 CPC otorga al juez para nombrar perito (en el momento o en la ocasión que considere oportuna), v. LIEBMAN, E. T., Manuale di diritto processuale civile. Principi, Giuffrè, Milano, 20026, p. 319.

150.LÓPEZ-MUÑOZ GOÑI, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 104.

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que el beneficiado por el derecho aporte peritos por sí mismo designados, pero en tal caso difícilmente podría imputar su gasto inicial a la Administración de justicia.

Para el abono de honorarios procede la aplicación de los artículos 241 LEC y 38 y s. del Reglamento de asistencia jurídica gratuita. Según estos últimos preceptos, del coste de los informes periciales responderá el Ministerio de justicia o la Comunidad autónoma que haya asumido competencias. Pero aparece una excepción: cuando exista condena en costas a favor del titular del derecho o cuando aquello obtenido por éste supere tres veces las costas de su defensa. La atribución de pago a la Administración, sin embargo, a lo sumo entroncaría con la liquidación final de la actuación pericial, no con una provisión de fondos pretérita. Pero sobre la reclamación al Estado del experto impagado que invoque su garantía, la cuestión ha sido discutida desde hace largo tiempo151.

7.2. La planteada desigualdad económica del servicio de asistencia gratuita

Para algunos autores con el citado artículo 6.6 LAJG no se incluyen dictámenes extrajudiciales, por lo que se ha criticado la discriminación del litigante más débil econó-micamente152. Nótese que cuando el dictamen se anuncia y efectivamente se realiza a continuación podrá valorarse para sentenciar. Ocurre simplemente que en la demanda o contestación no se habrá podido contar con él, lo que en el fondo no parece tan grave en el terreno de las consecuencias si finalmente se apoya lo alegado con la valoración experta. Ahora bien, cuando no media justicia gratuita el juez decidirá si el peritaje es útil y pertinente, mientras que de existir el beneficio de pobreza no prevé la norma tal even-tual juicio negativo de admisión. Hay quien advierte con ello un cierto trato de favor al beneficiado por la gratuidad, equiparándolo al sujeto que con disponibilidad económica decidió acompañar su demanda o contestación con un peritaje extrajudicial que no tuvo que pedir al juez153. Pero obvio es decir que esto último no impone una futura admisión como medio de prueba; sin olvidar que la ley no prohíbe el juicio de admisión, obligado por aplicación de las reglas generales sobre prueba –salvo los contados supuestos de peritaje necesario–, relativizando sobremanera la crítica apuntada.

En sentido similar al ya aludido, el peritaje como medio de prueba ajeno a las normas de justicia gratuita también debe proponerse en momento oportuno, e igual que ha

151. La polémica resultó especialmente ilustrativa en la vecina Francia: GARREAU, D. ; L’Expert judiciaire et le service public de la justice, D. 1988, chron. 97 y s., principalmente pp. 102 y s. ; MOUSSA, T. ; La substitution de l’État au débiteur insolvable de la rémuneration de l’expert, D. 1987, chron. 25; PEISSE, M. ; L’Expertise judiciaire: mission de service public?,Gazette du Palais, 1986, nº 3, pp. 383 a 386. Sobre el Estado como garante genérico de la insolvencia v. SOLUS, H.Y PERROT, R. ; Droit..., ob. cit., p. 798.

152.De otro lado, si se supera el doble del salario mínimo interprofesional y se carece de medios suficientes se plantea una especie de renuncia tácita al peritaje; sic PICÓ JUNOY, J. ; Art. 335 a 352, ob. cit., pp. 1.886 y ss. ; citando a MORENO

CATENA, V. M. ; Algunos problemas de la prueba en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en “El proceso civil y su reforma” (M. MORÓN PALOMINO dir.), Colex, Madrid, 1998, p. 303. En similar sentido MUÑOZ SABATÉ, L. ; Funda-mentos..., ob. cit., p. 341, nota núm. 4; citando a BLASCO, MARÍA DEL CARMEN, La asistencia pericial gratuita en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, La Ley, núm. 5188, 21 de noviembre de 2000.

153.En este sentido, MUÑOZ SABATÉ, L. ; Fundamentos..., ob. cit., p. 342.

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de ocurrir con los documentos que se acompañan con la demanda o la contestación, puede el juez inadmitir su introducción en el proceso como medio de prueba. Resulta radicalmente confuso sostener que por el hecho de aportar dictámenes con la deman-da/contestación, imponiendo su traslado a las contrapartes, no quepa la inadmisión en virtud del artículo 265.4 LEC, mientras que el perito designado judicialmente a instancia de parte requiere admisión o no dependiendo de su pertinencia y utilidad154.

7.3. La libertad de elección de perito y el beneficio de la justicia gratuita

La contratación privada no descansa en el ya aludido rasero igualitario de la parti-cipación pericial bajo nombramiento expreso. En el ámbito de la libre autonomía de la voluntad el experto pactará lo que considere exigible y el litigante pagará lo que priva-damente entienda oportuno. De ese modo el precio no dependerá del trabajo a realizar objetivamente considerado, sino de la singularidad de quien lo haga, con su experiencia, prestigio y cualquier otra circunstancia que particularice al sujeto experto. Piénsese, de igual modo, que ese especialista puede rechazar la posibilidad de estar incluido en una lista de su colegio profesional o asociación equivalente, por cuanto no desee participar como lo hacen sus colegas, bajo un régimen económico que, aun admitiendo la provisión de fondos, permite el recorte juzgador sobre la cuantía solicitada y, lo más importante, también permitiría, con posterioridad, delimitar los honorarios a través de una tasación que se serviría de criterios objetivos: un mismo rasero por un mismo trabajo y no por el sujeto que lo haya realizado155.

Ante esta situación no han faltado autores que recogieron el debate parlamentario referido a la desigualdad entre litigantes156. Referían aquellos justiciables que con capaci-dad económica para hacerse con el mejor experto y los que no alcanzan sino al “peor”. Dejando de lado que lo mejor sea a veces enemigo de lo bueno y que no siempre el coste económico asegura la finalidad legítimamente perseguida, se critica la posición en que queda la parte más desfavorecida económicamente y la limitación del derecho de defensa del demandado157.

154.Aboga por esa interpretación, sin embargo, RUEDA LÓPEZ, J. C. ; Art. 182 al 359, ob. cit., p. 1.112. Reconoce el autor que para todo perito se exigirán las condiciones del artículo 340 LEC (íd., p. 1.114), por lo que si los designados ex parte no los cumplieren, la prueba ya admitida –en la tesis de este autor– habría de revocarse, mientras que nada indica en la etapa de proposición probatoria (audiencia previa o vista de juicio verbal). Pero si la parte omite referencia alguna al peritaje ya aportado no parece viable su introducción en el elenco de medios de prueba a practicar y en su caso valorar para dictar sentencia.

155.Recuérdese que el artículo 5.h. de la ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, modificada por ley 74/1978 de 26 de diciembre, establece como función colegial la de proporcionar a los tribunales de justicia, conforme a la ley, la relación de colegiados que pueden ser requeridos como peritos en asuntos judiciales. Nada impediría, sin embargo, que cuando ningún colegiado desease formar parte de ese tipo de listado, desde el juzgado se requiera la relación total de colegiados y se actúe en función de los parámetros generales contenidos en los artículos 118 CE y 17.1 LOPJ.

156.Véase el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 27 de julio de 1999, p. 21.391; Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 23 de septiembre de 1999, pp. 13.809 a 13.814 y 13.835. Cfr. la motivación de la enmienda al artículo 336 PLEC (Diario Oficial del Congreso de los Diputados, 26 de marzo de 1999).

157. PICÓ JUNOY, J. ; Artículo 335 a 352, ob. cit., p. 1.884. Otra doctrina busca sobre todo desdramatizar el debate, con-

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Los casos más graves, obvia decir, se habrán de resolver con los mecanismos de la justicia gratuita, pero aún en tales supuestos también cabría alzar ese tipo de críticas, sobre todo en el marco de la defensa jurídica “gratuita” (en realidad “pagada” por la Administración). En efecto, desde siempre se ha criticado la desigualdad que puede generar el abogado de oficio principiante frente al experto que esquivaba tanto el turno de oficio cuando era obligatorio, como la asunción de un pleito sin provisión de fondos y con cliente “sospechoso” de tener derecho a la asistencia jurídica gratuita. Es si cabe más sencilla la traspolación de ese tipo de planteamientos a la situación del experto que puede actuar como perito en un juicio; porque no conocemos la existencia de turnos de oficio obligatorios, porque los especialistas no jurídicos pueden trabajar fuera del ámbito judicial –los hay “profesionalizados” en juicios, pero la labor privada suele ser la mayori-taria–, y porque los sistemas públicos que retribuyen expertos (principalmente médicos o psicólogos forenses) desarrollan su dedicación bajo sueldos fijos. Ciertamente, este último dato es instrumentalizado por la crítica de la desidia, inmerecida en la inmensa mayoría de supuestos, pero no deja de mostrar un tipo de trabajo en muchas ocasiones afectado por la sobrecarga y la falta de medios, lo cual se supera a costa de desembolso económico en el campo privado. De cualquier manera, y al igual que ocurre para el le-trado de pago o “gratuito”, la tutela judicial efectiva que para todo supuesto se establece como justificación última de esas necesidades económicas a cubrir, debe asumirse como un planteamiento de mínimos y no de máximos, donde aquellos van a ser cubiertos con la justicia gratuita y donde el máximo al que alcanza el bolsillo del litigante no tendría que afectar el estándar fundamental de prestación que merece cualquier justiciable158.

En este sentido, el importe de los honorarios se ha podido fijar dependiendo de específicas cualidades profesionales del perito, incluso personales, u otras circunstancias que vendrán a definir directa y exclusivamente los propios expertos. Su reflejo en la tasación de costas permite la impugnación de la parte obligada a su pago, si considera oportuno discutir como exceso de honorarios el plus de valor generado por ese tipo de cualidades especiales, sea personal sea profesional, que objetivamente no se considere imprescindible para la elaboración del dictamen.

Al no ser proponente la regla general impide que sea obligado al anticipo, por lo que la protesta en sede de provisión de fondos es demasiado prematura por mucho que se alegue como salvaguarda de un eventual pronunciamiento condenatorio en costas. Y si fuese proponente la única alternativa residiría en negarse a pagar, no en discutir el im-porte o satisfacer menos de lo pedido, que viene a ser una negativa parcial con similares efectos que la total. Nótese que la reposición contra la providencia que acuerda la cuan-tía de la provisión nunca sería suspensiva y no impediría la utilización del pago requerido (entre expertos de igual cualidad profesional).

siderando que la nueva LEC no hace nada nuevo por cuanto en la práctica las partes siempre acompañaron a sus escritos iniciales dictámenes de peritos por ellas designados, si bien los mismos no se consideraban prueba pericial en sentido estricto; GÓMEZ COLOMER, J.L. ; El nuevo..., ob. cit., p. 366.

158.Véase, en tal sentido, YÁÑEZ VELASCO, R., Derecho al recurso en el proceso penal. Nociones fundamentales y teoría constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 446, cita núm. 364.

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La desigualdad también se plantea desde otra perspectiva, cual es la imposibilidad de elegir al perito estando en curso el proceso159. Debemos recordar, sin embargo, que la imparcialidad y objetividad imperante sobre el experto, y el estándar mínimo exigible para su correcta funcionalidad, en cierto modo convierten al perito en un valor fungible, pero no sustituible por el juez160.

8. Incidencia de la privatización en el peso de la prueba

Con la mirada dirigida a la peritación extrajudicial, normalmente pagada por el litigan-te interesado161, se ha subrayado el peligro de perder la objetividad de la función peri-cial162. Entendemos que el riesgo se advierte en tanto la relación entre experto y litigante surge fuera del proceso y bajo un parámetro privado. Ello no obstante se alcanza algún que otro argumento a tener en cuenta en pos de la objetividad.

En primer lugar la contratación, ciertamente privada, lo será para con una finalidad evidente. Aunque el peritaje se efectúe para sondear el éxito de una demanda todavía no elaborada –su confección definitiva, en todo caso, tomará en cuenta el resultado pericial si éste ya se ha producido–, el experto tendría que saber para qué fin actúa, lo que se vincula a las obligaciones formales en la emisión del dictamen para todo perito (artículo 335.2 LEC).

Por otra parte, si el juzgador no admite su proposición probatoria el experto pri-vadamente contratado no entra en el juicio, como medio de prueba a valorar por el juzgador y así como elemento de convicción útil para el resultado del pleito que será la sentencia163. Tras ello tendría lugar su en principio obligada práctica en el momento pro-cesal oportuno. Y quizás si se exigiese su ratificación a presencia judicial se reafirmaría el deber público recién adquirido, que también “refuerza” la ética profesional del experto declarante bajo inmediación. En fin, el experto se convierte en perito a efectos proce-sales sólo y cuando es nombrado como tal por el juzgador, sea cualesquiera su forma de designación –de parte, judicial a instancia de parte, de oficio–.

A nadie escapa que un informe o dictamen perjudicial, efectuado antes del juicio, nunca será presentado como medio de prueba, por lo que el encargo libre que llegue

159. PICÓ JUNOY, J. ; Art. 335 a 352, ob. cit., pp. 1.886 y s. ; CREMADES MORANT, J. ; Los medios..., ob. cit., p. 756.

160.YÁÑEZ VELASCO, R., Manual..., ob. cit., p. 131.

161. SERRA DOMÍNGUEZ lo explicita en su propuesta de nueva redacción del artículo 336 LEC; Algunas reformas..., ob. cit., p. 194. Al suceder extramuros del proceso quizás sea innecesario aludirlo, mientras que integrados los dictámenes extrajudiciales en el proceso la cuestión se abordará en materia de costas.

162.PICÓ JUNOY, J. ; Artículo 335 a 352, ob. cit., p. 1.884.

163.No se olvide que es posible eludir dictámenes periciales acompañados con la demanda o con la contestación si el objeto que recogen deviene incontrovertido entre partes al fraguar la delimitación del objeto del proceso, caso en el cual aunque fuesen propuestos por las partes como medios de prueba es oportuno hablar de una denegación justificada por inutilidad. También puede ocurrir que una vez admitidos no sean practicados, pero a la vista del resto de material probatorio las partes no entiendan necesaria su práctica como diligencia final, lo que desmerece en gran medida –aunque no impediría radicalmente– la diligencia final de oficio.

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al proceso siempre habrá sido favorable a juicio –a veces equivocado– de la parte que lo encargó, y por lo común ya retribuido económicamente. Estas consideraciones llevan a algunos autores hasta la noción de “partialidad” (no parcialidad), pero cier-tamente apunta la crítica referida a la pérdida de objetividad y, además, encarece el pleito cuando el litigante cree que el peritaje beneficiará a sus expectativas procesales, a la vez que supone un sistema favorecedor del litigante más fuerte económicamen-te164. Se ha sostenido, de otro lado, que la aportación de informes y dictámenes con la demanda y la contestación, más que crisis de la imparcialidad es sujeción a la buena fe y la igualdad de armas165.

Ocurre que en el nuevo modelo procesal civil de designación extrajudicial del perito, su principal labor ya se habrá desplegado incluso antes de presentar la demanda o la contestación, en tanto en cuanto la regla implica acompañar con las mismas el dictamen confeccionado. De ese modo puede eludirse el trámite de nombramiento expreso rele-gado al resto de supuestos (subsidiarios al que quiere hacerse regla), donde el designado puede no ser nombrado si, por ejemplo, presenta una excusa idónea, imposible para un designado extrajudicialmente que asumió el trabajo o no fue contratado de principio. En ese segundo caso la cuestión se habría solucionado de otro modo: acudiendo priva-damente a otro experto –lo que mantiene la exclusión del nombramiento expreso– o sustituyendo el modo principal de designación ex parte por el subsidiario de designación judicial a instancia, donde sí habría tal nombramiento. Con todo, la introducción en el proceso del experto privadamente contratado pasa por una admisión probatoria, a mo-do de nombramiento implícito del sujeto como auxiliador del juez, no olvidando que su quehacer sirve a la tarea jurisdiccional en igual sentido que otros peritos explícitamente nombrados como tales, cubriendo todos y de ese modo el parámetro conceptual que dogmáticamente entendemos defendible. Pocos son los años de experiencia jurisdicente (uno más que la vida de la actual LEC), pero a diferencia de lo que observamos al aplicar la antigua LEC/1881, el perito de parte que hoy elabora un dictamen resulta favorable a su cliente –al menos al entender de éste, pues de lo contrario no se aportaría al proce-so–, pero su actividad, principalmente bajo la inmediación juzgadora, percibe el carácter objetivo e imparcial característico de su función. Es sencillo advertir la predisposición del experto a favor de su designante, pero aunque a menudo se muestra cierta moderación en el cambio de posición o matización al informe o dictamen elaborado, a nuestros ojos suele ofrecerse en la vista un perito más profesionalmente neutro que en su trabajo escrito, sin perjuicio de que también, las menos veces, apreciemos un enquistamiento de perspectivas por enconada competitividad con el experto de la otra parte. Y con esa advertida moderación, se consigue extraer un auténtico auxilio experto que no siempre acaba por favorecer a la parte que propuso al profesional y consiguió su introducción en el proceso.

164..GUASP DELGADO, J., Y ARAGONESES ALONSO, P. ; Derecho..., ob. cit., p. 410.

165.CUBILLO LÓPEZ, I. ; La prueba..., ob. cit., p. 98.

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Si el juez reduce la cantidad de provisión peticionada por el perito, éste no puede negarse a peritar al amparo del precepto que permite la exención por falta de provisión de fondos. Claro está que el juez no podría eludir cualquier provisión, pues la ausencia total permite eximir por imperio de la ley. El problema es de importancia si tenemos en cuenta que no existe ningún trámite de tasación –que efectuará el secretario judicial más adelante, en su caso– o de asesoramiento sobre la correcta anticipación por parte de otros expertos, colegios profesionales u organismos públicos.

El juez tiene de su propio criterio, valorando en consecuencia la información dis-ponible: el objeto del peritaje que las partes han delimitado y él ha dirigido al exper-to. Éste podría explicar la asignación más o menos pormenorizada de la provisión pretendida, lo que facilita su crítica o ajuste por el juez mucho mejor que una mera cantidad sin explicación alguna. Ahora bien, sólo con la experiencia de otras causas se dispondrá del contenido tasado de condenas en costas, minutas pormenorizadas de honorarios e incluso resultado de impugnaciones contra estos por excesivos que introduzcan criterios de un colegio profesional al que se hubiera acudido en busca de consejo para resolver. A menos experiencia del juez en estos aspectos menos ajusta-da parecerá su decisión, lo que muestra un exceso de incertidumbre, sumiendo en la discreción casuística siempre criticable.

Si tras ordenar la reducción el perito se entiende perjudicado y se niega a trabajar por menos de lo solicitado, será requerido con el oportuno apercibimiento y la advertencia de que mantener esa situación podría comportar un posible delito de desobediencia. Luego, en el proceso penal, si se demuestra que hubo justificación porque no había dinero suficiente para peritar y ello implicaba asumir un coste excesivo como adelanto a propia costa, podría plantearse la impunidad por estado de necesidad, donde dos bienes en peligro, representados en los artículos 118 CE (y artículo 556 CP) y 33 CE res-pectivamente166, inclinaron la balanza hacia este último por pura imposibilidad material económica o por exceso de desequilibrio.

IV. COSTAS PROCESALES

1. Aproximación al concepto fundamental sobre costas

Los gastos procesales en general se distinguían de las costas en particular con uso del principio de causalidad, que ahora diferencia entre gasto y coste procesal, mientras que las costas se conciben como gasto intraprocesal tasado en los primeros seis números del artículo 241 LEC, proporcionando numerus clausus. En los márgenes cada parte pagará por su cuenta, si bien parte de la doctrina aboga por el numerus apertus.

166.Y acaso podría establecerse, de modo algo forzado, una relación entre los artículos 118 y 24.1 CE y 33 y 17 CE. Mientras la comparación entre el primero y tercero de los citados se encuentra bajo parámetros diversos, no lo hace la ponderación entre el segundo y cuarto preceptos citados.

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A pesar de todo, el artículo 241.1 LEC muestra una regla característica del Derecho civil de obligaciones cuando distribuye entre cada litigante los gastos y costas del proceso causados a su instancia según “se vayan produciendo”. Es esta una novedad legislativa con respecto a la LEC/1881, por mucho que las consecuencias prácticas acaben siendo similares. De cualquier modo, se aplaude el enunciado genérico, que evita una enumera-ción donde siempre cabría algún olvido u omisión167.

Particularmente se ha advertido cierta deficiencia de redacción del artículo 241.1.4º LEC, al no distinguir entre testigos y resto de intervinientes; por ejemplo partes, aboga-dos, procuradores. De ese modo, dentro de los abonos a personas que hayan interve-nido conviene ajustar los gastos ocasionados por personas que no sean parte y acudan para prestar algún servicio. Al no estar incluidos en el sistema de arancel, los peritos que no gocen de la calificación de funcionarios cobrarán, bajo el límite del artículo 394.3 LEC, mediante el régimen de minuta168. Habrá tasación si medió condena en costas, impugna-ble aquélla según el artículo 245.3 LEC.

El gasto del perito constituye un crédito que muestra una obligación contractual con independencia que haya o no condena en costas y sean éstas a favor o en contra. Las costas declaradas a favor constituyen un crédito del que es titular la parte y nunca los profesionales que materialmente causaron los gastos. En este sentido, no parece conveniente mezclar conceptualmente el pago de esas costas con el de los servicios profesionales del perito. Las unas generan una obligación legal, no contractual, por cuan-to en nuestro Ordenamiento jurídico desconocemos un recobro o distracción de los profesionales dirigido contra el condenado en costas.

Por último, simplemente apuntar que cuando la comprobación o cotejo de letras proveniente de impugnación de un documento concluye en la autenticidad de éste, tan-to las costas como los gastos y derechos ocasionados por el trámite corresponderán en exclusiva al impugnante, que cuando se considere temerario podrá ser multado (artículo 326.2 II en relación con el 320.3 LEC).

2. La atribución del pago

Practicado el medio de prueba pericial desaparece el debate sobre el obligado al pago de la provisión de fondos, pues siempre es ésta anterior a la práctica, y según la regla legal actual procede imputar entre los litigantes ese gasto anticipado. Cuando el condenado en costas sea la parte contraria la cuestión resultará irrelevante, puesto que nunca depende del condenado –normalmente el vencido en juicio–, las proposiciones

167. HERRERO PEREZAGUA, J. F. ; La representación..., ob. cit., p. 141.

168.Con la antigua legislación el abogado y el perito eran calificados como funcionarios públicos (artículo 423 LEC/1881). Salvo el supuesto de un letrado público el defensor ordinario no forma parte de ningún cuerpo funcionarial, y no suele serlo tampoco el perito por mucho que su introducción en el proceso le coloque bajo un tipo de relación de carácter público, a no confundir con la funcionarial característica, por ejemplo, de médicos y psicólogos forenses pertenecientes o asignados a la Administración de justicia.

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probatorias exclusivamente a cargo del contrario, sin embargo parte fundamental de las costas procesales declaradas. Caso que el proponente fuese el litigante condenado, el particular también sería irrelevante, porque no se pagarían al otro las costas generadas por uno mismo: el condenado tendría que satisfacerlas extramuros de la ejecución de una condena en costas. El perito que no cobrase se vería abocado a un proceso declara-tivo independiente, en tanto con él nada tendría que ver una eventual tasación de costas y su realización forzosa169.

El dictamen de perito asignado por la parte se atribuye al proponente y no puede re-percutirse en el litigante contrario170. Pero cuando a través de la contradicción esa parte contraria haya intervenido y dilatado la intervención y el quehacer del perito actuante en la vista, acaso deberían retomarse las consideraciones efectuadas en sede de provisión de fondos sobre aclaración y ampliación pericial.

Sobre el mal llamado dictamen judicial –no es del juez, pues nace por designación judicial a instancia de parte– el gasto generado corre a cargo de la parte solicitante del peritaje (artículo 339.2.1 LEC), por igual cuando todo litigante interesó un solo experto (artículo 339.2.3 LEC). Cuando exista más de un perito no se pagará uno por uno sino que todos, por iguales, satisfarán el coste de los dos o más intervinientes.

Problema de especial relevancia se genera cuando el peritaje proceda de oficio, de-ben pagar por iguales todas las partes litigantes (artículo 339.5 LEC) como si se tratase de un perito designado de común (artículo 339.2 i.f. LEC). Si alguna parte no hubiera abonado la provisión y deba acudirse a un perito privado por imposibilidad de actuación (por ejemplo, del médico forense), sobre todo cuando el informe es preceptivo se ha defendido que abone el total o cubra la carencia quien más interesado esté en el resul-tado favorable para sí y ostente, además, el onus probandi171, circunstancias ambas que suelen coincidir.

3. Supuestos con imputación de costas

La absolución de un demandado entre varios, condenando al resto, impone impu-tar al actor las costas causadas por el absuelto en virtud del principio objetivo del ven-cimiento (artículo 394.1 LEC). El resto de demandados vencidos se verían liberados de esa obligación legal, no en cambio de la condena de las costas procesales generadas por el actor. Esta regla muestra excepciones en el ámbito de la responsabilidad dece-nal, donde el actor eludirá, también, el pago de las costas de aquellos co-demandados absueltos172.

