Apunte Derecho Penal I

D E R E C H O P E N A L

(Apunte de clase de don Adolfo Cisterna Pino)

INTRODUCCIN.-

Puede decirse, en trminos muy generales, que el Derecho Penal es aquella rama de las ciencias jurdicas que se ocupa del delito, el delincuente y la pena. El delito es todo aquello a lo cual el derecho asigna una pena; el delincuente es aquella persona que sufre la pena por el delito de que resulta responsable; y la pena misma es la prdida o disminucin de sus derechos personales.

Que el Derecho Penal se ocupe de estos tres aspectos no significa, sin embargo, que ellos sean su objeto de estudio exclusivo y excluyente. Otras disciplinas jurdicas tambin estudian estos tpicos, como por ejemplo el derecho procesal penal, el derecho administrativo, el derecho constitucional, etc., e incluso otras ciencias sociales como la sociologa, la antropologa y la psicologa se preocupan del fenmeno delictual desde el punto de vista del sujeto delincuente y de las consecuencias del delito en el tejido social, aplicando el mtodo propio de dichas ciencias. Por cierto, una disciplina relacionada y auxiliar como es la criminologa, pretende abarcar el estudio del fenmeno delictual como un todo, sirvindose de mtodos, tcnicas y conocimientos especficos de otras disciplinas como la estadstica, la planimetra, la medicina legal, etc.

Lo que s es exclusivo y propio del derecho penal es la regulacin del poder punitivo del Estado, que se expresa en el binomio hecho tpico-sancin aplicable. Los hechos tpicos son aquellos asertiva y especficamente descritos por la ley (principio de tipicidad elevado a rango de garanta constitucional), cuya realizacin en la prctica implica como consecuencia ordinariamente -no siempre- la imposicin de una pena o una medida de seguridad.

El objetivo de esa regulacin es la proteccin de aquellos valores sobre los que descansa la convivencia humana pacfica en un Estado Social y Democrtico de Derecho (paz social, tranquilidad, orden, etc.), los cuales se constituyen sobre el respeto a los bienes jurdicos individuales y colectivos ms importantes. 1

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL.-

Superada la etapa en que se dieron distintas denominaciones Derecho Criminal, Derecho de la defensa Social, Derecho protector de los delicuentes, etc.), se lleg al consenso en su denominacin actual. Muchos autores nacionales y extranjeros han dado en sus obras distintas definiciones o conceptos de la ciencia jurdico penal.

En Chile Alfredo Etcheberry lo define como aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohbe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravencin a dichas rdenes.

Entre los autores extranjeros se puede citar, en Alemania, a Franz von Liszt para quien el derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia.

Estas definiciones pretenden dar una imagen del Derecho Penal a partir de lo que esta ciencia es, pero dan por supuestos muchos elementos respecto de los cuales no hay total consenso entre los autores (slo normas y reglas, y no principios de derecho?, reglas slo fijadas por la ley o pueden emanar de otro tipo de cuerpos normativos?, qu tipo de Estado? slo penas y no medidas de seguridad? y las disposiciones penales que permiten ciertas conductas no constituyen objeto de estudio del derecho penal?).

Como puede observarse, conforme a estas definiciones no es posible hacerse una idea cabal acerca de su objeto de estudio ni de su mtodo, ni tampoco es posible formarse una idea cerca del tipo de sociedad en que tal disciplina se desarrolla, ni cual es su razn de ser. Por ello, tratando de abarcar su campo de aplicacin y finalidades, debemos optar por definiciones ms acotadas y precisas.

Para los efectos del curso, podemos definir al Derecho Penal (siguiendo a Enrique Cury y a Eugenio Zaffaroni) como aquella rama del saber jurdico perteneciente al derecho pblico, compuesta de normas y principios que limitan la potestad punitiva del Estado, asociando a conductas especficamente descritas por el legislador, como consecuencia, penas o medidas de seguridad, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los descansa la

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convivencia humana pacfica en un Estado social y democrtico de derecho.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL

1.- Es un derecho pblico. Esto es as en un doble sentido. Primero, la funcin de consagrar el carcter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la ejecuta, pertenece exclusivamente al legislador, o sea, es pblica (se traduce en el principio nullum crimen nulla poena sine previa lege). En segundo lugar, es pblico porque la labor de decir el derecho (jurisdiccin) es propia y exclusiva de los Tribunales de la Repblica, y tambin son rganos del Estado los encargados de ejecutar la decisin judicial en los casos concretos (instituciones penitenciarias, asistenciales, etc.), quedando de esta forma proscrita la justicia de propia mano y tambin, por regla general, la posibilidad de que sea la vctima quien determine o decida si se impone o no la pena al ofensor.

2.- Castiga las conductas externas. El Derecho Penal es un derecho regulador de conductas que alteran real o potencialmente el mundo externo. Se expresa en el la mxima latina cogitationem poenam nemo patitur (el pensamiento no es punible). El slo propsito ilcito no expresado en una conducta no es materia de regulacin penal, por muy abyecto o inmoral que sea.

3.- Es un derecho normativo. Esta caracterstica fija la posicin del derecho penal respecto de las dems disciplinas que se ocupan del delito, especialmente aquellas de carcter causal-naturalstico. La ley regula la conducta humana en funcin de un fin colectivamente perseguido, estimado como valioso, y por lo tanto se preocupa del deberser, de aquello que espera que sea la conducta humana. No le interesa la comprobacin de realidades tales como el sujeto delincuente, su entorno social, la estadstica criminal, etc., ya que estn sujetos a leyes (naturales) que no pueden ser transgredidas, sino necesariamente, cumplidas. La norma jurdica puede de hecho ser transgredida, y cuando lo es surge la facultad punitiva estatal que pretende asegurar su respeto.

4.- Es un derecho valorativo. El Derecho Penal para sancionar

elige conductas que tengan un significado importante. Se aquilatan las

conductas importantes, no toda actuacin va a ser una infraccin penal.

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Se suele hacer referencia a esta caracterstica diciendo que el derecho penal es la ltima ratio del sistema normativo. Se dice tambin que el derecho penal es subsidiario de las dems ramas del ordenamiento jurdico pues slo cuando stas no puedan imponer con su sistema de sanciones el respeto por el bien jurdico de que se trate, surge el derecho penal con sus penas y medidas de seguridad.

5.- El Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes.

(tambin se expresa diciendo que es fragmentario). Esta caracterstica se vincula con su aspecto normativo y valorativo. Esto quiere decir que slo se elevan a la categora de ilcitos penales aquellas conductas particularmente lesivas respecto de bienes jurdicos importantes. En otros trminos, una conducta puede ser real o potencialmente lesiva a un bien jurdico y no constituir necesariamente delito (por ejemplo, el incumplimiento de un contrato). No se castigan penalmente todos los actos ilcitos del ser humano, sino slo los que tengan relevancia en el plano social. Por ello un ilcito penal constituye normalmente un ilcito civil (delito o cuasidelito), pero un delito o cuasidelito civil no necesariamente constituye un ilcito castigado por la ley penal.

6.- El Derecho Penal es un derecho sancionatorio o punitivo. Para algunos (Carrara, Manzini, Florin, Mezger) el Derecho Penal es eminentemente constitutivo y creador de ilicitudes, de tal suerte que la ilicitud penal para ellos, es una forma autnoma de ilicitud. La mayora de los autores en cambio, niegan la naturaleza autnoma de la ilicitud penal, diciendo que el Derecho Penal no se caracteriza por crear una proteccin jurdica para bienes que no tienen otra, sino por el medio de proteccin: la amenaza y la ejecucin de una pena. Un hecho ilcito no es un hecho contrario al Derecho Penal, sino que a todo el Derecho, pero constituir un ilcito penal cuando su realizacin lleve aparejada una pena o una medida de seguridad. En otras palabras, no existe una ilicitud exclusivamente penal.

8.- Es un derecho personalsimo. Las penas y sanciones se aplican exclusivamente a la persona que cometi el delito. La responsabilidad penal no pasa a los herederos. Muerta la persona se sobresee definitivamente la causa. (93 N 1 C.P)

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SENTIDOS O CAMPOS DE ACCIN DEL DERECHO PENAL.-

El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido objetivo (Ius Poenali) significa el conjunto de normas jurdicas penales. En sentido subjetivo (Ius Puniendi) corresponde al derecho que el estado tiene de crear y aplicar derecho penal objetivo, o sea, su derecho a castigar.

Estructura del derecho Penal.El derecho Penal comprende, desde su campo de estudio, dos grandes reas: a) el derecho penal parte general compuesto de aquellas reglas y principios aplicables a la teora de la ley penal, a la estructura del delito y a la teora de la pena; y b) el derecho penal parte especial, que comprende el estudio pormenorizado de las reglas y principios aplicables a los diferentes delitos en particular.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL

1.- PERIODO PROTOHISTORICO.

