apunte de derecho constitucional orgánico

Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera

Apunte de Derecho Constitucional

Orgánico.


Clase 4 de Agosto de 2009

Concepto de Gobierno y Administración:

Capítulo IV de la CPR, que se denomina Gobierno.

En la comisión redactora de la CPR de 1980 en esta parte, la discusión radicó

principalmente en la denominación que se le iba a dar a este capítulo porque anteriormente

se entendía, y así también lo denominaban algunos miembros de la comisión redactora, que

este capítulo de la CPR debía denominarse poder ejecutivo, porque eventualmente era más

característico del presidente de la república, que era la descripción que eventualmente se

trataba en esta parte de la CPR, sin embargo, la opinión mayoritaria dentro de esta comisión

llamada comisión Ortuzar que es la comisión redactora de la CPR de 1980, la opinión

mayoritaria dejó claro que el concepto que se iba a ocupar en este capítulo tenía que ser

complementariamente el de gobierno, ya que lo que se pretendía era generar un concepto

amplio de gobierno que pudiese diferenciar al gobierno de un mero poder ejecutivo, el

encargado únicamente de ejecutar las leyes. Y por lo tanto la discusión se centró

principalmente en dos conceptos a utilizar; 1) poder ejecutivo 2) gobierno.

Concepto restringido poder ejecutivo: se refiere única y exclusivamente al ejecutor de

leyes. El concepto amplio gobierno: que en palabras de la comisión Ortuzar debía de

entenderse como conductor de la vida nacional especialmente en los planos económicos,

administrativos, internacionales y sociales. Hasta la fecha, es decir, hasta antes de la

entrada en vigencia de la constitución de 1980 se consideraba al presidente de la republica,

no como el encargado del gobierno y la administración de la nación, sino como, un mero

ejecutante o ejecutor de las leyes aprobadas por el poder legislativo.

Para precisar el concepto de gobierno, es necesario citar a don Alejandro Silva Bascuñán,

profesor de Derecho Constitucional, según el profesor Silva Bascuñán, en su libro Tratado

de Derecho Constitucional, la expresión gobierno es; “toda tarea que compete al presidente

de la republica en la dirección política del país como jefe máximo del poder ejecutivo y por

otra parte la que le cabe dentro de la administración estatal”, o sea, en virtud de esta nueva

concepción del presidente de la república como sinónimo de gobierno el presidente de la

república no solamente tiene funciones relacionadas con la ejecución de leyes, sino que

también, tiene funciones que dicen relación con la administración del país. Es la

concepción más amplia de la de un simple poder ejecutivo, o sea, esta concepción de

gobierno es mucho más amplia. Y estas definiciones de gobierno tienen por supuesto su

reflejo en la CPR de 1980 Artículos 24 Capítulo IV denominado Gobierno, este artículo 24

en su inciso 1° nos dice que; “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del

Estado”. Cuando hablamos de gobierno según los términos del artículo 24 de la CPR,

este artículo 24 utiliza dos conceptos; 1) gobierno y 2) administración. Cuando hablamos de

gobierno debiéramos entenderlo como sinónimo de función política del presidente de la

republica. Cuando hablamos de administrar debiéramos entenderlo relacionado como

sinónimo de gestión, por ejemplo: gestión de recursos. Respecto de este capítulo,

comparativamente con capítulos similares de la CPR de 1925, podemos decir

principalmente, que se cambió el concepto utilizado, la CPR de 1925 denominaba a este


capítulo presidente de la republica y la CPR de 1980 lo denomina gobierno como ya

dijimos, este concepto de gobierno es un término más amplio y comprensivo de la

verdadera labor del presidente de la republica como encargado del gobierno y la

administración del estado. En palabras de la comisión Ortuzar la razón de este cambio, era

plasmar en la CPR, la idea de que el poder ejecutivo o el presidente de la republica no es

solo un ejecutor de leyes, sino que, es el encargado de la alta conducción de la política de la

república o del país. Esta concepción de gobierno o concepción amplia del presidente de la

república no solo se reduce a términos conceptuales, sino que también, tiene un reflejo

práctico en la CPR como por ejemplo a raíz de esta nueva cosmovisión del presidente de la

república, o este concepto amplio del presidente de la republica en la CPR del 80, se le

otorgaron facultades de índole legislativa al presidente de la republica, como por ejemplo,

la facultad que tiene respecto de algunas iniciativas de ley del presidente de la republica, o

iniciativas exclusivas del presidente de la republica en algunas materias.

Decíamos que el artículo 24 citado distinguía claramente dos conceptos:

1) Gobierno y

2) Administración.

Conceptos que claramente hay que definir para entender de mejor manera el alcance de

este artículo 24.

Gobernar: es ejercer funciones esencialmente de orden político, u orientar el destino del

estado, gestionar los asuntos que afectan los intereses esenciales de la comunidad nacional.

Un ejemplo de gobernar, diría relación la obligación que tiene la presidenta de la republica

de solucionar el denominado conflicto mapuche.

Administrar: es conducir los asuntos corrientes, proveer a la satisfacción normal de las

necesidades públicas conforme a las directivas de gobierno (Henry Buget).

Un ejemplo de administrar podría ser por ejemplo las gestiones que realizó la presidenta de

la republica para solucionar los problemas del transantiago, tema que está directamente

relacionado con la satisfacción de una necesidad publica.

Definiciones de la RAE:

Gobernar: es dirigir un país o una colectividad política

Administrar: es ejercer el mando o autoridad sobre el territorio y sobre las personas que lo

habitan.

Clase 6 de Agosto de 2009

Según la definición de la RAE presidente de la Republica debe necesariamente asociarse a

los regímenes republicanos. Y debe definirse como: “el jefe del estado normalmente

elegido por el pueblo, por un plazo fijo”.

Respecto del concepto o definición del presidente de la republica de la CPR, esta no lo

define. Según el profesor Alejandro Silva Bascuñán, un defecto o una crítica que podría

hacérsele a este capítulo IV del presidente de la Republica, es que no nos indica cual es el

régimen presidencial al cual está sujeto su mandato, pero según la doctrina, el sistema

gubernativo o gubernamental imperante es el del presidencialismo, y que el mismo

profesor Silva Bascuñán define como, “sistema de organización político en que el

presidente es también jefe de gobierno, en el cual el presidente de la republica no depende

de la confianza del congreso (cámara de diputados y senado)”.


Haciendo un poco de historia, podemos decir, que el primer presidente de la republica fue

don Manuel Blanco Encalada.

La denominación del presidente, proviene de la CPR de Filadelfia, uno de los estados

americanos, y de ahí se masificó o propagó hacia los demás estados dependientes de la

corona española, entre los que se encontraba Perú y Chile.

Las funciones del presidente de la republica:

Están establecidas genéricamente de manera expresa en el inciso 1° del artículo 24 de la

CPR, que señala que “el gobierno y la administración del estado

corresponde al presidente de la republica”. Según la doctrina este inciso 1°

del artículo 24 nos deja claro entre otras cosas, que la preferencia de nuestra constitución es

por un ejecutivo o jefe de estado unipersonal, para contraponerlo a el jefe de estado o

jefatura de estado pluripersonal, o compuesta o constituida por un órgano colegiado, hay

que tener claro u observar que la unipersonalidad de la jefatura del estado, es sin perjuicio

de los órganos colaboradores del presidente de la republica en estas funciones de gobierno

y administración, como por ejemplo; ministerios, gobernaciones e intendencias,

instituciones que participan directamente en las funciones de gobierno y administración del

estado y que por consiguiente, son por lo demás de la confianza exclusiva del presidente de

la republica ¿Qué consecuencias puede tener para la estabilidad del empleo de estos

funcionarios? Significa que el presidente de la republica, los puede remover a su arbitrio

cuando ya no sean de su entera confianza, es decir, de la confianza depende su estabilidad

en el empleo.

¿Cuáles son los requisitos de elegibilidad del presidente de la republica?

Artículo 25 de la CPR

1°) Ser chileno, no puede ser cualquier tipo de nacionalidad, sino que solo puede ser las

que se refiere el artículo 10 N°1 y 2 de la CPR. Quedan excluidos por tanto los que hayan

obtenido la nacionalidad chilena mediante carta de nacionalización. Respecto de la

nacionalidad hay que decir que el antiguo texto de la CPR de 1980, esto es antes de la

modificación del 2005. El antiguo texto decía, que para ser presidente deben haber nacido

en territorio chileno, es decir, la nacionalidad obtenida de acuerdo a la fuente del ius solis.

El año 2005 con la modificación le permitió que los que obtuvieran la nacionalidad por ius

solis o ius sanguinis postularan o se presentaran a la elección presidencial.

2°) Tener cumplidos 35 años de edad, que deben estar cumplidos al momento de la

elección, o sea, al 13 de diciembre. Este requisito de los 35 años, fue modificado por la ley

20.050 del año 2005, que promulgó el ex presidente Ricardo Lagos. Antes de la

modificación podían postular a presidente quienes tuvieran cumplidos 40 años de edad, la

razón por la que se estableció este límite de edad en la CPR es bastante curiosa por decirlo

menos, en palabras de la comisión, la comisión en sus discusiones para fijar los 40 años el

límite de edad para postular a la presidencia de la original constitución de 1980 señaló, que

las razones eran para “postergar lo más posible perturbadoras ambiciones” están son las

razones jurídicas que dió la comisión de estudio.

3°) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.


¿Qué debemos entender por poseer? Cuando la CPR señala poseer las demás calidades para

ser ciudadano con derecho a sufragio, debemos entender, que exige el pleno y actual goce

de su derecho a sufragio ¿entonces quienes no pueden postular a ser presidente de la

republica? Aquellas personas que tengan suspendido su derecho a sufragio o que hayan

perdido su derecho a sufragio por ejemplo. Por lo tanto, este requisito necesariamente hay

que relacionarlo con el artículo 16 y 17 de la CPR, que nos habla de la suspensión del

derecho a sufragio y de la perdida de la ciudadanía.

Artículo 16.- El derecho de sufragio se suspende:

1º.- Por interdicción en caso de demencia; la cual debe ser

declarada en un juicio ordinario declarativo que se llama de

interdicción.

2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena

aflictiva o por delito que la ley califique como conducta

terrorista, y con pena aflictiva. ¿Si el fiscal me formaliza por

un delito que merezca pena aflictiva se suspende mi derecho a

sufragio? No se suspende mi derecho a sufragio.

3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en

conformidad al inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de

esta Constitución. Que se refiere a aquellas personas que

participan en organizaciones que son contrarias al orden público,

etc.

Artículo 17.- La calidad de ciudadano se pierde:

1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;

2º.- Por condena a pena aflictiva, y

3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta

terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que

hubieren merecido, además, pena aflictiva.

Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en

el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez

extinguida su responsabilidad penal.

Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el

número 3º podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez

cumplida la condena.

Según la ley Orgánica 18.695, que es la LOC de municipalidades, no pueden ser alcaldes, o

no pueden seguir siendo alcaldes, quienes tengan suspendido su derecho a sufragio,

ejemplo; lo que pasó hace poco con el alcalde de Carahue, que en la audiencia respectiva el

fiscal presentó una acusación por delitos ministeriales que son aquellos cometidos por

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto, la persona que ejerce

actualmente el cargo de alcalde es el administrador municipal en calidad de subrogante y

transcurridos 30 días de esa subrogancia, necesariamente el consejo tiene que nombrar un

alcalde suplente, esta es una consecuencia de la suspensión del derecho a sufragio; Para

entender este tercer requisito de elegibilidad del presidente de la republica, tenemos

también señalar quienes son ciudadanos, esa respuesta la da el artículo 13 de la CPR, y este

articulo 13 nos dice que son ciudadanos “los chilenos, mayores de 18 años

y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”, es decir, una condena

superior a 3 años y 1 día de cárcel. Tampoco podrán presentarse al cargo de presidente de la


republica los que estén suspendidos en virtud del artículo 53 N°1 de la CPR, que se refiere

a la acusación constitucional, que, por supuesto requiere que haya declaración de

culpabilidad, ya que la sola presentación de la causación constitucional no tiene por efecto

la prohibición de presentarse a cargos de elección popular, por lo tanto, tiene que existir

una condena, condena que va a dar el senado.

Respecto de los requisitos de elección hay que señalar de manera anecdótica, pero

importante, algunas discusiones que se dieron en la comisión Ortuzar, que es la comisión

redactora de la constitución de 1980, por ejemplo el senador Guzmán, propuso en esta

comisión, que uno de los requisitos de elegibilidad del presidente de la republica, es decir,

requisito para presentarse una persona a la elección del presidente de la republica, el

senador Guzmán propuso que uno de los requisitos de elegibilidad del presidente de la

republica era que su candidatura fuera aprobada por el COSENA, propuesta que por

supuesto no fue acogida, y uno de los argumentos que expuso el senador Guzmán, era que

con ello se evitaban los totalitarismos, esta opinión fue compartida por más de algún

miembro de la comisión, y el profesor Berteselen, se encontró de acuerdo con el señor

Guzmán y señaló, que incorporar ese requisito de elegibilidad, evitaba que se presentaran

como candidatos presidenciales personas que eran un peligro para la institucionalidad, con

esto se sacaba a todos los opositores al régimen militar. Algunos de los miembros de la

comisión Ortuzar, entre ellos el señor Ortuzar, trató de atenuar un poco este requisito, y le

propuso una variante, que la autorización para presentarse a candidato a presidente de la

republica no la diera el COSENA, sino que la diera un organismo preparado para tal efecto,

que podía ser perfectamente el tribunal constitucional. En definitiva esta propuesta se

desechó porque se produjeron contradicciones entre los miembros de la comisión que

habían propuesto esta exigencia, contradicciones como las siguientes: el mismo senador

Guzmán había propuesto originalmente que la candidatura a presidente fuera aprobada por

el COSENA, pero más tarde señaló como una opinión contraria a la que ya había dicho, que

presumir la conducta de una persona por un organismo por calificado que sea, es contrario

a un estado de derecho, y a un régimen democrático, pero como nadie entendió, decidieron

eliminarla como exigencia de la CPR de 1980. Dentro de esta misma comisión, se discutió

la forma de incorporar en este capítulo de la CPR el tema de la las elecciones primarias, que

como sabemos no está tratado en la CPR, y tiene por objeto solucionar controversias

internas de cada uno de los partidos que presentan candidatos, en definitiva, fue desechada

porque no es un tema país, sino que, es más un tema de cada uno de los partidos políticos,

que de la ciudadanía en general.

Duración del mandato presidencial:

Según el inciso 2° del artículo 25 recién citado, el presidente de la republica durará en el ejercicio de sus funciones, por el término de 4 años,

y no podrá ser reelegido por el periodo siguiente.

Este articulo se modificó por la ley 19.295 del 4 de marzo de 1994, ya que antes de la

modificación el plazo presidencial o mandato presidencial era de 6 años, había un

excepción que era el caso del presidente Aylwin, porque se entendía que era un periodo de

transición o vuelta a la democracia. Algunos constitucionalistas y algunos legisladores

estiman que el periodo de 4 años es periodo demasiado corto, porque no permite desarrollar

de buena manera el plan de gobierno en un tiempo tan escaso, por lo tanto, hay muchos


autores y también legisladores que plantean la necesidad de extender este plazo de gobierno

y ejercicio presidencial, esto por las siguientes razones:

1.- Quienes están en contra del periodo extendido de 6 años, señalan que, un periodo

presidencial demasiado largo, puede ser un peligro para las instituciones públicas y para

las libertades individuales, ya que un mandato demasiado largo eventualmente puede

generar un poder demasiado fuerte que tiende a establecer limitaciones a estas instituciones

y libertades públicas.

2.- Por su parte, los que están a favor de un periodo largo de ejercicio presidencial, señalan

que un periodo demasiado corto impide que el presidente desarrolle un proyecto político,

además entienden que estos periodos demasiado cortos de mandatos presidenciales se

genera una agitación constante, porque cada 4 años el país se tiene que preparar para un

proceso eleccionario que tiene incidencia en la vida nacional con un año de anticipación,

por lo tanto, entienden que la agitación es demasiado periódica.

Por otra parte, y fue una de las razones para modificar el periodo presidencial de 6 años a 4

años, que significa que el periodo de 6 años evita que las elecciones presidenciales se hagan

de forma conjunta con las elecciones parlamentarias, cosa que si es posible en el caso actual

en que tenemos un periodo presidencial de 4 años, esta razón fue una de las razones

principales que se tuvo a la vista para promover esta modificación constitucional en el

gobierno de Frei con la ley 19.295.

Reelección del presidente de la republica:

Este no pude ser reelegido para un periodo siguiente. En la comisión de estudio al

momento de discutir la reelección se señaló, entre otras cosas para argumentar la ventaja de

la reelección:

1.- Es que algunas crisis políticas dentro de un país solo tienen como solución la reelección

del presidente, del actual mandato, argumentaban también, que al prohibir la reelección se

estaba castigando al presidente como a la ciudadanía, porque evitaba que un presidente con

una labor eficaz, con una buena conducción del país, se presentara a una reelección que

podría llegar a ser beneficiosa para la ciudadanía y para el desarrollo del país, etc.

2.- Algunas posturas críticas a esta reelección, que fueron las que en definitiva prosperaron

dentro de la comisión de estudio, es que la reelección del presidente provocaba que el

presidente fuera un candidato permanente, es decir, el actual presidente se puede estar

candidateando permanentemente para que lo elijan de nuevo. Si es candidato permanente,

trae aparejado necesariamente la demagogia, que significa que sus decisiones políticas van

a estar supeditadas o sujetas a la eventual cosecha eleccionaria.

Forma de elección del presidente de la republica:

Artículo 26 de la CPR.

Según el artículo 26, el presidente de la republica es elegido por

votación directa y mayoría absoluta de los votos válidamente

emitidos. La votación directa debemos entenderla en contraposición a la elección

indirecta. En nuestra constitución existe un caso de elección popular por votación indirecta,

que es la elección de los consejeros regionales, que forman parte de un órgano integrante

del gobierno regional, y se dice que es por votación indirecta porque ninguno de los

electores vota por ellos, lo que pasa es que los consejeros son elegidos por votación de los


concejales, quienes para estos efectos se constituyen en una especie de colegio escrutador y

votan por cada uno de los consejeros regionales que postulan, y es votación indirecta,

porque yo voté por el concejal y el concejal a su vez vota por el consejero, que es el único

caso en chile de elección popular por votación indirecta. En el caso del presidente de la

republica la votación es directa, ya que la ciudadanía se manifestó directamente por su

preferencia presidencial.

Algunas modalidades de votación indirecta son básicamente las siguientes:

1) La elección popular por votación indirecta se efectúa a través de electores previamente

designados como pude ser por ejemplo, la elección presidencial en lo EE.UU, en que

existen electores previamente designados para votar por el presidente;

2) Otro ejemplo también de votación indirecta es en el caso en que el congreso elige al

presidente de la republica.

Ventajas de la elección popular por votación indirecta;

1.- La primera ventaja es que al elegir al presidente por votación directa se le reviste al

presidente de una mayor legitimidad o prestigio, ya que fue la propia ciudadanía la que

directamente manifestó su preferencia por un candidato determinado. Es necesaria la

votación popular por votación directa, ya que de esta manera no se afecta una de las bases

de la institucionalidad, que es la división de poderes, ya que el congreso estaría

entrometiéndose en asuntos de otro poder, o sea, se estaría entrometiendo en el poder

ejecutivo.

Desventajas de la elección popular por votación directa;

1) es que en países políticamente poco desarrollados o poco evolucionados, las elecciones

presidenciales suelen prestarse para demagogias, y como dice la doctrina para juegos de

líderes irresponsables, o sea, se transforma en un circo;

2) otra de las desventajas de la elección popular por votación directa, es la agitación

popular, esto según la doctrina.

Segunda vuelta electoral:

Inciso 2° del artículo 26,

Si a la elección de presidente de la republica se presentaran más

de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviera más de la mitad de

los sufragios válidamente emitidos, se produce una segunda

votación en la que se circunscribirán a los dos candidatos que

hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas, y en ella

resultara elegido aquel de los candidatos que obtenga mayor

cantidad de votos, es decir, la mayoría simple de los votos válidamente emitidos.

Este inciso 2° del artículo 26 fue modificado en su oportunidad por la ley 19.643 del año

1999, la parte que se modificó es la siguiente; el artículo 26 dice que esta nueva votación se verificará en la forma que determine la ley, el

trigésimo después de efectuada la primera, si ese día

correspondiere a un domingo, y si así no fuere, ella se realizara

el domingo inmediatamente siguiente al referido trigésimo día. Antes

de esta modificación, la segunda vuelta debía realizarse a los 15 días posteriores a la

primera votación. Las razones para esta modificación legal o de esta nueva redacción del

inciso 2° del artículo 26 tenían por objeto evitar que la segunda vuelta se realizara en el mes

de febrero, ya que en ese mes están todos de vacaciones. Este articulo 26 tiene una


modificación posterior que fue a raíz de la ley 20.050 del año 2005, en virtud de la cual se

incorporaron los incisos 4° y 5° de dicho artículo, estos incisos 4° y 5° vinieron a regular

una materia inexistente hasta el momento, que era el reemplazo de un candidato en caso de

muerte, las razones de esta modificación o redacción de este articulo, fue la falta de

regulación sobre la materia. Se discutió también a raíz de esta incorporación, el hecho de

modificar este articulo 26, con la muerte del presidente de la republica, sin embargo, la

opinión mayoritaria fue de la idea de dejar fuera el tema al menos en este articulo, es decir,

el tema de la muerte del presidente de la republica, porque ahí ya no estábamos en el caso

de una elección presidencial, sino que ya se estaba en el ejercicio del cargo de presidente, y

ahí lo correcto al menos legislativamente era tratar esta materia en los artículos diseñados

para las inhabilidades e incapacidades sobrevinientes, que son aquellas que ocurren con

posterioridad a la elección presidencial y que se tratarán en el artículo 28 de la CPR. Esta

discusión se dio en el senado, y en la cámara de diputados.

Proceso de calificación de la elección presidencial:

Deberá quedar concluido dentro de los 15 días siguientes a la primera o segunda votación

según corresponda, dicho inciso fue modificado por la ley 19.643 del año 1999, y el sentido

de esta modificación fue establecer un mismo plazo para la calificación de la elección

presidencial, tanto para la primera o segunda vuelta, antes de la modificación del año 1999

existía un plazo diferenciado en el caso de la elección presidencial en primera vuelta, en

este caso el proceso calificatorio debía quedar concluido dentro de los 40 días siguientes a

la votación, y en el caso de la segunda vuelta se hablaba de los 25 días siguientes, con esta

modificación del año 1999 por la ley 19.643 se unificó el plazo y quedó como un plazo

único los 15 días siguientes a la primera o segunda votación según corresponda.

Organismo encargado de efectuar la calificación del proceso eleccionario:

Es el tribunal calificador de elecciones, que una vez efectuada la calificación debe

comunicar al presidente del senado la proclamación. ¿Quién proclama al presidente de la

republica? Es el tribunal calificador de elecciones. ¿Qué debemos entender por

proclamación? La CPR y la ley no lo señalan, por lo tanto, debemos irnos al concepto que

señala la RAE, y según la RAE: proclamar es “publicar en voz alta para que se haga notorio

a todos”; y otra definición que da de proclamar, es “conferir por unanimidad algún cargo”.

Algunos autores critican esta forma de proclamación, porque estiman que sería poco

respetuosa de la soberanía popular, porque se deja fuera de la proclamación al congreso,

que son los emisores directos de la voluntad popular, ya que son los delegados directos de

la ciudadanía. Comunicado la proclamación por el tribunal calificador de elecciones, el

congreso pleno, reunido en sesión pública, ya sea que la elección sea de en primera o

segunda vuelta, y con los miembros que asistan, tomara conocimiento de la resolución del

tribunal calificador de elecciones que proclama al presidente de la republica y le tomara

juramento o promesa. El ex presidente Frei juró, mientras que la presidenta Bachellet

prometió. El artículo 27 dice que esta sesión del congreso pleno se realizara con los

miembros que asistan, o sea, eventualmente en el juramento o promesa se podría hacer solo

ante dos miembros del congreso pleno. El presidente del senado, que debe concurrir

obligatoriamente, y un parlamentario mas, esta sesión de congreso pleno según el artículo

27, debe ser presidida por el presidente del senado o quien le subrogue, subrogación que se

efectúa en el senado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 del reglamento. Para

efectos prácticos basta que solo este el presidente del senado para que se efectúe o se lleve


a efecto esta sesión del congreso pleno, porque es él quien debe tomar juramento o

promesa. Este juramento o promesa lo toma o lo presta el candidato elegido en la misma

sesión en la que el congreso pleno ha tomado conocimiento de la proclamación efectuada

por el tribunal calificador de elecciones. Juramento ¿Qué debemos entender por juramento?

El articulo 27 nos dice que el congreso pleno recibirá el juramento o promesa del presidente

electo, el que prestara juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de presidente

de la republica, conservar la independencia de la nación, guardar y hacer guardar la CPR y

las leyes, y luego de ello, de inmediato asumirá en sus funciones. Juramento según la RAE,

es “afirmación obligación de algo, poniendo como testigo a Dios”. Y según la RAE,

promesa, es “el ofrecimiento solemne sin formula religiosa, o sea, sin nombrar a Dios, pero

que equivale al juramento de cumplir bien los deberes de un cargo o función que se va a

ejercer”. El artículo 27 señala que deberá de inmediato asumir en sus funciones el

presidente que haya prestado juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Silva

Bascuñán en su libro, al tratar el tema del juramento y de la promesa, hace una especie de

análisis filosófico sobre la importancia del juramento y de la promesa, y llega a la siguiente

conclusión, dice que es partidario de que el presidente de la republica se le tome siempre y

solo juramento y no promesa, y justifica su opinión de la siguiente forma; dice que debiera

prestar siempre juramento, porque el hecho de tener un presidente que no le teme a Dios no

le hace bien al país.

Clase del 18 de Agosto de 2009

Atribuciones del presidente de la republica:

Artículo 32 de la CPR en relación con el artículo 24 de la CPR.

El artículo 24 señala cuales son las funciones del presidente de la republica.

La diferencia entre función y atribución:

Funciones; son los objetivos del cargo.

Atribuciones; son las herramientas que da la ley para cumplir esas funciones.

En el desempeño de esas funciones, si lo hace mal, es responsable según el artículo 52N°2

letra A de la CPR.

Artículo 52: Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:

2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus

miembros formulen en contra de las siguientes personas:

a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución

o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en

los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá

ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara;

En virtud de este articulo, es que algunos legisladores pretendían acusar

constitucionalmente al presidente Lagos por el fracaso del Transantiago.

El articulo 32 habla de atribuciones especiales, que en ningún caso debe confundirse o

asimilarse con exclusivas, porque en la mayoría de los casos participan otros órganos

conjuntamente de iguales atribuciones.


Relacionado con este tema de las responsabilidades del presidente, hay que mencionar que

esto es un reflejo de un principio básico de la administración pública, y es que las

autoridades y funcionarios sean responsables de sus cargos. Todos los funcionarios

públicos tienen una triple responsabilidad, que puede ser de naturaleza civil, penal o

administrativa, y que son independientes la una de la otra. En el caso de autoridades como

el presidente de la republica se le agrega otra que es, la constitucional.

Ejemplo; fraude al fisco, responsabilidad penal; y se produce por consiguiente la acusación

del fiscal del M.P.

Responsabilidad civil; indemnización de perjuicios, demanda el servicio público

correspondiente.

Responsabilidad administrativa; hace un sumario el servicio público respectivo y lo

destituye del cargo.

La doctrina ha clasificado estas atribuciones del articulo 32 en las siguientes (la CPR no las

clasifica).

1) Constituyentes

2) Legislativas

3) Gubernamentales; y dentro de esta categoría se encuentran las de naturaleza A)

política B) internacional C) militar D) financiera

4) Administrativas

5) Judiciales

La comisión de estudio de la CPR por su parte clasificó las atribuciones presidenciales en:

1) Legislativas,

2) Políticas,

3) Administrativas,

4) Económicas,

5) Internacionales,

6) Judiciales y

7) Militares.

O sea, en el fondo es lo mismo que entiende la doctrina, solamente que ellos no hicieron

una subclasificacion, sino que la de naturaleza política militar la consideraron como una

clasificación aparte.

¿Cuáles son las atribuciones constituyentes?

Las atribuciones constituyentes: Son las del artículo 32 N° 1 y N° 4 de la CPR.

La del N° 4 del artículo 32 dice que son atribuciones especiales del presidente de la

republica; convocar a plebiscito en los casos del artículo 128, y por lo tanto, podemos decir,

que el plebiscito tiene por objeto resolver, o tiene por objeto que la ciudadanía resuelva los

conflictos que surjan entre el presidente de la republica y el congreso, en torno a las

reformas de la CPR. ¿Y cómo se resuelven esos conflictos? Sometiendo el punto

conflictivo a la votación popular, el artículo 128 señala “El proyecto que aprueben ambas

Cámaras pasará al Presidente de la República”.

“Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado

por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los


miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a

menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito”.

“Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas

cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres

quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según

corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al Presidente para su

promulgación”. En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las

observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en

discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros

en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al

Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación,

salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito,

respecto de las cuestiones en desacuerdo. La ley orgánica constitucional relativa al

Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a

su tramitación en el Congreso.

La otra iniciativa constituyente que tiene el presidente de la republica es la del articulo 32

N° 1 de la CPR, que señala que dentro de las atribuciones del presidente de la republica se

encuentran, la de “concurrir a la formación de las leyes de acuerdo a la CPR, sancionarlas y

promulgarlas”. A raíz de esta atribución constituyente se generan las siguientes facultades

del presidente de la republica. Esta facultad del articulo 32 N°1 está comprendida en dos

clasificaciones de las atribuciones presidenciales, la del 32 N°1 está comprendida en las

atribuciones constituyentes y también en las atribuciones de índole legislativa. Las

atribuciones legislativas son las del 32 N°1,2y3, y las atribuciones constituyentes son las

del 32 N°1 y 4.

Atribuciones legislativas: Están las del 32 N°1, 2 y 3.

La del 32 N° 1 está la de concurrir a la formación de las leyes sancionarlas y promulgarlas,

la doctrina ha señalado que a raíz de esta atribución legislativa del 32 N°1, se generan las

siguientes facultades para el presidente de la republica, la primera es la de iniciativa

legislativa, la que significa básicamente, determinar cuál es la autoridad que propone el

proyecto de ley determinado. Cuando hablamos de moción, entendemos que la iniciativa

legislativa es del congreso, y cuando hablamos de mensaje, entendemos que la iniciativa

legislativa es del presidente de la republica, tanto la moción como el mensaje, constan de

una parte expositiva, que contiene entre otras cosas los motivos o razones que tuvo el

presidente de la republica para legislar sobre determinada materia, estos son fundamentos

de hecho y de derecho, y a continuación el mensaje del presidente de la republica contiene

el articulado, o sea, los artículos que contiene el proyecto de ley o esta iniciativa legislativa.

Esta facultad de iniciativa legislativa permite la presidente de la republica ejecutar las

siguientes acciones; el articulo 65 inciso 1° señala que “Las leyes pueden tener origen en la

Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la República o

por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más

de diez diputados ni por más de cinco senadores.

Esta materia del articulo 65 inciso 1° que trata de las moción y el mensaje, fue arduamente

discutida en la comisión de estudio de la CPR de 1980, la discusión se centraba


principalmente en excluir de la moción legislativa al senado, la razón de exclusión del

senado, era que al senado se le entregaba un rol moderador dentro del congreso, que era un

rol revisor de los actos de la cámara de diputados, ya que se consideraba que dentro del

senado está la gente de mayor experiencia ( que tenían un carácter moderador, revisor y

consejero). Excepcionalmente, la comisión estimaba conveniente permitirle al senado

generar mociones parlamentarias cuando se refiere a reformas constitucionales. Demás está

decir, que esa idea no se acogió en el texto definitivo de la CPR del 80, ya que la moción

parlamentaria se puede generar tanto en la cámara de diputados como en la cámara del

senado. Esta facultad de iniciativa legislativa del presidente de la republica le otorga

también o le da al presidente de la republica la facultad de ejecutar otra acción, que es la de

iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley, según lo señala expresamente el

articulo 65 inciso 4° de la CPR que señala “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la

República la iniciativa exclusiva para:

1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o

progresión;

2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,

autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o

atribuciones;

Otra acción que puede ejercer el presidente de la republica a raíz de esta iniciativa

legislativa, es la de participar con preferencia en los debates del congreso a través de sus

ministros, o sea tiene preferencia para el uso de la palabra en los debates que se originen en

el congreso a raíz de la tramitación de un proyecto de ley, articulo 37 inciso 1° de la CPR.

Para que un ministro participe en el debate, debe ser a petición del presidente de la

republica y por supuesto en materias relacionadas con su cartera, generalmente va estar el

ministro de hacienda. Los ministros participan solo con derecho a voz, no a voto. A raíz de

esta atribución del 37 inciso 1° de la CPR, los ministros pueden por ejemplo, intervenir en

el debate, rectificando algunos conceptos que se amplían por algunos miembros del

congreso, generalmente esas rectificaciones va a recaer en conceptos de índole técnicos.

Otra acción que puede ejecutar el presidente de la republica, a raíz de esta iniciativa

legislativa, es que puede sustituir la cámara de origen de un proyecto de ley. Esta facultad

de sustituir la cámara de origen radica básicamente o consiste básicamente, en que existen

algunas materias de ley que por orden constitucional deben ser presentados necesariamente,

o iniciar su trámite legislativo en determinadas cámaras, ya sea en el senado o la cámara de

diputados.

La atribución del artículo 68 de la CPR le permite al presidente de la republica sustituir

estas cámaras de origen que constitucionalmente están designadas ¿y cuando lo puede

hacer? O ¿cuando lo hace? Lo hace cuando en la cámara de origen, o sea donde se inicia el

proyecto de ley, el proyecto de ley fue rechazado, es decir, esta facultad le permite al

presidente de la republica tratar de buscar una segunda salida para conseguir la aprobación

de un determinado proyecto de ley que sea de interés del ejecutivo.

Otra acción que puede adoptar el presidente de la republica a raíz de esta iniciativa

legislativa, es la facultad de urgencia o de darle urgencia a un proyecto de ley en su

tramitación, articulo 74 de la CPR que señala “El Presidente de la República podrá hacer


presente la urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y en tal

caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días. La

calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente de la República de acuerdo a

la ley orgánica constitucional relativa al Congreso, la que establecerá también todo lo

relacionado con la tramitación interna de la ley. La doctrina ha definido la urgencia en la

tramitación de un proyecto de ley como “como la preferencia que para la tramitación de un

proyecto de ley o reforma constitucional solicita el presidente de la republica.

Otra acción que puede ejecutar el presidente de la republica a raíz de esta facultad de

iniciativa legislativa, es la de hacer observaciones a proyectos de ley ya aprobados, articulo

73 de la CPR que señala “Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo

devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del término

de treinta días.

En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las ideas

matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el

mensaje respectivo.

Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se

devolverá al Presidente para su promulgación.

Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los

dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por

ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación. Algunas de las razones para

justificar las observaciones que el presidente de la republica haga a un proyecto de ley ya

aprobado por el congreso, pueden ser las siguientes; 1) el presidente de la republica puede

entender que el proyecto de ley ya aprobado contiene disipaciones que están en pugna con

la CPR, 2) puede también observar un proyecto de ley ya aprobado en los casos en que

considere que el proyecto de ley contiene imperfecciones o contradicciones de redacción,

3) y también pude observar un proyecto de ley cuando considere que el proyecto de ley o la

entrada en vigencia de este proyecto de ley resulta inconveniente. Puede observarlo por un

tema de oportunidad más que por un tema de contenido.

Otra acción que puede ejecutar o adoptar el presidente de la republica a raíz de esta facultad

de iniciativa legislativa, es la de promulgar las leyes, según lo señala el artículo 72 en

relación al artículo 32 N° 1. La doctrina ha definido el acto e promulgación de la siguiente

manera “la promulgación es un acto jurídico solemne, expresado en un decreto supremo

mediante el cual el presidente de la republica atestigua a la nación la existencia de una ley y

ordena su cumplimiento”. Decreto supremo que obviamente está sujeto a controles de

constitucionalidad y legalidad, esto por parte del tribunal constitucional y la contraloría

general de la republica.

Otra facultad del presidente de la republica a raíz de esta facultad de iniciativa legislativa es

la de publicación de la ley, la que se promulga y después se publica, y desde ese instante

adquiere fuerza obligatoria dicha ley, articulo 75 inciso 3° que señala “La publicación se

hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente

tramitado el decreto promulgatorio”.

