apunte derecho penal i (guzmán) 2014

8/17/2019 Apunte Derecho Penal I (Guzmán) 2014

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LECCIÓN IEL DERECHO PENAL EN GENERAL

I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL

A.1- Denominaciones.

El nombre Derecho Penal no es el único que se ha usado a lo largo de la historia paradesignar nuestra materia. Es un nombre, en rigor, contemporáneo, que aparece a finales del sigloXVIII y se difunde en la doctrina penalista del siglo XIX en adelante. asta ese momento hab!ansido utili"adas otras designaciones, singularmente una# la de $Derecho %riminal&, que fue empleadano solo por los penalistas de la edad media y de la edad moderna, sino tambi'n por las legislaciones.(egún )aurach, aparentemente habr!a sido Engelhard, un iusnaturalista, disc!pulo de *olf, en elsiglo XVIII, el que emple+ por primera e", allá por el a-o /01 el t'rmino correspondiente anuestro Derecho Penal 2en alemán# Strafrecht 3ya no Criminalrecht 4. )aurach e5plica este cambioterminol+gico como algo que no es accidental o casual. )aurach lo e5plica diciendo que, en elfondo, esto aparece en la segunda mitad del siglo XVIII, que es cuando irrumpe el principio delegalidad, de los delitos y de las penas 3sobre todo de las penas4. Por lo tanto, el cambio que lle+de Derecho %riminal a Derecho Penal como designaci+n, lo que quer!a indicar era que ahora las penas ten!an que estar fi6adas por la ley 3principio de legalidad4. 7s! y todo, el hecho es que elnombre Derecho %riminal, toda!a se mantendr!a en la doctrina penal europeo2continental 3que esla más influyente para nosotros4, por e6emplo en Italia, con el nombre Diritto Criminal , y en losmedios anglosa6ones , hasta el d!a de hoy nuestra materia es llamada Criminal Law 3Derecho%riminal4. Incluso en europa2continental, pese al predominio del nombre Derecho Penal, en lasegunda mitad del siglo XX, e incluso un poco antes, se propuso resucitar la ie6a designaci+n deDerecho %riminal, pensando que hoy, y ya a principios del siglo XX 3a-os 894, 6unto a las penase5ist!an las llamadas medidas de seguridad, y, siendo ambas 2penas y medidas de seguridad2consecuencias 6ur!dico2penales del delito, el nombre de nuestra materia no quedaba bien llamándolaDerecho Penal, porque quedaban fuera las medidas de seguridad. De all! la propuesta de ariosautores de llamar de nueo a esta disciplina Derecho %riminal, propuesta que, en general, no ha prosperado, porque, como bien dice :;rgen y el Derecho Penal no se ocupa de reprimir nada.


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$Derecho (ancionador& ha sido otra denominaci+n, que es menos acertada toda!a, porquehay muchas ramas del Derecho que conocen sanciones 6ur!dicas, no s+lo el Derecho Penal. ElDerecho Penal tiene un tipo particular de sanci+n, que es la pena.

)ontero, un penalista espa-ol del siglo XX, lo llam+ $Derecho protector de los criminales&.

A.2- Defniciones.

Pero más importante que esta cuesti+n de nomenclatura 3los nombres tienen importancia, porque un nombre equiocado puede representarnos mal el concepto que se quiere designar as!, pero en el fondo son fruto de un conencionalismo, que, en definitia, tiene una importancia muyrelatia4 es el problema, tambi'n de filosof!a 6ur!dica, de definir el Derecho Penal.

7dirtamos, por lo pronto, que la palabra Derecho Penal, se utili"a en general en un doblesentido en la doctrina penalista#

− Para designar un con6unto de reglas 6ur!dicas que regulan delitos y penas, o sea, un sector del ordenamiento 6ur!dico, un sector diferenciado del ordenamiento 6ur!dico.

− Para referirse a la ciencia que se ocupa del estudio de ese sector del ordenamiento 6ur!dico.?a dogmática penal, que es el nombre de esa ciencia, es llamada tambi'n simplementeDerecho Penal. (egún esta isi+n, Derecho Penal quiere decir ciencia 6ur!dico2penal.

7 nosotros nos interesa, por ahora, definir el Derecho Penal en su primera acepci+n, esdecir, el Derecho Penal como un con6unto de reglas 6ur!dicas 3ya e5plicaremos por qu' reglas 6ur!dicas y no normas 6ur!dicas4.

a habido muchas definiciones. @antas que se ha sentido tambi'n la necesidad declasificarlas, y no hay una sola clasificaci+n sino arias clasificaciones de las definiciones. Aosotrose5plicaremos solo dos de estas clasificaciones y algunas definiciones, sobre todo las que interesan por la isi+n sistemática de autor que las ha propuesto, su isi+n del con6unto.

En rigor, nosotros para poder definir el Derecho Penal, tendr!amos que estudiarlo, conocer su sistema interno, conencernos además de la bondad de adoptar una cierta concepci+n sistemáticadel Derecho Penal, y al final podr!amos definir.

?uis :im'ne" de 7súa, un gran penalista espa-ol, clasific+ las definiciones de DerechoPenal en definiciones objetivas y definiciones subjetivas. %uando dec!a ob6etias, se refer!a alDerecho Penal como Derecho ob6etio 3como norma4 y cuando dec!a sub6etias, para referirse alDerecho penal sub6etio, es decir, para referirse al denominado ius puniendi 3el derecho decastigar4.