La comprensin de las instituciones penales primitivas exige la exposicin de ciertas formas de penalidad, que se presentan con gran generalidad entre los distintos pueblos. Esas formas de penalidad fueron bsicamente las siguientes:

a.- Perodo de la venganza.- Es una particular forma de retribucin del delito que asume distintas formas, segn sea el propio sujeto, su familia, grupo social, tribu o clan quien ejecute la venganza. En aquellos delitos en los cuales existe posibilidad compensatoria, como en el robo, la venganza se traduca en una indemnizacin impuesta por la fuerza; pero en los delitos como el homicidio, la venganza conserva el sentido mgico de aplacar el alma del asesinado.-La sancin penal estaba muy ligada a la religin, a las costumbres, a la magia y a la moral, que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban los delitos. La consecuencia caracterstica del crimen era la creacin de un estado de enemistad que se zanjaba con la reaccin del propio ofendido o de su familia, grupo o clan, dando

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lugar a formas particulares de venganza privada (la del propio ofendido), venganza de la sangre (de su familia) o venganza colectiva (de la estirpe, tribu o clan). La venganza era una obligacin religiosa y sagrada.

b.- El sistema talional.- Ya existe una autoridad y poder moderador, y en consecuencia, lo que supone un desarrollo social considerable. La venganza se limita a una cantidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido. En el Cdigo de Hammurabi (1955-1912 ac) se encuentran numerosas formas de retribucin talional.

c.- La expulsin de la paz.- Consista en separar a un sujeto al autor del delito del conjunto social al que perteneca. Era una medida parecida al destierro, pero de mayor gravedad, puesto que el sujeto tena derechos slo en relacin a una gens o tribu determinada, y cuando esa gens o tribu determinada le retiraba su proteccin, su situacin equivala a la esclavitud o a la muerte segura, ya que lo dejaba librado a la venganza del ofendido y los suyos. Tambin represent un avance porque el sujeto de la medida de exclusin slo poda ser el autor de la ofensa, y no su familia o grupo.

d.- El sistema composicional.- Lleg a tener gran cabida entre los pueblos que tuvieron moneda. Consista en compensar las ofensas delictivas mediante pagos, o pseudo indemnizaciones. Dependa su aplicacin generalmente de la aquiescencia de la vctima.

2.- PERIODO HISTRICO ANTIGUO.

Cdigo de Hammurabi. El Cdigo ms antiguo conocido es el de Hammurabi (2000 A.C. aproximadamente), en el cual se encuentra ya firmemente establecido el carcter pblico del derecho penal. Su aporte ms considerable es la distincin entre hechos intencionales y no intencionales.

Leyes Mosaicas. El derecho del pueblo israelita se contiene en el Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento atribuidos a Moiss). Tiene un marcado sentido religioso; la pena es principalmente expiatoria e impuesta por mandato divino.

Cdigo de Man. Contiene al antiguo derecho ind y es el ms completo y ordenado de todo el derecho antiguo de oriente, aunque no representa un gran avance respecto de sus predecesores.

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Derecho Griego. El principal aporte de este pueblo al derecho penal es el paso de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual del autor. Su mayor legado a occidente es el pensamiento filosfico que sent las bases tericas de la poltica y del derecho.

Derecho Romano. La evolucin del derecho penal en Roma a travs de sus etapas histricas (del Periodo de los Reyes, Repblica e Imperio), parte de las formas penales ms primitivas como la venganza colectiva, talin, expulsin de la paz y composicin, y llega a soluciones ms avanzadas como la afirmacin del carcter pblico del derecho, el desarrollo de la doctrina de la imputabilidad, la diferenciacin entre dolo y culpa.

Derecho Germnico. Se caracteriz por su extrema objetividad: la pena tena su fundamento en el dao, no en la responsabilidad individual del causante. Sus formas de reaccin punitiva fueron en general las mismas de los dems derechos antiguos (venganza, talin, expulsin de la paz y compensacin pecuniaria).

Derecho Penal Cannico. El derecho cannico en general fue un derecho interno de la iglesia catlica que progresivamente fue copando espacios de la legislacin secular. Se desarroll a partir de los pontificados de Gregorio VII, Alejandro III y de Inocencio III. En sus aspectos penales destaca el mantenimiento de los principios romanos de culpabilidad personal e imputabilidad como bases de la pena, a la que reconoca un carcter eminentemente retributivo, aunque tambin aplic penas "medicinales" con un fin expiatorio y sentido de enmienda.

3.- PERIODO INTERMEDIO Y MODERNO HASTA EL ILUMINISMO.

Durante la Edad Media se fusionaron los aportes jurdicos del

derecho romano, del derecho germnico y del derecho cannico, para

concluir despus de muchos aos, en un resurgimiento del primero, como

es obvio profundamente modificado, fenmeno este ltimo al que se llam

recepcin del derecho romano, y que se plasm en el cdigo de Carlos

V denominado La Carolina (1532). La opinin de los autores cobr

gran importancia para la aplicacin del derecho por los jueces. A esos

autores se les llam glosadores y postglosadores o comentaristas.

Los glosadores unan a las respectivas disposiciones locales una

glosa, donde indicaban generalmente su origen o smil romano. Los

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postglosadores (el clebre Tratactus de Maleficiis de Alberto Gandino puede considerarse la primera obra de doctrina penal) no se limitaban a indicar la fuente romana, sino que manifestaban su opinin doctrinal sobre las instituciones a las que podan encuadrarse jurdicamente.

Este renacimiento del derecho romano alcanza su culminacin a comienzos de la Edad Moderna, bajo la influencia de los juristas denominados prcticos, quienes desarrollaron el derecho como ciencia forense, en la poca de las primeras codificaciones, principalmente supliendo (con la invocacin del derecho romano) las dificultades de aplicacin de un derecho escrito con fuerte influencia consuetudinaria.

El derecho penal intermedio se caracteriza por la extraordinaria crueldad en las formas de ejecucin de las penas, y por el surgimiento de un sistema procesal inquisitivo, absolutamente carente de garantas para el inculpado (se reglamentaba la tortura, se permita la interpretacin analgica y se prodigaba la pena de muerte). Represent sin embargo un avance en cuanto reafirm el carcter pblico del derecho penal, haciendo desaparecer los sistemas de venganza y de composicin privada.

4.- DEL ILUMINISMO A LA EPOCA ACTUAL.

Se llama as al derecho posterior a la Revolucin Francesa, el cual se caracteriz por la moderacin de las penas, la restriccin del arbitrio judicial, la eliminacin de la tortura y el reconocimiento de algunas garantas procesales. En este perodo surge el humanitarismo penal cuyo iniciador el Cesare Bonesana, marques de Beccaria. Este derecho penal humanitario, imbuido de las ideas de la ilustracin, es el Derecho Penal Liberal que rige hasta hoy.

La influencia de las obras de Beccaria (Del Delito y de las Penas) y Jhon Howard (El Estado de las Prisiones en Inglaterra y Gales) en las codificaciones europeas es inmensa. El primer cdigo inspirado en dichas ideas fue el Cdigo Josefino de Austria de 1787.

Despus de los cdigos de Zanardelli, de Italia, en 1890, y del cdigo penal alemn de 1871, empiezan a aparecer reflejadas en los cdigos penales las ideas positivistas y el autoritarismo poltico. A este ltimo tipo pertenece la mayor parte de los cdigos latinoamericanos.

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DERECHO PENAL EN CHILE.

No hay antecedentes de un derecho penal indgena porque no hubo entre nuestros aborgenes nada parecido a una organizacin estatal. Durante el periodo colonial rigieron las leyes espaolas, especialmente el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Siete Partidas. Producida la Independencia, los gobiernos dictaron leyes penales especiales, entre las que se pueden destacar:

-Ley de 11/10/1823, que crea comisiones especiales para conocer de los juicios criminales.

-Leyes de 20/10/1831 que declaran que la embriaguez no es atenuante ni eximente de responsabilidad penal, y que el perdn del ofendido no es relevante para extinguir la pena.

-Ley de 29/03/1837 sobre tramitacin de causas criminales.

-Ley de 05/01/1838 que ordena tomar en consideracin la situacin del reo en la imposicin de la pena.

-Ley de 25/04/1838 que seala que en caso de empate de votos en las sentencias criminales prevalecer la opinin ms favorable al reo.

-Ley de 07/08/1849 sobre hurtos y robos.

El primer intento de codificacin penal (ao 1846) es la creacin de una Comisin que deba elaborar un proyecto de cdigo penal y otro de procedimiento penal, pero la comisin no realiz tal obra, por lo que se encarg tal proyecto sucesivamente a don Antonio Garca Reyes y a don Manuel Carvallo, el que pese a ser concluido nunca se convirti en ley.

El 17 de enero de 1870 se nombr la Comisin Redactora del Cdigo Penal de Chile, compuesta en definitiva por Alejandro Reyes, Eulogio Altmirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio gandariilas, Jos Vicente Avalos, Diego Armstrong, manuel rengifo y Adolfo Ibez, quienes trabajaron en 175 sesiones hasta el ao 1873. Esta comisin tom como modelo (prcticamente copi) el cdigo penal espaol de 1848 comentado por Eugenio Pacheco. El cdigo penal chileno comenz a regir el 1 de

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marzo de 1875.

La urgente necesidad de modernizar nuestra legislacin criminal, ha motivado la formacin de una Comisin que actualmente trabaja en un proyecto de nuevo cdigo penal.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS ESCUELAS PENALES.

Llamamos ciencia del derecho penal al saber jurdico integrado por el conocimiento filosfico y tcnico de sus instituciones principales. Surge desde el primer momento en que los filsofos antiguos se preocuparon del carcter y fin de la pena y del derecho a castigar, y comienza a desarrollarse principalmente a partir del pensamiento de los filosos cristianos de la Edad Media (San Agustn y Santo Toms). Luego viene el aporte de los primeros juristas en el sentido que hoy damos al trmino: glosadores y postglosadores, y en la poca moderna los prcticos que hicieron avanzar la disciplina penal a partir del comentario de los casos concretos. En el siglo XVIII, las ideas liberales de la ilustracin (que en el campo jurdico se denomin Humanitarismo), se desarrollaron a partir del pensamiento jusnaturalista cristiano (Soto, Surez, etc.), y jusnaturalista racionalista (Grocio, Locke, Spinoza, Hobbes, etc.), dando inicio a una poca de grandes avances en la dogmtica penal, entre los que sobresalen las obras de Paul von Feuerbach Tratado de Derecho Penal (los alemanes lo llaman padre de la moderna ciencia penal), y de Gaetano Filangieri Ciencia de la Legislacin.