169. Y recuérdese que no es posible la ejecución provisional en tanto el artículo 242.2 LEC es claro al vincular la rec-lamación (de la parte, no del perito) a la firmeza, en relación con el artículo 526 LEC: en igual sentido LÓPEZ-MUÑIZ

GOÑI, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 276.

170.Artículos 241.1.4 y 243.2 LEC; v. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 318.

171. CUBILLO LÓPEZ, I. ; La prueba..., ob. cit., p. 132.

172.Cfr., en este sentido, MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J., Tratado..., ob. cit., pp. 1.680 y s.

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La multiplicidad de condenados ha planteado la cuestión sobre si el régimen obliga-cional es solidario o mancomunado, y sí puede considerarse de aplicación la solidaridad tácita. Recuérdese que no estamos en Derecho civil (privado) sino en Derecho procesal (público) cuando entre los condenados en costas ha existido una comunidad jurídica de objetivos con manifestación de una conexión interna entre ellos173. Se parte de la misma representación y defensa de los condenados en costas y a favor de las previsiones pre-suntivas del artículo 1137 CC174. La postulación por separado, en consecuencia, alimen-taría justificaciones para la aplicación del citado precepto y la mancomunidad.

4. En general, supuestos sin imputación de costas

Sin condena en costas cada parte abona las propias y satisface por iguales las promovidas como comunes175. La dicha igualdad puede modificarse si existió desproporción en la gene-ración de honorarios, esto es, que una parte interesase una mayor tarea pericial. El perito insatisfecho deberá acudir al proceso ordinario que corresponda por cuantía para reclamar con éxito sus honorarios, mas este particular ocurre de igual manera cuando hay condena en costas y tasación. En efecto, aunque el experto pueda intervenir en la tasación cuando hubie-ra mediado impugnación, no por ello se convierte en legitimado para instarla, previamente, ni para cobrar su resultado, más adelante. Por otra parte, haya o no condena en costas al térmi-no del proceso, ese declarativo ordinario ha podido iniciarse con anterioridad, una vez liquide por su trabajo pericial, actuando por sí mismo según previsiones del artículo 241.2 LEC176.

5. Exclusión de costas por terminación anormal

En ningún caso podrán contemplarse como costas procesales los gastos generados por un perito extrajudicial, efectuados para construir la demanda o la contestación, pero que luego no se reflejen explícitamente, a modo de incorporar el peritaje con las alega-ciones iniciales. Cuando haciendo esto último las partes lleguen a un acuerdo antes de la etapa de proposición probatoria, tampoco será posible que el acuerdo extrajudicial o la conciliación procesal las incluya en el pacto económico que suele ser accesorio a la resolución que homologa el acuerdo177. Y si la transacción llega después de la proposi-

173.De ese modo la STS de 23 de septiembre de 2002, Ar. 8947.

174. GUILARTE ZAPATERO, V. ; “Artículos 1.137 a 1.140”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, Ma-drid, Madrid, 1983, pp. 190 y ss.

175.Debe subrayarse, terminológicamente, que aunque la ley procesal reitera que el gasto del perito debe correr a cargo de quien lo designó, más correcto es señalar que abonará quien solicitó su necesidad, pues aparte de la designación directa y extraprocesal, no tendría sentido que el designado judicialmente cobrase del juez.

176. La diversidad de los títulos en que se basaría la causa de pedir, y la diversidad también de, al menos, alguna de las partes legitimadas, elude problemas de litispendencia/cosa juzgada entre el proceso declarativo ordinario y el procedimiento impugnativo de tasación en etapa ejecutiva.

177. No bastaría, en este punto, la de las partes, pues los delineamientos de la transacción judicial nacen de las preten-siones ejercitadas, sin dar cabida a cualesquier otro aspecto petitorio añadido ex novo.

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ción probatoria y hubiera cabido determinar todo un listado de gastos que incluyeran dictámenes incorporados con la demanda o la contestación y admitidos como medio de prueba, tampoco existirá, en sentido propio, una condena en costas que pueda ejecutarse como tal, tras oportuna tasación del secretario judicial178. La distribución de los gastos generados deberá haber sido objeto, también, del pacto entre partes, para lo que deviene irrelevante si participan o no del concepto técnico procesal de costas o no lo hacen. No se tendría que homologar un acuerdo en el que no se determinen las cantidades a abonar por uno y otro dejando al juzgado con la tarea de hacerlo, o pre-tendiendo que la indeterminación convoque un trámite de tasación en la ejecución del título judicial generado, por mucho que las costas de la ejecución sí podrían tasarse pero serían distintas y posteriores a las generadas antes y al tiempo de la tasación.

Pueden existir todo tipo de pactos en referencia a la satisfacción de esos servicios profesionales. Incluso puede haberse pactado en función del resultado del proceso y una eventual condena en costas, por mucho que ésta no sería afectada, ni obstaculizada, ni mediatizada, en razón de ese pacto extraprocesal179. En efecto, el pacto previo sobre el pago de las costas no vincula al tribunal por tratarse de materia de ius cogens. Ahora bien, nada impide que, solventada la cuestión en el contexto del proceso, entre privados resuelvan tal y como acordaron. Otra cosa es cómo exigir judicialmente el cumplimiento de un pacto que contradiga lo públicamente decidido.

6. Exclusión de la condena en costas por inutilidad

Como regla de principio no se incluirán en la tasación los “honorarios no devenga-dos en el pleito”, permitiendo su impugnación en caso contrario. Su relevancia práctica proviene de que el trabajo experto se convierta en un medio de prueba y además no incurra en el resto de exclusiones previstas (por ejemplo las del artículo 243.2 I LEC), lo que hace implícita la previa admisión y práctica del medio probatorio al mencionar la utilidad y la no autorización legal.

Las reglas del artículo 243.2 LEC permiten entender que la actuación procesal inútil es aquella que no favorece a la parte que la realiza, en orden a su petición o contra la del adversario. El carácter superfluo es el que ni añade ni resta nada de interés en el proce-so, el de la absoluta irrelevancia. Los litigantes asumirían, en tales supuestos, el coste de su propia e inútil actuación.

Cuestión distinta es si el perito nombrado de oficio hubiera sido inútil o superfluo. Su coste no tendría que incluirse, por mor del artículo 243.2 LEC, en la declaración de

178.En algunos países el acuerdo entre partes pone fin al proceso pero no evita que se paguen los honorarios y gastos del perito. En Bélgica, por ejemplo, se establece incluso el plazo de quince días para satisfacer al experto, a contar desde que éste fuese advertido de ese arreglo amistoso; LECLERCG, C. ; Elements..., ob. cit., p. 133.

179. Del pacto sobre costas en general v. GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F. ; En torno al pacto sobre costas en nuestro sistema procesal civil, Revista de Derecho Procesal, nº 2, abril-mayo-junio 1947, pp. 189 a 198; VÁZQUEZ SOTELO, J. L. ; El pacto sobre costas y el nuevo art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, 1986-2, p. 1.017.

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costas, en el bien entendido que no sólo no favorece a ninguna parte sino que tampoco lo hace al interés general que justifica la iniciativa oficial. Debería pagar el Estado el coste adicional suscitado, al margen de la condena en costas, que en los procesos dispositivos suele declararse de oficio (=cada parte las suyas y por iguales las comunes).

De nuevo se plantea en esta sede la inclusión como costas de los informes periciales de parte aportados con la demanda o la contestación. En un principio, da la sensación que nuestro legislador les atribuye la condición de prueba pericial (“medio de”, en reali-dad), autorizando su aportación (artículo 336 LEC), o incluso con aportación posterior previo anuncio en forma (artículo 337 LEC)180. Pero de la misma manera que el medio de prueba propuesto no se entenderá como tal si no acaba admitiéndose, sus costes no podrán resarcirse como costas procesales sino desde que se introduzcan en el proceso en calidad de material probatorio.

En fin, el peritaje inadmitido o siquiera propuesto como medio de prueba –aunque se haya utilizado para confección de alegaciones iniciales– no es posible considerarlo costa procesal con base en la actual legislación. Se colocaría dentro de la idea de los asesoramientos expertos al letrado que nunca tendrían que haber conocido ni la con-traparte ni el juez actuante.

Imagínese que a una demanda se aporta un dictamen pericial extraordinariamente cos-toso pero absolutamente impertinente. El juez lo inadmitiría como medio de prueba idónea al objeto del proceso delimitado por las partes. Por mucho que se haya incorporado junto con la demanda resultaría absurdo que, ganando el pleito el actor, el vencido deba pagar tan inservible peritaje. También es posible que ambas partes coincidan sobre lo incontrovertido de ciertos hechos que, alegados por el actor o el demandado, encuentran su base en un pe-ritaje aportado con la demanda o la contestación. Aquí el planteamiento puede ser contrario. Cuando sea precisamente el peritaje, en ese caso pertinente al objeto de esa demanda o contestación, lo que ha permitido que los litigantes acepten el carácter pacífico de determi-nadas alegaciones fácticas. Dada la falta de controversia al respecto el peritaje deviene inútil en un estricto sentido probatorio. En puridad, la falta de controversia convierte en innece-saria la proposición del dictamen como medio de prueba, del mismo modo que ocurriría con el interrogatorio de partes o de testigos cuando lo que se les pudiera preguntar buscase acreditar una serie de extremos admitidos de contrario. Ahora bien, el efecto positivo de esa labor pericial extrajudicial ha sido conseguir eludir parte de la controversia –en cierto modo parte del objeto procesal sometido a debate–. En suma, nunca podría calificarse de medio de prueba practicado y, por ende, nunca proporcionará el resultado inicialmente perseguido y último de prueba. Más que convicción juzgadora habrá existido la decisión de las partes sobre afirmaciones fácticas, que el juzgador deberá aceptar por regla general181. De todos

180.En este sentido, AAVV; Guia práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, CGPJ-La Ley, Madrid, 2002, p. 202.

181. La excepción solventa inconvenientes referidos al fraude procesal o abuso de derecho en perjuicio de tercero, que igualmente podría tener lugar con cualquier otra asunción de hechos cuya verificación o análisis no sea basado en un peritaje.

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modos, la utilidad del experto habría sido palmaria y no parece injusto desoír su coste en sede de efectos económicos del proceso.

La labor llevada a cabo había sido totalmente extrajudicial pero también habría afec-tado directamente la conformación del objeto procesal que, no debatido por pacífico, formará parte de la sentencia judicial pretendida como configuración fáctica manida por las partes.

7. Tasación para peritos designados judicialmente a instancia de parte

Designado el perito solicitado por todos los litigantes, es posible que sólo uno de ellos acabe abonando la provisión de fondos requerida, cubriendo el total y no sólo lo que en proporción correspondía abonar individualmente (artículo 342.3 III LEC). En tales supuestos se defiende la inadmisión de la impugnación de la tasación que solicita la exclusión de esa partida por quien tuvo obligación de afrontar parcialmente el pago anticipado y no lo hizo, que ahora alega impertinencia o inutilidad182. En principio se plantearía la salvedad de que ya hubiese alegado tales razones como justificación a no satisfacer la provisión de fondos. Este particular parece funcionar como una renuncia al medio de prueba inicialmente propuesto de común acuerdo con el resto de litigantes, pero más tarde reconsiderado por algún tipo de razón sobrevenida. Otra cuestión es alegar este tipo de ejemplos cuando ya haya sido condenado en costas. En tal caso se desprendería una inferencia defraudatoria, como parece indicar alguna autora183.

8. La atribución al Estado

En algunos países el Estado garantiza el pago de los honorarios adelantándolos a su costa, para luego recuperarlos reclamando de las partes condenadas184. De ese modo el justiciable se libera del peso económico que, en su caso, supone anticipar la provisión de fondos, y luego, beneficiario de la condena en costas, enfrentarse a un condenado insolvente185.

El pago de los honorarios por el Estado (o la Comunidad Autónoma con compe-tencias delegadas en la materia) concilia con la noción de que la tutela judicial efectiva

182.FUENTES SORIANO, O. ; Las costas en la nueva LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 76.

183.FUENTES SORIANO, O. ; Las costas..., cit., p. 76. En este trabajo no se afronta el supuesto que se alegue impertinencia y/o inutilidad en el mismo momento de eludir el pago anticipado, ni si este hecho omisivo puede considerarse de algún modo renuncia tácita a la proposición probatoria. En el ámbito de la prueba el particular sería irrelevante por cuanto la renuncia expresa no eludiría el medio de prueba si la otra parte lo mantiene, aun cuando si quien efectivamente satisfizo por total la provisión de fondos sí renuncia al peritaje en el momento procesal oportuno, antes de que se practique –sea o no anticipadamente–.

184.Por ejemplo Alemania, Rusia, Suecia, Suiza; cfr. Bellet, L’expertise..., cit., p. 74.

185.Recuérdese que no hay más preferencia que la prevista en el artículo 1924 CC, con la salvedad de lo recogido en los artículos 619 y 620 LEC.

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pasa por el peritaje necesario, esto es, el admitido como medio de prueba al ser útil y pertinente y propuesto en tiempo y forma.

Desde otra perspectiva, en la legislación derogada aquellos honorarios de peritos designados por el juzgador, sin que ninguna parte los hubiera solicitado, corrían a cargo de los litigantes por iguales. Pero cuando el peritaje era instado por la parte y en razón de la dificultad o complejidad de la causa –es decir, no por causas imputables a esa par-te–, la prueba no era viable y se utilizaban diligencias para mejor proveer, ordenando los tribunales el pago de la pericia por partes iguales. Ahora ha variado por completo el sentido de aquellas diligencias para mejor proveer, y en las diligencias finales la regla general recoge el criterio del pago a costa del sujeto que las instase. De nuevo, cuando ésta se promueva de oficio la decisión judicial unilateral propiciaría justificaciones para el abono estatal del coste generado.

Los gastos generados por los peritos designados oficialmente no pueden concebirse como causados por la parte, pues la decisión judicial es unilateral y, de ese modo, es el Estado el que debería asumir el coste producido, lo que impide que con posterioridad se incluyan en el concepto de costas186.

9. La figura del pagador

Aunque en materia de costas se incluyen los honorarios de todos los peritos187, el particular no implica que el condenado en costas pague las del contrario y también las suyas propias. La condena en costas construye una obligación legal de pago, sea voluntario sea constreñido por apremio, de un crédito a favor del beneficiario. Este acreedor habrá de ostentar cualidad de litigante, excluyendo de necesidad al deudor u obligado al pago, que no está condenado a pagarse a sí mismo ni, mucho menos, abonar como costas o gastos procesales los generados en exclusiva a su instancia, sin perjuicio que conformen crédito a favor del perito y a satisfacer extrajudicialmente o en otro proceso judicial.

De otro lado y a diferencia de la legislación derogada (artículos 5.5º y 7 LEC/1881), el procurador ha dejado de ser responsable exclusivo del pago de derechos del perito. El abono se difiere directamente a favor de la parte, sujeto pasivo del anticipo de honora-rios que el experto puede solicitar, y titular único del derecho de cobro o deber de pago de las costas (artículo 26.2.7ª LEC, a contrario). Claro está que el procurador seguirá siendo obligado al pago de honorarios periciales cuando haya recibido del cliente fondos suficientes para ello, algo sin embargo infrecuente en la práctica. Normalmente es el le-trado quien recibe el anticipo, contra el que el procurador carece de acción directa a ese respecto. En tal sentido funciona todavía el juego sistemático entre los artículos 241.1 I y

186.Sic FUENTES SORIANO, O. ; Las costas..., cit., p. 77.

187. MONTERO AROCA, J. Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., cit., p. 1.674.

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29 LEC. Ello no obstante, cuando el procurador estuviese provisionado siempre podría ir abonando costas a medida que se produjesen, sin distingos para con las periciales.

10. Controversias sobre la inclusión del dictamen extrajudicial

El trabajo efectuado por peritos designados ex parte, entendiendo que no correspon-den con actuaciones realizadas en el proceso no podrán ser incluidas en la tasación de costas (artículo 243.2 LEC) a diferencia de lo que ocurre con la pericia por designación judicial, que sí lo está188.

Los autores que censuran la posibilidad de incluir como costas los dictámenes aportados por las partes al proceso utilizan una cerrada interpretación del artículo 241.4º LEC189, entendiendo lo que no se trataría de “derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso”. Obvia decir que si el perito acudió a la vista, siquiera sea para aclarar algún extremo de su dictamen, ya podría considerarse que ha tenido lugar la intervención procesal precisada. Cierto que la misma todavía debería ubicarse a modo de mera compare-cencia y no como elaboración del dictamen, en tanto en cuanto al asistir a la vista no confecciona nada sino que lo aclara190.

Pensamos que, acuda o no el perito al proceso, cuando el peritaje va a ser tenido en cuenta para dictar sentencia, la labor pericial ha intervenido en el juicio en la forma que ya interesa, introduciéndose sin remedio en el concepto de costa procesal. Otra doctrina considera, en esta línea, que resulta determinante la aportación al proceso de esos dictámenes –aunque no matiza si los mismos se admitieron como medio de prueba o no–, que los colocan dentro del artículo 241.4º LEC191. A la vez se señala, en cambio, que nada impedirá la impugnación de la tasación de costas que de ese modo los incluya, y el éxito de esa impugnación192.

Si se acepta la tesis del nombramiento tácito del perito designado ex parte y de su inclusión procesal como cualquier otro auxiliador experto, ningún problema se nos pre-senta para su introducción en el ámbito de las costas.

Es tendencia doctrinal incluir como costas los dictámenes extrajudiciales193, incluso cuando el experto no haya acudido a la vista de juicio194. En esta línea se concluye que la

188.SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 310.

189. V. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P.M. ; La peritación como medio de prueba en el proceso civil español, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 367 y ss.

190.Excepción única parece advertirse con una ampliación que el experto sea capaz de efectuar en la misma vista.

191. ESPARZA LEIBAR, I. ; El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 115 y ss.

192.ESPARZA LEIBAR, I. ; El dictamen..., ob. cit., p. 116.

193.Siempre y cuando el medio de prueba haya sido admitido; por todos, FONT SERRA, E. ; Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, I, p. 1.549.

194.MUÑOZ SABATÉ, L. ; Fundamentos..., ob. cit., p. 340.

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“intervención” no refiere en exclusiva a la persona sino también al producto (el dictamen o informe), al margen de valorar como oración independiente la referida a “derechos de peritos”, que separa de los “demás abonos” intervinientes, y así de interpretar cuál sea esa “intervención”195. No compartimos este último extremo porque la yuxtaposición sin coma dirige el predicado verbal que impone la necesidad de intervención procesal tanto a los “derechos” como a los “demás abonos”, si bien sea lícito aceptar que esa interven-ción se produzca, como labor pericial –no tanto su producto– tomada en cuenta por el juez para resolver el pleito.

Desde otro punto de vista, existen autores que consideran la imposibilidad de inad-mitir los dictámenes ya aportados, y que su coste sólo se excluiría de las costas cuando el dictamen se evidencia innecesario196. Ahora bien, en tal caso sólo hasta que se declare tal falta de necesidad se mantendría la inseguridad y el perito podría reclamar privada-mente pero no al amparo del artículo 241 LEC. Además, acaso no hay que proponer prueba pericial si el dictamen se aportó con la demanda, permitiendo de ese modo la contradicción de la contraparte –pidiendo comparecencia del perito en la vista–, y así teniendo el juez que admitir o no el medio de prueba. Por otra parte, debería explicitar-se en qué momento (término del proceso, en sentencia) y de qué manera (expresa o implícita) procede declarar la inutilidad del peritaje.

Si se admitiera que el peritaje de parte resulta extraprocesal a todo efecto, es decir, ajeno irremediablemente al concepto de costas procesales, se trataría de un peritaje sobre el que podría pactarse sin ningún tipo de inconveniente la satisfacción inter privatos al modo alemán, que sólo prohíbe las reducciones de honorarios por actuaciones –de letrado– procesales197.

11. Omisión de declaración sobre costas

Bajo una interpretación estricta no parece posible aclaración de sentencia para suplir la omisión de la condena en costas. Debiera acudirse al recurso ordinario, por consi-guiente, para resolver la incongruencia, desajuste que, recuérdese, no se vincula nece-sariamente a la rogación en tanto las costas son materia a resolver de oficio para el supuesto que no hubiera habido instancia de parte. Otra cuestión es que el fundamento jurídico exista sobre las costas, fallando la causa sin reflejo explícito sobre costas, fallo que se integrará en el texto de la sentencia eludiendo la necesidad de aclarar, indicándo-lo de ese modo en el auto que deniega la solicitud de aclaración198. Tampoco procede la subsanación de la pretensión omitida, amén de que en sentido propio no se trata de

195.MUÑOZ SABATÉ, L. ; Fundamentos..., ob. cit., p. 340.

196.MUÑOZ SABATÉ, L. ; Fundamentos..., ob. cit., p. 340, nota núm. 3.

197. Artículos 3.5 y 49.1 de la Ley Federal de Abogados (Bundesrechtsanwaltsordnung), aunque obviamente se limitaría a los honorarios por la prueba llevada a cabo (Beweisgebühr).

198.Que aunque denegatorio no debiera condenar en costas contra el solicitante de aclaración, si es que pueden identificarse gastos en el trámite mencionado.

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una pretensión de signo material, sino de una consecuencia procesal de la estimación de pretensiones materiales ejercitadas, que como ya se ha expuesto cabe de oficio por virtud del criterio objetivo del artículo 394.1 LEC aplicable como ius cogens199.

Sin distinguir el origen del peritaje, algunos autores identifican como costas toda la-bor pericial declarada útil y pertinente en etapa de admisión probatoria200. El particular no soluciona problemas cuando luego no se practica, por ejemplo un medio de prueba admitido y renunciado o porque se incumpla el plazo de entrega o dada una incompa-recencia no se provoque la prórroga de aquél o por suspensión de la vista o intento de solucionar el inconveniente a través de una diligencia final.

12. El carácter privado del coste procesal civil

Aunque en la práctica se obedece la cuantía del proceso como elemento prioritario para el cálculo de derechos y honorarios201, se permiten matizaciones que prescinden de lo inicialmente señalado como determinante del cálculo de las tasas judiciales, preponde-rando el valor real del pleito202. Un primer inconveniente radica en que los procesos de reclamación dineraria de escasa cuantía podrían suponer un mayor importe en el peri-taje que en la cuantía de lo reclamado. Y si tomamos el ingreso de las tasas o cualquier otro importe proporcionado obtenido de las partes litigantes para subsanar el gasto procesal como coste público, podemos conducirnos hasta una denegación del medio de prueba por ser en exceso caro203, esto es, desajustado con lo que ese medio pretende obtener. La conclusión no parece corresponderse con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y medios de prueba subyacentes. Pero hasta cierto punto no deja de razonar, desde la perspectiva del interés general, que si la pretensión es privada –típi-co en procesos civiles dispositivos– el despliegue de medios públicos habrá de limitarse bajo argumentos económicos, sin olvidar que incluso en procesos con ínfimas cuantías reclamadas y donde las partes no tienen obligación de acudir con abogado y procurador, el gasto público irremediable (infraestructura procesal y personal implicadas) ya supera el valor tutelado del pleito. Y ese es el precio que corresponde pagar al Estado para sal-vaguarda del artículo 24.1 CE, precepto que acoge derechos de configuración legal. De ese modo, precisamente, obliga al legislador ordinario para que haga realidad el derecho procesal constitucionalizado, lo que impone una buena dosis de esfuerzo económico.

199. Por todas, STS de 2 de julio de 1991, Ar. 5348.

200.SERRA CARAVACA MIÑANA, J., Y MARQUINA CASTELLS, M. ; en AAVV; Una interpretación judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Seminario de Jueces y Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Barcelona, Aranzadi ed., Navarra, 2002, p. 41.

201. STS de 28 de enero de 1998, Ar. 396.

202.SAP Murcia de 9 de abril de 2002, cit. por Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.702.

203.La carestía se une al retraso frecuentemente, lo que en el Derecho francés fundamenta el recurso de apelación inmediato contra la decisión judicial de nombrar un perito; Couchez, G. ; Procédure civile, Dalloz, Paris, 200212, p. 296.

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Como ya ha sido expuesto, el gasto pericial puede tener directa influencia en el re-sultado del pleito, mas trasciende hacia los intereses en litigio. Por ello se concibe un sen-tido privatístico de la cuestión que difícilmente puede hacerse equivaler con el derecho público de acceso a la jurisdicción, donde se utilizaría la necesidad estatal de que exista una organización judicial, civil en este caso. El interés pericial es proclive a los intereses del litigante, y se ha sostenido que limitado al plano técnico, el perito de parte funciona análogamente al abogado defensor204.

Para aquello que pertenece implícitamente al desarrollo de los pleitos concretos, y aparte desarrollos políticos de la justicia gratuita y el artículo 119 CE –precepto acreedor de fundamentos específicos– aunque el Estado procure y canalice los ingresos en último término habrán de provenir de las partes litigantes.

