APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONALPROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Prof. Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

Carrera: AbogacíaCurso: 2º AñoMateria: Derecho ConstitucionalProfesor: Dr. Jorge Reinaldo Vanossi

1º módulo• La idea del “Estado de Derecho”: concepto, origen, condiciones y fundamentación.• Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo.

Crisis. El constitucionalismo social y sus etapas.• Ubicación de la Argentina en el ciclo histórico del constitucionalismo. Etapas y

objetivos.• Los postulados del constitucionalismo en la Constitución Nacional• Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino.

Tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimientodel Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, ordenpúblico, socialización de los derechos, participación. La transformación del Estado:el surgimiento del “Estado democrático y social de Derecho”.

2º módulo• La estructura de los principios de la Constitución Nacional: limitación,

funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. Elprincipio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesariacorrelación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. Laeficacia de los mecanismo de “responsabilidad”.

• La superlegalidad constitucional: significados de esta expresión. Supremacía de laConstitución. Su formulación en la Constitución Nacional.

3º módulo• Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y

comparado. Control judicial argentino.4º módulo

• El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco delderecho constitucional clásico. Relaciones entre el derecho interno y el derechointernacional.

• La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público.• Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad

internacional contemporánea. Relaciones con organismos internacionales.Relaciones con órganos supremacionales: el derecho comunitario o derecho dela integración. Problemas constitucionales de la integración latinoamericana.Delegación de competencias en órganos supraestatales.

5º módulo• Recursos del Estado federal: diversas clases.• Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Leyes

convenio. Coparticipación. Doble o múltiple imposición.• Bases constitucionales de la tributación. Retroactividad fiscal.

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• La gestión económico-financiera del Estado: imposición, fiscalización, recaudacióny control.

6º módulo• Derechos y garantías. Nuevos derechos. Acciones y recursos en el plano interno

y en el plano internacional.7º módulo

• Fines y funciones del Estado argentino. Actividad estatal: funciones, poderes,órganos y autoridades. Nuevos órganos.

• El gobierno: gobierno y administración. Etapas del proceso de gobierno.• El aumento de las funciones estatales: del estado pasivo al estado activo; del estado

legislativo al estado administrador. Planificación, dirigismo e intervención estatal.El principio de subsidiariedad.

8º módulo• La defensa del Estado Constitucional.

9º módulo- La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. La

participación consultiva en las democracias sociales.10º módulo- Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticoscontemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.

Año Académico: 2007Programa de la Asignatura

Unidad I- El Estado y la Constitución Nacional. Antecedentes del constitucionalismo conespecial referencia al constitucionalismo argentino. El Preámbulo y los pactospreexistentes. Tipologías de las Constituciones. Clasificaciones. Referencia sobre losdistintos sistemas constitucionales. Las partes de la Constitución. Forma de Estado yforma de gobierno. El Estado de Derecho. El modelo constitucional y el pensamientode Juan Bautista Alberdi. Teoría Constitucional: supremacía y control. El principio desupremacía (art. 31). La constitución como norma fundamental. La fuerza normativade la Constitución.- La estructura de los principios de la Constitución Nacional: limitación, funcionalidad,cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. El principio de "equilibrio"en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación entre elcrecimiento del poder y el vigorizamiento del control. La eficacia de los mecanismos de"responsabilidad".

Unidad II- Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo.Crisis. El constitucionalismo social y sus etapas.- Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino.Tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimientodel Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, ordenpúblico, socialización de los derechos, participación. La transformación del Estado: elsurgimiento del "Estado democrático y social de Derecho".

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Unidad III- Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino ycomparado. Control judicial argentino. Materias controlables. Acción popular deconstitucionalidad.- El Recurso Extraordinario: concepto. Trámites. La "arbitrariedad" y la "gravedadinstitucional". El "writ of certiorari". El "per saltum".

Unidad IV- El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco del derechoconstitucional clásico. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.- El art. 27 de la Constitución Nacional. Los tratados internacionales a partir de lareforma de 1994. El asiento jurídico de la decisión política en materia de relacionesinternacionales. Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional.Simples tratados. Tratados sobre derechos humanos. Tratados de integración.Tratados celebrados por las provincias. Acuerdos ejecutivos.- La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público.- Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidadinternacional contemporánea. Relaciones con organismos internacionales. Relacionescon órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración.Problemas constitucionales de la integración latinoamericana. Delegación decompetencias en órganos supraestatales.

Unidad V- Recursos del Estado federal: diversas clases.- Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Leyesconvenio. Coparticipación. Doble o múltiple imposición.- Bases constitucionales de la tributación. Retroactividad fiscal.- La gestión económico-financiera del Estado: imposición, fiscalización, recaudación ycontrol.

Unidad VI- Los Derechos en la Constitución Nacional. La parte dogmática: Declaraciones,derechos y garantías. Los derechos subjetivos en la Constitución. Características arts.14 y 20. El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonomía, inviolabilidady dignidad de la persona. La libertad y la igualdad como ejes del sistema. Derechosenumerados y no enumerados. La reglamentación de los derechos (art. 14) y la reglade razonabilidad como límite a la reglamentación de los derechos (art. 28). Derechosde primera, segunda y tercera generación. Normas operativas y programáticas. El art14 bis. Los "nuevos derechos": derechos colectivos e intereses difusos. Ampliación delcatálogo constitucional: Los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75inc. 22). La reforma Constitucional de 1994 y los derechos: los nuevos paradigmas. Laprotección Constitucional del Ambiente (art .41).- Las Garantías Constitucionales. Antecedentes. Diversas Acepciones del término. Elcontrato social y las teorías contractualistas. El art. 18 de la Constitución Nacional.Juicio previo. Jueces naturales. Derecho a la jurisdicción. El arresto, la inviolabilidadde los papeles y el domicilio. La jurisdicción militar. Irretroactividad de la ley.Prohibición de torturas. El sistema penitenciario. El debido proceso adjetivo ysustantivo. La seguridad jurídica. El art. 43 de la Constitución: Le Habéas Corpus, elAmparo y el Habeas Data como garantías de primera, segunda y tercera generación.La Convención Americana de Derechos del Hombre y la prohibición de suspender lasgarantías durante el Estado de Sitio.

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Unidad VII- Poderes del Estado. El Poder Ejecutivo en la Constitución: naturaleza, denominación,carácter. Arts 87 y 23. Condiciones de legibilidad: art .89. duración del mandato:arts 90 y 91. Reelección. Retribución art. 92. Juramento art. 93. El vicepresidente.Funciones y demás características referidas al cargo.- Elección del presidente y vicepresidente. Procedimiento arts. 95, 96, 97 y 98 segúnse trate de elección directa o por segunda vuelta electoral. Oportunidad de la elección.Proclamación automática: proporción y diferencias mínimas. Incompatibilidades eincompetencia. Arts 92 y 109.- Acefalía. Concepto. Causas art. 88. Ley de Acefalía.- Atribuciones del Poder Ejecutivo. Órganos de Control. Reparto constitucional delArt. 99 en sus 20 incisos. Las jefaturas presidenciales. La participación en el procesolegislativo: iniciativa, promulgación y veto de las leyes. Facultad del Poder Ejecutivoen materia de nombramientos, solo o con acuerdo del Senado. Los nombramientos encomisión.- Decretos de necesidad y urgencia: naturaleza, procedencia, prohibiciones. Relacionescon el Congreso y con la Iglesia Católica. El Indulto y la conmutación de penas.Relaciones internacionales. Poderes militares. Intervención Federal. Estado de Sitio.- El Jefe de Gobierno y demás ministros del Poder Ejecutivo. Responsabilidad políticadel Jefe de Gabinete: art. 100 y sus 13 incisos. Nombramientos, obligaciones,responsabilidad, remoción e incompatibilidad.- Órganos de Control: Auditoría Gral de la Nación; El Defensor del Pueblo y ElMinisterio Público. Arts. 85, 86 y 114.- Poder Legislativo. Organización del Poder Legislativo. Composición de la Cámara deDiputados. Requisitos para ser diputado. Primera elección de diputados. Renovaciónde la Cámara de Diputados. Elección en caso de vacante. El privilegio de iniciativa enlas leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Juicio político: la acusaciónpor la Cámara de Diputados. Composición del Senado. Requisitos para ser "elegido"senador. Duración del mandato de los senadores. El vicepresidente de la Nación. Elpresidente provisional del Senado. Actuación del Senado en el juicio político. Acuerdodel Senado para declarar el Estado de Sitio. Senadores suplentes. El derechoparlamentario. Sesiones ordinarias y extraordinarias. Prerrogativas y privilegiosparlamentarios. Juicio sobre elecciones, derechos y títulos de sus miembros. Quórum.Sesiones simultáneas. Reglamento interno de cada Cámara. Facultades disciplinarias.Juramento. Inmunidad de opinión. La inmunidad de arresto. El desafuero. Lasinterpelaciones. Incompatibilidades de los parlamentarios. Prohibiciones para serlegislador. Remuneraciones de los legisladores.- El Poder Judicial. La parte orgánica. La división de poderes como mecanismo decontrol del poder. Actualidad del problema: las relaciones "inter-órganos" e "intra-órganos". Controles verticales, horizontales y controles "extrapoderes". Organizaciónde la Justicia Federal. La Corte Suprema y los Tribunales Inferiores de la Nación.Composición de la Corte Suprema y Requisitos. Jurisdicción y competencia de laJusticia Federal. La Competencia Originaria y Exclusiva. Las Cámaras de Apelación.Obligatoriedad de la Doble Instancia en materia penal. Jurisprudencia. El Consejode la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados en la ReformaConstitucional de 1994.

Unidad VIII- La defensa del Estado Constitucional. Intervención Federal y Estado de Sitio.

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- Intervención Federal: concepto. Tipos de intervención federal. Autoridad competenteen su declaración: arts , 75 inc. 31 y 99 inc. 20. Facultades del interventor.- El Estado de Sitio: concepto, antecedentes. Art. 23. Causas. Autoridad competente ensu declaración. Duración. Extensión territorial. Cesación. Suspensión de las garantíasconstitucionales. Control Judicial de las medidas dictadas. Estado de Sitio y HabeasCorpus.

Unidad IX- La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. Laparticipación consultiva en las democracias sociales.- Formas semidirectas de Democracia: concepto. Plebiscito. Referéndum. IniciativaPopular. Consulta Popular. Revocatoria Popular.

Unidad X- Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticoscontemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.

Bibliografía Básica- Baeza, Carlos: “Exégesis de la Constitución Argentina”. Ed. Abaco.- Dalla Via, Alberto: “Manual de Derecho Constitucional”. Ed. Lexis Nexos.- Gelli, María Angélica: “La Constitución Comentada”. Ed. La Ley.

Unidad 1

La idea del “Estado de Derecho”: concepto, origen, condiciones yfundamentación.El estado de derecho es la forma política caracterizada por el imperio de la ley. Esteprincipio de legalidad opera como garantía de la libertad y seguridad jurídica de losciudadanos.El concepto de estado de derecho aparece en Alemania. Los alemanes, por ejemplo,hablan de Estado de Derecho, porque ellos, como no tenían a comienzos del siglo XIX elEstado Constitucional, tenían que buscar una expresión equivalente; pero que apuntara a laprotección de los mismos valores: principio de legalidad por un lado y juez independientepor el otro. ¿“Es que todavía no hay jueces en Berlín”?, clamaba la famosa expresión deldueño de la cabaña de Postdam al que en nombre del Rey de Prusia querían quitarle partede sus tierras en beneficio del palacio real.Los franceses tenían Constitución y hablaban del Estado Constitucional desde pocotiempo después de la Revolución Francesa.Los anglosajones han hablado del “Rule of Law” y también de la seguridad jurídicaen distintas denominaciones o con distintos alcances. Pero estamos, sin duda, ante unconjunto de términos que convergentemente apuntan hacia lo mismo.Antecedentes y etapas de la era constitucionalPara quienes el constitucionalismo se circunscribe al movimiento moderno que asigna a laconstitución la tutela de la libertad, su historia y su evolución datan de pocos siglos atrás.

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El constitucionalismo podría asimilarse a una larga trayectoria; es una etapa en lastentativas de acercarse a la justicia. Todas las conquistas del constitucionalismo clásicofueron el producto de muchísimos años de incesante búsqueda de las sociedades, de sentarreglas justas para la vida en sociedad; sus postulados son tan valiosos hoy como cuandofueron formulados.

Como antecedentes del constitucionalismo podemos referirnos a:- La Grecia clásica. En la Grecia clásica existían una legislación ordinaria y unalegislación superior que era inderogable y que se debían siempre respetar (ejemplo: leyes deSolón, leyes de Dracón). Incluso en la Grecia clásica existe una acción que estaba destinadaa reivindicar estas normas cuando eran vulneradas.-- El pensamiento iusnaturalista, particularmente el pensamiento iusnaturalistaCristiano, que decía que existían ciertas reglas supremas de origen divino o relacionadasa lo que eran los derechos naturales del hombre, que el soberano, el príncipe no podíavulnerar ni violar. Esta tesis iusnaturalista se oponía a la tesis romanista que creía que elsoberano tenía el poder absoluto y la ley derivaba siempre de sus pretensiones.- El derecho germánico medieval, particularmente en el concepto determinado de laley que decía que la ley era creada por Dios y el rey debía someterse a la ley, la ley era la quecreaba en última instancia al rey.-- En la alta Edad Media encontramos en España los fueros, en Francia las leyesfundamentales que eran inderogables por el príncipe y en Inglaterra la carta Magna del año1215 que establecían derechos básicos que debían respetarse siempre.- Respecto a las bases ideológicas, tenemos a autores como Jhon Locke quien subraya laexistencia de derechos naturales y que la función del Estado era básicamente de protegerestos derechos naturales; que eran el derecho a la propiedad, a la vida y a la libertad; lafunción de Estado en ese caso significaba eso. Tenemos a los fisiócratas franceses unaescuela económica, que creía que la economía se regia por un orden natural, por la ley dela oferta y la demanda y que el Estado de ningún modo debía intervenir en la economíaporque era siempre perjudicial. También esta Montesquieu, por dos razones: primeropor defender el sistema representativo que va a ser una de las luchas fundamentalesdel constitucionalismo clásico; Montesquieu creía que era inconveniente que el pueblodecidiese sus destinos y gobernase por si mismo; por eso establece el sistemarepresentativo por el cual la gente, por medio del derecho del voto, elige a susrepresentantes, que en definitiva son los que va a dirigir las cuestiones políticas, estesistema representativo se da por el mandato libre; y segundo por la división de poderes:Montesquieu decía que la división de poderes era fundamental porque el poder solopuede ser contenido por otro poder.Hacemos referencia a lo que fue el iluminismo y el racionalismo, que venían a discutirel derecho divino que supuestamente era el que le otorgaba poder a los reyes.La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que regulan los poderes u órganosdel Estado y establecen las obligaciones y derechos con respecto al Estado de lasautoridades públicas y de los habitantes y ciudadanos.Una constitución son las reglas de juego que establece una sociedad determinada en unmomento histórico determinado, de modo que este valor histórico condiciona a la sociedady esta sociedad condicionada por ese valor histórico.¿Cual es el momento histórico en el cual se desarrolla el constitucionalismo?El constitucionalismo fue un proceso que se dio a partir de un cambio en la sociedad, laaparición de la burguesía. Este cambio se dio y se alcanzo el constitucionalismo clásico

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en el Derecho. La burguesía es una clase social pujante que comienza a requerir nuevosderechos frente a la violencia del clero.El surgimiento de la burguesía que se da a partir de tres grandes revoluciones. El éxitodel constitucionalismo clásico se da con la revolución. La primera es la Revolución Inglesa,luego será la Revolución Americana y la Revolución Francesa. Son tres situacioneshistóricas distintas que producen tres modelos políticos distintos y tres sistemas deorganización política distintas.

La Revolución Inglesa

Que es cronológicamente la primera que surge, se da en el siglo XVII en una lucha entre elparlamentarismo y la monarquía, entre los que defendían el sistema parlamentario y entrelos que defendían el sistema monárquico, para diluir sus competencias. En una situaciónen la cual el parlamento iba cada vez tomando mayores atribuciones y la monarquía seiba replegando de a poco. Se va a producir una guerra civil. En el año 1653 se dictael Instruments of Gobernment que erige tres poderes: el bajo sector, el Consejo y elParlamento Unicameral.¿Cuál es el grado de Inglaterra en la era constitucional? En primer lugar debemos hacerreferencia al parlamentarismo, a la importancia del parlamento como instrumento degobierno en las nuevas sociedades; también la idea de no actuación, no representación ,lo que viene a significar es que ninguna disposición del poder es valida, ningún impuestoes valido sin representación: solamente cuando la ciudadanía esta representada y puedeelegir a sus representantes y toma cierta parte del proceso político, existe legitimación paraque el poder le imponga determinadas cosas a la ciudadanía; también es importante lareferencia al Rule of Law, que es el principio de seguridad jurídica o principio de legalidad.El principio se podrá enunciar de la siguiente manera: todo esta permitido, salvo lo que estaexpresamente prohibido.

La Revolución AmericanaCon este basamento se da en 1776 la Revolución de la Independencia Americana. EstadosUnidos es un país que en su momento fue fundada básicamente por una delegación deorigen ingles, así que básicamente ya hacia años tenían cierta idea de libertad.El proceso americano arranca con la emigración al nuevo continente de muchos puritanosen busca de la libertad religiosa que se les restringía en Inglaterra. La doctrina puritanaintroduce la idea de que el gobierno debe quedar sometido a una norma fundamental queno debe poder cambiar. Y acompaña esta idea con la del consentimiento prestado por lossúbditos. Uno de los puntos de principal hincapié en las colonias fue el de la cuestiónimpositiva; toda contribución debía ser votada por sus representantes. Y un problema detributación fue el que originó el movimiento de emancipación.El reconocimiento de los derechos individuales es una insistencia continua en elpensamiento constitucional americano. Puede afirmarse que mientras el viejo sistema hacíadel gobierno una arrogación de poder para su propio engrandecimiento, en el nuevo es unadelegación de poder para beneficio común de la sociedad.

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El concepto racional normativo de constitución, con su tabla de derechos, su división depoderes, su soberanía de la ley, su distinción entre poder constituyente y constituido, pasade América a Europa.Por último, el constitucionalismo norteamericano dio vigencia a un esquema modernode estado federal, que sirvió de imagen para otros países y para la misma elaboracióndoctrinaria del federalismo.En términos de Alberdi, los americanos no reivindicados tienen la libertad y realizaron esarevolución para poder preservar esa libertad, para que no pueda ser cercenada por el ReyIngles. La Revolución de 1776, debe hacer unas constituciones graduales, hasta llegar a laConstitución Federal de 1787, que luego es ampliada por la declaración de derechos que seda a partir de numerosas enmiendas.

La Revolución Francesa

Se inicia en el año 1789, con su famosa declaración de derechos del hombre y del ciudadano.Francia ha dado a la doctrina del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía yde representación, un cariz original que es el de la soberanía de la nación; y el imperiode la legalidad y la sujeción del estado a las normas jurídicas. Es una constante en elconstitucionalismo francés.Con posterioridad a la revolución francesa, el constitucionalismo clásico cobra carta deciudadanía mundial, permitiendo la expansión del mismo como movimiento jurídico ypolítico, teniendo solo similitud con la difusión del derecho romano.

Postulados del constitucionalismo.Por constitucionalismo clásico entendemos aquél que reserva a la constitución comocontenido principal, y casi exclusivo, la tutela de la libertad. Surge cuando el hombremoderno se hace problema de la inseguridad: se siente inseguro frente al estado.

El primer postulado fundamental del constitucionalismo es la libertad del hombre;podemos decir que la constitución existe para preservar la libertad del hombre.Otros postulados son:

• la igualdad ante la ley: no existe prerrogativas de sangre, no existe mas lanobleza, los privilegios del clero.

• La limitación del poder.• La separación de poderes.• El sistema representativo: los gobernantes eran elegidos por el pueblo.• La supremacía constitucional, los actos del poder deben funcionar en la

medida que funcionen de acuerdo a lo que establece la constitución.• El principio de legalidad, que significa que la conducta del hombre solo puede

ser limitada por una ley previa que establece una previsión especifica.

Quizás del postulado a la libertad surja el modelo económico individualista liberal,que da mucha atención a la propiedad privada, la declara inviolable.A la realidad llegaron algunos derechos relacionados con la libertad de derechos:libertad de industria, libertad de adquisición y disposición de bienes, libertad de expresión,

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de prensa, la libertad de culto, inviolabilidad del domicilio; la participación política, porqueestablece ciertos requisitos como para acceder a los cargos públicos. Esto es lo que vaa cambiar luego en el constitucionalismo social que le va a dar más participación alciudadano.

Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino.Decir que el constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creenciasbásicas en que se sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lohan perdido ya. Significa que el mundo contemporáneo está cambiando su repertoriode creencias, de vigencias constitucionales. Algunos de los problemas de los que elconstitucionalismo clásico se hacía cargo, ya no son problemas, o son desplazados por otrosde importancia mayor.

• Ante todo, es fácil reconocer en nuestro mundo que el liberalismo está en crisis.• En segundo término, ha entrado en crisis la idea positivista de la legalidad:

todo giraba en torno de la legalidad, de la regulación normativa, sin cuestión decontenido o de finalidad. Todo ese normativismo legal ha sufrido un impactotremendo con la vuelta a la realidad, a la vida, a lo social; nos han hecho mirar unpoco a las conductas y no solamente a las normas, no solo al deber ser sino tambiénal ser.

En la constitución entran hoy otros elementos: la realidad política, las conductas, y tambiénlas valoraciones. La ley sola no basta. Y muchas de las formulaciones normativas han sidodesplazadas en la práctica. Por ejemplo, las delegaciones legislativas que se consideraronlesivas del principio clásico de división de poderes, han acentuado su vigencia, es unarealidad.

Por otra parte se da una tendencia universal a la concentración de facultades mayoresen el poder ejecutivo. La legislación no es la primera ni la más importante de lasfunciones estatales. La dirección política acentúa en el poder ejecutivo la supremacíaefectiva. El parlamento declina.Se han multiplicado las organizaciones sociales de todo tipo y han crecido las sociedadesintermedias. Los sindicatos se han convertido en fuerzas temibles en ciertos momentos.Hay, pues, muchos más actores en escena, no solo el hombre. Los derechos individuales nose pretenden solo frente al estado, sino frente a grupos sociales y sujetos pasivos de caráctercolectivo.

La teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. El juego de laslibertades y la supuesta armonía que se esperaba encumbraron al fuerte sobre el débil.Sectores de población quedaron estancados en un nivel de vida indigno de seres humanos.Al plantearse la cuestión social, hubo de apelarse a contenidos de justicia que no podían serindiferentes al estado. El fin no había de ser ya tutelar los contactos de las libertades; habíaalgo positivo por hacer.De este modo, el constitucionalismo social de la primera post-guerra – anticipado ya enMéxico en 1917- marca otros rumbos, en los que debe señalarse también el aporte delcorporativismo.Una sacudida tremenda en el constitucionalismo clásico fueron los totalitarismoscontemporáneos. La aparición del nazismo alemán, el fascismo italiano, el bolchevismoruso, señalan realidades de agudo patetismo. Y no hablemos del comunismo. ¿No se nosocurre pensar en la impotencia de los moldes clásicos para evitar tamañas contingencias?

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Las elecciones, en nuestro país, están lejos de ser la panacea. La supuesta representacióndel pueblo por sus gobernantes sufre un embate con la realidad actuante de los grupos depresión. Tan evidente parece la ineficacia de las formas representativas; tan notorio es queel parlamento no representa al pueblo, que la representación verdadera hay que buscarlaen la única parte donde puede estar: en los grupos sociales que asocian intereses comunes.Otra vez la realidad tiene que mostrarse crudamente prescindiendo de las previsionesnormativas de la constitución.La crisis del constitucionalismo clásico nos advierte de su importancia. Su problemaconstitucional más agudo no está en redactar constituciones técnicamente perfectas; estáen asentar un orden que dé vigencia a las pautas de valor que se quieren encarnan en larealidad. No se trata, repitiendo una frase célebre de Alberdi, de declarar derechos quenadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica.

El constitucionalismo social y sus etapas.Los derechos sociales tienen por finalidad reconocer los derechos que surgen de larelación laboral y de la existencia de los grupos intermedios de la sociedad, como la familia,la escuela y los gremios, poniendo su acento en amenguar las desigualdades entre loshombre y en la especial protección de los pobres. La expresión “democracia social” sela usa en contraposición a la democracia individualista o liberal que fue engendrada por laRevolución Francesa. Esta importó una reacción contra el poder absoluto de los reyes y elpredominio de la nobleza. Constituyó una exaltación de la burguesía y el desplazamiento delos grupos sociales.En cuanto a sus orígenes, podemos decir que, así como la proclamación de los derechosindividuales surgió en la Revolución americana y en la francesa, como una reacción contrasu hollamiento por los poderosos, la proclamación de los derechos sociales surgió como unareacción contra su desconocimiento por el capitalismo industrial.En este siglo, la Constitución de México de 1917 fue la primera en insertar en su textoun vasto capítulo de derechos sociales. Luego la Constitución de Weimar de 1919 yposteriormente todas las constituciones que se sancionaron hasta ahora.La incorporación de cláusulas de contenido económico y social es una de las característicasmás definidas de la etapa del constitucionalismo que recibe comúnmente el nombre de“constitucionalismo social”.Este constitucionalismo social resulta ser la suma de dos expresiones:

• la inserción de las cláusulas económicas y sociales y• la denominada racionalización del poder.