Con posterioridad aparecen las llamadas Escuelas Penales. Se les llama as al conjunto de postulados o de ideas similares o afines. Las escuelas penales forman parte de la historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmticas.

Las ms importantes son las escuelas Clsica y Positiva.

a) ESCUELA CLSICA.-

El nombre designa peyorativamente a aquellos juristas inspirados en las ideas liberales, jusnaturalistas y humanitaristas. No fue una escuela propiamente tal ya que no haba un maestro, ni principios o postulados comunes y sus integrantes disentan fuertemente y se contradecan unos con otros. Se les llam as en contraposicin a

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aquellos juristas de la poca posterior que siguieron las ideas de la filosofa positivista de Comte y Spencer. Entre los llamados clsicos sobresalen Giandmenico Romagnosi, quien sostiene la libertad del hombre y el fin preventivo de la pena, y Giovanni Carmignani, quien reafirma la distincin estricta entre derecho y moral. Pero el ms grande de los llamados clsicos es Francesco Carrara, creador de la obra Programa del Curso de Derecho Penal.

Los principios o postulados fundamentales de la Escuela Clsica son:

1.- El delito es la transgresin a la norma; no es un ente fctico sino jurdico.

El delito es una contradiccin entre el hecho o accin del hombre y la norma que la sanciona; luego el delito es la violacin de una norma jurdica. Se mira al delito no como un hecho natural y social, sino como un hecho jurdico.

2.- La responsabilidad criminal o culpabilidad descansa en el libre albedro (que es la facultad de una persona de determinarse a s misma).

Siendo el hombre libre, su responsabilidad descansa en la imputabilidad moral que sera una consecuencia del libre albedro.

Solamente son imputables, es decir, sujetos capaces para cometer delitos, las personas libres e inteligentes, que ejecutan los delitos en forma voluntaria. La inteligencia para discernir, la libertad para elegir y la voluntad para decidirse, son los supuestos en que descansa la imputabilidad.

3.- Son delincuentes solamente las personas que gozan de normalidad squica, el que sufre alteraciones mentales sera inimputable.

4.- La pena es la tutela jurdica. Mediante la pena se defienden los bienes jurdicos; se impone para restaurar el orden jurdico.

La pena para esta escuela debe ser retributiva, es decir, devuelve un mal a quien ha delinquido. Tiene un carcter intimidatorio, sin desconocer el aspecto jurdico de la misma, y debe ser proporcional a la gravedad objetiva del delito; siendo su finalidad correctiva.

5.- Utiliza el llamado mtodo lgico abstracto basado en

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razonamientos de tipo deductivo.

b) LA ESCUELA POSITIVA.-

Nace como reaccin frente a la escuela clsica, encontrando sus orgenes en el siglo XVIII haca el siglo XIX. Los precursores de esta escuela son fundamentalmente italianos como Cesare Lombrosso, que en 1876 publica "El hombre delincuente", que establece una concepcin antropolgica del delito. Tambin destaca Rafaele Garfalo, que representa una subestimacin de lo jurdico en beneficio de lo biolgico social.

Sus principales postulados son:

1.- El delito no es un ente jurdico; el delito es un ente de hecho; es un fenmeno natural. El hombre comete el delito debido a una serie de factores que determinan su conducta.

Creen en el llamado determinismo, ya que el hombre no es soberano, no tiene libre albedro. As, el individuo carece de libertad para elegir entre el bien y el mal, y si comete delito es porque est determinado naturalmente a hacerlo.

2.- El delincuente es un sujeto anormal y las medidas que se le aplican son, en el fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas en contra de l.

3.- No aceptan el trmino pena de los clsicos, sino que hablan de sanciones, debiendo stas ser adecuadas a la peligrosidad y no al dao causado como lo postulaban en la escuela clsica. La sancin impuesta debe estar encaminada a obtener la readaptacin social del sujeto.

4.- En el mbito de las sanciones postulan ciertas medidas de seguridad, como medidas de reeducacin, medidas teraputicas, etc.

5.- La base de la responsabilidad penal es la temibilidad, o sea la peligrosidad y perversidad consciente en el individuo que comete delito.

6.- El mtodo de los positivistas es el mtodo inductivo experimental.

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Derecho Penal parte General. I.- TEORA DE LA LEY PENAL

A) FUENTES DE LA LEY PENAL

Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay ms fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concrecin que tienen validez en otras ramas del ordenamiento jurdico no son fuentes de derecho penal, como es el caso de la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.

Al hablar de la ley como fuente nica de derecho penal, se debe hacer mencin a al principio de la reserva o legalidad y a las leyes penales en blanco. Sin perjuicio de ello, se debe hacer referencia a la incidencia de las otras fuentes del Derecho en relacin con el derecho penal.

EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD

El hecho de que la ley sea la nica fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y constituye la base fundamental de todo el sistema jurdico penal.

En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple alcance;

a.- Solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (pp. legalidad en sentido estricto).

b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar stos en virtud de dichas disposiciones (pp de la irretroactividad).

c.- La ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que constituyen aqullos y a la naturaleza y lmites de ste (pp. tipicidad).

El principio de la reserva o legalidad encuentra consagracin constitucional en el art. 19 N 3, inc. 7 de la CPE, al disponer "Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".

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Se repite este principio en otras disposiciones legales, como los arts. 10 y 18 del CP.

Es de importancia la consagracin constitucional de este principio en materia penal. La simple consagracin legal sera insuficiente, ante la posibilidad de que leyes posteriores modificaran o derogaran este principio, en forma total o parcial.

La irretroactividad de las leyes penales est tambin de manifiesto en el texto constitucional. Pese a lo categrico que puede parecer el texto del art. 19 N 3, la irretroactividad de la ley penal tiene excepciones; como sern por ejemplo una ley posterior que despenalice una conducta o bien que sea ms favorable al reo, etc.

Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de tipicidad. Significa que, la ley penal en su contenido, debe referirse a hechos concretos y penas determinadas. As aparece de manifiesto en el art. 19 N 3, inciso 8, CPE cuando seala "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella". De manera tal, que el juicio penal no puede referirse, por ejemplo, al estado o condicin de una persona, sino a hechos especficos. Y estos hechos deben juzgados en virtud de una ley, que debe referirse, a su vez, tambin a hechos.

Histricamente, el principio de la reserva o legalidad ha estado vinculado al progreso filosfico y legislativo del pensamiento liberal. No tiene antecedentes de relevancia en Roma, citndose como consagracin primera a la Carta Magna, no obstante parecer dudoso en opinin de algunos autores.

Legislativamente, el principio se impone en las Constituciones de algunos Estados de la Unin Norteamericana; forma parte de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la Revolucin Francesa, y se incorpora a las constituciones y cdigos de los siglos XIX y XX.

Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los postulados fundamentales de Beccaria. No obstante, es Feuerbach el autor que enunci el principio a travs de una frmula latina clebre "Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et estricta (no hay delito ni pena sin ley previa, escrita y estricta).

En su aspecto prctico, el principio de la reserva o legalidad se

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traduce en que el juez no podr sancionar por delitos que no estn establecidos como tales en la ley con anterioridad a la realizacin de los hechos, ni aplicarles penas que no estn igualmente determinadas en la ley en cuanto a su naturaleza, duracin y monto.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Kart Binding es el autor de esta expresin, con la cual se designa a aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla, con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta punible.

La ley penal ordinaria supone primero la descripcin de una hiptesis de hecho, y en segundo trmino, el establecimiento de una consecuencia jurdica para el evento de que tal hiptesis se produzca (El que mate a otro , sufrir tal o cual pena ).

Ocasionalmente, sin embargo, sucede que las leyes penales no asumen esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a otra ley o las autoridades administrativas la determinacin precisa de la conducta punible. La disposicin ms caracterstica de este grupo es el art. 318 del CP:

"El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin de las leyes higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio, ser penado con presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte sueldos vitales".

El art. en comento seala con precisin la pena, pero la descripcin de la conducta ser determinada en cada caso por otras normas, no legales sino administrativas.

Otro caso en el CP. es el del art. 314.

El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el determinar si es conciliable con el principio de la reserva y con el texto del art. 19 N3 de la CPE el hecho de que la determinacin concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad administrativa y no la haga la ley.

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Para resolver esta cuestin se debe distinguir:

-si la ley penal en blanco se remite a otra ley, presente o futura,para su complemento, no existe problema alguno, ya que siempre ser laley la que determine la conducta delictiva.

-si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta (verbo rector del tipo), y deja a la disposicin administrativa solamente la determinacin circunstancial del hecho, tampoco puede haber problema de constitucionalidad.

-ms difcil es la solucin en los casos como el del art. 318 ya citado. Al remitirse a las disposiciones de la autoridad administrativa, el legislador no entiende darle "carta blanca" para establecer delitos. Sabe que la autoridad tiene sus facultades limitadas por la Constitucin y las propias leyes, de modo que slo puede moverse dentro de ciertos lmites para mandar y prohibir ciertas conductas. De manera tal, que el ejercicio de esta potestad no puede llegar a violar los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO EN RELACION AL DERECHO PENAL

La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema jurdico, lo tiene an menor en materia penal. Desde luego no puede constituir fuente inmediata del derecho penal, mas si podra tener el carcter de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusin de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.

En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, puede decirse que en derecho penal tiene aplicacin el principio de que las sentencias no tienen valor sino respecto de aquellos casos sobre los que actualmente se pronunciaren.

La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero tal como en el caso de la costumbre y la

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jurisprudencia, no cabe duda de que la doctrina pueda tener una influencia sobre la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales.