13. Justicia gratuita y costas procesales

El amparado por la justicia gratuita puede ser condenado al pago de las costas, pues-to que el beneficio no impone una absolución automática en esa materia, aunque sólo sea por la posibilidad de venir a mejor fortuna. En este sentido, se considera que la con-dena en costas impone la extinción judicial del beneficio205.

Por otra parte, el derecho personal e intransferible que supone el beneficio de jus-ticia gratuita no evita que los herederos deban satisfacer en régimen de solidaridad, y como deuda hereditaria, las costas devengadas con anterioridad a la muerte, aunque se admita el beneficio de inventario. Las posteriores deberán apoyarse en una condena que se les dirija directamente en virtud de la efectiva sucesión procesal.

Cuando el perito perciba emolumentos dejará de tratarse de una situación de justicia gratuita, al menos en referencia a él, cosa que tiene lugar, por ejemplo, en peritaciones de tasación para expropiaciones forzosas. Cuando el perito sea de pago y después se declare la insolvencia del “cliente”, la certificación del juzgador a ese respecto servirá para correr turno de justicia gratuita pues como tal se habrá actuado, sin perjuicio de ejercer las acciones civiles de reclamación que correspondan.

El artículo 36 LAJG establece que la parte contraria se hará cargo de las costas cau-sadas por el beneficiado vencedor del pleito, pero no explica qué ocurre más allá de las cantidades en concreto anticipadas por ese beneficiado o si puede solicitarse la tasación de las cuantías que el profesional –sea letrado, perito u otro– no percibió por reduc-ción total o parcial de honorarios dado el reconocimiento del derecho. El condenado en costas no disfruta del derecho a la asistencia jurídica gratuita de la otra parte, titular legítimo del derecho a percibir esas costas, por lo que a aquél se le pueden reclamar esas cantidades no anticipadas o las reducidas en un primer momento por sometimiento al

204 MANDRIOLI, C. ; Diritto Processuale Civile, I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, G. Giappichelli editore, Torino, 200416, p. 335.

205.STS 9 de diciembre de 1999, ED 36832/99.

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régimen de justicia gratuita. La cuestión radica en que el profesional interesado no ten-drá legitimación para insinuar tales cantidades en trámites de tasación, y siendo lógico el desinterés del beneficiado hay que permitir una preclusión en tal insinuación y la pérdida de esta vía para el cobro. Naturalmente, el propio beneficiado sólo tendría obligación de pagar cuando supere la insolvencia que le hizo acreedor del derecho de justicia gratuita, con el límite temporal sabido. Esto dificulta la realidad de la satisfacción económica y sus-tantivamente justificaría, en su caso, una legitimación sustituta del profesional para esos concretos supuestos, lo que pasaría por comunicarles el inicio del trámite de tasación.

Cuando no exista condena en costas tampoco existirá tasación ni obligación de pago en sede judicial, de modo que el beneficiado por la justicia gratuita deberá satisfacer por razón de otro título los gastos ocasionados con su defensa, con el límite legal de un tercio de lo obtenido en el pleito (artículo 36.3 LAJG), que no es más que operar una presunción de alcanzar mejor fortuna, a la que ya nos hemos referido.

Por ministerio de la ley determinadas personas jurídicas, por ejemplo las Asociacio-nes de Consumidores y Usuarios, también pueden disfrutar del beneficio de asistencia jurídica gratuita mientras se litiga206. Pero el particular no exime del pago de las costas procesales condenadas ni elude reclamarlas previa tasación207. El artículo 36.2 LAJG no discrimina entre quien disfruta del beneficio de justicia gratuita y quien no lo hace: cualquiera de ambos que sea condenado en costas deberá proceder a su abono. A des-tacar igual criterio a través del artículo 38.2 del RAJG, referido al abono de honorarios devengados por la asistencia pericial gratuita. Del mismo modo, las instituciones públicas (el Estado y sus asimilados) –donde resulta irreal supeditar el pago a una mejor fortuna, pues siempre es ésta presente en lo que ahora interesa– conllevan obligación legal de pago, sin que lo impida norma alguna, incluida la Ley de asistencia jurídica del Estado de 1997, que prescribe aplicar los artículos 5 a 9 y 11 a 14 LAJG.

14. Tasación

14.1. Órgano competente e iniciación

El órgano competente viene definido en función de lo previsto por el artículo 545.1 LEC, en relación con el artículo 517.2.9º de ese mismo texto legal. Es competente para tasar el secretario judicial del Juzgado que hubiera tenido a su cargo el incidente decla-rativo, el procedimiento principal, el recurso o la ejecución.

El momento adecuado para solicitar tasación de costas es cuando la resolución ha devenido firme e irrecurrible, admitiéndose a trámite por medio de providencia. No es necesaria la demanda ejecutiva para la práctica de tasación de costas de la fase declara-tiva, basta la firmeza de la resolución donde se imponen.

206.V. artículos 2.2 y 20.1 Ley de 19 de julio de 1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Disposición Adicional Segunda de la LAJG.

207. Por ejemplo, STS de 18 de mayo de 2002, Ar. 4846.

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Una vez instada la tasación de costas, al igual que los abogados o procuradores y otros intervinientes, los peritos pueden aportar al Juzgado sus minutas, a fin de que sean tenidas en cuenta al tasar, propiciando de ese modo una decisión a favor de su crédito. La primera cuestión suscitada es cómo tendrán conocimiento de esa solicitud de tasación quienes no siendo partes litigantes tampoco reciben, por defecto, notifica-ción alguna de los trámites que se desenvuelven en el proceso208. En este sentido se ha propuesto la diligencia de ordenación209, a justificar por el interés que reside susodicho conocimiento.

Una vez acordado el traslado a las partes, sean o no solicitantes de la tasación, pre-cluye la inclusión o adición (artículo 244.2 LEC). Cuando no se incluyera una concreta partida, por ejemplo la del perito actuante, no cabría abrir ningún procedimiento a fin de incluirla o adicionar partidas no presentadas. Tendría que acudirse al declarativo corres-pondiente o, en su caso, al juicio monitorio si la cuantía máxima lo permite.

Comunicada la tasación y transcurridos diez días sin que ninguna parte impugne aquélla, el tribunal competente aprobará lo tasado mediante auto, resolución que en este supuesto no se encuentra sujeta a recurso por faltar interés jurídico para recurrir, convirtiéndose en título ejecutivo con el contenido de la tasación efectuada por el se-cretario judicial. Quepa anotar de qué modo, aunque la doctrina considera que la apro-bación debe tener lugar210, no hay previsión legal sobre el particular211.

14.2. Procedimiento

La expresión de minutas detalladas significa que por cada uno de los elementos de la expresión debe consignarse una cantidad. Si no fuese así no se podría excluir esa par-tida dejando indemne el resto, por ejemplo al resolver una impugnación de costas212. Y recuérdese en este punto que el deber de detalle de las minutas no sólo alcanza a los abogados sino a todo profesional que no cobre por sistema de arancel.

Nuestro proceso penal permite acudir a la jura de cuentas para percibir los emolu-mentos debidos, como título ejecutivo civil (artículo 242 LECr), pero nada se regula en el proceso civil español213. Rechazar un procedimiento de jura de cuentas o trámite de

208.Tanto la parte solicitante como la no solicitante disponen de un plazo común de diez días para aportar los justificantes de que dispongan. Como sea que los necesita, si el perito no los presentó es el momento de requerírselos.

209.AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 211.

210. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.697. en contra, MARTÍN CONTRERAS, L., La tasación..., ob. cit.

211. MONTERO AROCA, JUAN Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.708.

212. AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 209.

213. En otras legislaciones de nuestro entorno una regulación de honorarios elaborada por el juez es utilizable para su percibo por el perito que los causó. La negación de la jura de cuentas se ha criticado por incoherente con el aspecto de colaboración con la Administración que supone el peritaje y con la obligación de cumplir si se aceptó el cargo de perito; LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M., La prueba..., ob. cit., p. 267. En cualquier caso, la jurisprudencia constitu-cional ha sido la siguiente: la justicia eficaz impide que se exija el pago de honorarios en el mismo proceso que se generan; STC 110/1993, de 25 de marzo. El particular se remonta dos siglos atrás en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo: STS de 16 de febrero de 1895 (Gaceta de 14 de julio).

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equivalente privilegio impone que el perito deba acudir al procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía de lo reclamado. Otra cuestión es que use el cauce previsto en los artículos 34 y 35 LEC a través del procurador o la parte vencedora en el proceso que hubiera abonado la minuta de honorarios periciales214. Esto hubiera ocurrido, claro está, a modo de provisión de fondos, pero el perito no estaría legitima-do para hacerlo por y para sí mismo215. No obstante, parte de la doctrina aboga por la posibilidad de servirse igualmente del trámite previsto en el artículo 35 LEC216, si bien la jurisprudencia ha venido confirmando que no podrán utilizar esa vía de reclamación dentro del mismo proceso217.

Ante esta situación, el único beneficio reside en el artículo 241.2 LEC, por el que el perito puede reclamar sus honorarios de la parte que deba satisfacerlos sin necesidad de esperar la finalización del proceso en curso y de modo independiente a una posterior condena en costas.

Pero la controversia se suscita desde el momento en que “la parte que debe satisfa-cer” puede ser tanto aquella que generó el vínculo contractual como la que resultaría, en su caso, condenada en costas. Sólo en el primer supuesto estará determinado el sujeto pagador antes de dictar sentencia218.

14.3. Apremio

La exacción de costas encuentra desarrollo en los artículos 571 y ss. LEC, y lo hace como procedimiento de apremio de ejecución dineraria. Las costas impuestas al par-ticular y a favor del Estado u otra Administración pública de régimen general seguirán, en cambio, el procedimiento administrativo de apremio, siguiendo las previsiones del artículo 13 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas, según modificaciones operadas por la Ley 14/2000, de 29 de di-ciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (artículo 50).

No hará falta auto o sentencia que imponga el pago de las costas procesales cuan-do se trata de las generadas por ejecución (artículo 539.2 LEC), aunque normalmente aquellas resoluciones serán un título ejecutivo base o el que ponga fin irrecurrible a la impugnación de una tasación de costas.

Como es sabido, la prescripción comienza desde la firmeza de la resolución judi-cial que impone las costas y transcurre durante 15 años (artículo 1964 CC). Y si bien

214. En este sentido, SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; La prueba..., ob. cit., p. 319.

215. Sobre la propugnación de demanda incidental en el mismo proceso, v. RAMOS MÉNDEZ, F. ; ¿Legitimación de los peritos para instar el procedimiento de cuenta jurada de los artículos 8 y 12 LEC?, Justicia, 1987, p. 335.

216. SERRA DOMÍNGUEZ, M. ; Algunas reformas..., ob. cit., p. 197.

217. Por todas, STS de 1 de octubre de 1991, Ar. 7711.

218. En el Derecho francés, por ejemplo, el juez entrega al experto un título ejecutorio bajo reserva de recurso contra la decisión judicial que fija la remuneración; HÉRON, J. ; Droit..., ob. cit., p. 849. En el Derecho belga la situación es similar: el juez entrega una ejecutoria contra la parte que ha pedido la prueba o a la que puede afectar si el experto es ordenado de oficio; LECLERCG, C. ; Elements..., ob. cit., p. 132.

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la caducidad de cinco años se prevé en el artículo 518 LEC no afectará a la petición de tasación219.

No cabe ejecutar provisionalmente la sentencia exclusivamente en lo que refiere a la condena en costas porque sólo pueden ejecutarse a condición pretensiones de las partes. Las costas, en cambio, son una consecuencia económica de esas pretensiones, no preten-siones propiamente dichas220, sin olvidar que incluso sin alegarlas cabe imponerlas.

Y como la sentencia de condena referida en el artículo 524 LEC no refiere una impo-sición (distributiva) del coste económico del pleito, sino una condena (pretensión), tam-poco parece ejecutable provisionalmente una absolución del demandado con condena en costas al actor vencido recurrente de la sentencia de fondo.

Diferente es que pueda solicitarse la tasación de costas generadas en un inciden-te, aunque no hubiera recaído resolución judicial en el asunto principal (artículo 242.3 LEC)221. Naturalmente, esto sólo sería viable en cuanto a las costas de ese incidente, no a las que se lleven hechas (y que pueden incrementarse) respecto del mencionado asunto principal.

14.4. Límites a la condena en costas

El límite del artículo 394 LEC, a modo de porción de costas que corresponda a los abogados y demás profesionales (intérpretes, traductores y peritos u otros no someti-dos a arancel o tarifa), se encuentra en una cantidad total igual o inferior de la tercera parte de la cuantía del proceso, pero computada por cada uno de los litigantes que hubiesen obtenido tal pronunciamiento222.

Excepción característica se coloca con la temeridad del condenado en costas, judicial-mente declarada y motivada. Ahora bien, cuando el condenado en costas no ha de pagar una parte, ese resto lo acabará pagando el proponente del medio de prueba. Si no fuese así, el Estado quedaría sin cobrar cuando se tratase de un peritaje oficial.

En esa tercera parte de la cuantía del proceso no se incluirán, pese a todo, los impuestos que deban repercutirse, sin que tampoco puedan imponerse las costas al Ministerio fiscal. Éste puede proponer un peritaje de experto privado, recordando que su presencia impone el carácter no dispositivo del proceso civil, acudiendo las reglas previstas para el peritaje introducido de oficio en el proceso.

14.5. Supuestos de temeridad y costas incidentales impuestas al perito

Los sujetos implicados en las costas como acreedor y deudor no pueden ser sino las partes litigantes. Son sus conductas las que han de valorarse en términos de mala fe

219. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.695.

220.En igual sentido AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 206.

221.AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 209.

222. AAVV, AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 220.

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o temeridad, actitudes en principio irrelevantes si se apreciaran en el comportamiento del perito.

La excepción aparece con la declaración de costas excesivas, donde el artículo 246.3 LEC permite imponer las costas del incidente al perito cuya minuta hubiera sido im-pugnada por excesiva y se hubiera opuesto sin éxito a esa impugnación. Las costas no funcionan aquí como distribución del coste del proceso por vencimiento, sino como san-ción al comportamiento223. Pero en cuanto al incidente de impugnación, como sea que el perito puede conformarse u oponerse, mantener la discusión haciendo lo segundo le convierte en perdedor al triunfar la alegación de exceso que dio comienzo al incidente. También es cierto que el perito nunca podría ser “vencido” en sentido estricto porque ni estamos en un proceso ni siquiera es “parte” en el incidente.

Algunos autores han entendido que la finalidad legislativa resulta fácilmente des-vir tuable, cuando el perito evita, sin más, el riesgo de las costas en el trámite de la impugnación, sin plantear en ella oposición, para luego repercutir el resto impug-nado con éxito, y por lo tanto no cobrado, a su cliente, privadamente224. En primer lugar, el planteamiento crítico debe partir de la inexistencia de una provisión de fondos total, pues de haber disfrutado esta última el perito ya habría percibido de su cliente toda la cantidad minutada con exceso. Nunca podría minutar de nuevo –por el resto mencionado– porque sería un evidente cobro indebido o duplicado. Sería precisamente el cliente quien le podría reclamar ese plus adelantado, sin que tenga lógica que el perito le oponga ningún argumento, máxime cuando a ese respecto nada defendió en el trámite de impugnación de costas. Pero como es preciso que la parte haya pagado al perito para obtener a favor una condena en costas225, ni cabe la posibilidad de que el perito todavía no haya cobrado ni que su provisión de fondos haya sido insuficiente. Cuando no fuese así, la presentación de una minuta determina una retribución por los servicios prestados que, si no es pagada en su totalidad por la parte condenada en costas, el beneficiario de las mismas satisfará la minuta incom-pleta. Nada impide que el resto sea reclamado de modo independiente, y a través de un procedimiento donde el perito resulte legitimado directo: el juicio monitorio o el declarativo ordinario que corresponda226.

La tasación de costas no ha podido restringir la libertad de fijación de emolumentos por un contrato (arrendamiento de servicios, de obra, mandato, etcétera) que es el tí-

223.Operando como sanción también se aprecia, entre otros, en los artículos 97.2, 112, 128, 190, 228, 320.3, 442 LEC.

224.MARTÍN CONTRERAS, L. ; La tasación..., ob. cit., p. 194.

225.A diferencia de la cuenta del procurador y la minuta del abogado, que no es preciso que la parte vencedora benefi-ciaria de la condena en costas las haya pagado, procede la presentación de justificantes de abono de las cantidades cuyo reembolso se reclama –referido a terceros acreedores, como ocurre con los honorarios periciales–; sic MON-TERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.708. De ese modo, el perito habrá cobrado siempre antes de la tasación, haciendo inútil otorgar al experto legitimación activa en este período procedimental. Y nótese que la reclamación por el vencedor de las costas procesales no exige su previo pago AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 208.

226.Y recuérdese que a los efectos de cuantificar las costas incidentales se estará a las partidas concretamente impug-nadas, nunca a la cuantía del procedimiento principal.

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tulo obligacional por el que actuó el perito designado ex parte227. Y aunque nada cambia que al introducirse en el proceso exista una relación de tipo público asimilada a la del perito judicialmente designado, el contratado extramuros del proceso ya habrá resuelto la cuestión económica con antelación a la declaración de costas. En realidad, el perito designado judicialmente, sorteado o no, también se ubica en la figura del contrato que se considere aplicable, sea arrendamiento o negocio de similares características, permi-tiendo de ese modo la reclamación a las partes por el procedimiento declarativo que corresponda según cuantía.

Para supuestos donde el designado ex parte tampoco hubiera cobrado nada difícil-mente podrá alegarse en el declarativo un enriquecimiento injusto por lo indebido de al-go, o por lo excesivo de algo, rompiendo en este segundo caso la libertad contractual en fijar honorarios. Con la designación judicial, como sea que antes de empezar a trabajar nada se dijo y luego aparece una desmesurada minuta final, parece más fácil corregir que cuando ya se indicó en la provisión de fondos que el propio juez admitió y delimitó.

14.6. En particular, sobre las facultades del secretario del juzgado y el coste del peritaje común

El secretario judicial puede corregir o solventar el error en la cuenta presentada por el procurador, aplicando por sí mismo una norma del arancel bajo el cobijo jurídico de que se trata de una cuestión jurídica. No podría ocurrir lo mismo cuando el honorario del perito (igual que el del abogado) viniera fijado directa y libremente por el profesional (salvo que también se someta a normativa arancelaria, lo que transforma el honorario en derecho). En su caso, la cuestión litigiosa nacería de la impugnación de la tasación y la resolvería el juez tras el trámite previsto.

Pero el secretario judicial sí podría reducir el importe de honorarios a fin de evitar la superación del límite máximo previsto en el artículo 394.3 LEC, habiendo presentado el profesional una minuta por el total a recortar según el artículo 243.2 II LEC. No se olvide, asimismo, el siempre posible plazo de subsanación de errores u omisiones justificables.

En los supuestos de incumplimiento de la provisión de fondos, cuando ambos litigan-tes vinieren obligados a satisfacerla, resuelto el pleito en la sentencia se puede condenar en costas al litigante incumplidor, sin que proceda imputarle costas periciales. Y si el pe-rito no se pronunció sobre extremos solicitados exclusivamente por quien no satisfizo la provisión de fondos que le correspondía, nada habría que pagar la parte que sí cumplió con esa provisión de fondos, que cubrió anticipadamente los intereses probatorios de quien pagó pero no del moroso luego titular del derecho a cobrar costas228. Esto es así en el bien entendido que han de ser reales para poder percibirlos y ese tipo de acree-

227. La catalogación puede ser diversa, pues cabe defender la aplicación del mandato y el artículo 1728 CC, por el que el mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para ejecutra el mandato. Algunos autores niegan el mandato al igual que el arrendamiento de servicios o de obra, entendiendo que se trata de un vínculo cuasi-funcionarial, no contractual; LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. ; La prueba..., ob. cit., pp. 249 y 267.

228.Asi se manifiesta RIFÁ SOLER, J. M. ; El dictamen..., ob. cit., p. 1.611.

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dor tiene que haberlos satisfecho de antemano. En puridad nunca existirían honorarios por algo que el perito nunca hizo, pues los extremos planteados por el moroso no se habrían respondido por el experto, y si este los incluyó como honorarios serían indebi-dos. Asimismo, los honorarios por aquello efectivamente hecho, cuando sólo refieran pretensiones de prueba pericial precisadas por el condenado en costas, es lógico que no se incluyan como tales. En efecto, ya apuntamos cómo las costas que se condenan no son las del propio vencido sino las propicias al vencedor, recayendo el pago de los hono-rarios –en realidad de la parte de liquidación final que no haya compensado la provisión de fondos en su día adelantada– al margen del incidente de ejecución de las costas. Tal y como ocurre cuando la sentencia no contiene declaración de costas (el juez puede utilizar la expresión “sin costas”) y cada litigante debe asumir las propias, haciéndolo al margen del procedimiento de ejecución que seguiría una tasación de costas inexistente en tal hipótesis.

Cuando existe una solicitud de común acuerdo se ha llegado a plantear la relajación del juicio de pertinencia. Si ambas partes solicitan inicialmente un dictamen pericial, el juicio previo de pertinencia y utilidad de la pericia puede soslayarse activando el peritaje con apoyo en la solicitud común. Ninguna de las partes podría actuar contra sus propios actos y defender lo impertinente o superfluo del peritaje practicado –aunque lo sea–, e impugnar la tasación que incluya la partida del experto. Si el Secretario lo excluyese por indebido229, efectivamente practicado no debiera fracasar la impugnación en contra de cualquiera de los litigantes beneficiarios de la condena en costas.

Si la solicitud de perito tiene lugar con apoyo en el artículo 339.3 I LEC (en razón de alegaciones o pretensiones complementarias vertidas en la audiencia previa) o en el artículo 339.3 II en relación con el artículo 338.1 LEC (alegaciones orales del demandado en la vista del juicio verbal), el tribunal llevará a cabo un juicio previo sobre utilidad y pertinencia, lo que a juicio de la doctrina se convierte en inimpugnable en lo que a la tasación de costas respecta230.

14.7. La impugnación de la tasación de costas

Cuando se impugna la tasación y resuelve el juzgador, su resolución será constitutiva de título de ejecución sobre el que apoyar, a falta de cumplimiento voluntario, una vía de apremio. En este sentido, no debe confundirse la resolución que acuerda tasar con el auto que despacha ejecución. Es en éste y no en aquélla donde funcionaría el plazo de espera. Pero no hay ningún trámite de aprobación judicial de la tasación de costas no impugnadas, que no son título ejecutivo al provenir de una resolución del secretario

229.Hipótesis a la que atiende FUENTES SORIANO, O. ; Las costas..., ob. cit., p. 75; concluyendo en el carácter debido de la partida con apoyo en los artículos 339.2 III, 243.2 LEC y valorando que tanto las partes, en su solicitud, como el juez, en su decisión, asumieron la pertinencia y utilidad del medio de prueba. No obstante, páginas antes la autora induce a pensar que la solicitud conjunta ya es suficiente para que el juez abra vía al peritaje sin exigencia de juicio previo sobre pertinencia o utilidad.

230.FUENTES SORIANO, O. ; Las costas..., ob. cit., p. 76.

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judicial, por mucho que se siga utilizando la figura del auto de aprobación dictado por el juez. Una vez se dispone de título y transcurren los veinte días de cortesía durante los que no cabe ejecutar forzosamente, el beneficiario de la tasación deberá instar la eje-cución propia, si el obligado no cumplió voluntariamente su débito para lo que no será necesario ningún requerimiento previo al encontrarnos con un título judicial.

Como impugnación por indebidos y según el artículo 245.3, la parte favorecida discu-tirá la no inclusión del total minutado por el profesional actuante o de los gastos debi-damente justificados y reclamados. Y recuérdese que la remisión al mero procedimiento de juicio verbal del artículo 246.2 LEC no comporta dictar una sentencia sino un auto para resolver el particular. Se tramita con abogado y procurador, independientemente de la cuantía de las costas impugnadas.

El auto que resuelve la impugnación de costas por excesivas es irrecurrible, y precep-tivamente debe incluir pronunciamiento sobre las costas provocadas en ese incidente impugnativo, que por consiguiente devienen naturalmente irrecurribles. En aplicación analógica del artículo 395.1 LEC no se impondrán costas cuando hubiese conformidad con la impugnación y la tasación corrija en consecuencia, salvo que medie y se demues-tre la mala fe del sujeto conforme, con apoyo en lo previsto en el artículo 395.2 LEC.

14.8. Legitimación para impugnar la tasación practicada

El titular del crédito privilegiado que nace de la condena en costas es la parte con-traria beneficiada por la misma, no los profesionales que representaron y defendieron al litigante ni aquellos otros que de un modo u otro participaron en su estrategia de defensa. Es irrelevante, pues, que esos profesionales hayan recibido total o parcialmente sus derechos y honorarios de cara a la obligación de pago del condenado en costas231.

Más allá de las partes no existen otros legitimados para interesar la tasación, y no sólo referimos al litigante no condenado en costas, sino también a quien lo fue y quiera pagar voluntariamente pero esté disconforme con la cuantía indicada por el acreedor.