Del constitucionalismo clásico al constitucionalismo social mediaba todo un cambio enla sociedad: industrialización, politización, migraciones y hacinamientos urbanos, crisiseconómicas, etc. Con el transcurso del tiempo se transitaría del Estado abstencionistaal Estado intervencionista y en la complementación de los derechos individuales con elsurgimiento de los derechos sociales.Mientras que en la fisonomía clásica del Estado liberal no se concebían para éste otrasfunciones más que las propias del aseguramiento del orden, bajo la nueva situación elEstado pasaba a ocupar un papel muy importante en la regulación de la vida social. De unEstado pequeño y barato se pasaba a un Estado complejo y costoso, con nuevos órganos ynuevas funciones.El constitucionalismo social viene a redefinir la relación entre Estado y sociedad.Habíamos visto al principio que el postulado principal del constitucionalismo clásico es la

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protección de la libertad del hombre. Una de las formas de proteger la libertad del hombrees la separación entre la sociedad y el estado. Esta separación si bien sigue existiendo enel constitucionalismo social, existe un claro avance del Estado frente a atribuciones queantes quedaban del lado de la ciudadanía: el Estado pasa de una situación meramenteabstencionista, ya deja de ser el Estado gendarme sino que se involucra en la vidacotidiana de las personas, brindando beneficios: Por esto surge el Estado Benefactor,comienza a participar económicamente, maneja empresas, trata de intervenir en elmercado, para lograr el bienestar general y la justicia social.En el constitucionalismo social, el fin deja de ser la protección de los derechosindividuales y pasa a ser la concreción de determinados beneficios socialespara grupos determinados, y esta es otra de las modificaciones que si caracterizanal constitucionalismo clásico, los derechos del constitucionalismo clásico, las libertadesindividuales eran para todos los ciudadanos; en cambio el constitucionalismo social va aelegir a determinados sectores, por ejemplo el derecho de los trabajadores, derechos de losconsumidores, derecho de los ancianos, derecho de los niños, derecho de la familia, derechode las mujeres, va a haber siempre grupos determinados.Entre las circunstancias destacables de la etapa social del constitucionalismo, tenemos dosaspectos:

• uno es el salario, a partir del reemplazo de la dura ley del mercado por la nociónprogresista del “salario justo”, el cual protege la satisfacción de las necesidadesvitales del hombre y de su núcleo familiar.

• El otro aspecto es la presencia protagónica de los grupos intermedios: los sindicatosobreros, por obra del ejercicio del derecho de huelga.

Este constitucionalismo se da en tres etapas distintas.• Una etapa la podemos ubicar en la finalización de la Primera Guerra Mundial,

es entre 1917 y 1940. En esta primera etapa, se enfrenta la burguesía frente a lasprerrogativas de la nobleza y el clero, crea nuevos postulados; los postulados sonel principio de la libertad del hombre, de la igualdad ante la ley, la supremacíade la constitución, separación de poderes, principio de legalidad. Aquí esta laConstitución de México y la Constitución de Weimar de la Republica Alemana.¿Cuales son las características? Primero que incluyen derechos sociales y cláusulaseconómicas que vienen a restringir derechos individuales y libertades individuales;el Estado pasa a tener una función dominante dentro del mundo político y tambiénse reserva el monopolio respecto a determinadas actividades.

• La segunda etapa se da entre la finalización de la Segunda Guerra Mundial y ladécada del 70 más o menos. Son claros ejemplos las dos constituciones de Francia:las dos de 1946, una que tiene muchos principios solidaristas, incluso muchascláusulas sociales, esta constitución cae y luego será una constitución moderada, ytenemos también una constitución de Italia del año 1948. Pretende ser una etapa deevolución, donde a los derechos individuales se le suman los derechos sociales, elEstado tiene una participación mas activa con los derechos sociales. Lo que hay quetener en cuenta que esta segunda etapa es que amplia la noción de Estado aun masque el primero, pero también se instrumentan muchos modos mas de controlar alpoder. El criterio que siguen los constitucionalistas de ese momento es que a cadaavance del poder, a cada avance del Estado, debe corresponder también un avanceen el perfeccionamiento, de los procesos y mecanismos de control.

• Finalmente tenemos la tercera etapa, que arranca en la década del 70, que tienenuevos derechos sociales, el derecho del niño, el derecho de la mujer, derecho

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sociales de la familia; también se tutelan nuevos bienes jurídicos, como el medioambiente, y se le da personalidad y protección jurídica a nuevos grupos, comopueden ser los del consumidor y nacen ahí los derechos del consumidor.

Ubicación de la Argentina en el ciclo histórico del constitucionalismo. Etapasy objetivos.Desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas épocas en las cualesse fue gestando lo que en definitiva sería el modelo de constitución que nos rigió muchotiempo y que ha tenido además reformas, la última de las cuales es conocida como la delaño 1994. Otros países se organizan a la vez en todo, en un solo momento; no es el casonuestro.Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolución de mayo, que significa, un proceso dehonda transformación frente a la situación que estaba España ante la invasión Napoleónica;pero no se declara la independencia.Recién en 1816 se declara, en Tucumán, la independencia, pero no se dicta unaconstitución. En ese período que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos, pero no unaconstitución propiamente dicha, que recién aparece en 1819. Esa constitución definíaalgunas cosas y dejaba otras sin definir, porque la situación europea era incierta y por lotanto era incierta también la suerte que pudieran correr las ex colonias en América. Poreso, no se definía abiertamente por una monarquía o por una república. Esa constituciónno llegó a aplicarse: cayó el gobierno central de Buenos Aires y ya la república no sediscutió más como una forma de gobierno. Pero tampoco allí termino la cosa. En 1826 hayuna constitución de tipo unitario, es decir, ya la república no se discutía, pero el debatesobre la forma de Estado entre unidad y federación estaba caldeándose en forma cada vezmás intensa, esa constitución tampoco pudo llegar a regir. Estaba muy bien redactada,pero no fue aceptada por las provincias del interior. Recién en 1831 con la celebracióndel Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas lasprovincias, el tema del Estado federal quedo consolidado, es decir república y federal erandos cosas indiscutibles, pero faltaba la organización nacional. Había caudillos federales quela querían, el caso de Quiroga por ejemplo, Rosas no la quería. Viene el pronunciamientode Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la caída de Rosas, la convocatoria al CongresoGeneral Constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitución luego de abrirse los debatesa fines de 1852 ¿pero qué pasaba? No era una constitución para todo el país, la provincia deBuenos Aires había producido su secesión, e incluso va más lejos y al año siguiente sancionasu propia constitución como un estado libre. El gobierno federal se tiene que instalar enParaná. Faltaban todavía dos batallas (la de Cepeda primero), el Pacto de San José deFlores en 1859 con la reunificación de todo el país, pero reconociéndole a Buenos Airesel derecho a examinar la Constitución de 1853 en la cual no había intervenido, y ahí haydos convenciones: la convención examinadora que es provincial y que es la que propone lasenmiendas y la convención reformadora que se reúnen nuevamente en Santa Fe y que es laque tiene que aceptar las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires. Allí sí, yareunificado el país, se tiene la estructura jurídica completa.Pero faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertasluchas que quedaban pendientes y 20 años para que se resolviera el problema de la CapitalFederal. Finalmente el destino histórico hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando unalucha de armada con algún derramamiento de sangre.Pero también le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente elproblema del sufragio, del derecho electoral. Y ese tema va a llevar otros 20 años un poquito

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mas hasta que con la presidencia de Roque Sáenz Peña sale la Ley Sáenz Peña que permiteel acceso de la mayoría popular, de aquel entonces, a los comicios.En 1930 se inicia lo que se llama El Proceso y la aparición de los gobiernos “de facto”,que era una figura no conocida. La figura de gobernante de facto fue tomado del derechoadministrativo para aquellas cosas en que funcionarios de una jerarquía relativa dentrodel escalafón, celebraban actos que no podían anularse erga omnes, todos ellos, porquesino habrían casamientos que no se habían celebrado, actas de defunción de gente queseguramente no se la podía resucitar y otras paradojas por el estilo.La consolidación de la organización constitucional de la República Argentina no superó enun solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay dosetapas, diríamos, bien definidas.

• Una después de 1853 y 1860, hasta la Ley Sáenz Peña, que podemos llamarel régimen de los notables. Un proceso en el cual solo participaba la minoría de lapoblación y los gobernantes eran elegidos dentro de ese circulo, y que por supuestoimprimieron al país una gran nota de progreso, dictaron los grandes códigos civil,comercial, penal de procedimientos, la ley de inmigración. Pero faltaba, esa sabianutritiva que significaba la participación de voluntad popular y por eso puededecirse que …

• la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolución por lasurnas, algo que en la misma época y en otros países de América ya se hacían sentir.

En México la revolución que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato y enBrasil la lucha de Luis Barbosa por el sufragio universal limpio, transparente, frente a lasviejas oligarquías que habían hecho un régimen de cacicazgo en los estados de Brasil, paísque llega mucho después que nosotros a la república, porque recién fue proclamada cuandose abolió el imperio en 1890.Los postulados del constitucionalismo en la Constitución NacionalEl profesor manifiesta que “Con el punto siguiente lo que buscamos es que puedanidentificar en el articulado de la Constitución Nacional la procedencia de los artículos. Amodo de ejemplo:

• el artículo 17 representa al constitucionalismo liberal o clásico• mientras que el 14 bis al constitucionalismo social.

Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimenargentino.Entre nosotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa con la reformaconstitucional de 1957 que incorporó el art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió losderechos sociales y económicos de la enmienda de 1949.También representan una vertiente muy importante por donde ha ingresado elconstitucionalismo social a nuestro orden jurídico constitucional, los tratadosinternacionales suscriptos por nuestro país, como el Pacto de San José de Costa Rica,gozando todos ellos de jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22).La propia reforma constitucional de 1994 ha reforzado el tramo del constitucionalismosocial por sobre el tramo demo liberal diseñado en la Constitución histórica.El art. 14 bis de la CN habla de la protección del trabajo y asociación sindical (condicionesdignas y equitativas de labor del trabajador, jornada limitada, descanso y vacacionespagados, salario mínimo vital móvil, protección contra el despido arbitrario, organizaciónsindical libre y democrática, etc.); de los derechos gremiales (pueden los gremios concertarconvenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga,garantías para los representantes gremiales); y de la seguridad social (que tiene el carácter

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de integral e irrenunciable, establecimiento del seguro social obligatorio, jubilaciones ypensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, lacompensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna).Tendencias constitucionales contemporáneas:a) Centralización del poderLa centralización del poder que se ha acentuado, a veces en el poder central, en detrimentode los poderes provinciales y municipales; otras veces en el Poder Ejecutivo en detrimentodel Poder Legislativo y del Poder Judicial.b) Crecimiento del Poder EjecutivoEl crecimiento del Poder Ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas comoel nuestro, sino también en regímenes de tipo parlamentario, donde el brazo ejecutivorequiere respuestas prontas y urgentes que no están los demás órganos del poder encondiciones de dar en el momento exacto. Pero si tienen que reservarse la posibilidad decontrolar, anular o reemplazar, es decir, no perder la facultad propiamente indelegable quees la de sancionar las normas.c) LiderazgoLiderazgo se da en países archidemocráticos, como en países contrarios a la democracia.Solo que en los países archidemocráticos el liderazgo es fluido: el pueblo los reemplaza,los elige, los sustituye, o puede incluso deponerlo por los mecanismos constitucionalesprevistos (el juicio político). En cambio, en los regímenes de tipo personalistas o de altaconcentración de poder, suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia.d) Intervención estatalLa intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestropaís. En la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear porel congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones enque lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”,porque ningún derecho es absoluto: todos los derechos son relativos y se ejercen conformea las leyes que lo reglamentan; a veces las situación es tan grave que se sancionan laslimitaciones anormales, pero, eso, si transitorias: cuando cesan las causas tienen que cesarlos efectos, volverse al régimen jurídico normal o habitual.e) BurocraciaLa burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo.En el siglo XIX muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación delpoder. Trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estadoes el menor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejarhacer dejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un momento en el cual la necesidad deintervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedaddemandaba o dirigía al Estado. Ese Estado tuvo que agrandarse y en algunos casos sesobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunoshan llamado despectivamente, el Estado elefante. Un estado pesado, lento que se habíatraducido, a la postre, en ineficiencia, lo que en definitiva no beneficiaba sino queperjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que teníanque gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para elsostenimiento de un Estado de mayores dimensiones.f) PlanificaciónLa planificación surge de mucho tiempo. Lo que ocurre es que la planificación es distintaen un estado democrático que un estado totalitario. La planificación democrática requieretodo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas. Hoy en día se hablan

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de distintas etapas en un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificacióny después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos. A posteriori de ladecisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar sila decisión ha sido ejecutada como corresponde y después del control viene la etapa deresponsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hechomal, o la reparación, si eso correspondiere. Y en definitiva la responsabilidad es lo que laciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno,que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, la igualdad ante la ley, laperiodicidad en los cargos públicos, la publicidad de los actos estatales, la responsabilidadde los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoríaen el empleo público.g) Orden públicoOrden público es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estadoy los regímenes constitucionales se transformaban. La idea de orden público hoy se haceuso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un poco perdida en unanebulosa.Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es unmínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes.

• No puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores nopueden celebrar aunque, se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y elmayor esté de acuerdo con que el menor de edad lo celebre, porque son normas deorden público.

• Los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir eldelito que va a sufrir.

• Las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia indemnizatoriao ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios oremuneraciones, son también normas de orden publico que las partes no puedenvariar; pueden variar en las que no sean de orden público.

El orden público manifiesta o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone porencima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, enuna contratación, a la parte más débil o mas frágil. Es un concepto muy útil en la medidaque no se lo degenere, muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de de guardarequidad.h) Socialización de los derechos.El derecho constitucional la reconoce y la recoge a través de normas que imprimen unanota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a vecesen normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social; incluso el famosoautor inglés habló de la protección “desde la cuna y hasta la tumba”, es decir, la coberturade ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo,inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos: de la vejez, de la niñez, de losdiscapacitados, de los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, del que no tiene vivienda.Esto, dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, perodonde el Estado no puede estar ausente.i) ParticipaciónEs sumamente importante porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es, perotambién por lo que hace, es decir por su situación concreta en la sociedad. Ya pensadoresde varios siglos decían: “el conocimiento es riqueza, el conocimiento es poder”, porqueprecisamente la posibilidad de participar esta vinculada con tener tiempo, recursos y tener

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un mínimo de conocimiento para tomar intervención. Pero la participación requierepartícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democraciasin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad departicipación impone salir de la pasividad, del decir no me interesa.La participación requiere canales, ¿Cómo de distinta maneras se abren esos canales?.Las audiencias públicas, los consejos económicos y sociales, son organismos detipo consultivos no decisorios: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta laopinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esasconsultas ocasionales, esporádicas, por un tipo de consulta orgánica y permanente quediera participación a los sectores mas importantes incluidas las universidades, los centrosculturales y de investigación etc.Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece elcontenido y puede dar un mayor éxito en el acierto; en el hallazgo de las soluciones.Hoy en día hay muchos organismos no gubernamentales (O.N.G.) que participanactivamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los cuerpos públicos,señalando que errores cometen o en que omisiones incurren o en que excesos están dandonotas de abusos, y eso ilustra a la opinión pública y a través de una prensa libre y a travésde la posibilidad de tener el acceso a la información.El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de queconociendo muchos mas datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.La transformación del Estado: el surgimiento del “Estado democrático ysocial de Derecho”El surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, esto estaincorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con unsistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcanesa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otrasformas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y losdesfasajes que se dan entre los que están tan altos en la escala de poder que ni siquieramiran hacia abajo y los que están tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porquesus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otrascosas.Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italiase proclama una república social. España se proclama un estado democrático y social dederecho. Lo mismo ocurre en muchos estados de América, ¿pero que otra cosa puede urdirdel presidente Roosvelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de ciertadosis de intervención del estado para poder superar esa terrible crisis de los años 29 y30 que durante casi toda la década siguiente sacudió a una potencia económicamente tanfuerte como EEUU, donde el cimbronazo de Wall Street, octubre de 29, sacudió a todoslos sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada?. Y asítambién en otros países del mundo que no tienen constitución codificada, como Inglaterra,a través de los programas se incorporaron muchas normas de orden social.

Unidad 2

La estructura de los principios de la Constitución Nacional:Es la versión de cómo se infiere del texto de la constitución y del sistema sobre el cualreposa la constitución, una serie de principios que están estrechamente vinculados entre sipara el buen funcionamiento del sistema.

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El cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de lavigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:a) Limitación. Es un medio, una herramienta para que no exista un poder ilimitado queahogue o sofoque el ejercicio de los derechos de la persona. Por personas entendemos losgrupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que, como de existencia visible, ofrecela sociedad dinámicamente considerada.No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitadode los derechos, todo tiene su limitación. Lo que en principio gobierna esa limitación esla “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medioelegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante; lo fija la ley, lo controlael juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidaddebida. Es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo enla medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funcionessociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.b) Funcionalidad. La necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de lacual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos o que algún órgano deje defuncionar y no acompañe al normal funcionamiento de los demás. Pero la funcionalidad,para el común de la gente, se traduce en que funcione, en que produzcan resultados. Por esoen algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos” (mandamus)que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no esta cumpliendo o paraque se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar.c) Cooperación. Los órganos tienen separación entre si, pero no son estados separadosdentro del Estado. Cada uno esta dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperaciónsupone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene quecolaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia.Por eso no parece razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazarla función del otro. Por ejemplo en nuestro país, cuando se discutía el tema de divorcio o nodivorcio, y el tema tenía que decidirlo el legislador, hubo jueces e incluso la Corte Supremadeclaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejo muy preocupado nosolo a los divorcistas sino también a los no divorcistas porque en definitiva el juez quisosustituir al legislador en la organización de la familia. Es materia legislativa; el criterio lofija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial.d) Control. En algunos países se habla de los distintos departamentos del gobiernofederal. La palabra departamento está significando que está en un edificio común, quecomparte un edificio. En vez de hablar de independencia total de poderes espreferible hablar de separación de los poderes. Están separados cada uno en suórbita, cada uno en su competencia, pero no son soberanos en el sentido de que puedanhacer lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes, porque además secontrolan entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias quepueden estar compartidos o compuestas, que requiere la reunión de dos voluntades.e) No bloqueo. Apunta a evitar situaciones, en las que un poder se interpone para que nofuncionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas.Esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad.El filibusterismo, por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo aesa práctica negativa de los corsarios piratas, no solo en el mar sino también en tierra;se podían realizar actos filibusteros, como desconocer la autoridad, quitarle al estado elmonopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por lamano propia, hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros sin que medie ni la ley, ni el

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juicio, ni la sentencia; es decir, un Estado de desorganización en virtud de que alguien establoqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia.Es importante que quede claro que todo órgano, todo poder, tiene incumbencia, pero esasincumbencias no llegan a ser extensibles a un punto tal a que bloqueen a las incumbenciasy a las competencias de otros órganos del Estado.f) SupremacíaLa supremacía de la constitución enuncia algo fáctico: la Constitución es suprema porque esel primer fundamento del orden jurídico y del estado; ella hace que todo lo demássea de una manera determinada y no de otra. La Constitución constituye el grado supremo.Se da una noción de jerarquía; para que el mundo jurídico sea ordenado, lo que le sirve defundamento debe situarse en un primer plano. La constitución es ley de leyes.g) EstabilidadLa estabilidad significa, no la eternidad, sino el cumplimiento de los plazos o de lostérminos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios. Hay gobiernos quetienen una duración determinada; otros tienen una duración indeterminada, pero es hastaque dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la Constitucióny la ley preveen, que es el caso de los magistrados judiciales. Hay gobernantes que puedenser reelegidos indefinidamente, como los legisladores; otros que solo pueden ser reelegidostemporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección.Mario Justo Lopez; la define como “la permanencia de las instituciones en eltiempo". La misma se debe distinguir de la continuidad jurídica, que consiste en lavigencia persistente de la institución-norma, es decir, el cumplimiento y la aplicación de lanorma en cada caso. Y en el caso de la continuidad constitucional la definiremos, como lapermanencia en el tiempo de las normas supremas y fundamentales.El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho:La necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento delcontrol.Uno de los principios del Estado de Derecho es el equilibrio en el control desde la sociedadhacia el Estado, de donde resulta la máxima o regla de oro que establece que a todoacrecentamiento de las funciones estatales corresponde, de manera recíproca,un reforzamiento de los controles y un afianzamiento de las garantíasindividuales.La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensamiento, con unincremento de los mecanismos de control en la Constitución reformada.Los organismos de control incorporados al texto de la Constitución sonfundamentalmente cuatro, dos de ellos en la esfera de competencia del Poder Legislativo,como lo son La Auditoría General de la Nación (art. 85) y El Defensor del Pueblo(art. 86), en tanto también se ha incorporado como un reclamo de transparencia en ladesignación de magistrados El Consejo de la Magistratura dentro de la seccióncorrespondiente al Poder Judicial de la Nación (art. 114) y, como único control autónomo,es decir fuera de la división clásica de poderes, se ubica El Ministerio Público (art.120) que por tal razón ha sido considerado un órgano extra-poder, a pesar de su mayorvinculación histórica con el Poder Judicial.

ORGANISMOS DE CONTROL:• La Auditoría General de la Nación• Defensor del Pueblo• El Consejo de la Magistratura

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• Ministerio Público

CAPÍTULO SEXTODe la Auditoría General de la Nación

Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectospatrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del PoderLegislativo.El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de laadministración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General dela Nación.Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrarádel modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberáser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente delorganismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayornúmero de legisladores en el Congreso.Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de laadministración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad deorganización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámitede aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

CAPÍTULO SÉPTIMODel defensor del pueblo

Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbitodel Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibirinstrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechoshumanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y lasleyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de lasfunciones administrativas públicas.El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por elCongreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una delas Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargocinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionadapor la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargola selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre larepresentación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de

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todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo,por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indiquela ley.Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturasinferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistradosde los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a laadministración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso

ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos

que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficazprestación de los servicios de justicia.

Del ministerio públicoArtículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomíafuncional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de lajusticia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, encoordinación con las demás autoridades de la República.Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nacióny los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”.La propia Corte lo ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuandohablaba: fuera de la Constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía. Luego laCorte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica.La seguridad jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho: es unpresupuesto, es un cimiento de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tieneun estado de derecho o se vive en un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídicafirmemente anclada y establecida por órganos independientes de control que pusieranuevamente las cosas en su quicio si alguien se llegara a exhorbitar.Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los actos degobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control.Nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, dondeel flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo.

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La corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requierede un proceso sistemático. Por ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar laparticipación del ciudadano en el control de la corrupción.Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados por funcionariospúblicos, pero sin caer en la caza de brujas. Es indispensable que las institucionessuperiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, a fin de evitarque su actuación se vea comprometida por injerencias políticas.Es indispensable que el órgano fiscalizador, además de un control a posteriori tenga uncontrol concurrente y una fiscalización previa. Es necesario también que la entidadfiscalizadora posea herramientas que le garanticen el ejercicio de sus privilegios y tenganaún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por actos de corrupción. Elcontrol debe ser independiente, real y efectivo.

La súper legalidad constitucional: significados de esta expresión.

Esta expresión admite una doble interpretación: Para aquellos que adhieran a unaposición positivista, súper legalidad constitucional significa: que hay una normasuprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debeconformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución oley suprema.Para los que adhieren al jusnaturalismo, estiman que por sobre el derecho positivoexiste un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esapreeminencia esta consagrada en el propio preámbulo de la constitución, a través de losdistintos valores que se van enunciando en ese texto, y que es obvio de que la súperlegalidad constitucional esta dada por el conjunto de esos valores y creencias queconforman el derecho natural.Otros que están en posiciones contrapuestas, creen en una súper legalidadconstitucional basada en un poder superior al de los órganos estatales. Por ejemplo: laConstitución de Irán, consagrada después del triunfo del Allatollah Komeini, estáestablecido en el propio texto que el control de constitucionalidad lo tiene el Consejo delos Allatollah, que en definitiva es el que puede declarar la invalidez de las normas que elparlamento iraní, ese sí lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contravienenlas creencias del Corán pueden ser anuladas por el Consejo de Allatollah que a su vez tieneotro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir alpresidente de la república islámica, que es elegido por el pueblo.Supremacía de la Constitución.Su formulación en la Constitución NacionalTodo país al dictar su derecho positivo no puede otorgar a esas normas una similarjerarquía. La constitución de una nación no puede poseer idéntica categoría a otras leyesdictadas por las legislaturas o decretos del Poder Ejecutivo.La Supremacía Constitucional deja supuesta una gradación jerárquica del orden jurídico,que de esta manera resulta escalonado en planos distintos, los más altos subordinan a losinferiores y todo el conjunto debe estar subordinado a la Constitución.Nuestra Constitución, en el art. 31 deja perfectamente establecida la Supremacía,explicitando que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia sedicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema dela Nación”, a más de disponer en el inc. 22 del art. 75 que “los tratados y concordatostienen jerarquía superior a las leyes” (tratados con las demás naciones y organismosinternacionales; concordatos, con la Santa Sede).