Los actos administrativos son slo fuente del llamado derecho penal administrativo, distinto del comn. Indirectamente, en el caso de las leyes penales en blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente mediata de derecho penal.

b) INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

El objeto de la interpretacin de las leyes es el determinar cul es el pensamiento y la voluntad de la ley frente a un caso determinado. No se trata de determinar la voluntad del legislador, sino de la ley.

En suma, la interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra legem, dentro de la propia ley, cul sea la voluntad de sta. Por otra parte, debe tenerse presente que la ley debe interpretarse buscando cul es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver.

FUENTES DE INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o por el jurista. Segn ello, la interpretacin puede ser autntica, judicial o doctrinal.

1.- Interpretacin autntica. Es la interpretacin de la ley hecha tambin por medio de la ley, sea una ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma ley. Es la nica de obligatoriedad general, conforme lo dispone el art. 3D del C. Civil.

Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal, los art. que definen la tentativa (7D) , lo que debe entenderse por arma (132), el concepto de violencia (439), etc. en el Cp.

2.- Interpretacin judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos de que conocen. Esta interpretacin slo tiene obligatoriedad respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las sentencias.

3.- Interpretacin doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas

y estudiosos de la ley. Su libertad es mxima, pero su fuerza

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obligatoria es nula. Esto es desde el punto de vista, pero en el mbito prctico puede que la interpretacin doctrinal llegue a tener influencia, a veces decisiva, tanto en el campo judicial como en el legislativo.

REGLAS DE INTERPRETACIN DE LA LEY

1.- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador. Parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice, y que como regla general, las palabras que emplea traducen su pensamiento. Tienen aplicacin a este respecto las disposiciones del C. Civil de los arts. 19 y ss.

2.- Elemento teleolgico. Complementa a la anterior regla, y tiene cabida en el caso que la ley emplee una expresin oscura, y en tal situacin se permite recurrir, para desentraar su significado, a su intencin o espritu. Las fuentes de este elemento son las propias ley que se trata de interpretar y la historia fidedigna de su establecimiento.

3.- Elemento sistemtico. Se parte de la base que un precepto legal no debe considerarse aislado, y de que el Derecho Penal no es tampoco un islote dentro de orden jurdico (22. inc. 2D, C. Civil).

4.- Elemento tico-social. Es supletorio de los dems, y slo puede acudirse a l cuando no ha sido posible determinar el sentido de una ley de conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra sealado en el art. 24 del C. Civil.

LA ANALOGA

"Es la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al primero" . Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso, y la semejanza sustancial entre este caso y los que estn regulados. Tiene una aplicacin en cuanto a llenar los vacos legales especialmente en materias civiles.

En materia penal, el art. 19 N 3 de la CPE impide la analoga. Las penas slo imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la perpetracin del hecho. La analoga, en materia penal, es la

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creacin por el juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infraccin, con lo cual la decisin judicial pasa a ser fuente de derecho penal, en contravencin al principio de la reserva.

c) EFECTOS DE LA LEY PENAL

Al hablar de los efectos de la ley penal, debemos hacer mencin a su aplicacin concreta en el espacio, en el tiempo, y en relacin a las personas.

1.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Principio general.- la ley penal es esencialmente territorial, es decir, rige solamente los delitos cometidos en el territorio del Estado que la dicta.

Slo el Estado dicta y aplica las leyes en virtud del principio de soberana, y luego la ley penal slo puede regir en el Estado en que se dict.

a.- Principio de la Territorialidad. La ley penal chilena rige en el territorio de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley penal chilena. El art. 5D del Cp. establece una regla similar a la contemplada por el art. 14 del C. Civil:

"La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo".

El concepto de territorio es jurdico y no fsico, y abarca:

1.- la superficie terrestre comprendida dentro de los lmites naturales y convencionales del pas, incluyendo ros y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce soberana nacional.

2.- el mar territorial o adyacente.

3.- el espacio areo por sobre el territorio terrestre y martimo.

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4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y martimo.

5.- las naves y aeronaves.

6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas

Extraterritorialidad: posibilidad de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio.

As el art. 6 CP "Los crmenes y simples delitos, perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley". El principio de territorialidad tiene como gran excepcin la extradicin.

b.- Principio Real o de Defensa. Hay hechos que cometidos en el extranjero, producen sus efectos en el territorio de otro Estado, comprometiendo sus intereses. Luego, la ley nacional se atribuye competencia para ser aplicada en dichos delitos. En estas situaciones se habla del principio real o de defensa. El ejemplo ms caracterstico es el delito de falsificacin de moneda, que cae bajo la ley penal nacional aunque se perpetre en el extranjero, por las obvias consecuencias que l tiene sobre la economa y el orden jurdico nacionales.

Otros casos, 6 N 1, 2 y 5 COT, 106 CP., 3 N 2 y 3 CJM. Siempre es el hecho de que se ve afectado el orden jurdico nacional lo que determina la punibilidad de estas conductas.

c.- Principio de la Personalidad. La ley penal sigue al nacional en el extranjero, de modo que ste se encuentra sometido a las prescripciones de la misma y a la jurisdiccin de sus tribunales patrios, dondequiera se encuentre.

d.- Principio de la Universalidad. Se fundamenta este principio en la idea de que existe una comunidad jurdica internacional y de que el objeto del derecho penal es la proteccin de los derechos humanos, ms que de las soberanas estatales. As hay ciertos delitos que lesionan bienes jurdicos que constituyen patrimonio universal, deben ser juzgados por el ordenamiento jurdico del Estado que capture a los delincuentes. Responde a este principio el art. 6 N7 del COT, que somete a la ley y los tribunales chilenos el delito de piratera, aunque se cometa fuera del territorio nacional.

Excepcin al principio de la territorialidad.-

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LA EXTRADICIN. Es una institucin jurdica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carcter ya dictada.

2.- Aplicacin de la Ley Penal en el tiempo

Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurdica, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin. La promulgacin marca el comienzo de existencia de la ley como tal. La promulgacin se efecta en el D.O., de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en vigencia, salvo disposicin legal en contrario (6 y 7 CC). La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita, total o parcial (52 y 53 CC).

El principio general en materia penal, como en otras ramas del derecho, es que la ley rige los hechos acaecidos durante su vigencia: no rige, en cambio, los que ocurrieren con posterioridad su derogacin.

La aplicacin de la ley penal en el tiempo est regida en primer lugar por la disposicin constitucional del art. 19 N 3, inc. 7.

Por eso se dijo en su oportunidad que el principio de la reserva, adems de su sentido estricto de legalidad, tena tambin un sentido de irretroactividad, inseparable de aqul. De acuerdo a esto, la ley penal rige los hechos acaecidos durante su vigencia, y exclusivamente ella puede hacerlo, de tal modo que, an despus de derogada, seguir en vigencia para los efectos de juzgar los hechos que acontecieron antes de la derogacin.

El principio de irretroactividad consagrado en el art. 19 N 3 CPE, no est establecido de manera absoluta. As la misma disposicin dice que rige este principio a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ms an se complementa con la disposicin del art. 18 CP. "Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.

Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento".

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Requisitos para la retroactividad de la ley penal

a.- que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una propiamente penal, o bien una ley de otro carcter pero que integre la norma jurdica que se refiere a la situacin juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el delito de corrupcin de menores.

b.- que esta nueva ley sea ms favorable o benigna para el reo. Luego, jams podr operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, que antes era un hecho lcito, o que le imponga una pena ms severa.

c.- que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se relaciona con la determinacin del momento en que se comete el delito.

d.- que no se haya dictado sentencia de trmino. La sentencia de trmino es la que pone fin al juicio, resolviendo el asunto controvertido.

3.- APLICACIN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS

Principio bsico: La ley penal chilena se aplica a todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, y se aplica a todos ellos en la misma forma.

Excepciones de derecho internacional

1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exencin de que goza un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra potencia, respecto de la aplicacin de la ley penal de esta ltima.

2.- Los representantes diplomticos extranjeros.- En virtud del principio de la inmunidad diplomtica frente al derecho penal de la nacin en la cual desempean sus cargos. El fundamento va ms all de la cortesa internacional, ya que estas personas son verdaderos representantes de otro poder soberano, y no podran, en tal calidad, someterse a una soberana extraa.

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Excepciones de derecho interno

1.- La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por la opiniones y votos que emitan en el desempeo de sus cargos (58 CPE). Tiene por finalidad garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos. Lo amplio de la disposicin constitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en el desempeo de sus funciones.

2.- Exencin ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76 CPE y 324 y ss. COT.

3.- Presidente de la Repblica.- No goza de ningn privilegio sustantivo en cuanto a la aplicacin de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad de Jefe de Estado, cuando se encuentra de visita en otra potencia.

II.- LA ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL DELITO

El delito es el principal objeto de estudio de la ciencia penal, pero el delito puede ser enfocado desde distintos puntos de vista. Por esto mismo es que existen diversas definiciones de delito, las cuales podemos clasificar en jurdicas y extrajurdicas.

Definiciones extrajurdicas:

La ms clebre de las definiciones extrajurdicas, que es de carcter filosfico es la de Francesco Carrara:

Es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso

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Definiciones jurdicas:

Franz Von Listz (causalista) En 1888 seal:

Delito es el acto culpable, contrario a derecho y sancionado con una pena

De acuerdo a esta definicin:

Acto es tomado como sinnimo de conducta.

Contrario a derecho, tenemos el elemento de la antijuricidad.

Culpable, tenemos el elemento de la culpabilidad.

Sancionado con una pena, la pena no es un elemento del delito,si no que es una consecuencia de ste.

A esta definicin le falt el elemento de la tipicidad.

Ernesto Von Beling (causalista) en 1906 elabor la teora del tipo y la tipicidad, sealando que slo la ley puede establecer las conductas que sern sancionadas.