El litigante vencido en costas es interesado en que se determine judicialmente la can-tidad a pagar al beneficiario, especialmente cuando de modo extraprocesal se le recla-men importes sobre los que esté disconforme232. No se olvide, además, que computan intereses legales sobre la cuantía de los honorarios desde que estos son reclamados, bajo la prescripción de tres años prevista en el artículo 1967 CC.

El meritado interés del vencido en costas justifica que inste la tasación, justificando su legitimación a ese respecto. Ciertamente, de ese modo conduce a un procedimiento liquidatorio de carácter extraordinario, permitiendo el cobro efectivo a través de la ejecución forzosa, generadora de costas cuando no se paga voluntariamente en el plazo concedido al efecto. La mera cuantificación no lo hace, a diferencia de lo que ocurre cuando la tasación se impugna. Quizás si se le reclama más de lo que considera correcto,

231. STC 28/1990, de 26 de febrero.

232.MARTÍN CONTRERAS, L. ; La tasación..., ob. cit., p. 63.

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pero menos de lo que sería lo que él cree más las costas de la ejecución forzosa o las costas de la impugnación de la tasación, más valdría no hacer nada y liquidar extrapro-cesalmente.

Debe distinguirse la relación jurídica existente entre el litigante titular del crédito por las costas y el condenado a su pago, y el vínculo entre el abogado y su cliente o el perito y su proponente, que son independientes de la condena en costas aun cuando el obliga-do al pago anticipado pueda reintegrarse de éste al cobrar del condenado en costas. La distinción muestra cómo entre este último y el perito no existe ninguna relación jurídica, por lo que no puede el experto reclamar justificadamente de aquél233.

El perito actuante carece de legitimación activa para interesar una tasación de cos-tas. Y nótese que si lo hiciera tendría que limitarse al coste pericial, cuando la tasación de costas no discrimina de entre las condenadas, esto es, refiere todas las declaradas (genéricamente y sin distintos) en el fallo de la sentencia. En su caso deberá dirigirse a la parte que hubiera interesado su designación y/o nombramiento. Por consiguiente disminuye el sentido de renunciar a la seguridad que ofrece una provisión de fondos y arriesgarse a peritar sin ella para luego esperar la firmeza de una resolución que permitiría, fuera del pago voluntario y en el mejor de los casos –donde haya condena en costas que incluya el peritaje, esto es, un peritaje no propuesto por el condenado en costas– una tasación que no se puede pedir por sí. No obstante, la falta de legi-timación para impugnar es irrelevante, pues la tasación tomará en cuenta la minuta presentada por el propio perito (sea por escrito o por comparecencia), de ahí que sólo tendría sentido su intervención cuando alguna parte la impugnase, algo que sí está previsto. Otra cuestión es que el secretario judicial modifique, previamente a cualquier impugnación y por sí mismo, el quantum de lo minutado por el perito, caso en el cual debería ser posible la queja de ese perito, pues cabe que el beneficiario de la condena en costas, cuando no hubiera una provisión de fondos, lo sea por el total minutado. Si hubo un anticipo total el perito ya cobró todo lo posible y reduce su interés, no importando cobrar menos por el trabajo pericial, siempre que económicamente no se perjudique al fin y al cabo. Con todo, si la parte beneficiada por la condena en costas se ve obligada a cobrar menos de lo que provisionó, como se trataba de un mero anticipo condicionado a un momento posterior de liquidación definitiva, podrá repetir contra el perito por el exceso anticipado. Esta hipótesis mantiene el interés del perito, pues, todavía habiendo cobrado el total adelantado.

En sede de impugnación de costas el informe del colegio profesional no sería vin-culante, mientras que el tribunal puede utilizar la complejidad del asunto o su cuantía a efectos correctores, elementos que de igual modo habrían sido útiles en el momento previo de aprobar la cuantificación solicitada como provisión de fondos.

233.Planteando las negativas consecuencias de la confusión v. VEGAS TORRES, J. ; Derecho procesal civil. El proceso de de-claración, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, pp. 387 y 396.

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Conviene puntualizar, sin embargo, que la jurisprudencia ha venido considerando inaplicables las normas colegiales establecidas con respecto a los anticipos234, lo que del mismo modo rechaza la imposición a las partes procesales o la aplicación de otros acuerdos sobre honorarios periciales.

En general, cualquier acreedor puede reclamar su crédito a través de un proceso declarativo de tutela ordinaria, que será juicio verbal u ordinario según la cuantía recla-mada. En particular, los peritos disponen incluso del juicio monitorio para hacerse con sus honorarios no satisfechos235.

Sin perjuicio que no sean ejecutables (artículo 246.6 LEC), procede tasar aunque se haya reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, siempre y cuando se dirijan contra el titular del derecho y no contra la Administración pública. En relación con lo expuesto o funciona el artículo 243.3 LEC, porque del citado artículo 246.6 LEC puede resultar la inclusión de reclamaciones contra la Administración.

La doctrina ha considerado que el favorecido –no el perito– por la condena en cos-tas no tendría que poder elegir entre la tramitación específica de tasación y consecuente exacción prevista en la legislación procesal y un proceso declarativo autónomo, que sólo habría de funcionar ante circunstancias extraordinarias236. Ahora bien, cuando el dere-cho del que es titular el beneficiario de la condena en costas resulta cedido, el cesionario no puede sino acudir al declarativo que corresponda en la medida que por la cesión no adquiere legitimación para instar una tasación de costas y llevarla hasta la ejecución forzosa consecuente. De ahí que la cesión del beneficio a favor del experto no cambia las posibilidades de reclamación del perito antes señaladas.

Además, es sabido que tanto el legitimado activo como el pasivo pueden variar en virtud de sucesión procesal.

14.9. Provisión de fondos en procedimientos de ejecución

En ejecución de sentencias el perito puede intervenir en cuanto condenas de hacer (artículo 706 LEC), liquidación de daños y perjuicios (artículos 715 y s. LEC), determina-ción dineraria de una prestación no dineraria (artículo 717 LEC), liquidación de frutos y rentas (artículo 718 LEC), pago de frutos en especie (artículo 947 LEC). Como proceder específico, separado de la ejecución de sentencia en sentido propio, se plantearía la ren-dición de cuentas de una administración (artículo 720 LEC).

En este tipo de procedimientos se impide la provisión de fondos por mucho que exis-ta remisión al trámite del juicio verbal, en tanto las previsiones del artículo 342.3 LEC se

234.STS de 30 de junio de 1992 (Ar. 6097). Autores como LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI entienden que la fijación liberal de los honorarios se atenúa con los límites establecidos por el colegio profesional al que pertenezca el experto, pero excluyéndose cualquier proporción con la valoración del bien peritado (en supuestos de tasaciones), pues tal cosa supondría la noción de arancel; mientras que al ser una actividad imparcial tampoco es posible el beneficio para una de las partes (La prueba..., ob. cit., p. 237).

235.En igual sentido, AAVV, Guía práctica..., ob. cit., p. 206.

236.MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J. ; Tratado..., ob. cit., p. 1.696.

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ubican tras una proposición probatoria admitida por el tribunal, sin que en los supuestos que acaban de enumerarse exista, en sentido propio, tal proposición de prueba. En efec-to, la provisión establecida en la ley de ritos se ciñe a la etapa declarativa del proceso –y no en todas sus vicisitudes–, no su ejecución, lo que conlleva cuestiones similares a las planteadas con la ampliación del peritaje o éste por diligencia final, que tampoco prevén expresamente provisión.

14.10. Devolución del exceso

Un exceso en la provisión impondrá la devolución del sobrante, efectuada por el experto a favor de quien le adelantó. Ocurre del mismo modo que una provisión in-suficiente, o mejor dicho, un adelanto no total que luego permitirá obtener aquella porción no adelantada pero efectivamente gastada237. La razonabilidad del desajuste eludirá cualquier suerte de compensación en beneficio del pagador, aun sin perder de vista que estaríamos en un caso de –incorrecto– adelanto total. La irrazonabilidad del desajuste, en cambio, plantea la necesidad de compensar el exceso adelantado indebida-mente, sobre todo cuando la cuantía en más resulte significativamente importante: bien a cargo del experto, que irrazonablemente pidió más de lo preciso; bien a cargo de la Administración de justicia, en tanto el juez no ajustó o redujo lo que tendría que haber adecuado, como la norma le permitía en limitación del posible abuso y protección del interés del pagador. Tendría que valorarse, de todos modos, la eventual protesta de este último ante la provisión solicitada (el recurso de reposición contra la providencia que acordó la cuantía), o la aquiescencia ante esta situación.

14.11. Justicia gratuita y tasación de costas

Ya se ha indicado que debe practicarse tasación de costas a pesar de existir decla-ración de justicia gratuita, distinguiendo uno y otro aspectos a la vista del artículo 36.2 LAJG, reconocido el derecho para el caso concreto. Si fuese condenado en costas, el obligado deberá pagar aquellas causadas a su defensa y a la parte contraria, cuando en un plazo de tres años viniera a mejor fortuna. Nótese que no se impide la tasación de costas, que puede tener lugar, sino el pago de las costas tasadas238. Mientras tanto se interrumpirá la prescripción prevista en el artículo 1967 CC, que no refiere a la recla-mación de las costas efectivamente condenadas (que prescriben a los quince años ex artículo 1964 CC), sino al tiempo de reclamación (independiente) del profesional para consecución de sus honorarios por los servicios prestados (artículo 241.6.2º LEC)239.

237. El resarcirse íntegramente, PICÓ JUNOY, J., Artículo 335 a 352, ob. cit., p. 1.902.

238.V., en este sentido, SsTS de 25 de marzo de 2002 (Ar. 2299) y 11 de febrero de 2003 (Ar. 1.003).

239.Con otro entendimiento algún autor critica que, siendo el derecho que nace de la tasación de costas frente al condenado a su pago de una naturaleza personal, con prescripción por quince años, no existe justificación para el acortamiento del plazo (hasta tres años) según el artículo 36.2 LAJG; MARTÍN CONTRERAS, L. ; La tasación..., ob. cit., pp. 220 y 221.

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Asimismo, nada impide que fracasado el litigante beneficiado en el trámite de tasa-ción y exacción, acuda al proceso declarativo que corresponda para exigir el pago de las costas negadas en el trámite privilegiado anteriormente perdido240.

V. CONCLUSIONES FUNDAMENTALES

1. Sobre la naturaleza jurídica del peritaje

La vinculación existente entre la tutela judicial y el peritaje, cuyo uso se encuentra sig-nificativamente enlazado con el derecho constitucional a la prueba, incide especialmente en las consecuencias extraíbles de su naturaleza jurídica. Si consideramos que prevalece el carácter auxiliar de la función pericial, como parte intrínseca de la labor juzgadora –pues precisa ésta de aquélla para concluir su decisión–, los litigantes no habrían de abonar el coste pericial del mismo modo que no satisfacen directamente la retribución juzgadora –lo hacen a través de la carga tributaria correspondiente, como cualquier ciudadano, litigante o no–.

2. La llamada “privatización” del dictamen de peritos

Sostener el carácter probatorio del peritaje y la atribución al litigante interesado ex-cluye el carácter público de su labor en el campo económico del proceso civil dispositivo. El particular no evitar reconocer los peligros de esa privatización. Por un lado el coste presupuestario de cualquier peritaje constituye un objetivo inasumible de todo punto, al menos a la vista del índice actual de litigiosidad civil. Sólo cuando conste un interés público relevante cabe asumir ese gasto en lugar de la parte. Pero no es lo mismo ese interés general justificador de la iniciativa de oficio que el motivador de la gratuidad. Aquél entronca con la configuración legal del proceso civil como cauce de resolución de conflictos sustantivamente públicos o con incidencia super partes. La gratuidad emerge por encima de la naturaleza del interés de fondo o sustantivo, que puede ser privado, para vincularse no al derecho sustantivo latente en todo proceso sino al proceso mismo: el derecho de acceso a la jurisdicción y obtención de modo efectivo de la tutela judicial, incluyendo tanto la decisión no motivada en derecho como el derecho a la prueba.

3. El ámbito de la gratuidad del perito

Al margen de esa situación de mínimos no parece lógico que el beneficio final y exclusivamente privado redunde en un litigante a costa de la sociedad toda. En conse-cuencia resulta relativamente sencillo distinguir entre intereses superiores a las partes que dependan del objeto de discusión (el fondo sometido a debate en cada proceso)

240. Así SAP Valladolid de 17 de octubre de 2001, cit. por Así SAP Valladolid de 17 de octubre de 2001, cit. por MONTERO AROCA Y FLORS MATÍES, en Tratado..., ob. cit., pp. 1.695 y ss.

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e intereses generales que existen independientemente de lo que el litigante promueva como pleito. En este segundo ámbito debe asumirse que ningún ciudadano puede sufrir por razones meramente económicas la falta de medios estándares de defensa y prueba para hacer valer los propios derechos, cosa que nada tiene que ver con que en todo supuesto el juzgador se sobreponga a la iniciativa de cada parte y defienda, al cabo, los intereses de una u otra según advierta la justicia final desconectada de la naturaleza au-téntica del proceso civil dispositivo, alzaprimando a toda costa, en definitiva, la siempre inalcanzable verdad material. A la vista el alto coste del peritaje, es conveniente recono-cer que las reglas de gratuidad vigentes resultan insuficientes para dar respuesta ajustada a las necesidades de cualquier justiciable en nuestro país, en el plano real y efectivo de la igualdad constitucional.

4. Provisión de fondos y derecho de exención

En línea con lo expuesto, la provisión de fondos del perito, novedoso derecho a favor del profesional en la actual LEC, nunca obstaría el derecho a la prueba ni la efectividad de la tutela judicial cuando la justicia gratuita eludiera cualquier sospecha de desigualdad generada por la economía del litigante, situación que no es óptima a día de hoy.

La doctrina que aboga por la “desprivatización” del peritaje y pone ejemplos en la carestía del experto para un justiciable medio, debería preguntarse si ese experto puede soportar, y en su caso debe, aunque sólo sea económicamente hablando, no uno sino varios peritajes “a cuenta” del propio peculio.

5. Corte pericial y costas procesales

El gasto pericial extrajudicial se integra en el concepto de costas si ha tenido lugar una intervención procesal del perito, planteándose diversas alternativas. No existiría susodicha intervención cuando la tarea experta sirvió al letrado en su quehacer pero no se incorporó a sus alegaciones independizada. Ni existiría cuando, incorporada a la demanda o a la contestación, se propusiera como medio de prueba y fuese inadmitida, recordando que el traslado previo al resto de partes, igual que ocurre con los docu-mentos acompañados, no provoca una admisión automática como medio de prueba, manteniéndose el control de licitud, pertinencia y utilidad.

Cuando los peritajes extrajudiciales se añadieron a la demanda y la contestación pero no se propusieron como medio de prueba en el momento oportuno, de resultar irre-levantes en el devenir procesal se excluirían del concepto de costas, no en cambio en el supuesto contrario. Si precisamente su carácter pacífico entre partes permitió prescindir de su propuesta, formará parte de la justificación entre partes del factum entregado al juez como incontrovertido, que se introducirá en la sentencia de ese modo, consideran-do entonces que el gasto se constata como costa procesal.

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Cuando se propusiera el medio de prueba pericial y se admitiera por el juzgador, mas luego se aprecie su inutilidad, cabe la exclusión como costa por regla procesal expresa, y el juez no entraría en contradicción más que aparentemente. Admitió porque consideró que el medio era útil y pertinente, pero su juicio fue provisional a los efectos de subsi-guiente práctica de prueba, sin que quepa dar la espalda a la inutilidad posteriormente demostrada.

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CAPÍTULO XV1

CUESTIONES SOBRE LA PRUEBADE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

En este estudio se examina cuestiones concretas del reconocimiento judicial. Una primera es la determinación del objeto, correspondiendo a la parte proponente indi-car los extremos del reconocimiento, que sin ser modificado por el juzgador puede ser extendido a cuanto alcance su percepción sensorial, sin perjuicio de la ampliación de extremos por la parte inicialmente no proponente. Una segunda cuestión es la redacción del acta, que debe contener las percepciones, que no valoraciones, del juez, junto con las observaciones de las partes, sobre aquellos aspectos inadvertidos por el juez, y de los prácticos, si los hubiera, figura ésta ya cercana al perito. Una tercera cuestión es la relativa al empleo de medios técnicos en la constancia del reco-nocimiento, que no sustituye el acta, pero puede perfeccionarla, suscitando también nuevos interrogantes como el relativo a la determinación de la persona concreta encargada de la reproducción. Por último, se aborda la valoración del reconocimiento por juez distinto del que lo ha practicado, distinguiendo entre los datos objetivos, que vinculan al juzgador, y los datos subjetivos o percepciones ajenas que no vinculan al juez sentenciador.

Resumen

SUMARIO: I. Cuestiones previas. 1. Concepto y diferencias entre la Ley de Enjuiciamiento de 1881 y 2000. 2. Objeto. 3. Relevancia de la prueba de reconocimiento. Juicio de admisión. II. La determinación del objeto del reconocimiento judicial. 1. Momento y modo de consignar los extremos del reconocimiento por las partes. 2. La ampliación de los extremos del reconoci-miento por el juez. 3. La ampliación de los extremos del reco-nocimiento por las partes en el acto del reconocimiento. III. El acta del reconocimiento judicial. 1. Alcance de las percepciones judiciales. 2. Alcance de las observaciones de las partes. 3. Al-cance de las observaciones de los prácticos. IV. El empleo de medios técnicos de grabación de imagen y sonido. V. Valoración

NOEMÍ RODRÍGUEZ DONCEL Y Mª TERESA MORENO MEDINA

Jueces en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

del reconocimiento por juez distinto del que lo ha practicado. 1. En primera y en segunda instancia. 2. Supuestos de reconocimiento judicial preceptivo en la segunda instancia. VI. Conclusiones. VII.Bibliografía.

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CAPÍTULO XVI

Cuestiones sobre la prueba de reconocimiento judicial

I. CUESTIONES PREVIAS

1. Concepto y diferencias entre la Ley de Enjuiciamiento de 1881 y 2000

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (en adelante, LEC) se ocupa de la prueba procesal en los Capítulos V y VI del Título I del Libro II entre las disposiciones comunes a los procesos declarativos. Y en concreto se refiere al reconocimiento judicial al enumerar los medios de prueba, como uno de los que se pueden hacer uso en el proceso en el art. 299.1.5.º.

Se trata de un medio de prueba que, tradicionalmente, ha estado caracterizado por una parca regulación (arts. 633 a 636 de la LEC/1881; arts. 1.240 y 1.241 del CC expre-samente derogados por la Disposición Derogatoria 2.1.o de la LEC/2000). Regulación que omitía importantes cuestiones referidas no sólo al Juez como autor y destinatario de esta prueba, sino también al objeto reconocible, como su disponibilidad o el reconoci-miento de la persona por poner unos ejemplos. Sin olvidar otras no menos importantes relativas a la práctica del reconocimiento o a su documentación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su artículo 633 definía este medio de prueba señalando que cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario que el juez examine por si mismo algún sitio o la cosa litigiosa, se decretará el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes.1

1. Son diversas las definiciones que la doctrina ofrece de este medio de prueba. Así GÓMEZ COLOMER, J., en AAVV, Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil, J.M. Bosch editor, Barcelona, 1995, pp. 259, la define como “la percepción por parte del Juez, de una forma directa, de los hechos que son objeto de prueba”. Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, J., en Derecho Procesal Civil, Madrid, 1995, Tomo II, señala que es “la actividad procesal que, en orden al conocimiento y apreciación de los hechos y circunstancias concreto de relevancia en el proceso, desarrolla el Juez en personal contacto con objetos materiales, lugares o personas.” MUÑOZ SABATÉ, LL., en Fundamentos de Prueba Judicial Civil, L.E.C. 1/2000, J.M. Bosch Barcelona, 2001, considera que este medio de prueba “consiste en una percepción sensorial inmediata del juez sobre algún tipo de materia dotada de capacidad semiótica para la litis.” Para DÍAZ FUENTES, A., en La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento, tratamiento y práctica, 2ª Ed., ed. Bosch, Barcelona, 2004, es la “actividad directa del tribunal dirigida al examen de lugares, cosas o personas, para percepción inmediata de hechos controvertidos o relacionados con ellos.”

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Por su parte, el Proyecto de corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil, realizado en 1974, dedicaba los artículos 511 al 516 a la regulación del reconocimiento judicial, definiéndolo en el apartado primero del artículo 511 en términos similares, si bien admitía la posibilidad de que pudiera ser acordado de oficio y en esta línea indicaba que cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea conveniente que el tribunal examine por si mismo algún lugar, objeto o materia, se decretará el reconoci-miento judicial de oficio o a instancia de cualquiera de las partes.

El artículo 353.1 de la LEC considera que el reconocimiento judicial se acordará cuan-do para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el tribunal examine por si mismo algún lugar, objeto o persona.

Son evidentes las diferencias entre unas y otras nociones.

En efecto, si la Ley de Enjuiciamiento de 1881 sólo admitía la práctica del reconoci-miento cuando fuere necesario para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, la nueva ley permite que éste pueda practicarse no sólo cuando sea necesario sino tam-bién cuando sea conveniente para el esclarecimiento de los hechos.2

Tanto DÍAZ FUENTES como SOLÉ RIERA enlazan esa necesidad o conveniencia que con-sagra la Ley de 2000 con la idea de incentivar la practica de este medio de prueba. Así, DÍAZ FUENTES considera que el deliberado y significativo cambio operado por la nueva ley responde al propósito de vencer la resistencia de la judicatura a realizar esta clase de prueba, y añade que aferrándose a la idea de necesidad y dando a ésta un sentido ex-tremado la justicia se enclaustró en la oficina judicial, perdiendo la aspiración de conocer la realidad exterior por sí misma.3

También SOLÉ RIERA reconoce que esa necesidad prevista en la ley de 1881 era lo que permitía justificar el tradicional reparo de los jueces y tribunales del orden civil a salir de la oficina judicial para practicar pruebas. La nueva regulación, continua, deberá suponer un cambio de mentalidad en el empleo de esta prueba, ya no se trata de un criterio de mera necesidad sino que la conveniencia a la que se refiere la ley no ha de dejar lugar a dudas de que estamos ante una prueba cuya práctica no ha de ser pseudo-subsidiaria.4

No obstante una y otra ley impiden la posibilidad de que pueda acordarse de oficio, a diferencia del mencionado proyecto de 1974, que como hemos señalado lo admite.

Otra de las diferencias entre ambas regulaciones es la mayor concreción del objeto de este medio de prueba en la Ley de Enjuiciamiento de 2000, toda vez que la vaga e imprecisa expresión sitio o cosa litigiosa que empleaba la ley de 1881 ha sido sustituida por la más concreta de lugar, objeto o persona. Así según ORDOÑO ARTÉS, refiriéndose

2. La STS de 26 de junio del 2002, fto. jco. Único (EDJ 2002/23853), señala que la referida prueba no obstante la con-veniencia de su práctica, no es imperativamente obligatoria y ello implica que el juez no tenga que por qué decidir su práctica siempre, ya que ha de tener lugar cuando se estime precisa y necesaria para el mejor esclarecimiento y fijación de los hechos sometidos al debate procesal. En la misma línea, SSTS de 4 de octubre de 1993, fto. jco.3º (EDJ 1993/8648) y de 7 de julio de 1995, fto. jco.5º (EDJ 1995/3486).

3. DÍAZ FUENTES, A., La prueba…, ob. cit., pp. 281.

4. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 44-45.

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a la regulación que tanto la ley de 1881, como el Código Civil hacían de este medio de prueba, ninguno de estos textos legales determinan con precisión las materialidades que pueden ser reconocibles. Así, mientras aquélla distingue entre “sitio o cosa litigiosa” éste sólo hace referencia a la “cosa litigiosa”. Razón por la que, según ORDOÑO ARTÉS, la doc-trina tampoco lo tuviera claro, limitando en algún caso el reconocimiento judicial al exa-men de los bienes inmuebles, y equiparando los muebles a los documentos, que como éstos se comprenderían dentro de la prueba documental. Concluye que, la LEC/2000 en el art. 353 ha eludido hablar de sitio y cosa litigiosa, y mejorando la redacción anterior, distingue entre “lugar y objeto”. Pero, aunque se haya sustituido el término cosa por el de objeto, este último comprende, tanto lo que tiene carácter mueble como inmueble. Pues, así se desprende del significado que el propio diccionario de la lengua da al térmi-no objeto: “Cualquier cosa que se percibe por los sentidos”. No obstante, ORDOÑO ARTÉS

considera que, da la impresión que el legislador, a efectos de delimitar de una forma más clara lo que es susceptible de reconocimiento, ha utilizado en el citado precepto los términos de objeto y lugar como equivalentes o sinónimos, respectivamente, de cosa mueble e inmueble5.

2. Objeto

Como ya señalamos con anterioridad, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, circunscri-be la practica del reconocimiento judicial a lugar, objeto o persona.