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Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictenpor el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de laNación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, noobstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constitucionesprovinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después delPacto de 11 de noviembre de 1859.

En nuestro país, es obvio, hay distintas supremacías. Como tenemos un Estado Federal hayuna primera supremacía que es la de Derecho Federal sobre el derecho local. El derechoFederal no es solo la Constitución, el artículo 31 habla de la supremacía de la constitución,de las leyes que en su consecuencia se dicten, de los tratados con las potencias extranjeras,y eso es una supremacía de una banda de normas que, podríamos decir, están en un planosuperior ¿Sobre que otro plano?: el plano dónde está la norma del derecho local. Ningunadisposición de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la CN.PArtículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz ycomercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidadcon los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.ero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cadauno de esos ordenamientos, de esas bandas. En la banda del derecho federal laConstitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben sancionarconforme al derecho público interno; eso dice el artículo 27º de la Constitución.

El artículo 75º inc. 22 en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionalesy a los concordatos hace una distinción: los tratados comunes simples tienen unasupremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los tratados vinculadoscon los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. La conformidad de éstostratados es de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad conla propia Constitución, de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que estaexpreso o implícitamente entre los derechos enumerados o no enumerados de la primeraparte de la Constitución Nacional.

Atribuciones del CongresoArtículo 75.- Corresponde al Congreso:

22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con lasorganizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

• Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobreDerechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su ProtocoloFacultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminacion Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminacion contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratoso Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos delNiño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, noderogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

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entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solopodrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previaaprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cadaCámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de seraprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de latotalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquíaconstitucional.

L24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción aorganizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y querespeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en suconsecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoríaabsoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otrosEstados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes decada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá seraprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoríaabsoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.uego están también los tratados de integración en otro inciso del artículo 75 inc 24,que tiene un mecanismo especial de aprobación y de denuncia (separado del inc 22 queacabamos de ver) pero hay también la supremacía de la Constitución respecto de las leyes:el artículo 28, que esta desde el origen mismo de la Constitución, habla del principio de lainalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechosno pueden alterar la sustancia de esos derechos, de lo cual se infiere que todas las leyesestán sujetas a la Constitución.

De modo que la supremacía, en el orden del derecho federal, pone en primertérmino a la Constitución, con ella a los tratados con jerarquía constitucional,luego los tratados ordinarios, luego las leyes.Y falta otra norma: el inciso 2 del artículo 99 que es el que habla de las atribucionesdel Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir lasinstrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyesde la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Quieredecir que los altos reglamentos deben respetar no solo a la Constitución a la cual esta sujetosino a la ley que reglamenta, de modo que esto conforma toda una pirámide.Atribuciones del Poder Ejecutivo: Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene lassiguientes atribuciones:

Inc 2 Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución delas leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepcionesreglamentarias.

Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio desúper legalización constitucional y supremacía de la Constitución, de entradaen una de las primeras leyes que se sanciono por el Congreso Nacional se estableció laposibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por vía de lo que se llama RecursoExtraordinario. Pero nuestro país tiene un sistema de control difuso. Hay países en

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los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional. En cambio ennuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento dedictar sentencia. Ocurre que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios, laúnica forma de dejar de lado la aplicación de una norma es por medio del control de lasupremacía. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma, salvo que el Congreso laderogue, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas localesque están cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por vía de apelación hasta la CorteSuprema; la única forma es declarando la inconstitucionalidad.No tenemos en nuestro país una acción popular, ni acción propiamente deinconstitucionalidad; la inconstitucionalidad es una defensa y no una acción.Hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en tramite queestablecerían una acción de inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivode un interés legitimo que esté lesionado, y hoy en día se reconoce, sí, en los pleitos, que losorganismos que tienen la defensa un interés publico de la que se llama derecho de tercerageneración, derechos mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos,porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa, abstracta, incomprensible;preferimos hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas quetienen un interés compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por eldefensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institución y que entoncessi puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vías que estime adecuadas.La Supremacía de la Constitución es principio fundamental de todo Estado deDerecho. En el fondo, no es sino respeto a la ley; supremacía de la Constitución y no de loshombres o funcionarios encargados de aplicarla.Históricamente, este principio puede ofrecer antecedentes como:◘ La “graphé paranomón” –acción criminal por inconstitucionalidad- que autorizaba atodo ciudadano a formular su querella por escrito, indicando la ley que consideraba violada,siendo que la ilegalidad podía afectar el fondo como también la forma o el procedimiento(antecedente proveniente de Grecia, año 426 a. de C.).◘ El “justicia de Aragón” (España, año 1238) que era el funcionario judicial encargadode hacer que el Rey, el poder legislativo y los demás jueces, observaran los fueros, usos,costumbres, privilegios y castas; el Fuero era la ley suprema y el Rey debía sujetarse a él;todo lo que el rey hiciera en contra del fuero carecía de valor, según lo establecía el justiciade Aragón.◘ Los “fueros de Navarra” cumplían la función de ley suprema sobre todos losfuncionarios del reino, incluido el rey, pudiendo los tribunales superiores hacerlos cumplir.Sintetizando los aspectos principales de la doctrina, señalamos: “la Constitución es una LeySuprema; por ende, un acto legislativo contraria a ella no es una ley”.Unidad 3Control de constitucionalidad:Estrechamente vinculado a la supremacía de la Constitución, se encuentra este principiode alta importancia para mantener la vigencia de la ley fundamental. Si la Supremacíade la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre leyconstitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder capaz deresguardar los principios receptados en la Constitución y que el pueblo ha estimadonecesarios para la existencia del Estado y de su orden jurídico.Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargadosde aplicar la ley. De la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declararla inconstitucionalidad de las leyes, porque los tribunales proceden siempre aplicando la

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Constitución, con prescindencia de toda disposición de los demás poderes que se hallen enoposición a ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado enla “súper legalidad constitucional” corresponde a la “misión natural de los jueces”.Este poder de los jueces no es absoluto puesto que se da sólo en los “casos” o “causas”sometidos a su decisión. El juez suple la norma simplemente en el caso particular, haceprimar la Constitución y rehúsa aplicar la norma que considera contraria a la ley suprema.Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea norma, sino que simplementedetermina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la ley declarada o creada porel legislador.Diversos sistemas en el derecho argentino y comparadoDiremos que en relación:

1. Al Órgano, que toma a su cargo el control de constitucionalidad, estepuede ser:

1. El político, en el que el control está a cargo de un órgano político, v.gr. el ConsejoConstitucional de la Constitución francesa de 1958;

2. El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administraciónde justicia o Poder Judicial, siendo que en este sistema, a su vez, se puede subdividiren:

• Difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional -y todos- pueden ejercer el control(tal nuestro sistema nacional y provincial; también el de EEUU);

• Concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que sereserva la competencia exclusiva de ejercer el control (Italia, Uruguay, etc.).

2. A las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control deconstitucionalidad de tipo jurisdiccional, es:

1. La vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presuntainconstitucionalidad de una norma o acto;

2. La vía indirecta: la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce enforma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posibledeclaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto;

3. La elevación del caso: efectuada por el juez que está conociendo de un proceso,a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar eso no inconstitucional;

4. Agregaríamos un cuarto sistema que funciona dentro de la vía directadesignado en doctrina como “acción popular de inconstitucionalidad”.

¿Resulta necesario el pedido de parte? En nuestro sistema Sí es necesario, y enese sentido la Corte Suprema Nacional agrega que el agravio constitucional no puedeinvocarse o el control no puede ejercerse cuando:1°) El agravio deriva de la conducta discrecional del interesado (Doctrina de los ActosPropios);2°) Ha mediado renuncia de la impugnación;3°) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna alrégimen jurídico que ataca;4°) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado;5°) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación alderecho; sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., conlo que la cuestión se ha tornado “abstracta”.Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional pormedio de los tribunales comunes.

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Además la supremacía constitucional reviste un doble alcance:1. La Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado;2. La Constitución, en cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho

provincial, siendo suficiente para su puesta de manifiesto la lectura de los arts. 5° y31 de la Constitución Nacional.

Art. 5°: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativorepublicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la ConstituciónNacional;… Bajo estas condiciones, el Gobierno federal garantiza a cada provincia elgoce y ejercicio de sus instituciones”.Art. 31°: “”Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictenpor el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de laNación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, noobstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constitucionesprovinciales...”

El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados), delart. 28 (para las leyes) y del art. 99 2° (para los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentaa las leyes).¿Hasta dónde se proyecta el control de la supremacía de la Constitución? Analizaremos:

1. Cuestiones Políticas: Tanto en los EEUU como en nuestro país, el PoderJudicial no tiene competencia para el conocimiento de las llamadascuestiones políticas, quedando su dilucidación a los poderes Ejecutivo yLegislativo. No es ni más ni menos que una consecuencia de la división de lospoderes. Por ello, la existencia de si una cuestión es judiciable o política dependeráde una manifestación del órgano jurisdiccional que declare que una determinadacuestión es de naturaleza política o no.

2. Facultades privativas de los otros poderes: Los poderes ejercen las facultadesotorgadas por la Constitución en forma privativa a cada uno y cuyo controladorno lo posee el Poder Judicial. Si el Poder Judicial hubiera sido facultado paraello, no existiría la clásica división de los poderes. Mientras actúen dentro de susatribuciones, el Poder Judicial, no interviene.

3. No puede juzgar los propósitos o motivos del legislador: Los tribunales nopueden juzgar acerca de la justicia o injusticia, bondad o inconveniencia de los actoslegislativos.

4. Presunción de la constitucionalidad de los actos públicos: Los tribunalesdeben presumir la constitucionalidad de los actos públicos, mientras no secompruebe lo contrario.

En definitiva, las “bases institucionales del control de constitucionalidad” están dadas porlos arts. 116, 117, 31, 5, 27, 28 de la Constitución Nacional.En cuanto a las “materias controlables” es posible declarar la inconstitucionalidad en:

• La legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales;• Los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales;• Las sentencias definitivas del último tribunal que entendía en la causa.

Control judicial argentino◙ El Recurso ExtraordinarioLa Constitución Argentina es una constitución rígida, y por consiguiente tanto la legislacióncomo el ejercicio de los otros poderes del gobierno, nacional o local, deben amoldarse a lasnormas que ella establece.

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Su artículo 31 consagra expresamente este principio de supremacía. La efectividad delmismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normasy actos de los gobernantes y sus agentes.En la República Argentina los jueces ejercen esta función siempre que seanecesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. La eficacia yuniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existenciade un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones.Las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,estableciendo al efecto el “recurso extraordinario”, que es una apelaciónexcepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacíaconstitucional. El “recurso extraordinario” no es una apelación de orden común.Existen dos clases de recursos: los ordinarios y los extraordinarios.

• Caracteriza a los primeros la generalidad de su procedencia, que, en principio, norequiere agravios determinados, la amplitud de facultades de los jueces de alzada yel efecto suspensivo de su interposición.

• Los segundos, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la leydetermina exhaustivamente; no confieren a los jueces de alzada más facultades quelas necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión; y, porlo general, no tienen efecto suspensivo.

El objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía dela Constitución, leyes del Congreso y tratados, y no la sumisión a la Corte Supremade cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente; por loque, fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario.Queda patentizado que las características de este recurso lo hacen extraordinario y noordinario por cuanto configura una via excepcional, restringida y de materia federal. Seabre ante la Corte Suprema cuando hay materia federal.Del texto de la ley 48 se desprende que la finalidad del “recurso extraordinario” esla de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional cuya interpretaciónla realiza en última instancia la Corte, por lo que se dice que “la Constituciónes lo que la Corte dice que es”.Los jueces de las provincias, como los de la nación, poseen total independencia parainterpretar las normas vigentes, en cuya virtud pueden declarar la inconstitucionalidad deuna norma, sea provincial o federal, pudiéndose llegar en nuestro pais a tener veintitrésinterpretaciones diferentes de la CN. Por ello, para mantener uniforme en todo el pais lainterpretación de la supremacía constitucional, se creó este recurso extraordinario.◙ La “arbitrariedad” y la “gravedad institucional”Desde hace algunas décadas, el contenido del recurso extraordinario tradicional fue siendoenriquecido con elementos nuevos: las denominadas “sentencias arbitrarias” y/o degravedad institucional, que son un agregado a los tres incisos del citado art. 14 de la ley48. En virtud de esta ampliación, se puede abrir el recurso extraordinario al margen de laexistencia de una cuestión federal propiamente dicha, y ello porque se está en presenciade una “sentencia arbitraria” que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal,fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”.En cuanto a la “gravedad institucional” es una pauta valoratoria, creada por la propiaCorte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recursoextraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de losrequisitos exigidos para la admisiblidad de ese recurso. Ejemplo: lo concerniente

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a la división de poderes y a la integración de cada uno de ellos; la preservación de losprincipios básicos de la Constitución Nacional, etc.Éste es un concepto manejado por la Corte Suprema de Justicia con criterio amplio.◙ El writ of certiorariEl certiorari ha sido incorporado al artículo 280, CPCCN por la ley 23774. El Alto Tribunal,sin fundamentación alguna, puede rechazar el recurso extraordinario con la “meraafirmación dogmática” de que en la causa no existe agravio federal o que las cuestionesplanteadas son insustanciales o carentes de trascendencia. Ha sido creado para aliviar lasobrecarga de trabajo de la Corte, si bien es considerada inconstitucional, porque viola elprincipio republicano de que todos los actos de los órganos del Estado deben ser fundados.◙ La Acción de amparo y el Habeas CorpusSin perjuicio del control de constitucional que ejercen los jueces y del recursoextraordinario federal que corresponde resolver a la Corte Suprema de Justicia de la Nacióny en los supuestos de “arbitrariedad” y “gravedad institucional” creados por lajurisprudencia, existe en nuestro sistema un procedimiento excepcional y sumario comogarantía de los derechos fundamentales que es la denominada “acción de amparo”.La reforma constitucional de 1994 incorporó de manera expresa la garantía constitucionaldel amparo en el art. 43, que reguló el amparo como garantía genérica de los derechosconstitucionales, incluyendo como especies particulares del mismo al amparo colectivo y el“hábeas corpus”.Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión deautoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantíasreconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declararla inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.La norma contempla tanto el caso de actos de los poderes públicos como los actos departiculares. Normalmente el amparo procede contra actos de poderes públicos, ya quees desde allí de donde suelen provenir la mayor cantidad de vulneraciones a los derechosconstitucionales. El amparo es procedente tanto contra leyes como contra decretos delPoder Ejecutivo, no siendo requisito de procedencia el agotamiento previo de la víaadministrativa, según se estableció en la reciente reforma constitucional.Finalmente, cabe destacar que la nueva amplitud otorgada al amparo en la Constitución,hace procedente la acción no sólo cuando esté en juegos derechos y garantías reconocidaspor la Constitución, sino, además, a los que están reconocidos por una ley o por un tratado.Para el caso particular del “habeas corpus” y habida cuenta que el mismo tiene por objetoespecífico la garantía de la libertad física, la acción puede ser interpuesta por elafectado o por cualquiera en su favor.La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, loque significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo procesoamparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestión por una vía judicialdiferente del amparo.◙ El Per SaltumInstituto relativamente nuevo, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia se aboca alconocimiento de un proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino anteun tribunal de instancias inferiores. Entonces, para poder decidir la causa, la Corte debe“saltar” por sobre la competencia (en razón del grado) de uno o más magistrados inferiores,quitando a éstos la posibilidad de una decisión previa en la causa.

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Bidart Campos opina que este recurso es inconstitucional, porque los tribunales no puedenampliar ni recortar la jurisdicción que les otorgan las leyes respectivas.

Unidad 4

El derecho constitucional internacional:El Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico.El Estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que elConstitucionalismo clásico surgió para un tipo de organización política que fue "el estadonacional". El derecho internacional vino después.El estado en cuanto sujeto pasivo en su jurisdicción interna y en cuanto obligado yresponsable en el derecho internacional, incluye en su cúmulo de obligaciones la deprevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a losderechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aún cuando el estado nosea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por suomisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.El derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puedeinvocar su derecho para eximirse de cumplir un tratado internacional. Enconsecuencia, si un estado de constitución suprema y rígida como el nuestro da prioridada su constitución sobres los tratados, y en caso de que éstos infrinjan los declarainconstitucionales, el efecto de su inaplicación en jurisdicción interna no exonera de laresponsabilidad internacional que surja eventualmente de la no aplicación del tratado.Nuestro derecho constitucional material, concordado con la Convención de Viena sobrederecho de los tratados permite: a) invocar el supuesto de nulidad del Art.46 solamentecuando la violación manifiesta en materia de competencia, se refiere a la competenciaregulada en la constitución formal; pero no permite; b) alegar como vicio de nulidad deun tratado la inconstitucionalidad de éste con normas o principios de la constitución encuestiones que no sean de competencia.Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

LOS TRATADOSSiendo los tratados el vínculo jurídico que reúne a las personas del derecho internacional,la Convención de Viena define al mismo como “un acuerdo internacional celebradopor escrito entre estados y regidos por el derecho internacional”.La concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derechopositivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro paíscuya Constitución, via del art. 99 inc. 11, al instituir las atribuciones del Poder Ejecutivo,marca que el presidente de la Nación “concluye y firma tratados, concordatos y otrasnegociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con lasorganizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admitesus cónsules”, mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que “el Gobierno Federalestá obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeraspor medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho públicoestablecidos en esta Constitución”; además, ateniéndonos a lo marcado por el art. 75 inc.22, es materia atribuida al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demásnaciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Lostratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.La supremacía constitucional en relación con el derecho internacionalpúblico.

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La norma del art. 27 de la Constitución Argentina impone la conformidad de lostratados “con los principios de derecho público establecidos en estaConstitución”, lo que significa que aquéllos deben ajustarse a la supremacía de la leyfundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho públicointerno del Estado. Esta pauta ha sido reafirmada por el constituyente, cuando en el art.75 inciso 22 dijo que los tratados de derechos humanos allí enumerados y a losque asigna “jerarquía constitucional”, no pueden contrariar a ninguno de losartículos de la primera parte, debiendo considerarse “complementarios” de lanorma constitucional.Esta es una limitación del contenido de los tratados, que coloca a éstos dentro del controljurisdiccional al que están sometidos los demás actos estatales, haciendo factible lahipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnaciónde inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de principios que laConstitución asegura.Lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de violación, el tratado cuestionadorige como obligación internacional y genera la consiguiente responsabilidad del Estado,más en virtud del art. 27 no cabría su aplicación como derecho nacional por los juecesinternos.Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz ycomercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidadcon los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.En procura de conciliar el derecho interno argentino y el derecho internacional público,la Corte Suprema acogió la vigencia de la Convención de Viena para priorizar, enaplicación de su Art. 27, los tratados por sobre las leyes.Convención de Viena 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Unaparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto enel artículo 46.La llamada "cláusula argentina" consiste en la reserva sobre la primacía de laconstitución formal sobre los tratados. El principio que le da sustento proviene de lasupremacía de la constitución formal argentina respecto del derecho internacional.Limitaciones en materia de soberanía:la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea.

LA SOCIEDAD INTERNACIONALEl Estado no es una comunidad aislada. La existencia de la sociedad internacional es unhecho imposible de negar. Podrá discutirse el carácter absoluto o relativo de la soberaníacomo afirmación de un Estado frente a otros; podrá propiciarse un sistema de aislamiento ode colaboración; podrá sostenerse el principio de la no intervención o del intervencionismocolectivo, pero no puede ponerse en duda que la SOCIEDAD INTERNACIONAL EXISTE.Debido a la coexistencia de los Estados y las personas Internacionales, es imposibleconcebirlos como construcciones cerradas, en ignorancia mutua. "Si los Estados, al igualque los hombres, conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, unfenómeno social".Donde existe sociedad, existe derecho, de ahí que el derecho internacional existe pararegular las relaciones internacionales.No puede dudarse que la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoyun nivel muy alto y exige una organización especial, como la O.N.U., O.E.A., U.E., PactoAndino, etc.; también que resultan incompatibles con el desarrollo que muestra la

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humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de nointervención, cuanto se pretende encubrir u ocultar flagrantes violaciones a los derechoshumanos. Ante ello, la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimientocon categoría de Derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales desoberanía. Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos porsus gobernantes, uno o varios Estados pueden intervenir en nombre de la Sociedad de lasNaciones Unidas.Relaciones con organismos internacionales.Como el derecho internacional ingresa en el derecho interno, los tratados entran a formarparte de ÉL cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir dela ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.También el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo ellos son lostratados que, al declarar derechos, establecen que esos derechos no niegan ni menoscabanotros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constituciones, leyes,etc), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechossurgidos de fuente interna del estado. Esto último exhibe el carácter abierto de los tratadosy la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo ysubsidiario del derecho internacional de los derechos humanos.Relaciones con órganos supranacionales:el derecho comunitario o derecho de la integración.El constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos deintegración, pues ha incluido el inc. 24 del art. 75: “Aprobar tratados de integración quedeleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones dereciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Lasnormas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.En general, las constituciones latinoamericanas han establecido una separación. Por unlado, han contemplado un artículo o cláusula donde queda claramente expuesta la decisiónpolítica fundamental a favor del proceso de integración y por otro, un mecanismo dehabilitación de competencias para la delegación en organismos supranacionales.Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la CN, requiere unorganismo jurisdiccional supranacional y esto está contemplado en el inc. 24 del art. 75. Demodo que si el Mercosur avanza u otras formas de integración progresan, es dable pensarse contemple el funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a serválidas erga omnes, y directamente operativas para todos los países incorporados a esa zonacomunitaria.De los antecedentes de la Unión Europea proviene el mayor desarrollo teórico sobre eldenominado “derecho comunitario”, entendido este último como el conjunto decompetencias transferidas voluntariamente por los estados miembros a través demecanismos previstos en sus constituciones. De tales aportaciones surge también lacategoría de los “tratados de integración” como una categoría específica, con mayoresrequisitos desde el punto de vista constitucional que los tratados internacionalesordinarios.La doctrina europea es coincidente en cuanto a que el derecho de la integración nopresupone una relación jerárquica, de primacía del derecho comunitario por sobre elderecho interno de cada uno de los estados partes, sino que mas bien se trata de unadecisión soberana y voluntaria de cada Estado de ceder por el mecanismo constitucionaladecuado, aquellas competencias que forman parte de políticas comunes.Problemas constitucionales de la integración latinoamericana.

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Uno de los aspectos fundamentales del derecho público de un país, es el vínculo entre elderecho interno del mismo y el derecho internacional.Al respecto se contraponen dos teorías disímiles, el monismo y el dualismo. La primerasupone la existencia de un único sistema jurídico universal, el derecho internacional, al quelos derechos nacionales deben subordinarse. La segunda se pronuncia por la autonomíade los derechos nacionales en relación con el derecho internacional, imponiéndose unprocedimiento de incorporación específico para que las normas de este último puedanintroducirse en los primeros.En la actualidad las soluciones que el derecho de los diferentes países democráticos aportana nuestra cuestión parecieran situarse en un justo punto medio. Ello como resultado dedistintos procesos que han llevado, desde las estructuras estatales, a una tendenciafavorable a la integración de las mismas en amplios espacios continentales. Este fenómenoha traído aparejado un debilitamiento de la noción tradicional de soberanía, pues laintegración desde la óptica del derecho importa forzosamente la delegación de potestadesnacionales a favor de ámbitos supraestatales.Así las cosas, de una primera observación de la situación en cada uno de los cuatro paísesmiembros del Mercosur, surge una situación de falta de armonía entre los regímenesconstitucionales de cada uno de ellos.En efecto, es factible efectuar una clasificación que comprenda a dos grupos.El primero, integrado por Argentina y Paraguay, contempla en sus leyes fundamentalesrecientemente reformadas la supremacía de los tratados por sobre la leyes nacionales, poruna parte, y por la otra, disposiciones especiales a fin de facilitar los procesos de integraciónregional.El segundo grupo de estados se conforma por el Brasil y por Uruguay, países cuyas cartasmagnas no prevén el sistema constitucional mencionado para sus dos socios del Mercosur.A nuestro entender esta suerte de "piso constitucional" no compartido, constituye uno delos escollos más importante en la profundización del proceso de integración.Delegación de competencias en órganos supraestatales.El Art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional, asigna al Congreso la facultad de “Aprobartratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizacionessupraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el ordendemocrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienenjerarquía superior a las leyes”.Esta normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómenouniversal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitarioque es propio de ellas.La transferencia de competencias –referidas con la palabra delegación- es un presupuestoindispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante lostratados que los organizan.Se impone una serie de condiciones para habilitar el ingreso del Estado a uno de esossistemas:

a) Reciprocidad;b) Igualdad;c) Respeto del orden democrático;d) Respeto de los derechos humanos.

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Unidad 5

Recursos del Estado federal:diversas clases.