El tipo es la descripcin abstracta que hace el legislador en la ley, y cuando la conducta humana calza plenamente con el tipo se habla de tipicidad, siendo esta ltima el elemento del delito.

Beling defini el delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones objetivas de punibilidad.

As, segn esta definicin los elementos del delito son:

Accin u omisin

Tipicidad

Antijuricidad

Culpabilidad

Pero Beling incurri en el mismo error que Franz Von Listz al considerar a la pena como elemento del delito, ya que no lo es, sino que la pena es una consecuencia del delito. Adems, las condiciones objetivas de punibilidad tampoco son elementos del delito, sino que son circunstancias ajenas al tipo penal.

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Hechas estas observaciones podemos concluir que la definicin de delito es:

DELITO ES UNA CONDUCTA TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE

Esta definicin hoy es mayoritariamente aceptada. El problema se presenta al entrar a determinar cul es el contenido de cada uno de estos 4 elementos, existiendo dos grandes corrientes, causalismo y finalismo para las cuales el contenido de los 4 elementos del delito es distinto y esto se debe a que parten de conceptos distintos de ACCION.

El elemento esencial es la conducta, los dems elementos son requisitos que debe reunir la conducta para que sea delito.

DEFINICIN LEGAL DE DELITO

ART, 1 INC. 1 CP: ACCIN U OMISIN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY.

As tenemos que la accin u omisin es la conducta.

Cul es el alcance del trmino voluntaria? Al respecto hay 3 opiniones:

>Raimundo del Ro (causalista): La expresin voluntaria se refiere al elemento subjetivo de la culpabilidad cuyas formas son el dolo y la culpa. Entonces la definicin sera accin u omisin culpable penada por la ley

>Jimnez de Aza (causalista espaol): La expresin voluntaria es sinnima de dolo. As la definicin del Art. 1 se aplicara slo a los delitos dolosos, por lo tanto esta norma habra que complementarla con el Art. 2 CP para tambin considerar los delitos culposos. (Art. 2: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete2)

As la definicin sera accin u omisin dolosa penada por la ley. La trascendencia de esta teora es que de acuerdo al inc. 2 del Art. 1 CP la acciones u omisiones se reputaran siempre dolosas a no ser que conste lo contrario.

> Enrique Cury (finalista): Voluntaria significa la posibilidad de conocer lo injusto del actuar.

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La definicin legal tambin seala penada por la ley pero ya se seal que la pena no es un elemento del delito sino que es una consecuencia de este.

Crticas a la definicin del Art. 1:

1.El Art. 1 no hace referencia ni a la tipicidad ni a la antijuricidad, siendo que tambin son elementos del delito.

2.Emplea la palabra voluntaria que ha dado lugar a diversas discusiones doctrinarias y teoras.

3.Seala como elemento del delito a la pena, y ya se seal que la pena no es un elemento del delito sino que es una consecuencia de este.

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CLASIFICACIN DE LOS DELITOS

I.- Basada en el a1 del Cdigo Penal, segn la forma de la conducta,

se distinguen:

1.- Delitos de accin

2.- Delitos de omisin

1.- En los delitos de accin se quebranta una norma prohibitiva (que

obliga a no hacer algo)

2.- En los delitos de omisin, debemos distinguir:

D Delitos de omisin simple o propia

D Delitos de comisin por omisin o delitos de omisin impropia.

Los delitos de omisin simple se caracterizan porque el sujeto permanece inactivo frente a una norma imperativa, es decir, no la acata no obstante que el cumplimiento de ella esta tipificado. Son reducidos en nuestra legislacin, por ejemplo arts. 253, 226

Los delitos de comisin por omisin es una forma mixta entre el delito de accin y el de omisin simple; consiste en el no impedir la produccin del resultado tpico pese a la existencia de un deber garante. La conducta tpica tiene jugar cuando el sujeto al no haber ejecutado aquello que debi ejecutar dio ocasin a la produccin del hecho tpico que la norma prohiba. Por ejemplo, la madre que deja morir a su hijo al no amamantarlo, a492. En este delito al igual que en los delitos de omisin simple se consuman con un no hacer del agente, pero la gran diferencia radica en que en los delitos de comisin por omisin se quebranta una norma prohibitiva al igual que los delitos de accin, en cambio en los delitos de omisin simple es una norma imperativa.

Cuando hay deber de garante u obligacin de actuar, los autores distinguen tres casos en que los sujetos tienen deber jurdico de actuar:

a.- Cuando hay un deber impuesto por un precepto que tenga fuerza obligatoria para un sujeto, por ejemplo, la ley. En el caso de la madre que deja morir al hijo lactante, su deber jurdico emana del Derecho de Familia Art. 222 del C. Civil

b.- El deber impuesto por especial aceptacin del sujeto activo, normalmente tiene origen en un contrato o convencin con otra persona, por ejemplo, guardaespaldas, salvavidas.

c- El deber impuesto por un acto precedente, por ejemplo, el que sin darse cuenta que dej encerrada a una persona en una pieza, est obligado a permitirle la salida inmediatamente al darse cuenta. La

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doctrina lo fundamenta en un principio de Derecho Natural, como por ejemplo, no causar dao a otro y dar a cada uno lo suyo.

II.- Segn el aspecto subjetivo: a1 y 2 del CP.

1.- Delitos dolosos: corresponden a aquellos ejecutados con la

intencin de

2.- Delitos culposos: corresponden a aquellos contra o sin intencin

III.- Segn su gravedad: a3 del CP

1.Crimen

2.Simple Delito

3.Faltas

Esta tambin constituye una clasificacin que se aplica a los cuasidelitos (a4)

-cuasi crimen. a224 N 1

-cuasi simple delito. a490-492

-cuasi falta art. 494, N 10, art. 495 N 21

La clasificacin del Cdigo ha sido criticada considerndola arbitraria y formalista, no obstante tiene importancia porque hay distintas disposiciones en el CP y leyes procesales que usan esta clasificacin como base para distinguir entre hechos delictivos de distinta gravedad.

Del punto de vista doctrinario hay dos grandes criterios para clasificar los delitos segn su gravedad:

1)Sistema tripartito: crimen, simple delito y falta

2)Sistema bipartito: delitos y faltas o contravenciones

La doctrina no slo estima que las faltas son distintas desde un punto de vista cuantitativo, sino que adems difieren en su naturaleza porque protegen bienes de distinta naturaleza o porque la tutela la hace de una manera diferente.

Al analizar la ley hay faltas que castigan hechos similares a los delitos, slo que son de menor entidad, por ejemplo a494 N 5, 19.

El CP se ocupa de las faltas en el Libro III en dos ttulos: 1) De las Faltas, 2) Disposiciones comunes a las faltas. Analizando el libro III relativo a las faltas podemos distinguir la siguiente clasificacin:

=> Faltas delictuales propiamente dichas: son acciones punible leves de carcter penal, como por ejemplo, a494 N 5 y 9.

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=> Faltas o contravenciones: constituyen infracciones administrativas que infringen normas impuestas por la administracin del Estado para el resguardo del bien comn, por ejemplo, a4 94 N 9, a4 96 N 6.

Las faltas presentan caractersticas que las distinguen de los crmenes y simples delitos:

Se castigan slo cuando han sido consumadas, a9, adems por la definicin de tentativa y frustracin.

No se castiga la proposicin no conspiracin en las faltas.

No existe el encubrimiento en las faltas a17.

Al cmplice de falta se le aplica el a4 98 del CP para efectos de la pena y no el a51

No se les aplica el a91 respecto del comiso, sino que se aplican los a499 y 500 del CP

No existe sancin para los que cometen faltas fuera del territorio de la Repblica a6 del Cdigo Penal.

La perpetracin de una falta no interrumpe la prescripcin de la accin penal o de la pena para el responsable de un delito en favor del cual esa prescripcin est corriendo. Arts. 96,99

IV:- Segn su efecto, hay que distinguir porque doctrinariamente pueden clasificarse atendiendo a su aspecto material y a su aspecto jurdico.

1.En atencin al aspecto material se pueden clasificar, en cuanto alresultado, en:

a)Delitos de simple actividad o formales: son aquellos que se consuman por el slo comportamiento del sujeto sin que sea necesario que se produzca una modificacin en el mundo externo distinta de la actuacin del sujeto activo. Aqu el tipo penal se satisface con el movimiento corporal del agente.

b)Delitos de resultado externo: son aquellos que para su consumacin exigen una mutacin en el mundo exterior distinta de la actuacin del sujeto activo.

2.En atencin al aspecto jurdico, se pueden clasificar:

a)Delitos de lesin o dao: en estos el tipo supone un dao del bien jurdico protegido el cual queda menoscabado con la consumacin. Este dao debe ser considerado desde un punto de vista jurdico, no material, por eso puede producirse an cuando el delito no origine un resultado material. La mayora de estos delitos son delitos de lesin o de dao, por ejemplo, homicidio, lesiones, hurto, etc.

b)Los delitos de peligro: son aquellos que se perfeccionan con la mera posibilidad de menoscabo del bien jurdico, por

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ejemplo, el del a346, 349, 481. No sedebe confundir con la

clasificacin de delitos en formalesy/o materiales. Puede

existir un delito formal y ser delesin o dao, porejemplo, delito de injuria.

En los delitos de peligro la doctrina distingue:

S Delitos de peligro abstracto: son aquellos en que para penarlos no es necesario que se demuestre la situacin de peligro que proviene del acto, es decir, basta la peligrosidad general de una actuacin para un determinado bien jurdico. Por ejemplo, manejo en estado de ebriedad, fabricacin de armas prohibidas.