Otra atribución de índole legislativa que tiene el presidente de la republica es la del articulo

32 N°3, que es la dictar decretos con fuerza de ley. Esta disposición del 32 N°3 hay que


relacionarla necesariamente con el articulo 64 inciso 1° de la CPR. Definición de DFL;

según la doctrina DFL “ son decretos sobre materias propias de ley, dictados por el

presidente de la republica, en virtud de una delegación de facultades por parte del congreso,

y debe existir delegación de facultades de parte del congreso porque la dictación de leyes es

de carácter exclusivo del congreso, ejemplo de esto, es en los casos en que el presidente de

la republica dicta DFL que contienen los textos refundidos, coordinados y sistematizados

de algún cuerpo legal, ejemplo ley 19.175 de gobierno y administración regional, que fue

modificado en el año 2005, y que posteriormente se dicto un DFL que contenía un texto

refundido, coordinado y sistematizado de dicho cuerpo legal.


Algunas materias en que el presidente de la republica no puede dictar DFL, son las

siguientes:

1) Nacionalidad y ciudadanía.

2) Elecciones y plebiscitos.

3) Materias relacionadas con garantías constitucionales.

4) Materias que sean objeto de leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado.

5) Normas sobre organización, atribuciones y régimen de funcionarios del poder judicial,

del congreso, del tribunal constitucional, y contraloría.

Este articulo 64 que regula la delegación de facultades para dictar DFL, fue modificado el

año 2005 por la ley 20.050, que es también aquella que modificó en varios puntos la CPR,

esta fue modificada el año 2005 incorporándole un nuevo inciso 5° al artículo 64, inciso 5°

que prescribe lo siguiente “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el

Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y

sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de

esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar,

en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.

Según se desprende de las actas constitucionales de discusión de la ley 20.050, la razón de

esta modificación, era principalmente que se buscaba darle certeza y claridad a la ley. ¿Para

qué? Para facilitar la presunción de conocimiento de esta, o sea, lo que se pretende en el

fondo con esta modificación, es otorgarle facultades al presidente de la republica para

lograr que las disposiciones legales sean entendibles por si solas, es decir, que se basten a sí

misma, o sea, que con su sola lectura sean entendibles.

Otra atribución o facultad de índole legislativa es la del articulo 32 n°2 de la CPR que

señala que “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del

Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”;

Dicho inciso fue también modificado en su oportunidad por la ley 20.050, dicho artículo

anterior señalaba que son atribuciones especiales del presidente de la republica N°2,

“convocar al congreso a legislatura extraordinaria y clausurar”; con la nueva modificación

se extendió considerablemente esa facultad del presidente de la republica, porque puede

convocar a sesión a cualquiera de sus ramas y por cualquier razón, siempre y cuando

justifique expresamente los motivos de esa convocatoria. La razón y el fundamento ultimo

de esta modificación que extendió considerablemente la facultad del presidente de la

republica de convocar a sesión al congreso, son discusiones y debates que se dieron en el


congreso cuando se tramito esta ley, era que con esto se permitía lograr el necesario

equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso en el procedimiento de formación de la ley,

o sea, una clara manifestación de que la mayoría entiende al ejecutivo como un gobierno

presidencialista. La comisión legislativa pertinente, en la discusión de la ley 20.050 señaló

que “con la modificación se protege el necesario equilibrio entre los poderes legislativos y

ejecutivo, en el proceso de la formación de la ley, y afianza la necesaria autonomía del

congreso facilitándose la necesaria fluidez en el desarrollo de sus labores, así como,

también, la posibilidad de tratar durante todo el año en forma permanente cualquier

materia”, o sea, con eso eventualmente el presidente de la republica puede ingresar a

discusión legislativa un proyecto de ley en cualquier época, y no como sucedía antes de esta

modificación legal, en que solo podía convocar al congreso a sesiones extraordinarias.

Atribuciones especiales del presidente de la republica de naturaleza gubernamental:

Que tiene una subclasificacion, y la del N°1 se clasifica en atribuciones gubernamentales de

naturaleza política, la primera atribución de esta naturaleza es la del N°4 del artículo 32,

que faculta al presidente de la republica a convocar a plebiscito en los casos del artículo

128 de la CPR, y que dice relación con reformas constitucionales.

32 N° 6 otra atribución gubernamental de naturaleza política, resulta que la doctrina

antiguamente consideraba el N°6 del articulo 32 como una atribución de naturaleza política

pero ese N°6 del artículo 32 se suprimió, ahora hay un nuevo articulado producto de la

modificación, entonces la atribución que originalmente se consideraba como de naturaleza

política era la designar, o atribución del presidente de la republica, de designar o nombrar

senadores designados, claramente esa atribución ya no existe, porque se suprimió por la

reforma constitucional del año 1989, o sea, con anterioridad al año 89 efectivamente esa era

un atribución de naturaleza política, pero obviamente ya no existe, esto a raíz de la

modificación del año 89, el N°6 antiguo permitía al presidente de la republica designar en

conformidad al artículo 45 de esta CPR a los integrantes del senado que se indican en dicho

precepto, que eran las personas a las que el tenia derecho a designar y que no integraban el

congreso por votación o por derecho propio como los ex presidentes, la modificación del

artículo 32 se explica por sí sola, ya que se eliminaron los senadores designados, por lo

tanto, era necesario modificar o eliminar esa facultad que tenía el presidente de la republica.

Otra facultad gubernamental de naturaleza política es la del N°5 del articulo 32 y que

necesariamente hay que relacionar con los artículos 39 al 45 de la CPR que regula los

estados de excepción, y además hay que relacionarla con la L.O.C 18.415 de los estados de

excepción.

Facultades gubernamentales de naturaleza internacional:

Articulo 32N°8, son atribuciones especiales del presidente de la republica “Designar a los

embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos

internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7° precedente, serán

de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos

mientras cuenten con ella; Todos estos funcionarios son de exclusiva confianza del

presidente de la republica, por lo tanto, los puede remover en cualquier momento, o cuando


pierdan su confianza. En términos generales, algunas de las funciones de estos agentes

diplomáticos son las siguientes;

1) Representar al estado acreditante ante el estado receptor,

2) Proteger los intereses del estado que representan y desarrollar las relaciones de tipo

económico, cultural, y de tipo científico, entre otras.

Otra atribución o facultad de naturaleza internacional es la del N°15 del artículo 32 que

establece lo siguiente “Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y

organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar

los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser

sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las

discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la

República así lo exigiere; cuando el N°15 del artículo 32 habla de organismos

internacionales, se está refiriendo a la OEA, ONU, organismos de tipo financiero como son

El Banco Mundial, FMI, el Banco Interamericano de Desarrollo.

Atribuciones de naturaleza militar:

Articulo 32 N°16, designar y remover a los comandantes en jefe del ejercito, de la armada,

de la fuerza aérea y general director de carabineros, esa disposición hay que relacionarla

con el artículo 104 de la CPR, que dispone lo siguiente “Los Comandantes en Jefe del

Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros serán

designados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor

antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan

para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser nombrados para un

nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo.

El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la

Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del

Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su

caso, antes de completar su respectivo período”.

Antes de la reforma del artículo 104 en el año 2005 con la ley 20.050, el presidente de la

republica para nombrar a los comandantes en jefe de las FF.AA requería del acuerdo del

COSENA, el inciso 2° del artículo 104 señala “El Presidente de la República, mediante

decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá

llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y

al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período. El

artículo 104 obliga al presidente de la republica a nombrar a los directores o jefes de las

FF.AA de entre los 5 generales u oficiales de mayor antigüedad. La modificación del

artículo 104 que eliminó la necesidad u obligación de obtener acuerdo del COSENA para

nombrar a los comandantes y jefes de las FF.AA, la razón fue básicamente que se

necesitaba, y que en su oportunidad se creyó conveniente cautelar y reforzar de alguna

forma la autonomía de gobierno y administración que tenía el presidente de la republica. La

comisión legislativa que discutió esta modificación legal, o sea, el congreso, cuando se

discutió esta modificación legal el 2005, señaló que la modificación significa cautelar como

principio esencial la plena potestad del presidente para nombrar y remover a los

comandantes en jefe de las FF.AA. Cuando se discutió en esta parte la modificación legal

de la CPR, la comisión parlamentarias que estaba abocada al estudio de esta parte del


articulado, consideró conveniente citar a reunión a la comisión, a los comandantes en jefe

de las FF.AA para que dieran su opinión respecto de la eliminación de esta consulta al

COSENA, y los comandantes en jefe de las FF.AA se opusieron, y la razón que daban ellos

era que, eliminar esta consulta al COSENA y dejarlo como atribución privativa del

presidente de la republica, podría significar entre otras cosas, la politización de las FF.AA y

por consiguiente la intervención del poder ejecutivo en la necesaria autonomía que tenían

que tener las FF.AA en sus tomas de decisiones. Por su parte el ministro de defensa de la

época argumentó a favor de la eliminación de esta consulta al COSENA, y que el mantener

esta consulta como estaba redactada en el texto original de la CPR, eventualmente podía

significar la colisión de esa norma con otras facultades privativas que tenía el presidente de

la republica, como por ejemplo, el conducir las relaciones exteriores y velar por la

seguridad interna del país, facultades que si eran privativas. Asimismo los parlamentarios

que se opusieron a esta modificación legal, señalaban que la autonomía del presidente de la

republica o de la independencia de las FF.AA respecto de la potestad del presidente de la

republica, estaba asegurada, ya que el presidente de la republica tenía algunas limitaciones

que estaban contenidas en el mismo artículo, como por ejemplo, estaba el sistema de

nombramiento que necesariamente obligaba al presidente de la republica a nombrar no a su

arbitrio, sino que, a nombrar al comandante en jefe de entre las cinco mayores antigüedades

de la institución, y los mecanismos de retiro que están establecidos también para los efectos

de los comandantes en jefe de las FF.AA. Respecto de esto, hay que decir, que los

nombramientos, ascensos y retiros de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas deben

necesariamente efectuarse por decreto supremo, según lo señala expresamente la ley 18.948

L.O.C de las FF.AA.

Otra facultad de naturaleza militar es la del articulo 32 N°17 que señala “Disponer de las

fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de

la seguridad nacional”; Esta disposición hay que relacionarla con la del articulo 63N°13

que señala “Sólo son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han

de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de

tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas

nacionales fuera de él”; ¿Qué debemos entender por disponer? Claramente, el articulo

respectivo de la CPR no define lo que debemos entender por disponer, por lo tanto,

debemos recurrir a la definición que nos da la RAE, y señala que disponer “ es colocar,

poner las cosas en orden y situación conveniente”, también el articulo 32 N°17 señala que

son atribuciones o facultades del presidente de la republica, organizar las fuerzas de aire,

mar y tierra; y organizar según la RAE, es “ establecer o reformar una cosa sujetando a

reglas en número, orden, armonía y dependencia de las partes que la componen o han de

componer”, y distribuir que también está contemplado dentro de las facultades del articulo

32N°17, significa “dar a cada cosa su oportuna colocación con destino conveniente”. Según

se entiende de estas definiciones y significados de estos conceptos, las atribuciones que al

respecto tiene el presidente de la republica, son de naturaleza bastante amplia, pese a que en

cierto sentido existe una limitación que es la del articulo 63N°3, que necesariamente obliga

a que se haga mediante una ley, la fijación de las fuerzas de aire, mar y tierra.

Otra atribución de naturaleza militar es la del articulo 32N°18 de la CPR que señala

“Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas; esta disposición se

ha mantenido de manera inalterable con el transcurso de las distintas modificaciones


constitucionales, desde el año 1925 en adelante, porque en el texto primitivo de la CPR de

1925, el presidente de la republica para hacer uso de esta facultad requería del acuerdo del

senado, y podía hacer uso de esta facultad incluso en tiempos de paz, cosa que ahora

claramente se modificó, solamente puede hacer uso de esta atribución es tiempos de guerra

y no requiere acuerdo del senado.

Otra atribución de índole militar es la del articulo 32N°19 de la CPR, que es la de declarar

la guerra, previa autorización por ley, dejando constancia de haber oído al COSENA. Esta

atribución del N°19 es una consecuencia natural de la atribución del N° 15 del artículo 32,

y señala, que son atribuciones del presidente de la republica, conducir las relaciones

políticas con las potencias extrajeras. La autorización para que el presidente de la republica

efectúe la declaración de guerra debe necesariamente hacerla por ley. La declaración de

guerra se efectúa mediante decreto supremo, que se llama decreto supremo de declaración

de guerra, y en este decreto supremo es en donde debe dejar constancias de haber oído al

COSENA. Y el artículo señala como obligación oír al COSENA, pero, el COSENA es un

organismo meramente consultivo, por lo tanto, en ningún caso su opinión puede ser

vinculante para las decisiones que adopte el presidente de la republica.

Atribuciones de naturaleza financiera:

Articulo 32 N°20, que señala “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su

inversión con arreglo a la ley”. La recaudación de las rentas públicas, se efectúa a través de

la Tesorería General de la Republica. Dice decretar su inversión con arreglo a la ley ¿A

qué ley? A la ley de presupuesto y al decreto ley 1263, que es un D.L que regula la

administración financiera del estado. La ley de presupuesto básicamente en materia de

inversión pública trata o regula, de los ingresos y los gastos, es decir, le dice a cada

organismo de la administración pública, cuáles son sus ingresos, o sea, porque vía les van a

prestar recursos y en que deben gastarlos, necesariamente el servicio respectivo debe

sujetarse o abocarse en materia de gastos a estas disposiciones contenidas en la ley de

presupuesto. Los organismos de la administración del estado que invierten o ejecutan los

recursos públicos, necesariamente deben hacerlo por decreto o resoluciones que deben

contener necesariamente una refrendación presupuestaria, entendiendo que esa refrendación

presupuestaria y que deben contener decretos y resoluciones que ordene gastos con arreglo

a fondos públicos, es una representación del monto total disponible que tengo en recursos

versus lo que estoy gastando, o sea, en el fondo es un reflejo contable de lo que estoy

gastando, si yo tengo disponible como servicio 5.000.000.000.- millones y gasto

1.000.000.000.- millones me van a quedar un saldo de 4.000.000.000.- millones, en

definitiva a eso se reduce la refrendación presupuestaria, llevar un historial de lo que cada

servicio está gastando, a raíz de estos decretos o resoluciones. La inversión o la correcta

inversión de los recursos públicos, o sea, el cautelar porque la inversión de los recursos

públicos, se haga con arreglo a la ley, según lo prescribe este articulo 32N°20 de la CPR

¿es función de quien cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos? Esta

función de cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos, la realiza la

Contraloría General de la Republica. La excepción a esta norma, o sea, de que todos los

gastos o de que toda la inversión que se hagan con cargo a fondos públicos, debe

necesariamente hacerse con arreglo a la ley, es lo que se denomina decretos de emergencia

económica, y que esta tratado en el mismo artículo 32N°20 de la CPR que señala “Cuidar


de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El

Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar

pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de

calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro

para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener

servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que

se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto

de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo

a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido

mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a

gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y

personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales

públicos”. En virtud de ésta disposición es que la presidenta Bachellet, autorizó la inversión

de recursos para el transantiago, pese a la oposición de financiamiento que había obtenido

en el congreso, lo hizo mediante decreto supremo, con la firma de todos los ministros,

argumentando que esos recursos eran necesarios o estaban destinados a mantener servicios

que no pueden paralizarse sin grave perjuicio para el país.

Las limitaciones a estos decretos de emergencia económica son;

1) La firma de todos los ministros de estado, en el caso del transantiago tuvo incluso que

firmar, la ministra de educación, aunque no tenia incidencia alguna en esta materia), Tema

anecdótico; en estricto rigor, los ministro por ejemplo, el ministro de cultura, el ministro de

energía, la ministra de medio ambiente, en estricto rigor, no son ministros, se les da el trato

de ministros efectos protocolares, porque, en estricto rigor no son ministros, porque sus

carteras, es decir, jefes o jefas de un servicio que no son ministerios.

2) Otra limitación para estos decretos de emergencia económica, es que el total de los giros

que se hagan con cargo a estos decretos de emergencia económica, en ningún caso pueden

exceder anualmente del 2% del monto de los gastos que autorice la ley de presupuesto.

Los ministros de estado que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto

en este N°, serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro y culpables del

delito de malversación de caudales públicos. El delito de malversación de caudales públicos

no se tipifica cuando los funcionarios públicos se llevan la plata para la casa, o cuando el

funcionario público saca plata del erario fiscal, o se lo pasa a un tercero sin justa causa,

sino, que también se tipifica el delito de malversación de caudales públicos, cuando yo

gasto un dinero público en cosa o en materias para las que no estoy autorizado. Hay

también malversación de caudales públicos, en doctrina, cuando yo gasto como funcionario

público o autorizo un gasto en un ítem distinto para el cual no estoy autorizado, ese delito

se denomina aplicación publica diferente, ejemplo, en la ley de presupuesto viene

expresamente señalado los ingresos y los gastos por ítem, Ejemplo Ud. puede gastar tanto

en personal, en pasajes, en viáticos, y yo necesariamente tengo que sujetarme a ese

presupuesto. Si yo en alguna oportunidad como encargado de un servicio estimo necesario

para el bien del servicio, gastar un poquito más en personal porque considero que es

necesario para que el servicio consiga sus objetivos, pese a ello, no puedo hacerlo, porque

si lo hago estoy incurriendo en el delito de malversación de caudales públicos, pese a que

este caso uno podría considerar justificable la actitud del jefe del servicio respectivo, ya que

no está mal gastando el dinero, sino que por el contrario, lo que está haciendo es que él


considera necesario para los fines del servicio aumentar esos montos asignados por la ley

de presupuestos, pero eso no lo puede hacer, porque si lo hace está incurriendo en el delito

de malversación de caudales públicos, y en doctrina eso se llama aplicación publica

diferente.

En la ley de presupuesto cada servicio tiene asignado un mini presupuesto, que en el fondo

es un desglose del dinero que va a recibir, y en lo que puede gastar ese dinero, y este

desglose dice que Ud. puede gastar tanto en ….. . En los gastos de financiamiento viene un

monto previamente determinado, dentro de esos montos los servicios los pueden modificar,

siempre y cuando exista autorización directa del ministerio de hacienda, el cual lo hace por

decreto supremo previa delegación de facultades del presidente de la republica, pero

solamente se pueden mover entre ítem, es decir, puedo reducir un ítem para aumentar otro,

lo que no se puede hacer es incrementar el monto total, ya que se encuentra regulado por

ley, y si quiere aumentar ese monto legal habría que modificar la ley de presupuesto.


Requisitos de los decretos de emergencia económica:

1.- Debe necesariamente dictarse por algunas de las causales del articulo 32 N°20, o sea,

podrán decretarse estos actos administrativos para atender necesidades impostergables

derivadas de calamidad pública, agresión exterior, conmoción interna, grave daño o peligro

para la seguridad nacional, o a raíz del agotamiento en los recursos destinados a mantener

servicios que no puedan paralizarse sin grave peligro para el país.

2.- Otro requisito que está señalado en el mismo artículo, dice relación con necesidades

impostergables derivadas de las causas señaladas.

3.- Estos decretos de emergencia económica deben además dictarse con la firma de todos

los ministros, la razón de la exigencia de la firma de todos los ministros son básicamente

dos: 1) que con la firma de todos los ministros se asegura o la CPR pretende asegurar que la

dictación de los decretos de emergencia económica sean producto de una reflexión por

parte del ejecutivo, o mejor dicho, que sean consecuencia de una decisión reflexiva de parte

del ejecutivo, y 2) la otra razón que está contenida en la propia CPR, es el tema de la

responsabilidad solidaria, y 3) un último requisito es que necesariamente estos decretos de

emergencia económica no pueden exceder del 2% del monto considerado como gasto en la

ley de presupuesto en el año respectivo. Esta figura de los decretos de emergencia

económica, está relacionado con lo que se denomina decretos de insistencia, que

básicamente proceden en los casos en que se ha representado a raíz del trámite de toma de

razón de legalidad de un decreto supremo, se representa la legalidad del decreto supremo, o

sea, la contraloría a través de la toma de razón, examen preventivo de legalidad, le señala al

ejecutivo que el D.S que viene dictando adolece de algún vicio de legalidad, el presidente

en uso de sus atribuciones, el presidente en uso de sus atribuciones tiene básicamente tres,

puede adoptar tres decisiones, 1) una es directamente dejar sin efecto el D.S acogiendo la

fundamentación de la contraloría, la 2) segunda es la de ratificar el D.S subsanando el vicio

de legalidad que ha observado la contraloría, y 3) la tercera opción que es la que dice

relación o que está relacionada en cierto sentido con estos decretos de emergencia

económica, es el decreto de insistencia, que es insistir en su dictación pese a que se

representó la ilegalidad del decreto, y esto relacionado con esta figura, porque la modalidad

de insistencia es muy similar, para que no sea de insistencia un decreto representado por la


contraloría, necesariamente tiene que concurrir la firma de todos los ministros de estado, y

la razón es exactamente la misma, decisión reflexiva y responsabilidad solidaria.

Atribuciones administrativas del presidente de la republica:

Articulo 32N°6 de la CPR, que señala, ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas

materias que no sean propias del dominio legal. Generalmente la potestad reglamentaria,

hay tipos de potestad reglamentaria, que son la potestad reglamentaria de ejecución o

potestad reglamentaria discrecional, generalmente la mayoría de las veces que se hace uso

de esta potestad, es potestad reglamentaria de ejecución ¿Qué significa eso? Que la potestad

reglamentaria se usa para los efectos de complementar leyes o normas anteriores. Ejemplo;

hace un tiempo se dicto la ley de base de compras y contrataciones públicas, que regula el

procedimiento de compras y contrataciones públicas, a través de la dictación publica de un

sistema electrónico que se denomina mercado público, etc., etc. En esa misma ley se

contenía la facultad del presidente de la republica, en el uso de su potestad reglamentaria,

de citar normas complementarias al texto legal, lo que hizo mediante D.S el 250 del año

2004 complementando algunas normas que ya estaban señaladas en la ley de bases de

compras y contrataciones públicas, eso es lo que en doctrina se denomina, potestad

reglamentaria de ejecución, porque como su nombre lo indica se hace uso de esa potestad

reglamentaria con el fin de de ejecutar una ley dictada con anterioridad, y a contrario sensu,

la potestad reglamentaria discrecional es la que utiliza el presidente de la republica sin que

exista mandato legal anterior o sin que exista norma legal anterior.

También podemos decir a modo introductorio que excepcionalmente la potestad

reglamentaria no solo la posee el presidente de la republica, y excepcionalmente se entiende

que tienen potestad reglamentaria los alcaldes, y el mejor ejemplo que se da en doctrina,

son la dictación de ordenanzas, se entiende que las ordenanzas el alcalde las dicta en uso de

la potestad reglamentaria. Ahí se suscita una discusión que en doctrina es bastante

interesante, pero que en la práctica no tiene mucha utilidad, es la de la fuente de esta

potestad reglamentaria que tiene el alcalde, hay algunos, una parte de la doctrina dice que la

potestad reglamentaria que tiene el alcalde, es potestad reglamentaria propia, o sea, que la

posee por el solo hecho de ser la máxima autoridad de la municipalidad, que es un

organismo autónomo, descentralizado, etc., etc. Hay otros que entienden que la potestad

reglamentaria única y exclusivamente le corresponde al presidente de la republica, por lo

tanto, cuando el alcalde al dictar por ejemplo una ordenanza hace uso de la potestad

reglamentaria, lo que existiría ahí es una especie de delegación de la potestad reglamentaria

presidencial al alcalde, y el fundamento de esa teoría, es que la administración de la nación

corresponde única y exclusivamente al presidente de la republica, y el alcalde en el ámbito

comunal seria un colaborador del presidente de la republica en esta función de

administración de la nación o del estado.

¿Qué es la potestad reglamentaria según lo entiende la doctrina nacional? Según la

definición del profesor Silva Bascuñán “la facultad otorgada al presidente de la republica

para emitir toda especie de ordenes encaminadas a satisfacer en la amplitud de su

proyección la vastísima tarea que le entrega la carta fundamental, y que no tiene más

limitaciones que la de someterse a la constitución y las leyes. Facultad otorgada al

presidente de la republica por la CPR para cumplir sus funciones de gobierno y

administración.


Como dijimos anteriormente, existen dos tipos de potestad reglamentaria, no es que

legalmente o constitucionalmente existan dos tipos de potestad reglamentaria, la potestad

reglamentaria es una sola, la doctrina ha querido clasificar la potestad reglamentaria en dos,

1) potestad reglamentaria propia, ordinaria o de ejecución, y como ya dijimos tiene por

objeto facilitar el cumplimiento de las leyes, o sea, esta potestad reglamentaria se utiliza

bajo el supuesto que exista una norma anterior que necesita ser complementada, cumplida y

ejecutada. Y 2) la potestad reglamentaria orgánica, autónoma, extendida o como

comúnmente se conoce, discrecional tiene por finalidad dictar normas generales que no

sean propias del dominio legal, normas generales o especiales que no sean del dominio

legal. El mismo Silva Bascuñán, ha definido esta potestad discrecional, “como la atribución

especial que tiene el presidente de la republica para dictar unilateralmente normas jurídicas

generales o especiales que pueden ser de tres tipos (reglamentos, decretos e instrucciones).

Atribución especial que tiene el presidente de la republica para dictar unilateralmente

normas jurídicas generales o especiales destinadas al gobierno y administración del estado,

cuando ellas, o sea, cuando esas materias no han sido entregadas por la CPR al dominio

legal, o sea cuando no sean materias propias de ley. El presidente de la republica

materializa la potestad reglamentaria a través de la dictación de decretos supremos, y la

forma más común de uso de la potestad reglamentaria es mediante la dictación de

reglamentos que como dijimos en el ejemplo anterior, ley de bases de compras y

contrataciones públicas. ¿Qué debemos entender por reglamentos? Según la RAE,

“reglamento es una colección ordenada de reglas o preceptos que por autoridad competente

se da para la ejecución de una ley o para el régimen de una corporación, una dependencia o

un servicio. En términos generales se entiende que el reglamento es una especie de decreto,

por lo tanto, debe cumplir con los mismos requisitos y características de este ultimo. ¿Qué

lo que es un decreto? “mandato u orden dictada por el presidente de la republica sobre

asuntos o materias de su competencia. Esta definición de decreto es una definición

genérica, o podría llegar a ser genérica si no hubiéramos dicho que es dictada por el

presidente de la republica, porque la definición genérica de decreto, es mandato u orden

dictada por cualquier autoridad sobre asuntos o materias de su competencia, porque los

decretos también los pueden dictar alcaldes o autoridades universitarias o administrativas.

Cuando hablamos de decretos supremos debemos entender que siempre nos estamos

refiriendo a potestad reglamentaria presidencial, o sea, dictada por el presidente de la

republica.

La diferencia entre decreto y reglamento, es que el reglamento es general permanente, y el

decreto es especial y particular, o sea, se refiere a materia especifica y afecta a personas

determinadas, a diferencia del reglamento que se refiere a materias genéricas y afecta a la

totalidad de la ciudadanía o a un grupo de personas previamente determinadas.

Instrucciones, las instrucciones explican u orientan a los órganos subordinados en relación

con el cumplimiento de las normas jurídicas superiores, o con el desempeño de cualquier

tarea publica. Sobre esto, podemos decir, que diferencia de lo que sucede con los decretos y

reglamentos, las instrucciones van dirigidas a personas integrantes de la administración del

estado, o sea, van dirigidas a funcionarios públicos. Es muy usual que el dictarse una norma

específica o una ley específica, la autoridad respectiva o el jefe del servicio o el ministro,

etc., etc. estimen pertinente o conveniente de alguna forma sus subalternos o sus

funcionarios para explicarles los alcances que tiene la dictación de una norma específica, o

como se va a aplicar una norma específica. La duda surge desde la contraloría al momento

de toma de razón, es decir, al hacer el examen de legalidad de ese instrumento debe realizar


tanto en la norma legal como en las instrucciones complementarias. La mayoría de la

jurisprudencia estima que esas instrucciones si tienen que revisarse al momento de hacerse

el examen de legalidad, porque esas instrucciones son vinculantes para los servicios

subordinados o para los funcionarios dependientes del presidente de la republica ¿Por qué

serian vinculantes? Una razón es por la potestad jerárquica, es una instrucción emanada del

superior jerárquico emanado del presidente de la republica que es la máxima autoridad de

gobierno, por lo tanto, debe cumplirse. Y la otra razón es que esa instrucción fue dada en

virtud de una disposición constitucional, que es la potestad reglamentaria. El tema es

discutido, porque alguna jurisprudencia ha entendido que estas instrucciones son simples

orientaciones para los subordinados, o por el hecho de ser simples orientaciones no sería

vinculante. Entendemos que la diferencia entre instrucciones, reglamentos y decretos, esta

dado básicamente por los destinarios de ambas disposiciones, en los decretos y reglamentos

los destinatarios son particulares, en las instrucciones los destinatarios son siempre

funcionarios públicos, porque son normas que se dan dentro de la administración pública.

En el caso de las instrucciones, hay algunas modalidades que se pueden señalar dentro de la

administración pública, cuando las instrucciones van dirigidas a funcionarios específicos se

denominan en la administración pública ordinarias, van dirigidas a determinadas personas u

oficios. Cuando van dirigidas a un grupo de personas, por ejemplo a todos los funcionarios

del registro civil, se denominan circulares. Si el funcionario público no cumple con

obedecer las instrucciones emanadas del superior jerárquico, se expone a sanciones que

son: destitución, suspensión del empleo, multa y censura, es decir, son cuatro las sanciones.

Los decretos y reglamentos están sujetos al examen de legalidad que se efectúa a través de

la toma de razón que realiza la contraloría general de la republica.

Atribución administrativa: articulo 32 N°7 de la CPR, que señala “nombrar y remover a su

voluntad a los ministros de estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores”.

N° 8 del artículo 32; designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los

representantes ante organismos internacionales. Esta atribución es una consecuencia de la

función de administración del estado que tiene de manera privativa y exclusiva el


N°9 del articulo 32; nombrar al contralor general de la republica con acuerdo del senado.

Esta facultad hay que relacionarla con el artículo 3° de la ley 10.336 Orgánica

Constitucional de la Contraloría general de la Republica, y que señala de manera muy

similar a esta norma del N°9 del artículo 32, que el contralor general de la republica será

nombrado por el presidente de la republica con acuerdo del senado. Cuando la CPR en el

N°9 del artículo 32, señala con acuerdo absoluto del senado, debemos entender que ese

acuerdo debe adoptarse por la mayoría absoluta de los senadores en ejercicio.

N°10 del artículo 32: nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de

su absoluta confianza, y proveer a los demás empleos civiles en conformidad a la ley.

Cuando hablamos de exclusiva confianza debemos entender entre otros a los ministros,

jefes de servicios y jefes superiores de servicios. Esos cargos de exclusiva confianza

disminuyeron considerablemente con la dictación el año 2005 de la ley de autogestión

publica, y que básicamente tuvo por objeto profesionalizar la función pública,

estableciendo que algunos cargos que eran de exclusiva confianza, iban a ser concursables,


lo que significaba que iban a dejar de ser de exclusiva confianza, porque el servicio

respectivo iba a tener que llamar a un concurso público y proveerlo por esa vía. Fue lo que

pasó por ejemplo, con los cargos de directores regionales del registro civil y el director

nacional del registro civil.

32N°12 de la CPR: Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de

Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de

Apelaciones, respectivamente; a los

Miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y

fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y

con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitución; El N°12 del

artículo 32 se modificó el año 1997, mediante esta modificación se incorporo al fiscal

nacional que en ese tiempo no existía.

N°13 del artículo 32: Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del

Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su

mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del

tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente

acusación; Esta facultad se utiliza con bastantes limites por parte del presidente de la

republica, por un razón de que se puede considerar que un poder se inmiscuye en otro, es

decir, interferencia indebida del poder ejecutivo en el poder judicial. La CPR con el fin de

evitar que esa atribución se convierta en una interferencia indebida del poder ejecutivo en el

poder judicial, ha establecido algunas condiciones que están establecidas en el propio N°13

del artículo 32, y que significan básicamente que el presidente de la republica no puede

efectuar el requerimiento personalmente o directamente, sino que, necesariamente tiene que

hacerlo a través de la corte suprema o del ministerio publico en su caso, por esto se utiliza

el concepto requerir, por lo tanto, no es muy efectiva la atribución.

La principal crítica que se le hace en doctrina a esta atribución del N°13, es precisamente,

la interferencia o que afectaría el principio de la separación de poderes.

Atribuciones judiciales del presidente de la republica:

N°11 del artículo 32: Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con

arreglo a las leyes; ¿por qué es una atribución judicial? Según la doctrina, entiende que es

una atribución judicial, porque al conceder jubilaciones, retiros, montepíos, pensiones de

gracia, el presidente de la republica está resolviendo conflictos o asuntos de orden

temporal, o sea, resuelve un conflicto aplicando normas de carácter general a un caso

concreto.

¿Qué se entiende por jubilaciones? La jurisprudencia administrativa a definido lo que debe

entenderse por jubilaciones, y lo hizo entre otras en el dictamen 36.714 del año 1997 de la

contraloría general de la republica, señaló “que la jubilación es un derecho patrimonial que

corresponde al funcionario que se aleja del cargo, y que lo faculta para percibir una pensión

mensual calculada sobre la base de sus años de servicio y de sus remuneraciones, en los

términos señalados en sus respectivos regímenes previsionales. El N°11 habla de conceder

jubilaciones y retiros, cuando se denominan retiros se refiere a los funcionarios de las

FF.AA y de carabineros.


Los montepíos, señala el N°11, son las pensiones que reciben los familiares directos del

funcionario fallecido en actividad o jubilado. La pensión de gracia, al define Feffel, como

el “beneficio de carácter patrimonial otorgado a favor de aquellas personas que no reúnen

los requisitos legales para jubilar. Estas pensiones de gracia se utilizan muy comúnmente en

el caso de los exonerados políticos.


N°14 del artículo 32: Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la

ley. El indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el

respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados

por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso; El indulto consiste en remitir o

conmutar la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de

reincidencia o no delinquimiento, y demás que determine la ley. Si el indulto remite o

conmuta la pena, no quita para el favorecido el carácter de condenado para cualquier efecto

que determine la ley, entre ellos el tema de la reincidencia, no podría por ejemplo una

persona indultada ingresar a la administración pública o entrar como funcionario de la

administración pública, porque uno de los requisitos de ingreso a la administración pública,

es que no debe haber sido condenado por crimen o simple delito. Esta disposición del N°14

del articulo 32 hay que necesariamente relacionarla con la norma pertinente del código

penal, que es el articulo 93N°4, que señala “que la responsabilidad penal se extingue por

indulto. También hay que relacionarla con el artículo N°2 de la ley 18.050 que tipifica las

normas generales para conceder indultos particulares. Esta ley se funda en lo que dijimos

anteriormente, que el indulto tiene por efecto, o consiste en la remisión, conmutación o

reducción de la pena, y el indultado continua siendo para todos los efectos legales,

condenado. Hay que dejar claro que esta facultad o atribución del N°14 se refiere única y

exclusivamente a los indultos particulares, porque los indultos generales son de

competencia del senado.

Ministerios:

Artículos 33 y siguientes de la CPR, esas normas del artículo 33 de la CPR, hay que

relacionarlas con las normas contenidas en el articulo 22 y siguientes de la ley 18.575 de

bases generales de la administración del estado. Además, estas normas hay que

complementarlas con el DFL 7912 del año 1927 y la última modificación consta de

noviembre del año 2005 y este DFL es el que organiza las secretarias de estado.

Ministerios: son 22 ministerios; interior, relaciones exteriores, defensa, hacienda, secretaria

general de la presidencia, secretaria de gobierno, economía, planificación, educación,

justicia, trabajo y previsión social, obras públicas, salud, vivienda, agricultura, transporte y

bienes nacionales. En estricto rigor, estos son los ministerios, porque los jefes de servicios

están a cargo de esos ministerios protocolarmente y con el objetivo de darle una mayor

relevancia. Se consideran ministerios a los siguientes servicios; comisión nacional de

energía, servicio nacional de la mujer, consejo nacional de la cultura y las artes y comisión

nacional de medio ambiente.


La organización de los ministerios: la da el artículo 33 inciso 2° de la CPR y el 24 y 26

de la ley 18.575. El articulo 33 inciso 2° dice que la ley determinara el numero y

organización de los ministerios, como también el orden de procedencia de los ministros

titulares. La ley 18.575 y DFL 7912 los crea, pero en menor medida, ya que no establece,

o no tiene normas de organización.

La ley 18.575 en su artículo 24 establece, que “en cada ministerio, habrá una o más

subsecretarias cuyos jefes superiores serán los subsecretarios, quienes tendrán el carácter de

colaboradores inmediatos de los ministros”. “Le corresponderá coordinar la acción de los

órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la

administración interna del ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”.

Y el artículo 26 señala que, “los ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se

desconcentraran territorialmente mediante secretarias regionales ministeriales, las que

estarán a cargo de un secretario regional ministerial”. Esta es a grandes rasgos la estructura

que tiene los ministerios y por consiguiente también la jerarquía que tienen los ministerios.

Ministros, subsecretarios y en regiones, los seremis o secretarias regionales ministeriales.