EL TESOSO FEDERALEl problema de la formación del tesoro federal, es peculiar precisamente cuando se tratade un estado que tiene esa forma, “forma federativa”, pero es común a todo tipo de estadoporque no hay estado sin recursos, no hay poder sin tesoro, es decir no se puede concebirel funcionamiento del estado, ni el ejercicio del poder, si no se cuenta con los recursosindispensables para ello.Nuestra constitución histórica tenia algunas previsiones que han sido parcialmentemodificadas en la ultima reforma de 1994, que responden a la pauta del estado federal, quedebería ser tal en los hechos pero desgraciadamente no se da exactamente así, es decir, hayun divorcio entre las prescripciones constitucionales y lo que existe en la realidad.La constitución en su Art. 4 contiene una disposición que son nada más que las pautasgenerales respecto de los recursos que van a ingresar al tesoro federal; Dice:Artículo 4o.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos delTesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del dela venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demáscontribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el CongresoGeneral, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congresopara urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.De la simple lectura surge a las claras que la clave de la cuestión en cuanto al monto, ala cantidad, al flujo de recursos, esta en la frase vinculada con “las demás contribucionesque equitativa y proporcionalmente la población imponga el congreso”, porque si bienlos derechos de importación y exportación subsisten, ahora las exportaciones se las cargacon las llamadas retenciones; las rentas de correo, no se las puede considerar un recursonutritivo fundamental por el hecho mismo de que su monto no lo explicita así. La venta olocación de tierras de propiedad nacional ha sido importante en sus orígenes y desde luegolas tierras que conserva la nación no son muchas, en el sentido de haberse provincializadoviejos territorios nacionales; en realidad la Nación conserva partes nacionales que estánafectados a un bien de utilidad publica y a la preservación de la flora, de la fauna ymejoramiento del clima de las regiones donde se encuentran, de modo que no puedehablarse de que sea una fuente actual vigente que nutra sustancialmente al tesoro federal.Nos ocupamos del párrafo que habla “de las demás contribuciones que equitativa yproporcionalmente a la población imponga el Congreso”: Esto sí fue pormenorizado en laultima reforma constitucional, pero gran parte de la norma que vamos a tener a la vista esel Art. 75 inciso 2do. , que son todas las facultades del Congreso.Art. 75 inciso 2do.: “Atribuciones del congreso, Imponer contribuciones indirectas comofacultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempodeterminado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre quela defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribucionesprevistas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignaciónespecífica, son coparticipables...”Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias.Hay una clasificación de los tributos en directos e indirectos.

• Directos son aquellos en los que no se produce el traslado del tributo, coincidiendoel contribuyente de iure con el contribuyente de ipso; gravan como el nombre lo

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indica manifestaciones concretas de riqueza, léase la renta, propiedad, etc.; otroshan sostenido que las contribuciones directas están siempre nominadas porque hayun contribuyente empadronado, registrado o que de alguna manera deja constanciade quien es el contribuyente con su nombre y apellido, con su individualizacióntributaria.

• Indirectos son aquellos en los cuales el contribuyente de iure tiende a transferirde ipso la carga fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, vienena soportar sus efectos, por ejemplo el consumo. Los impuestos al consumo sonimpuestos que también por lo general no están particularizados o individualizadosen su percepción respecto del sujeto que los va a oblar en el momento de practicaruna operación, por ejemplo de compra, de un consumo.

En cuanto a las contribuciones directas, que son también de una enorme importancia, laConstitución siempre mantuvo el criterio del tiempo determinado, es decir, de la duraciónlimitada. Pero esto a partir de la década de 1930 se ha ido transformando deexcepcionalidad en habitualidad. Las leyes tienen una duración determinada cuandoestablecen una contribución directa, pero próximo a su vencimiento resultan prorrogadaspor leyes posteriores sucesivas y así ha ocurrido con el viejo impuesto a los réditos, hoyllamado Impuesto a las Ganancias, que de comienzos de la década de 1930 a raíz de lagran crisis en esos años se estableció como algo excepcional, como algo temporario, pero haquedado ya definitivamente incorporado a las fuentes que abastecen al tesoro federal.Los impuestos indirectos son, como principio, de competencia de las Provincias, y porexcepción de competencia federal, siendo en este último caso su imposición sujeta acondiciones:

a) por tiempo determinado;b) proporcionalmente iguales en todo el territorio;c) siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado loexijan.

Se estableció la posibilidad de concurrir, es decir, de que ambas competencias puedanejercerse para aprovisionarse del tesoro federal y los tesoros provinciales por medio decontribuciones indirectas.Los impuestos indirectos pueden ser divididos en dos grupos:

1. Indirectos externos: aduaneros, de importación y exportación. Son de competenciaexclusivamente del Estado federal a través del Congreso.

2. Indirectos internos: son de competencia concurrente del Estado federal y de lasprovincias.

Leyes convenio.La ley-convenio surge del artículo 75 inciso 2º, estableciendo que: “Una ley convenio,sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes decoparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión delos fondos...”.La mayor parte de este inciso 2do., que tiene tanta importancia para el sostenimiento de losgobiernos respectivos, del central y los locales, no está implementada en su cabal sentidopor cuanto la ley convenio, la ley de coparticipación entre la nación y las provincias, no hasido dictada.Al coexistir la aplicación de impuestos directos por la nación y las provincias, mas laconcurrencia ya existente en materia de impuestos indirectos, la doble tributación se fueconvirtiendo en regla aceptada y el mecanismo de instrumentación fueron las denominadas“Leyes Convenio”. Por ese mecanismo, se arriba a un acuerdo de coparticipación de lo

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recaudado que contempla una coparticipación “primaria” a distribuir entre la Nación ylas provincias y una coparticipación “secundaria” que contempla el reparto de la partecorrespondiente a las provincias entre si, conforme a pautas o índices consensuados (peroesta ley no ha sido dictada).

¿Cómo se hace entonces la coparticipación?Se prorrogan normas que vienen de arrastre, porque la reforma constitucional que fijola necesidad de sancionar esta ley definitiva, permanente, fue en 1994 y estamos yapromediando el año 2006, y no se ha sancionado y no hay asomo que se sancione.Las sucesivas leyes de coparticipación federal contribuyeron a acentuar el centralismofiscal, que fue desdibujando cada vez más el debilitado federalismo argentino.

¿Cuál es la razón por la cual no se sancione?Pueden ser varias las razones por las cuales no tenemos la ley de coparticipación definitiva.Una de las razones obviamente puede estar en el complejo mecanismo que establece elpropio artículo de la constitución para su sanción y dice:Art.75 inciso2: “La ley convenio tendrá como cámara de origen el senado, y deberá sersancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara,no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por lasprovincias.”Es decir que estamos en presencia de una previsión constitucional que conduce o conduciráen su momento a una ley pactada, concertada, lo cual supone un consenso muy amplioentre las necesidades esgrimidas por el poder central para que en la coparticipación lecorresponda una cuota, porcentaje suficiente para abastecer y dar sustento a todos losservicios que se prestan desde el poder central, pero lo mismo con respecto a los poderesde las provincias, de modo que son dos necesidad en las cuales hay que buscar puntos deequilibrio, un punto de consenso y requerir la adhesión de todas las provincias. Esto no esfácil de lograr, hasta ahora no se ha logrado, hay evidentemente un reparto vertical y unreparto horizontal que hay que contemplar necesariamente en esos consensos y acuerdosa lo que se tiene que arribar, pero el hecho cierto es que esto ha quedado en la partedeclamativa del articulo 75 inciso 2do. Y no ha tenido vigencia práctica.Otra razón no puramente normativa y que no esta obviamente fundada, es esta notade aprobación por todas la provincias, o por las provincias, no está clara la redacción: siexige la unanimidad o no, porque estamos hablando de una ley convenio que supone unanegociación, que se aprueba por parte del congreso que se compone por 2 cámaras, unaque representa al pueblo de toda la nación y otra que representa a la autonomía de lasprovincias, pero que luego tiene que ser, mas que aprobada, ratificada por las provincias.Fuera de esta interpretación normativa, también hay que buscar una interpretaciónpolítica porque la política está allí, existe y obviamente actúa, y a los poderes centralessiempre les ha gustado tener la llave del grifo, tener la posibilidad de la distribución de losrecursos entre sus propias necesidades y las que hay que atender con respecto a los podereslocales en materia de gravámenes, que no perciben directamente las provincias sino quepercibe el gobierno federal, pero que tiene que coparticipar, distribuir con las provincias,con criterios de transacción que durante décadas precedentes se vienen aplicando conpequeñas variantes en la puja en que puede haber, si el 60% por un lado y el 40% por elotro, o 50% y 50% etc.La interpretación política, es entonces la que conduce a pensar, que el poder central puedetener una posibilidad, no vamos a decir de extorsión porque es una palabra demasiadofuerte, pero de condicionamiento, con respecto a la autonomía real y eficaz de los gobiernoslocales. Es obvio, que muy pocas son las provincias que puedan considerarse

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autosuficientes; solo las grandes entidades con mayor población y mayores recursos, estánen esas condiciones.Las provincias de menor población, de menores recursos, están obviamente en situaciónmucho más débil y por lo tanto el condicionamiento que el gobierno central puede hacer alos gobiernos de esas provincias es mayor, dado lo endeble del sistema, endeble porque nose cumple el inciso 2do. de la CN en su totalidad y no se ha dictado esta ley convenio.

El inciso 2 del Art.75: “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones,sin la respectiva reasignación de recursos aprobada por ley del Congreso cuandocorrespondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Bs. As, en su caso”.Este mecanismo supone que si un gobierno tiene que afrontar mayores costos y mayorescargas por la transferencia de un servicio tiene que contar con mayores ingresos, mayoresrecursos para hacer frente a esas erogaciones.También es cierto que hay una realidad sociológica, que a muchos gobiernos le resulta masfácil que el ogro sea el poder central y no tener que convertirse en ogro el poder local, alestar exigiendo normas mas rigurosas en materia de evasión, a efectos de que todos paguenlo que realmente deben pagar como contribuciones para la formación de los respectivostesoros.Esto en la práctica registra índices de comportamiento de conducta fiscal, por parte de loscontribuyentes, que están enraizados con la cultura general.Hay municipios fuertes, poderosos que recaudan, donde las normas se aplican, que haysanciones para los que no las cumplen y hay otras entidades municipales donde no es así.También este inciso 2 del Art.75, prevé y dice: “Un organismo fiscal federal tendráa su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en esteinciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas lasprovincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición”.Hay que lamentar la no prontitud en poner en vigencia esta cláusula. Esto lleva también auna cierta inutilidad del inciso 3 que dice: “Establecer y modificar asignaciones especificasde recursos coparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada por lamayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara”, ya que es inaplicable entanto y en cuanto no este reglamentado el inciso 2do. al estar estrechamente vinculado yrelacionado.Coparticipación.El artículo 75 inciso 2º establece que “...las contribuciones previstas en este inciso, conexcepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, soncoparticipables...”.De acuerdo a esto, la práctica de la coparticipación obtiene rango constitucional,garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y garantizando “criteriosobjetivos de reparto” a fin de dar algunas garantías a las provincias.La distribución de recursos combina criterios de atribución directa a los servicios yfunciones, con criterios distributivos de base solidaria que se relacionan con el principio deequidad territorial contenido en el art. 75 inc. 19. La complejidad de valores a armonizar(cantidad de población, necesidades básicas insatisfechas, índices de desarrollo, etc.),complica la elección de los criterios predominantes que en la práctica distribuyen lacoparticipación.La sanción de la ley de coparticipación debe considerar a Tierra del Fuego, Antártida eIslas del Atlántico Sur y la ciudad de Buenos Aires, los cuales no estaban contempladosen la ley anterior. Las alícuotas a asignar en la coparticipación secundaria deben surgir de

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alguna resignación porcentual por parte de otras provincias, o bien de una resignación porparte de la Nación en la distribución primaria. Cabe aclarar, que se denomina distribuciónprimara al reparto entre Estado federal y provincias, en tanto que se denomina distribuciónsecundaria al reparto interprovincial.Doble o múltiple imposición.La doctrina nacional mayoritaria estableció que la enunciación del artículo 4º esejemplificativa y debe ser armonizada con lo que dispone el inciso 2º del artículo 75que autoriza el establecimiento de impuestos indirectos por parte del gobierno federalcomo facultad concurrente con las provincias. Así se desarrolla el fenómeno de la dobleimposición, y como consecuencia los conflictos jurisdiccionales.La jurisprudencia del más Alto Tribunal, para fundamenta la múltiple imposición elaboróla teoría de los poderes concurrentes, declarando que no es inconstitucional la dobleimposición porque las provincias retienen el poder no delegado y la facultad de establecerimpuestos internos no está prohibido.Bases constitucionales de la tributación.El régimen de la tributación fiscal no responde a otro fundamento que no sea la potestadperteneciente al Estado de crear unilateralmente tributos que son impuestos coactivamentea las personas sometidas a la jurisdicción estatal y la de percibirlos. La tributación fiscalabarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas. Su fijación debe satisfacer algunosrecaudos legales:1) Legalidad: este principio encuentra amparo en la norma del Art. 19 de la CN, en tanto“nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda”; esto obliga a afirmar que eltributo debe ser creado por ley del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. ElArt. 17 de la CN dice que “solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en elArt. 4”.2) Igualdad fiscal: el Art. 16 de la CN declara que “la igualdad es la base del impuestoy de las cargas públicas”. La palabra igualdad no exige que una idéntica cuotidad deba serabonada por todos los contribuyentes, sino una igualdad proporcional.3) No confiscatoriedad: el quantum del impuesto debe mantenerse dentro de límitesrazonables, debiendo relacionarse con la capacidad tributaria del que aparece comoobligado a satisfacerlo. El gravamen que absorbe más del 33 % de la materia imponible esinconstitucional por lesión al derecho de propiedad.4) Finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general: en el impuesto, elcontribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por parte del Estado; en latasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especialo de mejoras, el contribuyente retribuye un beneficio especial o plusvalía obtenidos en unapropiedad que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o actividadestatal.La razonabilidad: los 4 principios recién enumerados se encuentran relacionados conel de razonabilidad: la ley tributaria de ser razonable; las discriminaciones para gravar sinlesión de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; elmonto de las cargas debe ser razonable.La generalidad de los tributos: la igualdad y la finalidad tributaria tiene mucho que vercon la generalidad del tributo. La generalidad tributaria es un principio conexo con el deigualdad y el de finalidad.Se podría suponer que la generalidad siempre exige que “todos” sean contribuyentes enbeneficio de “toda” la sociedad. Sin embargo, de él surge que en ciertas condiciones es

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válido gravar a un sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda lasociedad en beneficio de un sector.No es válido gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado.El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes implica que la ley que losestablece, o que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones irracionales y arbitrarias,ni fijar de antemano el destino o los beneficiarios de la recaudación.Retroactividad fiscal.La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primeraconsecuencia; si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa al hecho imponible.De ahí que las leyes que crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear oagravar al hecho imponible.El principio de la ley previa al hecho imponible se hace claro cuando el hecho imponiblees instantáneo. Cuando el hecho imponible es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior almomento en que se perfecciona y cierra el período o ciclo.La gestión económico-financiera del Estado:Imposición, fiscalización, recaudación y control.Imposición:

¿CUANDO UN IMPUESTO ES CONFISCATORIO?Con el principio de la concurrencia de impuestos indirectos apareció también, por primeravez, el problema de la doble imposición que contraria el principio de separación de fuentes.La Corte suprema de Justicia de la Nación la admitió en tanto la superposición dejurisdicciones sobre un mismo hecho imponible no resulte confiscatoria. ¿Cuando unimpuesto es confiscatorio, es decir, en qué momento se supera el límite que vulnera elderecho de propiedad?

• Para la Corte hay un primer criterio y es que la presión tributaria debe concentrarsesobre la renta y no sobre el capital.

• El segundo criterio establece un porcentual que ha ido variando según los casospero que considera un promedio del 33%; mas allá de ese limite, el impuesto resultaconfiscatorio.

Unidad 6

Derechos y garantíasLa declaración de los derechos en nuestra Constitución se encuentra principalmente en laparte dogmática (Art.1 al Art.43). A través de ella quedan declarados los derechos de laspersonas frente al estado y frente a los demás particulares. La parte dogmática contiene doscapítulos:1- Capitulo primero; denominado “Declaración de derechos y garantías” (Art.1 a 35);2- Capitulo segundo; incorporado por la reforma del 94, denominado “Nuevos derechosy garantías” (Art.36 a Art.43).La complejidad de la primera parte de la constitución, viene ya desde su origen y desde suspropias fuentes y la complejidad es mayor a partir de la reforma de 1994 porque la ley deconvocatoria a la Convención Constituyente que declaro la necesidad de la reforma y fijolos puntos incluidos en esa reforma, dispuso que no se modificara la primera parte de laconstitución, los primeros 35 artículos que tenia la Constitución.Debemos diferenciar a las declaraciones, derechos y garantías.

• Declaraciones: son ciertas posturas adoptadas por la CN en relación a algunostemas políticos fundamentales, ej. la forma de gobierno (Art.1); el culto (Art.2); el

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sistema representativo (Art.22); el mecanismo para reformar la constitución(Art.30), etc.

• Derechos: Son facultades reconocidas por la constitución a las personas o grupossociales. Ej: Derechos civiles (Art.14); Derechos sociales (Art. 14bis); Derecho depropiedad (Art.17); derecho de privacidad (Art. 19) etc.

• Garantías: Las garantías son mecanismos creados por la constitución para quelos titulares de ciertos derechos fundamentales puedan ejercerlos y hacerlosrespetar. Ej. Acción de amparo (Art.43); habeas corpus (Art. 43); defensa en juicio(Art.18) etc.

◦ Existen dos tipos de garantías;▪ Garantías genéricas: Son aquellas que tienden a proteger toda

clase de derechos, Ej. Amparo, debido proceso, etc.▪ Garantías especificas: Son aquellas que tienden a proteger

exclusivamente determinados derechos. Ej. Habeas corpus, queprotege exclusivamente el derecho a la libertad física, la prohibiciónde pena de muerte por causas políticas, etc.

Los tratados internacionales: En nuestro país, los derechos de las personas, no surgensolo de parte dogmática de la CN, también hay que tener en cuanta los tratadosinternacionales sobre derechos humanos de los que Argentina forma parte, ya que en ellosse encuentra enumerada una gran cantidad de derechos.Por ello decimos que nuestro sistema de derechos surge de dos fuentes distintas;

• Interna: (Art.1 al 43) parte dogmática de la CN.• Internacional: tratados internacionales sobre derechos humanos de los que

Argentina forma parte (tengan o no jerarquía constitucional)Art.33. “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no seránentendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacendel principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.Este artículo logra que ciertos derechos considerados fundamentales y que no fueronincluidos en el texto, tengan jerarquía constitucional y sean respetados por todos.

TRES CLASES DE DERECHOS PERSONALESActualmente la doctrina divide a los derechos de las personas en tres categorías,basándose en el orden cronológico en el que fueron apareciendo.

DERECHOS CIVILES Y POLITICOS1. Derechos de primera generación; son los derechos civiles y políticos, que

fueron reconocidos a las personas durante la etapa del constitucionalismo Clásico(fines del siglo XVIII), y por medio de ellos se busca darle libertad a los individuos.Ej., Derecho de trabajar (Art.14), de casarse (Art.20), a enseñar y aprender (Art.14),al sufragio (Art.37), libre creación de partidos políticos (Art.38), etc.

DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES2. Derechos de segunda generación; son los denominados “Derechos sociales,

económicos y culturales”, que surgieron durante el constitucionalismo social en elsiglo XX. Por medio de estos derechos se busca establecer una mayor igualdad entrelos individuos. En Nuestra CN la mayoría de estos derechos fueron incorporadospor el Art.14bis, en el año 1.957. Ej. Condiciones dignas de labor, descanso yvacaciones pagadas, derecho de huelga, jornada limitada etc.

DERECHOS COLECTIVOS3. Derechos de tercera generación: los denominados colectivos, que fueron

incorporados en los últimos años a las constituciones modernas. En nuestra CN,

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la mayoría de estos derechos se encuentran en el capitulo “Nuevos derechos ygarantías” incorporados por la reforma del 94. Ej. Derecho del medio ambiente(Art.41), derechos del consumidor y de los usuarios de servicios públicos (Art.42),derecho a una mejor calidad de vida, derecho al desarrollo, etc.

Como ya sabemos todos los derechos, presentan un sujeto activo titular del derecho y unsujeto pasivo quien debe respetar ese derecho.Nuevos derechos.“Capitulo II: Nuevos Derechos y Garantías” y abarca (desde el Art. 36 hasta elArt. 43). Son artículos de mucha importancia desde el punto de vista de la protecciónque las personas tienen en su concreta situación, pero también hay otras normas que sevinculan con: partidos políticos, con el derecho de resistencia, con las acciones positivas,con la consulta popular, con la parte ecológica y la protección ambiental, la protección delos consumidores y usuarios y desde luego después las acciones de Amparo y de HabeasHábeas, vinculadas ya como protecciones efectivas y concretas de los derechos de laspersonas.Ya con la vieja Constitución el articulo 33, el llamado articulo de los derechos noenumerados, permitía consagrar, proteger, obtener amparo frente a situaciones donde selesionaban derechos que no estaban explícitamente en el texto, pero que brotaban de lasdos pautas que fija la propia constitución, es decir, la soberanía del pueblo y la formarepublicana de gobierno. De modo que de allí salió por ejemplo el derecho de reunión,una libertad elemental pero que no había estado explícitamente consagrada en el textoconstitucional; de allí surgió por ejemplo el derecho y garantía a la vez de un juiciorápido, un proceso rápido en materia penal, como forma de amparar a las personas queestuvieran bajo acusación y sometidas a proceso y que se definiera su situación en unsentido o en otro, dentro de un plazo razonable; la propia existencia y funcionamientode los partidos políticos, que estaba asegurada por una interpretación extensiva delderecho de asociación, que si estaba consagrado en la Constitución pero en el articuloreferido a los derechos civiles, pero se entendió que el derecho de asociarse en forma licitay con fines útiles, podía aplicarse también a las libertades políticas.Esto quiere significar, que en la Constitución histórica no fue impedimento para unaamplificación de la órbita protectora de los derechos y de las libertades. De ningunamanera. Nacieron bajo su amparo y con benevolencia jurisprudencial y con leyes deimplementación y con apoyo doctrinario, muchos derechos y también garantías como elamparo.El texto constitucional actual, esta estrechamente vinculado con normas que emanan delos tratados y acuerdos internacionales que la Argentina ha celebrado en esta materia,que son los enumerados en el 75 inciso 22 de la Constitución, los llamados tratados,convenios y declaraciones de derechos humanos y no solo los enumerados allí, sino losque posteriormente se los ha reconocido con el mismo rango constitucional por medio deleyes sancionadas por el Congreso, a través de un procedimiento especial y por una mayoríaagravada. Ej.: Tratados internacionales. El amparo también se encuentra establecido enel Pacto San José de Costa Rica Art. 25, de modo entonces que el marco protectorque tienen los derechos en nuestro sistema esta integrado por aspectos que surgen de laConstitución clásica histórica de 1853, por la Constitución reformada en 1994 y por lossucesivos acuerdos, tratados, convenios y declaraciones de orden internacional o regional,que la argentina ha suscripto.

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La Corte Interamericana ha establecido que el Habeas Corpus y el Amparo no sonsusceptibles de suspensión en casos de emergencias por constituir garantíasconstitucionales.Protección de los nuevos derechos.Conviene aclarar que cada derecho que surge requiere una herramienta protectoraadecuada a la índole de ese derecho.

1. Los viejos derechos civiles y políticos de las constituciones llamadas históricas,fundamentalmente necesitaban remedios que impidieran que el estadoperturbara el goce de esas libertades civiles y de las libertades políticas.

2. Los derechos sociales de generación ulterior, ya se traducían en un deber delestado de proveer, es decir del estado pasivo se pasaba al estado activo y lasherramientas de garantía tenían que traducirse en la posibilidad de emplazar alestado a que brindara alguno de los beneficios o asegurara alguno de los gocesestablecido por cláusulas de ese tipo. El Art. 14 bis, de la Constitución es un fielejemplo de eso. Pertenece a la etapa del Constitucionalismo Social surgidodespués de la Segunda Guerra Mundial. Este movimiento constituyó latransformación de un Estado pasivo que se limitaba a garantizar los derechos delhombre, a un Estado con participación activa para, además de garantizar, promoverestos derechos, tanto en lo económico como en lo social. A diferencia del Art. 14,los derechos acá enunciados apuntan al hombre como sociedad, y no en formaindividual.

3. Si hablamos de los derechos de tercera generación, con mas razón cobraimportancia lo que llevamos dicho, porque las protecciones a derechos que seejercen grupalmente, y que abarcan desde la calidad del medio ambiente hastala defensa del usuario y del consumidor o hasta categorías enteras de personas,como hablar de la protección de la mujer a través de medidas de acción y proteccióndirecta que están destinadas a establecer una igualdad de oportunidades, que no sepueden lograr directamente con la igualdad ante la ley o con la igualdad puramentelegal o puramente formal; lo mismo con respecto a la niñez, lo mismo con respectoa la ancianidad; lo mismo con respecto a la protección de la salud, es decir sonasignaturas pendientes.

Entre los nuevos derechos que consagra la constitución en función de la reforma del 94,algunas ya están reglamentadas, otras todavía no están reglamentadas o no se han puestoen funcionamiento.

Derechos de iniciativa.

Art.39: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de leyen la cámara de diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro deltérmino de 12 meses. El Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad delos miembros de cada cámara, sancionara una ley reglamentaria que no podrá exigirmás del 3% del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar unaadecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativapopular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,presupuesto y materia penal.”

¿Qué es una iniciativa popular?Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano o un grupo social intermedio, proponenmotus propio al Congreso, la sanción de un Proyecto de ley, presentado por ellos. Los

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proyectos presentados por particulares son privilegiados a los de los Legisladores y seestablece como límite máximo de firmas el 3% del padrón electoral nacional.