S Delitos de peligro concreto: en estos se exige tpicamente que se acredite la efectividad del peligro ocasionado, es decir, la produccin del peligro es elemento del tipo y debe constatarse en el caso concreto. Por ejemplo, delito de incendio (a475)

V.- Atendiendo al grado de ejecucin o de perfeccionamiento del delito:

1.Tentativa.

2.delito frustrado.

3.delito consumado.

4.delito agotado.

VI.- Atendiendo a su duracin:

1.Delitos instantneos: en este tipo de delitos, el delito se consumaen el momento que se cumplen todas las exigencias del tipo, ellosucede en un momento nico y determinado. Por ejemplo, en elhomicidio se consuma en el instante que la vctima muere, nointeresa la duracin de los actos anteriores. Para determinar si undelito es instantneo hay que atender a la descripcin tpica,especialmente al verbo rector, ya que si la accin se realiza en uninstante debe tenerse como instantneo.

2.Delitos permanentes: son aquellos en que el momento consumativoperdura en el tiempo, aunque aqu tambin existe un instante en quela conducta tpica est completa, se origina una situacinsusceptible de prolongarse en el tiempo, que significa lasubsistencia de esa conducta. El mantenimiento del estadoantijurdico creado por la accin punible depende de la voluntad delsujeto. Por ejemplo, el delito de secuestro, el sujeto encierra a lavctima y la conducta tpica queda completa, pero el encierro puededurar mayor o menor tiempo, segn la voluntad del sujeto activo.Artculo 141 del CP puede advertirse esta caracterstica, artculo142 en materia de sustraccin de menores.

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Adems de esta clasificacin hay autores que distinguen los delitos instantneos de efectos permanentes que son aquellos en que lo que perdura en el tiempo es el resultado pero no la accin consumativa. Consumado el delito el sujeto no tiene nada ms que hacer, lo que perdura son las consecuencias del mal.

Por ejemplo, a472 delito de usura, porque el delito queda consumado "al suministrar valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular", pero sus efectos permanecen en el tiempo. El a382 tipifica el delito de bigamia, respecto de ste la jurisprudencia ha sido vacilante y a travs del tiempo se le ha dado distintas calificaciones, algunos dicen que es delito instantneo por el trmino "contrajere", otros sostienen que es permanente, algunos que es un delito instantneo de efectos permanentes porque el delito estara cometido desde el momento de contraer matrimonio, pero los efectos del matrimonio perduran en el tiempo.

La clasificacin anterior es importante por los siguientes aspectos:

1)La prescripcin de la accin penal del delito permanente noprincipia a correr sino desde que cesa el proceso consumativo.

2)Se puede alegar legtima defensa respecto del delincuente mientras subsiste el estado consumativo

3)El tercero que colabore con el autor del delito permanente lo hace en calidad de autor o cmplice y no de encubrimiento, mientras dure el estado consumativo

4)Se entiende flagrante el delito mientras existe el estadoconsumativo

5)Tiene importancia para la competencia de los tribunales porque puedeocurrir que se secuestre a una persona en un lugar y se traslade aotros. Han tenido distintos criterios, algunos sostienen que escmplice el que previene.

6)Tambin pueden presentar problemas en relacin a la ley penalaplicable, por ejemplo cuando se inicia el delito en el extranjero ycesa en el territorio nacional.

VII.- Segn el nmero de actos que componen el delito:

1.Delitos simples: son aquellos en que se da una sola accin y un slo resultado.

2.Delitos continuados: segn NOVOA, es un conjunto de acciones espaciadas en el tiempo y perpetradas por el mismo sujeto, cada una de las cuales constituye violacin de una misma norma de derecho, pero que jurdicamente se consideran una unidad. Para CURY, consiste en pluralidad de acciones y cada una de las cuales satisface un mismo tipo legal, pero que han de valorarse conjuntamente porque

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constituyen violacin necesariamente fraccionada de una igual norma de deber. El tratamiento penal la ley no lo reglamenta en forma expresa, CURY sostiene que la solucin est en el a75, al decir "del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro". 3. Delitos habituales: son aquellos que la ley tipifica slo cuando se produce la repeticin de una determinada conducta antijurdica por un mismo sujeto activo, de manera que la accin aislada no es tpica, pero su repeticin da origen a su determinacin penal. a367 corrupcin de menores y favorecimiento de la prostitucin. Un slo acto no constituye delito sino que se requiere habitualidad.

VIII.- Segn la accin que se conceda para perseguirlos:

1.Delitos de accin penal pblica: se le concede a toda la sociedad el ejercicio de la accin.

2.Delitos de accin penal privada: el ejercicio de la accin le corresponde a determinadas personas, como por ejemplo en el adulterio

3.Delitos de accin penal mixta: el ejercicio de la accin le corresponde a determinadas personas pero una vez iniciada la accin se continua de oficio.

IX.- Segn el instante de su descubrimiento:

1.Delitos flagrantes: en sentido estricto el delito flagrante es aqul que al momento de ser descubierto se est cometiendo

2.Delitos no flagrantes: son todos los dems, pero el artculo 463 del C. P. P. lo extiende a otras cosas.

X.- En consideracin al sujeto activo:

1.Delito individual: los delitos individuales son aquellos que por su naturaleza slo pueden ser ejecutados por una sola persona, sin perjuicio de la participacin criminal.

2.Delito colectivo: son aquellos que requieren necesariamente el concurso de dos o ms sujetos activos. Estos admiten una subclasificacin:

D Delitos bilaterales: son los cometidos por dos personas sea que

ambas o una admita sancin D Delitos pluritarales: son aquellos que suponen la concurrencia

obligada de varios individuos, por ejemplo la asociacin

ilcita.

XI.- Segn el nmero de bienes jurdicos tutelados:

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1.Delito simple: es aqul en que existe un slo bien jurdico protegido. Por ej. el hurto.

2.Delito complejo: es aqul en que existen dos o ms bienes jurdicos tutelados. Por ej. robo con homicidio.

XII.- Segn la naturaleza del bien jurdico:

1.Delitos contra las personas.

2.Delitos contra la propiedad

3.Delitos contra la seguridad del Estado, etc.

XIII.- Segn su finalidad:

1.Delitos comunes.

2.Delitos de peligro

TEORA GENERAL DEL DELITO CONSAGRACIN DOGMTICA DE LOS CUATRO ELEMENTOS DEL DELITO La Conducta:

Art. 19 N 3 inc. 8 CPR.

Art. 1 CP

La tipicidad:

En el CP no podra existir ninguna disposicin que se refiera a la tipicidad, toda vez que el concepto de tipo y tipicidad fue elaborado por Ernesto Von Beling en el ao 1906 y nuestro CP es del ao 1874; pero no obstante ello tiene reconocimiento en el ordenamiento constitucional ya que es uno de los aspectos del principio de legalidad. Entonces, se desprende de los artculos 19 N 3 inc. 7 y 8 CPR

La antijuridicidad:

Se refiere a todo aquello que es lo contrario al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, globalmente.

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En el ordenamiento jurdico penal hay normas permisivas (junto a las imperativas y prohibitivas). A estas normas permisivas se denomina causales de justificacin, y en general son:

Art. 10 N 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte.

Si el legislador ha contemplado situaciones en las cuales de concurrir una causal de justificacin hace que una conducta tpica no sea antijurdica. Luego, a contrario sensu significa que reconoce a la antijuricidad como elemento del delito, aunque tal categora no aparezca mencionada en la ley.

La culpabilidad:

Segn la teora normativa compleja (causalismo valorativo):

^ Imputabilidad: Est reconocida por nuestro ordenamiento, porque la regla general es que toda persona es imputable, y la excepcin es que no lo sea. Los nicos casos de inimputabilidad estn en los Ns 1 y 2 del Art. 10 CP. Por lo tanto a contrario sensu, se exige la imputabilidad para responder penalmente.

^ Dolo o culpa: Est reconocida en el Art. 1 para los que sealan que la expresin voluntaria es sinnima de dolo, y en el ART. 2 se mencionan expresamente tanto el dolo como la culpa.

S Exigibilidad: No est sealada expresamente, pero dentro del Art. 10 se contemplan casos en los cuales un sujeto no va a ser objeto de reproche porque no poda, en el caso concreto, ajustar su conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho. A contrario sensu se exige este elemento del delito.

Segn la teora normativa pura (finalismo):

^ Imputabilidad: Los mismos argumentos antes sealados.

S La posibilidad de conocer lo injusto del actuar: Consagrada en el Art. 1 ya que se hace sinnima de la expresin voluntaria.

S Exigibilidad: Los mismos argumentos antes sealados.

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DESARROLLO DE LA ESTRUCTURA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

LA ACCIN

Cuestiones preliminares: accin y omisin.-Accin y omisin son la base sobre la cual descansa la estructura del delito. No slo constituyen el soporte conceptual de la teora del delito, sino tambin el eje que hace posible una doble consideracin del hecho punible: la poltico-criminal (cumple una funcin reductora ya que slo pueden incriminarse conductas humanas, no estereotipos humanos; ello es la base del derecho penal de actos) y la natural (puesto que la conducta activa o pasiva se activa por un impulso neurolgico, y causa una modificacin en el mundo exterior, perceptible por los sentidos).

Hoy esta importancia que se atribuye a la accin se discute. Se dice por algunos autores (en Chile Juan Bustos entre otros) que el elemento principal del injusto no es la accin sino el bien jurdico, y ni siquiera la accin es su primer elemento sino que lo es la tipicidad, ya que no es cualquier accin la que interesa al derecho penal sino slo las acciones tpicas, definidas as a partir del bien jurdico porque es l el que determina en concreto qu accin es la prohibida.

Se suele definir la accin como "el obrar consiente o voluntario sobre el mundo exterior, mediante un movimiento corporal o accin, o mediante una omisin".

Entre nosotros Etcheberry la define como todo comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin.