Jefes superiores de los ministerios, según lo dispuesto en el articulo 23 inciso 1° de la ley

18.575 son los ministros.

Subrogación de estos jefes superiores: según el artículo 25 de la ley de bases, el ministro

será subrogado por el respectivo subsecretario, y en el caso de existir más de uno, por el de

más antigua designación, esta es la regla general, la excepción podría ser en el caso en que

el presidente de la republica nombre a otro subsecretario de estado que efectúe la

subrogación, o que la ley establezca para un ministerio determinado otra forma de

subrogación. Por regla general, ya sea en los ministerios, en los servicios públicos o en

general en la administración pública la subrogación opera de pleno derecho ¿qué significa

eso? Que existe por ley un subrogante que tiene que reemplazar en sus funciones al titular

cuando este se ausente. No hay que confundir con suplencia ya que son cosas distintas, la

subrogación opera cuando la ausencia del titular es temporal, como por ejemplo si se

encuentra en cometido funcional fuera de la región asiento del servicio respectivo o del

ministerio respectivo, o puede ser que este de vacaciones también. Por ejemplo el ministro

de hacienda sale de vacaciones, ahí opera la subrogancia por el solo ministerio de la ley, y

ahí lo debiera subrogar el subsecretario. Esta es la regla general, o sea, la subrogancia opera

de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. Eventualmente se puede alterar esta

subrogancia en los casos de los ministros, por decretos presidenciales y en el caso de otros

servicios públicos por resolución del respectivo jefe del servicio.

La suplencia opera generalmente, en los casos de ausencia permanente del jefe del servicio

o del ministro. Por ejemplo en el caso de muerte del jefe del servicio o del ministro, en

estos casos operaria la suplencia. La suplencia requiere de un nombramiento expreso, o sea,

que se nombre a alguien en calidad de suplente, y esa suplencia va a durar el tiempo que

sea necesario para suplir o nombrar en calidad de titular a alguien que ostente el cargo de

jefatura o de ministro.

Bases constitucionales de la administración del estado, o como señala la

CPR, bases generales de la administración del estado.


Artículo 38 de la CPR que señala “Una ley orgánica constitucional determinará la

Organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los

principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la

igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de

sus integrantes”. Dicha ley es la ley de bases generales de la administración del estado, esta

ley 18.575 contempla en términos bastante generales los temas que señala el artículo 38 de

la CPR, o sea, carrera funcionaria, mecanismos de ingreso a la administración,

capacitación, perfeccionamiento de sus integrantes, etc. etc. En términos bien generales,

porque la especificidad o el detalle esta dado por la ley 18.834, que es el estatuto

administrativo de funcionarios públicos, ahí es en donde está el detalle de las normas

contenidas en la ley 18.575 sobre carrera funcionaria, sobre el ingreso a la administración,

sobre capacitación, sobre derechos funcionarios, etc., etc. El artículo 38 es la norma

principal en materia de bases constitucionales de la administración del estado o bases

generales de la administración del estado. Pero hay otros preceptos constitucionales que

nosotros perfectamente podemos relacionar con temas de la administración estatal, por

ejemplo articulo 1 inciso 3° y 4, el 3° nos señala “El Estado está al servicio de la persona

humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las

condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos

y garantías que esta Constitución establece”. En tanto que el inciso 4° establece “Es deber

del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,

propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los

sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional”. Estos dos incisos del artículo 1 de la CPR dicen

relación con la administración del estado y que son precisamente los objetivos que tiene

que tener en cuenta la administración del estado en su accionar, administración del estado

compuesta principalmente por servicios públicos que tienen como fin ultimo la obtención

del bien común. Artículos 6 y 7 de la CPR, también están relacionados con la

administración del estado. Estos artículos 6 y 7 que consagran lo que se denomina principio

de legalidad. Artículo 6 que señala “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de

la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos

órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley”. Mientras que el artículo 7 señala “Los órganos del Estado actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba

la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones que la ley señale”. La parte final del artículo 7 consagra lo que se conoce como

acción de nulidad de derecho público.

En la práctica la mayoría de los abogados que quieren impugnar algún acto de la

administración en representación de algún particular, optan por los siguientes caminos; 1)

tratan de impugnar el acto administrativo por la vía netamente administrativa, que sería


presentar un reclamo ante la misma autoridad que dicto el acto administrativo, pidiéndole

que lo deje sin efecto en virtud de la disposición de la ley 19.880 que es la ley de bases de

procedimiento administrativo, que permite a las autoridades o jefes de servicios invalidar

los actos administrativos que han dictado y que son contrarios a derecho, esto es una

especie de recurso de reposición. 2) la segunda vía es el recurso de protección, 3) y la

última vía es la acción de nulidad de derecho público ¿Por qué cree Ud. que esta es a la

última vía a la que se recurre? Por que se requiere de un juicio de lato conocimiento, o sea,

de un juicio ordinario. En cambio el recurso de protección tiene efectos inmediatos, porque

yo quiero impugnar el acto administrativo, o sea, que no se ejecute. Y luego de presentar el

recurso de protección junto con él, presento orden de no innovar para paralizar los efectos

del acto impugnado, por lo tanto, suspendo inmediatamente el acto administrativo que

pretendo invalidar. Y también es común que los abogados utilicen amabas vías

simultáneamente, o sea, reclaman de ilegalidad por la vía administrativa ante el mismo

servicio, y además, presentan un recurso de protección. Otro artículo relacionado con la

administración pública es el artículo 8 de la CPR, que consagra el denominado principio de

probidad, el articulo 8 inciso 1° establece “El ejercicio de las funciones públicas obliga a

sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

O sea, ¿a quienes obliga? Obliga a los funcionarios públicos. Y esa disposición para

entenderla hay que relacionarla con el artículo 52 inciso 2° de la ley 18.575 que nos señala

en qué consiste este famoso principio de probidad, y señala “el principio de probidad

administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño

honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general por sobre el

particular”. Esta disposición de la probidad administrativa, artículo 52 y siguientes de la ley

18.575, hay que también relacionarla con las disposiciones del estatuto administrativo, que

contempla dentro de las obligaciones funcionarias observar estrictamente el principio de la

probidad administrativa. El artículo 62 de la ley 18.575 señala algunas conductas que

contravienen especialmente este principio de la probidad administrativa, y por ejemplo,

podemos citar el N°5 de la articulo 62, que señala que contravienen el principio de la

probidad administrativa, entre otras las siguientes conductas “Solicitar, hacerse prometer o

aceptar, e razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o

privilegios de cualquier naturaleza. Esto es lo que comúnmente se entiende como coima o

legalmente como cohecho. Esa es una conducta que vulnera especialmente el principio de

la probidad administrativa, y que vulnera, por lo tanto, este artículo 8 en relación con las

normas de la ley 18.575. Este principio de la probidad administrativa dentro de la

administración pública es de suma importancia, y es bastante relevante porque tiene efectos

prácticos, porque el principio de probidad administrativa tiene una base constitucional, por

lo tanto, como garantía ya tenemos una razón para estimar que es de suma importancia,

pero además la contraloría general de la republica, en reiterada jurisprudencia ha señalado

que las conductas que contravienen gravemente este principio de probidad administrativa

que son algunas de las que señala el artículo 62 de la ley 18.575, deben ser sancionadas si o

si con la destitución, por lo tanto, es una infracción grave al principio de probidad

administrativa.

¿Por qué es posible tratar el tema ético a raíz del principio de la probidad administrativa?

Porque la mayoría de los autores considera que el principio de la probidad administrativa

tiene un doble componente, un componente legal y otro componente moral. El artículo 52

de la ley 18.575 dice “dice que el funcionario público debe observar una conducta

intachable y un desempeño honesto y leal. ¿Qué lo que es eso? ¿Es una conceptualización


jurídica? Desempeño honesto y leal y el ser intachable ¿donde está eso? ¿Hay alguna norma

del CP que diga dejara de ser intachable, la persona que cometa determinados actos? Este

es un concepto subjetivo, de carga moral, o sea, es inminentemente subjetivo, tiene que ver

con la moralidad en el actuar de cada persona, y así lo ha entendido por lo demás la

jurisprudencia administrativa y la doctrina. El artículo 52 dice “el principio de la probidad

administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño

honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el

particular”. O sea, que yo debo ser honesto e intachable y además leal en el desempeño de

mi cargo, ejemplo, si yo soy abogado de la contraloría, debo respetar este principio. Pero

resulta que la jurisprudencia ha ido más allá, y ha dicho que el hecho de ser funcionario

público yo tengo investidura, eso significa que mi conducta honesta, leal, mi conducta

intachable, no solamente se tiene que dar dentro de las cuatro paredes de mi oficina, sino

que además yo tengo que mantener esta conducta intachable fuera de las cuatro paredes, y

eso tiene un asidero doctrinario y también un asidero legal, porque hay una obligación que

esta inminentemente relacionada con el principio de probidad administrativa en el estatuto

administrativo, que obliga a todos los funcionarios públicos a mantener un vida social

acorde con la dignidad del cargo.

Existen dos soluciones para este conflicto ético: 1) el primero está dado por la vía

administrativa, a través de la destitución 2) y la otra solución es la solución penal,

acusándolo del delito de cohecho. Si no hay norma legal, hay bastante jurisprudencia que

emana de la interpretación.

Congreso Nacional:

Concepto de congreso nacional; cuerpo legislativo compuesto de personas nombradas

directamente por los electores. Según lo dispuesto en el artículo 46 de la CPR, este

congreso nacional es bicameral, o sea, está compuesto por una cámara baja y una cámara

alta, cámara de diputados y cámara de senadores, y esto es así desde casi toda la vida

republicana del país, porque estaba consagrado de esta forma desde la CPR de 1822.

El capítulo IV que trata del congreso nacional, lleva el título de congreso nacional no por

un simple capricho, ya que en su momento la discusión era titular este capítulo congreso

nacional o poder legislativo, se entendió que el concepto de congreso nacional era más

amplio y más significativo de las funciones de ambas cámaras, porque si se le ponía poder

legislativo, se iba a dar a entender que las funciones de estas dos cámaras eran solo legislar.

Pero sabemos que dentro de las funciones del congreso no está solamente la función de

legislar, sino que también, tiene por objeto funciones fiscalizadoras, función que está

radicada única y exclusivamente en la cámara de diputados, pese a que ahora últimamente

los senadores han querido ejercer facultades fiscalizadoras que por su puesto no tienen.

¿Cuáles son las funciones del congreso nacional?

Clase del 3 de Septiembre de 2009

Funciones del congreso nacional:


En doctrina: Función política; debemos entender que el congreso cumple una función

integradora y representativa, la doctrina entiende que en virtud de esta función el congreso

debiera, aunque no ocurre o sucede, debiera representar a todas las corrientes políticas del

país, tanto las mayorías como las minorías. La gran crítica que se le hace al denominado

sistema binominal es precisamente eso, que al contrario de lo que señala la doctrina, este

sistema binominal no permite que en el congreso estén representadas las minorías, sino

que, solo las mayorías políticas, lo que en cierto modo es un contrasentido. La doctrina

entiende que esta función integradora y representativa se da o debiera darse también porque

los miembros del congreso nacional, son la expresión de la voluntad popular, porque son

elegidos por votación directa, universal, etc., etc.

Función legislativa: tiene una función legislativa porque el congreso crea normas jurídicas,

hay que entender que esta función legislativa no es privativa o exclusiva del congreso, ya

que el presidente o el ejecutivo tiene en cierta medida algunas funciones de carácter

legislativas como son por ejemplo; la iniciativa exclusiva en materias de ley, y desde el

punto de vista de la creación de normas jurídicas, también tiene algunas competencias el

ejecutivo, principalmente a través de los denominados DFL, que si viene cierto son

facultades que comparte con el congreso, en su origen son facultades del congreso, porque

los DFL se dictan en virtud de una delegación de facultades de parte del congreso, por lo

tanto, la atribución sigue radicada en el congreso.

Tiene funciones de control o fiscalización: en virtud de estas facultades fiscalizadoras o de

control el congreso, puede crear comisiones investigadoras, adoptar acuerdos, sugerir

observaciones a procedimientos o actuaciones del ejecutivo, citar a ministros de estado,

(más conocido como interpelación). Participa también a raíz de esta función de control o

fiscalización, en nombramientos, como por ejemplo; nombramiento del contralor general de

la republica. A raíz de esta facultad fiscalizadora, se aprobó una comisión investigadora de

la CONADI, por parte de la cámara de diputados, esto a raíz de los procedimientos de la

CONADI, principalmente en lo que dice relación con la compra de tierras, esto debido al

creciente desarrollo del conflicto mapuche. En virtud de estas comisiones investigadoras la

cámara de diputados puede por ejemplo, o podría por ejemplo, solicitar información a la

contraloría, información relativa a investigación sumaria que haya hecho la contraloría,

actos administrativos que haya tomado conocimiento la contraloría, etc, etc. relacionado

con las materias que se están investigando, que en este caso es la compra o adquisición de

tierras.

Tiene también funciones de índole financiera: Estas funciones o estas categorías de funciones, es una clasificación que nos da la doctrina

y que son funciones del congreso, por lo tanto, en algunos casos podemos entenderla que se

refiere a la cámara de diputados y en otros casos al senado. Tiene funciones financieras que

cumple principalmente a través de la ley de presupuesto.

Tiene también funciones de índole jurisdiccional; Como por ejemplo, la acusación constitucional, porque ahí es donde se da la función

jurisdiccional porque está radicada en el senado.


Cámara de Diputados:

Integración; Articulo 47 de la CPR: La Cámara de Diputados está integrada por 120

miembros elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley

orgánica constitucional respectiva. Esta duración en el cargo de 4 años viene de la CPR de

1925, con la salvedad de que en la CPR de 1925 eran 150 diputados y no 120 como ahora.

En la actual CPR la elección de los diputados se efectúa por distritos electorales, y

antiguamente en la CPR de 1925 la elección se efectuaba por departamentos, obviamente

esa modalidad de elección decía relación con la división administrativa que existe en el

momento de dicha CPR. Cuando se discutió en la comisión de estudio la distribución de la

elección de los diputados, en base a qué división administrativa se iba a realizar la elección,

se estimó que lo conveniente era hacerlo en base a denominados distritos; el argumento que

dio la comisión de estudio de la CPR del año 1980 fue el siguiente; se establecen distritos

electorales con el fin de establecer un sistema que diera como resultado la efectiva

proporcionalidad en la representación de las opiniones.

La renovación de la cámara de diputados es total, cada 4 años, sin perjuicio de que en

virtud de lo dispuesto en el articulo 51 inciso 2° de la CPR, los parlamentarios pueden ser

reelegidos en sus cargos. El inciso señala “las elecciones de diputados se efectuaran

conjuntamente, y los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos”. Este inciso 2° se

modificó con la ley 20.050 del año 2005, porque antiguamente decía “las elecciones de

diputados y senadores elegidos por votación directa se efectuara conjuntamente”, y la

alusión era claramente porque en la época existían los senadores elegidos por votación

directa y senadores designados, se eliminó la categoría de senadores designados, y se

eliminó por consiguiente la frase que venía a continuación de senadores.

Requisitos de elección de los diputados:

1.-Ser ciudadano con derecho a sufragio, en este punto, el ser ciudadano con derecho a

sufragio, hay que entender que se reproduce la discusión que vimos en su oportunidad, para

el tema de los requisitos de elegibilidad del presidente.

2.- Deben tener cumplidos 21 años

3.- Deben haber cursado la enseñanza media o su equivalente. Aquí podemos ver que hay

una incongruencia de parte del constituyente, porque a los diputados se les exige tener

cuarto medio, es decir, dice haber cursado la enseñanza media o su equivalente, pero para el

presidente no se le exige lo mismo, o sea, en estricto rigor, un presidente podría no tener

cursado el cuarto medio, y los diputados si se les exige, uno debiera entender que la

exigencia debiera ser a lo menos igual para el caso del presidente de la republica, porque

estamos hablando de la más alta investidura que existe en el país.

Para ser diputado se exige además tener residencia en la región a la que pertenezca el

distrito electoral correspondiente, durante un plazo no inferior a dos años, contados hacia

atrás desde el día de la elección. La jurisprudencia de los tribunales ha señalado que ese

requisito de la residencia debe entenderse como sinónimo de domicilio, en la práctica

provoca que esta exigencia no tenga mucha aplicación práctica. ¿Por qué no tiene mucha

aplicación práctica? La razón es que una persona puede tener más de un domicilio; ya que

domicilio no es lo mismo que residencia; porque la residencia es una sola y los domicilios

son varios, y los diputados tienen más de un domicilio, y con ello cumplen igual el


requisito que exige la ley o la CPR. Gracias a la interpretación que ha dado la

jurisprudencia electoral. Este requisito de la residencia hay que relacionarlo necesariamente

con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 51 de la CPR que señala “ Se entenderá que los

diputados tienen, por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región

correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

Requisitos de elección de los senadores:

Artículo 50 de la CPR: los requisitos para ser elegido senador, son exactamente los mismos

que para ser elegido diputado, con la excepción de la edad, que en el caso de los senadores

la exigencia es de 35 años de edad, exigencia de edad que se hace al momento o día de la

elección, tener cumplidos 35 años de edad al día de la elección. Este artículo 50 de la

elección de senadores fue también modificado por la ley 20.050 del año 2005, que

anteriormente se exigían 40 años de edad.

Prohibiciones a las que están sujetos los parlamentarios:

Inhabilidades:

Articulo 57 CPR: Estas inhabilidades, la denominación que da el artículo 57 de las

inhabilidades a las que están afectos los candidatos a diputados y senadores. Candidatos a

diputados y senadores, son inhabilidades de candidaturas. Debemos entender que es una

enumeración taxativa, lo que significa que la ley no puede crear otras inhabilidades que las

que están expresamente señaladas en este artículo 57, esto lo dijo el Tribunal Constitucional

en un fallo del 12 de mayo de 1989.

Artículo 57.- No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

1) Los Ministros de Estado;

2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos regionales,

los concejales y los subsecretarios;

3) Los miembros del Consejo del Banco Central;

4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;

5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de

los tribunales electorales regionales;

6) El Contralor General de la República;

7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;

8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que

celebren o caucionen contratos con el Estado;

9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público,

y

10) Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General

Director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones y los oficiales

pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido

las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la

elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no

deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas


en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años

inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán

volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron

hasta un año después del acto electoral.

El inciso 2° del artículo 57 señala a quienes son aplicables estas inhabilidades, e indica que

“Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido

las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la

elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no

deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas

en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años

inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán

volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron

hasta un año después del acto electoral. Si es que alguna de estas personas decida renunciar

a su cargo con el fin de postular a una candidatura de diputado o senador y renuncia por

supuesto con antelación a la fecha que exige la CPR, no pueden volver a renovar sus cargos

hasta un año después del día de la elección. Esta prohibición se entiende que rige también

respecto de cargos análogos al que desempeñamos, o sea, que no pueden retomar sus cargos

antes de un año, y tampoco pueden ejercer cargos análogos al que ejercían antes de la

elección, o antes de que se presentaran a la elección de diputados o senadores.

Incompatibilidades (prohibiciones).

Artículo 58 de la CPR:

Las inhabilidades se entienden que son previas al desempeño del cargo, por eso el artículo

57 habla de las inhabilidades para ser candidato a diputado y senadores. Las

incompatibilidades son durante el ejercicio del cargo.

Y son incompatibles los cargos de diputados y senadores en servicio: son incompatibles los

cargos de diputados y senadores con todo empleo o función remunerados por el estado. El

artículo dice “incompatibles con todo empleo, comisión, remunerado por el estado”, ese

distingo tiene una razón práctica, y es que el artículo de la CPR solo hubiese dicho empleo,

habríamos entendido que se está refiriendo a funcionarios públicos, o sea, no podrán ser

candidatos a senadores o diputados quienes tuvieran un empleo remunerado por el fisco,

entendiendo que tienen un empleo remunerado por el fisco, los funcionarios públicos, pero,

la CPR sabiamente ocupo el concepto de comisión, también con lo que automáticamente se

incorpora a quienes por ejemplo, prestan servicios a honorarios en la administración

pública, y que no son funcionarios públicos. Incorpora en la prohibición no solo a los

funcionarios públicos que son aquellos funcionarios; los empleados de planta o a contrata

de la administración, sino que también incorporar eventualmente a los profesionales a

honorarios, a personas a honorarios que prestan servicios a la administración pública.

Cuando hablamos de planta, estas se fijan por ley, y esas leyes lo que hacen en definitiva,

es establecer cuál va a ser la cantidad de funcionarios asignados a un determinado servicio.

La excepción a estas incompatibilidades de toda función o empleo remunerado por el

estado, la excepción a esta prohibición, es los empleos docentes o funciones docentes que

cumplan en la enseñanza media especial o superior. Son incompatibles con los cargos de

diputados y senadores, los cargos de directores o consejeros de empresas del estado o


empresas que tengan aportes del estado, estas incompatibilidades de director o consejero de

empresas del estado o empresas con aportes del estado, opera aun cuando el cargo de

director o consejero no sea remunerado, o sea, si es Ad Honorum, opera también la

incompatibilidad. Y eventualmente si es que alguna de estas personas que ostentan estos

cargos es proclamado diputado o senador, por el solo ministerio de la ley, cesa en el cargo

que ostentaba antes de ser proclamado diputado o senador,

Esta incompatibilidad en el cargo remunerado, es muy similar a la incompatibilidad que

tienen los funcionarios públicos; los funcionarios públicos por regla general tienen

incompatibilidad de desempeñar otros cargos públicos, ejemplo: yo soy nombrado como

abogado del servicio de registro civil e identificación, no podría a la vez ser nombrado

como abogado del gobierno regional, porque ahí hay una incompatibilidad de funciones.

Los encargados de detectar estas incompatibilidades de funciones y de declararlos es la

contraloría general de la republica ¿Cómo lo detecta? A través de que llega el respectivo

nombramiento, los servicios al nombrar a una persona para un cargo, mediante resolución

o decreto que envían al tramite respectivo de la contraloría, la contraloría lo revisa en una

base de datos que tiene en la que aparece toda vida de todos los funcionarios de la

administración del estado, y ve si es que efectivamente tiene un cargo vigente en otra

repartición, toma razón del segundo nombramiento, pero señalándole que por el solo

ministerio de la ley ha cesado en el ejercicio de su cargo que ostentaba porque se genera

una incompatibilidad.

Incapacidades:


Lo que pasa es que en el texto constitucional anterior a la reforma, el articulo 59 era el

artículo 56, y el texto primitivo del articulo 56 hoy articulo 59, el inciso 1° señalaba “

ningún diputado o senador desde su incorporación en el caso de la letra A del artículo 45,

desde su proclamación como electo por el tribunal calificador de elecciones, o desde el día

de su designación según el caso, y hasta seis meses después de terminado su cargo, puede

ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior, es

decir, empleos públicos, comisiones, etc., etc. El artículo anterior hablaba de hasta seis

meses después de terminar su cargo. A iniciativa del ejecutivo el inciso 1° del artículo 59

fue modificado, y quedo como aparece en el texto, se elimino la prohibición que existía de

hasta seis meses después de terminado su cargo a solicitud expresa del ejecutivo, porque

eso le permitía entre otras cosas al presidente de la republica nombrar como ministros de

estado a un diputado o senador. Que fue lo que precisamente sucedió con la ministra Tohá,

ella renunció, y la nombraron como vocera. Uno de los argumentos que dio la oposición

para criticar este nombramiento, fue que la diputada Tohá vulneraba la voluntad popular,

porque ella había sido elegida para representarlos cierto periodo de tiempo. En el caso de la

diputada su misma coalición fue la que eligió a su reemplazante y nombró al ex ministro

Harboe.

Clase del 10 de Septiembre de 2009

Cesación en el cargo de diputados y senadores:



“Cesará en el cargo el diputado o senador que se ausentare del país por más de treinta días

sin permiso de la Cámara a que pertenezca o, en receso de ella, de su Presidente.

Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare

contratos con el Estado. Obviamente que este contrato de caución es general en el ejercicio

del cargo.

Actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco.

Ser director de banco o de alguna sociedad anónima.

Ejercitar cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales en favor o

representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales,

Igual sanción se aplicará al parlamentario que actúe o intervenga en

Actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza,

Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de palabra o por escrito incite

a la alteración del orden público

Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su ejercicio, pierda

algún requisito general de elegibilidad, del artículo 48 y 50 de la CPR

Caer en algunas de las causales de inhabilidad del artículo 57 de la CPR

Por último es una causal de cesación en el cargo la renuncia de los diputados y senadores

en virtud de enfermedad grave, gravedad de la enfermedad que deberá calificar en su

oportunidad el tribunal constitucional.

El inciso final del artículo 60 que se refiere a la renuncia de los diputados o senadores, por

enfermedad grave, fue agregado en virtud de la modificación constitucional del año 2005 o

efectuado a través de la ley 20.050. En la discusión de esta reforma, el concepto que se

utilizaba era renuncia por motivos fundados, entendían que motivo fundado o debía

entenderse, “motivos relevantes que impliquen un real y severo obstáculo para el

desempeño del cargo”. Las razones que daban los parlamentarios que estaban por incluir

esta causal de renuncia por motivos fundados, era que en la CPR de 1925 se contemplaba

esta figura de la renuncia por motivo fundado, claro que en la CPR de 1925 los conceptos

que se utilizaban eran imposibilidad física y moral, o sea la argumentación era una razón de

texto, y la otra razón que daba la comisión parlamentaria que era la única forma de llenar

un vacío constitucional, ya que antes de esta reforma la CPR no contemplaba un

mecanismo de renuncia de parte de los parlamentarios. La razón doctrinaria para

argumentar esa inclusión del la renuncia por motivos fundados y que en definitiva no

prosperó, porque lo que se modificó o el concepto que se utilizó fue por enfermedad grave,

la comisión parlamentaria daba como razones doctrinarias para incluir esta causal de

renuncia del cargo, decían si la presentación como candidato a diputado o senador es un

acto voluntario, resulta ilógico que se le quite esa voluntariedad al acto de renuncia.

Quienes opinaban en contrario, argumentaban como tantas veces se argumenta en este tipo

de casos, que la renuncia del parlamentario significaba una vulneración a la voluntad

popular, que se manifestaba al momento de elegir al diputado o senador para que lo

representare ante el congreso. Y otros senadores entre ellos el senador Espina señalaba que

la renuncia o permitir la renuncia de los parlamentarias afectaba gravemente el principio de

la inamovilidad parlamentaria. Y respecto del actual texto, la crítica principal radicaba en la

capacidad técnica que tenía el tribunal constitucional o tendría el tribunal constitucional

para calificar la gravedad o la enfermedad, claramente aparece que no tienen capacidad

técnica para calificar la gravedad o la enfermedad, ya que no hay ningún médico miembro


del tribunal constitucional. En el caso de que alguno de los diputados o senadores cese en el

cargo por alguna de estas causales, es decir, por las causales del artículo 60 de la CPR,

están inhabilitados para desempeñar alguna función o empleo público por el termino de dos

años, sin importar que ese empleo o función sean de elección popular, por lo tanto, no van a

poder desempeñar por el termino de dos años ningún cargo público. Esas sanaciones en

realidad resultan lógica, y es muy similar a la que existe en materia estatutaria, en el sentido

de que ningún funcionario público cesa en su cargo por la aplicación de alguna medida

disciplinaria de destitución tiene inhabilidades, genera automáticamente una inhabilidad

para ejercer funciones o cargos público por el termino de 5 años, porque se entiende que es

una sanción un castigo, en este caso el fundamento es precisamente el mismo desde que las

causales del artículo 60 de la CPR, merecen un castigo y es la cesación automática en el

cargo, y además, la inhabilidad durante el termino de dos años con posterioridad a la

función en el cargo.

Reemplazo en el cargo de los parlamentarios:

Articulo 51 inciso 3° y siguientes de la CPR;

Si por cualquier razón cesa en el cargo un diputado o senador que postulo a la elección en

representación de un partido político, su reemplazante lo va a elegir el partido político al

cual representaba, entendiendo que el partido político que va a elegir al reemplazante, es

aquel partido político que tenía el parlamentario al momento de la elección, o sea en el caso

de estos diputados del PRI, que cesara por alguna razón en su cargo, quien debiera elegir a

su reemplazante no sería el PRI, sino que debiera ser la concertación de partidos por la

democracia. Los independientes que son elegidos diputados o senadores y que son elegidos

fuera de lista, o sea que no integran listas, o son independientes o se presentan a la elección

fuera de lista no son reemplazados, cesan en sus cargos y no se reemplazan. Y los

independientes que forman parte de una lista van a ser reemplazados por la persona que

asigne el partido político, que el diputado o senador haya designado al momento de

inscribir su candidatura. O sea yo como independiente formando parte de una lista inscribo

mi candidatura, y en ese acto señalo cual va a ser el partido político que va a

eventualmente designar a mi reemplazante en caso de que yo cesara en mi cargo por alguna

causal. Esta figura de reemplazo de las vacantes parlamentarias del artículo 51 de la CPR

descarta de plano la realización de elecciones complementarias como se denominan en

doctrina, y que es una modalidad para llenar las vacantes que se producen en el congreso

producto de las cesaciones en el cargo por algún motivo. Otra particularidad de este

mecanismo de reemplazo de diputados o senadores, es que eventualmente un diputado

puede reemplazar a un senador que ha dejado su cargo vacante, en cuyo caso también

deberá proveerse la vacante que va dejar el diputado respecto de su cargo de acuerdo a los

mecanismos que hemos señalado.

En derecho comparado los sistemas de provisión de cargos vacantes o la provisión de

cargos parlamentarios vacantes se da principalmente por elecciones complementarias. O

sea cesa en el cargo y se efectúa una mini proceso eleccionario para llenar la vacante

correspondiente (este es un mecanismo) .Otro mecanismo en derecho comparado es que

junto con la elección del titular se elige a los reemplazantes. Otro mecanismo es que la

misma rama legislativa, o sea, la cámara de diputados o el senado por votación eligen al

reemplazante del diputado o senador que ha dejado su cargo vacante. Y un cuarto

mecanismo de reemplazo de la vacante, se da porque reemplaza al diputado o senador que


ha dejado su cargo vacante la persona que hubiese resultado elegida si es que hubiese

participado en la elección, o sea, quien resulto segundo en la respectiva elección, (lo de

segundo entre comillas, porque en el sistema binominal no necesariamente figura que la

segunda mayoría sea quien quién reemplace a este cargo vacante, ya que se presentan por

lista). La crítica que se le hace a este mecanismo de reemplazo que existe en chile, es con

este mecanismo de reemplazo se vulnera la voluntad popular, la voluntad ciudadana o la

soberanía. El estandarte de esta crítica es el profesor Francisco Cumplido que fue también

ministro de …… y algunos profesores o algunos doctrinarios que opinan en contrario como

el profesor Guillermo Bruna, responden de la siguiente forma, “bastaría responder que se

trata únicamente de los reemplazos parlamentarios y que se está consultando a quienes

generaron su candidatura sobre la cual tienen una especie de padrinazgo que le da

legitimidad a su reemplazo, o sea, el entiende que en ningún caso se está vulnerando la

soberanía popular porque los padrinos de esa candidatura son en definitiva en uno de los

casos de reemplazo los partidos políticos, por lo tanto, tienen todo el derecho de señalar a

su reemplazante y precisamente por existir esta especie de padrinazgo es que el

reemplazante gozaría de legitimidad.

Funciones y atribuciones del congreso:

Artículo 52 de la CPR.

Atribuciones exclusivas de la cámara de diputados:

N°1 Fiscalizar: esta atribución de fiscalización que tiene la cámara de diputados se traduce

básicamente en analizar las acciones del gobierno, realizar críticas sobre conveniencia o

inconveniencia de las acciones del gobierno y efectuar las sugerencias que estime

conveniente. Este articulo 52 en su N°1 fue modificado también por la ley 20.050 del año

2005, la razón de fondo de la modificación fue que se considero necesario fortalecer de

alguna forma esta facultades fiscalizadoras que tienen los diputados, y que por supuesto

como contrapartida, permitir que la fiscalización de los actos de gobierno fuera efectiva.

Por ejemplo, con el texto primitivo o el texto anterior a la reforma, estaba sucediendo en la

práctica, esto fue un tema que se discutió en la comisión respectiva que estudio esta

reforma constitucional en esta parte. Estaba sucediendo en la práctica, que por ejemplo la

cámara de diputados solicitaba informes que despachaba el ejecutivo a la cámara, se

estudiaban en la respectiva comisión y eventualmente esos informes se sujetaban a un

control de empleo, para eventualmente efectuar una observación de fondo, pedir nuevos

antecedentes, etc, etc. Y lamentablemente sucedía para las atribuciones fiscalizadoras de la

cámara, que generalmente la votación de esos informes respondía a la mayoría política

imperante, que en esa época eran mayoría de gobierno, es decir, de la concertación.

Entonces, básicamente fue uno de los tantos argumentos que se dieron para efectuar una

modificación a este artículo 48 del texto primitivo, hoy artículo 52.

Según la comisión de estudio o la comisión parlamentaria que revisó en esta parte la

reforma señalaban que la falta de efectividad de las facultades fiscalizadoras “se

solucionaban en parte con la citación a los ministros, ya que esto permitía que la cámara

tuviese la información que se requiere de manera oportuna con carácter de cierta y emanada


de las más altas autoridades de gobierno”. Entonces, en definitiva, entre otras cosas, con la

modificación se complementaron estas las facultades fiscalizadoras con la posibilidad de

citar a los respectivos ministros, entendiendo que la citación tiene una carga emotiva que el

informe no tiene.