Procede por tanto examinar el tratamiento doctrinal de cada uno de estos extremos.

a) Respecto del lugar, si bien en principio cabría pensar que con dicho término gra-matical se quiere significar cualquier bien inmueble, en contraposición al término grama-tical objeto que designaría cualquier bien mueble, siguiendo a FONT SERRA, no creemos que sea éste el significado que deba darse al término lugar, toda vez que los lugares propiamente dichos, en cuanto sitios o parajes, han sido siempre uno de los objetos más habituales de la actividad de reconocimiento judicial. De modo que los lugares en general pueden ser objeto de este medio de prueba y lo son en todos aquellos pleitos en que para conocer y apreciar hechos resulte conveniente inspeccionar el lugar donde ocurrieron, o en aquellos otros que la jurisprudencia denomina de dimensión territorial, en los que deben de terminarse los límites o linderos de una finca, el lugar por donde se accede a un inmueble etc.6

En consecuencia, el hecho de acordar el reconocimiento de un lugar implica el des-plazamiento del tribunal fuera de la sede judicial. A tal efecto señala SOLÉ RIERA que el artículo 169 de la LEC prevé la posibilidad de solicitar el auxilio judicial para aquellas actuaciones que hayan de efectuarse fuera de la circunscripción del tribunal que conozca

5. ORDOÑO ARTÉS, C., La prueba de reconocimiento judicial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Dere-cho Judicial. 7/2000, pp. 203-241.

6. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, en La ley-actualidad, S.A., 2000, pp. 216-217.

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del asunto incluidos los actos de reconocimiento judicial, cuando el tribunal no conside-re posible o conveniente hacer uso de la facultad que le concede la ley de desplazarse fuera de su circunscripción para practicarlas. Sin embargo, continua SOLÉ RIERA, el uso del auxilio del judicial en la practica del reconocimiento debiera emplearse sólo en circuns-tancias verdaderamente excepcionales, y en ningún caso convertirse en la regla general dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 pone especial énfasis en la implantación efectiva en el proceso civil de la garantía de inmediación7.

DÍAZ FUENTES, corrobora dicha idea, y considera tajante la prescripción del artículo 137. 1 que persigue la inmediación a todo evento, con posible consecuencia de nulidad en su apartado 3, provocando en los artículos 194, 199, 200, la necesidad de repetir la vista cuando no pudiera participar en el fallo el juzgador que intervino en ella, y todo ello consecuente con el énfasis de que hace gala el capítulo IX del Preámbulo sobre la necesaria presencia del juez en los actos de prueba esencialmente remarcable en una clase de ella para la que el artículo 353 señala el objetivo de que el tribunal examine por si mismo lo que sea objeto de reconocimiento, hasta el punto que ha llegado a afirmarse que cuando se solicita auxilio judicial a otro tribunal para que practique el reconocimien-to judicial, este medio de prueba se desnaturaliza, debiendo ser valorada por el órgano judicial que la ha ordenado, como una prueba documental8.

b) Con relación al objeto, tanto FONT SERRA como SOLÉ RIERA, atribuyen al término “objeto” un significado más amplio que al gramatical propiamente dicho, comprendien-do en el mismo toda clase de objetos, con la única condición de que no sean lugares ni personas.9

Partiendo de esta amplia acepción, la prueba de reconocimiento podrá versar sobre todos aquellos objetos o cosas que puedan ser materia de conocimiento o sensibilidad por parte del tribunal. De este modo podrán ser reconocidas, en calidad de objetos, no sólo las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación, sino también todos los demás objetos que quepa imaginar, con tal de que sean perceptibles (luz, sonido, lluvia, etc).

c) Finalmente, también a las personas se extiende la practica de este medio de prueba. Si bien esta posibilidad no estaba prevista de forma expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, si lo hace la nueva ley, según resulta del artículo 353 y específicamente del artículo 355, que le dedica un tratamiento particular, señalando que el reconocimiento judicial de una persona se practicará a través de un interrogatorio realizado por el tri-bunal que se adaptará a las necesidades de cada caso concreto, interrogatorio en el que podrán intervenir las partes siempre que el tribunal no lo considere perturbador para el

7. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 48.

8. DÍAZ FUENTES, A., La prueba…, ob. cit., pp. 291.

9. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 217-218; SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial,Justicia, 2001, pp. 49.

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buen fin de la diligencia. En todo caso se garantizará el respeto a la intimidad y dignidad de la persona10.

3. Relevancia de la prueba de reconocimiento. Juicio de admisión

Si bien dada la existencia de sobrecarga de trabajo en los juzgados, la prueba de re-conocimiento judicial no suele acordarse, lo cierto es que, en determinadas ocasiones la práctica de este medio de prueba resulta insustituible. Piénsese en los casos de deslindes y amojonamientos, servidumbres o los tan frecuentes de vicios ocultos relacionados con la construcción. No obstante lo cual, no es necesario su realización cuando el conoci-miento que del mismo pudiera derivarse se obtenga a través de la práctica de otros medios de prueba, particularmente la prueba pericial.

Por otro lado, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el reco-nocimiento podía acordarse como diligencia para mejor proveer. Desaparecidas tales diligencias en la nueva ley, el artículo 435 admite la posibilidad de que excepcional-mente pueda el juez de oficio o a instancia de parte acordar la práctica de aquellas pruebas que no hubieran podido practicarse, lo que puede se trasladado al ámbito del reconocimiento judicial.

En esta línea, LÓPEZ YAGÜES señala que el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al juzgador tanto para decidir, de oficio, la repetición de la operación del reconocimiento que por causas no imputables a la responsabilidad de las partes no haya servido al fin de verificar el hecho de relevancia para en el proceso, cuanto para, en caso de no haber sido interesado antes por causa ajena a la voluntad o diligencia de las partes, llevar por sí mismo a cabo el examen de algún lugar, objeto o persona, siempre que existan fundados motivos para creer que las nuevas actuaciones permitirán obtener certeza sobre aquellos hechos.11

II. LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL RECONOCIMIENTOJUDICIAL

El objeto de la prueba del reconocimiento judicial es, en términos generales, coinci-dente con el objeto de los demás medios de prueba: los hechos o afirmaciones de he-chos que resulten controvertidos. En este sentido, el artículo 353.1 de la LEC se refiere a que el reconocimiento se acordará para el esclarecimiento y apreciación de los hechos.

Ahora bien, lo que caracteriza los hechos que pueden ser objeto de la prueba de reconocimiento judicial es su conexión con un ente u objeto material. Se trata de hechos que pueden ser verificados, en su existencia o inexistencia, a través de la percepción sensorial, por parte del tribunal, de algún objeto que pueda ser percibido y examinado.

10

11. LÓPEZ YAGÜES, V., La prueba de reconocimiento judicial en el proceso civil, Editorial La Ley, 2005, pp. 246.

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No son, de todos modos, objeto de reconocimiento judicial los hechos que pueden ser verificados mediante la percepción de entes u objetos de esta naturaleza, cuando la percepción e interpretación de lo que se percibe, solo pueda realizarse con el auxilio de conocimientos especializados. El carácter cualificado de estos hechos comporta que su verificación deba de tener lugar con la garantía de peritos, en cuanto personas capacita-das para interpretar el significado de lo que se percibe sensorialmente.

Tampoco son objeto de la prueba de reconocimiento judicial los propios conoci-mientos o máximas de experiencia especializadas, ni el derecho extranjero o el con-suetudinario, ya que la actividad de percepción que se lleva a cabo en la práctica del reconocimiento judicial no es la idónea para verificar estas realidades.

En definitiva, los hechos que hayan de ser esclarecidos o apreciados serán aquellos hechos objeto de litigio, sean objetos, lugares o personas; excluyéndose por tanto los hechos reconocidos, los hechos notorios y los hechos que gozan de presunción legal12.

1. Momento y modo de consignar los extremos del reconocimiento por las partes

Señala el artículo 353 de la LEC que el reconocimiento se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el tribunal examine por si mismo algún lugar, objeto o persona, añadiendo el apartado segundo del mismo artículo que la parte que lo solicite habrá de expresar los extremos principales a que quiere que éste se refiera e indicará si pretende concurrir al acto con alguna perso-na técnica o práctica en la materia. La otra parte podrá proponer otros extremos que le interesen y asimismo junto deberá manifestar si asistirá con personas de las anterior-mente indicadas.

Consecuentemente, la prueba de reconocimiento judicial, aunque su finalidad sea la de proporcionar una información directa que en ocasiones puede el propio tribunal precisar, sólo se puede acordar cuando se solicita por las partes o por cualquiera de ellas, no siendo posible su determinación de oficio, aunque el Juez podrá en los términos previstos en el artículo 429 de la LEC proponer a las partes la conveniencia de practicar la prueba de reconocimiento, en el supuesto de que no lo hubiesen solicitado, es decir, puede hacer lo que llamaríamos una “propuesta de prueba”, pudiendo igualmente el Juez acordar de oficio la práctica de este medio de prueba en algunos procesos espe-ciales de corte no dispositivo, (capacidad, filiación, matrimonio y menores, artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es, por tanto, momento procesal oportuno para consignar los extremos sobre los que ha de versar este medio de prueba el acto de la audiencia previa cuando se trate de un juicio ordinario, y el acto de la vista cuando por el contrario sea un juicio verbal. En este último caso, cuando el reconocimiento deba de llevarse a cabo fuera de la oficina

12. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, en “Justicia”, 2001, pp. 47.

CUESTIONES SOBRE LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

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judicial, será necesario acordar la interrupción de la vista, como señala el artículo 193.1.2 de la LEC.

Por otro lado, el reconocimiento puede también proponerse, al amparo de lo pre-visto en los artículos 293 y siguientes de la ley, como prueba anticipada, cuando exista el temor fundado de que por causas de las personas o por el estado de las cosas la prueba no pueda realizarse en el momento procesal generalmente previsto siendo necesario exponer las razones en que se apoye esta petición.

En el momento de proposición de la prueba la parte que la proponga indicará con precisión el objeto sobre el que debe de recaer el reconocimiento así como los extre-mos a que quiera que éste se refiera, debiendo expresar igualmente, aunque nada seña-le la ley, el hecho o hechos que pretende probar con el reconocimiento, e indicar el lugar donde se halla el objeto que debe ser reconocido. Cuando de un bien mueble se trate se expresará si el mismo será puesto a disposición del tribunal o si debe de requerirse al que lo tenga en su poder para que facilite el reconocimiento.

2. La ampliación de los extremos del reconocimiento por el juez

El artículo 353.2 de la LEC señala que “sin perjuicio de la amplitud que el tribunal esti-me que ha de tener el reconocimiento judicial, la parte que lo solicite habrá de expresar los extremos principales a que quiere que éste se refiera”.

Compete a las partes acotar los extremos principales sobre los que ha de versar el reconocimiento. Ahora bien, ¿está el Juez vinculado por tales extremos o por el contra-rio goza de libertad de actuación respecto de la propuesta efectuada por las partes?

La doctrina unánimemente admite que el tribunal adquiere especial protagonismo en la práctica de este medio de prueba, toda vez que a él compete decidir la amplitud que deba tener el reconocimiento judicial propuesto, como resulta del propio artículo 353.2 ya expuesto. Así con SOLÉ RIERA entendemos que el tribunal si bien no puede suplir la iniciativa de parte en cuanto a la proposición se refiere, si puede restringir o ampliar la propuesta efectuada. Esta facultad que la ley atribuye al tribunal no debe interpretarse como si el tribunal pudiera modificar el contenido de la prueba de reconocimiento ex-tendiéndolo al examen de objeto distinto al expresamente propuesto, pues ello supon-dría afectar la esencia de la prueba y la finalidad perseguida por la parte al proponerla. Lo que el tribunal puede es, ante un lugar, objeto o persona que daban ser reconocidos, apreciar todas las características que reciba de su percepción sensorial sin limitación alguna y extraer así las conclusiones pertinentes para el mejor esclarecimiento y aprecia-ción de los hechos litigiosos13.

En la misma línea ONECHA SANTAMARÍA, indica que una vez acordado este medio de prue-ba es para examinar en toda su amplitud el objeto físico que se reconoce y obtener así una conciencia cabal de los hechos ilustrada por la visión íntegra de aquello que se examina. Ante

13. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 53.

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las posibilidades de sugerir la verdad que una cosa encierra es preciso no condicionar su rea-lización con restricciones cuyo fundamento no es otro que el servir a un interés de parte14.

Por su parte, ABEL LLUCH, señala que el artículo 353 de la LEC aborda la forma de pro-posición de la prueba haciendo particular mención de la intervención de la parte propo-nente, de la adversa y del propio Juez, en una novedosa manifestación de la capacidad de iniciativa probatoria de oficio. La intervención del Juez se extiende a determinar la amplitud del reconocimiento, previsión idéntica a la contenida en el artículo 511.II del Proyecto de Profesores de 1974 y que a diferencia de esta última, no alcanza la posibilidad de acordar el reconocimiento de oficio, salvo que fuera, como diligencia final. Ello permite atribuir al Juez la facultad de ampliar el objeto del reconocimiento sin modificar la persona, objeto y lugar, que deberá ejercitarse no en el momento de la admisión sino en el de la práctica, puesto que es cuando el Juez esta en condiciones de efectuar tal ampliación.15

3. La ampliación de los extremos del reconocimiento por las partes en el acto del reconocimiento

Nada señala la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posibilidad de que la parte que propone la prueba, pueda ampliar los extremos del reconocimiento judicial en el mo-mento de la práctica de dicho medio de prueba.

Ahora bien, la parte que inicialmente no haya propuesto la prueba de reconocimien-to puede, no obstante, proponer otros extremos, manifestando a la vez si asistirá con algún experto, indicaciones que el artículo 353.2 de la LEC, sitúa antes de la realización de dicha prueba.

Si esta solicitud de ampliación se produce con posterioridad a la audiencia previa o la vista, el tribunal deberá resolver sobre la misma con anterioridad al inicio del acto del reconocimiento, aunque la ley no lo prevea expresamente.16

En cualquier caso, señala MUÑOZ SABATÉ que esa actividad nada tiene que ver con la intervención natural que el no proponente tiene en la diligencia de ejecución de la prue-ba, donde espontáneamente podrá pedir aclaraciones y adicciones, así como formular observaciones al redactado del acta.17

III. EL ACTA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

El artículo 146 de la LEC obliga a documentar por medio de actas, diligencias y notas, las actuaciones procesales que no consistan en escritos y documentos, añadiendo que

14. ONECHA SANTAMARÍA, C. La prueba de reconocimiento judicial, en rev. Información Jurídica, 1972, enero-marzo, nú-mero 312.

15. ABEL LLUCH, X., La iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 396-397.

16. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 240.

17. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, ob. cit., pp. 380.

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cuando la ley disponga que se levante acta, se recogerá en ella, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado. En este sentido el artículo 280.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que el objeto del acta es dejar constancia de la realización de un acto pro-cesal. Tratándose del reconocimiento judicial, la exigencia de documentación del resultado que arroje la prueba se cumple con las previsiones que aparecen en los artículos 358 y 359 de la Ley, en los que se regula la forma y contenido del documento, así como el empleo de medios técnicos de constancia que recoja lo sucedido en ese medio de prueba.18

Por tanto, el resultado del reconocimiento ha de documentarse en acta detallada. Ésta deberá contener todas aquellas indicaciones que permitan identificar lo sucedido en la práctica de esta prueba: descripción del lugar en el que ha llevado a cabo, toda vez que la misma puede practicarse fuera de la oficina judicial; día y hora en que se celebra; identifica-ción completa de todos y cada uno de los intervinientes; descripción de objeto reconocido (lugar, bien mueble o inmueble, o persona); así como una breve reseña de la medida o medidas adoptadas expresamente para lograr la efectividad del reconocimiento.

Igualmente, se podrá incorporar al acta todo lo que se haya utilizado durante la prác-tica del reconocimiento judicial, como croquis, dibujos o planos.

En definitiva, siguiendo a ORDOÑO ARTÉS, DÍAZ FUENTES y FONT SERRA, de lo anterior resulta que el acta del reconocimiento judicial contiene unos datos extrínsecos o forma-les y unos datos intrínsecos o materiales.

A) Datos extrínsecos o formales, relativos al lugar, cronología, identidad de los asisten-tes, carácter con que interviene cada uno y firmas.

B) Datos intrínsecos o materiales, que a su vez de dividen en:

• Datos de carácter objetivo, que son los descriptivos del lugar, objeto o persona sobre la que recae el reconocimiento, en tanto que deben ser identificados en el acta y concretados como objeto del reconocimiento judicial. A estos añade MONTERO

AROCA las diversas manifestaciones y observaciones de todos los asistentes, en lo que se refiere a que se han producido en los términos que se consignan.

• Datos de carácter subjetivos, que son todas las apreciaciones y observaciones que se realicen (del tribunal, partes, procuradores, abogados y personas técnicas o prác-ticas concurrentes).19

18. Los mencionados artículos señalan que: “1. Del reconocimiento judicial practicado se levantará por el Secretario Judicial acta detallada, consignándose en ella con claridad las percepciones y apreciaciones del tribunal, así como las observaciones hechas por las partes y por las personas a que se refiere el artículo 354.2. También se recogerá en acta el resultado de las demás actuaciones de prueba que se hubieran practicado en el mismo acto del reconocimiento judicial, según lo dispuesto en los artículos 356 y 357” (artículo 358 LEC). “Se utilizarán medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quienes inter-vengan en él, pero no se omitirá la confección del acta y se consignará en ella cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones, reproducciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de conservarse por el tribunal de modo que no su-fran alteraciones. Cuando sea posible la copia, con garantías de autenticidad, de lo grabado o reproducido por los antedichos medios o instrumentos, la parte a quien interese, a su costa, podrá pedirla y obtenerla del tribunal” (artículo 359 LEC).

19 MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Madrid, 1996, pp. 204 y ss. ; FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…,ob. cit. pp. 259-260. ORDOÑO ARTÉS, C., La prueba de reconocimiento…, ob. cit., pp. 203-241; DÍAZ FUENTES, A., Laprueba…, ob. cit., pp. 307.

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En cuando al momento en que debe redactarse el acta, el mas idóneo es aquel en que tenga lugar el reconocimiento judicial. Consecuentemente, la redacción del acta deberá realizarse conforme el acto vaya desarrollándose. A medida que el Juez vaya examinando lo que sea objeto de su reconocimiento, dictará al secretario lo que per-ciba o aprecie.20 Asimismo, se harán constar todas las manifestaciones y observaciones de los que hayan concurrido, conforme se vayan realizando, y las incidencias que se hayan producido.

Cuando no sea posible redactar el acta mientras se desarrolla el acto de reconoci-miento, deberá confeccionarse inmediatamente después bajo la dirección del tribunal, en presencia de los que hayan concurrido al acto y, según FONT SERRA, con la ayuda de los medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes que se hayan utilizado para realizar el seguimiento del desarrollo del acto.

Terminada la redacción del acta, se procederá a su lectura y , una vez introducida las aclaraciones y adiciones que las partes pidan y el tribunal considere oportunas, si es hallada conforme será firmada por el tribunal, secretario y todos los presentes que hayan intervenido en la diligencia.21

La necesidad de que el acta de reconocimiento sea firmada no sólo por el Juez y el Secretario sino también por todos los intervinientes en su realización ha sido recono-cida por constante doctrina jurisprudencial, así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de noviembre de 1993 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 199222.

Finalmente, es preciso aludir brevemente al valor del acta. El acta es un docu-mento público y como tal hace prueba plena del hecho que motiva su otorgamiento, en nuestro caso de la realización del reconocimiento, de la fecha y de todo lo que el fedatario consigna como saber propio, esto es los datos extrínsecos o formales; hace también prueba plena de los datos intrínsecos de naturaleza objetiva. En cambio, no hace prueba de los datos intrínsecos que contenga, es decir, no conduce necesaria-mente a considerar como cierto lo manifestado u observado por los asistentes al acto, ni siquiera lo que el tribunal como sujeto activo del reconocimiento manifieste que ha percibido, siendo distinto el valor del acta según sea utilizada por el mismo tribunal que realizó la prueba o por un tribunal distinto. Todo esto a lleva a concluir que la prueba del reconocimiento judicial no es una prueba tasada, pero tampoco una prueba privilegiada.23

20. No siempre es así. En la práctica forense, hay jueces –la mayoría– que prefieren percibir lo que es objeto del reconocimiento y, una vez finalizada la percepción, y en el mismo lugar, dictar el acta.

21. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 261.

22. Sentencia Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de noviembre de 1993, fto. jco. 1º (AC 1993\2598); Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 1992, fto. jco. 2º (AC 1992\311).

23. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 263-264.DÍAZ FUENTES, A., La prueba…, ob. cit., pp. 309-310.MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, ob. cit., pp. 386.

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1. Alcance de las percepciones judiciales

Señala MUÑOZ SABATÉ que el acta de reconocimiento judicial presenta un efecto que podríamos denominar diplopético y deriva del hecho de que quien la levanta es el secre-tario, pero al parecer éste no da fe de sus percepciones sino de las percepciones que le diga el juez. El artículo 358 de la LEC establece que aquél consignara las percepciones y apreciaciones del tribunal, con lo cual, en teoría, podría darse el caso de que el secretario pudiera levantar un acta recogiendo falsas o equivocadas percepciones experimentadas por el juez, pero a los cuales no se extendería la fe pública. El Secretario se convierte así en un fedatario de lo que oye, pero no de lo que ve.24

La expresión legal de que el Secretario Judicial levantará acta detallada del recono-cimiento judicial, no estorba que debe de ser el propio juez quién exprese y dicte sus percepciones sensoriales, sin posible sustitución.25

En definitiva, como indica SOLÉ RIERA, se trata de hacer constar de la manera más objetiva y detallada posible cuál haya sido el resultado ofrecido mediante la aprecia-ción sensorial obtenida por el juez, sin que ello signifique formular en ese momento la valoración que el juez efectúe de la prueba practicada, dado que esa valoración sólo puede tener lugar en la sentencia, junto con los demás medios de prueba practicados, toda vez que el acta recoge las percepciones del juez y la sentencia, sus valoraciones, de modo que, si el juez emite juicios de valor y los plasma en el acta, las partes tienen la posibilidad de protestar.

La consignación de esas percepciones y apreciaciones será de especial relevancia, no sólo para que, posteriormente, el juez extraiga de las mismas esa oportuna valoración, sino, en la medida en que, en caso de recurso, otro tribunal distinto del que practicó la prueba de reconocimiento deba servirse de ese acta para apreciar la correcta valoración de la prueba efectuada por el juez “a quo”.26

2. Alcance de las observaciones de las partes

La Ley de Enjuiciamiento Civil admite con carácter general, la facultad de que las par-tes puedan concurrir al acto del reconocimiento judicial y de hacer al tribunal, de palabra, las observaciones que estimen oportunas (artículo 354.2).

Ahora bien, como advierte FONT SERRA, su concurrencia no será la de meros espec-tadores. Como percibirán lo que sea objeto de reconocimiento al mismo tiempo que el tribunal, se les permite que, durante el desarrollo del acto, puedan realizar observacio-nes sobre aquellos aspectos que entiendan que puedan pasar inadvertidos al tribunal27.

24. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, ob. cit., pp. 384.

25. DÍAZ FUENTES, A., La prueba…, ob. cit., pp. 306-307.

26. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 62.

27. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 247.

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En la misma línea SOLÉ RIERA, señala que las observaciones a las que se refiere la Ley no pueden interpretarse en el sentido de permitir que las partes o sus representantes puedan formular al tribunal preguntas, aclaraciones o explicaciones acerca del modo en que percibe el objeto que está reconociendo. Se tratará, continua SOLÉ RIERA, de efec-tuar meras manifestaciones para que el tribunal aprecie mejor aquello que reconozca, aunque sin poder incidir en el resultado que el reconocimiento comporte, y que sólo apreciará, en sus términos de valoración, el propio tribunal que percibe directamente el resultado de esa prueba. Las observaciones que efectúen las partes o sus representan-tes deberán constar en el acta que se extienda por el secretario judicial. 28

MONTERO AROCA clasifica esas observaciones en dos categorías: de un lado las que supongan la mera constatación de datos objetivos; de otro, las que comporten aprecia-ciones, valoraciones o conclusiones subjetivas con base en lo que las partes perciban29.

Un supuesto distinto y expresamente admitido por la LEC en su artículo 353.2.II es el de que la parte que no ha propuesto la prueba, pueda solicitar la ampliación del reconocimiento a otros extremos, lo que habrá de hacer una vez admitida la prueba en el mismo acto o en cualquier otro momento a su realización. Si esta solicitud de amplia-ción se produce con posterioridad a la audiencia o a la vista, el tribunal deberá resolver sobre la misma con anterioridad al inicio del acto del reconocimiento, aunque la Ley no lo prevea expresamente.30

3. Alcance de las observaciones de los prácticos

Las partes –la que proponga la prueba de reconocimiento judicial en el momento de la proposición, y las demás antes de la realización del reconocimiento– deberán mani-festar si concurrirán al acto con alguna persona técnica o práctica en la materia (artículo 353.2 de la LEC). Esta persona es el “práctico en el terreno” que regulaba el artículo 634 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y al que se atribuía el cometido de reali-zar observaciones y emitir declaraciones siempre que el Juez lo estimara conveniente. La nueva ley conserva, por tanto, esta figura confiriéndole la misma función que antes, esto es, prestar su asistencia a las partes, a sus letrados y procuradores en el acto del reconocimiento judicial.31

En el momento de proposición de la prueba no será necesario identificar con nom-bre y apellidos, quien sea la persona técnica o práctica en la materia, con que se pre-tenda acudir a la práctica del reconocimiento; bastará con indicar que al acto del reco-nocimiento se asistirá con esa persona aunque sí será oportuno concretar cuál sea su

28. SOLÉ RIERA, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 57-58.

29. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Madrid, 1996, pp. 204 y ss.

30. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 240.

31. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit., pp. 248-249.

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conocimiento o saber que hagan oportuna su presencia, y cuál sea su relación con el objeto de reconocimiento a practicar.32

MUÑOZ SABATÉ, por su parte, considera que si bien no hace falta señalar el nombre de la persona, sí es preciso indicar, siquiera sea mínimamente, el tipo de experiencia que la adorna, ya que la norma brinda a la contraparte la posibilidad de manifestar su recíproco deseo de hacerse acompañar de persona igualmente técnica o práctica, y es lógico que deba conocer la experiencia que pretende contrarrestar. Dicho experto, como consultor que es de la parte, no queda sujeto a ningún tipo de recusación o ta-cha, si bien la parte a quien perjudique sus observaciones esta en el perfecto derecho de indicar cualquier circunstancia o diferencia que pudiera enturbiar la imparcialidad u objetividad de las mismas. El experto no concurre como simple convidado de piedra, de modo que puede ser preguntado por el juez o las partes tras recibirle juramento o promesa de decir verdad (artículo 354.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Su figura se acerca a la del perito, pero lo que se pide del mismo son meras obser-vaciones, lo cuál convierte su intervención en una mera pericia percipiendi. Teórica-mente, sólo debiera orientar la búsqueda, indicar la existencia de puntos clave para el esclarecimiento de los hechos o dar explicaciones elementales acerca del estado o funcionamiento de las cosas, sin llegar a dar conclusiones. En la práctica, será muy difícil evitar que una explicación envuelva a su vez una deducción, lo que obliga a proceder con extremada prudencia.33

En cualquier caso, el artículo 358.1 de la LEC señala que en el acta del recono-cimiento que se levantará por el secretario judicial, se consignarán con claridad las observaciones hechas “por las personas a que se refiere el artículo 354”, es decir, las que realicen estos prácticos o técnicos que concurran a la práctica de este medio de prueba. DÍAZ FUENTES, critica la redacción del artículo 358 considerándolo desacerta-do y necesitado de matización, toda vez que, según señala, desde que se considere conveniente oír a tales personas técnicas o prácticas y se les reciba juramento o promesa de decir verdad, habida cuenta que el artículo 358.3 acoge de ellas no sólo observaciones sino también declaraciones, tendrán la aceptación que se les quiera dar a la hora del enjuiciamiento, pero ya no se puede cercenar su entera plasmación en acta correspondiente. Es decir, su constancia no esta a expensas del arbitrio del tribunal ni de su posible coincidencia o disconformidad con las percepciones del mis-mo. Destaca así DÍAZ FUENTES, la peligrosa descripción legal de estas intervenciones, señalando que, sin embargo, desde que sean rendidas bajo juramento, se impone su entera plasmación, sin censura posible del tribunal, mientras se ajusten a la materia de su consideración.34

32. Solé Riera, J., La prueba de reconocimiento judicial, Justicia, 2001, pp. 55

33. Muñoz Sabaté, LL., Fundamentos…, ob. cit., pp. 380.

34. Díaz Fuentes, A., La prueba…, ob. citl, pp. 308.

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IV. EL EMPLEO DE MEDIOS TÉCNICOS DE GRABACIÓN DE IMAGENY SONIDO

Según el artículo 359 de la LEC “se utilizarán medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quienes intervengan en él, pero no se omitirá la confección del acta y se consignará en ella cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones, reproducciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de conservarse por el tribunal de mo-do que no sufran alteraciones. Cuando sea posible la copia, con garantías de autenticidad, de lo grabado o reproducido por los antedichos medios o instrumentos, la parte a quien interese, a su costa, podrá pedirla y obtenerla del tribunal.”

La incorporación de los nuevos avances técnicos en el campo de la reproducción de imágenes y sonidos tiene fiel reflejo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en general, y en la regulación de la prueba de reconocimiento judicial en particular. Así, si se trata de dejar constancia, de la forma más rigurosa, objetiva y exacta posible de la existencia de unos concretos hechos, el medio más adecuado para ello ya no lo será el acta manuscrita que antaño extendía el secretario judicial, dadas las limitaciones de todo tipo que esa transcripción comporta. Cuando la ley se refiere en el artículo antedicho a medios técnicos de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes, está pensando en la posibilidad de emplear aparatos, grabadores y reproductores de video y sonido, archivos informáticos, cintas u otros dispositivos según el estado de la técnica actual al uso. En todo caso, en la medida en que se empleen en el proceso esos medios técnicos, ello no comportará, en lo concerniente a la prueba de reconocimiento judicial, la desaparición del acta que deba extender el secretario judicial al efecto. Con ello, el acta no desaparece, sino que a su contenido deberá añadir las notas necesarias para la perfecta identificación de las grabaciones o reproducciones llevadas a cabo, dado que deberán conservarse por el tribunal sin que se pierdan o dañen.35

DÍAZ FUENTES, considera superflua por reiterada, la alusión a la necesidad de conser-varse por el tribunal tales grabaciones puesto que está prevista con carácter general en el artículo 147 de la LEC, a no ser que se quisiera establecer la idea impensable de que quedaran a cargo del tribunal mismo, ya que el precepto citado encomienda al secreta-rio su custodia. También considera innecesario el párrafo segundo del artículo 359, sobre copia de grabaciones, también previsto en el artículo 147.36

El problema, señala ORDOÑO ARTÉS, consiste en determinar de quien va a ser el en-cargado de manejar los medios técnicos necesarios para realizar la grabación y llevarla a cabo al mismo tiempo que el juez reconoce. Sabemos, porque así lo dice la ley, que el secretario judicial es el autor del acta, y va a ir recogiendo las manifestaciones que el juez vaya haciendo, por lo que puede resultar excesivo que sea él además quien deba de ir grabando, añadiendo que quizás sea necesario revisar el Reglamento Orgánico regula-

35. SOLÉ RIERA, J. La prueba de reconocimiento judicial, Justicia 2001, pag. 62-63.

36. DÍAZ FUENTES, A. La prueba…, ob. cit., pp. 308.

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dor de los cuerpos que integran la oficina judicial para determinar a quien compete esta función, adaptando las funciones de dicho personal a las necesidades surgidas al amparo de la nueva ley.37

V. VALORACIÓN DEL RECONOCIMIENTO POR JUEZ DISTINTO DELQUE LO HA PRACTICADO

1. En primera y segunda instancia

Al ser connatural a la prueba de reconocimiento judicial la percepción inmediata del tribunal de aquello que sea objeto de reconocimiento, cuando el tribunal que deba dic-tar sentencia no sea el mismo que realizó el reconocimiento, la prueba se desnaturaliza. El acta de reconocimiento no es en este caso ningún recordatorio para el tribunal, sino que pasa a adquirir el valor de un documento público, lo que no significa que todo su contenido deba entenderse probado, sino que se le aplica el sistema de valoración de esta clase de documentos, es decir, el acta hace fe plena del hecho que motiva su otorga-miento y todo lo que el fedatario consigna como saber propio, esto es, datos objetivos. Consecuentemente, para que pueda ser valorado como documento público por otro tribunal en aquello que hace prueba plena es preciso que el acta refleje todos los datos extrínsecos e intrínsecos de carácter objetivo. En cambio, como el acta no conduce necesariamente a considerar como cierto lo manifestado u observado, ni siquiera por el tribunal que ha practicado el reconocimiento (datos subjetivos), dicho acta tendrá escaso valor para el tribunal que deba de dictar sentencia cuando no sea el mismo que practicó el reconocimiento, de modo que no queda vinculado a tener como verdadero lo que consta en el acta como percibido y apreciado. Así pues, como las percepciones y apreciaciones ajenas, aunque sean de otro tribunal no podrán tener nunca el mismo valor que las propias percepciones y apreciaciones, la práctica del reconocimiento por un tribunal y su valoración por otro, supone una desnaturalización de la prueba. En estos casos, el tribunal que no es el que por si mismo ha examinado el lugar, objeto o persona, no valora propiamente un reconocimiento judicial sino el acta que lo contiene.38

ORDOÑO ARTÉS, señala, que en estas circunstancias aumenta la importancia que la grabación del reconocimiento tiene para su posterior valoración, pues la reproducción del reconocimiento grabado es el mejor sistema para que el juez, que no ha intervenido en el , pueda valorarlo con acierto en su sentencia, dado que, mientras el juez recono-cedor sólo percibe el resultado de su reconocimiento, el que va ha dictar la sentencia tiene todos los datos del proceso, su posición es prácticamente la misma que la del juez reconocedor y por tanto, podrá valorar conforme a las reglas de la sana crítica y con garantía de acierto dicho reconocimiento.39

37. ORDOÑO ARTÉS, C., La prueba de reconocimiento…, ob. cit., pp. 203-241.

38. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos…, ob. cit, pp. 265-268.

39. ORDOÑO ARTÉS, C., La prueba de reconocimiento…, ob. cit., pp. 203-241.

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El problema, queda deferido a supuestos excepcionales y particularmente a la segun-da instancia, en cuyo supuesto, la información le viene al tribunal de la percepción expe-rimentada por otro órgano, adornada con todos los atributos que se quieran, pero a fin de cuentas, testimonio de tercero. En pura teoría no existe norma alguna que obligue a tener por cierto cuanto en el acta se manifieste, salvo aquellos datos extrínsecos, que igual constituye prueba tasada en una escritura pública (fecha, lugar, personas intervi-nientes y manifestaciones de los mismos). Pero también en este caso, el acta recoge con minuciosidad los preceptos que interesan al objeto de la prueba, y estas percepciones no resultan enervadas por otras pruebas, parece lógico que el juez de la sentencia pese a no haber sido el sujeto que los percibe, los haga suyos con la confianza que le debe merecer un testimonio tan cualificado.40

2. Supuestos de reconocimiento judicial preceptivos en la segunda instancia

El artículo 460 de la LEC regula taxativamente la posibilidad de llevar a cabo en se-gunda instancia la práctica de prueba. Centrándonos en la prueba de reconocimiento judicial y siguiendo a LÓPEZ YAGÜES, distinguimos los siguientes supuestos:

a) La práctica del reconocimiento judicial denegada en la primera instancia.

El supuesto que plantea el artículo 460.2.1 de la LEC es el rechazo en la primera instancia del reconocimiento, que, a criterio del tribunal de apelación, debió ser estima-do útil y pertinente para el esclarecimiento de los hechos y admitido por el tribunal a quo, exigiéndose a priori que la prueba haya sido correctamente propuesta y pese a su admisibilidad haya sido rechaza en primera instancia. El medio de prueba cuya práctica se propone ex art 460.2.1 ha de ser el mismo que fue solicitado y denegado en primera instancia, idénticos los hechos que pretenden ser acreditados a través del mismo, sin olvidar la exigencia de que el solicitante en primera instancia haya intentado subsanar la errónea apreciación del tribunal haciendo uso de los medios de impugnación que la ley pone a su alcance. El requisito de cierre para la práctica del reconocimiento judicial en segunda instancia es la apreciación por el tribunal ad quem de la pertinencia y utilidad de esta prueba debidamente propuesta aunque rechazada por el tribunal a quo.

b) La realización por el tribunal de apelación del reconocimiento judicial admitido y no practicado en primera instancia.

Presupuesto esencial para su admisión es que la prueba interesada haya sido propues-ta en tiempo y forma en la primera instancia y admitida en ella por estimarse necesaria o conveniente para el esclarecimiento de los hechos de relevancia para el proceso.

Asimismo, es preciso que la falta de práctica de esta prueba haya sido motivada por causa ajena al litigante que la propuso, exigiéndose igualmente que la parte interesada

40. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, ob. cit., pp. 387.

CUESTIONES SOBRE LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

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en la realización del medio probatorio de que se trate, en este caso del reconocimiento judicial, colabore activamente para que el mismo tenga lugar.41

c) La práctica del reconocimiento judicial en segunda instancia para la acreditación de hechos nuevos o desconocidos.

En este supuesto, lo relevante es la novedad del hecho, no del medio de prueba, de suerte que, a diferencia de lo que a de entenderse en el resto de los casos previstos en el artículo 460.2 de la Ley, parece admisible la práctica por el tribunal ad quem del reconocimiento judicial no propuesto ni, por ende, admitido o practicado en primera instancia tendente al esclarecimiento del hecho acaecido o conocido con posterioridad al momento preclusivo para su aportación en la primera instancia.42

Respecto de los procesos de incapacitación, la práctica en los mismos de pruebas de oficio no es sólo preceptiva en la instancia sino también en la apelación (artículo 759.3 de la LEC) siendo por tanto necesario practicar en segunda instancia el examen del presun-to incapaz, la audiencia de parientes y el dictamen pericial médico. En esta línea sostiene ABEL LLUCH que dicho artículo impone reiterar las pruebas preceptivas de oficio en la segunda instancia independientemente de que se hubieran practicado o no en primera instancia o que la sentencia fuera o no estimatoria, exigencia derivada del principio de inmediación y de la doctrina jurisprudencial que exige el examen del presunto incapaz para acordar la incapacitación. Como regla general, es acertada la repetición de las tres pruebas imperativas de oficio en la segunda instancia. Ahora bien, resulta innecesario reiterar la audiencia de parientes si la apelación se limita a la declaración de incapacidad, así como reproducir el dictamen pericial médico si únicamente se impugna el nombra-miento del representante del incapaz.43

VI. CONCLUSIONES

Primera. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica los artículos 353 y siguientes a la regulación de la prueba de reconocimiento judicial, que se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el tribunal examine por si mismo cualquier lugar, objeto o persona. Dos son las diferencias con la regulación contenida en la L.E.C 1881: 1ª) que se practicará no sólo cuando sea necesaria sino también cuando sea conveniente para el esclarecimiento de los hechos; 2ª) la mayor concreción del objeto de este medio de prueba, que podrá referirse a lugares, enten-dido en sentido amplio y que puede implicar el desplazamiento del tribunal fuera de la

41. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2001, fto. jco. único (EDJ 2001/ 15839): “La prueba de reconocimiento judicial pedida en apelación fue denegada sin ninguna razón en segunda instancia, porque ya fue declarada pertinente en la primera, sin que llegase a realizarse. Una prueba admitida y no práctica por causas no imputables a la parte que lo solicita ha de hacerse en segunda instancia, la Audiencia no puede revocar por su propia voluntad el criterio del juzgador de primera instancia que ha estimado pertinente la susodicha prueba.”.

42. LÓPEZ YAGÜES, V., La prueba de reconocimiento…, ob. citl, pp. 314-324.

43. ABEL LLUCH, X., La iniciativa probatoria…, ob. cit., pp. 207-209.

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sede judicial; objeto, pudiendo ser reconocido todo objeto con tal que sea perceptible; y persona, cuyo reconocimiento se practicará a través de un interrogatorio practicado por el tribunal y que se adaptará a las necesidades del caso concreto.

Es un medio de prueba insustituible en supuestos de deslindes, amojonamientos, servidumbres y vicios ocultos y que incluso podrá acordarse como diligencia para mejor proveer.

Segunda. La prueba de reconocimiento judicial sólo se podrá acordar cuando se solicite por las partes o por cualquiera de ellas, no siendo posible su determinación de oficio salvo en los procesos especiales de corte no dispositivo. Cabe igualmente hacer una propuesta de prueba conforme al artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El momento procesal oportuno para consignar los extremos sobre los que ha de versar este medio de prueba son el acto de la audiencia previa, cuando se trate de un juicio ordinario, y el acto de la vista en los juicios verbales.

El reconocimiento puede también proponerse como prueba anticipada.

Tercera. Compete a las partes acotar los extremos principales sobre los que ha de versar el reconocimiento, y al Juez decidir la amplitud que deba tener el reconocimiento judicial propuesto, lo que permite atribuir al juez la faculta de ampliar su objeto si modi-ficar la persona, objeto o lugar sobre el que recae su practica.

Cuarta. Si bien nada dice la ley respecto de que la parte que propone la prueba pueda ampliar la misma a otros extremos, si cabe que la parte que no la haya propuesto antes de la práctica de la prueba, pueda proponer otros extremos manifestando a la vez si asistirá con algún experto.

Quinta. El resultado del reconocimiento judicial ha de documentarse en acta deta-llada que debe contener unos datos extrínsecos o formales como el lugar o el tiempo en que se realizó y otros intrínsecos o materiales que pueden ser de carácter objetivo (descripción del lugar objeto o persona del reconocimiento), y de carácter subjetivo (apreciaciones y observaciones que se realicen). El acta se redactará durante la práctica del reconocimiento o una vez concluido éste y será firmada por el juez, el secretario y todos los intervinientes en su realización.

Sexta. El acta hace prueba plena de todos los datos extrínsecos o formales así como intrínsecos objetivos que constan en ella:

• El acta recoge las percepciones del juez, la sentencia, sus valoraciones.

• Las partes concurren al acto del reconocimiento y durante su desarrollo pueden realizar observaciones entendidas como meras manifestaciones para que el tribunal aprecie mejor aquello que reconozca, y que no inciden en el resultado que el reco-nocimiento comporte.

• Al acto de reconocimiento pueden concurrir también expertos o prácticos pro-puestos por las partes y cuyas observaciones se consignarán en el acta.

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La Ley admite la posibilidad de utilizar medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de reconoci-miento judicial y de las manifestaciones de quienes intervengan en el, pero ello no com-portará la desaparición del acta que a su contenido deberá de añadir las notas necesarias para la perfecta identificación de las grabaciones o reproducciones llevadas a cabo.

Séptima. Connatural al reconocimiento judicial es la percepción inmediata por el tribunal de aquello que sea objeto del reconocimiento, de modo que la práctica de esta prueba por un tribunal y su valoración por otro, supone una desnaturalización de la misma, toda vez que las percepciones y apreciaciones ajenas no podrán tener nunca el mismo valor que las percepciones y apreciaciones propias, lo que aumenta la importan-cia que la grabación del reconocimiento tiene para su posterior apreciación y valoración, pues la reproducción del reconocimiento grabado es el mejor sistema para que el juez, que no ha intervenido en él, pueda valorarlo con acierto en su sentencia.

Octava. En la segunda instancia es posible la práctica del reconocimiento judicial en los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de los procesos de incapacitación es preceptivo practicar de oficio en segunda instancia el examen del presunto incapaz con independencia de que la prueba se hubiere practicado también en primera instancia y de que hubiere recaído o no sen-tencia estimatoria.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO XVII

INCIDENCIA DE LA ORALIDADEN LA FORMULACIÓNDE LAS CONCLUSIONES: DE LA INSTRUCTA A LASCONCLUSIONES ORALES

En este estudio se examina la incidencia de la oralidad en la formulación de las con-clusiones. Analiza el trámite de conclusiones con anterioridad a la vigente LEC, parti-cularmente en la LEC de 1881, con referencia a los juicios de mayor y menor cuantía, que solía reconducirse a un trámite escrito. Con la LEC se introduce la oralidad en la forma de conclusiones, y en la regulación del art. 433 LEC distingue los requisitos de forma –oralidad (con la salvedad de las diligencias finales); orden, claridad y preci-sión–; y los de contenido –conclusiones sobre hechos controvertidos y conclusiones sobre el derecho–. Aborda el polémico trámite de conclusiones en el juicio verbal, con exposición contradictoria de los argumentos a favor y en contra de dicho trámi-te y sugiere una postura intermedia en la que sintetiza los criterios judiciales para la concesión de dicho trámite. Precisa el alcance de las conclusiones sobre los hechos y sobre el derecho y concluye apuntando las dificultades específicas de la formulación de conclusiones orales, distinguiendo entre las derivadas de la oralidad y las derivadas de la instantaneidad.

Resumen

SUMARIO: I. El trámite de conclusiones antes de la Ley de En-juiciamiento Civil de 2000. 1. Consideraciones generales. 2. Las primeras regulaciones. 3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 3.1. El juicio de mayor cuantía. 3.2. El juicio de menor cuantía. II.El trámite de conclusiones en el juicio ordinario. 1. Los requisitos de forma. 2. Los requisitos de contenido. III. El polémico trámite de conclusiones en el juicio verbal. 1. Los argumentos a favor. 2. Los argumentos en contra. 3. La casuística jurisprudencial.3.1. Nulidad de actuaciones por omisión del trámite de conclu-siones. 3.2. Inexistencia de nulidad de actuaciones por omisión

MIRIAM SOLANO MARTÍN

Juez en Prácticas de la 56ªPromoción de la Escuela Judicial

del trámite de conclusiones. IV. Alcance de las conclusiones. 1. Las conclusiones sobre los hechos. 2. Las conclusiones sobre el derecho. V. Dificultades específicas que plantea la formulación de conclusiones orales en los juicios civiles. 1. Las dificultades deriva-das de la oralidad. 2. Las dificultades derivadas de la instantaneidad. VI. Bibliografía.

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CAPÍTULO XVII

Incidencia de la oralidad en la formulación de las conclusiones: de la instructa a las conclusiones orales

I. EL TRÁMITE DE CONCLUSIONES ANTES DE LA LEY DEENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

1. Consideraciones generales

La escritura, como dice Sócrates, es cosa muerta, no ei parla che per una parte sola, eivé per mezo di quelle idee che segni nello spirito ci desta. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de la misma cosa. En la viva voz habla también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tantas otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las palabras, y suministran tantos indicios a favor o contra las afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuerpo, valiéndome de la frase de Tulio como más interesante, es también más verídica que las palabras y puede ocultar menos la verdad. Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los argumentos más claros y ciertos.1

Una de las características que más se repiten de la LEC de 2000, en contraposición a la anterior de 1881, es la referente a la oralidad de los nuevos procesos que en ella se regulan. Puede decirse que la LEC ha supuesto una permuta de un proceso civil eminentemente escrito, fundado en el derecho común y con origen en las Partidas, por un proceso civil eminentemente oral y fundado en los juicios plenarios rápidos que se habían regulado con anterioridad con mayor o menor éxito2.

Pero la oralidad en el proceso se ha convertido en un mito y en una utopía con mu-chos matices y muchas consecuencias. Y aunque este trabajo se dirige especialmente al

1. PAGANO, M., Consideración sui processo criminale, XXI, autor citado CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, ed. Reus, Madrid, 2000, pp. 137.

2. MONTERO AROCA, J., Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 48 a 56.

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análisis de las conclusiones, es necesario que como paso previo demos unas nociones generales sobre la oralidad.

Suele decirse que fue CHIOVENDA el primero que expuso el alcance y consecuencias de la oralidad en el proceso civil, convirtiéndose en su más férreo defensor3. Aunque existieron antecedentes legislativos que ya habían asumido la oralidad como criterio rector del proceso, como el Código de Procedimiento Civil de Hannover de 1850, la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 o, sobretodo, la austriaca de 1895, obra de KLEIN, fue en marzo de 1906 cuando CHIOVENDA pronunció su célebre conferencia en el Círculo Jurídico de Nápoles, considerado como el punto de partida de su posición ante las reformas que el proceso civil italiano necesitaba4.

La experiencia derivada de la historia hace afirmar a CHIOVENDA que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando, la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simple y prontamente5.

El propio CHIOVENDA precisaba que, para alcanzar la finalidad anterior perseguida con la oralidad, no era suficiente con una “discusión” oral en la audiencia, pues en muchos casos se trataba de una repetición inútil; debía tratarse de un “debate” oral. La discusión oral no debía entenderse como una declamación académica, sino como una concisa exposición de razones a razones, pues era ésta la que podía llevar a una definición más pronta y probablemente mejor que la madurada en el interior del juez con sólo la ayuda de los escritos. Por ello concluía CHIOVENDA que la mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse, recíprocamente, la selección que la defensa hablada hace, naturalmente, en las razones y argumentos, dejando sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas; la sinceridad de la impresión del que escucha, explican la importancia que el debate oral tiene en las relaciones públicas y privadas de la vida moderna6.

Oralidad, por lo tanto, significa que el juez debe conocer de las actividades procesales no a base de escritos muertos, sino con fundamento en la impresión recibida. Pero para que esto pudiera tener lugar CHIOVENDA precisaba que el proceso debía ser lo más con-centrado posible en una audiencia o en pocas audiencias próximas entre sí. Para él, esta era la diferencia fundamental entre el proceso oral y el proceso escrito. En el proceso oral debía dominar la audiencia o el debate, a cuya clausura debía seguir inmediatamente la sentencia.

3. CHIOVENDA también recogió doctrina anterior, sobretodo alemana, como la de BAHR, KOFFKA, WAACH, SCHWARTZ,PETERS, SCHMIDT, entre otros. Todos estos autores aparecen citados en la primera nota a pie de página del epígrafe 44 del capitulo I del Libro II de su obra Principios de Derecho Procesal Civil, ya citada, que CHIOVENDA dedica a la oralidad y escritura en el proceso.