De la sola lectura de la definicin se puede concluir que hay hechos o comportamientos que no son accin para el derecho penal:

1.- Los hechos de los animales y de las cosas inanimadas. Esto es as porque los animales y las cosas carecen de voluntad. Una cosa muy distinta es que los animales o las cosas sean utilizados como instrumentos de la voluntad humana, porque en este caso, es esa

voluntad la que constituye la accin.

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2.- Los hechos provenientes de las personas jurdicas o colectivas. Las personas jurdicas son una ficcin legal y no responden penalmente. Por ellas responden las personas naturales que por ellas han intervenido en el acto punible (art. 39 del CP). Hoy en da, hay quienes proponen establecer una responsabilidad penal de las personas jurdicas, principalmente en el mbito de los delitos econmicos y ambientales, con sanciones encaminadas a intervenir en su gestin, a sancionarlas pecuniariamente, a alterar su estructura, o a disolverlas, entre otras posibilidades, pero desde luego el procedimiento penal se dirigir en contra de los representantes y no contra ella misma.

3.- Las actividades puramente internas del hombre que no se manifiestan externamente, como los deseos, los pensamientos, etc. Se traduce en la mxima cogitationis nemo patitur y da lugar a una de las caractersticas del derecho penal: ser un regulador de conductas externas.

4.- La condicin o estado de una persona. No se castiga al hombre por lo que es, sino por lo que hace. El derecho penal garantista es un derecho penal de actos, no de autor.

5.- Los hechos involuntarios. No basta con que la actividad del hombre se exteriorice, si ella no est movida por la voluntad. Cuando no hay voluntad en el movimiento no hay accin, sea que esa voluntad derechamente no exista, como cuando se trata de actos reflejos, actos bajo estado de sonambulismo, actos bajo estado de hipnosis, delirio, intoxicacin, etc, o cuando esa voluntad ha sido violentada o anulada por el acto de otro hombre o de la naturaleza que lo ha convertido en un mero instrumento o cuerpo fsico (fuerza irresistible como eximente de responsabilidad penal).

Para FLORIAN, la accin representa un movimiento corporal que se proyecta en el mundo exterior mediante la accin o mediante la omisin. Tanto la accin como la omisin constituyen un obrar consciente, es decir una conducta asumida conscientemente por quien la ejecuta, que produce un cambio en el mundo exterior.

En nuestro derecho, no cabe duda que la accin y la omisin -ambas- son la base de la conducta punible, puesto que nuestro Cdigo Penal en el artculo 1 las nombra expresamente. En cambio la doctrina alemana ha procurado construir un concepto de accin el sentido lato, comprensivo de la accin en sentido estricto y de la omisin, ello

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motivado por las necesidades que le impona el antiguo cdigo penal alemn, que slo defina al delito como accin.

Pero ms importante que los problemas de texto, slo los de ndole constitucional. El efecto, hay autores (Enrique Cury, entre otros) que sostienen que los tipos de delitos de comisin por omisin son cuestionables desde el punto de vista constitucional, por cuanto constituyen una forma de integracin analgica el perjuicio del reo. Argumenta que conforme a la ley, el homicidio consiste en matar a otro, y no en omitir actuar para evitar la muerte de otro; el hurto consiste en apropiarse de una cosa ajena y no en abstenerse de impedir que otro lo haga, etc., de tal suerte que a su juicio no se puede sostener que la omisin de impedir el resultado sea equivalente a ocasionarlo activamente, pues ello no se adecua a la descripcin tpica de matar o apoderarse, y por lo tanto constituye una infraccin al principio de reserva o de legalidad.

El ser humano puede prever las consecuencias posibles de su accin. El ser humano tiene un saber causal, lo que significa que puede prever dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad, por esa razn l se puede proponer fines o metas y puede dirigir su actividad para conseguir sus metas u objetivos conforme a un plan.

As, si alguien quiere matar a otro elige de manera consciente los factores causales (que no slo implican los elementos materiales, sino tambin el da, la hora, el lugar, etc.), y los dispone de tal manera que alcancen el fin que se haba propuesto; de esa forma compra el arma, elige la oportunidad y el lugar, etc. Todos son actos dirigidos a un fin, por esa razn se dice que la actividad humana es ejercicio de la actividad final.

Enrique CURY define la accin como:

Accin es una conducta humana dirigida conscientemente a un fin

Para efectos del curso definiremos la accin como un

comportamiento humano voluntario dirigido desde la finalidad.

La finalidad pertenece a la accin y de acuerdo a don Enrique Cury: La finalidad consiste en la voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin del suceder causal externo desde el fin propuesto

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y gracias a la capacidad del agente para supradeterminar ese suceder causal de acuerdo con su experiencia.

El concepto de accin. El curso de los ltimos cien aos, el concepto de accin experiment una evolucin en la que se entremezclaron puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos. Por eso, slo cuando se la examina desde esos distintos ngulos puede apreciarse bien su significado y emitir un juicio vlido sobre el estado actual de la cuestin. La discusin se debe tener en cuenta porque las distintas concepciones repercuten en la estructura sistemtica del delito.

LA CONCEPCIN CAUSAL DE LA ACCIN.-

De acuerdo a la sistemtica que se impuso a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, a partir de las obras de VON LISTZ y BELING, se defini a la accin como con "puro movimiento corporal que causa una modificacin del mundo exterior, perceptible por los sentidos". Conforme a tal concepcin, la finalidad perseguida por el autor no pertenece a la accin, como tampoco ninguna otra caracterstica subjetiva (el que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza la accin de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia si quiso o no herir a la vctima, pues la finalidad con la que apret el gatillo no forma parte de la accin, sino -siguiendo a esta postura- de la culpabilidad).

Para los seguidores de esta concepcin, la manifestacin de voluntad que permite estimar a la accin o a la omisin como una conducta humana, esta constituida por un mero impulso volitivo, y ello implica slo un "querer moverse" neurolgicamente verificable. A esto VON LISTZ llama inervacin (orden de obrar o no obrar dada por el cerebro a los msculos, transmitida a travs de los nervios).

Esta forma de entender a la accin se generaliz en la ciencia jurdica, dadas sus aparentes ventajas:

1.- Conciliaba las ideas filosficas y cientficas imperantes, de carcter naturalista, ya que la accin tena una consistencia fsica, verificable empricamente, y daba a la teora del delito una aparente certeza estructural.

2.- Permita o realizar los componentes del delito en forma sencilla y clara, ya que de acuerdo a ella la accin es idntica tanto

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cuando el sujeto persigue la realizacin del hecho prohibido (dolo) como cuando lo provocan en forma imprudente (culpa) o, cuando se trata de un caso fortuito. La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese concepto unitario, slo referido al acontecimiento exterior y sin consideracin de aspectos subjetivos, de tal suerte que la teora del delito es comn a los delitos dolosos y a los delitos culposos, los cuales se distinguen nicamente al nivel de la culpabilidad.

Lo que constituye el injusto es, nicamente el desvalor del resultado.

Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad que no alteran el mundo fsico (por ejemplo injurias, calumnias), o bien una actividad y un resultado en los delitos materiales (homicidio, lesiones, etc.). En este ltimo caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido y explicado, con el resultado logrado, y con la vinculacin causal de ese movimiento con ese resultado. Conforme a ello, en los delitos materiales se debe estudiar la relacin de causalidad para responder a la pregunta cundo una accin es causa de un resultado?

Esta interrogante lleva a analizar la relacin de causalidad.

Crticas al concepto causal de accin.-

- A la teora de la accin causal se le objet desde el punto de vista de la filosofa jurdica, su irrealidad, ya que la accin, como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe y por eso se confunde con el acaso e, incluso, con simples modificaciones totalmente incontrolables del mundo externo por el sujeto.

- Desde el punto de vista dogmtico, los inconvenientes del concepto causal se manifestaron sobre todo en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado y el delito frustrado, las formas de la participacin criminal y el injusto en los delitos culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es comprensible si se parte del concepto de accin como un ente totalmente objetivo, sin componentes subjetivos. Por ejemplo, si alguien hace un disparo que no hiere a nadie, su conducta slo puede encuadrarse en el tipo de homicidio frustrado si es que se sabe que la ejecut con el propsito de matar a un hombre; si alguien proporciona a otro un cuchillo, slo puede

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considerrsele cmplice en el homicidio cometido con el arma, si se establece que ha entregado el cuchillo con conocimiento de que se empleara para matar a un tercero; si un automovilista conduce su mvil prudentemente y respetando todas las normas del trnsito, y pese a ello choca con un vehculo que otro sujeto conduce descuidadamente, la conducta injusta (tpica) no puede diferenciarse de la correcta si no es a partir de la actitud subjetiva de los intervinientes en la colisin. En todos estos casos el puro movimiento corporal del sujeto y las relaciones causales que genera no nos dicen nada sobre su relevancia jurdico-penal (ejemplo del delito frustrado y de la tentativa), y lo que es peor, nos conduce a enjuiciar de la misma manera situaciones totalmente distintas (como en el caso de los automovilistas).

Por otra parte, ya desde comienzos del siglo XX se haba descubierto que existen tipos en que la accin esta descrita de tal manera que no es posible entender su significado si no es tomando en consideracin la actitud interna del autor. Por ejemplo, el delito de hurto (Art. 432 del CP) en que la conducta consiste en apropiarse. Si slo se contempla el aspecto objetivo de la accin, no es posible sostener que lo ejecutado es una apropiacin, ya que externamente ella se manifiesta en una sustraccin, pero esa sustraccin puede estar dirigida subjetivamente slo a usar la cosa para luego restituirla al dueo, o bien a destruirla para perjudicarlo, o bien a conservarla con el propsito de disponer de ella como si fuese propia. Slo en este ltimo caso el sustraer externo constituye realmente una apropiacin, y por lo tanto la conducta tpica del hurto no se puede comprender sino tomando en consideracin la posicin subjetiva del agente al momento de ejecutarla.