No se admite la iniciativa popular para:• Reforma Constitucional• Tratados Internacionales• Tributos• Presupuesto• Derecho penal

Consulta popularArtículo 40: “El Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrásometer a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria nopodrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la naciónlo convertirá en ley y su promulgación será automática. El congreso o elpresidente de la nación, dentro de sus respectivas competencias, podránconvocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no seráobligatorio.”El congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCámara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

¿Qué es una consulta Popular?Denominado técnicamente referéndum; debe ser señalada como una forma de acercar alpueblo a la toma de decisiones sobre temas fundamentales.

¿Qué significa que no es vinculante?Se refiere a que su resultado no obliga jurídicamente a los órganos que convocaron alpueblo (Congreso o Ejecutivo) y la emisión del Sufragio es facultativa para cada ciudadano.Estas innovaciones tienen un tesoro que todavía no se ha practicado, pero que puede darlugar a que mucho de lo que molesta podrían canalizarse institucionalmente a través dederechos que están previstos en la Constitución Nacional.Acciones y recursos en el plano interno y en el plano internacional.

• Plano InternoEn la Constitución Nacional, en el articulo 5to. se fijan las condiciones para la autonomíade las provincias, dice expresamente: “Cada provincia dictara para si una constituciónbajo el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios declaracionesy garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, surégimen municipal y la educación primaria”. Y termina diciendo; “bajo estas condicionesel gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Losderechos y garantías y la justicia (que es el cuerpo o el poder del estado que mas tieneque contribuir a la garantía de esos derechos) están previstas como una condición, comouna exigencia, para que se pueda reconocer la autonomía local. Fue así, como que muchasprovincias tuvieron desde el comienzo, desde su nacimiento como entes autónomos,constituciones que incluían declaraciones de derechos.Esto no impide reconocer que hubo constituciones en otras partes del mundo que surgieronsin una declaración de derechos, y el caso típico fue la constitución de Filadelfia de 1.787que inicialmente tenía nada más lo que hoy en día llamaríamos parte orgánica de laconstitución, es decir, la parte vinculada con los órganos del poder y su funcionamiento,mecanismos y procedimientos, pero fue tal presión, no obstante que en el orden local de losestados que componían el nuevo estado federal que se había creado, fue tal la presión de losestados locales que tenían sin declaraciones de derechos, que en 1791 se sancionaron las 10primeras enmiendas conocidas también como el Bill of Rights.

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Hay que tener en cuenta que también en el ínterin entre esas fechas tiene lugar la revoluciónFrancesa y la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de agosto de 1.789como uno de los signos emblemáticos de esa revolución, y esa influencia había llegado.

LA PARTE DOGMATICA SE CONSIDERA LOS DERECHOS Y GARANTIAS.Nosotros siempre hemos tenido parte dogmática y parte orgánica, y por partedogmática lo fundamental que se ha entendido en nuestras constituciones, tanto nacionalescomo provinciales, ha sido el tema de los derechos y de las garantías.Voy a rescatar la importancia del derecho público provincial porque muchas veces no hafaltado quien señalara que era innecesario que las constituciones provinciales tuvieran unaenumeración demasiado pormenorizada de derechos y garantías. Y hay que reconocer queel derecho publico local, provincial, avanzo mucho mas que el derecho nacional por lomenos hasta la reforma de 1994, porque todas las constituciones provinciales ya habíantenido reformas constitucionales y cambios muy importantes en sucesivas etapas, algunasen el siglo XIX mismo, y casi todas en el transcurso del largo siglo XX, donde ibanincorporando nuevos resortes de protección.Por ejemplo, los famosos mandamientos para hacer, están en constituciones provincialesdesde hace mucho tiempo, en varias de ellas. Y esto es importante y en algunas provinciasha sido reglamentado. No es exactamente igual que el amparo o que una acción declarativade inconstitucionalidad, es una suerte de mandamiento en virtud del cual un particular, unsujeto de derecho que se siente desprotegido, porque un funcionario no hace lo que debehacer, o hace algo que tiene prohibido o vedado hacer, puede pedir a un juez que medianteun procedimiento rápido efectivo, eficaz, ponga coto a esa situación, obligando hacer lo quedebe hacer el funcionario o impidiéndole a hacer lo que esta haciendo en violación de unarestricción explicita a sus facultades o atribuciones.La constitucionalizacion de los partidos políticos, fue establecida mucho antes en elderecho público local que en el derecho publico nacional, incluso una gran conquista comoel sufragio femenino, que en la Argentina recién se sancionó en la segunda mitad de ladécada del 40 del siglo pasado, apareció primero en el derecho publico local (Constituciónde San Juan de 1927); otras constituciones también consagraron los llamados derechos desegunda generación, los que están en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, antes que laConstitución Nacional los estableciera por primera vez en 1949 y después en 1957.En materia de derechos políticos hay también formas de participación muy importantesque están previstas antes que en la Constitución Nacional, como la revocatoria de losmandatos de los intendentes en los municipios que en muchas provincias funciona y seaplica en la practica; en la provincia de Córdoba hay una larga tradición en esta materia.

• El plano internacional.No es meramente declamatorio, no es meramente una superestructura, como la CorteInternacional de Justicia de La Haya, a la cual solo pueden acudir los estados, sino queel plano fundamentalmente regional, el sistema llamado: “interamericano” deprotección de derechos, es un sistema al cual pueden acudir las personas, en dosinstancias previstas que son:- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington y,- La Corte Interamericana con sede en San José de Costa Rica, ciudad donde sesancionó el “Pacto san José de Costa Rica” y que tiene jerarquía constitucional por el Art.75, inciso 22.Esa no es una protección puramente utópica, sino que sin necesidad de salir del país nidel lugar de residencia, es que ha finiquitado el acudimiento a todas las instancias localesy nacionales dentro de la Republica Argentina, puede iniciar la instancia supranacional de

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índole regional a través de las oficinas de la organización de estados americanos que seencarga de tripular y de hacer llegar a destino de la comisión, que es la primera instanciainterviniente, la demanda o requerimiento que presenten el particular o los particularesafectados.Todo ese mecanismo es complejo, tiene sus bemoles, pero es un avance muy importanteen la concepción del hombre como sujeto de derecho internacional y no meramente comosujeto de derecho publico interno, para reclamar la protección de sus derechos y de suslibertades cuando le sean negadas por sistemas totalitarios o despóticos, acudiendo a unainstancia supranacional o supraestatal.La Corte Suprema Argentina ha aceptado que los tribunales argentinos tomen en cuentala jurisprudencia interpretativa del pacto interamericano o de otros pactos que puedansancionarse, en materia de derechos humanos.De nada valen declaraciones interminables de derechos, sean de primera, segunda o detercera generación que se han incorporado en la reforma de 1.994, si no se tiene a manola herramienta para exigir su protección. Hay un artículo entero dedicado a la defensa delusuario y del consumidor, pero si el usuario y el consumidor no tienen la posibilidad deacudir ante un órgano que concretamente pueda expedir la resolución reparatoria o queelimine el obstáculo que impide el goce de esos derechos, obviamente estamos ante lo quese ha llamado catalogo de ilusiones. Y no es bueno ilusionarse con catálogos.En muchos países, el capitulo de derechos y el arsenal de garantías, permanece incólumesin perjuicio de su perfeccionamiento en virtud de que se ha considerado que no eranecesario introducir mas títulos en el catalogo, que era suficiente con lo que se teniaporque su desenvolvimiento y protección dependían, fundamentalmente, del grado deconcientizacion respecto del valor que tienen esas declaraciones de derechos y garantías yde la posibilidad practica de acudir y obtener protección en caso de violación.En nuestro país, puede pensarse si, con un sentido critico, que el sistema es todavía unsistema incompleto. Voy a referirme nada más que al orden federal, al orden nacional,no voy a pormenorizar con respecto a cada una de las provincias porque no alcanzaría eltiempo.Cuando hablamos del sistema de control de constitucionalidad, no hay una acciónpropiamente dicha como acción, como demanda directa de inconstitucionalidad, que siexiste en muchas provincias, y menos aun una acción popular, en la cual un conjuntode ciudadanos o algún ciudadano aisladamente, pudiera frente a una norma interponeruna acción que permitiera examinar la validez constitucional de esa norma, y menos auntenemos un sistema derogatorio, porque sabemos que las sentencias judiciales cuandodeclara una inconstitucionalidad producen efecto nada mas que para el caso, y noabroga la norma, es decir no tiene un efecto “erga omnes”.Por eso en el orden nacional, la declaración de inconstitucionalidad se produce comoresultado de una defensa, de una objeción, que la parte a la cual le van a aplicar la normaplantea a manera defensiva en un juicio o en un proceso, o hay medios de acudimientocomo actor, como acción, pero por la vía del amparo, que ahora lo permite expresamenteel Art.43, o por el Art. 322 del código procesal civil y comercial, que permite utilizar lavía de la acción de certidumbre o de certeza del derecho, a efectos de obtener que un juez(y luego por apelación puede llegar hasta la Corte eventualmente), declare respecto de lacertidumbre que rodea a una situación determinada donde este en juego una norma.

Unidad 7

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Fines y funciones del Estado argentino.Actividad estatal:funciones, poderes, órganos y autoridades.El Estado es “la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno,que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograrel bien común”.La segunda parte de la constitución, es la llamada “parte orgánica” ya que en ella setrata los órganos que ejercen el poder en nombre del pueblo en el sistemarepublicano, representativo y federal. Esta segunda parte se subdivide en dos títulos:

1. El titulo Primero: “Gobierno federal” (Art.44 a 120)2. Titulo segundo: “Gobiernos de provincias” (Art.121 a 129)

Enfatizando de ese modo el modelo federal de estado enunciado en el Art1.La norma clave o” norma de clausura” en esa división del poder (federal-provincial) esel Art.121, en tanto afirma que, “las provincias conservan todo el poder no delegado poresta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se haya reservado por pactosespeciales al tiempo de su incorporación” .El gobierno federal tiene poderes expresos o limitados en tanto que las potestadesresiduales u originarias son de los pueblos de las provincias, por mandato expreso de laConstitución.En definitiva, en esta parte orgánica, lo que trata es de la limitación del poder, esla que ordena el poder del Estado; representa un medio para conseguir el fin del estado, yse ejerce sobre la población del Estado.El poder como elemento constitutivo del estado representa “una fuerza social que imponecomportamientos humanos en la dirección de quien efectivamente la ejerce”.Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación delpoder, nuestra constitución adoptó el sistema presidencialista y acorde con su modeloestadounidense, adopto la triada o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñarpara el gobierno federal la separación entre Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y elPoder Judicial como sistema de “Frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes secontrapongan y controlen entre si.No debe confundirse entre funciones y fines porque los fines pertenecen más bien al ámbitode la política y consisten en aquellos cometidos, metas u objetivos que deben lograrsemientras que las funciones son una actividad coherente, continua y especial, realizada paraalcanzar tales metas u objetivos.El Estado para lograr sus fines, ejercita cierta actividad a través de sus órganos y a estasactividades podemos definirlas como “funciones”.La posición apoyada en la traída por Montesquieu, clasifica las funciones del Estado enlegislativa, judicial y ejecutiva.Función Legislativa: es la actividad estatal llevada a cabo por el Poder Legislativo y tienepor objeto legislar, es decir crear derecho. El acto en que se manifiesta como función es laley o “norma jurídica”.. Este precepto, obliga absolutamente a los destinatarios e imponeconductas generales deseables, conformando un orden. Regula la conducta tanto sea de losocupantes del gobierno como de los demás miembros de la sociedad.En el ejercicio de otras atribuciones integra la voluntad política del ejecutivo, como cuandoaprueba tratados internacionales.También tiene importantes atribuciones que generan controles sobre los otrosórganos de poder como: el juicio político al que puede someter a integrantes delEjecutivo y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; los pedidos de informes o

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mociones de censura y hasta la remoción del jefe de Gabinete de Ministros; laaprobación o rechazo de la cuenta de inversión; las comisiones investigadoras. Tambiénpuede reunirse en asambleas legislativas en circunstancias especiales, (acefalía, aceptaciónde renuncia del presidente y vicepresidente, etc., pero en tales circunstancias no ejercefunciones legislativas).La CN, al iniciar la sección 1ª, referida al poder legislativo adopta un sistema bicameral, deforma tal que la sanción de las leyes requiere la intervención de las dos cámaras.a)- La de “diputados de la nación” que representan al pueblo considerado como un todo yb)- la de senadores de las provincias, representantes de las autonomías provinciales. Lareforma del 94, introdujo la novedad de otorgar representación en el Senado a la ciudadautónoma de Bs.As., pasando a tener representación en el estado federal,independientemente de su status de Capital Federal.Función Jurisdiccional: supone una controversia, constituye el derecho en acción y esejercitada por el Poder Judicial. En el sistema jurídico se produce conflictos de interesesentre sus miembros y debe evitarse la utilización de métodos que alteren la paz y el ordensocial. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones ante un magistrado, estedictará sentencia en la cual se declarará el derecho de una de las parte a la que asiste larazón.Función Ejecutiva o administrativa: es la llevada a cabo por el Poder Ejecutivo ycomprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio de gobierno.Cualquiera de los poderes aludidos realiza además de su propia función las otras restantespero de índole menor. Ej: el Congreso Nacional tiene facultades administrativas respectode sus empleados o sancionatorias respecto de los legisladores por incumplimiento delreglamento de la Honorable Cámara.

Nuevos órganos

El Consejo de la Magistratura

Esta innovación (Art. 114) está en la sección vinculada con el Poder Judicial.No es una entidad de origen americano, es de origen europeo. Lo tienen hoy en día muchospaíses de Europa como un órgano auxiliar destinado a la selección de los magistrados a laregulación de la carrera judicial y eventualmente también como mecanismos de remociónque en nuestro caso es el jurado de enjuiciamiento,El Art. 114 comienza diciendo que; ”el Consejo de la Magistratura, regulado poruna ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de losmiembros de cada cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistradosy la administración del Poder Judicial.Debe sancionarla una ley especial, entrando a partir del mes de octubre una nuevacomposición de acuerdo a una nueva ley. Sus dos funciones principales son: la selección delos magistrados y la administración del Poder Judicial.El primer interrogante que se plantea es como queda la Corte Suprema frente la apariciónde este órgano insertado en el texto constitucional. La Corte queda como siempre desdeel punto de vista que sigue siendo suprema. Si llega haber algún conflicto o una distintainterpretación o una divergencia de criterios entre la Corte Suprema y el Consejo de laMagistratura es obvio que la palabra final la tiene la Corte, por el hecho de que sigue siendoel interprete final de la Constitución Nacional.

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Vamos ahora al segundo párrafo del artículo 114 versa así:”El Consejo será integradoperiódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representaciónde los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces detodas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Seráintegrado, asimismo por otras personas del ámbito académico y científico,en el número y la forma que indique la ley...”La Constitución no ha determinado concretamente la forma de asegurar o de procurar eseequilibrio entre los distintos sectores. La ley que entró en vigencia en octubre le da una netaprimacía al sector político respecto del sector profesional; el sector profesional serían losjueces, los abogados y los llamados académicos.Aquí, la constitución habla del ámbito académico y científico en el número y la forma queindique la ley. El legislador ha entendido que el sector académico estaba representadosimplemente por profesores universitarios y los que están hasta la actualidad en estemomento son dos, uno elegido por concurso en las universidades nacionales y el otroelegido por los rectores de las universidades nacionales.Con la reforma que entra en vigencia el sector llamado académico queda reducido a unsolo representante y desde el punto de vista del equilibrio entre los otros tres estamentos,es decir el político, el judicial y el profesional, el profesional es el que queda masdisminuido y el político es el que va a quedar mas acrecentado, es decir la representaciónde los senadores y de los diputados.El párrafo que acabamos de leer, cuando habla de la integración periódica de modo quese procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de laelección popular, etc., nos esta indicando en forma imperativa de que la única manerade asegurar esa presencia sea a través de los propios legisladores, es decir Diputados ySenadores.

Atribuciones

Son cinco incisos:1- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las Magistraturas inferiores.Las magistraturas inferiores son, exceptuando la Corte Suprema, los demás tribunalesnacionales o federales que existen en el País y en la Ciudad de Buenos Aires. Esta selecciónesta connotada por un mecanismo que es el concurso público.Los concursos tienen su pro y tienen su contra.La contra es que lleva tiempo, es decir, requieren de una sustanciación que para ser prolija,debe ser muy cuidadosa y darse el tiempo necesario para que se puedan examinar todoslos antecedentes y pruebas por las cuales tienen que pasar los candidatos a ser Jueces dePrimera instancia o Jueces de Apelación.La parte positiva es que el concurso asegura una mayor igualdad de oportunidades, esmas transparente; se presume que se toman en cuenta los factores y elementos que seconsideran como rasgos mas positivos en la personalidad de los candidatos para la funciónque han de ejercer.El establecimiento del régimen de concursos es algo muy positivo, porque permite disipar,por lo menos en una buena medida, el tema de las influencias que se podían ejercer aefectos de tener ventaja en los nombres que después el presidente tiene que proponer alSenado para que le brinde acuerdo previo a la designación en los cargos judiciales. Elhecho de concursar significa un control reciproco, significa publicidad, significa que losnombres se conocen con la antelación suficiente como para poder ejercer impugnaciones o

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cuestionamientos; salen en los diarios, hay un deber de publicidad que permite acercar laMagistratura que potencialmente se va a formar con los justiciables, es decir la ciudadaníaque potencialmente puede ser sometida a esos tribunales y a esos jueces.Con respecto al tema de la demora o del tiempo o de la duración de los concursos, puedeaminorarse practicando un régimen en virtud del cual no hay que esperar que se produzcauna vacante para llamar a un concurso sino que se pueden llamar a concursos antes deproducirse la vacante, cuando se sabe que un Magistrado esta próximo a la edad de sujubilación o a anunciado su retiro con fecha anticipatorio etc., e ir ganando tiempo con lafinalidad de que cuando llegue el momento no tenga que acudirse a la ley de subrogancias ynombrar jueces suplentes que a veces no son jueces sino que son secretarios o son fiscales oson magistrados de otro fuero o de otro recinto, de otro ámbito para cubrir suplencias quepuedan durar mucho tiempo.2- Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los Magistrados deTribunales inferiores.La expresión terna vinculante quiere decir que el Poder Ejecutivo tiene que elegir uno deellos, uno de los tres; puede elegir el que quiera, por lo general las ternas se elevan pororden al merito de acuerdo al puntaje que han obtenido los candidatos a través de lassucesivas pruebas a las cuales se han sometido y la ponderación de los antecedentes quepuede ser: su carrera judicial, su titulo universitario, su especialización en alguna maestríade magistratura, obras publicadas, becas, estudios en el exterior etc.Lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo es elegir alguien ajeno a la terna; tampoco puededevolver una terna al Consejo de la Magistratura para que la reformule o la reelabore. Esono esta previsto en la Constitución, no es lo que corresponde; eso realmente pondría enduda la independencia de los Magistrados a ser designados si un Poder Ejecutivo tomaraesto como norma.3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administraciónde justicia.Es obvio de que el Consejo de la Magistratura, a través de esta tercera facultad que estamosmencionando, encierra un gran poder: el poder de disponer del presupuesto o ejecutar elpresupuesto que esta asignado a la justicia.Mucho se ha hablado de la autarquía financiera del poder judicial, significa que fuerandirectamente al presupuesto del Poder Judicial y a los depósitos sobre los cuales puededisponer el Poder judicial, sumas correspondientes a tributaciones u originadas encontribuciones determinadas, cuyo monto no podría ser desplazado para otras finalidades.El impuesto de justicia o mal llamado tasa de justicia, que existe en muchas jurisdiccionestiene ese carácter. Sin embargo la ley vigente no asegura realmente los fondos suficientesy en el presupuesto anual todos los años la Corte Suprema antes, el Consejo de laMagistratura hoy en día, envían al Poder Ejecutivo cuando se esta elaborando el proyectode ley de presupuesto, que va a ser luego presentado en la Cámara de Diputados. Allí seincluyen las partidas para la justicia que nunca alcanzan, es decir nunca es lo que la CorteSuprema y el Consejo de la Magistratura sucesivamente han reclamado, son sumas deinferior monto y esto crea serias dificultades para poder brindar realmente la justicia queun país requiere.Haría falta una inyección de recursos muy grande para tener realmente informatizada atoda la justicia en todos los niveles, tanto nacional como provincial, como municipal.4- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

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Esto anteriormente estaba dentro de las facultades que ejercía la Corte Suprema de lanación. Estas facultades disciplinarias están referidas, no a la cesantía sino a sancionesinferiores, es decir sanciones de menor entidad.Es una potestad disciplinaria lógica, necesaria, que debe estar por supuesto resguardadapor la garantía de la defensa y la posibilidad del descargo por parte aquel magistrado sobreel cual recaiga alguna denuncia o haya sido observado por algún incumplimiento de algunanorma o no cumpla con el régimen de incompatibilidades a que debe estar sometido: conla profesión que no pueden ejercer; limites con respecto a la docencia, con respecto a laacumulación de cargos universitarios o de investigación; no es que no lo puedan hacersino que lo tienen que hacer pero en la medida en que no interfiera con la dedicación, loshorarios y el nivel de atención que requiere un Juzgado o una Cámara de Apelaciones.5- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar lasuspensión, y formular la acusación correspondiente.Esta es la etapa previa al Jurado de Enjuiciamiento. Esto significa que para llegar al Juradode Enjuiciamiento el magistrado tiene que haber sido antes examinado en su conducta, ensu comportamiento por el Consejo de la Magistratura, que tiene una organización internadividido en salas, en comisiones, en virtud de las cuales está una destinada precisamente acumplir esta función.Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrado es la patada inicial,es diríamos el comienzo de un tramite. No significa de ninguna manera que haya unadecisión definitiva, que no va a corresponder al Consejo sino en ultima instancia al juradode enjuiciamiento.“En su caso ordenar la suspensión” esto si ya es un paso mas, una etapa mas porquesi las acusaciones son graves y si el Consejo de la Magistratura estima que es altamenteimprudente que el magistrado continué en el ejercicio de sus funciones judiciales por eldaño que pueda causar o la injusticia en que pueda incurrir, es bueno que sea suspendidopreventivamente sin que eso signifique ningún prejuzgamiento sobre el fondo de lacuestión.La apertura de un procedimiento no significa automáticamente la suspensión delmagistrado. El procedimiento se puede iniciar para investigarlo, para averiguar, paraprofundizar la seriedad de las denuncias o acusaciones que haya, sin que esto signifique queautomáticamente esta suspendido. No todo magistrado sobre el cual recae una acusaciónes suspendido; puede ocurrir que no tenga suficiente entidad del caso y el magistrado, sinperjuicio de que prosigan las actuaciones, mantenga el ejercicio de las funciones.“Y formular la acusación correspondiente” es cuando llega al Consejo de la Magistraturaa la certidumbre; allí ya lo tiene que decidir en su conjunto, de que el magistrado mereceser sometido al enjuiciamiento que prevé el Art.115 de la Constitución, el articulo siguiente.Esto es un paso en virtud del cual ya media, como la Constitución lo dice, acusación, estáacusado de mal desempeño, o de un delito, o de un crimen; es decir de algo que de acuerdoa la propia Constitución tenga la entidad suficiente como para que se piense en una medidade separación del cargo o de la función.El balance del Consejo de la Magistratura hasta ahora, es materia opinable.En la actualidad el Consejo está prácticamente al día en sentido de que deja las ternas adisposición del Poder Ejecutivo en un tiempo razonable. Y el que suele demorarse es elPoder ejecutivo en la selección de quien dentro de la terna habrá de ser presentado ante elSenado para requerir el acuerdo correspondiente en la designación.

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El Jurado de Enjuiciamiento

Art. 115: “Los jueces de los tribunales inferiores de la nación serán removidos por lascausales expresadas en el Art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado porlegisladores, magistrados y abogados de la matricula federal”.La remoción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo puedeproducirse por el procedimiento del juicio político. Para los demás magistrados, el Art. 115CN introduce el jurado o jury de enjuiciamiento de magistrados. Consiste en un tribunalespecialmente constituido para juzgar la conducta de los jueces y, en su caso, destituirlos.Las causales son las del el Art. 53 (causas de responsabilidad que se intenten contra ellos,por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes).La norma remite su regulación a una ley especial que determina que estará integrado porlegisladores, jueces y abogados de la matricula federal. Así como el presidente del Consejode la Magistratura del Poder Judicial es el presidente de la Corte Suprema, el presidente deljurado de enjuiciamiento es el vicepresidente del Alto Tribunal.¿Qué agrega la Constitución?Dice el segundo párrafo: “Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá mas efecto que destituiral acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusación juicio y castigoconforme a las leyes ante los Tribunales Ordinarios”.El fallo sea irrecurrible y su efecto no va mas allá que la destitución. Significa que no estaprevista para la incumbencia propia del jury la inhabilitación, que sí esta prevista en el casodel juicio político.Es un error del Art.115 no haber contemplado la posibilidad de la inhabilitación. Para lasalud de un régimen institucional la inhabilitación es tan importante como la destitución,porque de que vale la destitución, si el magistrado al no quedar inhabilitado puedeinmediatamente ser nombrado en otro cargo no judicial o presentarse a otro concurso paraaspirar en otro fuero o en otra jurisdicción a un nuevo cargo judicial incluso de mayorjerarquía que el que desempeñaba inicialmente y que ha motivado su destitución. La únicaforma de obtener la inhabilitación es por lo que en la segunda parte de este inciso queacabamos de leer dice: “que la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”. Se esta refiriendo a lostribunales penales cuando la causal de destitución ha sido por un delito o un crimen, ahí si,el juez penal podría en el caso de proseguir las actuaciones, condenar también a la pena deinhabilitación, pero no el jury de enjuiciamiento.Sigue después diciendo la Constitución: “corresponderá archivar las actuaciones y, en sucaso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión deabrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial aque se refiere el articulo 114, (es decir el del Consejo de la Magistratura) se determinará laintegración y procedimiento de este jurado”.El plazo de 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción estapuesto en salvaguarda del propio juez, y también de los justiciables, porque tener encimauna espada de Damocles que pueda caer sobre el Magistrado, mas allá de 180 días sin que sesepa cual va a ser su suerte, cual va a ser su destino, abre un interrogante muy serio, y puedeponer en duda incluso la propia independencia del magistrado por el temor que sienta cadavez que tiene que dictar un fallo o una resolución interlocutoria, el efecto que esa decisiónpueda tener respecto de sus juzgadores, entre los cuales hay sectores que representan a laparte política, a la parte profesional y a la parte de la Magistratura. Es razonable que180

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días que son 6 meses, si no ha habido realmente una formalización del juicio, el expedientetenga que ir al archivo.