4. A esta conferencia siguió la pronunciada en 1909 en el Círculo Jurídico de Roma (“El estado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas procesales”).

5. CHIOVENDA, G., Principios..., ob. cit., pp. 132 y 133.

6. CHIOVENDA, G., Principios...,ob. cit., pp. 136 a 139.

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2. Las primeras regulaciones

Si recordamos, aunque sea brevemente, los antecedentes procesales de la actual regulación, entenderemos perfectamente la novedad radical que ha supuesto la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en la configuración del proceso.

La primera regulación a la que debemos remontarnos es la contenida en las Partidas. Fue en la III Partida donde se recogió el denominado solemnis ordo iudiciarius, dando lugar al proceso ordinario en torno al cual se construyó todo el ordenamiento procesal, y que llegó a estar presente, con matizaciones, hasta el año 20017. Era un proceso complicado y formalista, en el que las partes debían disponer de todos los medios de ataque y de-fensa que conviniera a su derecho; con estos presupuestos, naturalmente, se trataba de un proceso escrito.

Los problemas prácticos que planteaba un procedimiento con tales características, erigido en el centro del sistema procesal, obligó a acudir, por distintas vías, a un nuevo tipo procesal: el juicio plenario rápido. La característica fundamental de este nuevo ti-po procesal era, frente a la regulación anterior, el predominio de la oralidad frente a la escritura. La primera manifestación del proceso plenario rápido en nuestro derecho se produjo en el ámbito mercantil; en el ámbito civil deberemos esperar hasta 1534 para encontrar un juicio rápido para asuntos de escasa cuantía, mantenido en disposiciones posteriores hasta llegar, con la denominación de juicio verbal, a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Sin embargo, existen dos ejemplos más de juicios plenarios rápidos regulados en nuestro derecho con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Uno de ellos es el denominado juicio de menor cuantía, aunque su naturaleza jurídica, sobretodo tras las últimas reformas que sufrió, fue muy discutida; el otro es el juicio de cognición.

El juicio de menor cuantía tiene su origen en el Decreto de 9 de octubre de 1812, que no le dio ninguna denominación. Aunque también aparece mencionado, igualmente sin denominación específica, en el Decreto de 26 de septiembre de 1835, la primera regulación sistemática de este proceso fue en la Ley de 10 de enero de 1838, provisional para la sustanciación de los juicios de menor cuantía. Era un proceso en el que, salvo la demanda, la contestación y la sentencia, todas las actuaciones eran orales. Sin embargo, las regulaciones posteriores de este proceso tendieron a desnaturalizarlo, desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que lo convirtió en un proceso escrito, hasta las últimas reformas que sufrió la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en las que cada vez se aproxi-mó más al juicio de mayor cuantía.

El juicio de cognición tiene su origen en la Ley de 19 de julio de 1944, de reforma de la Justicia Municipal. Su concreta regulación se desarrolló en los Decretos de 24 de enero

7. MONTERO AROCA afirma que es el antecedente del juicio de mayor cuantía que recogieron las leyes rituarias poste-riores ( MONTERO AROCA, J., ORTELLS RAMOS, M., GÓMEZ COLOMER, J. L. y MONTÓN REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional, II, Proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 428).

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de 1947 y de 21 de noviembre de 1952, en el que se configuró un plenario rápido con predominio de la oralidad.

3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

Ya hemos comentado que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 recogía un proceso civil fundamentalmente escrito. Desde esta óptica debemos analizar la regulación que contenía del trámite de conclusiones, prevista específicamente para el juicio de mayor cuantía y para el juicio de menor cuantía. No existía, sin embargo, previsión para este trámite en el juicio verbal ni en el de cognición.

Las conclusiones, según ORTELLS RAMOS, son los actos procesales de parte que tienen por objeto la crítica del resultado de las pruebas practicadas en el proceso y la reconsi-deración de las tesis jurídicas mantenidas8.

Su contenido estaba desarrollado en los artículos 670 y 701, para el juicio de mayor y menor cuantía, respectivamente. Fundamentalmente, se trataba de enunciar los hechos debatidos y las pruebas que, a juicio de la parte, los justificasen o contradijesen; la crítica de la prueba de la parte contraria relativa a aquellos hechos y el mantenimiento o mo-dificación de los fundamentos de derecho inicialmente aducidos.

3.1. El juicio de mayor cuantía

El trámite de conclusiones en el juicio de mayor cuantía se abría con la notificación a las partes de la resolución por la que el juez ordenaba que se unieran a los autos las piezas separadas en la que se hubiese documentado la prueba realizada por cada parte (artículos 576 y 667).

Este trámite podía ser oral o escrito. Debe destacarse que la previsión de la posible práctica de conclusiones orales no permitía afirmar que el proceso pudiera transformar-se en oral, sobretodo si tenemos en cuenta el limitado alcance que tienen estos actos procesales.

Una vez recibida la notificación a la que hemos hecho referencia, las partes, dentro de los tres días siguientes, podían pedir la celebración de una vista.

Si ninguna de las partes solicitaba la celebración de la vista, el trámite de conclusio-nes se hacía por escrito (artículo 669). Si así era, señalaba este artículo que se dictaría providencia ordenando que se entregasen los autos originales a las partes, por su orden, para que concluyesen, haciendo el resumen de las pruebas. Para ello se concedían plazos de diez días como mínimo y veinte como máximo, aunque atendiendo al volumen de los autos o a la complicación de la prueba el juez podía, a instancia de parte, conceder hasta treinta días de plazo. Estos escritos, señalaba el artículo 673, se unían a los autos y, una vez unido el último, se dictaba una providencia teniendo los autos por conclusos y mandando traerlos a la vista con citación de las partes para sentencia.

8. ORTELLS RAMOS, M., en AAVV, Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil, ob. cit., pp. 269.

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Si todas las partes solicitaban la celebración de la vista, señalaba el artículo 675 que el juez debía acordar su celebración. Su regulación se encontraba en el artículo 676, que señalaba que igualmente debían entregarse los autos a las partes por su orden, por plazo que no excediese de veinte días ni bajase de diez. Como la celebración de la vista no permitía alegación alguna por escrito, las partes, al devolver los autos, debían limitarse a manifestar por escrito que habían tomado la instrucción necesaria para la vista. De-vueltos los autos, el juez mandaba citar a las partes para la sentencia y al mismo tiempo señalaba el día para la vista. Respecto de ésta, el artículo 677 se limitaba a precisar que el juez oiría a los defensores de los litigantes que se presentaren. Entendía la doctrina que respecto a su forma había de estarse a los artículos 313 y siguientes de la Ley de Enjuicia-miento Civil y 449 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; respecto a su contenido, no había diferencia entre el escrito de conclusiones y la vista.

Cabía una tercera posibilidad: que tan sólo alguna de las partes solicitase la celebra-ción de la vista. Señalaban los artículos 674 y 675 que del escrito en el que así se pedía se diese traslado a la otra parte para que, dentro de los dos días siguientes, manifestara si estaba o no conforme con dicha petición. Si hubiese discrepancia entre las partes, el juez decidía lo que estimase más conveniente, sin posibilidad de recurso. Según su decisión, se seguían uno u otro trámite de los expuestos con anterioridad.

En cualquier caso, dentro de los doce días siguientes al de la vista o al de la citación a la que se refería el artículo 673, el juez debía dictar y publicar la sentencia.

3.2. El juicio de menor cuantía

El trámite de conclusiones estaba regulado en el artículo 701, que ofrecía las mismas posibilidades que para el juicio de mayor cuantía, aunque con algunas diferencias de proce-dimiento, sobre todo en lo referente a la simplificación de los trámites procedimentales.

Este trámite se abría con la resolución en la que el juez mandaba que se uniesen a los autos las piezas separadas de las pruebas de las partes. En esa misma resolución, señalaba el artículo 701, el juez debía convocar a las partes para ponerles de manifiesto la prueba en la Secretaría. En realidad, señalaba la doctrina que no se trataba de una verdadera convocatoria, sino simplemente del anuncio de la apertura de este trámite y del aviso de que los autos estaban a disposición de las partes en la Secretaría del Juz-gado9. Por lo tanto, a diferencia del juicio de mayor cuantía, no se entregaban los autos originales a las partes.

También existían diferencias en la regulación de la disyuntiva que se ofrecía a las partes:

• Fase escrita, mediante el llamado escrito de resumen de pruebas, que las partes de-bían presentar en el plazo de diez días a contar desde la convocatoria. Este escrito debía redactarse conforme a lo dispuesto en el artículo 670, por lo que su contenido era coincidente con el escrito de conclusiones del juicio de mayor cuantía.

9. ORTELLS RAMOS, M., en AAVV, Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, ob. cit., pp. 441 y 442.

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• Fase oral, mediante la celebración de una vista. Si dentro de los tres primeros días del plazo de diez al que antes hemos hecho referencia todas las partes pedían la cele-bración de una vista pública, ésta se celebraba dentro de los siete días siguientes. La vista tenía el mismo contenido y finalidad que el escrito de resumen de pruebas, con la única diferencia que se realizaba oralmente.

Una vez celebrada la vista o presentados los escritos, concluía el artículo 701, el juez tenía un plazo de diez días para dictar sentencia.

Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ofrecía a las partes la posibilidad de celebrar el trámite de conclusiones de forma oral, es necesario consignar que esto rara-mente se daba en la práctica, donde estaba institucionalizado el escrito de conclusiones con el que se cerraba la última fase del proceso.

II. EL TRÁMITE DE CONCLUSIONES EN EL JUICIO ORDINARIO

Como es sabido, la actual LEC configura el juicio que llama “ordinario” en dos actos orales y concentrados: la audiencia previa y el juicio propiamente dicho. Mientras que en la primera, entre otras funciones, se delimitan los hechos controvertidos (artículo 428.1 LEC) y se proponen y admiten los medios de prueba (artículo 429.1 LEC), en el segun-do se practican los medios de prueba admitidos y las partes formulan las conclusiones (artículo 433 LEC).

El desarrollo del acto del juicio viene regulado en el artículo 433 LEC, que dedica los números 2 y 3 al régimen jurídico de las conclusiones. Es característica de las conclusio-nes su formulación exclusivamente oral, a diferencia del trámite escrito o por solicitud de vista que recogía la LEC de 1881, que únicamente producía la dilatación del proceso y el alejamiento de la práctica de la prueba del momento de dictar sentencia10.

La regulación de las conclusiones que contiene el precepto mencionado es muy pormenorizada. Partiendo de la existencia de hechos controvertidos, las conclusiones alcanzan tanto a la motivación fáctica como a la motivación jurídica. Respecto de ambas podemos distinguir, en la exégesis del artículo 433 de la LEC, unos requisitos de forma y otros de contenido.

1. Los requisitos de forma

Su característica formal más importante es la oralidad. La LEC ha roto con el crite-rio de la LEC de 1881, que ofrecía una alternativa reducida en la práctica a la escritura (artículos 669 para el juicio de mayor cuantía y 701 para el de menor cuantía), e impone la oralidad como requisito fundamental de las conclusiones. Existe una excepción a esta regla general, como se analizará más adelante, relativa a las conclusiones en el caso de

10. LORCA NAVARRETE, A. M., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 2.178.

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que se hayan realizado diligencias finales, pues en este caso el trámite es escrito, sin excepción.

Junto con la oralidad existen otros requisitos formales que exige el artículo 433. La exposición de cada parte ha de ser ordenada, clara y concisa, requisitos lógicos si tenemos en cuenta que, al tratarse de una exposición oral, estas tres características son fundamentales para su correcto entendimiento tanto por el tribunal como por las restantes partes.

Por exposición ordenada podemos entender la sujeción al guión preceptivo que establece el propio artículo 433: primero las conclusiones relativas a los hechos con-trovertidos y a la prueba practicada para terminar con la exposición de los argumentos jurídicos en los que la parte funda su pretensión. Aun dentro de las conclusiones sobre los hechos, también el artículo 433 exige un orden, ya que cada parte debe referirse en primer lugar a los hechos deducidos en apoyo de su pretensión o pretensiones, para seguir con los hechos aducidos por la parte contraria.

Por exposición clara puede entenderse una exposición comprensible, alejada de la re-tórica que pueda hacer confusos los argumentos fácticos y jurídicos que se exponen. Este requisito es exigible de cualquier acto de alegación de parte, pero cobra mayor importancia, si cabe, en un acto oral como el trámite de conclusiones, no sólo para el órgano jurisdiccional, sino también para las demás partes que deberán, a continuación, rebatir tales argumentos.

Por exposición concisa puede entenderse una exposición precisa y directa sobre los puntos que señala el artículo 433, sin divagaciones innecesarias para alcanzar su finalidad y que alargan innecesariamente el trámite11.

Por último, la exposición de las conclusiones ha de ser pública e inmediata en el mis-mo acto del juicio.

2. Los requisitos de contenido

El contenido de las conclusiones viene detallado en los apartados segundo y tercero del artículo 433. La exposición ha de referirse a dos extremos: los hechos y el derecho. El alcance de las conclusiones es distinto en uno y otro caso.

11. José de Castro y Orozco, Marqués de Gerona, nos decía en su Instrucción para arreglar el procedimiento de los negocios civiles con respecto a la Real Jurisdicción ordinaria, de 30 de septiembre de 1853, en su artículo 64, que “los letrados, por su parte, se abstendrán en sus defensas de amplificaciones inoportunas; y persuadiéndose de que el tiempo malgastado por los tribunales y jueces ocasiona siempre un perjuicio indebido a los demás litigantes, y especialmente a los reos encarcelados, ceñirán sus discursos a lo que fuere prudentemente necesario, según la gravedad y complicación de los negocios. Mientras los letrados procediesen de este modo en el ejercicio de una profesión, que es de las más no-bles, cuando noblemente la ejercen, los tribunales y jueces los oirán con toda la atención debida, cualquiera que sea el tiempo que durasen los informes; pero si notoriamente divagasen y llevasen ya invertida una hora en la defensa, el juez o presidente, de acuerdo con la sala, les advertirá decorosamente lo que convenga; y si pasada otra media hora después de esta admonición continuasen aun en sus divagaciones podrá retirárseles la palabra, declarando que el oficio judicial está suficientemente instruido” (citado en FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M. A., RIFÁ SOLER, J. M., VALLS GOMBÁU, J. F., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Tomo II, artículos 281 a 555, ed. Iurgium, 2000, pp. 2055.)

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- Las conclusiones sobre los hechos

A las conclusiones sobre los hechos controvertidos se dedica el número dos del ar-tículo 433: “practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos he-chos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las nor-mas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria”.

Quiere esto decir que el informe de conclusiones, debido a su estrecha vinculación con la prueba que se ha practicado inmediatamente antes en el acto del juicio, afectará exclusivamente a los hechos que fueron objeto de controversia, por lo tanto a los he-chos sobre los que versó la prueba.

Los hechos controvertidos debieron quedar fijados en la audiencia previa y a ellos deberá limitarse el presente trámite. Cada parte comenzará por el análisis de los hechos controvertidos constitutivos de su propia pretensión o pretensiones para, a continua-ción, exponer si los considera o no acreditados a la luz de la prueba practicada; para ello se exige una argumentación sobre la valoración de la prueba y de los documentos apor-tados. Igualmente, la parte puede considerar que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de una presunción, para lo cual se exige que razone la acreditación, mediante prueba, del hecho base, y el hecho consecuencia, señalando además si la presunción aplicable tiene su origen en un precepto legal o se trata de una presunción judicial.

A continuación, deberá expresar cuál o cuáles de los hechos controvertidos no han quedado acreditados; y a qué parte deberá perjudicarse en aplicación de las reglas generales sobre carga de la prueba recogidas en el artículo 217 LEC. El artículo 437 le concede a la parte la posibilidad de poner de manifiesto la aplicación que deba hacer el tribunal de la facultad contenida en el número 2 del artículo 405 cuando los hechos controvertidos no hubiesen sido expresamente negados por las partes a las que perjudi-quen; e igualmente de la expresada en el número 6 del artículo 426, relativa a la falta de aclaración o precisión a requerimiento del tribunal, en la audiencia previa, de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación. Por último, tam-bién podrá la parte exponer en sus conclusiones la posible aplicación del artículo 304, en lo relativo a tener por reconocidos los hechos controvertidos si no hubiese comparecido la parte a la práctica de su interrogatorio en el acto del juicio.

Acto seguido, debe realizar esta misma operación expositiva y valorativa con relación a los hechos constitutivos de la oposición de la contraparte, para manifestar los que han quedado acreditados o carentes de acreditación.

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- Las conclusiones sobre el derecho

Las conclusiones no se limitan al contenido fáctico, sino que también cumplen una función de argumentación jurídica. En efecto, señala el apartado 3 del artículo 433 que ”expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento”.

La expresión “argumentos jurídicos” que se utiliza en el artículo 433.3 LEC debe enten-derse no sólo referida a la escueta mención del precepto o preceptos normativos aplica-bles a la pretensión, sino también a cualquier fundamento o base jurídica que pueda influir en su estimación o desestimación, como la jurisprudencia o la doctrina científica12.

Esta exposición no es preceptiva (cada parte podrá informar...”), y es un mero comple-mento de la anterior referente a los hechos. Aunque más adelante lo examinaremos, baste adelantar que, en todo caso, el tribunal está vinculado por el principio iura novit curia.

Analizados los requisitos legales y de contenido, no hemos de olvidar que el trámite de conclusiones tiene un presupuesto indispensable para su práctica: la existencia de hechos controvertidos.

Una manifestación de este presupuesto se encuentra en el artículo 428.3 LEC, ubica-do en la regulación de la audiencia previa. En efecto, si las partes, en la audiencia previa al juicio, no ponen fin al litigio mediante un acuerdo, pero están conformes en todos los hechos y la discrepancia queda reducida a una cuestión meramente jurídica, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia. Ello implica que, ante la inexistencia de hechos controvertidos sobre los que debe versar la prueba, se hace innecesaria la celebración del juicio y, consecuentemente, la realización de las conclusiones a su término.

Existe una segunda excepción, con especiales particularidades, pues permite la su-presión del acto del juicio y, por tanto, también de las conclusiones, aún en el supuesto de que existan hechos controvertidos. Es el caso que plantea el artículo 429 en su párrafo octavo, que recoge el siguiente supuesto de hecho: “cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y estos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquél en que termine la audiencia”. Es excepcional el supuesto ya que, pese a que concurre el presupuesto necesario para la exposición de conclusiones, puesto que existen hechos controvertidos, debido a las características de la prueba existente en el proceso, el legislador ha suprimido el acto del juicio por innecesario, eliminando con ello también su último trámite –las conclusiones–, cuya práctica sí podría ser útil al tribunal

12. Si bien la importancia que hoy se le otorga a la doctrina científica es reducida en este trámite del proceso, no podemos olvidar que en otras épocas fue fundamental, llegando incluso a confundirse con la jurisprudencia. Así sucedió, por ejemplo, con los jurisconsultos romanos.

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a los efectos de dictar sentencia. En aras de la economía procesal, se ha suprimido un trámite que puede integrar el derecho de defensa de las partes.

En ambos casos, al suprimir el acto del juicio, el legislador ha impedido la realización del trámite de conclusiones. Pero también ha impedido la posibilidad de plantear el in-cidente sobre ilicitud de la prueba recogido en el artículo 287.1, y el incidente sobre la alegación de hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa al que se refiere el artículo 286.1.

En último término, señala el número 4 del precepto que venimos analizando que “si el tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique”.Por lo tanto, deberá entenderse que no cabe tal potestad jurisdiccional cuando no hay conclusiones.

Este es el último trámite del acto del juicio, pero no implica necesariamente que los autos queden vistos para la sentencia, pues puede haber una fase probatoria adicional. Son las diligencias finales, que la LEC regula en los artículos 435 y 436. Sin entrar a ana-lizar su concreto régimen jurídico y los casos en que proceden, debemos consignar que las diligencias finales suponen una quiebra del principio de oralidad y de la inmediación que debe presidir el acto del juicio13.

En efecto, prevé el párrafo primero del artículo 436 que dentro de los cinco días siguientes a la finalización del plazo de veinte días que la Ley prevé para su práctica, las partes podrán presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado de las diligen-cias practicadas.

Este trámite escrito, acorde con los principios que inspiraban la LEC 188114, ya figura-ba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil que el Gobierno remitió a las Cortes; y aunque se presentaron varias enmiendas para su modificación, la forma escrita preva-leció en la regulación de los informes que recoge el artículo 436.115.

La forma escrita que recoge el legislador se aparta de la filosofía seguida tanto en la regulación del juicio ordinario como la del juicio verbal, volviendo a un periodo de con-clusiones escritas y rompiendo la concentración que se supone en el acto del juicio para la práctica de la prueba y para su valoración por las partes litigantes. Igualmente evita la posibilidad de que el tribunal pueda requerir a las partes para cualquier aclaración al respecto.

13. HOYA COROMINA, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, (FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, RIFÁ

SOLER, VALLS GOMBÁU Coord.), ed. Iurgium, Barcelona, 2000, pp. 1.930 a 1.932.

14. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 275.

15. Enmienda número 1572, del GP Federal Izquierda Unida en el Congreso de los Diputados, en la que se propug-naba que las partes informaran “oralmente en la vista de las diligencias finales”; y enmienda número 115, del GP Socialista en el Senado, que defendía que, a la terminación de las diligencias, los Letrados de las partes informaran oralmente de la forma establecida en el artículo 433.2 para el acto del juicio.

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III. EL POLÉMICO TRÁMITE DE CONCLUSIONES EN EL JUICIOVERBAL

Junto al juicio ordinario, la LEC regula el juicio verbal como juicio plenario rápido. Aunque tiene su antecedente (al menos nominal) en el regulado en la LEC de 1881, lo cierto es que dicho juicio verbal, aunque estaba basado teóricamente en la oralidad, había sido desvirtuado en la práctica por el predominio de la escritura que imperaba en los restantes procesos civiles.

No es el momento de analizar la naturaleza y la regulación del juicio verbal, pero sí debe destacarse que con este procedimiento se ha hecho una decidida apuesta por la oralidad, la inmediación y la concentración. Sin embargo, en muchos aspectos de este nuevo juicio, la regulación de la LEC es insuficiente. Y una de esas lagunas es la que va-mos a analizar aquí: la referente al trámite de conclusiones de las partes.

Es el artículo 447.1 el que ha sembrado la duda en su redacción. Su tenor literal es el siguiente: “practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes”. Este artículo debe completarse con el 443, que contiene una regulación de la vista del juicio verbal hasta el momento de la práctica de la prueba. Como vemos, en ningún momento se hace referencia a las conclusiones de las partes, lo que ha llevado a la doctrina a debatir sobre su realización o no en el juicio verbal.

Podemos señalar cuáles son los argumentos que utiliza la doctrina para defender la inclusión o la exclusión de dicho trámite en la vista del juicio verbal.

1. Los argumentos a favor

- La admisión de las conclusiones con carácter general

El principal apoyo que encuentra la doctrina para sostener la posibilidad de realizar un trámite de conclusiones al término de la vista es el artículo 185.4 de la LEC, recogi-do en el Título V del Libro I, es decir, una disposición aplicable a todos los juicios civiles –incluido el verbal–, que dispone que “concluida la práctica de prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas”.

La postura favorable a la realización de unas conclusiones en la vista del juicio verbal se basa fundamentalmente en la aplicación integradora del artículo 185.4 de la LEC. MONTERO AROCA y FLORS MATÍES afirman la evidencia de que con las normas de los ar-tículos 443 y 447 no se puede entender regulada la vista del juicio verbal, sino que es forzoso remitirse a las normas generales de las vistas, esto es, a los artículos 182 a 193

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de la LEC16. Y aunque el artículo 185.4 contiene un error terminológico, pues las con-clusiones no son actos de alegación, no parece dudoso que está haciendo referencia a las conclusiones.

Existen otros argumentos que no tienen un fundamento legal tan evidente, pero que llegan a la misma conclusión. Se argumenta que constituye un medio puesto al servicio de las partes para contribuir a formar la voluntad del órgano jurisdiccional. Desde este punto de vista, las conclusiones constituirían una garantía de los justiciables y no mera-mente un trámite superfluo.

- La admisión de las conclusiones con carácter especial: criterios judi-ciales para otorgar trámite de conclusiones.

Frente a la postura que admite el trámite de conclusiones en cualesquiera juicios verbales, podemos señalar una matización de la misma que permita al tribunal valorar las diferentes circunstancias que concurren en cada juicio para otorgar o no dicho trámite.