La comisión de estudio de esta reforma o de esta parte de la reforma del senado, señaló

como objetivos de esta reforma los siguientes, es decir, cuáles eran los objetivos que se

perseguían al reformar este articulo 48 hoy articulo 52, 1) fortalecer las atribuciones

fiscalizadoras de la cámara 2) precisar que las facultades pertenecen a la cámara como

cuerpo colegiado y no a sus miembros individualmente considerado. Esta precisión trasunta

a todos los cuerpos colegiados que integran de alguna forma los órganos de la

administración del estado, el consejo comunal, los consejo regionales son cuerpos

colegiados y esta precisión también se ha utilizado en forma reiterativa respecto de las

facultades fiscalizadoras de esos órganos, los consejos comunales, los consejos regionales

tienen también facultades fiscalizadoras pero se ha precisado por la jurisprudencia

administrativa que esas facultades fiscalizadoras tienen que ejercerlas como cuerpos

colegiados, ¿Qué significa eso? Que cuando el consejo comunal fiscaliza los actos del

municipio o los actos del alcalde, las solicitudes de informe tienen que hacerla el consejo

como tal, y no los concejales individualmente considerados. En la práctica eso significa

que si un concejal específico o determinado considera necesario solicitar alguna

información al alcalde para hacer uso de sus facultades fiscalizadoras, debe hacerlo a través

del consejo, es decir, debe decirle al consejo que requiere esa información para que el

consejo adopte un acuerdo al respecto y solicite la información. Es exactamente lo mismo

que pasa con las solicitudes de informe que efectúan los diputados. Los diputados piden la

palabra en la respectiva comisión y señalan que consideran necesario para los efectos de

ejercer sus facultades fiscalizadoras, solicitar un informe por escrito, sobre determinada

materia al señor director jefe del servicio de registro civil por ejemplo. Esa solicitud se vota

en la cámara, si existe mayoría, la cámara despacha los oficios respectivos a través del

secretario de la cámara al jefe del servicio para que despache el informe respectivo. Hace

algún tiempo, pero en realidad sigue pasando, pero ha ido disminuyendo un poco la

cantidad de solicitudes de informes, los diputados, se había hecho muy común entre los

diputados que las solicitudes de informes no lo hicieran al jefe del servicio, sino que la

hacían a la contraloría, entonces en definitiva lo que estaba haciendo la contraloría es

convertirse en una especie de buzón de correo porque ellos recibían las solicitudes de

información de parte del congreso y la remitían al respectivo servicio para que los servicio

evacuaran los informes, porque esa información la contraloría no la tenía que tener a fuente,

entonces en algún momento el contralor general estimo oportuno remitir un informe o un

oficio al congreso especificando las facultades fiscalizadoras del congreso y señalándole

expresamente que en virtud de sus facultades fiscalizadoras ellos podían y debían solicitar

los informes directamente a la repartición publica que estimaran pertinente, sin necesidad

de hacerlo a través de la contraloría, porque además eso significaba que se estaba afectando

considerablemente la carga de trabajo. Otra de las razones para modificar el texto legal

relativo a la fiscalización de la cámara diputados era que se permitía con esto consagrar en

texto constitucional la existencia de comisiones investigadoras, se establecía un quórum

expreso para constituir estas comisiones investigadoras, a raíz de esta reforma se contempló

la posibilidad de citar a los ministros de estado con el fin de fortalecer y complementar

estas facultades fiscalizadoras de la cámara. Se fijo el ámbito de competencia de las

facultades o de la labor fiscalizadora de la cámara de diputados, entendiendo que estas


facultades fiscalizadoras o estas atribuciones fiscalizadoras se refieren solo a los actos de

gobierno, actos de gobierno o concepto acto de gobierno que incluye a las empresas

estatales. Con eso se dejo claro que las atribuciones de la cámara de diputados se refieren

solamente a la administración pública y no a los particulares, por lo tanto, si algún

particular es citado a una comisión investigadora, no está obligado a comparecer, por lo

tanto, en este caso la comparecencia del particular es voluntaria. En la comisión de estudio

se precisó también que la expresión gobierno incluye a las fuerzas de orden y seguridad, y

a las FF.AA. Y también se reiteró en la comisión del senado, que la fiscalización de la

cámara de diputados solo puede buscar hacer efectiva responsabilidades políticas, en

ningún caso responsabilidades de tipo penal, civil o administrativa, que claramente tiene

determinadas vías distintas. Cuando el senado o la comisión del senado señalo que las

empresas estatales estaban incluidas dentro de los actos de gobierno, lo que hizo en

definitiva fue seguir el criterio que hasta la fecha había establecido en reiterada

jurisprudencia la contraloría general de la republica, entendían que forman parte de la

administración del estado las empresas estatales. En virtud de estas atribuciones

fiscalizadoras, la cámara de diputados puede realizar o ejecutar las siguientes acciones: 1)

adoptar acuerdos, o sugerir observaciones respecto de los actos de gobierno, los requisitos

de estos acuerdos u observaciones, es que debe existir el voto de la mayoría de los

diputados presentes en las respectivas sesiones. El gobierno a su vez de dar respuesta a la

cámara por escrito en un plazo no superior a los 30 días, la respuesta del gobierno se va a

hacer efectiva a través del ministerio respectivo, entendiendo que el ministerio respectivo

es el ministerio respecto del cual tiene dependencia el servicio que se está fiscalizando o

solicitándose información o se está haciendo observaciones. El artículo dice “Adoptar

acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los

que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta

fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días”. El

antiguo texto de la CPR agregaba lo siguiente “y la obligación del gobierno se entenderá

cumplida con el solo hecho de dar respuesta”. ¿Y qué pasaba con esta frase? Esa frase

impedía a la cámara pedir nuevos antecedentes o pedir antecedentes complementarios, o

pedir aclaraciones respecto de estas observaciones que se le hacían al gobierno o al

ejecutivo. Al eliminarse esa frase la cámara de diputados puede solicitar nuevos

antecedentes, antecedentes aclaratorios, etc. Cualquier diputado y con el voto favorable de

1/3 de los miembros presentes puede solicitar antecedentes al gobierno respecto de alguna

materia pertinente, respuesta que deberá efectuar o deberá dar el presidente a través de

alguno de sus ministros, en los mismos términos señalados anteriormente, o sea, por

escrito y dentro del plazo de 30 días. Esta solicitud o esta figura de la solicitud de

información han tomado bastante relevancia últimamente con la dictación de la ley

denominada de acceso a la información pública, que lo que hizo en definitiva fue derogar

tácitamente y en algunos casos de manera expresa la mayoría de las disposiciones que se

referían a la publicidad de los actos de la administración pública, y la elevación fue en

términos muy sencillos, en términos muy claros, porque apunta la nueva normativa, apunta

que todos los actos públicos o todos los actos de la administración son públicos. O sea, no

existe el secreto de los actos de la administración. La publicidad de los actos de la

administración es tan amplia que, las excepciones son mínimas, por ejemplo, actos que

digan relación con las empresas nacionales, pero por ejemplo el resto de los actos son todos

públicos, por eso es que a raíz de lo mismo, es que la mayoría de los servicios se vieron en

la obligación de publicar las remuneración de sus funcionarios en sus respectivas páginas


web junto con otra variada información , la forma de cautelar ese libre acceso a la

información pública se hace a través de una institución que se creó al efecto, que es el

consejo de transparencia que es una especie de tribunal que resuelve las presentaciones de

los particulares que han sido denegadas por los servicios. Y otro punto muy relevante

respecto de este libre acceso a la información pública que viene a reiterar lo que dice

relación de que todo es público, es que la ley, al solicitante de la información no lo exige al

solicitante la legitimación activa, o sea, el solicitante de la información no necesita tener

algún derecho comprometido para poder solicitar la información, lo que significa que

cualquiera puede solicitar información de cualquier tipo a cualquier servicio público, sin

ningún motivo relevante.

Otra acción a raíz de estas facultades fiscalizadoras de la cámara de diputados es citar a los

ministros de estado, esa citación debe realizarse a petición de a lo menos 1/3 de los

diputados en ejercicio.

En virtud de esta atribución fue que hace algunos días se citó a una sesión de la cámara al

ministro Pérez Yoma para que explicara las medidas que estaba adoptando el gobierno con

respecto al conflicto mapuche.

Otra acción que puede adoptar la cámara de diputados, es el de crear comisiones especiales

investigadoras, estas comisiones especiales se van a crear a petición de los 2/5 de los

diputados en ejercicio, el objetivo de estas comisiones investigadoras es reunir información

relativa a determinados actos de gobierno. Los ministros, los funcionarios públicos y el

personal de las empresas del estado tienen la obligación de comparecer a estas comisiones

investigadoras. Estas comisiones previo acuerdo de 1/3 de sus miembros pueden despachar

citaciones para los efectos de que comparezca alguien y solicitar los antecedentes que

estime conveniente para el mejor desarrollo de su labor de investigación. Y respecto de esta

citación a las comisiones investigadoras rige la misma prohibición anterior en el sentido de

que el ministro no puede ser citado mas tres veces a una misma comisión investigadora,

esta es la regla general, la excepción, es previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus

miembros. La limitación de no citar más de tres veces, se incorporo en este inciso

3°mediante un veto que hizo el ejecutivo a este proyecto de reforma constitucional, y la

razón que dio el ejecutivo fue que “se estimaba conveniente agregar un límite formal al

número de veces que puede comparecer un ministro a estas comisiones, porque este

mecanismo podría llegar a alterar el ejercicio cotidiano de las funciones propiamente

ministeriales, si hubiera un uso indebido de las mismas, o sea, de esta atribución de citarlo a

las comisiones investigadoras.

Clase 24 de septiembre de 2009.

Atribuciones exclusivas de la cámara de diputados:

2) Declarar si ha o no ha lugar a la acusación constitucional:

Objetivo de la acusación constitucional:

Tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos, de las altas

autoridades de la nación, como el presidente de la republica, ministros, magistrados de los


tribunales superiores de justicia, contralor general de la republica, generales de las FF.AA,

intendentes y gobernadores.

Cuando la comisión de estudio de la CPR, revisaron la redacción que le iban a dar a esta

facultad de la cámara de diputados, dejaron bien en claro que era una herramienta de

control jurídico o control de legalidad de los actos del gobierno y de las autoridades

respectivas, no un control político, o sea, lo que en definitiva se pretende con esta acusación

constitucional es la de perseguir las responsabilidades por la ejecución de actos contrarios a

la ley o la constitución, por eso como lo entendió la comisión de estudio y la doctrina

debemos entender que la acusación constitucional persigue un control jurídico no político.

No es un control político de los actos del gobierno, y no es un control político de los actos

de gobierno, porque el legislador en su oportunidad entendió que efectuar un control

político decía relación con la oportunidad de las decisiones o con el merito de las

decisiones que adoptara el gobierno y el merito y la oportunidad de esas decisiones no era

un tema que pudiera ser competencia de la cámara de diputados ya que eso era una

atribución exclusiva de la administración o del gobierno en este caso o de las autoridades

respectivas. Uno de los integrantes de la comisión, el profesor Bértelsen, señalo textual,

“es materia de fiscalización, es acertado distinguir entre una fiscalización de tipo política u

una de tipo jurídica, la fiscalización política apunta a determinar o a criticar la

conveniencia, la oportunidad, las ventajas o la desventajas que una determinada vía

gubernativa una actuación o una abstención traigan consigo pero sin poner en tela de juicio

la competencia y la corrección jurídica del proceder de la respectiva autoridad u órgano

gubernativo, o sea, en definitiva, la oportunidad en que una autoridad política toma una

decisión no puede ser objeto de reparo a través de esta acusación constitucional según la

comisión de estudio, lo que si puede ser objeto de reparo por parte de la cámara de

diputados en este caso a través de la comisión constitucional es la legalidad o

constitucionalidad de las medidas adoptadas por esas autoridades. La oportunidad y la

conveniencia de las decisiones en esta instancia no están sujetas a control, de hecho la

contraloría general de la republica en reiterada jurisprudencia se ha manifestado en el

mismo sentido, o sea, en el sentido de que ellos pueden pronunciarse, la contraloría puede

pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de los actos administrativos mas no

de las oportunidades de las decisiones porque eso es un atribución privativa del jefe del

servicio o en este caso de la autoridad pública o de la administración pública, y agrega el

profesor Bértelsen, dice en cambio la fiscalización jurídica que es la realiza la cámara de

diputados o la que debiera realizar la cámara de diputados a través de la acusación

constitucional. En estricto rigor esto debiera constituir una fiscalización jurídica de los

actos de gobierno pero dado las circunstancias de cómo está constituido el procedimiento

muchas veces se transforma en una fiscalización de índole política mas que jurídica. La

fiscalización jurídica apunta precisamente a esto último, es decir, lo que se pone en duda lo

que se critica es la corrección jurídica de una actuación, bien sea que el órgano sea

incompetente, bien sea que no se constituido de un procedimiento establecidos, es decir, en

otros términos la fiscalización de tipo jurídico apunta a un desconocimiento de las

diligencias propias de un estado de derecho. Eso es lo que persigue la acusación

constitucional. Persigue sancionar a la autoridad que ha actuado contra derecho. Toda esta

discusión no se queda en la mera discusión, sino que tiene su reflejo en las causales que se

han determinado para declarar si ha a lugar o no a la acusación constitucional y que son

causales que son todas de índole netamente jurídicas. Estas ideas del profesor Bértelsen


entre otros, están contenidas en las actas de la comisión de estudio sesión 341 del 22 de

marzo del año 78. También están en la página www.bcn.cl.

Para el profesor Nogueira, que también participó en esta comisión de estudio, la finalidad

de la acusación constitucional en cuanto a garantía propia del estado de derecho y

mecanismo de control interorganico de base constitucional es contener el abuso o

desviación de poder de las personas o autoridades acusadas resguardando y garantizando el

orden institucional de la republica democrática y los derechos esenciales de las personas.

La acusación constitucional es una herramienta de control jurídico pese a que en la práctica

se usa como un control político. La responsabilidad que se persigue con la acusación

constitucional tiene una naturaleza jurídica muy similar a la responsabilidad administrativa

de los funcionarios públicos ¿Por qué tiene una naturaleza jurídica muy similar? Tiene una

naturaleza jurídica muy similar, porque es independiente de los otros tipos de

responsabilidad que es lo mismo que pasa con la responsabilidad administrativa, principio

que se denomina independencia de la responsabilidad administrativa ¿qué significa eso?

Que por el mismo hecho en el caso de los funcionarios públicos, que por un mismo hecho

yo puedo sancionar a un funcionario público en el orden administrativo, en el orden penal y

en orden civil, o sea, comisión de ilícito, comisión de falta administrativa, perjuicio

patrimonial, o sea, por el mismo hecho, y el ejemplo que se utiliza comúnmente es la

malversación de caudales públicos, la malversación de caudales públicos es una falta

administrativa grave que debe ser sancionada si solo si con la destitución, pero a la vez es

un delito que se persigue por la vía penal a través del ministerio público, y además genera

un perjuicio al patrimonio del fisco, por lo tanto, debiera ser indemnizada por el funcionario

público que cometió el ilícito o la falta administrativa y esa persecución civil en materia de

administración pública se puede perseguir básicamente por dos vías, una es a través del

juicio de cuentas pero eso siempre y cuando ese funcionario siga siendo funcionario,

cuando dejó de ser funcionario la única vía posible es la acción civil de indemnización de

perjuicios.

¿Quienes presentan la acusación constitucional, o quienes deben presentar la

acusación constitucional o quienes pueden presentar la acusación constitucional? No menos de 10 ni menos de 20 diputados. ¿Por qué se pone este límite? Se pone el límite

de no menos de 10 ni menos de 20 diputados, por la siguiente razón, el mínimo de no

menos de 10 es para darle la debida seriedad a la acusación constitucional, o sea, que esto

no se transforme en un simple capricho o animosidad de un personaje en especial en contra

de otro, para darle un peso especifico por decirlo de alguna forma o una seriedad de esta

acusación constitucional. ¿Por qué se pone el máximo de 20 diputados? Lo que se pretende

evitar en este caso es que no presenten mas diputados la acusación constitucional porque si

no se trataría de un antejuicio, o sea, en definitiva dependiendo de las corrientes políticas

que existen en el congreso, el tema estaría cortado antes de que llegara al senado, la idea es

que el senado sea el que resuelva si verse influenciado mayormente por la acusación

constitucional presentada que presentaron los diputados, pero si la presentaran por ej. 40

diputados del mismo partido o de la misma coalición tendrían en el fondo asegurado de los

senadores del partido respectivo, en el fondo es para prevenir, si se presenta por este

número de diputados tampoco asegura tanto en el juicio propiamente tal que es en el

senado.

Autoridades en contra de las que procede: Art. 52 de la CPR.


Presidente de la republica, ministros de estados, magistrados de los tribunales superiores de

justicia, contralor general de la republica, generales o almirantes de las FF.AA de las

fuerzas de la defensa nacional, intendentes y gobernadores.

Cuando decimos contralor general es solo contralor general, ya que no están incluidos los

contralores regionales.

Plazo para interponer la acusación constitucional: Mientras estén en funciones las autoridades en contra de las cuales se pretende acusar

constitucionalmente y hasta 3 meses después de haber expirado en el ejercicio de su cargo.

Excepción, es en el caso del presidente de la republica la acusación constitucional se puede

presentar hasta 6 meses después de haber expirado en el ejercicio de su cargo. En el caso

del presidente de la republica, el presidente de la republica a raíz de la posibilidad que

existe eventual de presentación de una acusación constitucional tiene prohibición de

ausentarse del país durante este periodo a no ser que eso la cámara lo autorice

expresamente ausentarse antes de ese periodo, esto es solo en el caso del presidente, porque

en el caso de las otras autoridades la prohibición rige solo si esta presentada la acusación

constitucional.

Causales de procedencia, causales por las cuales se pueden presentar la acusación

constitucional: cada autoridad tiene causales distintas de procedencia de la acusación

constitucional.

Presidente de la republica: en el caso del presidente de la republica se puede presentar la

acusación constitucional por actos de su administración que hayan comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la nación o infringido abiertamente la constitución o

las leyes, o sea, control jurídico. Cuando la constitución dice comprometido, ¿Qué debemos

entender por comprometer gravemente el honor o la seguridad de la nación? Comprometer

no está definido en la CPR, entonces debemos irnos a la definición que nos da la RAE,

comprometer; “correr el riesgo, crear el peligro” Comprometer según el concepto que nos

da la RAE es; “exponer o poner en riesgo a alguien o a algo en una acción o caso

aventurado. O sea, que ha hecho el presidente, a puesto en riesgo el honor o la seguridad de

la nación. Pero el art. de la CPR no solamente le exige que el presidente haya puesto en

peligro el honor o la seguridad de la nación, sino que exige que esa puesta en peligro haya

sido grave, comprometer gravemente en peligro el honor o la seguridad de la nación y

gravemente es importante grande de mucha entidad. Debe existir como dice la doctrina

proporcionalidad entre el compromiso y el bien jurídico protegido. Honor ¿Qué lo que es

honor? Gloria o buena reputación que sigue a la virtud. Seguridad de la nación, o sea,

mantener a la nación libre de peligro.

La otra causal para acusar constitucionalmente al presidente de la republica, es haber

infringido abiertamente la constitución o las leyes, para la doctrina esto significa haberla

quebrantado francamente, porque cuando la CPR ha dicho haber infringido abiertamente la

constitución o las leyes quiere decir que la infracción debe ser grave o notoria.

Causales de acusación constitucional en contra de los ministros:

Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación, misma causal que la

del presidente de la republica.


Infringir la constitución o las leyes o por haber dejado estas sin ejecución, haber dejado las

leyes sin ejecución.

También se puede acusar constitucionalmente a los ministros por las siguientes conductas,

traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno.

Infringir la constitución o las leyes, no se exige la infracción abierta de la constitución o las

leyes como sucede con el caso del presidente, la razón de fondo es que obviamente el

legislador o el constituyente pretenden ser más restrictivo con las acusaciones

constitucionales respecto de la máxima autoridad del país por una razón obvia, o sea, hay

que protegerlo de acusaciones infundadas o de acusaciones antojadizas, pero en el caso de

los ministros que son de rango inferior el legislador considero que era conveniente tener

quizás un poco mas de amplitud en la utilización de la causal respectiva, además porque los

ministros tienen labores principalmente ejecutivas, tienen facultades decisorias directas.

Los ministros están siempre en contacto directo con las decisiones administrativas, por lo

tanto, debiéramos exigirles a ellos más acuciosidad al momento de ejecutar sus actos

administrativos. El art. de la CPR no le agrega esta palabra abiertamente por lo tanto,

debemos entender y así se entiende y así lo entiende la doctrina que existe o permite una

mayor amplitud al momento de encuadrar una conducta de un ministro en una causal del

art. 52, es decir, abiertamente la constitución o las leyes.

Haber dejado estas sin ejecución, dejar sin ejecución la constitución o las leyes. Según

Francisco Zúñiga, connotado constitucionalista, la inejecución de leyes “son todas aquellas

conductas que se producen cuando existe obligación de ejecutar o cumplir la ley”. El

profesor Humberto Nogueira tiene una opinión distinta al respecto y señala que esta causal

de ejecución de ley es especifica y se refiere a la colaboración del ministro con el

presidente en sus funciones normativas. O sea, uno dice que la inejecución de ley es no

ejecutar algo a lo cual que está obligado el ministro, o sea, la constitución y la ley lo

obligan a determinada conducta y el no lo hace incurriría en la causal de inejecución de

ley, por lo tanto, existiría merito para acusar constitucionalmente al ministro, esta es la

opinión de Francisco Zúñiga. El profesor Nogueira dice que esta inejecución de ley es

específica y se refiere a la colaboración del ministro con el presidente en sus funciones

normativas, o sea, se refiere solamente a una conducta determinada que es la que dice

relación con la función del ministro de colaborar con el presidente de la republica en sus

funciones normativas, agrega el profesor Nogueira que cuando se hace referencia al

cumplimiento de las normas en su sentido más amplio como lo entendió o como lo quiso

entenderlo Francisco Zúñiga se utilizan otras expresiones (razón de texto del argumento de

Nogueira) tal como lo hace la ley 18575 que es la ley de bases constitucionales de la

administración del estado, que le atribuía a los ministros la obligación o la función de velar

por el cumplimiento de las normas dictadas, ahí está haciendo alusión directa a normas en

sentido genérico o de texto según Humberto Nogueira, en ese caso si podríamos entender

que la opinión de Francisco Zúñiga es correcta, lo anterior agrega, supone la omisión de un

deber legal que en el caso de los ministros no puede ser otra que el de no haber concurrido

a suscribir la dictación de reglamentos. El profesor Nogueira entiende que existe

inejecución de ley cuando solo cuando el ministro no concurrió con su firma debiendo

hacerlo a la dictación de reglamentos, colaborando de esa forma con la función normativa

del presidente de la republica. El tema no está resuelto, ya que en la acusación

constitucional en contra de la ministra Yasna Provoste, la defensa de la ministra adhirió a la


opinión de Nogueira, mientras que la cámara de diputados adhirió a la opinión de Francisco

Zúñiga.

Clase 29 de septiembre:

Causales de Presentación de la acusación constitucional en contra de los ministros:

1° por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación

2° por haber infringido la constitución o las leyes o haber dejado estas sin ejecución

3° por delitos de traición, concusión o malversación de caudales públicos y soborno.

. Concusión: actitud arbitraria de un funcionario público en beneficio propio, en doctrina es

también conocida como exacción ilegal, es un delito y está tipificado en el artículo 241 del

CP.

.Traición: falta a la lealtad y a la fidelidad de la patria. Y el delito de traición podemos

relacionarlo con las figuras típicas del artículo 106, 107, 109, 111 y 112 contenidas en el

titulo segundo del código penal denominado crímenes y simples delitos contra la seguridad

exterior y la soberanía del estado.

.Soborno: también conocido como cohecho, la diferencia que tiene con la concusión es que

en este caso del soborno, es que solamente se entiende por soborno el denominado cohecho

activo del artículo 250 del código penal, entendiendo que existe cohecho activo cuando yo

ofrezco plata para obtener un favor.

.Malversación de caudales públicos: el nombre malversación de caudales públicos es el

nombre genérico que se le da a determinadas conductas que cometen o pueden cometer los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, los delitos que se originan en esta

figura de malversación de caudales públicos o delitos que se pueden enmarcar dentro de

esta figura de malversación de caudales públicos, son la sustracción de fondos, también

conocida como peculados.

.Distracción o uso indebido de caudales públicos.

.Aplicación publica diferente. (Revisar el delito en el mismo apunte).

.Negativa a un pago concreto.

Causales de acusación constitucional para los magistrados y para el contralor general

de la republica:

1° Notable abandono de sus deberes: cuando la CPR dice que el abandono de deberes debe

ser notable, significa digno de atención o digno de atención y cuidado como dice la RAE, y

el abandono de deberes debe entenderse como desatender o desamparar lo que está

obligado a hacer, o sea, no hacer a lo que por ley estoy obligado. En un fallo del 30 de

enero de 200, el tribunal electoral regional metropolitano se pronuncio sobre que debe

entenderse por notable abandono de deberes, se pronuncio a raíz de un notable abandono de

deberes de un alcalde, pero el concepto es exactamente el mismo, por lo tanto,

perfectamente asimilable a la figura que estamos estudiando, y según este fallo del tribunal

regional electoral metropolitano “ existe notable abandono de deberes cuando, por

negligencia inexcusable o proceder doloso, o sea, culpa grave o dolo, un alcalde no cumple

con las obligaciones que le impone la CPR y las leyes y de ello se sigue un inevitable

perjuicio para los interés de la comunidad o de la municipalidad respectiva, agrega, los


simple errores subsanables o el no cumplimiento oportuno de obligaciones por razones

ajenas o no imputables directamente a la autoridad alcaldicia, no constituyen causas

idóneas para fundar reproches o acusación por notable abandono de deberes, o sea, el

notable abandono de deberes debe ser producto de una conducta negligente, inexcusable o

una conducta dolosa. En el caso de la destitución de los alcaldes y concejales por notable

abandono de deberes, el órgano que se pronuncia al respecto es el tribunal electoral, ya que

la contraloría no tiene competencia en estos casos para pronunciarse sobre la destitución.

En algún dictamen o en alguna jurisprudencia de la contraloría esbozó una figura de notable

abandono de deberes sin conocerse de manera muy taxativa, en el caso en que el alcalde o

los concejales no asistan a las sesiones del consejo sin causas justificables. Generalmente

los notables abandono de deberes van siempre asociados a los actos de carácter ilícitos. En

el caso de los alcaldes, la labor de la contraloría se circunscribe a determinar la existencia

de una falta administrativa, o sea, la contraloría investiga un domicilio, determina que el

alcalde incurrió en una falta administrativa y certifica la existencia de la falta

administrativa, emite un informe de fiscalización y dice los hechos son estos, por esto y

estas razones de hecho y derecho el alcalde a nuestro juicio ha incurrido o incurrió en falta

administrativa, eso antecedentes los pone en conocimiento del consejo que es la institución

encargada de fiscalizar los actos municipales y los actos del alcalde, y el consejo en sesión

en pleno debe decidir si procede o no en virtud de esos antecedentes solicitarle al tribunal

electoral regional la destitución del alcalde por notable abandono de deberes, y en definitiva

es el tribunal electoral regional quien decide o determina si el alcalde incurrió en notable

abandono de deberes y a consecuencia de eso procede o no la destitución. A eso se refería

el tribunal electoral en la jurisprudencia ya citada, es decir, se refería al alcalde, por notable

abandono de deberes. La doctrina ha definido de manera muy similar lo que debe

entenderse por notable abandono de deberes, y es así como el profesor Alejandro Silva

Bascuñán señala que “el notable abandono de deberes se genera cuando se producen

circunstancias de suma gravedad que demuestran por actos u omisiones la torcida

intención, el inexplicable descuido o la sorprendente ineptidud con que la autoridad

abandona sus deberes, olvidando o infringido los inherentes a la función publica

Clase de 1 de octubre de 2009

Concusión: también llamada exancción ilegal (doctrina) este delito esta tratado en el

artículo 241 del CP, que señala “El empleado público que directa o indirectamente exigiere

mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio

económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su

cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación

absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del

duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido”.

¿Cuál es la diferencia entre el delito de exancción ilegal o exancción y el delito de

cohecho? La diferencia es bastante tenue, ya que el articulo 241 ocupa el concepto exigir,

en eso se traduce la conducta activa del delito, en cambio, por su parte el artículo 248 del

CP que sanciona el delito de cohecho ocupa el concepto solicitar o aceptar, en

contraposición a exigir, la diferencia es bastante tenue, y la doctrina ha entendido que la

diferencia entre uno y otro delito esta precisamente en este concepto, exancción ilegal es


exigir mayores derechos, cohecho es solicitar mayores derechos, y según la doctrina la

diferencia está en el carácter coactivo de uno u otro concepto entendiendo que la exigencia

tiene un carácter coactivo mayor que la mera solicitud del cohecho.

La otra reflexión que hay que hacer respecto de estos delitos, es el delito de malversación

de caudales públicos, malversación de caudales públicos es la conducta genérica o la

categoría genérica de delitos y dentro de esa categoría genérica se enmarcaban una serie de

delitos, la sustracción de los fondos más conocida como peculado, la negativa de un pago

directo, aplicación publica diferente y distracción o uso indebido de caudales públicos.

¿Cuál es la diferencia entre el delito de fraude al fisco y el delito de malversación de

caudales públicos? El delito de fraude al fisco a diferencia del delito de malversación de

caudales públicos lleva implícito el engaño, o sea, el fraude al fisco se asimila a estafa, y

desde el punto de vista de la tipificación del delito, la gran diferencia entre uno y otro es

que en el caso de la malversación de caudales públicos el sujeto activo del delito tiene que

tener la custodia del dinero, y en el caso del fraude al fisco esa exigencia no está

contemplada en el tipo penal, basta con que el sujeto sea funcionario público, a diferencia

del caso de malversación de caudales públicos en que el sujeto además de ser funcionario

público tiene que haber tenido la custodia de esos los bienes distraídos o sustraídos. El

fraude al fisco no solo lo puede cometer un funcionario público.

Notable abandono de deberes: el profesor Eduardo Soto Closs en la revista de derecho y

jurisprudencia tomo 90 sección quinta pagina 67 y siguientes del año 2000, a raíz de un

juicio político o una acusación constitucional presentada en contra de un magistrado, señala

que “notable abandono de deberes implica falta de cumplimiento de obligaciones

esenciales, como por ejemplo, que no funcione el tribunal o que una de las salas de la corte

de apelaciones no se reúna para conocer de los asuntos a que está obligado, que no se

emitan fallos, que algunos de los ministros no asistan a sus trabajos sin causas justificadas,

que omita ejercer sus facultades disciplinarias, etc, etc, Según el profesor Soto Closs esas

serian infracciones gravísimas a sus obligaciones y, por consiguiente, constituirían el

denominado notable abandono de deberes. Esta causal de notable abandono de deberes de

los magistrados y del contralor general de la republica hay que relacionarla con el articulo

53 n°1 de la CPR, el articulo 53 n°1 en la parte que nos importa dice conocer de las

acusaciones que la cámara de diputados entable con arreglo al artículo anterior. (Estas son

atribuciones exclusivas del senado) El Senado resolverá como jurado y se limitará a

declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le

imputa. La doctrina ha entendido interpretando este artículo, que el notable abandono de

deberes debe entenderse como infracción a las obligaciones funcionarias o como abuso de

poder. Infracción a las infracciones del funcionario y como abuso de poder del mismo.

Agregándole además una característica de que esta infracción de las obligaciones o este

abuso de poder tiene que ser notable.

La acusación constitucional en contra de los generales y almirantes de las FF.AA.

De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la

Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la

Nación, y


Causales: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación.

Respecto de esto, se aplica lo mismo que se dijo en el caso del presidente de la republica.

Causales de acusación constitucional en contra de los intendentes y gobernadores:

De los intendentes y gobernadores, por infracción de la Constitución y por los delitos de

traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión. Los mismos delitos que

respecto de los ministros, excepto por el delito de sedición contemplado en el artículo 126

del CP. Artículo 126 del CP, delito de sedición se conoce también como alzamiento en

contra de la autoridad, (libro segundo, titulo segundo, crímenes y simples delitos contra la

seguridad interior del estado).

En todos los delitos funcionarios que son los que hemos analizado, entre esos por su puesto

el de malversación de caudales públicos, una condición básica para que el hecho sea

punible es que sea cometido por un funcionario público, por lo tanto, en estricto rigor esa

condición no es comunicable a un tercero coparticipe que no sea funcionario público, sin

embargo, la doctrina ha analizado en forma abundante dicha situación o dicha

comunicabilidad de los delitos funcionarios a los coparticipes que no son funcionarios

públicos y Etcheverry que el que más ha tratado el tema , pero también Garrido Montt y

otros penalistas, señalan básicamente lo siguiente, el distingue dentro de los delitos

funcionarios los denominados delitos de posición y los que no lo son, o sea, delitos de

posición y delitos de no posición, los primeros, o sea los delitos de posición, todo esto

enmarcado dentro de los delitos ministeriales o delitos funcionarios, los delitos de posición

señala Etcheverry que la calidad de funcionario es inseparable, si el participe no es

empleado público, o sea, si quien comete el hecho no es empleado público la conducta no

puede existir o deja de ser delictiva, no es posible concebir la concurrencia de un extraneus

como coautor material del delito, cuando habla de extraneus es un coparticipe no

funcionario público, por lo tanto, si el delito solamente se puede materializar o puede ser

cometido por una persona que revista las características de funcionario público, en este caso

no existiría sanción para el coparticipe, porque si yo saco la figura del funcionario público

la conducta deja de ser delito. Etcheverry también señala que si viene cierto en esos casos

no puede concebirse al coparticipe como autor o coautor del delito, eso no descarta otras

figuras de autoría como son por ejemplo la inducción, eventualmente este extraño particular

podría ser un inductor del delito funcionario, o sea, pudo haber inducido con su conducta al

funcionario público a cometer el delito. En el caso de los otros delitos, o sea, en que la

característica de empleado público no es una circunstancia esencial del tipo, entendiendo

que no es una circunstancia esencial, si yo saco la calidad de empleado público del autor el

delito sigue siendo delito pero para otras características, en esos casos en que entiende

Etcheverry que la circunstancia de ser empleado público es una mera agravante y no una

circunstancia integrante del tipo, Etcheverry entiende que se aplica lo dispuesto en el

artículo 64 del CP, en el sentido que la calidad personal es incomunicable, de manera que el

extraneus no puede ser considerado como coparticipe del mismo delito, sino, de los mismos

hechos, de forma que al particular se le debe sancionar con la figura básica. Ejemplo en el

caso de adelantar información que debía ser publicada, ese delito claramente solo lo puede

cometer el funcionario público, por lo tanto, en este caso de existir un coparticipe el

coparticipe es impune porque no está cometiendo un delito porque el delito esta

estrictamente relacionado con la calidad de funcionario público, a diferencia de lo que


sucede por ejemplo con el delito de malversación de caudales públicos, en que el

funcionario público saca $100.000.- de la caja chica y se los lleva para la casa, si respecto

de ese delito hay un coparticipe particular el coparticipe particular no tiene sanción por lo

eventualmente lo que él está cometiendo ahí en base a la figura base del delito es hurto.

Quórum de aprobación para declarar si ha lugar la acusación:

Entendiendo que este quórum de aprobación para declarar si ha lugar a la acusación es una

especie de declaración de admisibilidad, porque ya hemos dicho quien resuelve en

definitiva sobre el contenido de la acusación, es el senado.

En el caso de presidente de la republica el quórum para declarar ha lugar la acusación

constitucional es por la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio, o sea, 50+1.

En el caso de los demás funcionarios la acusación constitucional puede ser declarada ha

lugar por el voto de la mayoría absoluta de los diputados presentes en la sala.

¿Cuáles son los efectos de la declaración de ha lugar a la declaración constitucional?

Respecto del presidente no muchos, porque el presidente puede seguir ejerciendo su cargo,

ya que la constitución sobre este punto nada ha dicho.

Respecto de los demás funcionarios públicos, estos quedan suspendidos automáticamente

de sus cargos y no pueden salir de país en caso alguno.

Tramitación de la acusación constitucional en esta etapa, en esta especie de declaración de

admisibilidad.

La tramitación se realiza conforme a lo dispuesto en los artículos 37 a 52 de la ley 18.918

L.O.C del congreso nacional.

En el caso de la suspensión de sus funciones de los funcionarios, que es diferente a la del

presidente de la republica, esa suspensión por su puesto cesa si el senado rechaza la

acusación constitucional y según la constitución, también cesa esa suspensión si el senado

no se pronuncia dentro de los 30 días siguientes que ha recibido la acusación constitucional.

Atribuciones exclusivas del senado: articulo 53 de la CPR

53 n°1.- Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al

artículo anterior. (Acusaciones constitucionales)

Respecto de esto, es decir, de la acusación constitucional debemos señalar lo siguiente; el

senado resuelve como jurado, falla en conciencia y solo se limita a declara la culpabilidad y

la no culpabilidad del acusado.

Quórum de aprobación de la acusación constitucional en el senado. (No confundir con

el quórum de declaración admisibilidad de la acusación). 2/3 de los senadores en ejercicio

en el caso del presidente y mayoría absoluta de los senadores en ejercicio en el caso de los


demás funcionarios. La persona acusada y condenada queda automáticamente destituida de

su cargo y no puede desempeñar ninguna función pública sea o no de elección popular por

un periodo de 5 años, desde que se declaró o se aceptó la acusación constitucional. Esta

inhabilidad de 5 años es igual a la inhabilidad que existe respecto de los funcionarios

públicos que han sido destituidos producto de un sumario administrativo. Después de esos

5 años tienen que solicitar lo que se denomina un decreto de rehabilitación que se solicita

directamente al presidente de la republica y que en definitiva constata o certifica que han

transcurrido los 5 años y que está en condiciones de acceder a un cargo público. En este

caso se aplican las reglas de las inhabilidades sobrevinientes para el caso del reemplazo. La

responsabilidad en el caso de la acusación constitucional es sin perjuicio de la

responsabilidad civil y penal que tenga el funcionario destituido y acusado, responsabilidad

civil que se va determinar en la instancia civil correspondiente y responsabilidad penal ante

los juzgados con jurisdicción en dicha materia.

Articulo 53 n°2, otras de las atribuciones exclusivas es “Decidir si ha o no lugar la

admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de

algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido

injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;.

Esta función o esta atribución claramente constituyen un resguardo para los ministros con

el fin de evitar que sean llevados a juicio injustamente o sin justa causa. Respecto a este

número de este artículo 53, hay que decir que la CPR de 1925 contemplaba una figura muy

similar pero ocupaba el concepto acusaciones judiciales y la CPR actual ocupa el concepto

acciones judiciales, lo que significa que incluye tanto las demandas civiles como las

penales, o las demandas civiles y las querellas criminales.

El pronunciamiento del senado en el caso del articulo 53 n°2 consiste básicamente en

pronunciarse si la demanda debe ser admitida o desechada, entendiendo con eso que se está

pronunciando sobre la posibilidad de presentar la demanda y no sobre el fondo de la

demanda, es decir, no se pronuncia sobre el fondo.

Los requisitos de este tipo de acciones o para que se acojan estos tipos de acciones son los

siguientes: la demanda o la acción deben ser por actos cometidos en el desempeño de su

cargo, o sea, por actos cometidos por el ministro en el desempeño de su cargo; esos actos

deben haber provocado perjuicios al afectado y esos perjuicios deben haber sido acusados

injustamente, es decir, por actos ilegales, no se consideran perjuicios injustos los que

derivan de la simple aplicación del derecho.

Articulo 53 n°3 Otra atribución del senado es la de “Conocer de las contiendas de

competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los

tribunales superiores de justicia; solo resuelve respecto de la contiendas de competencia

que se suscite entre las autoridades políticas administrativas y los tribunales superiores de

justicia. La corte suprema resuelve las contiendas de competencias que se susciten entre las

autoridades políticas administrativas y los tribunales inferiores de justicia.

Articulo 53 n°4 “Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17,

número 3° de esta Constitución; se pierde la calidad de ciudadano según el n°3 “Por

condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico

de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Es decir, pena superior

a 3 años y 1 día.