El Ministerio Público

Un articulo incorporado a ultimo momento por la Convención Constituyente de 1994,cuando ya prácticamente estaban terminando sus tareas en la comisión redactora y enel plenario, es el Art. 120, incorporado como una sección más dentro de los poderes delEstado; de modo que a los tres clásicos;- Poder Legislativo; sección primera,- Poder ejecutivo; sección segunda y- Poder Judicial; sección tercera, se incorporó una sección cuarta, que se llama- Del ministerio publico; sección cuarta.La Ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, dio un mandatoal constituyente para considerar al Ministerio Público como un órgano “extrapoder”. Y asíresultó su inclusión en una sección cuarta dentro del gobierno federal, que afirma ese rolinstitucional del nuevo poder del Estado, que ya no son tres, sino cuatro. En ese mismosentido, la Constitución no solamente le da autonomía funcional, sino también autarquíafinanciera.El Ministerio Público en la Nación Argentina es “bicéfalo”, ya que está encabezado por elProcurador General de la Nación y por el defensor general de la Nación, ambos con igualjerarquía –cabeza de poder- quienes son propuestos por el presidente con acuerdo delSenado.La función esencial del Ministerio Público es la de representar los intereses de la sociedady ejercer la acción pública. Los intereses de la sociedad son una especie de interés público,donde prima el interés común por sobre los intereses particulares. Como ejemplo de talescasos cabe citar las acciones contra el lavado de dinero, el tráfico ilícito de drogas y lacorrupción en la Administración Pública.También debe relacionarse este tema con la defensa de los derechos de incidencia colectivaque prescribe el art. 43 CN y es por eso que el consumidor también cuenta con la posibilidadde que los fiscales puedan interponer amparos ante los tribunales.Está dividido en dos ramas: El Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de defensa.El primero actúa en los procesos penales, interponiendo las acciones por delitos de acciónpública y en los casos en que se encuentre comprometido el bien público. Está compuestopor el Procurador General de la Nación, cabeza del Ministerio publico, procuradoresfiscales, fiscales de primera y segunda instancia.Por su parte al Ministerio Público de Defensa le corresponde velar por la persona y bienesde los menores e incapaces, interviniendo o asesorando judicialmente a éstos; patrocina oasesora a las personas de escasos recursos en procesos civiles o en penales y representa alos que se encuentran ausentes en ocasión de requerirles la defensa de sus derechos. Estáintegrado por el Defensor General de la Nación, los defensores públicos oficiales de primeray segunda instanciaArt. 120: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional yautarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensade la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demásautoridades de la republica.Esta integrado por un Procurador General de la Nación y un defensor General de la Nacióny los demás miembros que la ley establezca.

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Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.En el análisis en particular de este Art.120, lo positivo es la autonomía funcional, laautarquía financiera. Está clara la función.El Congreso puede modificar la organización judicial, lo que no podría hacer es prescindirde lo que establece el Art.120 en cuanto al Ministerio Publico y a la Defensoría Generalde la Nación. Es decir son funciones que no pueden suprimirse y estas garantías, aunqueno parezcan suficientes pero que son importante, “la autonomía funcional y la autarquíafinanciera y el rol de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad”, nopueden obviamente menoscabarse por leyes reglamentarias y menos aun por decretos. Estaclaro entonces que, los fiscales y los defensores no están sujetos al Poder Ejecutivo, noestán sujetos ni subordinados al Ministerio de justicia, tienen una plena autonomía y lomismo ocurre con respecto a la Fiscalía nacional de investigaciones administrativas, que esun cuerpo muy importante que al ser precisamente como el nombre lo indica una Fiscalía,forma parte del Ministerio Público, por lo tanto ese cargo tiene todas las garantías que elArt.120 consagra.Esto lleva a pensar de que en el tema de las incumbencias ,que se han repartido, entrela OA es decir, la Oficina Anticorrupción que depende del Ministerio de Justicia, cuandofue creada la ley lo ubicó allí, que no parece lo mas apropiado, porque el ministerio deJusticia es una parte del Poder Ejecutivo por un lado, y por el otro lado la Fiscalía es laque realmente puede tener una mayor capacidad y energía jurisdiccional como para llevaradelante aquellos asuntos vinculados por ejemplo con el tema de la corrupción, que es eltema asignado a la OA, pero que la vindicta publica no lo puede llevar la OA por si mismasolamente, sino que corresponde a la Fiscalía.La Defensoria es muy importante. Desde antigua data existe el cargo de Defensor antela Corte Suprema, y por lo tanto también ante los Tribunales Inferiores y viene a cubriruna necesidad, no solo para aquellos casos en que las personas que están encausadas notengan la posibilidad de contar con un abogado sino que la Defensoría tiene además unrol institucional que es obvio destacar, porque no puede concebirse un proceso sin unDefensor, de modo que por mas que sobraran abogados para asumir defensas, la Defensoríaoficial cumple un rol fundamental en cualquier estado de derecho, porque el mas terrible oel mas horrendo de los criminales o delincuentes, tiene derecho a una defensa, que es unagarantía por otro lado asegurada por el Art.18 de la Constitución Nacional.

Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo no necesitaba que la Constitución lo creara porque era unainstitución que venía siendo sostenida, reclamada y además existía con prescindencia deque su categoría fuera legal y no constitucional, y existe además no solo en el ordennacional, sino también en el orden Provincial y en algunos casos en el orden Municipal.El Art.86 de la C.N. tienen tres párrafos dedicados a este tema.Primero: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbitodel Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibirinstrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los DerechosHumanos y demás Derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y lasleyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de lasfunciones administrativas públicas.”Se puede observar la amplísima competencia que tiene el Defensor del Pueblo.La ley ha pormenorizado todo esto en detalle y es obvio de que el éxito de este instituto quetiene una tradición histórica bastante antigua en el mundo, es de origen europeo, depende

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no solo de las garantías que la Constitución le da y que la ley le reconoce, sino del impulsoque la propia sociedad, es decir los habitantes del país quieran imprimirle a través de laspresentaciones que hagan ante él. Por eso se llama Defensor del Pueblo porque, aunque estéen la orbita del Congreso su nominación, es el pueblo el que tiene que llevarle al defensorlos casos concretos en virtud de los cuales este tiene que actuar.Con la aparición de los derechos de tercera generación, los derechos colectivo que se sumana los sociales tradicionales, estos pueden ser también planteados ante la Defensoría, y laDefensoría puede ser y convertirse en una gran herramienta para la tutela de esos derechos,pero esto depende no solo de la personalidad de quien sea titular de la Defensoria en cadajurisdicción, sino que depende también de la voluntad de participación que el pueblo quieravolcar al someter esas cuestiones.Segundo: “El defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”.Esto es fundamental desde el punto de vista de saber de que es un funcionario que puedeactuar ante la justicia. La legitimación procesal no puede ni debe cuestionarse. Se presumeque un funcionario de esa jerarquía no va a utilizar esa legitimación procesal activa paracuestiones intrascendentes.“Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de losmiembros presentes (dos terceras partes, es decir una mayoría altamente calificada de losmiembros presentes) de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios delos Legisladores”.Esto también es fundamental para que pueda desempeñarse con eficiencia, contranquilidad y con absoluta independencia.“Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. Laorganización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.La designación y la remoción por el Congreso y por la mayoría especial es obviamente unsigno de que se ha querido emancipar totalmente este instituto del Poder ejecutivo, es decir,el Congreso tiene que lograr un consenso ampliamente mayoritario para acordar el nombredel funcionario que por cinco años va a ocupar esa función y que solo puede ser reelegidoen una sola oportunidad.Y lo de “las inmunidades y privilegios de los Legisladores”, parecen algo inherente a laentidad de la función que tiene. Está colocada en este artículo 86 de la Constitución.La palabra privilegios no gusta mucho; es preferible utilizar la palabra prerrogativa, masque privilegios. La prerrogativa es una palabra que supone una mayor objetividad, esmás republicana; en cambio la palabra privilegios, revela cierta subjetividad y un tintemonárquico, no de las monarquías constitucionales actuales, sino de las monarquíasabsolutas.

La Auditoria General de la Nación

El Art. 85 CN, comienza diciendo: “El control externo del sector público nacional en susaspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propiadel Poder Legislativo”.Hablamos de un órgano externo porque el otro, el que esta dentro del Poder Ejecutivo es laSIGERM. La Sindicatura, es otra cosa distinta que cumple otra función de control interno.“El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de laadministración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de laNación.

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Sigue; “Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, seintegrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, quedeberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidentedel organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayornúmero de legisladores en el Congreso”.Pertenece a la órbita del Congreso; el presidente tiene que pertenecer al partido políticode oposición con mayor numero de legisladores en el Congreso. Los organismos de controly responsabilidad deben estar en manos de la oposición, para que haya independenciaentre el controlante y el controlado, porque si el oficialismo de turno controla o tiene ensus manos a todos los órganos obviamente la independencia del controlante respecto delcontrolado es un eufemismo.Ya hemos dicho que en las etapas del proceso de gobierno hay temas tan importantes comola previsión, la consulta en órganos colegiados como pueden ser los consejos económicosy sociales, la decisión, la ejecución de las decisiones, el control y las instancias deresponsabilidad, en muchas de estas etapas, tanto en la previsión como también en lasetapas de consulta, en la etapa de decisión, en la etapa de ejecución no tanto, pero sin en lade control y en la de responsabilidad, las fuerzas opositoras tienen una importancia que esfundamental, sobre todo si se parte de la concepción de que en la Democracia no existe laeternidad de un gobernante, ni de un partido ni de un sector, sino que es el soberano es elpueblo, el que periódicamente decide a quien pone en un rol, el de gobierno, y a quien poneen el otro rol, que es el de oposición.“Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión, y auditoria de toda la actividad de laadministración publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad deorganización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente enel trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción o inversión de los fondospúblicos”.Este Artículo no es un articulo que haya sido mezquino en las funciones de control que tienela auditoria, es una dosis amplia como debe ser, sin exagerar; no es poner un palo en larueda, sino es ejercer precisamente una supervisión un control como el nombre lo indica,acerca de esa gestión.La Constitución contempla entre las atribuciones del Congreso (y esto explica tambiénporque este órgano está en la orbita del Congreso) que el congreso además de aprobar laley de presupuesto anualmente, tiene anualmente que aprobar la cuenta de inversión, yla cuenta de inversión, es decir presentar ante el Congreso que aprobó el presupuesto, lademostración de cómo se ha cumplido el presupuesto, en que se ha invertido, en que seha gastado, de que manera, de modo que el pueblo también tiene derecho a conocer larendición de cuenta de los gobernantes y ¿ante quien lo hacen?, ante los representantes delpueblo y de las provincias, es decir ante el Congreso, tanto la Cámara de Diputados querepresenta al pueblo, como el Senado que representa a la autonomía de las provinciaEn la práctica ocurren dos cosas;Lo positivo es la creación de la Auditoria General, porque la Auditoria General ilustra alCongreso sin perjuicio de que el Congreso haga un seguimiento presupuestario para poderobservar en sus distintas etapas como se va aplicando ese presupuesto y estar preparadopara el momento en que termine el año fiscal el año presupuestario.La parte negativa está en el gran atraso, en la gran demora con que se suele presentar por elPoder Ejecutivo la Cuenta de Inversión, y la gran demora con que el Congreso suele tratar,considerar, y darle aprobación o no a esa cuenta de inversión.

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Desgraciadamente esto no se mide en meses de atraso, sino que muchas veces se mide enaños de atraso, con lo cual la aprobación de la Cuenta de Inversión se vuelve un tramiterutinario, intrascendente, porque este órgano tiene a su cargo el control y la auditoria de laactividad de la administración publica centralizada y descentralizada, es decir abarca todoel aparato estatal.Al pasar el tiempo es obvio que muchas cosas quedan cubiertas por el manto del olvido, yeso no es bueno. Todo lo que no se hace dentro de los plazos constitucionales, obviamentequeda bajo sospecha, es algo que tiende a dar una imagen de irresponsabilidad de losgobernantes.Mariano Moreno uno de los fundadores de la nacionalidad y uno de los epígonos de larevolución de mayo de 1.810, señalaba precisamente en La Gaceta, que los pueblos nodebían conformarse con que los gobernantes obraran bien, sino que tenían que estaratentos y vigilantes, y con mecanismos y dispositivos que hicieran imposible el maldesempeño, y que de haber ese mal desempeño, fuera sancionado como corresponde.

Jefe de gabinete de ministros

Una de las novedades más importantes de la reforma ha sido la de cargar gran parte de lapesada tarea que recae sobre el presidente de la Nación, en un jefe de gabinete de ministrosque se ocupará de los nombramientos en la Administración Pública, como así también dela elaboración y sometimiento al Congreso de las leyes de Ministerios y Presupuesto, comotambién tener a su cargo la recaudación impositiva y la ejecución del presupuesto. (Arts.100 y 101 CN).El jefe de gabinete, que no puede desempeñar simultáneamente otro ministerio, tendráun papel muy importante en el refrendo de los principales actos del Poder Ejecutivo ydesempeñará la función de vincular y coordinar la tarea del Poder Ejecutivo con el PoderLegislativo, ya que deberá informar periódicamente al Congreso.El gabinete tiene en el carácter de un órgano auxiliar, al tratarse de un Poder Ejecutivounipersonal. Es el presidente quien preside el mismo, siendo el jefe de gabinete un auxiliarsubalterno. Sin embargo, la constitución reformada le otorga funciones específicas, como laque los reglamentos de necesidad y urgencia deben tener el refrendo de todos los ministros.El gobierno: gobierno y administraciónEl Estado necesita un conjunto de hombres que ejerzan en su nombre la autoridadcoercitiva suprema de que aquél dispone; y a ese conjunto de hombres es a lo que llamamosel gobierno del Estado.Esta definición implica considerar al gobierno como un agente del Estado, que existe pararealizar los fines de éste. No es concebible acto alguno del Estado que no sea un actodel gobierno; Estado es algo más que gobierno. El gobierno es un concepto complejo quecomprende toda la estructura de órganos, todo el conjunto de instituciones y toda la seriede servicios y funciones en que se desenvuelven la existencia del Estado en cada instante desu actividad.La organización, consecuencia del poder, es una estructura concreta que permite quecooperen con unidad los individuos y grupos componentes de un todo mediante relacionesde superordenación, de subordinación y de coordinación. Tal organización implica que elgobierno es solo una parte o un aspecto del Estado.Dos teorías: La teoría de la representación: supone un dualismo de voluntades y de sujetos;por un lado la voluntad del representado que se supone declarada por el representante.

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La teoría del órgano: no supone un dualismo de voluntades, sino que expresa un criterio deunidad: el Estado solo existe a través de sus órganos que expresan su voluntad. Es el Estadoquien actúa en el ámbito de las relaciones jurídicas.Etapas del proceso de gobierno.Lo de "etapas del proceso de gobierno" se refiere a cómo se desarrolla el ejercicio degobierno, la etapa previa a la decisión concreta. No todos los autores lo llaman de lamisma manera. Lo importante, en todo caso, es que cuando se estudie los productos decada órgano de gobierno, se estudie el proceso (ej: congreso, como se elabora una ley).-El aumento de las funciones estatales: del estado pasivo al estado activo; del estadolegislativo al estado administrador.En el siglo XIX muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación del poder.Trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estado es elmenor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacerdejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenirse impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandabao dirigía al Estado, en el que el Estado dejaba de ser un estado pasivo para ser un estadoactivo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertasprestaciones concretas que se le podían requerir. Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvoque dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente laburocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunos han llamado despectivamente, el Estadoelefante, un estado pesado, lento, que se había traducido a la postre en ineficiencia, lo queen definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propiosciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener queaportar mas recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones.Planificación, dirigismo e intervención estatal.Planificación: esta surge de mucho tiempo, es distinta en un estado democrático que enun estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboracióncon notas participativas en las cuales escucha, se toma en cuenta, se atienden razones demuchos y esto le vale encarar de otra manera las viejas separaciones del poder. Hoy en díase habla de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión, la consulta,la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o en varios órganos. Aposteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control paraverificar si la decisión ha sido ejecutada como corresponde o con desviación de poder ydespués viene la etapa de responsabilidad, es decir, que recaiga sobre el responsable de lasanción y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de lasnotas esenciales de la forma republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, laseparación de poderes, igualdad ante la ley, periodicidad en los cargos, publicidad en losactos estatales, responsabilidad de los gobernantes.Intervención estatal: no es un fenómeno de hoy o de ayer. En la década del 30’ sevieron precisadas las juntas reguladoras a crear o disponer por el Congreso moratorias parapagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmentese llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”, porque ningún derechoes absoluto: todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que loreglamenta; a veces la situación es tan grave, el estado de necesidad es tan acucianteque se sancionan las limitaciones anormales, pero transitorias: cuando la situaciones encrisis termina, cesan los efectos, tiene que volverse al régimen jurídico normal. (esto varelacionado con el principio de subsidiariedad).

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El principio de subsidiariedadFundamentalmente se refiere a la demarcación de los roles de la sociedad y el Estado, sobretodo los roles económicos en la actividad empresarial que el Estado emprende y donde elprincipio de subsidiariedad sostiene básicamente que todo aquello que pueda ser asumidopor la sociedad o por una entidad de menor rango no tiene porque ser absorbido por elEstado o por una entidad de rango superior; es decir el Estado no debe ejercer facultadesque el individuo o los grupos sociales menores pueden hacer por si mismo, en la medidaen que eso sea suficiente y cuando eso no sea suficiente entonces sí la intervención estatalse acentúa, no necesariamente con la intervención asumiendo y subrogando, reemplazandoa la iniciativa privada, sino muchas veces regulando o controlando. Por ejemplo la defensade la competencia es una forma de intervenir, pero para asegurar que la competencia seahonesta y se ejerza sin abusos. Ej: en la década del 30 las juntas reguladoras no eran lasustitución del estado en la actividad de los granos o de la carne, pero si eran una forma deregulación como el nombre lo indicaba a efectos de que tuviera mayor transparencia y dealguna manera se evitaran las situaciones de hegemonía o de predominio de determinadosector de la economía en perjuicio de otro sector o de los usuarios y consumidores.Unidad 8La defensa del Estado ConstitucionalEl derecho de resistencia, llamado también de resistencia a la opresión, viene de muyantigua data. Es anterior a las constituciones y fue proclamado en distintos momentos de lahistoria por los más variados pensamientos políticos y filosóficos.Todo el iusnaturalismo ha reconocido ese derecho, tanto la vertiente del iusnaturalismoreligioso como la vertiente del iusnaturalismo contractualista laico.De modo que dentro de la concepción de un estado de derecho, como obvia contrapartidafrente a un sistema que intente reemplazarlo por un sistema totalitario o autoritario,surgiría inmediatamente la posibilidad de asumir ese derecho. Lo que ocurre es que esederecho es muy difícil de pergeñar normativamente a través de disposiciones que articulecomo va a ser asumido y ejercido por parte de los ciudadanos que se sientan sometidos auna opresión.La palabra opresión ha sido utilizada no solo con alcance político sino también para otrasformas de opresión, que son muy difíciles de precisar. Por ejemplo la opresión política esclara cuando existe la tiranía; no es tan clara cuando existe un sistema autoritario en ciertasramas de ejercicio del poder y no en la totalidad del poder. Pero en lo económico y socialla Corte de EE.UU. reconoció “la libertad frente a la opresión” tratándose de situaciones deextremada gravedad en materia de crisis económicas y social.Y la corte argentina en un caso que se llama “Prattico”, allá por 1959, reconoció la validezde un decreto presidencial del presidente Frondizi, que había dispuesto, cuando asumió elpoder un año antes, un aumento general de salarios y remuneraciones, que comprendíano solo al sector publico sino también al sector privado. Y la corte tuvo que resolver uncaso en el cual alguien que se negaba a reconocer las obligaciones que correspondían alaumento de sueldos, reconoció la validez de ese decreto diciendo que estaba fundado enuna situación en la cual por producto de la inflación y de resultado del aumento del costode vida, los sueldos estaban desactualizados y los consumidores, los habitantes, no estabanen posibilidad de afrontarlo y que ese decreto entonces estaba justificado por una situaciónde opresión económica social. Y solicitaban concretamente el fallo de la Corte Suprema deEE.UU. que venia de algunas décadas anteriores.En lo que innova la Constitución del 94 es la situación de la opresión vinculada con lafuerza, es decir con el reemplazo, sustitución de los gobernantes por la fuerza.

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El inciso vinculado con el derecho de resistencia esta en el 4to. Párrafo del Art.36.. quees el primero del capitulo Nuevos derechos”Primer párrafo: “Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpieresu observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.Estos actos serán insanablemente nulos” Se esta refiriendo a la fuerza que reemplaza algobernante elegido en virtud del sistema político que establece la constitución.Segundo párrafo: “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29 (esdecir, la pena equivalente al delito de traición a la patria, infames traidores a la patria),inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios delindulto y la conmutación de penas.” El art. 36 recoge sanciones que ya están en laConstitución y el 29 a su vez esta incorporado al código penal donde esta previsto eldelito de traición a la nación y traición a la patria que son las dos figuras que utilizala constitución. (Esto es lo que agrega el nuevo Art.36, la exclusión del indulto y laconmutación y la inhabilitación a perpetuidad).Tercer párrafo: “Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de esosactos, (es decir los actos de fuerza) usurparen funciones previstas para las autoridades deesta constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de susactos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.”Acá se incorpora una responsabilidad personal de los gobernantes llamados usurpadores,es decir el que por la fuerza reemplaza al gobernante, de modo que ese también respondecivil y penalmente en forma personal.Cuarto párrafo: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienesejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.El derecho de resistencia consiste en el derecho que tiene el pueblo a resistir, inclusopor la insurrección, los actos de gobierno que atentan contra las libertades políticas delos individuos, especialmente aquellas garantizadas constitucionalmente. ¿Cómo se ejerceeste derecho de resistencia? No dice como debe ser reglamentado, si habla de otra leyreglamentaria.Quinto párrafo: “Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere engrave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitadopor el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congresosancionara una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”Esta ley, que es complementaria de la Constitución, es también complementaria del CódigoPenal, en cuanto a estos delitos de corrupción, a estos delitos dolosos contra el estado quelleven al enriquecimiento ilícito, de coima y todo lo que ya conocemos en el lenguaje penal oen el lenguaje vulgar. Pero no dice lo propio respecto de una ley reglamentaria del derechode resistencia. De modo que el derecho de resistencia juega con el hecho consumado, esdecir si hay un gobierno legitimo, un gobierno constitucional y ese gobierno es reemplazadopor un régimen de usurpación, obviamente los ciudadanos se sienten habilitados paraejercer el derecho de resistencia, frente a un hecho consumado.Si la resistencia es derrotada, se les aplica el Código Penal por parte de los usurpadores.Si la resistencia triunfa, la resistencia reestablece la legalidad constitucional y aplica elCódigo Penal y la Constitución en este Art. 36 a los que fueron usurpadores.El Art. 36 no rige retroactivamente sino que rige hacia el futuro, porque su contenido esinminentemente penal y por lo tanto se aplica a hechos que tengan lugar con posterioridada la sanción de esa constitución y felizmente hechos de esa índole no han ocurrido.Modulo 8- Derecho de resistencia del Art.36, esta en el resumen, faltaba esto.