Si bien es cierto que la LEC parte de la configuración del juicio verbal como un pro-cedimiento sencillo, atendiendo a la simplicidad de lo controvertido y al pequeño interés económico según recalca la propia Exposición de Motivos, no es menos cierto que en otros extremos de la LEC existe una remisión a los trámites del juicio verbal, con lo que esta premisa no es correcta en todos los casos. Pensemos, por ejemplo, en materia de filiación, capacidad o matrimonio, en la que existe una remisión expresa al juicio verbal en el artículo 753, aunque con la particularidad de que la contestación a la demanda es escrita. Otro tanto sucede con los procesos para la división judicial de patrimonios regu-lados en el Título II del Libro IV de la LEC, en los que, en caso de que no haya avenencia entre las partes, los trámites para dirimir la controversia también son los del juicio verbal; véanse, por ejemplo, los artículos 787 para la división de la herencia y 808, 810 y 811 para la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por lo tanto, es factible que por los trámites del juicio verbal se haya dirimido una compleja controversia en la que se han practicado diversas pruebas. Privar en estos casos a las partes de poder formular sus conclusiones a la luz de las pruebas practicadas parece incluso contraproducente para el órgano jurisdiccional, pues es innegable que el juez puede verse ilustrado con las manifestaciones de los letrados.

Ahora bien, ello no implica que en cualquier caso deban practicarse las conclusiones en el juicio verbal. Parece razonable, combinando los artículos 447.1 y 185.4, que el juez puede decidir, atendiendo al caso concreto, sobre su realización; de esta forma se evita-ría también tergiversar los fines de la LEC alargando innecesariamente un proceso que, generalmente, es sencillo y de poca complejidad.

16. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado del juicio verbal, ed. Thomson Aranzadi, 2004, pp. 935. La aplicación integradora del artículo 185.4 de la LEC al juicio verbal, como fundamento de la práctica de conclusiones en el mis-mo, es el argumento más repetido en la doctrina para defender este trámite. Por ejemplo, lo encontramos también en El problemático juicio verbal, SANAHUJA BUENAVENTURA, M., en La aplicación judicial de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (Dir. PICÓ I JUNOY), J. M. Bosch editor, Barcelona, 2002, pp. 95.

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El examen del caso concreto facultaría al juez, de esta manera, para pedir a las partes que, en el acto de la vista, le ilustrasen sobre el resultado de la prueba practicada y el derecho aplicable al caso.

Son varios los criterios que puede manejar el juez para decidir, en cada caso, sobre la práctica de conclusiones en un concreto proceso. Podemos sistematizarlos de la siguien-te manera, aunque sin ánimo de exhaustividad:

- La especial complejidad del asunto

Por los trámites del juicio verbal se resuelven asuntos de escasa cuantía (menos de 3.000 euros), pero ello no implica necesariamente que la cuestión que se debate, fáctica o jurídica, deba ser simple o sencilla en todos los casos. La apreciación de la complejidad del caso, con independencia de su cuantía, facultará al juez para solicitar de las partes la formulación de conclusiones.

Pero el artículo 250.1 LEC contiene un total de trece supuestos en los que, con inde-pendencia de su cuantía, los trámites procedimentales también han de ser los del juicio verbal. Algunos de ellos pueden plantear complicaciones prácticas, para lo cual también puede ser aconsejable la realización de conclusiones.

Por último, ya mencionamos con anterioridad que existe una remisión al juicio verbal en los procesos especiales que regula el Libro IV de la LEC, cuando en ellos surja una contro-versia o las partes no alcancen un acuerdo. Estos procesos también pueden plantear especial dificultad, por ello parece razonable completar la vista con las conclusiones de las partes.

- La existencia de pluralidad de partes

La pluralidad de demandantes, de demandados, o de ambos a un mismo tiempo puede tener su reflejo en la práctica de la prueba. Pensemos, por ejemplo, en las nor-mas sobre carga de la prueba, en el principio de disponibilidad probatoria, en el distinto alcance de los medios de prueba practicados, etc. Todas estas cuestiones no pueden quedar ajenas al juzgador, que deberá valorar las circunstancias del caso para conceder a las partes la posibilidad de formular conclusiones en la vista.

- El volumen o significación de la prueba practicada

En ocasiones, puede suceder que un juicio verbal aparentemente sencillo tenga un gran volumen probatorio; o que una de las pruebas tenga especial significación (como una pericial relevante para el caso). De forma complementaria a las alegaciones de las partes al inicio de la vista, parece necesario completar el juicio con su valoración sobre la prueba que se practicó en el proceso.

- La petición de las partes

Si una de las partes, o todas, han pedido al órgano jurisdiccional la realización de conclusiones, parece conveniente que éste las conceda, en aras del derecho de defensa

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de cada parte. Sin embargo, este es el supuesto que plantea mayores complicaciones en la práctica, pues es necesario determinar cuáles han de ser las consecuencias jurídicas de la eventual negativa del tribunal.

MONTERO AROCA y FLORS MATÍES llegan a afirmar, atendiendo al alcance que tienen las conclusiones, que constituyen un trámite esencial del proceso, hasta el extremo que, si no se realizan por impedirlas el órgano jurisdiccional, ello conllevaría la nulidad de actua-ciones, siempre que conste la protesta en el acta y se recurra en apelación la sentencia por infracción procesal17.

Según esta postura, con independencia de la complejidad del asunto, de la existencia de pluralidad de partes o del volumen o significación de la prueba practicada, si una parte considera que es necesario para la defensa de su posición formular conclusiones acerca del resultado de la prueba propuesta y practicada y del derecho aplicable al caso, así lo puede solicitar al tribunal. El juzgador, en este caso, no podría denegar este trámite, cuando expresamente así se ha solicitado, pues ello podría mermar el derecho de defensa de los litigantes. Por encima de cualquier interpretación rigorista ajustada a la letra de la ley, más allá del apoyo indirecto del artículo 185.4 de la LEC, existe un dere-cho constitucionalmente protegido en el artículo 24.1 de la Constitución –el derecho de defensa de los intereses legítimos– que puede verse mermado si, previa solicitud de una parte, se niega la posibilidad de practicar un acto complementario a la prueba practicada en el proceso. Es ésta la idea que aparece recogida en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que citaremos a continuación.

Sin embargo, esta tesis adolece de falta de suficiente apoyo legal. En efecto, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial enumera las causas de nulidad de los actos pro-cesales, terminando con una remisión genérica a otras causas que pueden contenerse en otras leyes procesales. Únicamente en la causa tercera del artículo 238.1 de la LOPJ pu-diera tener su encuadre esta tesis, pues declara que los actos procesales serán nulos de pleno derecho “cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión”. El problema que se plantea es si una norma que se aplica con carácter supletorio e integrador, como es el artículo 185.4 de la LEC, puede ser considerada como una norma esencial del juicio verbal, habida cuenta que, cuando el legislador reguló expresamente la vista del juicio verbal en el artículo 447 de la LEC, omitió el trámite de conclusiones. Algunas Audiencias Provinciales han salva-do este escollo invocando el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho de defensa, como norma jurídica infringida para declarar la nulidad de actuaciones, en vez del artículo 185.4 de la LEC.

Desde este segundo punto de vista, en el caso de que el tribunal no accediera a la petición de la parte de realizar conclusiones en una vista del juicio verbal, no habría nin-guna consecuencia jurídica inmediata y el juicio sería plenamente válido. De esta forma,

17. MONTERO AROCA, J., FLORS MATÍES, J., Tratado..., ob. cit. pp. 937.

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en todo caso se dejaría a criterio del tribunal la decisión discrecional de la realización de conclusiones, atendidos los criterios que hemos mencionado con anterioridad.

2. Los argumentos en contra

Existen también autores que critican la aplicación automática del artículo 185.4 LEC al juicio verbal.

Señala RECIO CÓRDOVA que el principio de especialidad lleva a la aplicación del artí-culo 447 de la LEC, aunque deba integrarse con las disposiciones generales relativas a los juicios civiles si ello fuese necesario; pero añade que la claridad de los términos del artículo 447.1 no parece que haga precisa su integración con otros preceptos. Por lo tanto, concluye que, una vez practicada la prueba propuesta y admitida se debe dar por concluida la vista, sin posibilidad de realizar conclusiones18.

Por otra parte, y frente al argumento de garantía del derecho de defensa de las par-tes, se afirma que el legislador no ha cometido una omisión involuntaria, sino que con el juicio verbal ha pretendido establecer un cauce procesal ágil y sencillo para cuestiones que considera de menor entidad o complejidad jurídica. De otra forma, también debe-rían incluirse en el juicio verbal toda una serie de medios que garantizasen el derecho de defensa de las partes y contribuyesen a formar la convicción del órgano jurisdiccional (contestación a la demanda por escrito, diligencias finales, etc.). Por ello expresamente la Exposición de motivos de la LEC afirma que “la ley, en síntesis, reserva para el juicio verbal ... aquellos litigios caracterizados, en primer lugar, por la singular simplicidad de lo controvertido y, en segundo término, por su pequeño interés económico”.

3. La casuística jurisprudencial

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es unánime en la cuestión de los efectos que hay que otorgar en el caso de denegación por el tribunal, previa petición de parte, del trámite de conclusiones en un juicio verbal. Por una parte, existen sentencias que han declarado la nulidad de actuaciones en el caso de que, previa petición expresa de una parte, el tribunal de instancia denegó la práctica de conclusiones. Por otra, exis-ten otras sentencias que han desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, en el mismo supuesto.

Examinaremos, aunque no de forma exhaustiva, algunas de las sentencias que han resuelto sobre la cuestión que nos ocupa.

3.1. Nulidad de actuaciones por omisión del trámite de conclusiones

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de febrero de 200319. En esta sentencia, la Audiencia declara la nulidad de las actuaciones al denegarse, por el juz-

18. En UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. SEMINARIO DE JUECES Y SECRETARIOS JUDICIALES DE PRIMERA

INSTANCIA DE BARCELONA, coord. MARQUINA CASTELLS, RAMOS IBÓS y SANCHO GARGALLO, ed. Aranzadi, 2002, pp. 83 y 84.

19. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 12 de febrero de 2003, Ponente Picón Palacio (JUR 2003, 122392).

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gador de instancia, la petición efectuada por una de las partes para realizar las conclu-siones. Afirma esta sentencia, en su fundamento jurídico tercero que “con la redacción escueta del artículo 447.1 de la LEC, es factible llegar a la conclusión de no ser factible oír a los interesados o a sus letrados sobre el resultado del juicio, pues no parece que de modo preceptivo así se imponga, a diferencia de lo que se hace en el juicio ordinario, donde al re-gularse más pormenorizadamente la cuestión, es claro que tal audiencia está impuesta por el legislador”; sin embargo, añade un párrafo más adelante que “el hecho de que no se prohíba expresamente tal posibilidad, unido a la dicción del artículo 185.4 de la ley, donde se regula con carácter general para todas las vistas, y por ello para todos los supuestos en los que se celebran las mismas, todo determina que el silencio de la regulación de los juicios verbales se deba completar con la regla general, de tal manera que se debe conferir a los interesados, o a sus abogados, la posibilidad de rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convenga sobre el resultado de las pruebas practicadas”.

Esta sentencia utiliza, conjuntamente, los dos argumentos que hemos expuesto. Si bien parte de la aplicación integradora del artículo 185.4, cuando afirma, también en su fundamento jurídico tercero, que “las disposiciones generales encuentran como una de sus finalidades, la de integrar o completar las concretas regulaciones de los procesos en cuanto no contradigan sus normas reguladoras o no sean compatibles con ellas, de tal suerte que el legislador no descienda a regular pormenorizadamente todos los detalles en todos los proce-sos, sino que discipline de modo detallado sólo aquello que sea distinto de lo que, como norma general, ha previsto”; no es menos cierto que la estimación del recurso de apelación descansa fundamentalmente en el derecho de defensa de las partes en el proceso. Por ello, finaliza su fundamento jurídico tercero afirmando que “una interpretación del artículo 447.1 de la LEC, que supusiese la no audiencia de los interesados acerca de lo sucedido en el juicio supondría una interpretación de la ley que dejaría a las partes sin la posibilidad de poner de relieve aquellos datos que pueden tener trascendencia para dar lugar a la resolución que se dicte, lo que supondría una interpretación limitadora de los derechos de audiencia de los interesados, lo que se pone difícilmente en relación con el derecho de defensa de los interesados en el juicio”, para concluir en el fundamento jurídico cuarto que “la limitación en los medios de defensa de las partes por una causa no expresamente prevista en la ley, como es el caso de autos, donde no se ha permitido a las partes una última alegación sobre el resultado de las pruebas practicadas y sobre los fundamentos de su defensa, y una vez que por la parte hoy apelante se recurrió dicha decisión de modo expreso, no es admisible en nuestro ordenamiento jurídico al limitar indebidamente los derechos de las partes y ... procede decretar la nulidad de lo actuado ...”.

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de noviembre de 200320. Esta última, particularmente, enlaza con el artículo 24.1 de la Constitución, al afirmar que “el artículo 185.4 LEC regula con carácter preceptivo que el juez o tribunal, después de practica-da la prueba, conceda de nuevo la palabra a las partes para el anteriormente llamado trámite

20. Citada por MONTERO AROCA, J., FLORS MATÍES, J., Tratado del juicio verbal, ob. cit., pp. 939.

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de conclusiones y ahora de alegaciones. Ello es consustancial al principio de contradicción o audiencia que preside todos los procesos y que desde una perspectiva constitucional viene contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo contenido esencial está integrado por la necesidad de ser oído y que no puede vulnerarse por un procedimiento en la actualidad predominantemente oral, en el que el juez se pone en contacto directo e inmediato con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes”.

3.2. Inexistencia de nulidad de actuaciones por omisión del trámite de conclusiones

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de septiembre de 200121. Esta sentencia afirma que “el desarrollo de la vista del juicio verbal viene específicamente regulado en el artículo 443 de la misma Ley Procesal, a salvo de las reglas especiales del siguiente artículo 444, y del primero de los preceptos y de lo dispuesto en el artículo 447.1, se infiere que, practicada la prueba, finaliza la vista sin nuevas alegaciones, y , en cualquier caso, si se estimara que debió observarse ese trámite de alegaciones –que, insistimos, entendemos que no–, la supuesta omisión habría quedado subsanada con las argumentaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso y en el acto de la vista del mismo”.

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de julio de 200322. Esta sentencia tiene la par ticularidad de que desestima la existencia de nulidad de ac-tuaciones tanto por considerar que no se ha infringido el ar tículo 447 de la LEC, como, para el caso de que se considere aplicable el ar tículo 185.4, por no existir indefensión de la par te que solicita la nulidad de actuaciones. En su fundamento jurídico primero, af irma que “tal nulidad no puede ser acogida y ello por un doble or-den de razones: en primer lugar porque el artículo 447.1 de la LEC que se invoca como infringido, según así resulta de su propio tenor literal, no alude a esa obligación de dar a las partes un trámite de alegaciones a las pruebas practicadas sino a las alegaciones iniciales de las partes en la vista, esto es propiamente a la fase de alegaciones orales fundamentadoras de la pretensión y oposición articuladas en este juicio verbal a que se ref iere el artículo 443.2 de la propia Ley Procesal, y en segundo lugar porque aun cuando pudiera compartirse la tesis contraria del recurrente en base no a lo dispuesto en el precepto invocado como infringido ya citado, sino en el artículo 185.4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que sí establece esa posibilidad de un trámite sucinto de alegaciones al resultado de la prueba practicada, no concurriría el requisito de indefen-sión material, siempre necesario para dar lugar a toda nulidad de actuaciones, desde el momento en que la merma del derecho de defensa invocado en su apoyo ha sido subsanado con el presente recurso dejándolo sin contenido”.

21. Citada por MONTERO AROCA, J., FLORS MATÍES, J., Tratado del juicio verbal, ob. cit, pp. 935.

22. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 6ª) de 14 de julio de 2003, Ponente RODRÍGUEZ-VIGIL RUBIO

(JUR 2003, 234930).

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IV. ALCANCE DE LAS CONCLUSIONES

Cuando hablamos del alcance de las conclusiones, estamos refiriéndonos principal-mente a la preclusión, no sólo en lo referente a los hechos, sino también en lo referente al derecho.

La preclusión, según CHIOVENDA, consiste en que después de la realización de deter-minados actos o del transcurso de ciertos términos queda precluido para la parte el de-recho de realizar otros actos procesales determinados o, en general, actos procesales23.

Las conclusiones son actos de parte que tienen una doble finalidad, que se corres-ponde con la regulación detallada que hace el artículo 433 de la LEC en sus apartados segundo y tercero; por una parte, criticar la actividad probatoria en relación con los hechos controvertidos; por otra, argumentar sobre las normas jurídicas aplicables a los mismos.

Como escriben MONTERO AROCA y FLORS MATÍES, las conclusiones no son actos de alegación, pues en ellas no se aportan hechos al proceso, ni tampoco permiten modificar la pretensión del actor ni la resistencia del demandado24.

1. Las conclusiones sobre los hechos

A las conclusiones sobre los hechos está dedicado el apartado segundo del artículo 433.

Cada parte ha de principiar sus conclusiones refiriéndose a los hechos controvertidos en el proceso, manifestando cuáles, a su juicio, deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.

Para lograr esta finalidad cada parte debe analizar la prueba practicada en el acto del juicio y la relevancia que cada medio probatorio ha tenido sobre los hechos controver-tidos. Ello se refiere tanto a la posible acreditación por medio de prueba como por una presunción. A tal fin, cada parte debe hacer un breve resumen de cada una de las prue-bas practicadas, tanto las propias como las de la contraria, con remisión pormenorizada a los autos del juicio.

Como la prueba practicada puede haber sido insuficiente, y ello tiene relevancia para la estimación o desestimación de la pretensión, debe también cada parte hacer referencia a la carga de la prueba (artículo 217 LEC) sobre los hechos que se reputen dudosos.

El orden de esta exposición lo señala también el propio artículo 433.2, al señalar en su último párrafo que cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones, y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria, en relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba.

23. CHIOVENDA, G., Principios..., ob. cit., pp. 379.

24. MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES, J., Tratado..., ob. cit., pp. 935 y 936.

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Ahora bien, los claros términos del artículo 433.2 excluyen la introducción de nuevos hechos en el marco del debate. El momento para determinar los hechos que fundamen-tan las pretensiones se encuentra en la demanda y en la contestación, ya sea ésta en forma escrita (juicio ordinario), ya sea en forma oral (juicio verbal). Una vez fijados de esta forma los términos del debate, se produce la preclusión, y no podrá modificarse por alegaciones posteriores. Ello es una consecuencia de la litispendencia y de su efecto de prohibición de la mutatio libelli.

La clave se encuentra en la causa petendi de la pretensión25. La LEC articula distintos medios para introducir los hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso ya iniciado, siempre que se integren en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada, esto es, que formen parte del objeto del debate jurídico. Ahora bien, si los hechos nuevos alegados en las conclusiones innovan de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica, ello lleva necesariamente consigo la alteración de la causa petendi de la pretensión suscitando una nueva cuestión distinta de la inicialmente planteada en la demanda y contestación.

La consecuencia de estos postulados es la imposibilidad del juzgador de tomar en consideración los nuevos hechos planteados, pudiendo advertir de ello a la parte en el propio acto del juicio. Si no lo hiciera así, la sentencia que recayese estaría viciada de incongruencia por exceso, al haberse pronunciado sobre una cuestión que, por no haber sido oportunamente alegada, quedaba fuera del debate jurídico planteado en el pleito.

Existe numerosa jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la imposibilidad de articular una nueva pretensión o resistencia por la vía del trámite de conclusiones. Así, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de junio de 200126, que expresamente afirma, en su fundamento jurídico segundo, que “la oposición de la demandada (...) sólo existió formalmente, dado que no se concretó, o se concretó tar-díamente y en un trámite en la ley procesal específicamente no prevenido para el juicio verbal como lo es el de conclusiones tras la prueba, que se aprovechó por la demandada para, aquí sí, concretar su oposición (...). Tal comportamiento procesal es generador de indefensión a la demandante y procesalmente inaceptable, pues los apartados dos y cuatro del artículo 443 de la LEC dejan bien claro que es, tras la en su caso exposición o ratificación del demandante, cuando procesalmente puede y debe el demandado hacer las alegaciones que a su derecho convengan así como fijar los hechos relevantes de su posición o pretensión. En rigor el artículo 447.1 de la LEC deja claro que tras la práctica de las pruebas se dará por terminada la vista. Pero si se quiere encontrar en el artículo 185.4 de la LEC cobijo para ese trámite de conclu-

25. De manera muy breve, podemos señalar que la pretensión, que constituye el objeto del proceso, está integrada por dos elementos objetivos: la petición (o petitum) y la causa de pedir (o causa petendi). Mientras que el petitumes la actuación jurisdiccional que se solicita al tribunal, la causa petendi es un conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la petición. Esta distinción la encontramos en ORTELLS RAMOS, M., (en MONTERO AROCA, J., ORTELLS RAMOS, M., GÓMEZ COLOMER, J. L. Y MONTÓN REDONDO, A.), Derecho Jurisdiccional, II, Proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 85 y ss..

26. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de junio de 2001, Ponente J. I. Medrano Sán-chez (JUR 2001/228566).

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siones, lo que cabalmente admite este último precepto es una mera valoración de las pruebas practicadas, no articular la oposición”.

2. Las conclusiones sobre el derecho

A las conclusiones sobre el derecho aplicable, que suelen recibir el nombre de infor-mes, dedica el artículo 433 su apartado tercero, que se limita a señalar que, expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones.

Es de destacar el distinto alcance que tiene la preclusión en esta faceta de las con-clusiones. Si en lo referente a los hechos rige el principio de aportación de parte y de preclusión, en el derecho el principio rector es el iura novit curia.

En este trámite, las partes pueden modificar y alterar los fundamentos jurídicos que, en apoyo de sus pretensiones, hayan alegado en la demanda o contestación. Ello es así porque la fundamentación jurídica no vincula al tribunal ya que, como recoge el artículo 218.1 II LEC, el tribunal debe resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

Si el tribunal se apartase de las alegaciones jurídicas de las partes, su resolución no incurriría en vicio de incongruencia. Tampoco lo haría si se fundase en un nuevo argu-mento jurídico aportado por la parte en el trámite de conclusiones siempre que, claro está, no modifique con ello la causa petendi inicialmente alegada.

V. DIFICULTADES ESPECÍFICAS QUE PLANTEA LA FORMULACIÓNDE CONCLUSIONES ORALES EN LOS JUICIOS CIVILES

La decidida apuesta por la oralidad en el proceso civil que hace la LEC implica tam-bién numerosas dificultades prácticas en la formulación de las conclusiones, derivadas tanto de la oralidad propiamente dicha como de la instantaneidad del momento en que deben pronunciarse.

1. Las dificultades derivadas de la oralidad

Después de siglos de vigencia de un proceso civil escrito, la vuelta a la oralidad en ac-tos procesales que poco antes eran escritos requiere un proceso de adaptación de todos los profesionales que intervienen en el proceso. No nos referimos sólo a los abogados, aunque ellos tienen el papel fundamental, sino también al secretario judicial que deberá levantar el acta, y al propio juez; si bien este último puede encontrar el apoyo que pre-cise en la grabación que de la vista, según dispone la LEC, deberá realizarse.

Pero la oralidad también tiene una ventaja. Si el tribunal no se considera suficiente-mente ilustrado sobre algún particular, puede otorgar la palabra para aclaraciones tantas veces como lo estime conveniente, según dispone el artículo 433 en su apartado 4.

INCIDENCIA DE LA ORALIDAD EN LA FORMULACIÓN DE LAS CONCLUSIONES: DE LA INSTRUCTA A ...

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2. Las dificultades derivadas de la instantaneidad

Mayores problemas puede plantear la instantaneidad con la que deben realizarse las conclusiones al término de la práctica de la prueba. Ello implica una veloz actividad de cada letrado para ordenar tanto sus alegaciones como la relevancia de cada medio de prueba practicado.

Ello es una consecuencia directa de la concentración. Tanto que, según MONTERO

AROCA, citando a ALCALÁ ZAMORA27, lo que caracteriza a un procedimiento oral es más la concentración que la mera oralidad de los actos procesales. La concentración supone que los actos procesales deben realizarse en una sola audiencia, o en pocas audiencias próximas entre sí temporalmente, con el objetivo de que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memo-ria de éste a la hora de dictar sentencia28.

Con respecto a la formulación de las conclusiones, si bien ello no planteará proble-mas en la mayoría de los casos, existen otros que por su complejidad o volumen pueden requerir varias sesiones para la práctica de la prueba. En estos casos, la labor del letrado puede tornarse verdaderamente complicada aplicando el principio de concentración.

No parece posible, aplicando los principios en los que se apoya la LEC, en especial el de oralidad, que pueda, en ningún caso, sustituirse el trámite oral de conclusiones por uno escrito, como preveía la LEC de 1881. Ahora bien, sí consideramos posible y conve-niente una interrupción de la vista durante el tiempo indispensable para que los letrados puedan ordenar el material probatorio del juicio y preparar sus conclusiones. Esta inte-rrupción en ningún caso permitirá un nuevo señalamiento de la vista para otro día.

Su fundamento legal podría encontrarse en la causa 3ª del artículo 188.1 LEC, que aun-que se refiere a la suspensión de las vistas, sería aplicable por la remisión que contiene la última causa de interrupción prevista en el número 4º del apartado 1º del artículo 193.

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28. MONTERO AROCA, J., Los principios..., ob. cit., pp. 178.

MIRIAM SOLANO MARTÍN

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