Estos nimos fueron denominados por la doctrina "elementos subjetivos del tipo". Al reconocerlos, se debi aceptar que, al menos en algunos delitos, la sola manifestacin externa de la conducta no es suficiente para apreciar su tipicidad.

A mediados del siglo XX, la doctrina termina por aceptar que la teora causalista no da soluciones satisfactorias en relacin al delito tentado y a los tipos portadores de elementos subjetivos, por lo que se pretende rectificar el sistema de manera radical.

En este sentido est el esfuerzo de VON WEBER quien afirma que los tipos delictivos en general deben dividirse en dos grandes categoras: 1) tipos finales, entre los que se incluye a los de tentativa y a los

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que contienen elementos subjetivos, en los cuales el dolo pertenece al tipo; y

2) tipos causales, concebidos segn el criterio clsico como mera causacin de un cambio en el mundo externo.

Pese a que signific un avance, este criterio no explica por qu ha de tratarse como cosas distintas al tipo tentado y al tipo consumado (por ejemplo, no dice por qu el tipo de homicidio consumado es causal y por lo tanto el dolo pertenece a la culpabilidad, mientras que el tipo de homicidio tentado es final y por lo consiguiente el dolo pertenece al tipo).

EL CAUSALISMO VALORATIVO

El resurgimiento renovado del pensamiento kantiano a principios del siglo XX, sirvi para revisar los fundamentos del positivismo, y con ello del concepto de causalidad. La ideologa neokantiana distingue entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores. Estas ltimas son las que corresponden al aspecto social de los hechos.

El causalismo valorativo propone considerar como un solo todo los aportes de las ciencias naturales y las de los valores. En consecuencia, mantiene el concepto de accin causal, slo que la causalidad pasa a hacer causalidad valorada y, por lo tanto, tambin el delito es causalidad valorada.

Principales ideas del causalismo valorativo.-a) La tipicidad es descriptiva y al mismo tiempo valorativa del proceso causal; y es objetiva, pero por excepcin puede contener elementos subjetivos (en algunos tipos legales que no pueden ser entendidos sin ellos).

b)la antijuridicidad es valorativa y objetiva, y slo por excepcin contiene algn elemento subjetivo (el conocimiento) en algunas causales de justificacin.

c)la culpabilidad, que para el causalismo clsico es slo subjetiva, pasa a ser principalmente valorativa (y tambin subjetiva), ya que se entiende como un reproche al autor. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad que permiten valorar el obrar del sujeto, y la imputabilidad (entendida como capacidad de culpabilidad) as como la exigibilidad de la conducta, son tambin elementos de la culpabilidad.

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En resumen, el delito tiene un mbito objetivo-valorativo (el injusto) y otro de carcter subjetivo-valorativo (la culpabilidad), o sea, pertenece al mundo de los valores, en el sentido de las ciencias valorativas.

Crticas a esta concepcin.-A esta concepcin se le critica la falta de justificacin para la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y tambin la ubicacin sistemtica del dolo, ya que si la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoracin.

LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN

La concepcin finalista de la accin fue expuesta por HANS WELZEL en la primera mitad del siglo XX. Parte de la idea de que el delito est sometido a lmites impuestos por la realidad, de manera que el derecho no puede mandar o prohibir cualquier cosa. Lo que el derecho tiene por objeto regular es la actividad humana, y por lo tanto esta sujeto al lmite que impone la estructura ontolgica de la accin, o sea lo que ella es el realidad, y no lo que la ley pretende que sea.

De acuerdo con esta concepcin la accin es actividad final, vale decir es un obrar orientado conscientemente desde el fin perseguido.

Gracias a su experiencia, el ser humano conoce los procesos causales y hasta cierto punto puede controlarlos, para imprimirles una determinada direccin. De esta manera, cuando desea alcanzar un fin u objetivo, puede intervenir en esos procesos causales conducindolos de modo que lo lleven a la meta propuesta. Esa intervencin del hombre en los procesos causales es la accin, que siempre est orientada conscientemente desde el fin propuesto, pues todo el proceso se inicia con la representacin del objetivo a alcanzar, y est guiado desde ella.

Las ideas generales o globales que expone esta teora son las siguientes:

1.- La accin se compone de dos elementos copulativos: la voluntad que la dirige, y la manifestacin en el mundo externo.

- Al aspecto externo de la accin pertenece el movimiento corporal del agente, pero no los resultados que ste produce como consecuencia causal de esa actividad. En otras palabras, el resultado no forma parte de la accin. Por ejemplo, la accin de matar se compone del acto de

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apuntar en direccin a la vctima y de gatillar el revlver, pero no forma parte de ella la muerte del ofendido, que puede ocurrir o no. Accin y resultados son cosas distintas, una es la causa y otro el efecto. Esa es la razn por la cual en algunos tipos se describe la accin pero no el resultado. La consecuencia que se saca de lo anterior es que los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre ste y la accin, no forman parte de la teora de la accin sino de la teora del tipo.

- En su aspecto interno, la accin est compuesta por la finalidad, es decir, por la voluntad de realizar el hecho, dirigiendo el curso causal a partir del objetivo esperado y conforme a la experiencia.

2.- No existe una accin en abstracto, sino slo acciones concretas (accin de matar, accin de lesionar, accin de sustraer, etc.).

La naturaleza de la accin est determinada por el fin perseguido. Por ejemplo la conduccin de un vehculo puede constituir la accin de viajar si lo que se quiere es simplemente trasladarse de un lugar a otro, o bien accin de matar si lo que se quiere es atropellar a otro para causarle la muerte, o bien accin de daar, si lo que se quiere colisionar el cerco del vecino para destruirlo.

3.- La palabra escrita o hablada es accin, siempre que dae o ponga en peligro concreto a un determinado bien jurdico.

Finalmente, es importante tener en consideracin que la teora de la accin final modifica la teora del delito en su conjunto. El tipo (tipicidad) no es simple descripcin de una conducta, sino que considera la voluntad que orienta esa conducta. La antijuridicidad supone entonces un juicio de desvalor que recae tambin sobre el contenido subjetivo de la accin, todo lo cual crea un injusto personal, o sea, una conducta que aunque sea externamente similar a la asumida por otros, es diferente si es que cada uno tena una orientacin subjetiva distinta. Y la culpabilidad es un juicio de reproche dirigido al autor de esa conducta porque en el caso dado poda comportarse de manera distinta a como lo hizo.

Sistemtica finalista.-a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto subjetivo (que

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recoge valorativamente el proceso desde el fin) Por ello el dolo y la culpa pertenecen a la tipicidad.

b)La antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero las causalesde justificacin contienen elementos subjetivos (conocimiento eintencin).

En suma, el injusto tiene diferentes elementos pero algo en comn: lo subjetivo.

c)la culpabilidad es reprochabilidad de la capacidad demotivacin, o sea, de la capacidad de actuar de otra manera.Luego, los nicos elementos de la culpabilidad son laimputabilidad y la conciencia del injusto (o conciencia de lailicitud). La exigibilidad de la conducta no es parte de laculpabilidad, porque el sujeto poda actuar de otra manera, ysi se da un caso extremo, no se aplica la pena no porque elsujeto no sea culpable, sino porque existe una verdadera excusalegal absolutoria.

Crticas al finalismo.-Al finalismo se le critic diciendo que en la omisin no hay finalidad, y por lo tanto tampoco causalidad, y que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin y que la culpabilidad en este tipo de delito guarda relacin directa con el sujeto (negligente, imprudente, imperito) y no con la accin. Se dijo por otra parte que la incorporacin de la finalidad produca el riesgo de eticizar el derecho penal restando importancia al desvalor del resultado, o sea, a la afectacin del bien jurdico, dando mayor importancia al desvalor de accin.

A estas crticas el finalismo reaccion, modificando la teora, y estableciendo que el delito es solo injusto y culpabilidad, reconociendo de paso que la accin y la omisin tienen distinta estructura, y que tanto los injustos de accin como los de omisin pueden ser dolosos o culposos.

En definitiva, el finalismo moderno propone cuatro modelos metodolgicos: a) para los delitos de accin dolosos; b) para los delitos de accin culposos; c) para los delitos de omisin dolosos; y d) para los delitos de omisin culposos.

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ESTRUCTURA O ELEMENTOS DE LA ACCIN

La accin se compone de dos fases o elementos:

a)Fase interna o subjetiva.

b)Fase externa u objetiva.

A.- Fase interna o subjetiva: (esto es la finalidad)

Aqu tenemos:

^ La anticipacin mental del fin o meta a alcanzar.

y La seleccin de los medios para alcanzar la meta o fin (seleccin

de los factores causales) Aqu la persona determina sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso mental, desde el fin, todos los factores que va a requerir para alcanzar aquel objetivo. Es el cmo, cuando y donde del delito.

^ La consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a los

factores causales considerados junto a la consecucin del fin.

Este proceso mental (consideracin de los efectos concomitantes) no se lleva acabo hacia atrs desde el fin, sino que se lleva a cabo hacia adelante a partir de los efectos causales elegidos, e implica tener en cuenta todo aquello que puede llegara a suceder al momento de realizar la conducta tendiente a alcanzar el objetivo. Ejemplo, Juan decide matar a Pedro aprovechando una fiesta que se har en su casa, a la que est invitado y decide que pondr veneno en su caf. Sabe que existe una posibilidad de que esa taza de caf puede eventualmente ser tomada por alguno de los invitados, y ante esa situacin decide proseguir su plan a pesar del