Articulo 53 n°5 “Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la

República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran.

Como por ejemplo, nombramiento del contralor general de la republica y de los consejeros

del banco central.

Plazo que tiene para pronunciarse, 30 días, y si no lo hace dentro de los 30 días se entiende

que está otorgando su asentimiento. Eso es lo que en doctrina durante mucho se denominó

silencio positivo, ¿y por qué se dice que desde hace mucho tiempo se denominó silencio

positivo? No quiere decir que no se siga denominando de esa forma en doctrina, sino que,

hoy por hoy podemos decir que la figura del silencio positivo tiene su consagración legal a

raíz de la dictación de la ley 19880 de bases sobre procedimiento administrativo, que lo

consagra expresamente.

Articulo 53 n° 6 “Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda

ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período;

El plazo del acuerdo para salir del país por los últimos 90 días de su periodo, es por cautelar

que el presidente de la republica pueda evadir sus responsabilidades políticas

Articulo 53 n°7 “Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente

electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus

funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su

cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o

desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional;

Articulo 53 n° 8 “Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del

Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10º del artículo 93;

El artículo 93 señala cuales son las atribuciones del tribunal constitucional, y dentro del

número 10 está la de declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los

movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que

hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de

inconstitucionalidad.

En el caso de que esa persona que tuvo participación en la declaración de la

inconstitucionalidad de las organizaciones, movimiento o partido político fuese el

presidente de la republica o el presidente electo, esa declaración requerirá la declaración

del senado, y ahí está la relación con el artículo 53 n°8.

Articulo 53 n°9 “Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto

conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y

fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional, y

Articulo 53 n°10 “Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste

lo solicite.

El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si

los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él

dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.

Actúa en este caso como órgano consultivo.


Clase 6 Octubre de 2009

Atribuciones exclusivas del Congreso:

Art.54 de la CPR:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la

República antes de su ratificación. O sea, previo a la ratificación se deben presentar los

Tratados Internacionales para la aprobación del congreso. Esta norma del n° 1 del art. 54 ha

tenido múltiples variaciones a lo largo de la historia constitucional chilena y para ello hay

que partir con la norma de la CPR de 1833. La CPR de 1833 distinguía entre tratados y

otras convenciones entendiendo que se exigía la aprobación del congreso cuando se trataba

de tratados internacionales en sentido restringido. La CPR de 1925 repitió en términos muy

similares esta atribución del congreso y dejo claramente establecido que no todo acuerdo

internacional requería necesariamente aprobación de parte del congreso. La CPR de 1980

por su parte confirmó lo antes señalado por las constituciones del 33 y del 25 pero explicitó

una regla excepcional y que se refiere a la aprobación legislativa de los acuerdos celebrados

en ejecución de un tratado anterior y cuando esos acuerdos incidan en materias propias de

ley. O sea, la CPR del 80 repitió de manera casi textual la disposición de las dos

constituciones anteriores en el sentido de que solo los tratados internacionales requerían

aprobación legislativa no así otros acuerdos internacionales, sin embargo, siendo la regla

general de los acuerdos internacionales que no requieren aprobación legislativa explicitó

una regla excepcional que se refiere a los acuerdos internacionales suscritos en virtud de

otros tratados que se refieran a materias de ley o cuando incidan en materias de ley como

dice la CPR. Este art. 54 n°1 fue modificado por la ley 20.050, que estableció de manera

expresa cuales eran los tratados internacionales que requerían acuerdos o aprobación

legislativa o para ser mas exacto cuales eran los acuerdos no requerían aprobación

legislativa. Antes de que se explicitara cuales eran los acuerdos que iban a requerir

aprobación legislativa la materia se solucionó a través de la jurisprudencia que emanaba del

tribunal constitucional, esta jurisprudencia señalaba lo siguiente “todos los tratados

internacionales independiente si se refieren a no a materias de ley requerirán aprobación

legislativa y todo tratado que modifique a otro suscrito con anterioridad requerirá

aprobación legislativa” y además explicitaba la jurisprudencia cuales eran los actos o

acuerdos que no requerían aprobación legislativa, acuerdos suscritos en cumplimiento de un

tratado internacional, salvo cuando ese nuevo acuerdo exceda el ámbito del tratado anterior,

o sea cuando abarque nuevas materias, y no requerirán aprobación legislativa los acuerdos

suscritos en ejecución de un tratado anterior, salvo que regulen materias propias de ley. Esa

era la posición o la interpretación que le daba la jurisprudencia. Por su parte la doctrina

también se pronuncia al respecto y establecía tres situaciones en las que no era necesaria la

aprobación legislativa de los tratados, esto es de acuerdo a la doctrina, el primer caso en

que no se requería acuerdo o aprobación legislativa eran los tratados concluidos o suscritos

en cumplimiento de una ley, tratados en cumplimiento de otro tratado y por ultimo tratados

celebrados por el presidente de la republica en uso de su potestad reglamentaria.

Actualmente la atribución contemplada en el n° 1 del art. 54 tiene las siguientes


particularidades, se refiere a la aprobación de tratados que le presente el presidente de la

republica al congreso, esta aprobación legislativa debe necesariamente realizarse antes de la

ratificación del respectivo tratado, las facultades del congreso consiste únicamente en

aprobar o desechar tratados internacionales. El quórum de aprobación de los tratados

presentados por el presidente es el del art. 66 de la CPR, quórum de aprobación según el

art. 66 de la CPR y la tramitación de este acuerdo que se requiere o esta aprobación que se

requiere del congreso es conforme a la tramitación legal o al trámite de una ley. Las

medidas que el presidente de la republica adopte para ejecutar un tratado ya aprobado por el

congreso no requieren de nueva aprobación y eventualmente el congreso al momento de

aprobar el respectivo tratado podría delegar facultades en el presidente para que este a

través de un DFL dicte las normas necesarias para la ejecución del tratado respectivo. A

raíz de la modificación que se le hizo al art. por la ley 20.050 el presidente debe informar el

contenido y alcance de los tratados que presente al congreso y además deberá también

informar de la eventuales reservas. La derogación, modificación o suspensión de

disposiciones de un tratado debe realizarse de la forma prevista en el mismo tratado y si el

tratado nada dice deberá hacerse de acuerdo a las normas generales del D° internacional. En

el caso de denuncia o retiro de un tratado debe también informarse al congreso, el retiro de

una reserva que ha sido considerada como esencial por el congreso al momento de aprobar

el respectivo tratado también debe ser informado al congreso. Por último debe darse

publicidad a los tratados, publicidad sobre materias que digan relación con su entrada en

vigor, con su suspensión, con su retiro, con su nulidad, con su terminación, etc.

Una segunda atribución del congreso es pronunciarse cuando corresponda respecto de los

estados de excepción constitucional o declaración de los estados de excepción

constitucional, pronunciamiento que deberá efectuar el congreso de acuerdo a lo dispuesto

en el inc. 2 del art. 40 de la CPR, según el cual tiene el plazo de 5 días contados desde la

fecha que el presidente de la republica somete declaración de estado de excepción a su

consideración para pronunciarse aceptado o rechazando la proposición. En el caso de los

tratados el congreso también se pronuncia aceptando o rechazando el tratado el sin hacerle

ningún tipo de modificación. Eso básicamente en virtud de que se entiende que la

conducción de las relaciones internacionales del país es una atribución exclusiva del


Tramitación de la ley o ciclo de vida de la ley:

Previo a tratar el tema de la formación de la ley hay que señalar cuál es el quórum de

funcionamiento tanto de la cámara del senado como la cámara de diputados, o sea, cual es

el quórum mínimo para funcionar que tiene tanto la cámara de diputados como el senado y

ese quórum es de los 1/3 de los miembros en ejercicio. Y el funcionamiento del congreso

es conforme a lo dispuesto en la ley 18918 L.C del congreso nacional. Eso sin perjuicio de

la dictación de los respectivos reglamentos internos de funcionamiento que tanto la cámara

de diputados como el senado tiene.

¿Cómo define la doctrina el proceso de formación de la ley? Conjunto de actos entendiendo

por tales iniciativas, debate, aprobación y sanción realizado por los colegisladores con el fin

de obtener la promulgación de las leyes. ¿Porque esta definición ocupa el concepto de


colegisladores, si los diputados y senadores son legisladores? Porque en nuestro país el

presidente también tiene atribuciones legislativas, entonces la doctrina considera más

adecuado conceptualizar el proceso de formación de la ley utilizando la palabra

colegisladores porque los diputados y senadores colegislan en conjunto con el ejecutivo, es

decir, con el presidente de la republica.

¿Cuáles son las etapas de formación de la ley?

1.- Iniciativa, art. 65 inc. 1° de la CPR

2.- Origen, art. 65 inc. 1 ° y 2 ° de la CPR

3.- Discusión art. 68, 69, 70 y 71 de la CPR

4.- Sanción art. 72, 73 y 75 de la CPR

5.- Promulgación art. 75 inc. 2° de la CPR

6.- Publicación art. 75 inc. final de la CPR

1.- Iniciativa: se define como la autoría intelectual del proyecto de ley, y esta autoría

intelectual puede tener dos orígenes 1° el presidente de la republica caso en el cual se llama

mensaje, y 2° en el caso de que la autoría intelectual del proyecto de ley tiene su origen en

los parlamentarios hablamos de moción. La moción parlamentaria según la constitución no

puede estar suscrita o firmada por más de 10 diputados ni por más de 5 senadores congreso

¿Por qué se establece esta limitación para la moción? Se establece un límite para evitar que

el proyecto de ley se apruebe sin que exista discusión previa.

El presidente de la republica puede iniciar proyectos de ley sobre cualquier materia y es

mas tiene iniciativa exclusiva respecto de determinadas materias, taxativamente señaladas

en el art. 65 de la CPR que tiene tres números (leer y estudiar). ¿Qué significa que el

presidente de la republica tenga iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley?

Significa que la tramitación del proyecto de ley solo puede iniciarse por mensaje del

presidente de la republica. Algunas materias de ley que son de iniciativa exclusiva del

presidente de la republica son por ej. Las que digan relación con la alteración político-

administrativa del país, o sea, por ej. Crear nuevas regiones; otra podría ser las materias que

digan relación con la administración financiera o presupuestaria de la nación, o sea,

proyectos de ley que impliquen gasto con cargo al erario público o gasto fiscal.

2.- Origen: rama del congreso donde se inicia la tramitación de un proyecto de ley. La regla

general es que un proyecto de ley pueda iniciar su tramitación en cualquiera de las dos

cámaras, y excepcionalmente existen algunas materias que tienen un origen exclusivo, o

sea, que solo pueden iniciarse su tramitación en determinada cámara. Tienen origen

exclusivo en la cámara de diputados los proyectos de ley que se refieran a tributos de

cualquier naturaleza, proyectos de ley que digan relación con el presupuesto de la

administración pública y proyectos de ley sobre reclutamiento. Proyectos de ley que solo

pueden tener su origen en el senado; son los que se refieren a materias de amnistía e

indultos generales.

3.- Discusión: se ha definido en doctrina, como análisis que cada una de las ramas del

congreso hace respecto de los proyectos de ley que concluye con su aprobación o rechazo,

análisis que dependiendo de la etapa en que se encuentren puede ser en comisión o en sala.

Las cámaras, o sea, el senado y la cámara de diputados pueden aprobar en general o en


particular un proyecto o desechar en general un proyecto, el rechazo siempre es en general,

o sea, no podría desechar en una parte y aprobar la otra, el proyecto se desecha totalmente.

La aprobación en general se refiere a las ideas matrices del proyecto de ley, y la aprobación

en particular se refiere al análisis en específico de sus disposiciones. Esta aprobación en

particular y en general no significa que puedan hacer la una o la otra, son distintas etapas

dentro de la misma tramitación de un proyecto de ley, o sea, primero se aprueba en general,

que es una aprobación respecto de las ideas matrices del proyecto de ley y luego se aprueba

en particular cuando se hace un análisis especifico de cada una de las disposiciones

contenidas dentro de un proyecto de ley.

¿Cómo se inicia la discusión de un proyecto de ley? Ingresando a la secretaria de la cámara

respectiva, secretaria que da cuenta en sala de su ingreso, o sea, informa del ingreso de

determinado proyecto de ley y lo remite a la comisión respectiva, ya que en cada rama del

congreso existen distintas comisiones formadas para la discusión de materias especificas,

por ej. Comisión de legislación, constitución y justicia; comisión de hacienda, comisión de

salud. Un mismo proyecto puede abarcar distintas materias, por lo tanto, existe la

posibilidad de que un mismo proyecto sea visto por distintas comisiones dependiendo de

las materias de que se trate. En el caso de que un proyecto específico implique gasto

necesariamente deberá verlo la comisión de hacienda, además de la comisión respectiva

acorde a la materia de que trate el proyecto.

Clase de 8 de Octubre:

La comisión que recibe el proyecto de ley emite un primer informe y en este informe le

propone a la sala, o sea, al pleno la aprobación o el rechazo del proyecto respectivo ¿qué

puede hacer la sala cuando recibe el proyecto de la comisión entendiendo que la comisión

ya le formuló su propuesta? La sala o el pleno pueden aprobar o rechazar en general el

proyecto legislativo, o sea, en definitiva cuando decimos que la aprobación o el rechazo son

en general se refiere a la idea de legislar, legislar sobre esa materia.

Si se rechaza en general en la cámara de origen el proyecto, o sea, si se rechaza la idea de

legislar en la cámara de origen, el proyecto no se pude volver a tramitarse, o sea, ahí muere

el proyecto, pero esa muerte es a plazo porque no se puede volver a tramitar el mismo

proyecto o no se puede volver a discutir el mismo proyecto hasta después de un año que se

ha producido el rechazo en general por parte de la cámara de origen. La excepción a esta

regla general de que el proyecto que ha sido rechazado no se puede volver a tramitar, son

los proyectos que son de iniciativa exclusiva del presidente de la republica, porque en ese

caso cuando los proyectos son de iniciativa exclusiva del presidente de la republica este

puede pedir dentro de sus facultades legislativas puede solicitar que sea revisado o que se

sustituya la cámara de origen, o sea, pasa a la otra cámara, que en estricto rigor debiera ser

la cámara revisora. El presidente pide la sustitución de la cámara de origen porque esta lo

rechazó en el proyecto de iniciativa exclusiva y pasa a la otra cámara, a la denominada

cámara revisora, y aquí pueden darse dos situaciones; 1) la cámara revisora lo desecha en

general, o sea, opina lo mismo que la cámara de origen, y estima que no debiera legislarse

respecto de esa materia, en este caso opera la misma prohibición de que no puede volver a

discutirse o presentarse el mismo proyecto de ley transcurrido un año desde su rechazo 2) la

otra opción es que la cámara revisora estime conveniente aprobar en general el proyecto,

para lo cual debe contar con un quórum de aprobación de a lo menos 2/3 de sus miembros


presentes en la sala o con mínimo de 2/3 de sus miembros presentes en la sala. Una vez que

lo aprobado la cámara revisora el proyecto vuelve a la cámara de origen, cámara de origen

que sigue teniendo las mismas dos facultades aprobarlo o rechazarlo pero en este caso el

rechazo, es decir, si decide la cámara de origen rechazarlo nuevamente deberá contar con a

lo menos 2/3 de sus miembros presentes. Esto está todo en el art. 65 y siguientes de la CPR.

Segundo informe: ¿Por qué este segundo informe? Porque decíamos que la comisión de

origen emite un primer informe, la comisión que revisa el proyecto de ley emite un primer

informe que cuyo contenido era la aprobación o el rechazo en general sobre la idea de

legislar, una vez que ya se ha hecho eso, entendiendo que la comisión estima conveniente

aprobar en general el proyecto de ley viene un segundo informe de esta comisión. Después

de que se ha aprobado en general el proyecto viene un segundo informe de la comisión de

la cámara de origen que contiene las indicaciones formuladas al proyecto, o sea, las

indicaciones que se realizan al proyecto o que la comisión estime pertinente formular.

Indicaciones que la doctrina ha definido de la siguiente forma; observaciones hechas por

los parlamentarios tendientes a mejorar el articulado de este proyecto agregando,

suprimiendo o modificando el proyecto de ley. Estas indicaciones o este segundo informe

podríamos entenderlo como la aprobación del proyecto en particular que efectúa la

comisión de la cámara de origen, aprobado el proyecto en particular por la comisión de la

cámara de origen lo remite al pleno para su discusión eventual aprobación y posterior envío

a la cámara revisora. Hasta aquí es lo que se denomina primer trámite legislativo que se da

en su integridad en la cámara de origen, sin perjuicio de la excepción que hemos planteado

de la sustitución de la cámara de origen. ¿Por qué si ya lo aprobó la comisión que

supuestamente es una comisión especializada en la cámara tema tiene que pasar de nuevo al

pleno o a la sala de la cámara de origen? La respuesta es que los cuerpos colegiados como

son las cámaras de diputados y el senado adoptan sus acuerdos por la decisión en sala y por

la mayoría absoluta de sus miembros presentes, entonces necesariamente la discusión y la

aprobación formal del proyecto tiene que darse en sala, por lo tanto, las opiniones de las

comisiones respectivas son meras proposiciones al pleno o a la sala de la cámara respectiva.

Hasta aquí el primer trámite legislativo que podríamos denominar como el primer trámite

en la cámara de origen.

Segundo trámite cámara revisora: este segundo trámite y también el primer trámite están

dados dentro del periodo de discusión. ¿Qué puede pasar dentro de la cámara revisora? Lo

primero que puede pasar es que la cámara revisora aprueba el proyecto, aprueba el proyecto

en los mismos términos que lo ha hecho la cámara de origen, si ocurre eso el paso posterior

es su comunicación al presidente de la republica para continuar con el trámite legislativo.

Esta primera acción se da en el caso de la aprobación pura y simple de la cámara revisora

¿Qué entendemos por aprobación pura y simple? Significa que no le hace modificaciones o

correcciones al proyecto o texto original ya aprobado por la cámara de origen. Segunda

acción puede aprobar el proyecto pero introducirle modificaciones, o sea, le introduce

modificaciones al texto aprobado por la cámara de origen y en el caso de introducirle

modificaciones el proyecto de ley debe volver a su cámara de origen para que esta se

pronuncie sobre estas modificaciones y la cámara de origen puede aprobar estas

modificaciones solo con el voto de la mayoría de sus miembros presentes, o sea, 50 +1.

Tercera acción o tercera situación en la cámara revisora, o sea, en el segundo trámite de

discusión. La cámara revisora puede rechazar el proyecto en los términos en que lo ha


aprobado la cámara de origen, en este caso no le introduce modificaciones sino que lo

rechaza de plano, y aquí en este caso se forma lo que denomina comisión mixta, en el caso

de que la cámara revisora rechace el proyecto aprobado por la cámara de origen, ¿Qué lo

que es esta comisión mixta? Es una comisión formada por igual número de diputados y

senadores y que tiene por objeto proponer la forma y modo de resolver las discrepancias o

dificultades que se suscitaron en la tramitación del proyecto, dificultades que se traducen en

esta falta de acuerdo entre ambas cámaras formadas por igual número de diputados y

senadores. Art. 70 inc. 1° “El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara

revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y

senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades. Entonces esta

comisión mixta se forma en las siguientes situaciones; 1) habrá comisión mixta cuando la

cámara revisora deseche en general un proyecto de ley que ya ha sido aprobado por la

cámara de origen, 2) el segundo caso se da cuando la cámara de origen rechaza las

modificaciones que introdujo la revisora en el segundo tramite.

La comisión mixta elabora una propuesta que eventualmente tiende a refundir las

propuestas de las dos cámaras en los puntos en que puede existir discrepancia, esa

propuesta que ha elaborado la comisión mixta debe ser votada en ambas cámaras, o sea,

tanto en la cámara de origen como en la cámara revisora. Hecho eso las cámaras efectúan la

votación y pueden rechazar en parte o pueden rechazar una parte del respectivo proyecto,

o eventualmente no reunir el quórum especial que se requiere para aprobar un proyecto o

una parte de un proyecto especifico. Respecto de esa parte que ha sido rechazada se

entiende que no hay ley y en este caso el presidente de la republica tiene la herramienta o la

facultad que se denomina insistencia o mecanismo de insistencia ¿en qué consiste la

insistencia? Según la doctrina, la insistencia consiste en que el presidente solicita a la

cámara de origen que considere o apruebe el proyecto aprobado en segundo trámite por la

cámara revisora. Eso en el entendido que la comisión mixta realiza su propuesta se vota en

ambas cámaras y una de las cámaras la rechaza, en ese caso se entiende que respecto de la

parte que hay rechazo no hay ley pero la excepción o excepcionalmente entiende que podría

utilizar el mecanismo denominado mecanismo de insistencia, consistente en que el

presidente solicita a la cámara de origen que considere el proyecto aprobado en el segundo

tramite por la cámara revisora, en este caso operando el mecanismo de insistencia se dan las

siguientes situaciones; 1) la primera situación es que la cámara de origen insista en su

posición de rechazar el proyecto, o sea, estima conveniente de que no exista ley sobre la

materia, pero para eso la cámara de origen debe rechazar las adiciones o modificaciones

con el quórum mínimo de los 2/3 de sus miembros presentes, si la cámara de origen para

rechazar estas adiciones o modificaciones no cuenta con los 2/3 se entiende que lo aprueba

y a continuación pasa a la cámara revisora. En este caso se entenderá aprobado en esta

cámara revisora con el voto conforme de a lo menos los 2/3 de sus miembros presentes.

Aquí termina el proceso de la etapa de tramitación de la ley que conoce como discusión.

Las urgencias: Art. 74 de la CPR y art. 26 de la ley 18.918 que es la L.O.C del Congreso.

Las urgencias las ha definido la doctrina como las preferencias que para la tramitación de

un proyecto de ley o de reforma constitucional solicita el presidente de la republica, esta

urgencia o las urgencias tiene la siguientes características; es una atribución exclusiva del

presidente de la republica, se le puede poner urgencia a un proyecto de ley en cualquier

trámite de la ley, o sea, ya sea en la cámara de origen o en la cámara revisora, las urgencias


pueden ser de tres tipos, 1) urgencia simple, en este caso la cámara va a tener el plazo de 30

días corridos para despachar el proyecto 2) suma urgencia, en este caso la cámara va a tener

el plazo de 10 días corridos para despachar el proyecto 3) discusión inmediata, en este caso

la cámara va a tener el plazo de 3 días para despachar el proyecto. Si el presidente de la

republica al momento de presentar el proyecto nada dice respecto de la urgencia se entiende

que el proyecto tiene una urgencia simple, o sea, 30 días.

Clase de 13 de Octubre:

Quórum necesario que necesitan los diputados o senadores para sesionar o tomar acuerdos.

Este quórum es de 1/3 tanto para sesionar como para tomar acuerdos, se entiende que se

refiere a 1/3 de los parlamentarios en ejercicio entendiéndose que son parlamentarios en

ejercicios quienes no estén suspendidos de sus cargos por una razón legal (desafuero) o que

no se encuentren con permiso constitucional, permiso que generalmente se les otorga para

realizar viajes al extranjero. El quórum de aprobación de las leyes por regla general es de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes. Las excepciones son las

siguientes; 1) L.Q.C mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio 2) L.O.C 4/7 de

los diputados y senadores en ejercicio, esta es otra de las razones porque se tardó tanto la

aprobación de la modificación a la L.O.C de gobierno y administración regional, que

determina entre otras cosas que los consejeros regionales van a ser elegidos por votación

directa. Ya que dicha ley necesitaba de un quórum muy alto para su aprobación.

Normas interpretativas de la CPR; quórum de aprobación, 3/5 partes de los diputados y

senadores en ejercicio. Con esto terminamos con la etapa de discusión de la ley.

4.- etapa de formación de la ley es la de sanción a un proyecto de ley; es la aprobación del

presidente de la republica a un proyecto de ley despachado por el congreso. Art. 72 y

siguientes de la CPR.

Tipos de sanción de un proyecto de ley, 1) sanción expresa; en virtud de la cual o consiste

en que presidente de la republica exterioriza su conformidad con un proyecto de ley,

exteriorización que realiza a través de la respectiva promulgación o disponiendo su

respectiva promulgación. 2) sanción tacita; si el presidente no devuelve el proyecto dentro

de los 30 días contados desde la fecha de su revisión, o sea, desde la fecha que no lo remite

al congreso, 30 días tiene para sancionarlo, y si no lo hace dentro de esos 30 días se

entiende que lo aprueba y deberá promulgarlo como ley. 3) sanción obligatoria; opera

exclusivamente en caso de veto del presidente de la republica a un proyecto de ley, en este

caso el congreso puede insistir en el proyecto original que ya hubieron aprobado con el

voto de los 2/3 de sus miembros presentes. Efectuada la insistencia por el voto de los 2/3 de

sus miembros presentes se efectúa la devolución al presidente de la republica para que este

proceda a la promulgación del proyecto respectivo. En el caso de la sanción tacita, cuando

decíamos que son 30 para sancionar el proyecto que hubiese sido remitido por el congreso.

En estricto rigor la CPR lo que otorga al presidente de la republica son 30 días para efectuar

observaciones al proyecto de ley, y transcurridos esos 30 días aquel que nada dice se

entiende que aprueba el proyecto de ley y lo promulga, pero por eso hablábamos de 30 días

para aprobar el proyecto de ley, aun cuando la CPR se refiere a 30 días como plazo para

observar el proyecto.


5.- Quinta etapa: Promulgación: ha sido definitivo por la doctrina como el acto jurídico

solemne en virtud del cual el presidente de la republica da fe de la existencia de una ley y

que ordena su cumplimiento. El plazo que tiene para promulgar la ley según el inc. 2° del

art. 75 de la CPR, es de 10 días contados desde que ella sea procedente, o sea, 10 días

contados desde que la promulgación sea procedente. ¿Cómo podemos cuando la

promulgación es procedente? Para eso hay que distinguir los distintos tipos de sanción que

hemos estudiado. En el caso de la sanción expresa, los 10 se contaran desde que el

presidente aprueba el proyecto, manifiesta su conformidad con el proyecto. En el caso de la

sanción tacita, esos 10 días que tiene el presidente para promulgar el proyecto de ley se

contaran a partir de esos 30 días que tenia para vetar el proyecto o para observar el

proyecto, o sea, vencido esos 30 días automáticamente contamos 10 días más para

computar el plazo que tiene el presidente de la republica para promulgar un proyecto de ley.

En el caso de la sanción obligatoria, los 10 días se cuentan desde la comunicación de las

cámaras en orden a desechar las observaciones, o sea, desde que las cámaras le comunican

al presidente que han desechado su observación, negativa que por su puesto tiene que tener

un quórum especial como ya dijimos.

6.- La última etapa del proceso de formación de la ley o ciclo de vida de la ley, es la etapa

de publicación de la ley: Inc. final del art. 75 de la CPR. Publicación que alguna parte de la

doctrina ha definido como medida de publicidad que permite dar vida a la ficción del art. 8°

del CC, ficción que consiste en que “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que

ésta haya entrado en vigencia”. ¿Por qué es una ficción? Porque no todos la conocen.

Plazo de publicación: 5 días a contar de la total tramitación del decreto promulgatorio.

Tramitación de las reformas constitucionales: las mociones en el caso de las reformas

constitucionales tienen las mismas limitaciones de la ley según el art. 65 de la CPR,

limitaciones referidas al n° máximo de diputados o senadores que pueden firmar o que

deben firmar estas mociones.

Quórum de aprobación de las reformas constitucionales: 3/5 partes de los diputados y

senadores en ejercicio (regla general), excepción 2/3 de los diputados y senadores en

ejercicio en los casos de reforma a los siguientes capítulos de la CPR; Capitulo I, Bases de

la Institucionalidad, Capítulo III Derechos y Deberes Constitucionales, Capítulo VIII

Tribunal Constitucional, Capitulo XI de las FF.AA, Capitulo XII Consejo de Seguridad y

XV Reformas de la Constitución. Reformas de la Constitución art. 127 y sgtes de la CPR,

este art. 127 fue modificado en su oportunidad por la ley 20.050 del año 2005, ley que

sustituyó el ultimo inc. de este art. 127, y que quedó de la siguiente forma; “En lo no

previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma

constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los

quórums señalados en el inciso anterior”. El texto primitivo de la CPR decía “será aplicable

a los proyectos de reforma constitucional el sistema de urgencia” eso se modificó por el

inc.que acabamos de ver. Según la cámara de diputados o la comisión de la cámara de

diputados que estudió en esta parte la reforma a la constitución señalaron que la enmienda,

o sea, las reformas que se originaron al art. 127 tenía por objeto hacer aplicable a los

proyectos de reforma constitucional en forma supletoria a lo previsto en este capítulo las

normas sobre formación de la ley de acuerdo con los quórums establecidos para reformas a

la constitución. Otra particularidad de la tramitación a las reformas constitucionales es la

siguiente; aprobado el proyecto de reforma constitucional por ambas cámaras, el presidente


puede rechazarlo en cuyo caso el congreso podrá insistir por los 2/3 de sus miembros en

ejercicio y es aquí en donde se produce una particularidad de las reformas constitucionales

que no se dan en el caso de las leyes, en este caso, es decir, en el caso de insistencia por

parte del congreso el presidente puede hacer dos cosas, 1) puede promulgarla como tal el

proyecto, o, 2) someterla a plebiscito, art. 128 de la CPR el que igual fue modificado,

modificación del año 2005 de la ley 20.050, que eliminó los incs. 1° y 2° que exigía el

trámite de la ratificación de una reforma constitucional por parte del congreso pleno, las

razones para efectuar estas modificaciones son entre otras las siguientes; 1) se buscaba

establecer un sistema de reforma constitucional menos engorroso, se consideró además que

el tramite era innecesario porque ya existía acuerdo de parte del congreso, acuerdo del

congreso que además exigía un quórum más elevado que el de las simples leyes o leyes

ordinarias o más elevado que el de la simple mayoría y además se argumentaba para

desechar o eliminar esta exigencia de la ratificación que se estaba agregando o se le agrega

una nueva formalidad a la aprobación de la reforma. Otra particularidad del trámite de

aprobación de las reformas constitucionales, es que en caso de observación que haga el

presidente a un proyecto de reforma ya aprobado, se requiere de las 3/5 partes o de los 2/3

de los miembros en ejercicio según corresponda para su aprobación, eso según corresponda

se refiere al capítulo anterior de reforma constitucional. Si no existe quórum respecto de

las observaciones formuladas por el presidente de la republica se entiende que no habrá

reforma constitucional sobre los puntos en discusión (regla general) la excepción es en el

caso en que el congreso insista por los 2/3 de sus miembros en ejercicio. Otra particularidad

es en el caso en que el presidente decida no promulgar la reforma constitucional, caso en el

cual debe necesariamente convocar o llamar a plebiscito. Características de esta

convocatoria a plebiscito; el presidente tiene el plazo de 30 días para convocar a plebiscito

contados desde la insistencia por parte de las cámaras, convocatoria a plebiscito que se

efectúa mediante la dictación de un decreto supremo por parte del presidente de la

republica, decreto supremo que fija la fecha de la votación y por supuesto las causas de la

votación y que es lo que se requiere que el pueblo decida. La fecha de la votación o la fecha

de la realización del plebiscito no pueden ser antes de 30 ni después de 60 días contados

desde la publicación del decreto en el diario oficial. Este decreto supremo además de la

fecha de la realización del plebiscito, deberá contener además el proyecto de reforma

constitucional aprobado por ambas cámaras o en su defecto las cuestiones o los temas de un

proyecto respecto de los cuales el congreso haya insistido, o sea, debe contener la razón que

provoca la discrepancia entre el presidente y el congreso. (Fin de la materia de formación

de la ley).

Tribunal Constitucional:

Atribuciones y composición del tribunal constitucional, composición que fue modificado

sustancialmente por la ley 20.050 del año 2005, que reforma entre otras materias lo que

dice relación con la composición y atribuciones de este tribunal constitucional. ¿Cuáles son

los criterios que se tiene en consideración para establecer la composición del tribunal

constitucional, criterios que por lo demás comúnmente se han utilizado en derecho

comparado? ¿Cuáles son los criterios que se tienen en consideración en derecho comparado

para establecer la composición del tribunal constitucional? En cuanto a su integración,

criterios jurídicos o políticos dependiendo de su integración. En chile con esta reforma del

año 2005 se discutió entre otras cosas la posibilidad de que formaran parte de este TC


miembros de la corte suprema, postura que o posibilidad que fue ampliamente debatida y

que tenia repercusiones entre otras cosas porque se temía que a raíz de esto la corte

suprema se involucrara en algunos temas de carácter político que eventualmente podían

requerir un pronunciamiento por parte del TC o efectos políticos que podían tener relación

con temas que viera el TC. En cuanto a su organización la discusión se centró en el plazo

de duración de sus integrantes, el n° de integrantes, las calidades o cualidades que deben

reunir sus integrantes y las incompatibilidades. En cuanto a sus atribuciones la discusión se

centró principalmente en si era conveniente agregar a las funciones de control

constitucional otras funciones, como por ej. Resguardo del orden constitucional,

declaración de inhabilidades, causales de cesación en el cargo y resguardo de garantías

constitucionales. Además a raíz de esto se discutió también si las funciones de control

constitucional iban a ser a priori o también iban a ser posible a posteriori, entendiendo que

este control de legalidad constitucional a posteriori iba a ocurrir una vez que entrara en

vigencia la respectiva ley. Otro punto de discusión fue o radicó en quienes podían requerir

la actuación del TC y cuál iba ser el efecto de sus resoluciones efecto de las resoluciones

general o efecto particular.

Características del TC: desde el punto de vista institucional, el TC no ni parte de la

administración pública ni es parte del poder judicial, y pese a que denomina tribunal la

corte suprema no tiene la superintendencia directiva o correccional respecto del TC. Los

miembros del TC no pueden ser acusados constitucionalmente, los miembros del TC son

inamovibles, una L.O.C es la que regula o fija su organización, funcionamiento,

procedimientos, planta de personal, régimen de remuneraciones y el estatuto de su

personal, L.O.C que es la 17 .997 del año 81, ley que necesariamente debe reformarse a raíz

de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional al cap. VIII de la CPR. El TC tiene

la facultad de dictar auto acordado al igual que la corte suprema, auto acordado para

reglamentar las materias de su competencia, nombra y remueve libremente a su personal,

respecto del TC y de su personal no se aplica las normas de control de la contraloría general

de la republica y además tienen independencia económica. (Podría ser que el TC tenga más

poder que la CS).

Clase del 15 de Octubre de 2009

Composición y generación del tribunal Constitucional:

Art. 92 de la CPR, modificado como tantos otros por la ley 20.050. El número de

integrantes fue la principal modificación que se le incorporó a este art. 92 de la CPR, la

CPR del 1925 contemplaba 5 miembros, la CPR original del 1980 a 7 miembros y con la

reforma del 2005 se aumentaron a 10 miembros. La razón principal de la modificación y el

aumento de los miembros del tribunal constitucional radican principalmente en que a raíz

de la reforma del año 2005 se le otorgaron nuevas atribuciones y nuevas funciones, lo que

obviamente significa una mayor carga de trabajo y se requería aumentar también el número

de miembros. El aumento de la carga de trabajo de los miembros del tribunal constitucional

radica principalmente en la competencia respecto del recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad ya que antes de la reforma del año 2005 no formaba parte de las

atribuciones del tribunal constitucional ¿de quién era esta atribución de conocer este

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad? Esta atribución era de la corte

suprema.


Forma de designación o composición de los miembros del tribunal constitucional: Tres

miembros del tribunal constitucional son designados por el presidente de la republica,

cuatro de ellos son elegidos por el congreso de esos cuatro que elige el congreso, dos

miembros son nombrados directamente por el senado, y los otros dos son nombrados por el

senado pero a propuesta de la cámara de diputados. Para la aprobación o el nombramiento

de los miembros del tribunal constitucional que corresponde designar al congreso se

requiere un quórum de los 2/3 de los senadores en ejercicio. Y los otros tres miembros del

tribunal constitucional son elegidos por la corte suprema por votación secreta.

Duración de los miembros del tribunal constitucional: cesaran en sus funciones al

cumplir 75 años de edad y duran en sus cargos 9 años, obviamente que esos 75 años se

cumplen antes del periodo de 9 años van cesar igual en sus cargos, pero la duración en

principio es de 9 años a no ser que cumplan los 75 años con anterioridad. La renovación de

esos miembros del tribunal constitucional se efectuara por parcialidades cada 3 años.

Requisitos para ser designado miembro del tribunal constitucional:

1.- Deberán tener a lo menos 15 años el título de abogado

2.- Deberán haberse destacado además en la vida profesional o en la actividad profesional

universitaria o publica.

3.- No deberán tener ningún impedimento que los inhabilite para ejercer el cargo de jueces,

o sea, hay que remitirse a los requisitos de elegibilidad de los jueces del COT.

Incompatibilidades: 1.- No pueden ejercer la profesión de abogados. Esta prohibición incluye por supuesto la

judicatura, o sea, no pueden ejercer la profesión de abogados por su puesto tampoco ser

jueces.