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Aparte del derecho de resistencia para completar unidad 8 faltaba: Intervención federal yestado de sitio.Intervención Federal.Es un acto a través del cual, el gobierno federal protege la integridad, la autonomía ysubsistencia de las provincias ante situaciones anormales que ellas no puedan resolver porsi mismas.El Art.6 de la CN establece: El Gobierno federal interviene en el territorio delas provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repelerinvasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas parasostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o porinvasión de otra provincia.Trámite de intervención ¿cuáles son los dos tipos de intervención que prevé laC.N?Conforme el texto del Art. 6, la intervención puede disponerse de dos formas:• Directamente o de oficio, cuando se trata de garantizar la forma republicana, lo que significaríaque la provincia no cumple con las disposiciones del Art.5 (adopción del sistema representativo yrepublicano) Ej.: si se esta violando el régimen electoral, la administración de justicia, el régimenmunicipal o cualquier principio republicano en general. O para repeler una invasión extranjera,invada o amenace con invadirla. La finalidad de esta intervención será brindarle seguridad a dichaprovincia.• Indirectamente o a pedido de las autoridades locales, para sostenerlas (en caso deamenaza de destitución) originado por un movimiento sedicioso dentro de la mismaprovincia o por invasión de otra provincia.El delito de sedición se produce cuando una fuerza armada o una agrupación se atribuyenlos derechos del pueblo, violando el sistema representativo. La intervención federal tendrácomo objetivo “sostener” a las autoridades provinciales cuando ellas estén amenazadas enforma grave de ser depuestas por medio de sedición, y “reestablecer” a las autoridadescuando estas hayan sido depuestas por medio de la sedición. El caso de la invasión de otraprovincia es el caso igual al anterior solo que quienes intentan derrocar o amenazan conderrocar a las autoridades son fuerzas provenientes de otras provincias.¿Quién declara la intervención? Si bien el Art. 6 no individualiza el órgano delgobierno federal facultado para declarar la intervención a las provincias, sí lo estipula elArt. 75 en su inc. 31, atribuyendo tal facultad al Congreso de la Nación. No obstante, yante receso de éste, el Poder Ejecutivo puede declarar la intervención quedando sujeta arevisión, ratificación o derogación del Congreso de la Nación.¿Quienes o qué leyes limitan y regulan la actividad del interventor? La actividaddel interventor está limitada y regulada por la Ley o Decreto que establece dichaintervención, la que debe indicar los poderes del interventor y los fines perseguidos con talmedida.No obstante, y como el interventor representa los intereses de la provincia intervenida,tampoco puede apartarse de la legislación local.-El interventor es un comisionado político que responde al Presidente. Su actuación estacondicionada por la C.N. y las leyes.-Estado de sitio.Art. 23. En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan enpeligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella,se declarará en Estado de sitio la provincia o territorio en donde exista laperturbación del orden, quedando suspensas allí las garantíasconstitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la

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República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal casorespecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de laNación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.¿Qué es el Estado de sitio?Es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger, el sistema constitucional antedos situaciones de peligro, imposibles de resolver a través de los mecanismos ordinarios:-La conmoción interior; situaciones internas que alteran gravemente el orden público, Ej.Saqueos en épocas de pobreza, rebeliones, disturbios sociales o políticos graves etc.-Ataque exterior; recibimos de un país extranjero una invasión a nuestro suelo, o unadeclaración formal de guerra o peligro que ello ocurra.Se encuentran establecidos en el Art.23 y solo podrá ser declarado en estos casos.Es una medida excepcional de gobierno dictada en circunstancias de extrema gravedadpara el orden público, la paz interior y la seguridad común, temporaria en sus efectos.Impone la suspensión de los derechos y garantías individuales mientras está en vigencia.El Estado de sitio ha sido creado para defender la Constitución y las autoridades creadaspor ella y no presupone la anulación de la Ley Suprema.Para que proceda la declaración de estado de sitio es necesario que en ambos casos:1- Se ponga en peligro el ejercicio de la constitución.2- se ponga en peligro el ejercicio de las autoridades legítimamente constituidas por la CN.3- sea perturbado el orden.La competencia para declarar el estado de sitio es privativa y exclusiva del GobiernoFederal, aun cuando la situación de emergencia se produzca en una provincia.Órgano que corresponde declararlo:-Si es a raíz de conmoción interior,Corresponde al congreso (Art.75 inciso 29)Si el congreso esta en receso, puede declararlo el presidente de la Nación (Art. 99 inciso 16),pero luego del receso el congreso deberá aprobar o suspender el estado de sitio declaradopor el presidente.-Si es a raíz de ataque exterior:Debe declararlo el presidente de la Nación, con acuerdo del senado (Art.99.inciso 16)Si el congreso y por lo tanto (el senado) esta en receso, el presidente debe convocarlo asesiones extraordinarias.Qué dispone el Art. 43 con respecto al mismo? Si bien en un Estado de sitio quedansuspendidos los derechos y garantías individuales, el Art. 43 prevé la acción de hábeascorpus aún bajo este estado de emergencia, con la finalidad de evitar o subsanar excesosde poder. Al examinar la experiencia histórica del país, se hizo evidente que los peligrosmayores para la libertad personal se registraron en los períodos de vigencia del Estado desitio.Unidad 9La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas.La participación consultiva en las democracias sociales.La participación consultiva en las democracias sociales, se esta refiriendofundamentalmente a los consejos económicos y sociales.Hay dos formas posibles de participación: a) una participación orgánica y permanente, através de un cuerpo que este integrado en forma habitual por los principales sectores quehacen al capital, al trabajo a la cultura y otros que se quieran incorporar, o el legisladorconsidere menester incorporar. Es necesario crear ese tipo de órganos, y no la b) consultainorgánica, esporádica, cuando se consulta a uno y no se consulta al otro, se escucha una

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campana pero no se quiere escuchar la otra campana y se decide sin consultar. Esas son lasdos formas.En Europa esta muy generalizado el Instituto de los consejos económicos y sociales a talpunto que un famoso autor francés habla de un poder de consulta. Nosotros lo hemoshablado cuando tratamos las etapas del proceso de gobierno, donde la consulta es una etapaprevia a la decisión, y la consulta cuando existen los consejos económicos y sociales puedeestar a disposición del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo si son decisiones que norequieren ley sino decretos o reglamentos y los tiene que dictar el Poder Ejecutivo.En la Argentina existió en algún momento un consejo económico y social de muy pocaduración y en la Constituyente del 94 se conversó el tema pero por lo visto no fueestablecido como un órgano auxiliar.Unidad 10Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticoscontemporáneos. Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos.El método comparativo es el método que permite realmente tomar en cuenta distintasrealidades y buscar semejanzas y diferencias para después sacar algunas conclusionesrespecto de la experiencia que esos regimenes tienen en la práctica.Las clasificaciones tienen un valor relativo. No hay una clasificación que seaobjetivamente la única, verdadera, científicamente exacta, sino que las clasificacionesdependen muchas veces del criterio de los autores; lo mas importante es que sean útiles.A lo largo de la historia ha habido muchas clasificaciones de los regimenes. Algunas yalas hemos visto: Formas de gobierno (monarquía y republica); Formas de estados (estadosunitarios, estados federales, confederaciones de estados); La distribución de poderes entrelos órganos y su relación (presidencialismo y parlamentarismo); Sistemas de control(difuso, y concentrado,) etc.Haciendo un pequeño repaso de lo que fue el siglo pasado, un siglo donde hubo grandeschoques ideológicos, grandes enfrentamientos y grandes experimentos políticos - muchosde ellos ya capítulos superados y que han quedado derrumbados- compitieron en el sigloXX tres ideas en materia de sistemas políticos y constitucionales; a grandes rasgos:La idea Liberal, La idea corporativista y La idea Marxista Lennista.La idea liberalBásicamente se apoyo en el constitucionalismo clásico, en la demarcación entre la sociedady el estado, en la limitación del poder, en el pluralismo, en la aceptación del disenso, en loscontroles, en la posibilidad de practicar las libertades en el sentido mas amplio posible, enla medida en que no afectaran a la libertad de los terceros. Esto se dio en mayor o en menorintensidad según el grado de desarrollo político, económico, social o cultural, de cada unode los países que han practicado esos sistemas constitucionales.La idea corporativistaTuvo mucho auge en la época de la Italia fascista de Mussolini; en el régimen portugués deOliveira Salazar; en algunos regimenes atípicos como el de la Yugoslavia del mariscal Tito,que era de origen marxista pero practicó una suerte de sistema corporativista, y algunospaíses que quisieron imitar a esos modelos.Allí la concepción era políticamente otra. La idea corporativista no aceptaba la existenciade partidos políticos ni de pluralidad política; trataba de lograr la representación a travésúnica y exclusivamente de los intereses económicos y sociales en juego; era además unrégimen profundamente antiparlamentario, contrario a la idea de los cuerposrepresentativos, donde se elige por el principio de la igualdad, es decir donde una personavale un voto. No tomaba como base y fundamento la individualidad de las personas.

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La concepción Marxista LeninistaHasta la caída del muro de Berlín, estuvo en auge en Europa Oriental y con la UniónSoviética a la cabeza; aún perdura en algunos países como Corea del Norte, Cuba y otrosque van felizmente en la lista abreviándose.Era una concepción basada en la dictadura del Proletariado. La idea y la expresión original,mas que de Marx, pertenecía a Lenin, quien en un ensayo del año 1.917 antes de acceder alpoder declaraba que las llamadas democracias eran en realidad dictaduras burguesas y quela única forma de reemplazar a las clases sociales dominantes era a través de una dictaduradel proletariado.En la practica ese sistema instaurado a partir de 1.917 y que se explayó bastante después dela Segunda Guerra Mundial cuando la mayor parte de los países del este de Europa: Polonia,Alemania Oriental, Checoslovaquia, Hungría, Rumania, Bulgaria, Letonia, Estonia,Lituania etc. quedaron bajo la orbita o la influencia Soviética, funcionaba como la dictaduradel partido único, del partido comunista y fundamentalmente no de todo el partido sinode aquellos que tenían la conducción; tenían el monopolio, la posibilidad de conducireliminando el disenso, exterminando la oposición dentro del propio partido único a efectosde imponer un aparato preferentemente burocrático mas que carismático; y esto hizoinclosión a partir de la caída del Muro de Berlín y la ulterior desintegración de esosregimenes. Naturalmente esos regimenes se mantenían porque el partido único funcionabacomo un partido diríamos de bolilla negra: no cualquiera podía acceder al partido único; elpartido único estaba regimentado de tal manera que la incorporación al mismo era luego dehaber acreditado una fidelidad absoluta al liderazgo, a la conducción y de someterse a unadisciplina muy rígida que se hacia desde luego extensiva a todo el resto de la sociedad y loque era fundamentalmente ejercida por la conducción de ese partido único.Dentro de las concepciones no totalitarias, es decir de las democracias constitucionales,también ha habido distintas formas de entender el avance de la representación y delenriquecimiento del sistema político a través de un ensanchamiento de las basesparticipativas.Las democracias liberales comenzaron, llamadas después por aquellos que las hanquerido desacreditar como democracias formales, en el sentido que se basaban en unaigualdad puramente formal: no tomaban en cuenta los desequilibrios, las desigualdades,dentro de una sociedad y por eso se le hizo mucha critica, incluso a veces por autoresque defendiéndolas tuvieron que buscar alguna denominación correspondiente a esasrealidades.La igualdad tomada como elemento para determinar la índole de los regimenes políticoslleva necesariamente a que el tránsito de una democracia gobernada, una democraciagobernante o de una democracia constitucional, toma en cuenta no solo la pluralidadclásica -de las ideas, de las creencias-, sino también la pluralidad de los intereses, interesesque están en juego, que coexisten en la sociedad y que demarcan de alguna manera lospuntos claves, los anclajes de la realidad económica y social de los diversos países.No todos los países tienen el mismo grado de desarrollo, ni el mismo nivel de crecimiento,ni los mismos equilibrios o desequilibrios, de modo que la toma en consideración no solo delas ideas, creencias, ideales, sino la toma en consideración de estos temas ha sido un factorbastante decisivo para determinar la naturaleza de los regímenes.Cuando hablamos esta diferencia estamos dando por sentado que si hablamos dedemocracias pluralistas, estamos sobreentendiendo la existencia y coexistencia de unadiversidad de partidos políticos. Naturalmente, el cómo son esos partidos políticos, comoactúan y como funcionan tiene mucho que ver después con la calidad de vida institucional

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de las democracias que se tomen en cuenta. Esos partidos funcionan como un reflejo de loque es la sociedad. Un autor francés decía que una democracia a la larga no puede subsistirsin partidos políticos pero puede enfermarse y hasta puede perecer a causa del mal enlos partidos políticos, de la enfermedad en los partidos políticos. Es una verdad evidentepor si misma, que si un régimen admite el pluralismo político pero que las organizacionesy entidades que protagonizan ese juego político tienen un mal como un cáncer que vadevorando la sustancia misma de su cuerpo, de su régimen y de espíritu, tiene un mal finalsi no curan a tiempo sus deformaciones patológicas.Al hablar de partidos políticos, hablamos de entidades que están creadas a efectos deadquirir y ejercer el poder, o controlar al poder cuando lo ejercen otros, prepararse parala alternancia. Por eso es que tienen que representar y buscar la forma de armonizar esarepresentación del interés general, del bien común.Los otros grupos (por ejemplo los consejos económicos y sociales), son fuerzas (patronalesu obreras, empresariales, bancarias, cooperativas, etc.) que no tienen por finalidad básicay fundamental ocupar el poder, sino representar un interés y hacer llegar ese interésa la inquietud de los gobernantes, poder obtener beneficios en pro del grupo al cualrepresentan. Muy difícilmente puedan interpretar en una sola postura el interés general; sino se complementan pueden llegar a situaciones de mucha tensión y de mucho conflicto eincluso a poner en peligro la continuidad constitucional de un régimen.Por eso, un sistema entra en peligro, hay una luz amarilla en el semáforo cuando se produceuna confusión de roles, cuando los partidos dejan de ser partidos y los grupos intermediosdejan de ser grupos intermedios, para transformarse en dos cosas distintas, es decir lospartidos se transforman en grupos de interés y los grupos de interés pretenden ocupar losroles de los partidos.Elementos que sirven para detectar la filiación genuina de los modelospolíticos constitucionales que existen.Vamos a tomar nada más que 3 elementos.1- Demarcación de los roles que tiene el estado y los roles y las incumbencias y losámbitos espacialesCuando el estado absorbe absolutamente todo y no queda para la sociedad más que aquelloque el estado le permita o le tolere, hay obviamente un sistema totalitario.Cuando el estado no tiene prácticamente roles o ha desertado en el cumplimiento de susroles, porque abandona la seguridad o no se preocupa de las cosas mas elementales paralas cuales ha sido creado, obviamente ese estado desaparece, se extingue y es reemplazadopor otras entidades o por otros modelos, porque la sociedad no acepta el vacío y necesitaen algún momento que la relación entre gobernantes y gobernados se ejerzainstitucionalmente.Y en el medio hay una combinación múltiple de dosis de mayor o menor intervención delEstado, con mayor participación de la sociedad, donde funcionan principios como los quehemos estudiado ya (subsidiariedad, participacionismo, entendido institucionalmente y nocomo confusión con el corporativismo que es un fenómeno totalitario).La línea demarcatoria existe, lo que ocurre que esta mas corrida para un lado o mascorrida para otro lado, pero la línea tiene que existir porque la no existencia de una líneademarcatoria atenta contra el valor de la seguridad jurídica.Cuando el estado puede todo y la sociedad no puede nada, es imposible saber a qué atenersepor cuanto el capricho del gobernante reemplaza la objetividad de la ley o de los repartosque la constitución y la ley han hecho respecto de la incumbencia de cada órgano, de cadapoder, de cada función.

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2- La estructura representativaHay que tomarla en cuenta dinámicamente y no estáticamente.La estructura representativa puede ser una en la concepción inicial, cuando se dicta unaconstitución, cuando nace un estado y otra cuando se transforma o modifica la estructurade ese estado, y ese enfoque, analizando nada más que esa fotografía del pasado, no alcanzapara conocer y poder determinar con cierta precisión cual es el estado actual y cuales sonlos rasgos distintivos de un régimen, de modo que eso hay que encararlo dinámicamente,ver como la estructura representativa ha ido evolucionando a través de los años o siglos(cuando son países con mucha historia), y ver a qué resultado han arribado y cual es laestructura representativa que tienen hoy en día. Porque la dinámica es consecuencia deque la sociedad cambia, la sociedad evoluciona, los pueblos no tienen siempre la mismaconformación ni tienen la misma composición, ni las relaciones de poder dentro de esassociedades se da siempre en los mismos términos.3- Las garantías y el controlEl concepto amplio de la libertad moderna requiere también tomar en cuenta las garantíasy del control. De modo que poco vale en definitiva para la clasificación y la calificaciónque puedan merecer los regimenes políticos, que se estudie los elementos antes dichos sino se tiene en cuenta la posibilidad de atacar los abusos, corregir los errores, sancionarlos incumplimientos, penalizar las inconductas, garantizar ese funcionamiento armónico ysobre todo la protección de una libertad amplia.La Corte suprema de Estados Unidos llego a acuñar una expresión de la libertad frente ala opresión, Liberty… alcanzando el concepto de opresión no solo la opresión puramentedictatorial o política, sino también las situaciones de una necesidad social angustianteque colocara muchos sectores por debajo del nivel de subsistencia y en niveles decarenciamiento tan grandes que necesitaban medidas de acción directa o medidas deprotección directa diferenciales, a efectos de poderle dar un mínimo de igualdad deoportunidades, a lo que se refiere hoy en día por ejemplo el inciso 23 del Art.75 de nuestraconstitución reformada en 1.994 (medidas para defender sectores como la niñez, losdiscapacitados y otros sectores que puedan estar postergados o diferidos).Del análisis de los sistemas políticos contemporáneos se puede tomar todo lo que seapositivo, todo lo que haya de alguna manera arrojado un resultado que se perciba comoun avance y no como un retroceso en las libertades del hombre, entendiendo por tales nosolo las libertades clásicas sino también los derechos sociales y los derechos de incidenciacolectiva.En materia de importación o exportación de modelos hay que prestar atención a lassimilitudes y a las diferencias históricas, geográficas, económicas, políticas, culturales, deevolución en general que han tenido los regímenes, y puede aspirarse a tener lo mejor decada sistema comparativo.En lo económico, también puede haber modelos más asequibles que otros, que se losvea con una mayor operatividad para alcanzar los resultados. Es evidente, por ejemplo,que en los países que quieren exportar, competir, producir, que quieren mejorar la calidadde vida, esos sistemas no pueden matar a la gallina de los huevos de oro; tienen quepreservar precisamente la producción; y para poder tener distribución tiene que haberacrecentamiento de la producción, de modo que el distribucionismo por si mismo noes una solución política, ni es un programa de gobierno si no va acompañado de unacrecentamiento de la riqueza que permita en definitiva ampliar la torta que se va a repartir,porque si solo se reparte la torta sin reproducirla, en determinado momento se llega a lanada, es decir se acabo la torta, llega la pobreza, el sistema se sofoca, se extingue, y por

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supuesto en esos casos al colapsar suele arrasar no solo a lo económico, sino arrastrartambién en su caída a lo político.La tercera variante a tomar en cuenta al tomar en cuenta modelos contemporáneos es en elAspecto social.La palabra social no tiene porque ser demonizada. Social no significa ni socialista nicomunista, ni extremista ni totalitario. Democracias sociales están definidas como talesen las constituciones: francesa, española, italiana y alemana. La mayor parte de lasdemocracias que hoy se han incorporado en el este de Europa a los sistemas de mercado y alos sistemas que aceptan el libre juego, del capital, la oferta, la demanda, armonizan eso conlos requerimientos sociales de los distintos sectores, de modo que la palabra social no tieneque ser demonizada como tampoco puede ser feminizada la palabra gestión, o la palabraprogreso, o la palabra garantía, porque son conceptos que tienen una carta de ciudadaníaya legitimada por la historia. Lo que ocurre es que a veces las deformaciones patológicaslleven a que se confunda el modelo con la degeneración de un modelo.El famoso historiador Arnold Toinmi hizo el repaso del siglo XX, señalando cómo lo socialera un factor muy determinante en la consideración de la historia, mas que los grandescambios tecnológicos, las hazañas como la llegada del hombre a la luna, los adelantosen materia de comunicaciones y probablemente tenia razón en cuanto a que fue un siglode gran preocupación por lo social. La prueba está que hubo repuestas democráticas,respuestas autoritarias, respuestas totalitarias y en definitiva se impusieron las respuestasdemocráticas. Pero para poderse imponer y mantener después de haberse impuestonecesitan enriquecerse y ofrecer la satisfacción de necesidades mínimas y elementalespara que la gente y el pueblo en su conjunto, no se desapeguen de la lealtad al sistemademocrático y al verse sofocados en un caso de crisis tengan la esperanza de creer que unlíder carismático o providencial pueda autoritariamente solucionar todos los problemas.Las democracias Nórdicas, por ejemplo, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca, sonun ejemplo de la armonía en su justo equilibrio entre la gobernabilidad política, laproductividad en materia económica y la seguridad social como una cobertura que abarcalos principales riesgos que puedan afrontar las personas desde la cuna hasta la tumba.Hoy en día, no puede haber modelo alguno que se transplante, que se invente o se recreecomo nueva versión si no toma en cuenta que hay que procurar no solo el desarrollo detodos los hombres, sino el desarrollo de todo el hombre, de todas sus partes componentes,no solo lo que podía significar el lucro, o lo político, o lo económico o la superioridadcultural.Esa es la forma de entender lo que se llama la movilidad social, a la cual hay que agregarlelógicamente la palabra ascendente, porque desgraciadamente muchas veces cuando sehablaba de la movilidad social, se pensaba nada mas que en el ascenso. Pero hemos vistoen las desgracias muchos casos de descenso, de enormes poblaciones, en las cuales habíauna movilidad social descendente como consecuencia de malas políticas, de desaciertos,de malas gestiones, de no ejercicio del control, de abandono de la participación que por logeneral son factores que hacen a una responsabilidad colectiva, porque en definitiva no esel abandono de uno o de unos sino el abandono de la mayoría de la sociedad lo que se reflejadespués en la caducidad de un régimen.Ejemplos históricos que pueden servirnos de punto de referencia para entender comoestos conceptos son de aplicación para determinar diferencias de regimenes. Vamos aocuparnos de las democracias liberales.Encontramos “los casos lideres”, lo que podríamos llamar el ejemplo histórico de 3 grandesdemocracias que optaron por ese tipo de modelo de distinta manera y que accedieron

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además en distintos tiempos y formas. Nos estamos refiriendo al caso de Inglaterra, deEstados Unidos y de Francia.1- InglaterraA partir de la carta magna 1.215, fue jalonando por etapas, distintos pasos hacia laconformación de una monarquía, no constitucional en el sentido de constitución escrita,pero si institucional desde el punto de vista de la limitación del poder, la distribución delpoder y del gran respeto a las libertades publicas. Allí ya pocos años después de la propiaCarta Magna aparecen instrumentos (1.309) donde se fija el principio de que solo puedenestablecerse impuestos, contribuciones, gravámenes por la representación, es decir no porel gobernante ejecutivo sino por los cuerpos que fueron conformando lo que luego seria elparlamento, con la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. Llegaron así despuésa un “Bill of Rights” a una declaración de derechos y llegaron después a conformarel sistema parlamentario donde había una figura que ni siquiera estaba en las normasescritas “El primer Ministro”, pero que por necesidad se creo para coordinar y armonizar algabinete, a los ministros que respondían ante el parlamento y a raíz de la existencia de unrey que no hablaba el idioma propio; así nació, se fue gestando la figura del primer ministroque hoy es la figura fuerte en un sistema Inglés (mas que los Lores, más que la Corona, másque muchas corporaciones).La peculiaridad que tiene el modelo Inglés es precisamente el poder fuerte de lascostumbres que fueron creando dándole configuración a este sistema y donde las libertadesfueron conquistándose de a una, es decir paulatinamente, progresivamente. Se fueenriqueciendo el ámbito de las libertades con herramientas concretas de protección. Ahínació el Habeas corpus, ahí nacieron muchos otros resortes defensivos de que operarancomo garantías protectoras de esas libertades.2- El modelo Ingles se transportó y transplanto en muchos aspectos a las 13 colonias quetuvo Gran Bretaña en América, y que luego pasaron a formar lo que se llama LosEstados Unidos De América, donde tuvieron primero una etapa confederal, despuésun estado federal y un régimen de tipo presidencialista bajo una forma de gobiernorepublicana, ya no monárquica, de modo que ruptura con la corona se tradujo en muchosaspectos originales genuinos; sirvieron para adaptarlos a nuestra realidad y no adoptarloslisa y llanamente como a veces se dice, porque el Art. 1 de nuestra constitución es bien clarocuando dice que “adoptamos” la forma representativa, republicana y federal, pero agrega“según lo establece la propia Constitución”.Ese modelo norteamericano incorporo otras novedades, además de federalismo incorporóel judicialismo, es decir un sistema de control con un poder, el poder judicial a la par queel poder ejecutivo y el legislativo en cuanto a su independencia, a su separación, con granestabilidad, y donde el Juez Marshall a partir del caso Merbury vs. Madison, adicionó lanota de control de constitucionalidad transformando a esa corte en interprete final de laconstitución.Los americanos también tomaron de los ingleses la idea del pluralismo político y dentro delpluralismo político optaron también por un sistema predominantemente bipartidista, conla modalidad del estado federal (Partido Demócrata y Partido Republicano).3- La tercera cuna importante es Francia, nadie puede olvidar la importancia casiuniversal de difusión que tuvo la declaración de los derechos del hombre y del ciudadanoen agosto de 1.789, y donde aparece el concepto ideal de constitución, solo un estado quegarantice los derechos y establezca la separación de poderes tiene realmente constitución,y esa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue un antecedente delo que luego han sido las declaraciones de otros estados e incluso Estados Unidos cuya

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constitución original en 1.787 no tenia “Bill of Rights”, no tenia declaración de derechosporque había declaraciones de derechos en cada una de las 13 excolonias, pero ya en 1.791producida la Revolución Francesa y vuelto Jeferson a Estados Unidos señala la necesidadde incorporar un capitulo de derechos y así surge las 10 primeras enmiendas de laconstitución americana.El sistema Francés también dio grandes teóricos para el estado constitucional, la presenciade Labate Sieyes en los debates constituyentes que culminan en 1.791 con la constituciónde una todavía monarquía pero ya no absolutista, hace evidente el surgimiento de ladoctrina del poder constituyente que hasta ese momento no estaba, como también hayque reconocerle a Sieyes el aporte de la teoría de la representación política, el hecho y lafigura de que la representación debe ser el equivalente de lo que el mapa es con respecto alterritorio, una reproducción en pequeña escala de lo que es todo el territorio en su totalidad,aquí seria en la representación la reproducción de las voluntades políticas de las personas,de los seres humanos vivientes en un país y que se expresan como tales.Benjamín Constant, es otro de los aportes importantes con la figura del poder moderador,la idea del equilibrio, la idea del equivalente a los pesos y contra pesos de los que hablabanlos americanos.