2.- No pueden ejercer ningún cargo u otro cargo remunerado por los fondos del fisco,

excepcionalmente pueden desempeñar funciones remuneradas por los fondos del fisco si

estas funciones se refieren a la docencia. Inhabilidad muy similar al común de los

funcionarios públicos.

3.- Además se le aplicaran las inhabilidades de los arts. 58 y 59 de la CPR, entre otras cosas

le prohíbe ser diputado o senador, ministros de estado, ministros diplomáticos.

Fuero de los miembros del tribunal constitucional: los miembros del tribunal

constitucional no pueden ser aprehendidos sin orden previa del tribunal competente

excepcionalmente podrán ser aprehendidos en caso de cometer un crimen o simple delito

flagrante. Y se efectúa la detención en virtud del delito flagrante deberá ser puesto

inmediatamente a disposición del tribunal correspondiente.

Inhabilidades de los miembros del tribunal constitucional: Las incompatibilidades son

las del art. 58 y 59 de la CPR no confundir con las inhabilidades del art. 60 de la CPR.

Inhabilidades art. 60 de la CPR dentro de las que encontramos:

1.- Celebrar o caucionar contratos con el estado.

2.- Ejercer funciones de bancos o sociedades anónimas.


Atribuciones del tribunal constitucional: las atribuciones del tribunal constitucional han

sido clasificadas por la doctrina de acuerdo a la siguiente forma:

1.- Atribuciones que tienen por objeto resguardar la supremacía constitucional.

2.- Atribuciones que tienen por objeto resolver conflictos de constitucionalidad.

3.-Atribuciones relacionadas con pronunciamientos sobre inhabilidades, incompatibilidades

y cesaciones en el cargo.

4.- Informes requeridos por el senado.

Atribuciones contenidas en el art. 93 de la CPR. El primer grupo de atribuciones son las

que resguardan la supremacía de la constitución. Dentro de estas atribuciones o

clasificación de atribuciones que resguardan o tienen por objeto resguardar la supremacía

constitucional tenemos la del 93 n°1 “control obligatorio de constitucionalidad” este control

obligatorio de constitucionalidad lo es para las leyes interpretativas de la CPR, leyes

orgánicas constitucionales, leyes de un tratado que versen o que traten sobre materia

propias de una ley orgánica constitucional. Control que se efectuará antes de su

promulgación. La última parte de este art. 93 n°1 se incorporó con la reforma constitucional

del 2005 por la ley 20.050. La incorporación se hizo principalmente para guardar o

resguardar la debida armonía de los preceptos constitucionales ¿Por qué? Porque antes de la

reforma se exigía este control obligatorio de constitucionalidad respecto de L.O.C pero no

de las normas contenidas en tratados internacionales que se refirieran a materias propias de

de L.O.C, los constituyentes encontraron prudente y adecuado incorporar este control de

constitucionalidad para evitar que eventualmente ingresaran al ordenamiento jurídico

materias que eran propias de L.O.C sin este control constitucional previo porque se podía

ingresar mediante la aprobación de tratados internacionales, entonces era lógico incorporar

esta exigencia. Los tratados que contienen normas sobre materias propias de L.O.C

debieran tener un quórum de aprobación igual a las de las L.O.C, eso también con el fin de

resguardar la debida armonía de la CPR, esa exigencia no está contenida expresamente o

implícitamente en la CPR, son que la ha incorporado a través de distinta jurisprudencia el

mismo tribunal constitucional por ej. Consta en un fallo del T.C de 4 de agosto del año

2000, “los tratados internacionales que contengan normas propias de L.O.C deben tener un

quórum de aprobación igual al de dichas L.O.C que es de 4/7 de los miembros en ejercicio.

Este control obligatorio de constitucionalidad del art. 93n°1, tiene como características;

1.- es obligatorio. 2.- es preventivo, porque se efectúa antes de su promulgación, y la

tramitación es la siguiente; el presidente de la cámara de origen del proyecto de ley en

cuestión dentro de los 5 días de terminada su tramitación debe remitirlo al T.C para que

efectúe este control obligatorio de constitucionalidad, junto con el proyecto de ley deberán

remitir al T.C las actas de las sesiones de sala o de comisiones donde se plantearon

cuestiones relacionadas con la constitucionalidad del proyecto y el tribunal tiene un plazo

de 10 días para pronunciarse o efectuar este control de legalidad plazo prorrogable por

otros 10 días, prorroga que solo procederá en casos graves y calificados, una vez fallado

por T.C el proyecto en cuestión vuelve a la cámara de origen, el T.C tiene dos opciones al

momento de efectuar este control obligatorio de constitucionalidad 1.- declarar

constitucional o inconstitucional todo el proyecto, ó, 2.- declarar inconstitucional parte del

proyecto, en el caso de declarar inconstitucional solo una parte del proyecto esa parte del

proyecto debe ser eliminada del cuerpo de la ley. Si el proyecto de ley contiene un art.

único y el T.C declara inconstitucional de este art. único por supuesto que no habrá ley,


pero si teniendo más de un art. el proyecto, la declaración de inconstitucionalidad puede

ser solo parcial y no total.

El fallo del T.C debe estar contenido en una resolución fundada y deberá además la

resolución hacerse cargo de las alegaciones o cuestiones de constitucionalidad que se hayan

planteado en las discusiones de sala o en las respectivas comisiones en el congreso.

Atribuciones que tienen por objeto resolver conflictos de constitucionalidad; art. 93 n°2, 3,

4, 5, 6, 7,9 y 16. Este art. fue modificado en alguna de sus partes por la ley 20.050 del año

2005. En la discusión de la cámara y del senado o en la discusión legislativa se planteó el

tema de incorporar a este control de constitucionalidad que efectúa el T.C las instrucciones

generales del M.P (las instrucciones generales del M.P son básicamente las instrucciones

que imparte el Fiscal Nacional del M.P a los distintos fiscales regionales y a los fiscales

adjuntos y que dicen relación con la interpretación que deben darle a determinadas normas

procesales penales o a las conductas que deben adoptar respecto de determinadas

situaciones, por ej. Cuando deben presentar si o si requerimiento de juicio simplificado.

Poe el principio de jerarquía estas instrucciones son vinculantes para todos los fiscales del

M.P, por lo tanto, tienen que cumplirlas). En algún momento en el proceso de discusión o

en el proceso de discusión legislativa de esta reforma constitucional se discutió incorporar a

estas atribuciones del T.C un control obligatorio de constitucionalidad de las instrucciones

generales del M.P con el fin de evitar que eventualmente estas instrucciones generales

pudieran afectar derechos constitucionales. Esa modificación o esa incorporación se

efectuaron por una observación del ejecutivo pero generó bastante discusión dentro del

congreso y el ejecutivo optó por retirar esa observación u optó por retirar esa incorporación

al proyecto de ley con el fin de entrabar la aprobación del proyecto de reforma

constitucional, (según el profe el tiempo le ha dado la razón al ejecutivo de lo necesario

que era incorporar al control de constitucionalidad esas instrucciones generales del M.P, ej.

El empadronamiento voluntario en las esquinas a las personas que hacían malabares, esto

según el profe afecta derechos constitucionales. Esa instrucción u otras instrucciones de ese

tipo y otras similares eventualmente pueden llegar a afectar garantías constitucionales como

por ej. La garantía del debido proceso y claramente solo el hecho de que exista el riesgo de

afectación de una garantía constitucional otorgaba merito suficiente para incorporar este n°

al 93 de la CPR, cosa que en definitiva no se hizo por un tema más bien político que

netamente jurídico porque lo que se pretendía era destrabar las negociaciones de la reforma

para sacarla relativamente rápido).

93n° 2: resolver sobre cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados. La

incorporación de este control de constitucionalidad de los A.A surgió principalmente a raíz

de la eterna discusión que existe respecto de la reglamentación que le ha dado la corte

suprema que le ha dado la corte suprema a la tramitación del recurso de protección. Si yo

tengo un recurso de índole constitucional no parece legalmente permitido que se reglamente

su tramitación mediante un auto acordado que no tiene esas características lo lógico sería

que su tramitación estuviera contenida en la misma constitución, entonces eso

eventualmente podría llegar a darle el carácter de inconstitucional a ese auto acordado y

con el fin de evitar esa y otras futuras discusiones se incorporó este n°2 al art.93 que le

otorga atribuciones al T.C para resolver sobre los eventuales conflictos de

constitucionalidad de auto acordados dictados por la corte suprema y las cortes de

apelaciones y eventualmente los tribunales calificadores de elecciones que también dictan

auto acordados. Testifican, (instrucciones generales) la naturaleza jurídica de uno u otro

instrumento es bastante similar no igual pero bastante similar, por lo tanto, ahí hay otro


argumento del porque debió haberse incorporado esta facultad o esta atribución al T.C lo

que en definitiva no se hizo. En la discusión de este n° en particular de los auto acordados

por supuesto que se les consultó su opinión a la corte suprema ¿Qué dijo la corte suprema?

¿Estuvo de acuerdo en que se regulara o se sometiera a un eventual control de

constitucional estos auto acordados? Por supuesto que no estuvo de acuerdo y dijo textual

“que no le parecía conveniente someter los auto acordados a control de constitucionalidad

atendida su naturaleza y finalidad”. La naturaleza del auto acordado es o son resoluciones

de carácter y efectos internos relativas al más expedito y eficaz funcionamiento de los

tribunales ordinarios de justicia. La finalidad de estos auto acordado es llenar vacios

normativos u omisiones legales básicamente de naturaleza procesal. El tribunal

constitucional de la época compartió esa opinión a través de sus miembros del T.C, señores

Faundes, Jordán y Alvares los que curiosamente a la fecha eran ministros de la corte

suprema, y otros miembros del T.C vigentes a la fecha de la discusión que estamos

analizando entre ellos el ministro señor Colombo que no era ministro de la corte suprema

estuvieron de acuerdo con incorporar estas atribuciones siempre que los auto acordado

tratasen materias de reserva legal, o sea, materias propias de ley, entendiendo que debieran

quedar excluidos de este eventual control de constitucionalidad los auto acordados que se

refieran al funcionamiento interno de los tribunales ordinarios de justicia.

El T.C se pronunciará respecto de los auto acordado cuando exista requerimiento del

presidente de la republica, de las respectivas cámaras o de a lo menos 10 de sus miembros,

y también podrá hacerlo o también podrá pronunciarse a requerimiento de toda persona que

sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial. Se puede

solicitar este pronunciamiento del T.C desde la primera actuación del procedimiento, en el

caso del procedimiento penal cuando la persona requirente sea afectada en el ejercicio de

sus derechos en virtud de la aplicación del auto acordado discutido. En el caso de que el

requerimiento se efectúe por una parte o persona será una sala del tribunal la que deberá

declarar la admisibilidad de este requerimiento, en los otros casos este procedimiento de

admisibilidad no existe solamente se requerirá este pronunciamiento de la admisibilidad en

el caso que sea una persona o parte quien solicite la intervención del T.C.

93n°, también dentro de las atribuciones que dicen relación con resolver conflictos de

constitucionalidad. Teníamos la de resolver las cuestiones de constitucionalidad durante la

tramitación de los proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados, la diferencia

con la anterior es que la anterior en algunos casos que eran los casos que veíamos de L.O.C

y otros, es un control obligatorio, este control se efectúa a requerimiento o previo a

requerimiento ¿Quién puede efectuar el requerimiento en este caso? El presidente de la

republica, alguna de las cámaras o un ¼ de sus miembros en ejercicio. En el caso de

proyectos de ley y de reformas constitucionales, el requerimiento debe efectuarse

necesariamente antes de la promulgación y en el caso de los tratados, antes de la

comunicación de la aprobación del tratado. El requerimiento efectuado respecto de un

proyecto de ley no suspende la tramitación del proyecto, o sea, puede seguir adelante con la

tramitación del proyecto, pero la parte objetada la parte que se somete a este control de

constitucionalidad no puede promulgarse (regla general). Excepción, en el caso de las leyes

de presupuesto o las declaraciones de guerra que se hacen por ley.

93n°4; Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de un DFL.

Este requerimiento en el caso de los DFL podrá presentarse por el presidente de la

republica en el caso que la contraloría hubiese rechazado un DFL por inconstitucional, o

sea, en definitiva lo que se busca es que este conflicto que se suscita sobre la


inconstitucionalidad de un DFL entre el ejecutivo y la contraloría sea resuelto por el T.C.

El plazo que tiene el presidente de la republica para presentar el requerimiento es de 10 días

contados desde que se efectuó el rechazo por la contraloría. La razón de esta facultad del

presidente de la republica de pedir el pronunciamiento o requerir la intervención del T.C

radica principalmente en que en el caso del los DFL no procede lo que se conoce como

decreto de insistencia que consiste básicamente en el acto administrativo firmado por el

presidente de la republica y todos sus ministros cuyo fin es obligar a la contraloría general

de la republica a tomar razón de un acto administrativo que ha sido representado o

rechazado por ilegalidad o inconstitucionalidad. La no posibilidad de no presentar este

decreto de insistencia respecto de un DFL se desprende de lo dispuesto en el art. 99 inc 3°

de la CPR.

En el caso del art. 94n°4, esto que estamos viendo respecto de los DFL, el requerimiento

también podrá ser presentado por cualquiera de las cámaras o por una cuarta parte de sus

miembros en ejercicio, sin embargo, en el caso del requerimiento de la cámara o de la

cuarta parte de sus miembros en ejercicio se da por el caso contrario, ya que se puede

presentar el requerimiento cuando la contraloría ha tomado razón de un DFL que se discute

su constitucionalidad o se impugne su constitucionalidad como señala la CPR, en este caso

el plazo para efectuar el requerimiento es de 30 días contados desde la publicación de DFL.

Efectos del requerimiento; si es acogido el requerimiento del presidente de la republica

deberá publicarse el DFL y continuar adelante con su tramitación, y en el caso de la cámara

de diputados en que el DFL está aprobado si el T.C acoge el requerimiento se entiende el

DFL derogado desde la fecha de su publicación en el diario oficial.

Clase 22 de octubre de 2009

93n°5; Resolver la constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito. El T.C se pronuncia a

requerimiento de la cámara de diputados o del senado y el plazo que tiene el senado o la

cámara para aceptar este requerimiento es de 10 días contados desde la publicación del D.S

que fija el día del plebiscito. El análisis que hace el T.C dice relación con si es procedente o

no la convocatoria a plebiscito, si eventualmente el T.C determina que la convocatoria a

plebiscito es pertinente deberá ser el T.C quien fije el texto de la convocatoria, o sea, en

definitiva el contenido de ese D.S que fija la fecha de realización del plebiscito. Si

eventualmente al momento de fallar el T.C este requerimiento faltan de menos de 30 días

para que se realice el plebiscito según se indica en este D.S debe necesariamente fijar un

nuevo día para la convocatoria o para la realización del plebiscito fecha que no puede ser

inferior a 30 días ni superior a 60 días, este plazo de 30 y 60 se cuenta desde la fecha de la

realización o decisión del fallo.

93n°6; Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El n°6 dice “Resolver, por la mayoría de

sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la

Constitución”. O sea, para que el T.C se pronuncie respecto de la inaplicabilidad de un

precepto tiene que existir una gestión pendiente gestión judicial pendiente. Esta atribución,

es decir, la del 93n°6 fue incorporada a la CPR por la ley 20.050 que modificó entre otras

materias esta de la CPR. Relacionado con la discusión que dio en las comisiones


legislativas respecto de la incorporación de esta atribución al T.C, que como sabemos antes

de la reforma era una facultad privativa de la corte suprema. Hay algunos comentarios que

conviene señalar que son bastante representativos de las dos opiniones que existieron en ese

momento, el ministro Valenzuela estimaba que la acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad o el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debía pasar al

T.C dividido en dos partes o para ser más exacto en dos tipos de acciones, una de

inaplicabilidad propiamente tal y otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad

según el ministro Valenzuela debería establecerse en términos muy similar a como estaba

contemplado en el antiguo art. 80 de la CPR, o sea, que debía existir como requisito previo

una gestión útil ante algún tribunal de la republica, pero planteaba el ministro Valenzuela

que en el caso de existir tres fallos o informes respecto de la inaplicabilidad por

inconstitucionalidad en una gestión útil debía proceder necesariamente el segundo recurso o

la segunda acción que era derechamente declarar la inconstitucionalidad del precepto ¿Cuál

era la diferencia sustancial entre una y otra acción? En el caso de la inaplicabilidad por

inconstitucionalidad propiamente tal el fallo recaía respecto de un precepto que estaba

teniendo aplicación puntual en un juicio especifico, por lo tanto, respecto de ese juicio si

que el T.C se pronunciaba por la inaplicabilidad respecto de ese juicio el precepto legal era

inaplicable. La segunda acción que es derechamente la de inconstitucionalidad que procedía

o debía proceder según palabras del ministro Valenzuela después de tres fallos o informes

de inaplicabilidad tiene por consecuencia eliminar el precepto legal declarado

inconstitucional del ordenamiento jurídico. El ministro Colombo que a la fecha era

miembro del T.C a quien se le pidió su opinión respecto de la materia complementó lo

anterior y señaló que el fallo que se dicte debe expulsar el precepto del ordenamiento

jurídico. ¿Cuál era el fundamento de la opinión del ministro Colombo? El ministro

Colombo se está pronunciando respecto de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad

propiamente tal, o sea, el fallo respecto de un precepto legal que tiene aplicación especifica

en un juicio concreto. El es de la opinión que en ese caso igualmente las consecuencias de

la declaración del T.C debe ser la de expulsar del ordenamiento jurídico dicho precepto.

¿Cuál es la razón o el fundamento del ministro Colombo? Igualdad ante la ley si respecto

de de un juicio respecto de dos parte tres partes un precepto legal no se aplica en virtud de

un fallo del T.C y después con posterioridad en el mismo juicio existiendo triple identidad

si se aplica ¿Qué se está afectando ahí? Se está afectando el principio de igualdad ante la

ley. La corte suprema también opinó en este caso ¿Qué opinó la corte suprema respecto de

la reforma? Se opuso a la reforma porque según ellos “significaba poner en riesgo el

equilibrio de los poderes del estado es por esto se debilita el poder judicial y sus facultades

de fiscalización. En definitiva, de la simple lectura del art. 93n°6 el precepto constitucional

quedó redactado en sus términos original, o sea, sin que provoque por el momento el efecto

de expulsar la norma declarada inaplicable del ordenamiento jurídico. Y dice “Resolver,

por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya

aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte

contraria a la Constitución”. Lo anterior hay que necesariamente relacionarlo con la

atribución del n°7 del art.93 que dice “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de

sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado

inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”. O sea, se dividió en

definitiva la propuesta que hacia el ministro Valenzuela y quedaron en definitiva dos

acciones en dos números distinto del art 93 de la CPR, el n°6 declaración de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad y el n° 7 declaración de inconstitucionalidad por inaplicabilidad.


Características de esta acción del n°7 del art.93, quórum de los 4/5 de sus miembros en

ejercicio. A diferencia de la atribución anterior que era de la mayoría absoluta.

Requerimiento el requerimiento es de acción pública, o sea, cualquier ciudadano que se

sienta afectado por un precepto declarado con anterioridad inconstitucional puede solicitar

la intervención o el pronunciamiento del T.C y eventualmente más bien podría el T.C

declarar la inconstitucionalidad de oficio. ¿Cuál es la diferencia entre la acción pública y la

acción simple? Es porque que cualquiera que se vea afectado por una situación específica

puede ejercer la acción pública lo que significa que en el caso de las acciones públicas no

se requiere legitimación activa. Una L.O.C regulara los requisitos de admisibilidad en el

caso de la acción pública y el procedimiento en el caso de la declaración de oficio.

93n°8; Resolver los reclamos presentados en contra del presidente de la republica cuando

este no promulgue una ley. El art. 93n°8 dice “Resolver los reclamos en caso de que el

Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un

texto diverso del que constitucionalmente corresponda”. El plazo que tiene el presidente de

la republica para promulgar un texto de ley es de 10 días, o sea, esta atribución opera en el

caso en que el presidente de la republica no dicte el decreto promulgatorio dentro del plazo

de 10 días que establece la CPR. El T.C se pronuncia a requerimiento de cualquiera de las

cámaras o una cuarta parte de ella. El pronunciamiento del T.C recae de la omisión del

presidente de la republica, o sea, la omisión en la dictación del respectivo decreto

promulgatorio. El plazo que tiene el T.C para pronunciarse es de 60 días contados desde

que debió dictarse el respectivo decreto promulgatorio. El pronunciamiento del T.C recae

sobre la omisión del presidente de la republica y no respecto de la constitucionalidad de

alguna norma contenida en el respectivo decreto promulgatorio. Si es que eventualmente

el T.C acoge el recurso deberá el T.C promulgar la ley respectiva. El plazo que tienen las

cámaras para efectuar el requerimiento respecto del decreto promulgatorio es dentro de los

30 días siguientes a la publicación del texto impugnado esto en el caso de que el

requerimiento se presente porque el presidente de la republica promulgó un decreto

distinto al aprobado por las cámaras. En el caso de que el presidente de la republica no haya

efectuado el decreto promulgatorio es de 60 días. Si el T.C acoge el reclamo deberá

promulgar el proyecto de ley o deberá promulgar la ley o en otro caso si acoge el reclamo

deberá dictar el texto correcto de promulgación de la ley. Por lo tanto, esta parte del

art.93n°8 está compuesto de dos atribuciones 1.- resolver reclamos cuando el presidente no

promulgue una ley 2.- resolver el reclamo cuando el presidente promulgue un texto diverso

del aprobado por el congreso.

Características de la atribución que le permite al T.C resolver reclamos cuando el

presidente no ha dictado decreto promulgatorio: a) hay que decir que el plazo de

promulgación que tiene el presidente de la republica es de 10 días, b) este requerimiento

opera en el caso de que el presidente de la republica no dicte el decreto promulgatorio

dentro de esos 10 días c) el T.C se pronuncia a requerimiento de cualquiera de las cámaras

o a requerimiento de una cuarta parte de ellos d) el plazo que tiene para presentar el

requerimiento la cámara es de 60 días contados desde que debió promulgarse la respectiva

ley e) el pronunciamiento del T.C recae sobre la omisión del presidente y no sobre la

constitucionalidad de alguna de las normas contenidas en proyecto de ley o la respectiva ley

a promulgar f) si el T.C acoge el reclamo deberá promulgar la ley respectiva.


Características de la acción que le permite al T.C resolver los reclamos relacionados con la

promulgación de un texto definitivo distinto del aprobado por las cámaras: a) requerimiento

exactamente igual, es decir, cualquiera de las cámaras o un cuarto de ellos b) el plazo que

tienen las cámaras para presentar el requerimiento de 30 días contados de la publicación del

decreto promulgatorio en el diario oficial. En este caso hay una particularidad es que ese

reclamo o ese requerimiento que se presenta ante el T.C, el T.C está obligado a ponerlo en

conocimiento de la CGR ¿Por qué? Porque la CGR previamente tomó razón del decreto

promulgatorio, se pronunció respecto de la constitucionalidad de ese decreto promulgatorio.

Si el T.C acoge el requerimiento en este caso deberá enviar al CGR el acta para su registro

y ordenar publicar el texto rectificado, en este caso la rectificación puede ser parcial, por lo

tanto, se entiende que el T.C solo rectifica la parte reclamada quedando vigente la parte

respecto de la cual no se pronuncia o respecto de la parte que no puede pronunciarse porque

el requerimiento es parcial y no total.

Art. 93n°9; resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución dictado por el

presidente de la republica en los casos en que la CGR lo haya representado o declarado

inconstitucional. La representación que efectúa la CGR radica básicamente en la

devolución del decreto supremo por inconstitucionalidad, o sea, toma razón de él, por lo

tanto, las opciones que se generan por este servicio, o sea, en este caso del ejecutivo o del

presidente de la republica son principalmente tres 1.- acoge la observación de la CGR y

deja sin efecto el decreto promulgatorio 2.- acoge la observación de la CGR y rectifica el

decreto promulgatorio en los términos señalados por la CGR para reingresarlo al trámite de

toma de razón 3.- utiliza esta facultad o esta atribución del art. 93n°9 de la CPR. El T.C en

este caso se pronuncia a requerimiento del presidente de la republica. Respecto de este tema

puntual lo que eventualmente podría generarse es una cuestión de competencia entre la

CGR y el T.C porque claramente esta facultad del T.C opera en los casos en que la CGR se

ha pronunciado en contrario o de manera contraría a la posición que tiene el ejecutivo en

esta materia, por lo tanto, si el T.C le da la razón al ejecutivo eventualmente se podría

generar una especie contienda de competencia. Esta cuestión esta medianamente resuelta

por el dictamen 53.137 del 9 de noviembre del año 2006.

93n°16; resolver sobre la constitucionalidad de los D.S cualquiera sea el vicio invocado

incluyendo aquellos que fueron dictados en el ejercicio de la facultad reglamentaria

autónoma del presidente de la república donde se refiera a materias que estuvieran

reservadas a la ley en virtud del mandato del art. 63 de la CPR. Esto en definitiva es otra

facultad que se le otorga solo a las cámaras legislativas porque eventualmente en su ámbito

muy corriente podrían reclamar de la inconstitucionalidad de este D.S por otra vía. Por ej.

Por una acción de nulidad de derecho público. Respecto del n°16 del art. 93 hay una

modificación porque la CPR del 80 solo permitía presentar este requerimiento cuando el

decreto supremo se refiriera a materias propias de ley ya que lo que se perseguía era evitar

que la potestad reglamentaria del presidente de la república intercediera en materias propias

de ley. En el caso del actual n°16 se incorporó una modificación sustancial y es que el

requerimiento se puede presentar por cualquier vicio invocado, ya que el art. 93 en su parte

final señala que en el caso de vicios que no se refieran a decretos de quien sea la potestad

reglamentaria autónoma del presidente de la república también podrá presentarse el

requerimiento a solicitud o con el patrocinio de una cuarta parte de sus miembros en

ejercicio. Esta facultad se utiliza u opera a requerimiento de cualquiera de las cámaras o


eventualmente a requerimiento de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, quórum de

la cuarta parte que se requiere solo en el caso de decretos que no excedan la potestad

reglamentaria autónoma. El plazo que tienen las cámaras para presentar este requerimiento

es de los 30 días desde la publicación o notificación del decreto impugnado. Si se acoge el

requerimiento la sentencia del T.C debe publicarse en el diario oficial en el plazo de 3 días

desde que se dictó. Esto en el caso de que se acoja el requerimiento, se publica la sentencia

o el fallo en el diario oficial dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su dictación y por

consiguiente el decreto supremo impugnado queda vigente. Si se rechaza el requerimiento

obviamente el D.S se mantiene vigente. El plazo para presentar el requerimiento de 30 días

desde la publicación o notificación del D.S.

Contraloría General de la Republica:

Historia de la CGR; hay que decir que en un primer momento la CGR básicamente tenía

funciones de control de cuentas ¿Qué significa eso? Que básicamente tenía como función

cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos o de los recursos fiscales, la

institución más parecida a la actual CGR que se tenga registro es la contraloría mayor de

cuentas creada el año 1808, que tenia facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas,

todas facultades relacionadas con la correcta inversión de los fondos públicos. En 1820 esta

institución muta o se convierte en lo que se denominó tribunal mayor de cuentas también

relacionada principalmente con la correcta inversión de los recursos públicos. En 1888 se

creó la institución denominada tribunal de cuentas que por supuesto es la continuadora del

antiguo tribunal de cuentas a la que se le otorgaron mayores atribuciones de control. La

situación cambió a contar de 1925 bajo el gobierno de Arturo Alessandri Palma, el

gobierno de Arturo Alessandri Palma lo que hizo fue contratar a una comisión extranjera de

expertos financieros que concluyó entre otras cosas, en que era necesario la creación de un

organismo de control externo de los actos de la administración del estado concluyó en 1925

que se refería en un órgano de control externo de los actos administración externo de los

actos de la administración del estado, definición que en gran medida concuerda con lo que

se entiende hoy por CGR, que es una institución autónoma de control externo de los actos

o de la legalidad de los actos de la administración del estado. Además esta comisión

propuso suprimir los órganos de control existente a la fecha que a esa fecha dependían

100% del ejecutivo, es decir, no tenían autonomía. Y que eran principalmente la división

general de contabilidad, el tribunal de cuentas y la dirección general de estadísticas y la

inspección general de bienes de la nación, cuatro instituciones existentes a la fecha y que la

comisión pretendía que se eliminaran. La creación de la CGR que conocemos actualmente

se dio recién en el año 1927 conforme a la dictación del D.F.L n°400 del 26 de marzo de

1927. Este decreto del presidente de la republica se creó o se dictó previo aprobación o

previa consulta a una especie del comisión del hombre justus que estaba en su época o en

su seudoepoca que estaba o se definía con el intendente de bancos. Al crearse esta CGR no

por razones obvias no existía ninguna institucionalidad relacionada con este nuevo

organismo por lo que se le otorgó el cargo de contralor general interino a quien a la misma

fecha desempeñaba el cargo de ministro de hacienda. Las particularidades que exhibe esa

contraloría general de la republica es que no debía ser un servicio fiscal, o sea, no tenía


autonomía pero dependía directamente del presidente de la republica y compartía con el

fisco y no tenia patrimonio propio independencia del presidente de la republica que se

efectuaba a través del respectivo ministro de hacienda. El año 1943 se reclamó que se

introduzca reforma a la constitución del 25 de la fecha mediante la ley 7727, y mediante

esta reforma del año 1943 se incorporó la CGR como órgano autónomo, o sea, con

patrimonio propio sin dependencia alguna de los otros poderes del estado. La situación

actual de la CGR está dada por los arts. 98 al 100 de la CPR y la L.O.C 10336 sobre

organización y funcionamiento de la CGR. La ley 10336 L.O.C de la CGR es del año 1964

sin perjuicio de existir un texto refundido coordinado y sistematizado del año 2001. La ley

de la CGR es tiene la característica que es una L.O.C. L.O.C que debió dictarse en virtud

de lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la CPR durante esa fecha. La

naturaleza jurídica de la CGR se desprende del art. 1° inc. 2° de la ley 18.575 L.O.C de

base generales de administración del estado, en virtud de este inc. 2° del art. 1° de la ley

18.575 podemos decir que la CGR es un órgano administrativo porque este inc. 2° dice que

esta administración del estado estará constituida entre otras reparticiones por la CGR que es

un órgano administrativo. Además también relacionado con la naturaleza jurídica de esta

contraloría podemos decir que es un órgano constitucional que está regulado en los arts. 98

y siguientes de la CPR, la CPR lo denomina como un órgano autónomo con competencias

únicas y excluyentes. Que sea autónomo significa que tiene dependencia formal frente a los

demás órganos del estado, y en su accionar se encuentra solo sometida a la CPR y las leyes.

Referencia que debemos entender principalmente hecha a la ley orgánica constitucional que

regula su organización, funcionamiento y atribuciones. Que sea autónomo significa además

que no se admite respecto de la CGR el ejercicio de facultades de súper vigilancia de

ningún tipo, ni facultades de súper vigilancia ni facultades de tutela, entonces la CGR se

autodetermina funcional y administrativamente, o sea, reglamenta su propio

funcionamiento y administración y sus autoridades son inamovibles. Para relacionarlo de

alguna forma con las distintas formas de organización de la administración estatal

entendiendo que esa forma de administración estatal son los órganos principalmente

centralizados y descentralizados que la mayoría de los autores estima que la CGR no

cumple ninguno de esos dos requisitos, porque es un organismo autónomo que no tiene

ningún tipo relación con el poder central ni de dependencia ni de supervigilancia cosa que

si sucede en mayor o menor medida con los órganos descentralizados y los órganos

administrativos centralizados. Algunos autores entre esos Marcos Astorga estima y cree que

la CGR es un organismo acentralizado que es una forma de decir que no comparte ninguno

de los dos requisitos de ser un organismo centralizado o descentralizado.

Algunos autores han entendido o han creído necesario diferenciar dos conceptos a raíz de

la naturaleza jurídica de la CGR, uno es el concepto de autonomía y el otro es el concepto

de la autarquía, ya que entienden que eventualmente dichos conceptos pueden considerarse

como sinónimos. Definen el concepto de autonomía como el propio poder de dar su propia

ley de orden. Autarquía es la atribución de administrarse por sí mismo, entonces estos

autores rebuscadamente entienden que la CGR es un organismo autárquico y no autónomo

y es autárquico por que tiene la facultad o la atribución de administrarse por sí mismo o

tiene atribuciones administrativas pero no tiene atribuciones de autorregulación seria lo que

en definitiva lo que estos autores entienden como autonomía. Pero como la entienden

autonomía se entiende como autonomía como efectos legales considerado como

satisfactoria. Continúan estos autores al señalar que la autonomía puede ser de dos tipos


orgánica y funcional, la autonomía es orgánica porque la CGR no recibe instrucciones de

ningún otro poder del estado y no está sujeto tampoco a la dependencia jerárquica de

ningún órgano del estado y señalan que la autonomía es funcional porque la CGR está

dotada de una competencia privativa está expresamente consagrada en la CPR o el la

L.O.C. Respecto de esta autonomía se ha discutido, pero esta medianamente resuelta, y se

ha discutido a raíz de la presentación que han hecho algunas instituciones públicas de

recursos de protección en contra de los fiscales de la CGR, lo que eventualmente

significaría que el poder juridicial que se aboca al estudios de esos recursos de protección

declarados inadmisibles estaría eventualmente interfiriendo inadecuadamente en la

autonomía que tiene la CGR.

Clase del 29 de octubre de 2009

Lo último que dijimos fue que la CGR era un ente constitucional autónomo, en el entendido

de que se entiende que es autónomo porque actúa con independencia de cualquier otro

poder del estado, o sea, ningún poder del estado puede tener injerencia en las decisiones o

en los temas que en virtud de la CPR está obligado a revisar la CGR, sin embargo,

decíamos que en algunas oportunidades se podía generar lo que se denominaba contiendas

de competencia entre la CGR y otros poderes del estado ¿Cuándo sucedió esto? Estas

contiendas de competencias se han generado cuando alguna persona se ha sentido afectado

o vulnerado en sus derechos por un dictamen de la CGR, en virtud de la competencia que la

CPR y la L.O.C le asignan a la CGR tendiente a revisar principalmente la legalidad y

constitucionalidad de los actos administrativos alguien podría sentirse afectado por un

dictamen de la CGR o sentir que un dictamen de la CGR vulnera sus derechos. Lo que

sucede o lo que ha sucedido en esas oportunidades, es que el particular afectado o el

servicio público afectado o el funcionario público afectado han tratado de impugnar por la

vía judicial el dictamen de la CGR que supuestamente o eventualmente vulnera alguno de

sus derechos garantizados en la CPR ¿Cómo podría yo impugnar ese dictamen de la CGR

que afecte mis derechos consagrados en la CGR? Se podría interponer un recurso de

protección que deduce en contra de la CGR. Ahí es donde la CGR y la doctrina en general

entienden que se podría trabar una contienda de competencia ¿Por qué se podría trabar una

contienda de competencia en ese caso? Porque existen dos órganos con competencia

respecto de un mismo asunto. Ahí eventualmente podría trabarse una contienda de

competencia porque siempre lo que ha hecho el poder judicial y las cortes de apelaciones

cuando se han presentado recurso de protección en contra de la CGR la corte de

apelaciones no se han inhibido de conocer el asunto amparándose en el principio de

inexcusabilidad, y en virtud de este principio la corte no se han inhibido de conocer el

asunto y se ha metido al fondo del asunto al estudiar o resolver un recurso de protección.

Cuando la corte de apelaciones ha acogido a trámite el recurso de protección, la CGR ha

promovido una contienda de competencia entendiendo que lo que existe ahí es una

intromisión indebida de un poder del estado en las decisiones adoptadas por un órgano

autónomo como la CGR que en ningún caso puede ser arbitraria o ilegal porque han sido

adoptadas en cumplimiento de un mandato constitucional y que además han sido adoptadas

en virtud de la competencia que la misma CPR le dio. Contienda de competencia ¿ante

quien promueve la contienda de competencia la CGR? Lo promueve ante el senado, ya que


es el senado el que tiene que resolver. Esta contienda de competencia que promueve la

CGR por supuesto que tiene el formato de un escrito judicial ya que contiene los hechos, el

derecho y la petición concreta. Estas contiendas de competencias que se promueven por la

CGR tienen un número de dictamen porque se entiende que requieren un pronunciamiento

de parte de CGR sobre un asunto determinado, por ej. Dictamen 2951 del año 2000 que

promueve contienda de competencia en contra de la corte de apelaciones de Santiago que

admitió a trámite un recurso de protección interpuesto por la sociedad xxxx en contra de la

CGR por haberle devuelto sin tramitar una resolución n° XXX del gobierno regional de la

región metropolitana. Entre varios fundamentos que ha dado la CGR para promover estas

contiendas de competencias esta el siguiente art. 87 de la CPR que es el actual art. 98 de la

CPR y uno de sus principales fundamentos es el art. 98 CPR que señala “la CGR es un

organismo autónomo que ejerce el control de legalidad de los actos de la administración del

estado, ha dicho la CGR que de lo anterior se desprende que la CGR es una entidad

constitucionalmente autónoma lo cual garantiza la más absoluta independencia jerárquica

respecto de las demás instituciones del estado por lo que la intervención de los otros

poderes en las materias que de acuerdo a la CPR son de exclusiva competencia importa una

intromisión indebida que atenta en contra la plena autonomía con que el capitulo IX del

texto constitucional la ha dotado. Agrega la CGR que en el evento de no conformarse con

la representación que haya hecho la CGR de un decreto o resolución, o sea, el no estar de

acuerdo con la devolución que hace la CGR hace de un decreto porque lo considera que no

se encuentra ajustado a derecho, ¿el presidente de la republica puede requerir los

antecedentes a quien para que resuelva? Al tribunal constitucional y la objeción se basó en

la inconstitucionalidad del documento o insistir en el mismo si el vicio es de mera

legalidad, decreto de insistencia firmado por todos los ministros. Asimismo en caso de

representación de un DFL el jefe de estado está facultado para remitir los antecedentes al

mismo T.C a fin de que este resuelva la controversia, por otra parte dice la CGR la misma

constitución faculta a cualquiera de las cámaras o a una cuarta parte de sus miembros en

ejercicio para solicitar al T.C que resuelva los reclamos en caso del presidente de la

republica dicte un decreto inconstitucional, o sea, lo que está diciendo en estricto rigor la

CGR es que la misma carta fundamental se ha encargado de resolver las disparidades de

criterios o los desacuerdos de criterios entre la administración y la CGR y en ninguna de

esas alternativas está establecida el recurso de protección o la intervención del poder

judicial. Agrega que del análisis de las normas citadas que en el ejercicio de la toma de

razón resulta improcedente aceptar la intervención de entes distintos a los establecidos por

esa disyuntiva como ocurre con los tribunales superiores de justicia, de este modo la

intromisión de un órgano del estado o de una autoridad en el proceso de toma de razón

distintos de los que expresamente contempla la ley suprema y en caso y condiciones

diferentes de las que ella prevee configura una manifiesta extralimitación de las funciones

que a cada uno de ellos les confiere el ordenamiento constitucional vigente, ¿Qué pasa que

yo como simple funcionario público me extralimito de mis funciones o actúo fuera del

ámbito de mi competencia? ¿Qué principio se está vulnerando? Se está vulnerando el

principio de legalidad o de juridicidad consagrado en los arts. 6 y 7 de la CPR. Por lo tanto,

¿Qué ha dicho la CGR en términos bien concretos? En que el poder judicial no es

competente para pronunciarse sobre los asuntos o sobre las materias propias de la CGR y

que si se pronuncia se extralimita en sus funciones y, por lo tanto, infringe el principio de

juridicidad o de legalidad consagrados en los arts. 6 y 7 de la misma ley fundamental. ¿Si

un acto contraviene el principio de juridicidad ese acto que tipo de nulidad acarrea? Acarrea


la nulidad de derecho público la que es una nulidad absoluta. ¿Cómo se han resuelto estas

contiendas de competencias? Si pudiésemos llamarle jurisprudencia, la jurisprudencia ha

sido invariable en esta materia y el senado en todos los casos ha resuelto a favor de la CGR.

Esta misma contienda de competencia que promueve la CGR cita con los pronunciamientos

o acuerdos del 9 de noviembre del 94, del 6 de junio del 95, del 5 de mayo del 98 y del 19

de mayo del 99, en el que entre otras cosas la alta corporación (refiriéndose al senado),

manifestó sobre la base de opiniones concordantes con las primeramente expuestas, o sea,

haciendo suyo los mismos fundamentos que el profe ha explicado, el contralor general al

ejercer la función de la toma de razón solo cumple con el deber constitucional conforme a

los arts. 98 y 99 de la CPR de efectuar el acto de control de legalidad de los actos de la

administración con lo que no es posible aceptar la impugnación de su decisión mediante un

recurso de protección porque ello importaría reconocer a la corte de apelaciones la facultad

de revisar el fondo de la resolución adoptada por dicha autoridades en ejercicio de una

función privativa lo que violentaría severamente el principio de especialidad de

competencia de los órganos públicos. Así lo ha resuelto el senado. Por lo tanto,

jurídicamente este tema hoy por hoy está zanjado, no obstante eso, siguen existiendo

recursos de protección en contra de la CGR y de las Contralorías Regionales. A raíz de los

recursos de protección que se han presentado en contra de la CGR, la CGR ha defendido su

independencia advirtiendo que los tribunales en ningún caso pueden entrar al fondo de las

decisiones adoptadas por la CGR a raíz del trámite de toma de razón (toma de razón es el

examen de legalidad y constitucionalidad que efectúa a priori la CGR de alguno de los

actos de la administración pública. Las contiendas de competencia según lo ha dicho la

misma CGR solo se pueden promover, es decir, las puede promover la CGR antes de que

exista pronunciamiento de las cortes de apelaciones, o sea, antes de que exista sentencia

firme y ejecutoriada respecto del asunto. En los casos en que exista sentencia firme y

ejecutoriada la CGR se abstiene de promover contiendas de competencias porque es un

tema que entiende que está firme y porque además la CGR entiende que por lo mismo para

evitar la interferencia de un poder del estado en otro no se puede pronunciar en ningún caso

sobre asuntos litigiosos entendiendo que un asunto es litigioso cuando tiene una

tramitación judicial pendiente o existe una sentencia firme y ejecutoriada al respecto.

Asunto litigioso obviamente que tienen que cumplir con los requisitos de referirse a los

mismos temas en que se ha requerido un pronunciamiento de la CGR. ¿Qué ha dicho el

poder judicial aparte de eso, entendiendo que en la práctica definitivamente a acogido

algunos recursos de protección los ha declarado admisibles, o sea, los ha acogido a

tramitación y además ha resuelto a favor del recurrente? El poder judicial por su parte ha

planteado que en estos casos no existe tal contienda de competencia y dice que no existe

contienda de competencia por una razón bien sencilla, porque la toma de razón que es un

acto que nace en la CGR, la toma de razón no es un acto jurisdiccional sino que es un mero

acto administrativo por lo que mal podría existir contienda de competencia respecto de

competencia de naturaleza distinta una administrativa y la otra jurisdiccional y además la

corte de apelaciones ha dicho que constitucionalmente no están facultados para dejar de

pronunciarse sobre un recurso de protección presentado en contra de la CGR por el

principio de inexcusabilidad. Resumen de la opinión del senado, el senado ha resuelto a

favor de la CGR indicando que al ejercer la CGR el control de legalidad en los casos y

oportunidad previsto por la ley solo cumple con un deber constitucional en virtud de lo

dispuesto en los arts. 98 y 99 de la CPR, o sea, lo que ha dicho es que si la CGR se

pronuncia respecto de la legalidad de actos en los casos que corresponde y en la


oportunidad que corresponde este acto en ningún caso puede ser arbitrario o ilegal porque

lo está haciendo en virtud de un mandato constitucional, y a contrario sensu, el mismo

senado ha dicho que la única posibilidad que existe para que un recurso de protección sea

viable en contra de la CGR es que la CGR sea haya pronunciado fuera de los casos

establecidos en la ley o de forma inoportuna. En el caso actual de los ministros de estado

que se han adherido a la campaña de candidato Frei, se le consultó a la CGR la facultad que

tiene de investigar a los ministros que participen en actos políticos a raíz de esta idea de los

ministros de gobierno de sumarse a la campaña del candidato oficialista. A raíz de esto, un

grupo de diputados de la oposición presentó un reclamo a la CGR denunciando a algunos

ministros por efectuar actividades políticas en horario de trabajo, entendiendo que con eso

contravienen gravemente el principio de probidad administrativa porque a los funcionarios

públicos les está prohibido efectuar actividades de prosenetismo político en horario de

trabajo. El gobierno por su parte ha dicho que los ministros de estado son de la exclusiva

confianza política del presidente de la republica y que, por lo tanto, no son funcionarios

públicos en consecuencia no están afectos a las normas sobre probidad administrativa ni a

las demás normas que obligan a los funcionarios públicos porque no tienen responsabilidad

administrativa lo que tienen es responsabilidad política lo que se persigue mediante la

acusación constitucional, eso ha dicho el gobierno. La CGR por su parte en septiembre de

este año se pronunció sobre el tema (porque esto no es tan reciente viene desde hace tres

meses a la fecha), se pronunció sobre el tema y en virtud de la jurisprudencia anterior que

existía en la misma CGR y que era invariable, o sea, que eran todos los fallos o todos los

dictámenes del mismo tenor, reiteró o refrendó la posición del gobierno diciendo que

efectivamente la CGR no tenía competencia para investigar los actos de los ministros

porque los ministros no eran funcionarios públicos no tenían responsabilidad administrativa

sino que responsabilidad política y esa responsabilidad debía perseguirse por las vías

constitucionales respectivas y no se pronunció, sin embargo, el contralor general de la

republica esbozó la posibilidad de cambiar ese criterio, o sea, que podría eventualmente

podría opinar de otra forma.

Están sujetos al control de la CGR la totalidad de los órganos que integran la

administración pública. La CGR tiene por función principal velar por la legalidad y

constitucionalidad de los actos de la administración del estado, las formas que en principio

tiene la CGR para efectuar esa tarea son principalmente dos, 1) el trámite de la toma de

razón y 2) las fiscalizaciones que la CGR efectúa a través de su personal y estas se traducen

por ej. Que de acuerdo a una programación preestablecida por su puesto se envían a uno o

dos funcionarios a por ej. un municipio x a investigar una determinada denuncia o fiscalizar

un determinado proceso.

El trámite de toma de razón procede respecto de todos los órganos que integran la

administración pública, excepción, el trámite de toma de razón no procede respecto de los

actos administrativos municipales, o sea, las municipalidades no están afectas al trámite de

la toma de razón principalmente en virtud de lo dispuesto en su respectiva L.O.C que lo

vaticina expresamente. Por lo tanto, la CGR fiscaliza los actos municipales principalmente

a través de las fiscalizaciones y dice el profe que dice principalmente porque hoy por hoy la

fiscalización también se efectúa a raíz del tramite denominado registro que es un trámite a

posteriori ¿Qué significa eso? Que es un trámite que efectúa la CGR con posterioridad a la

entrada en vigencia del acto administrativo a diferencia de lo que sucede con la toma de

razón en que el acto administrativo no puede surtir efecto si la CGR no ha dado su visto

bueno. Otras excepciones respecto de las funciones o atribuciones de la CGR, son el Banco


Central que no está sujeto a fiscalización de la CGR de ningún tipo y el Ministerio Público

en virtud del principio de independencia porque el M.P también es un órgano autónomo

(estos dos órganos en ningún caso pueden estar sujeto a control por parte de la CGR). En el

caso del M.P lo único que existe es el envío de copia de los decretos de nombramientos por

parte del M.P que los envía a la CGR para que esta última institución mantenga la historia

fidedigna funcionaria de un determinado funcionario. Lo mismo sucede con el poder

judicial. En el caso de la Defensoría Penal Publica sus actos están sujetos al control de

constitucionalidad de sus actos ya que la DPP es un servicio público. Por lo tanto, la regla

general es que la CGR tenga competencia respecto de todos los actos de los órganos que

integran la administración pública, o sea, solamente tiene competencia respecto de órganos

públicos, excepcionalmente puede fiscalizar organismos privados y va a poder fiscalizar

organismos privados cuando esos organismos privados por alguna causa o razón sean

receptores de fondos públicos eso en virtud de lo dispuesto en el art. 25 de la ley 10.336

orgánica constitucional de la CGR que señala que la CGR debe velar por la correcta

inversión de los fondos fiscales, por lo tanto, si un organismo privado recepciona fondos

públicos por alguna razón o causa la CGR está facultada para fiscalizar ese organismo

privado solo respecto de la inversión de esos fondos públicos, si ese organismo maneja

fondos privados la CGR ahí no tiene nada que decir y debe inhabilitarse. Respecto de esta

atribución de fiscalizar la correcta inversión de recursos fiscales aun cuando sean

manejadas por entidades privadas hay que relacionarla con la ley 19.862 del año 2003 ley

que creó lo que se denomina registro de personas jurídicas receptoras de fondos públicos

¿Qué finalidad tiene este registro? Es que cada vez que una institución pública transfiera o

aporte dineros a entes privados debe necesariamente registrarlo en un registro público, al

que al que por su puesto tiene también acceso la CGR, con eso lo que se pretende es

facilitar la fiscalización de la inversión de esos recursos, porque es necesario tener un

mayor control por el hecho de que son recursos fiscales que salen de la administración

pública y van a parar a personas jurídicas privadas. Otra particularidad de esta atribución de

control de legalidad que tiene la CGR es que la CGR tiene por obligación abstenerse en

temas o en asuntos de carácter litigiosos, o sea, no puede ejercer competencia en el caso de

asuntos litigiosos, abstención que tiene por objeto evitar la interferencia en atribuciones que

son propias del poder judicial, atribución que opera como dijimos antes en caso de un juicio

pendiente y en casos en que existe sentencia firme y ejecutoriada. Algunos servicios

públicos con el fin de lograr que determinados actos se enmarquen dentro de esta

abstención de la CGR relativos a asuntos litigiosos han intentado en algunas oportunidades

existiendo dictamen de la CGR judicializar el asunto por alguna vía, el mismo asunto con el

fin de evitar que ese dictamen les sea obligatorio aduciendo que la CGR debiese abstenerse

de participar o de involucrarse en ese asunto porque es un asunto de carácter litigioso, sin

embargo, la CGR lo ha resuelto entre otros dictámenes en el dictamen 39 y 570 del año

2000 señalando que la autoridad administrativa está obligada a aplicar los dictámenes de la

CGR aún cuando decida presentar acciones judiciales en contra de un dictamen para

transformarlo en litigioso, o sea, existiendo dictamen la autoridad administrativa está

obligada si o si a aplicarla.

Organización de la CGR: es una institución jerarquizada su autoridad superior es el

Contralor General de la República y le sigue el Subcontralor que en este caso es una mujer

Subcontralora. El contralor General de la República es el jefe superior de este servicio

denominado CGR y de él dependen todos los funcionarios y a diferencia de lo que pasa en


otros órganos de la administración pública o a diferencia de lo que pasa en los servicios

públicos todos los funcionarios de la CGR son de su exclusiva confianza, por lo tanto, en

cualquier momento uno puede perder la confianza del Contralor General de la Republica y

cesar en su cargo. El contralor general de la republica es nombrado por el presidente de la

republica con acuerdo del senado, acuerdo del senado que se logra con los 3/5 de sus

miembros en ejercicio. Su nombramiento es por un periodo de 8 años sin reelección y cesa

al cumplir 75 años de edad, no existe la posibilidad de reelección art. 98 de la CPR. ¿Cómo

puede ser removido? Por una acusación constitucional por notable abandono de deberes.

Requisitos específicos para ser Contralor General de la República: a) 10 años el título de

abogado y b) tener 40 años de edad cumplido c) además debe ser ciudadano con derecho a

sufragio. Este art. fue modificado por la reforma del año 2005 ya que antiguamente, o sea,

antes de la reforma del 2005 no se establecían requisitos específicos y no había límites de

duración en el cargo. La razón que dio la comisión de estudio de esta parte de la reforma

para limitar el tiempo de ejercicio del cargo es que con esto se propicia un proceso de

mayor renovación en esta alta función. Ese requisito del título de abogado es solo para el

Contralor General los contralores regionales pueden no ser abogados. El subcontralor que

es el segundo cargo a bordo es designado directamente por el Contralor General de la

República y además es su subrogante legal. La CGR esta divida en 7 1) división jurídica 2)

división de auditoría administrativa 3) división de toma de razón y registro 4) división de

contabilidad 5) división vivienda urbanismo y obras públicas y transporte 6) división de

municipalidades 7) división de coordinación e información jurídica. Generalmente esa

estructura que tiene la CGR se replica en regiones con algunas modalidades, en las

regiones no existen divisiones sino que toman el nombre de unidades, y en esta contraloría

regional existen tres unidades 1) unidad de auditoría administrativa y control externo que es

donde están los fiscalizadores 2) unidad jurídica que es un símil de la división jurídica que

es en donde están los abogados y 3) unidad de toma de razón y registro que es donde están

todos los administrativos excepto el profe que es jefe.

Fiscalía y secretaria general es otra parte de la organización de la CGR, fiscalía y secretaria

general que son asesores directos del contralor general de la republica. La secretaria de la

CGR interviene principalmente en la correspondencia que llega y sale de la CGR,

transcribe resoluciones del contralor, efectúa pagos y lleva la contabilidad de la CGR que

es una especie de unidad de funcionamiento dentro de la CGR. El fiscal o la fiscalía es

quien representa el interés público en los juicios de cuentas que son procedimientos que se

siguen en las contralorías y que tienen principalmente por objeto obtener el resarcimiento

patrimonial del fisco cuando algún funcionario público le ha provocado perjuicio. Ese

juicio de cuentas se inicia a raíz de lo que se denomina examen de cuentas que es la

fiscalización que efectúa la CGR para determinar si en algunos casos existe o no daño en el

patrimonio del fisco y quien es por supuesto es el causante del patrimonio y obtener el

resarcimiento patrimonial. Según el art. 95 de la ley 10.336 este examen de cuentas tiene

por objeto fiscalizar la percepción de las rentas del fisco y la correcta inversión de esos

fondos y además tiene por objeto comprobar veracidad y fidelidad de esas cuentas y de su

documentación de respaldo.

Funciones y atribuciones de la CGR art. 98 de la CPR: la primera función y quizás la más

importante es ejercer el control de legalidad de los actos de la administración, control de

legalidad que ejerce de la forma que hemos señalado. Principalmente el control de legalidad

de los actos de la administración la CGR lo efectúa a través de sus respectivos dictámenes,


lo que se extraña de estos dictámenes es que no cita doctrina y lo otro que se extraña es la

cita a tratados internacionales, pero esto se ha ido mejorando con el tiempo. Otra de las

funciones de la CGR es fiscalizar la correcta inversión de los fondos del fisco de las

municipalidades y de los demás órganos que determinen las leyes. Otra función es

examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes o fondos del

fisco. Llevar la contabilidad general de la nación y las demás funciones que determine su

respectiva L.O.C, dentro de estas demás funciones que determine su respectiva L.O.C

podemos encontrar la emisión de dictámenes jurídicos entendiendo que estos se generan

cuando alguien solicita un pronunciamiento de parte de la CGR, es muy común que a las

contralorías lleguen solicitudes de pronunciamiento de distintos funcionarios públicos

respecto de las materias más variadas que podamos imaginar, ahí la CGR generalmente se

pronuncia en virtud de esta obligación legal que tiene de emitir pronunciamiento jurídico

pero con una particularidad, la CGR y por consiguiente las contralorías regionales no

emiten pronunciamiento a solicitud de funcionarios públicos cuando estos no han recurrido

oportunamente a su respectivo servicio ¿Qué significa esto? Que si un funcionario público

quiere solicitar un pronunciamiento de la CGR lo que tiene que hacer primero es solicitar

un pronunciamiento a su servicio y si este no le satisface recién ahí puede solicitar

pronunciamiento de la CGR. Además también es muy común que los servicios públicos o

los distintos servicios públicos soliciten pronunciamiento jurídico de la CGR respecto de la

interpretación de determinados hechos o de determinadas normas, en este caso la CGR si

está obligada a pronunciarse siempre y cuando la solicitud de pronunciamiento venga

acompañada de un informe jurídico realizado por el respectivo abogado o asesor jurídico

del servicio cuando lo tenga, pero cuando tenga abogado o asesor jurídico ya que algunos

servicios no tienen asesores jurídicos permanentes, en este caso la CGR igualmente emite

su pronunciamiento a falta de informe jurídico.

Otra función que le ordena la ley es el registro del personal de la administración, que

consiste básicamente en mantener una hoja de vida de todos los funcionarios públicos con

todos sus nombramientos y todos sus movimientos funcionarios.

También registra las declaraciones de intereses, declaraciones de intereses que son

obligatorias en el caso de algunos funcionarios públicos de alto rango con el fin de evitar

incompatibilidades o eventuales inhabilidades en el ejercicio de su cargo, esas

declaraciones de intereses básicamente se traducen en que el funcionario en un formulario

especifico declara si tiene participación en sociedades anónimas de responsabilidad

limitada , etc. eso con el fin de evitar eventuales incompatibilidades en el ejercicio de su

cargo.

Además tiene por función recopilar y editar leyes.

El control de legalidad la CGR lo efectúa a través de la toma de razón de los actos

administrativos, acto de toma de razón que ha sido definido como el pronunciamiento o

examen acerca de la constitucionalidad o legalidad de los decretos y resoluciones emanadas

de la administración pública. Ese trámite de toma de razón se suele decir que es un control

de legalidad a priori ¿Por qué se dice que es control de legalidad a priori? Porque el acto

administrativo no surte efecto mientras no sea tomado a razón, o sea, no puede surtir efecto

hasta que la CGR no se ha pronunciado sobre su legalidad o su constitucionalidad esta regla

general se aplica solo en los casos de los servicios públicos exceptuando a las

municipalidades ya que las municipalidades no están afectas al trámite de la toma de razón.

La mayoría de los autores y por supuesto la misma contraloría han señalado en reiteradas


oportunidades el trámite de toma de razón es un elemento o un requisito esencial del acto

administrativo, o sea, entienden que el acto administrativo no nace a la vida del derecho sin

el trámite de toma de razón, sin embargo, alguna doctrina reciente que está tomando fuerza,

entiende que la toma de razón es un requisito de eficacia del acto administrativo porque el

acto administrativo nace a la vida del derecho cuando ha sido dictado por la autoridad

respectiva, distinto es que pueda haber nacido a la vida del derecho viciado que sería en el

caso que la CGR lo representara, por lo tanto, entienden que esta toma de razón es un

requisito de eficacia del acto administrativo. Las razones que dan para argumentar eso son

las siguientes; la toma de razón no es requisito de todos los actos administrativos ya que

hay actos administrativos que no están afectos al trámite de la toma de razón, la toma de

razón no es un requisito de todos los actos administrativos, por lo tanto, en esos actos

administrativos que no están afectos a toma de razón mal podría ser un elemento de

existencia. La propia CPR dice reconoce que la toma de razón se efectúa respecto de actos

dictados, o sea, de actos administrativos que ya nacieron a la vida del derecho.

Excepcionalmente (otro argumento), hay algunos actos administrativos que pese a estar

afectos al trámite de toma de razón se pueden cumplir, por lo tanto, eso también desvirtúa

que el trámite de toma de razón sea un requisito de existencia. Por último, como último

argumento es que la ley de base de procedimiento administrativo cuando establece o

describe cuales son las etapas o cuáles son los elementos del acto administrativo en ninguna

de sus partes señala al trámite de toma de razón como un elemento del acto administrativo

(esas son algunas de las argumentaciones). Por lo tanto, hoy por hoy surge con fuerza la

tesis de que la toma de razón es un requisito de eficacia del acto administrativo y no un

requisito de existencia.

Clase del 3 de noviembre de 2009

Características de la toma de razón: objetivos, nosotros decíamos en clases anteriores

que la toma de razón o el trámite de toma de razón era una de las herramientas principales

con las que contaba la CGR para efectuar el control de legalidad de los actos de la

administración. Ahora vamos a ver cuáles son las características en doctrina que se le dan a

este trámite de toma de razón o a este control de legalidad.

Respecto de sus objetivos, el objetivo de este control de legalidad, según la doctrina este

control de legalidad se caracteriza porque se realiza conforme a estándares normativos y

abstractos que necesariamente según la doctrina deben estar establecidos con anterioridad a

la resolución o al estudio de legalidad propiamente tal. Y se dice que este análisis

normativo o este control de legalidad se hacen en base a estándares normativos jurídicos y

abstractos se dice que son abstracto porque en definitiva este control de legalidad se traduce

en una comparación que se efectúa entre el acto jurídico que yo estoy estudiando y la

normativa que les he aplicado, o sea, en definitiva lo hago es contrastar ese acto jurídico

con la normativa aplicable y verificar en consecuencia si cumple o no con las exigencias

legales que se están estableciendo, por lo tanto, se dice también por la doctrina y además lo

ha corroborado la misma CGR en su reiterada jurisprudencia que la CGR al efectuar el

examen de legalidad de los acto administrativo no puede en ningún caso pronunciase sobre

el merito o finalidad del acto administrativo, ej. Si la administración o un servicio público

X necesita comprar un vehículo porque entiende que necesita el vehículo para el desarrollo


de sus funciones propias va a hacer todo un proceso de licitación y en definitiva va a dictar

un acto administrativo que autoriza la compra del vehículo, o al revés, este último acto el

que sanciona o el que aprueba la contratación de la adquisición porque en definitiva lo que

está aprobando es un contrato de compraventa del vehículo debiera ir de acuerdo al monto

pero pongamos que en el caso de que ese acto administrativo probatorio va a CGR a tomar

razón debiera ir a la CGR. La CGR lo que debiera hacer al examinar esa resolución es

primero verificar si la compra del vehículo es consecuencia de un procedimiento licitatorio

conforme a la normativa legal vigente y también eventualmente podría verificar porque

también está dentro de los márgenes de legalidad, si existe la disponibilidad presupuestaria

para comprar el vehículo lo que la CGR nunca podría hacer y de hecho no lo hace es

analizar la conveniencia de la compra del vehículo para el servicio, o sea, si el vehículo era

necesario para el desarrollo de los fines propios del servicio, eso como dice la doctrina y

jurisprudencia es una cuestión de merito de conveniencia, respecto de eso la CGR no se

pronuncia porque la conveniencia y el merito son eminentemente subjetivas y va a

depender del criterio que tenga el jefe del servicio en su momento y de las circunstancias

que tuvo a la vista al momento de autorizar la compra, no es un criterio objetivo y abstracto

como debe ser necesariamente este control de legalidad que efectúa la CGR. Otra

característica de este control de legalidad es que necesariamente de recaer o solo puede

recaer en actos administrativos decreto y resoluciones y no en comunicaciones internas de

los servicios como por ej. Circulares y memorándum que son los medios a través de los

cuales internamente se comunican los servicios. Respecto de esto hay que decir que no

todos los actos administrativos están al trámite de toma de razón o afectos a este control de

legalidad que efectúa la CGR en este instante, ¿Qué actos administrativos están afectos al

trámite de toma de razón? Lo ha determinado la propia CGR, la propia CGR ha dictado una

resolución que antiguamente era la 520 pero desde noviembre del año 2008 es la resolución

1600 que determina que actos están afectos al trámite de razón. Obviamente los criterios

para determinar que actos están afectos al trámite de toma de razón están dados

principalmente por la cuantía del acto administrativo, o sea, si eventualmente involucra

gasto público y la importancia del acto administrativo, o sea, cuantía e importancia, que en

estricto rigor son sinónimos, pero la mayoría de los parámetros para definir que está o no

afectos al tramite toma de razón están dados por la cuantía de los montos involucrados o la

cuantía del gasto público por ej. Contratos que exceden de 5000 UTM.

La toma de razón o el control de legalidad tienen también por característica el hecho de

que es un control preventivo o a priori de legalidad, algunos dicen que es un control

impeditivo porque impide que el acto jurídico surta efecto, o sea, mientras no exista la toma

de razón el acto jurídico no puede surtir efecto, o sea, evita que un acto administrativo

ilegal se perfeccione o evita que un acto administrativo ilegal produzca sus efectos. Este

control de legalidad busca determinar si el acto administrativo es contrario a la CPR, será

contrario a la CPR por ej. Si el acto administrativo contiene normas de rango legal que

exceden el ámbito de la potestad reglamentaria; será también contrario a la CPR si el acto

administrativo o en la ejecución del acto administrativo se omiten exigencias o trámites

legales; será también contrario a la CPR si vulnera garantías o derechos constitucionales. Y

será contrario a la ley si el acto administrativo contraviene a la ley o establece requisitos no

contemplados en esta. ¿Qué puede hacer la CGR con esto de examinar en virtud del trámite

de toma de razón un acto administrativo? Observar, observa el acto administrativo cuando

el acto administrativo contiene un vicio que puede ser subsanado, en este caso el servicio

que emitió el acto administrativo puede subsanar el vicio observado o eventualmente no


hacer nada y dejar sin efecto el acto administrativo, esta es la primera alternativa. La

segunda alternativa que tiene la CGR es cursar el documento por alcance y hará eso cuando

el documento contiene un vicio que en ningún caso invalida el acto administrativo, o sea,

un vicio de menor importancia, por ej. Errores de tipeo o de forma, citar mal un art. El

alcance consiste básicamente en cursar el documento pero hacer presente el error de forma

que tiene el acto administrativo, con eso el acto administrativo surte efecto a contar de la

toma de razón y este alcance que se le hace se entiende incorporado al acto administrativo.

Y la otra alternativa que tiene la CGR en virtud de este trámite de toma de razón es

representar el acto administrativo y aquí derechamente lo se hace es devolver el acto

administrativo por ser contrario a derecho, o sea, aquí en principio no existe la posibilidad

de subsanar el vicio que se representa. ¿Qué podría hacer aquí el servicio o el ejecutivo?

Pedir reconsideración del dictamen, o sea, decirle a la CGR, mire entiendo que esto no es

como Ud. lo plantea sino que es de esta forma y eventualmente adjuntar nuevos

antecedentes, o sea, convencer a la CGR de que el acto está bien dictado y la otra opción

en el caso de los D.S es insistir o decreto de insistencia, un decreto que decíamos que tenía

que ser firmado por todos los ministros y que eventualmente obliga a la CGR a tomar razón

del mismo, ese decreto de insistencia no procede respecto de los DFL, de los decretos

promulgatorios de ley o respecto de los decreto promulgatorios de las reformas

constitucionales. El plazo que tiene la CGR para efectuar este control de legalidad es de 15

este plazo debe entender de días corridos.

¿Cuáles son los efectos de esta toma de razón? Continua la etapa de ejecución del acto, o

sea, surte sus efectos el acto administrativo. En la práctica la toma de razón obviamente se

efectúa todo por mecanismos formales, o sea, si se quiere representar un acto

administrativo se devuelve por oficio, si se observa un acto administrativo se observa

mediante oficio, lo único que no lleva oficio es la toma de razón propiamente tal, o sea, si

yo curso el documento.

Otro efecto de la toma de razón es la denominada presunción de legalidad: ¿Por qué se dice

que la toma de razón es una presunción de legalidad? Es una presunción de legalidad,

presunción simplemente legal y es una presunción simplemente legal ya que se puede

desvirtuar, cualquiera que se vea afectado por el acto administrativo acompañando nuevos

antecedentes podría pedir la declaración de ilegalidad del acto administrativo. El ej. Es la

reconsideración es que el mismo servicio puede eventualmente pedir la reconsideración

pero cuando la CGR le dice que el acto es ilegal, es decir, cuando no toma razón. En

definitiva la presunción de legalidad solamente es de la toma de razón, o sea, cuando se le

pone el timbre al decreto y se dice que se ajusta a derecho y que se cumpla. Es una

presunción simplemente legal porque cualquiera que se vea afectado por ese acto

administrativo podría recurrir a la misma CGR adjuntando nuevos antecedentes y

diciéndole mire estos antecedentes Ud. no los tuvo a la vista al momento de revisar el acto

administrativo en cuestión, por lo tanto, reconsidere su toma de razón. Y la CGR está

facultada para reconsiderar la toma de razón efectuando un análisis de los nuevos

antecedentes y en definitiva eventualmente decir si perfecto con estos nuevos antecedentes

el acto administrativo es ilegal, no es que la CGR se haya equivocado sino que el afectado

le acompañó nuevos antecedentes y con esos nuevos antecedentes queda claro que el acto

administrativo es ilegal. En la práctica lo que sucede es que respecto de las contralorías

regionales toman razón de un acto administrativo y quien quiera pedir la reconsideración

de esa toma de razón recurre a la CGR por aplicación del principio jerárquico y es la CGR

la que en definitiva resuelve. Discusión reciente que existe en doctrina respecto de la


presunción de legalidad del trámite de toma de razón ¿Cuál es esa discusión? Esa discusión

reciente, y es una discusión reciente porque hay alguna doctrina o algunos autores que la

están planteando, es que dicen que la característica o cuando dicen que la toma de razón

goza de una presunción de legalidad eso es una falacia ¿y por qué dicen o que es una

falacia? Dice que es una falacia este autor porque en realidad es un autor el que plantea el

tema, dice este autor que esa presunción de legalidad de la toma de razón es una falacia

porque el acto administrativo no se presume legal por el hecho de haber sido tomado a

razón, sino que la presunción de legalidad del acto administrativo se origina al momento de

dictarse, o sea, esa presunción de legalidad según este autor se da en tiempos distintos no al

momento de la toma de razón sino que al momento que se dicta el acto administrativo y

dice que la presunción de legalidad se da al momento de la dictación del acto

administrativo porque el acto administrativo se presume legal por el solo hecho de haber

sido dictado por una autoridad pública, o sea, el acto administrativo se presume legal por el

solo hecho de haber sido dictado por ej. El director regional del registro civil, ahí se genera

la presunción de legalidad presunción que por supuesto es simplemente legal según este

autor porque con posterioridad se puede desvirtuar si es que por ej. La CGR objeta este acto

administrativo por considerarlo ilegal.

Un tercer efecto es lo que se denomina por la doctrina desasimiento de la CGR, que se

traduce básicamente que la CGR no puede dejar sin efecto su toma de razón, esa es la regla

general porque la excepción dice que la CGR puede dejar sin efecto la toma de razón si es

que solicita reconsideración y se acompañan nuevos antecedentes. En las contralorías

regionales cuando efectúan el trámite de toma de razón básicamente se limitan a aplicar la

jurisprudencia existente, o sea, los dictámenes que ya existen sobre la materia porque las

contralorías regionales no crean jurisprudencia la jurisprudencia administrativa se origina

únicamente en la CGR, entonces en definitiva lo que hacen las contralarías regionales es

interpretar la jurisprudencia que ya existe, por lo tanto, puede suceder que al momento de

pedir algún servicio la reconsideración ante la misma contraloría la contraloría regional

decida no enviar los antecedentes a la CGR y resolverlo en la regional reinterpretando la

jurisprudencia existente, o sea, dándole otra interpretación, esa salida obviamente parte de

la base de que se adjuntan nuevos antecedentes para poder efectuar esta nueva

reimpretación.

Respecto de la característica dos que es la presunción de legalidad que seguramente es el

efecto más importante de la toma de razón, hay que reiterar lo que ya se dijo en el sentido

de que existen algunos autores que plantean que la presunción de legalidad no es efecto de

la toma de razón sino que efecto del hecho sino que la presunción de legalidad es efecto del

hecho de provenir el acto administrativo de una autoridad pública que en definitiva ejerce

poder público de conformidad a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la CPR ellos estiman que

de ahí deriva la presunción de legalidad. Respecto de esto también hay que hacer una

salvedad y es que algunos autores para clarificar de mejor manera esta presunción de

legalidad distinguen entre lo que se entiende por validez y por legalidad, y ellos con razón

dicen que validez y legalidad son conceptos distintos, en el caso de la toma de razón la

invalidez de un acto administrativo que es una consecuencia de la ilegalidad del acto, o sea,

el acto administrativo es invalido por que faltó a la ley o porque no está conforme a la ley y

la ilegalidad es una simple confrontación del acto administrativo con el ordenamiento

jurídico. “Estos autores señalan que la invalidez es una consecuencia que el mismo

ordenamiento jurídico establece teniendo en consideración muchos factores como por ej.

Interés, valores jurídicos y no solo la legalidad, o sea, lo que en definitiva nos están


diciendo acá es que un acto administrativo puede ser ilegal pero no invalido porque en

definitiva la invalidez del acto administrativo va a depender de la cuantía o de la

importancia o de la magnitud del vicio de legalidad que adolezca el acto administrativo, ej.

La CGR se pronuncia respecto de todos los actos administrativos y por ej. se pronuncia de

los actos administrativos que resuelven concursos públicos, un servicio X llama a concurso

público para proveer el cargo de una planta de un servicio, un cargo de la planta profesional

del servicio y abogados abogado 6 por ej. la comisión evaluadora le propone al jefe del

servicio una terna con tres postulantes y el jefe del servicio decide y nombra a uno de ellos

y ese nombramiento es un acto administrativo afecto al trámite de toma de razón, eleva el

decreto de nombramiento a la CGR y la CGR efectúa el examen de legalidad,

eventualmente al momento de examinar el nombramiento la CGR puede detectar algún

vicio de legalidad generalmente se da en las base del concurso si la CGR detecta una

ilegalidad por ej. un requisito de forma ya que no se publicó el concurso con determinados

días de anticipación, pero si se percata la CGR que respecto de ese concurso no existe

plazo. Si la CGR estima que el vicio de legalidad no tiene merito suficiente para invalidar

el acto administrativo entonces lo que en definitiva lo hace ahí es cursar el acto

administrativo por un tema de certeza jurídica, ya que hay una persona nombrada que tiene

derechos adquiridos respecto del nombramiento, la jurisprudencia lo ha resuelto de esta

forma. Lo que se quiere explicar con este ej. es que en definitiva la invalidación del acto

administrativo no es consecuencia de la simple contrastación del acto administrativo con la

ley, sino que la invalidación debe considerar además otros factores como por ej. los que

acaba de considerar el profe que existan reclamos, cual es la entidad del vicio, si el vicio

efectivamente recae en la forma o el fondo, etc. esa es básicamente lo que plantean estos

autores respecto de la diferencia que existe entre invalidez e ilegalidad.