Las hijas o hijos de las grandes democracias

Es evidente de que muchos países tomaron en cuenta esos modelos.En la tradición angloparlante, dominios británicos como Canadá, Australia, Nueva Zelanda,han tenido muy en cuenta la evolución constitucional producida en el poder central, es deciren la Corona y han tomado lo positivo, lo que era realmente trasplantable y mas allá de losnexos que mantienen con la corona, actúan desde el punto de vista constitucional con unaórbita de autonomía y con una esfera de libertad que realmente los equipara a las libertadesde que puedan gozar en las ex metrópolis con las cuales han estado tanto tiempo ligadas.En el caso de Francia no es exactamente igual, pero es evidente que la presencia culturalfranco parlante de muchas de las ex colonias, llevo a que los procesos de emancipaciónregistrados sobre todo después de la segunda guerra, se tomaran por lo menos en la letramuchas de las instituciones de la historia constitucional de Francia.Las democracias medianasTomadas por medianas, no porque sean menos democráticas o porque tengan menosimportancia desde el punto de vista de la claridad y del perfil de sus instituciones, sinoporque por su población y su territorio no tienen la entidad equivalente a lo que han sidoesas democracias cunas a las que nos referimos al comienzo.Suiza, que se transforma de confederación de Cantones en un estado federal en 1.848 esdecir en vísperas de lo que seria después nuestra constitución de 1.853. y hay muchos Art.Vinculados con los gobiernos de provincias y las relaciones entre el gobierno provincial y elgobierno nacional que están tomados del modelo Suizo y no del modelo Americano, inclusola figura de la intervención federal.Austria, cuando recupera su independencia después de la segunda guerra mundial ysupera la anexión que había sufrido bajo la ocupación Nazi, es realmente un país que hatomado muchos rasgos característicos de las cunas de las democracias, incluso ha hechoaportes originales. Hay que pensar de que el control de constitucionalidad por parte deun tribunal constitucional como fuero especifico para la constitucionalidad fue una ideaoriginal de Hans Kelsen, principal redactor de la constitución de Austria en 1.920.

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Holanda, Bélgica y Luxemburgo, son también países con un régimen constitucionalabsolutamente democrático mas allá de las diferencias que pueda haber de tipo idiomáticoo en la pormenorizacion del funcionamiento de algunos institutos, o en la conformación desus parlamentos.El caso de Irlanda, es conveniente mencionarlo porque ha sido un país hasta hace muypocos años mas bien pobre, que tuvo su independencia muy tardíamente con respecto ala ligazón que mantenía con Inglaterra, y recién en la década del 20 accedió a una vidaplenamente independiente aunque con un territorio que aun esta dividido entre Irlandadel Norte y la republica de Irlanda, pero ha hecho un boom económico y cultural quela ha convertido realmente en un país arquetípico modelo para los países en vías dedesarrollo, porque hay posibilidad de mejorar, de crecer y de ascender y no estar condenadoa una fatalidad histórica,. Quizás Irlanda y Finlandia sean dos ejemplos muy importantesacerca de la potencialidad de desarrollo que está subyacente aun en aquellos países quepueden “prima facie” parecer como menos desarrollados y con muy pocas posibilidades decrecimiento progresivo.Ya hemos hablado de las democracias sociales y es obvio de que esos modelos nórdicostienen las notas típicas, con la particularidad de un acento en el solidarismo en la partesocial que les dio en su momento la impronta de que eran modelos apetecibles.En América Latina hubo países como Uruguay que pretendieron y aspiraron y de algunamanera ensayaron tomar en cuenta en lo político del modelo suizo, con un ejecutivocolegiado, como tuvo Uruguay durante cierto tiempo, y en lo social en el modelo sueco,y transformar así con poca población, poco territorio y no mucha riqueza, la posibilidadigualitaria o de un crecimiento en la cual la igualdad de oportunidades pudiera ser mas omenos asequible a la mayoría de la población. El problema de Uruguay fue después quecon la crisis de las economías agro exportadoras, en determinado momento de la décadadel 50 en adelante se fueron depreciando los valores de sus productos de exportación, yun modelo que había puesto tanto acento en el distribucionismo, hizo agua, es decir quedofundido y tuvo obviamente que reaccionar, pero siempre fue un modelo del punto de vistade la educación cívica y de la existencia de instituciones políticas sumamente sólidas, porejemplo la corte electoral.Hay también un grupo de países que hay que mencionar, que son países que tienen unatradición democrática mas reciente por distintas razones históricas, pero son democraciasmuy sólidas, muy importantes.Por lo pronto los tres países derrotados en la Segunda Guerra Mundial, que conformaban eleje y que eran potencias totalitarias o regimenes de ese tipo: Alemania, Italia y Japón, yhoy son, después, grandes democracias en cuanto a la población y a la riqueza que tienen, ala gravitación que ejercen en el seno de las Naciones Unidas y de la Organización Mundialdel Comercio. Y Alemania mas aun con su reunificación después de la caída del este y de lacaída del Muro de Berlín y su reunificación en un solo estado, regido por la ley Fundamentalde Bon que es el nombre de la constitución alemana que rige desde 1.949.La Constitución italiana de diciembre de 1.947 que empezó a regir en enero de 1.948, fue elproducto de un gran entendimiento entre tres vertientes políticas que se disputaban en esemomento el panorama competitivo de Italia: por un lado la Democracia Cristiana, con unpensamiento social cristiano, por otro lado el Liberalismo Laico, la Italia laica del PartidoRepublicano, del Partido Liberal y otros grupos menores, y por otro lado la Italia Marxistaque comenzó con una alianza entre socialistas y comunistas que luego se rompió, y elcomunismo que participo de la constituyente intervino en la redacción de esa constitución,

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que es una constitución social pero con una gran afinidad a los regimenes tradicionalmentedemo liberal.Curioso es que estos dos países (Alemania e Italia) fueron los que mas tardíamenteaccedieron a la unidad nacional, porque mientras Gran Bretaña, Francia, España lo habíanconseguido muchos siglos antes, Alemania como estado Nacional como Primer Reich reciénse conformo en su totalidad en el siglo XIX, y con Italia ocurrió lo mismo 1.870 cuandoes evacuada la ocupación Austriaca en el norte, es aislado el estado pontificio a lo que hoyes el Vaticano y el resto de los principados y estados aislados que estaban repartiéndose lapenínsula Itálica conformaron un solo Estado, un reino primero que después se transformóen Republica al cabo de un plebiscito, después de la Segunda Guerra Mundial.Y el caso de Japón, con vicisitudes históricas que vienen de muy antaño y que con suderrota en la Segunda Guerra, fue el ultimo de los países después de Hiroshima yNagazaqui, en organizarse bajo un modelo que tenia que ser necesariamente democrático,porque era una de las condiciones impuestas por los vencedores. Adoptó un régimen detipo parlamentario, manteniendo la monarquía e incluso el mismo emperador, prosiguióHiroito y ahora sus descendientes, y con un sistema predominantemente bipartidista dondeel sistema parlamentario funciona con una economía de mercado y una potencialidad quees pública y notoria, adquirida gradualmente, hasta convertirla en una de las grandespotencias mundiales.Agregamos ahora una segunda etapa, un segundo ciclo que ya no coincide con elfin de la Segunda Guerra Mundial sino con algunas décadas posteriores, que son nuevasdemocracias. Básicamente vamos a mencionar tres en el mediterráneo; pasaron deregímenes autoritarios a regímenes plenamente democráticos los actuales: España,Portugal y Grecia.Estos tres países de la cuenca del mediterráneo, países europeos, tuvieron prolongadosregimenes autoritarios. En el caso de Portugal, un régimen corporativista en su momento,en el caso de España todo el periodo después de la guerra civil tan sangrienta de1.936-1.939 donde mientas se mantuvo la vigencia viva de Franco, no se llegó a unademocratización, salvo en algunos aspectos de libertades económicas, pero fue menesterel reemplazo por la monarquía reinstalada en la persona del actual rey que es uno de losgrandes estadistas de Europa y que se sancionara una constitución por vía de consenso; unaconstitución muy sabia y que le ha asegurado a España el acceso a un primer nivel dentrode los países europeos.El caso de Grecia, su influencia es más modesta, porque no tiene hoy en día países quesean hijos directos, aunque si dilectos: pueden serlo algunos de la cultura grecorromanacomo es España que tiene toda América hispano parlante como hijos directos y dilectos desu tradición.Del viejo modelo comunista tenemos que hacer alguna mención a supervivencias, porque sibien dijimos que hizo implosión el modelo Soviético que era una especie de corporativismode Soviet, porque lo Soviet fue implantado cuando Lennin accede al poder; eran campesinosobreros y soldados, y eran en definitiva representantes de sectores que están por su hacery no por su ser. El modelo Soviético original era un modelo de tipo corporativista, como loera también en el Mariscal Tito en la Ex Yugoslavia. La ultima constitución de Tito teniaun sistema, de cinco cámaras en el Parlamento, de las cuales 4 eran de representacióncorporativa; no se lo llamaba así pero era en representación de intereses que actuabanen la sociedad y que accedían a una representación que en el fondo, como todo sistemacorporativo, era un poder mas bien ficticio porque el poder real lo tenia el Mariscal Tito,así como en Italia el poder real no lo tenia la cámara de las corporaciones sino Mussolini,

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de modo que, en definitiva, los ensayos corporativistas eran una autocracia férreamenteconducida por un autoritario, por un dictador y no modelo de representación política conmandato libre.Pero hoy en día vemos que subsisten modelos que mantienen todavía herméticamente elmodelo original. En América latina tenemos el caso de Cuba con partido único, cuya suertees todavía imprecisa cuando después de desaparecido Castro surja una nueva etapa en lahistoria de ese país, pero que lleva todavía muchas décadas con un modelo francamenteadoptado a la imagen y semejanza de su tutor, la ex Unión Soviética.Corea del Norte, que casi todas las semanas es noticia en los diarios por suarmamentismo y la amenaza atómica que pretende mantener a Japón y a otros paísesvecinos, y que es un régimen en el fondo de monarquía comunista, porque el actualpresidente es hijo del anterior que fue el que entronizó y le dio los rasgos fundamentalesal régimen, aunque ya había algunos antecedentes. Pero esa división entre Corea del Nortey Corea del Sur marca dos modelos políticos, sociales, culturales, económicos yconstitucionales totalmente distintos.Corea del Sur, más allá de sus vicisitudes y de sus crisis se ha afianzado una democraciaconstitucional y Corea del Norte, continua siendo un país pobre en lo económico y social,derrochón en materia de armamentismo y de disciplina hermética y férrea, régimen que sesigue llamando comunista o republica popular.Hay algunos ejemplos también en el continente Africano que siguen esa línea, como ha sidoSudán, como fue Libia aunque después Kadafi fue transformando el régimen y de algunamanera en la actualidad, también hay un gran signo de interrogación respecto de que seráLibia una vez que desaparezca la figura carismática de Kadafi.Pero el régimen que plantea más interrogantes es el régimen Chino.China popular para diferenciarlo de Taiwán, que es la ex llamada China nacionalistadonde se refugio el Mariscal Chancaishec después de la derrota 1.949, ha producido elmilagro de una economía en expansión, de crecimiento, con gran vocación exportadora,con mano de obra barata. El régimen se ha transformado en lo económico, pero en lopolítico sigue habiendo un régimen de partido único, fuertemente centralizado, y no hayposibilidad de disenso y hay mucho control con respecto a las libertades publicas y al accesoa la información que pueda provenir de fronteras de afuera hacia adentro, de modo que elrégimen de China popular es un régimen bicéfalo: ofrece un perfil de un determinado rasgomodernizante, transformador, evolutivo por un lado y por otro lado esa misma cabeza tieneun lado una faceta y un perfil profundamente autoritario con un gran interrogante ¿Porcuánto tiempo mas pueda mantenerse en esas condiciones?.El Tercer MundoEs un conglomerado dispar, heterogéneo, muy difícil de abarcar esto en forma uniforme.Parecería, que la expresión tercer mundo fue acuñada, por un geógrafo, etnógrafo, quetomo de Lavate Seyes en el libro que es “El Tercer Estado”, la idea que Seyes cuandose refería a la Burguesía Francesa en vísperas de la revolución y comienzo de la opiniónFrancesa, preguntaba ¿que es el tercer estado? nada, ¿que tiene de tercer estado? poco,¿que aspira a ser el tercer estado? algo, ¿Qué llegara a ser el tercer estado? mucho ocasi todo, y los países que se agruparon en algún momento con la denominación muyconvencional, muy caprichosa “el tercer mundo”, trasplantaban de alguna manera esosinterrogantes, ya no a la situación social o de clases sociales dentro del interior del estado,sino a que el conjunto de esos estados eran ex colonias que habían sido poco o nada, quehabían sido subestimadas, estaban dominadas hasta tiempo reciente y aspiraban a ser algopara llegar a ser mas en el futuro.

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Pero el tercer mundo no nació homogéneo. Ya desde sus comienzos tuvo democracias quetomaron muy al pie de la letra el modelo occidental y trataron de ir superando las grandesasimetrías, los grandes desequilibrios pero tratando de ser democráticos, como la India.La India fue durante muchos años la única democracia pluralista existente, con distintospartidos políticos, con parlamento, con libertad de prensa, incluso no obstante que hayun partido dominante porque ganaba todas las elecciones que era el partido del congresoal cual había pertenecido Mahatma Gandhi y su heredero espiritual y político Patit Neruy luego el resto de la familia Neru, Indira Gandhi entre ellas, la primera vez que unamujer llegaba en esa parte del mundo al poder por vía parlamentaria y por eleccioneslibres, y la India es hoy una potencia que rivaliza con China en cuanto a que pretendealcanzar el mismo desarrollo económico y el progreso social ascendente que China, perocon democracia política, con pluralismo, con parlamento, con separación de poderes, conalternancia en el poder y todos los demás requisitos. Uno ve la presencia Hindú en muchosorganismos internacionales.Hay otros países que están avanzando por ese camino pero que están muy sometidos alvaivén de los fundamentalismos. Marruecos tiene democracia constitucional, pero hayuna amenaza fundamentalista latente; Tunez parece es el que tiene una situación masestable; Egipto, donde a veces hay estallidos fundamentalistas Islámicos que provocanun derramamiento de sangre e inquietudes al respecto; Turquía, asumió una vidademocrática, aunque se notan a veces dificultades y la prueba está en que el pedido deacceso a la unión europea esta condicionado en la aceptación de Turquía, no por sudesarrollo económico ni por sus potencialidades productivas, sino porque no respeta latotalidad de los requisitos de democracia que tienen que reunir todos los estados quequieren acceder a integrar la Unión Europea. Si han accedido algunos países de Europadel este; otros están en la lista de espera, pero han iniciado el tramite. El caso de Turquía estodavía un interrogante al respecto.TeocraciasSon realidades, fenómenos curiosos, que se han vuelto una forma muy superada en eltiempo histórico, donde el poder de la religión dominante es mayor que el poder formalde los gobernantes. El caso de Irán, después de la caída del Sha de Persia (nombreantiguo que después se llamo Irán), es curioso porque el régimen de los “Allatollah” delos cuales algunos sectores fundamentalistas todavía hoy predominan en el gobierno deese país, llevó a una constitución en la cual el verdadero poder esta en el Consejo de losAllatollah, que tienen poder para declarar la inconstitucionalidad de las leyes que sancionael parlamento, incluso poder para destituir al presidente de la república elegido por elpueblo. Una constitución que tuvo que llegar a declarar que la mujer era un ser humanoy tenia derechos en pleno siglo XX, es decir un fenómeno muy curioso, que de algunamanera tiene ramificaciones en algunas partes. De Pakistán, donde esas concepciones soncompartidas por dirigentes políticos, por sectores sociales importantes y lo hemos vistotambién en Afganistán, donde realmente esos grupos fundamentalistas -los talibanes-tuvieron un periodo de auge; es decir regímenes donde el poder espiritual religiosodominante, era y es superior al poder político.ÁfricaEl fenómeno de la negritud también tuvo implicancias institucionales tanto en los paísesangloparlantes -ex colonias inglesas-, como en los países franco parlantes -ex coloniasfrancesas. Más allá de la letra con que copiaban las instituciones democráticas yrepresentativas de las ex potencias coloniales a las cuales habían pertenecido, se vieronde entrada condicionadas por algunos rasgos importantes, por ejemplo el predominio del

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partido independentista, es decir de aquel partido que produjo el fenómeno independencia,que había luchado en la etapa colonial para conseguir la emancipación, obtener su libertad,su independencia y como partido luego quedo institucionalizado en los hechos comopartido único durante mucho tiempo. Ese fenómeno iba unido también a otro fenómenomuy peculiar: el poder tribal. No hay que olvidar de que el reparto de África se hizoen una conferencia Europea, y se hizo iniciada la segunda mitad del siglo XIX dondelas grandes potencias se repartían la casi totalidad de ese continente y muchas veces lasdistribuciones entre los países, arrojaron resultados contradictorios donde una mismatribu quedaba dividida entre dos estados, y muchas veces tribus antagónicas quedaroncomprendidas dentro de un estado y se desataron guerras tremendas de las cuales hemostenido hasta reflejos recientes como que todavía subsiste algún tribunal internacional queesta decidiendo la condena de genocidios y delitos de lesa humanidad que se cometieronpor tribus que predominaron en perjuicio de tribus sometidas dentro de guerras civiles muysangrientas, con centenares de miles y millones de muertos que fueron producto desastrosode ese manejo de luchas tribales luego de la independencia y hasta tiempo muy reciente.Una excepción milagrosa ha sido el caso de Sudáfrica, donde después de la feroz etapadel apartheid, de inspiración mas que nada en los primitivos colonos Holandeses quehabían establecido ese régimen de absoluta separación entre los blancos y los negros,con hegemonía de los blancos y dominación de los negros. Y Nelson Mandela (primerpresidente negro de Sudáfrica) hay que reconocer su merito en la lucha tenaz, perseverantedesde la cárcel gran parte de su vida y luego desde la libertad accediendo al poder y porformas pacificas y paulatinas, evito lo que todo el mundo creía que se iba a convertir enun baño de sangre, en una guerra civil racial de negros vengándose de los blancos y sinembargo el fenómeno sudafricano ha arrojado resultados muy positivos, demostrando quela integración es posible.América LatinaNuestras realidades son muy fluctuantes, son muy cambiantes; y hay cosas que nuncaterminan de definirse y algunas pueden estar cambiando en estos momentos como el casode Nicaragua, y que no se sabe cual puede ser la evolución futura como la de Cuba conrespecto a después que desaparezca físicamente la persona de Castro y otros casos que yahemos visto históricamente donde la desaparición de un determinado líder o conductorsignifico una salida hacia democracias mas completas: el caso de Paraguay, después de lacaída de Stroessner, por señalar un ejemplo.Si hay algunos casos en que ha habido perduración de la vida democrática y que merece serrescatado por su significación, no obstante que el país es pequeño en cuanto a territorio ypoblación, es Costa Rica. Costa Rica desde 1.948 y desde la constitución del 49, ha tenidouna democracia constitucional muy satisfactoria pero tratando de ser lo que en la practicaalgunos al elogiarla la llamaban la Suiza centroamericana, y donde se ha dado en forma casinatural la traslación del poder y la alternancia, es decir se invierte el orden de gobernantesy opositores. Eso pacíficamente con muy bajos índices de violencia, lo cual indica que, aunen países donde las dificultades son muy grandes, la democracia es viable, es practicable yes el mejor camino hacia el desarrollo, porque lo ideal es realmente llegar a ello a través dela democracia y no a través de sistemas autoritarios o totalitarios.Nuestra América tiene muchos interrogantes todavía:Venezuela: este modelo es muy difícil de ubicarlo en una clasificación. Es un régimenbásicamente populista, como los hay varios en el continente, pero de un populismo enque el sustento está en el petróleo, en la riqueza exportadora de ese país y donde hay ungran interrogante, respecto de si una vez que se agote el reparto de la riqueza, es decir

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el derroche que se hace con la compra de armas, con la presencia en el intervencionismosolapado u obstensible en muchos otros estados vecinos como el caso de las relaciones tandifíciles entre Venezuela con Colombia, si luego que se supere esa etapa del reparto y delderroche va a quedar algo en pie desde el punto de vista institucional o solo va a quedar lafigura de Chávez, la figura carismática, demagógica y paternalista de un régimen que tienemuy poco apego a las instituciones y a las libertades.El ciclo de los golpes de estado de muchos países de América latina, parece finiquitadoporque ha quedado claro que los roles tienen que ser los que competen precisamente aquienes han de ejercer el poder político para cumplir su finalidad, que son los grupos quela sociedad genera a través del pluralismo político y no los que siendo órganos del estado osiendo factores de poder pretendan sustituirlo.BoliviaCual va a ser su evolución futura: por los carriles de la ley o por los carriles fuera dela ley, con realidades políticas tan curiosas donde el indigenismo ha hecho su expresiónpolítica a través de un gobierno que, si bien no tiene la mayoría absoluta o total, tiene unamayoría como para poderse imponer en una convención constituyente que tiene indicadocomo mandato sancionar ya no una democracia social o una democracia participativa, sinouna democracia comunitaria, sin aclararse precisamente qué alcance tiene esa expresióncomo adjetivación de lo que es la democracia. De modo entonces que en el caso de Boliviatenemos también un signo de interrogación.

Casos de transmutación, de grandes vicisitudes

La realidad Peruana: hemos visto todo lo que ha transitado los últimos 40 años, desdefenómenos como dictadura militar de tipo nacionalista, estatista e intervencionista en algúnmomento, a fenómenos populistas demagógicos, pero de otro signo político económicocomo el de Fujimori, hasta este retorno del presidente Alan García del viejo partido APRAde Delatorre, pero que vuelve con otro programa y aparentemente con otro estilo distinto alque caracterizó a su primera presidencia.Y por supuesto fenómenos que no puedo entrar a calificar porque están haciéndose, comova a ser la segunda presidencia de Lula con respecto a la primera en Brasil, paísampliamente dominante en cuanto a su potencialidad de población y de territorio.La experiencia Mexicana de un partido dominante como fue el PRI indica que es posiblela alternancia. No obstante las muchas décadas en que el PRI domino en México, permitiópequeños partidos de oposición; pero en un momento surgieron partido de oposiciónque llevaron ya no a un bipartidismo sino a un tripartidismo, como el que tiene hoyen día México y donde por segunda vez consecutiva no gana el PRI sino que gana unaoposición y que probablemente lleve a que el presidente Calderón, para poder gobernarconstitucionalmente tenga que lograr parlamentariamente la apoyatura del PRI.Respecto del funcionamiento armónico de las instituciones, refiriéndonos siempre al restode América latina y hablando de derecho comparado, un modelo realmente importante porla respetabilidad que ha adquirido es el caso Chileno. Es digno de ser ponderado porque hapodido armonizar muchas cosas: la coexistencia de partidos políticos que en su momentofueron muy rivales entre si y que en la concertación que gobierna sigue manteniendo lamayoría, con presidentes de distinto signo pero del mismo frente, formando parte delmismo conglomerado. Y ahora el acceso de una mujer como la presidente Bayele. Esto,junto con un fenómeno de desarrollo económico muy interesante, con mucha seguridadjurídica,y el respeto a la oposición que esta allí presente como una alternancia donde se han

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rediseñado incluso figuras que actuaron durante periodo militar de Pinochet y que ahorahan optado por aglutinarse en partidos políticos.Uruguay, tuvo su interrupción en algún momento pero la única nota nueva que ofrece esque se pasó del bipartidismo a un pluripartidismo, antes quedaba en tercer lugar y ahoraen primer lugar el frente que actualmente gobierna con el presidente Tabare Vázquez a lacabeza; el frente no es un solo partido sino un conglomerado de partidos, y subsisten losdos partidos mas antiguos de América latina, el partido Blanco y el partido Colorado, queson la oposición en este momento y con un sistema electoral donde las reglas del juegoson muy claras: se vota cada 5 años, poder ejecutivo y poder legislativo, no hay eleccionesintermedias, el presidente que termina un periodo no puede ser reelecto de inmediato,puede volver luego de un periodo intermedio como ocurrió con el presidente Julio MariaSanguinetti del partido colorado y las reglas democráticas se respeta y se acatan.POLENTARRUTTI ALEJANDRO1

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