Decíamos que una de las funciones de la CGR es efectuar el control de legalidad de los

actos administrativos que realiza a través del trámite de toma de razón (primera función)

Segunda función; fiscalizar el correcto ingreso e inversión de los fondos del fisco.

Entendiendo que fondos del fisco o fondos fiscales son los que les corresponden al estado

como titular y que este utiliza en el cumplimiento de su función pública. Según el código

civil art. 589 señala que los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenecen a la

nación toda y a continuación dice que los bienes nacionales cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes se llaman bienes del estado o bienes fiscales, en consecuencia

podemos decir que la CGR fiscaliza la correcta inversión de los siguientes fondos; fondos

que el fisco otorgue a titulo de aporte u subvención a cualquier persona o institución

privada o publica

Clase del 17 de Noviembre de 2009

Decíamos que una de las funciones de la contraloría era efectuar el control de legalidad de

los actos de la administración pública. La segunda función más importante es la de

fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del fisco, en principio esta afirmación no está

correcta, o sea, más que incorrecta está incompleta, si yo digo que es función de la CGR

fiscalizar el ingreso e inversión o la correcta inversión de los fondos del fisco ¿Por qué

estaría incompleta esta afirmación? Decíamos que cuando hablábamos de fisco

necesariamente teníamos que asociar al fisco como el lado patrimonial de la administración


centralizada, por lo tanto, cuando yo hablo de fisco solamente estoy abarcando los

organismos centralizados, sin embargo, la CGR no solo fiscaliza la correcta inversión de

los fondos del fisco sino que también fiscaliza la correcta inversión de los fondos de los

organismos descentralizados como por ej. Gobierno regional y municipalidades, respecto

de estos dos organismos también tiene funciones fiscalizadoras la CGR.

¿Cuáles son los fondos fiscales? Son los que les corresponden al estado como titular y que

utiliza en el cumplimiento de su función pública; y el CC por su parte art.589 dice que los

bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del

estado o bienes fiscales. Por lo tanto, la CGR fiscaliza la correcta inversión de los

siguientes recursos: a) fondos que el fisco otorga a titulo de aporte o subvención a cualquier

persona o institución pública o privada; b) fondos que organismos públicos que poseen

personalidad jurídica y patrimonio distintos del fisco otorguen a personas o instituciones

privados o públicas, en este segundo caso estamos incorporando a los gobiernos regionales

y a las municipalidades, porque son órganos que tienen personalidad jurídica y patrimonio

propio distinto del fisco. La forma en que habitualmente fiscaliza la CGR la correcta

inversión de esos recursos públicos es principalmente a través de la fiscalizaciones y

auditorias. Las atribuciones de la CGR no solamente se refieren a fondos fiscales sino que

también a otros fondos públicos que administran por ej. Gobiernos regionales y

municipalidades, la ley de presupuesto ha hecho expresamente la mención, o sea, ha dejado

de utilizar el concepto de fondos fiscales para referirse a fondos públicos y así abarcar no

solamente los recursos que manejan los organismos centralizados sino también los que

manejan los organismos descentralizados como las municipalidades y los gobiernos

regionales. La forma en que la CGR efectúa esta fiscalización o este control es a través

principalmente de las fiscalizaciones y auditorias, que se traducen básicamente en el envío

de un funcionario a determinada repartición a revisar proyectos, cuentas, rendiciones de

gastos etc. Una función que es la de control de legalidad se realiza de manera documental

con revisión de documentación que los respectivos organismos envían a la CGR.

Esta segunda función se cumple principalmente a través de visitas en terreno así se produce

en la práctica. Esta facultad de fiscalización de cautelar por la correcta inversión de los

fondos del fisco hay que necesariamente relacionarlo con la ley 19.862 que creó lo que se

denomina registro de personas jurídicas receptoras de fondos públicos, este registro tiene

por objeto principalmente facilitar esta fiscalización que realiza la CGR respecto de la

correcta inversión de los fondos públicos. Y ¿Cómo la facilita o de que forma la facilita?

Porque todos los servicios públicos que efectúen aportes a cualquier titulo a personas

públicas o privadas necesariamente tienen que registrarlo en un registro electrónico publico

en la queda constancia del monto del aporte o de la transferencia y quien es el destinatario,

ese registro por supuesto que es público al cual pueden tener acceso cualquier persona y por

supuesto que también tiene acceso la CGR y le permite a la CGR llevar un control más

acucioso de los fondos que los distintos servicios o organismos públicos transfieren o

aportan a otras instituciones, esa es básicamente la finalidad de este registro creado por la

ley 19.862. Según el profe a su modo de ver estas dos funciones, la de control de legalidad

de los actos de la administración y la de fiscalización de la inversión de los recursos fiscales

se producen en momentos distintos porque generalmente estos aportes que se realizan a

terceros que es unos de los casos en que eventualmente la CGR debiera vigilar por la


correcta inversión de los recursos se produce en una etapa posterior a la generación del acto

administrativo, si yo quiero aportar recursos a una ONG por decirlo de alguna forma,

necesariamente tiene que existir un acuerdo de voluntades previa que puede ser un

convenio, un contrato, etc. Ese es en definitiva el acto administrativo y ahí se produce la

primera función de la contraloría que es el control de legalidad al revisar ese acto

administrativo cuando es enviado a la CGR para su toma de razón y con posterioridad a eso

se efectúa el aporte y ahí es donde aparece la segunda función de fiscalización de la CGR

que es la de velar por la correcta inversión de los recursos públicos. La correcta inversión

de los recursos públicos no solamente se refiere a los recursos que aporten a transfieran a

terceros las instituciones públicas, sino que eventualmente también se refieren a los

recursos que las instituciones públicas gastan en lo que se denomina funcionamiento, o sea,

compra de papel, compra de pasajes, pago de honorarios, pagos de viáticos, etc. eso

también es susceptible de revisión por parte de la CGR en virtud de estas funciones de

fiscalización.

La tercera función (no son las únicas funciones de la CGR). Es la de contabilidad general

de la nación: esta función se desprende principalmente de la ley 10.326 L.O.C de la CGR y

además por lo dispuesto en el DL 1263 que establece normas sobre la administración

financiera del estado, también establece que es función de la CGR la contabilidad general

de la nación. Esta función de contabilidad general de la nación se traduce en dos grandes

actividades a) la contabilidad y, b) control de la legalidad del gasto. ¿En qué consiste la

contabilidad? La contabilidad o la actividad de la contabilidad la doctrina la ha definido

como que consiste en “determinar las reglas para registrar los hechos económicos que

afectan al estado y sus instituciones de manera de informar sobre la situación financiera

patrimonial y presupuestaria del país del sector o cada servicio en particular”. La función

de control implica la realización de un conjunto de actividades destinadas a cautelar y

fiscalizar la correcta administración de los recursos del estado de conformidad a la ley. Este

tema necesariamente hay que relacionarlo lo de los clasificadores presupuestarios, porque

se entiende que existe correcta inversión de los recursos públicos cuando la inversión de

esos recursos dice relación directa con los clasificadores presupuestarios ¿Qué son los

clasificadores presupuestarios o que nos dicen los clasificadores presupuestarios? Los

clasificadores presupuestarios le dicen al servicio respectivo en que puede gastar

determinada cantidad de dinero, en definitiva el presupuesto de cada servicio público viene

estructurado por ítems y esos ítems son materias en las cuales yo pueden gastar y además se

menciona la cantidad de dinero que tengo disponible para gastar en esa materia, el no

respetar esos clasificadores presupuestarios o no respetar esos ítems presupuestarios

significa entre otras cosas por ej. Que yo podría estar incurriendo en una malversación de

caudales que eventualmente significa la comisión de un ilícito, y generalmente cuando la

CGR detecta una incorrecta inversión de los recursos públicos eso trae aparejada

responsabilidades no solo administrativa sino que también responsabilidades penales. Es

muy común que las investigaciones penales que inicia el MP en contra de funcionarios se

inician en virtud de un informe o auditoría o fiscalización de la CGR, porque en definitiva

virtud de la constatación de la falta administrativa se inicia un procedimiento penal que por

su puesto son independientes pero si se refieren a los mismos hechos están íntimamente

relacionados. (Estas son las funciones de la CGR).

Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad:


Dependen directamente del ministerio de defensa (primera característica).

Componen las FF.AA; el Ejercito, la Armada y las Fuerzas Área arts. 101 al 105 de la CPR.

Funciones de las FF.AA:

1.- Defensa de la patria; que traduce básicamente en la defensa de la soberanía y la

integridad territorial.

2.- La seguridad nacional.

Este art. 101de la CPR fue reformado por la ley 20.050 del año 2005, la reforma

principalmente de este art. se traduce en que antes de la reforma estaba por función de las

FF.AA el garantizar el orden institucional de la republica, con lo que eventualmente podían

las FF.AA orquestar pronunciamiento militares y golpes de estado. Además antes de la

reforma a raíz de esta función de garantizar el orden institucional de la republica se

ordenaba que para estos efectos se incorporen a las FF.AA carabineros de chile.

Fuerzas de orden y seguridad pública según la constitución dependen del ministerio

encargado de la seguridad pública que para estos efectos es el ministerio del interior.

Componen estas fuerzas de orden y seguridad pública; carabineros e investigaciones.

Funciones: 1.- eficacia del derecho que significa correcta ejecución de la ley actuando

como colaboradores o auxiliadores de los tribunales de justicia. 2.- garantizar el orden

público y la seguridad publica interior.

Los nombramientos de las autoridades o jefaturas de estas FF.AA y de orden y seguridad

pública: se efectúan por el presidente de la republica dentro de las 5 mayores antigüedades,

es decir, elige dentro de las 5 mayores antigüedades. Duran 4 años en funciones, no pueden

ser nombrados para un nuevo periodo, es decir, no pueden ser reelegidos y son

inamovibles. Estos nombramientos, ascensos y retiros de los miembros de las FF.AA y de

orden y seguridad se efectúan por DS del presidente de la republica. Ahí hay que decir que

si viene cierto el presidente de la republica debe nombrar a estos miembros o a jefes

superiores o a los comandantes en jefe de las FF.AA o de orden y seguridad pública dentro

de las 5 mayores antigüedades de la institución tiene también la facultad de llamarlos a

retiro, o sea, puede llamarlos a retiro antes de que jubilen. El art. 104 de la CPR dice “El

Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la

Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del

Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su

caso, antes de completar su respectivo período”. El decreto del presidente de la republica

debe ser fundado y es sin el consentimiento del senado y de la cámara, la CPR solo dice

que debe informar, por lo tanto, si existe eventualmente existe una opinión de la cámara o

del senado esta no es vinculante es una mera recomendación. Respecto de los periodo de

nombramiento y de los mecanismos de nombramiento, hay que hacer una salvedad respecto

del director general de la PDI que se nombra de manera distinta, este director de la PDI es

designado de entre los 8 oficiales de mayor antigüedad y no goza de inamovilidad en el

cargo ya que es de exclusiva confianza del presidente de la republica en virtud de lo

dispuesto en el art. 9 del DL 2460 L.O de la PDI, y a diferencia de lo que sucede con las


FF.AA y carabineros, este director de la PDI dura 6 años en el cargo o puede estar hasta por

un plazo máximo de 6 años en el cargo.

Hay que decir también como característica de estas FF.AA y de orden y seguridad que son

esencialmente obedientes y no deliberantes. El que sean obedientes y esencialmente no

deliberantes se traduce principalmente en que no tienen la facultades de subalternos de

cuestionar las instrucciones del superior jerárquico y entre otras consecuencias de esta

facultad no deliberantes que tienen las FF.AA está el que no pueden participar en

actividades de índole política. Además según lo prescrito en la CPR, estas FF.AA son

profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. El que sean profesionales se traduce

principalmente en el hecho en que la incorporación a la dotación de las FF.AA se realiza

en virtud de un proceso de aprendizaje que se da en cada una de las escuelas que tiene estas

instituciones, y dentro de la institución cuentan con una formación teórica y practica

permanente. Son jerarquizadas, esta característica de la jerarquización tiene el mismo

efecto que la jerarquía en la administración pública, en el sentido de que aquí hay jefatura

subordinados que están obligados a cumplir las instrucciones de la superioridad, también

podemos decir que el que sea jerarquizadas se traduce en una estructura piramidal de las

FF.AA, es decir, de superior a inferior. Y además son disciplinadas, características que en

realidad es una consecuencia del hecho de que sean jerarquizadas, esa disciplina se traduce

principalmente en el deber de obediencia.

Consejo de seguridad nacional:

Esto fue modificado por la ley 20.050 del año 2005, las modificaciones más relevantes o

más trascendentes fueron principalmente dos: se incorporo como miembro expresamente al

presidente de la cámara de diputados y además se estableció expresamente en el texto

constitucional la calidad de asesor que tiene este consejo de seguridad nacional, señala

expresamente “tiene por función o está encargado de asesorar al presidente de la republica

en materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las otras funciones que esta

constitución le encomiende. Eso se hizo para dejar en claro que en ningún caso la opinión

del COSENA iba a tener un efecto vinculante respecto de las decisiones del presidente de la

republica, efecto vinculante que si se le dió durante el gobierno militar.

Integración del COSENA: estará presidido por el presidente de la republica e integrado

por el presidente del senado, presidente de la corte suprema, comandantes en jefe de las

FF.AA, general director de carabineros y el contralor general de la republica.

Eventualmente pueden integrar en calidad de invitados algunos ministros que deberán ser

invitados por el presidente de la republica y siempre y cuando sean los ministro encargados

de las siguientes carteras: gobierno interior, o sea, ministerio del interior, defensa nacional,

seguridad pública, relaciones exteriores y economía y finanzas del país.

¿Cuándo se va a reunir este COSENA? Solo se va a reunir previa convocatoria del

presidente de la republica. El quórum para sesionar es de la mayoría absoluta de sus

integrantes, y este COSENA en ningún caso puede adoptar acuerdos, y eso principalmente

para reflejar este carácter asesor no vinculante que tiene, por lo tanto, sus sesiones se

traduce en meras proposiciones al presidente de la republica.



Gobierno y administración provincial:

La gobernación o las gobernaciones son órganos territorialmente desconcentrados del

intendente según lo prescribe el art. 116 de la CPR.

El jefe superior de esta institución denominada gobernación es el gobernador provincial,

dependiendo de la región habrá una o más gobernaciones, en el caso de esta región hay dos

gobernaciones, la gobernación provincial Malleco y la gobernación provincial Cautín.

Atribuciones de las gobernaciones:

1.- Ejercer la supervigilancia de los servicios públicos de la provincia. Esta supervigilancia

el gobernador la ejerce de acuerdo a las instrucciones que le imparte el intendente eso en

virtud de que la gobernación es un órgano desconcentrado territorialmente del intendente

respectivo, y además la CPR dice.

2.-Demás atribuciones que la ley le señale, atribuciones que están contenidas en el art. 45

de la ley 19.175 L.O.C de gobierno y administración regional. Tienen por ej. Funciones

relacionadas con extranjería (revisar el art. 45).

Hay que considerar que algunos gobernadores tienen más atribuciones que las que

expresamente les señala la ley porque en algunas regiones los intendentes han decidido

delegarles atribuciones a los respectivos gobernadores, por ej. en esta región cuando el

intendente por cualquier razón no está ejerciendo su cargo o no le es posible presidir el

consejo regional quien lo subroga para estos efectos es el gobernador, esto en virtud de una

delegación de facultades expresa.

3.- Designar delegados en una o más localidades. Delegados que representen al gobernador

en ese lugar.

Requisitos para ser designado gobernador: se debe cumplir con los requisitos de

designación establecidos en el art. 6 de la ley 19.175 que son exactamente los mismos que

para ser nombrado intendente.

La conducta de los gobernadores o sus responsabilidades u obligaciones funcionarias se

rigen las disposiciones de la ley 18.834, ya que son funcionarios públicos. Se rigen por la

ley 18.834 aun cuando los gobernadores son funcionarios de la exclusiva confianza del


Dentro del gobierno y administración provincial hay una segunda institución a parte de las

gobernaciones que se denomina consejo económico y social provincial regulado en los arts.

48 al 60 de la ley 19.175.

Dentro de las demás atribuciones que la ley les señale respecto de los gobernadores están

establecidas en el art. 45 de la ley 19.175. De la simple lectura del art. 45 uno puede

concluir que las atribuciones que en realidad las atribuciones que tiene son bastante

genéricas porque en definitiva las funciones o atribuciones que cumpla en la provincia la

gobernación van a derivar directamente de las instrucciones del intendente, entonces por


ej.tenemos que una de las atribuciones de la gobernación o del gobernador son “supervisar

los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley efectúen

en la provincia”. Esa es una atribución muy similar a la que tienen también las

intendencias, entonces generalmente ahí en la práctica se da una labor coordinada entre

gobernación e intendencia y como ya dijimos muchas de las atribuciones que ejercen las

gobernaciones son delegadas por el mismo intendente.

Consejo económico social provincial, es un consejo eminentemente consultivo del

gobernador, y se define como “órgano consultivo y de participación provincial socialmente

organizada”.

Integran este consejo económico social provincial, el gobernador quien lo preside, y 24

miembros elegidos de las organizaciones sociales de la provincia. Organizaciones sociales

que pueden ser, laborales, empresariales, culturales, profesionales. Son 24 miembros en

total y que se eligen de esas organizaciones que en definitiva no son las organizaciones las

que forman parte sino que un representante de las organizaciones, según la ley 19.175 art.

48 y siguientes señala que los miembros serán elegidos por ej. 8 de las entidades que

agrupen a las organizaciones laborales de la provincia, 8 por las entidades que agrupen a los

empresarios y demás entidades productivas de la provincia, 3 por las organizaciones

culturales, 3 por la asociación de profesionales de la provincia. Y a parte de esos 24

miembros existirán miembros por derecho propio, formaran parte de este consejo

económico social provincial miembros por derecho propio y van a ser un miembro de cada

una de las instituciones de las FF.AA y Carabineros que tengan asiento en la respectiva

provincia, ese representante lo va a nombrar directamente el mando superior

correspondiente, o sea, el mando provincial, o sea, van a ser representantes de las FF.AA y

Carabineros. También van a formar parte de este consejo económico social provincial, los

rectores o vicerrectores de las universidades de la provincia y en caso de no existir

universidades, rectores o directores de los institutos profesionales y a falta de estos rectores

o directores de los centros de formación técnica. El art. 45 señala como se van a elegir, y

dice que en aquellas provincias que tuviere más de 4 universidades, institutos o centros de

formación técnica el derecho de integrar el consejo se ejercerá de la siguiente manera;

corresponderá primeramente integrar el consejo un representante de cada una de las 2

universidades más antiguas de la provincia, y un representante de cada una de las 2

universidades de la misma que acrediten tener el mayor número de alumnos matriculados.

(arts.48 al 60 regulan esta materia). En el caso de los rectores o vicerrectores el número de

representantes en el consejo económico social provincial en ningún caso va a poder exceder

de 4 representantes, y en virtud de esta limitación es que a continuación el mismo art. 48

establece reglas de prelación en la integración, universidades más antiguas por ej.

Universidades con mayor número de alumnos.

Atribuciones:

1.- Realizar estudios y emitir opiniones en materias de desarrollo provincial y proponer

proyectos al gobernador.



Gobierno y Administración Regional:

¿En quien reside el Gobierno Regional? En el Intendente, arts. 111 al 115 de la CPR.

El Intendente es designado por el presidente de la república y es un funcionario de su

exclusiva confianza. La administración de cada región está radicada en una institución o

servicio denominado gobierno regional. El gobierno regional es un servicio público

independiente y descentralizado que tiene características que lo asemejan a los demás

servicios públicos de la región como por ej. Seremis, el MOP, la diferencia es que el

gobierno regional es un organismo descentralizado, no así los demás servicios que hemos

citado. Los gobiernos regionales están compuestos de dos órganos a) Intendentes b)

Consejo Regional. El intendente es designado por el presidente de la república, o sea, es un

funcionario de su exclusiva confianza. Este Consejo Regional fue elegido por votación de

los distintos concejales de la región, cada uno de los concejales de la región vota por un

consejero regional, o sea, estos concejales comunales se constituyen para estos efectos en

una especie de colegio escrutador y eligen a cada uno de los consejeros regionales que en

esta región son 14, en las regiones en que existen más de un millón de habitantes los

consejeros regionales son 14 y en nuestra región existen más de un millón de habitantes,

por lo tanto, tenemos 14 consejeros regionales, en las de menos de un millón de habitantes

los consejeros son 10. La elección del consejo regional ya no será de la forma que

habíamos mencionado, sino que, será por elección popular al igual que la elección de

concejales comunales y la elección de alcaldes, esto debido a que se aprobó la

modificación a la ley de Gobierno y Administración Regional, por lo tanto, van a ser

elegidos por votación popular directa.

¿Cuál es el objeto u objetivo del gobierno regional? El objeto del gobierno regional es el

desarrollo social, cultural y económico de la región.

Naturaleza Jurídica de los gobiernos regionales: son servicios públicos descentralizados

que gozan de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, cuando

decimos que tienen patrimonio propio es para diferenciarlo del patrimonio fiscal del que

gozan los organismos o servicios públicos centralizados. La principal diferencia que existe

entre los organismos centralizados y los organismos descentralizados es la dependencia que

tienen del poder central, en el caso de los organismos centralizados tienen dependencia

jerárquica del poder central y en el caso de los descentralizados lo que existe es la

supervigilancia que es una cosa distinta.

Cuando hablamos de intendente como órgano del gobierno regional necesariamente

tenemos que referirnos a él como intendente y ejecutivo del gobierno regional porque ese es

el cargo que tiene como miembro de este gobierno regional u órgano integrante del

gobierno regional, eso principalmente se hace (porque no es una distinción que haga la

CPR ni la ley) para diferenciarlo del cargo de intendente como representante de la

presidenta en la región, o sea, como miembro del gobierno interior, porque el intendente

tiene dos cargos, intendente como representante del presidente en la región, o sea, como

miembro del gobierno interior y como intendente y ejecutivo del gobierno regional, o sea,

jefe del servicio gobierno regional que es la máxima jefatura del gobierno regional es el

intendente y ejecutivo. El intendente tiene dos roles, 1) como jefe del servicio intendencia


2) como jefe del servicio gobierno regional. En esta calidad para diferenciarlo debiéramos

denominarlo intendente y ejecutivo del gobierno regional.

Para ser elegido consejero regional se requiere:

1.- ser ciudadano con derecho a sufragio.

2.- ciudadano mayor de 18 años de edad.

3.- haber cursado la enseñanza media o su equivalente.

4.- residencia de a lo menos dos años contados hacia atrás desde el día de la elección en la

región respectiva.

5.- no deben tener dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas

(requisito específico), excepción, es que tengan esta dependencia por prescripción médica.

Esto es para los consejeros actualmente en ejercicio, ya que se aprobó la modificación a la

ley de gobierno y administración regional. ¿Cómo acreditan esta dependencia de sustancias

o drogas o sustancias sicotrópicas? Se acredita con una simple declaración jurada, si esta

declaración es falsa estamos en presencia de un delito y además se podría incurrir en una

inhabilidad sobreviniente. Para acreditar esa dependencia de sustancias sicotrópicas tendría

que ser ante un procedimiento penal, es decir, por medio de un juicio, y esa es una prueba

invasiva y, por lo tanto, además requiere de la autorización del juez de garantía. Si ese

requisito se perdiera debiera acreditarla el tribunal electoral porque los consejeros

regionales no son funcionarios públicos ya que son elegidos por votación indirecta por los

concejales comunales de la región, el servicio competente es el tribunal electoral.

Funciones del Intendente: (CPR)

1.- Presidir el consejo regional. Este consejo regional como cuerpo colegiado que es

sesiona de manera extraordinaria y ordinaria, que son presididas por el intendente como

intendente y ejecutivo del gobierno regional.

2.- Coordinar, supervigilar o fiscalizar a los servicios públicos creados por ley que operen

en la región. El art. 112 de la CPR dice en su inc. 2° agrega que la ley determinara la forma

en que el intendente ejercerá esas facultades las demás atribuciones que les correspondan y

los organismos que colaboraran en el cumplimiento de sus funciones, la ley a la que se

refiere este art. es la ley 19.175 L.O.C sobre gobierno y administración regional. Por ej. el

art. 24 de la ley 19.175 da una enumeración taxativa de las otras funciones que les

corresponde al intendente ya que en la CPR está establecido en términos genéricos y en la

ley orgánica hace un desarrollo en desglose y por ej. señala que corresponde al intendente

entre otras funciones, art.24 letra e) “proponer al consejo regional la distribución de los

recursos del fondo nacional de desarrollo regional”, el fondo nacional de desarrollo

regional es una parte de los recursos de que dispone el gobierno regional para el

cumplimiento de sus fines o el cumplimiento de sus objetivos o o el cumplimiento de sus

fines o el cumplimiento de sus objetivos y ese fondo nacional de desarrollo regional tiene

su distribución todos los años en la ley de presupuesto y en la ley de presupuesto aparece la

distribución de ese fondo para cada uno de los gobiernos regionales y ese fondo se ocupa

principalmente o los gobiernos regionales lo ocupan principalmente en financiar proyectos

de inversión como por ej. construcción de colegios, mantención de caminos, etc. la ley dice

que dentro de las funciones del intendente está la de proponer al consejo regional la

distribución de los recursos del fondo nacional de desarrollo regional, entonces lo que hace


el intendente a través de los funcionarios del gobierno regional hacer una propuesta de los

eventuales proyectos que se requieran financiar con este fondo, lo propone a través del

documento que se denomina mensaje (así se denomina en esta región) que en definitiva es

un informe que emite el intendente, ya que el intendente propone y el consejo regional

dispone, luego de la propuesta el consejo como cuerpo colegiado que es vota y en definitiva

se va a ver si se apoya o no el financiamiento del proyecto del intendente. En la práctica la

distribución de estos recursos responde más a necesidades políticas que a necesidades

efectivas, ya que los consejeros regionales son elegidos por los concejales comunales de la

región y obviamente responden a sus electores que son de uno u otro partido político, o sea,

casi siempre estos recursos o proyectos van a las comunas de los alcaldes del partido de los

consejeros regionales.

Consejo Regional:

Naturaleza jurídica: es un órgano o cuerpo colegiado. La CPR señala que es un órgano de

carácter normativo, resolutivo y fiscalizador. También podríamos decir que tiene funciones

normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Se dice que es un órgano de carácter normativo

porque por ley está facultado para dictar sus propias normas de funcionamiento, es así

como en todos los consejos regionales existe un reglamento interno de funcionamiento, y

que trata materias como por ej. Quórum de aprobación de proyectos, quórum de realización

de sesiones ordinarias y extraordinarias, o sea, cuestiones propias de funcionamiento

interno, es casi parecido al reglamento interno de la cámara de diputados y senadores. La

CPR dice que es un órgano de carácter resolutivo, porque resuelve la distribución del fondo

nacional de desarrollo regional, porque aprueba o rechaza la propuesta que le hace el

intendente, o sea, el consejo resuelve. La CPR también dice que es un órgano de carácter

fiscalizador porque fiscaliza dentro del ámbito propio del gobierno regional, o sea,

principalmente lo que hace es fiscalizar al intendente y a los funcionarios que dé él

dependen. En la práctica la fiscalización se traduce o se puede traducir en la solicitud de

informes, también es muy común que los consejeros regionales hagan denuncias a la CGR

respecto de determinados actos del intendente que adolecen de vicios de legalidad. Estas

solicitudes de informes el consejo regional lo hace como cuerpo colegiado y no de manera

individual por parte de cada uno de los consejeros, porque son facultades del consejo

regional como cuerpo colegiado, este informe deberá ser solicitado a través del secretario

ejecutivo del gobierno regional. El informe debe ser solicitado por la mayoría absoluta de

los consejeros regionales, es decir, votan en la sesión y acuerdan solicitar el informe al

intendente. El consejo regional tiene por función hacer efectiva la participación de la

ciudadanía regional y ejercer las demás atribuciones que le encomiende la ley, que es la

L.O.C 19.175.

Respecto de los consejeros regionales podemos decir que en virtud de lo dispuesto en el art.

35 de la ley 19.175 no son funcionarios públicos, este art. 35 inc. dice que “a los consejeros

regionales no le serán aplicables las normas que rigen para los funcionarios públicos, salvo,

en materias de probidad administrativa y responsabilidad civil y penal, en este caso se les

aplica las normas de los funcionarios públicos como por ej. el estatuto administrativo y la

ley de bases generales de la administración del estado 18.575.


Funciones del gobierno regional: funciones que están establecidos en la ley 19.175 y no

en la CPR. Porque veíamos la CPR dice que el gobierno regional tiene por función el

desarrollo económico, social y cultural de la región, pero la especificad de esas funciones

las da la L.O.C 19175 y que nos dice que el gobierno regional tiene funciones:

1.- generales como por ej. resolver la distribución de los recursos que a la región le

corresponde en el fondo nacional de desarrollo regional.

2.- Funciones de ordenamiento territorial como por ej. la de fomentar y velar por la

protección conservación y mejoramiento del medio ambiente.

3.- Tiene funciones de fomento de actividades productivas como por ej. fomentar el turismo

a nivel regional y provincial.

4.- Tiene también funciones de desarrollo social y cultural como por ej. establecer

prioridades regionales para la erradicación de la pobreza. La inversión de los recursos que

hace el gobierno regional, es decir, la inversión del fondo nacional de desarrollo regional

necesariamente tiene que enmarcarse dentro de estas funciones, o sea, si el gobierno

regional quiere financiar un proyecto en Lonquimay necesariamente tiene que buscar que

ese proyecto se enmarque dentro de algunas de estas funciones que establece la ley, como

por ej. la erradicación de la pobreza. Estas atribuciones o funciones son sin perjuicio de las

facultades o atribuciones específicas que tengan otros órganos públicos creados por ley para

esos efectos, que en el caso del medio ambiente la función específica la tiene la CONAMA.

Las funciones genéricas las tiene el gobierno regional, mientras que la función específica la

tiene el servicio respectivo. La conservación de los bienes nacionales de uso público la

tiene el municipio ya que las veredas y calzadas son bienes nacionales de uso público.

Gobierno y Administración Comunal:

El gobierno y administración comunal reside en la Municipalidad. Municipalidad que se

rige por las disposiciones de los arts. 118 al 122 de la CPR y por la ley 18.695 L.O.C de

Municipalidades.

La administración y el gobierno de la comuna según la CPR están a cargo de una

municipalidad, municipalidad que se rige por las normas pertinentes de la CPR y por la ley

18.695 L.O.C de Municipalidades.

Naturaleza jurídica: art. 118 inc. 4 de la CPR y art. 2 de la ley 18.695. el art. 118 inc. 4

señala “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con

personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la

comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de

la comuna”.

Estructura de las municipalidades o también podemos decir órganos de las

municipalidades:

1.- Alcalde

2.- Consejo Comunal.

Según el art. 26 de la ley 18.695 el alcalde es la autoridad máxima de la municipalidad que

como tal le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su


funcionamiento. Por tanto, como es el jefe superior le corresponde al alcalde la

representación judicial y extrajudicial de la municipalidad, esta representación solo le

corresponde al alcalde no a los concejales ni al consejo.

En doctrina se entiende que tanto la municipalidad como los gobiernos regionales tienen

una misma naturaleza jurídica y que es la de ser organismos descentralizados, por lo tanto,

en chile cuando hablamos de organismos descentralizados nos referimos a gobiernos

regionales y municipalidades. La mayoría de la doctrina cuando hace un análisis de las

distintas características de los organismos descentralizados una de las características que da

como común de estos organismos descentralizados es que sus autoridades son elegidas por

votación popular, es decir, es la ciudadanía la que elige a sus autoridades y esa es una de las

características principales de los organismos descentralizados (en doctrina) en chile esa

característica se cumple a medias ya que el intendente actualmente no es elegido por la

ciudadanía. Y la otra característica es que tienen menor dependencia del gobierno central y

tienen menor dependencia entre otras cosas porque tienen patrimonio propio, patrimonio

que es distinto al patrimonio fiscal.

Elección del alcalde: art. 57 de la ley 18.675 L.O.C de Municipalidades.

Artículo 57.- El alcalde será elegido por sufragio universal, votación conjunta y cédula

separada de la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato

durará cuatro años y podrá ser reelegido. Para ser candidato a alcalde se deberá acreditar

haber cursado la enseñanza media o su equivalente y cumplir con los demás requisitos

señalados en el artículo 73 de la presente ley.

Artículo 73.- Para ser elegido concejal se requiere:

a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;

b) Saber leer y escribir;

c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de

comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la

elección;

d) Tener su situación militar al día, y

e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un

tratamiento médico.

El requisito de la enseñanza media o su equivalente se incorporó a la L.O.C 18.695

mediante una reforma constitucional del año 2004 y se hizo efectiva solamente en la

elección reciente.

Funciones principales del alcalde:

1.- tiene la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad.

2.- preside el consejo municipal.

3.-es el jefe superior del servicio denominado municipalidad, que sea el jefe superior del

servicio, significa que nombra y designa a los funcionarios de la municipalidad.


Consejo Comunal:

1.- En cada municipalidad habrá un consejo integrado por concejales elegidos por sufragio

universal en conformidad a la L.O.C de Municipalidades y duraran 4 años en sus cargos y

podrán ser reelegidos y el número de concejales va a depender del tamaño de la

municipalidad y mas que por el tamaño de la municipalidad es por la cantidad de electores

que hay en determinada comuna.

El consejo es el órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local

y ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Entendiendo que respecto de

eso se aplica lo mismo que dijimos respecto del consejo regional.

Requisitos de elección de los concejales: art. 73 de la L.O.C de municipalidades.

Artículo 73.- Para ser elegido concejal se requiere:

a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;

b) Saber leer y escribir;

c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de

comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la

elección;

d) Tener su situación militar al día, y

e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un

tratamiento médico.

La organización, funcionamiento y las materias de consulta obligatoria del consejo, o sea,

las materias que el alcalde está obligado a consultar obligatoriamente al consejo están

señaladas y tratadas en la respectiva L.O.C de Municipalidades.

Los concejales comunales tampoco son funcionarios públicos.

Esos son los órganos de la municipalidad, pero hay un tercer órgano que es el del art.94 de

la L.O.C de Municipalidades que señala “Artículo 94.- En cada municipalidad existirá un

consejo económico y social comunal, compuesto por representantes de la comunidad local

organizada. Será un órgano asesor de la municipalidad, el cual tendrá por objeto asegurar la

participación de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional, y de

actividades relevantes en el progreso económico, social y cultural de la comuna”.

Este consejo es un consejo meramente consultivo y hay comunas en que no existe. Este

consejo se constituye porque el municipio efectúa una convocatoria pública para que

representantes de estas entidades u organizaciones comunales como dice la ley de la

comunidad local organizada juntas de vecinos, organizaciones comunitarias funcionales,

etc. manifiesten su intención de formar parte de este consejo económico, social comunal, el

municipio publica la convocatoria y se cumple la obligación del municipio, ya que si no

hay organismos que tengan la intención de formar parte de este consejo este en definitiva

no se va a formar.

Funciones de las municipalidades:


1.-Tienen funciones privativas: que son las que las municipalidades ejercen con plena

autonomía dentro del ámbito jurisdiccional, o sea, solo a ellos compete desarrollarlas y

ningún otro servicio público las puede asumir como por ej. el abogar, aprobar y modificar

el plan de desarrollo comunal.

2.- Tiene además funciones asumidas y compartidas: que sean asumidas significa que pese

a que no son obligatorias para el municipio este las puede asumir, y compartidas que son

funciones del municipio pero que no solo el municipio tiene sino que hay otros servicios

públicos que operan en la comuna que también tienen y que están obligados a asumirlas. Ej.

de estas funciones asumidas y compartidas son; funciones relacionadas con la educación y

la cultura, la salud pública y la protección del medio ambiente que es una función que

también comparte con la CONAMA y el gobierno regional, capacitación y promoción del

empleo y fomento productivo CORFO, capacitación SENSE y promoción del empleo y

funciones relacionadas con el turismo, el deporte y la recreación, o sea, todas funciones que

la municipalidad puede asumir pero que tiene compartidas con otros servicios públicos.

apunte de derecho constitucional orgánico

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