?as definiciones subjetivas en realidad son muy pocas, son definiciones que se supone quealudir!an al ius puniendi y al fundamento del ius puniendi. Pero las mismas definiciones sub6etias3que son antiguas4, que cita :im'ne" de 7súa, no son enteramente sub6etias. Por lo pronto, Emilio


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el e6ercicio del poder punitio del Estado&. De partida,


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Interesa destacar aqu! que :im'ne" de 7súa, con toda ra"+n, dice que el Derecho Penal esun con6unto de normas y de disposiciones 6ur!dicas. En rigor el Derecho Penal está formado por reglas 6ur!dicas en que están encapsuladas proposiciones, más que por normas. Pero :im'ne" de7súa, al final, dice que estas disposiciones 6ur!dicas asocian la pena finalista o una medidaaseguradora a la infracci+n de una norma 6ur!dica 3que, como e5plicaremos despu's, no pertenece alDerecho Penal, es una norma de cultura, reconocida por el Estado o comunidad de Estados, eso es

lo que infringe el delincuente4.7hora, es ya muy discutible, en cambio, que estas disposiciones 6ur!dicas además de regular

el e6ercicio de las sanciones punitias del Estado, regulen el poder preentio del Estado. L tambi'nes muy discutible la distinci+n que hace :im'ne" de 7súa al final, entre pena finalista y medidaaseguradora. %uando habla de pena finalista está pensando en la pena preentia, en la pena cuyofin es eitar que el propio delincuente y las demás personas cometan delitos, pero eso suponeaceptar que la preenci+n es el sentido de la pena. ?as medidas aseguradoras ser!an, por su parte,las medidas de seguridad, lo cual tambi'n es discutible porque la naturale"a de las medidas deseguridad es muy controertida> su determinaci+n es la que decide si estas medidas pertenecen alDerecho Penal o al Derecho 7dministratio 2de eso, a su momento2.

?as definiciones sustanciales o materiales, se denominan as! porque aludir!an a los alores

o a los ob6etos alorados que yacen tras las disposiciones penales. Por e6emplo, %ere"o )ir dice que$el Derecho Penal es el sector del ordenamiento 6ur!dico al que corresponde la tarea de la protecci+nde los bienes itales fundamentales del indiiduo y de la comunidad&.

Estas definiciones presentan un doble inconeniente#

. El Derecho Penal, como el Derecho en su con6unto, no se ocupa de alores puros, seocupa mediatamente de ob6etos alorados que son los bienes 6ur!dicos, bienes que noson creados por las disposiciones 6ur!dico2penales, sino por otras ramas del derecho.

M. %uando se dice que protege los bienes 6ur!dicos fundamentales, se pasa por alto que la primera protecci+n de estos se recibe de aquellas otras ramas del derecho que la han

creado. 7l final, llega el Derecho Penal.

ay otras muchas definiciones, de las cuales solo plantearemos dos# la de la escuelacorreccionalista, y la de la escuela mi5ta.

?a definici+n de ?uis (ilela, tocada de correccionalismo, por la fundamentaci+n filos+ficadel autor, es una definici+n que suena desacostumbrada, ins+lita# $Derecho Penal es el con6unto deaquellas condiciones libres para que el Derecho que ha sido perturbado por actos de una oluntadopuesta a 'l sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos hasta donde la iolaci+nlleg+&.

?a idea de $oluntad opuesta al derecho& y del $restablecimiento& de (ilela es en partehegeliana y en parte Nrausista, en parte escuela correccionalista 2de la que iene la idea de la pena

como resociali"aci+n del condenado> el punto de arranque está en Orause2.


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estudia las relaciones que derian del delito como iolaci+n del orden 6ur!dico y la pena comoreintegraci+n de ese orden&.

En nuestra dogmática tambi'n ha habido definiciones del Derecho Penal, las de Eduardo Aooa y (ergio Politoff. (ergio Politoff dice que $el Derecho Penal es un con6unto de normas 6ur!dicas que asocian a un hecho determinado llamado delito, una pena o medida de seguridad como

leg!tima consecuencia&.

Por nuestra parte, podemos definir el Derecho Penal, diciendo que coniene quedarse conun entendimiento descriptio, con tal que los elementos de esa descripci+n 3los elementos delDerecho Penal4 abarquen las reglas de la potestad de e6ercer el Derecho Penal, porque, en rigor, nohay una separaci+n ta6ante entre Derecho Penal y poder punitio. El Derecho Penal en sentidoob6etio es el que indica c+mo se e6erce, qu' es lo que puede e6ercerse y qu' no puede e6ercerse delius puniendi. Ao hay ius puniendi sin Derecho penal. Entonces, en una definici+n descriptia, queasocie los elementos del Derecho Penal a las reglas que regulan la potestad de e6ercerlo.

@eniendo en cuenta esto, propondremos la siguiente definici+n# “El derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico, formado por un conjunto de disposiciones que reulan el

ejercicio del poder puniti!o del Estado, o de la comunidad de Estados, esta"leciendo el conceptode delito como presupuesto de acci#n estatal o supra$estatal, así como la responsa"ilidad del sujeto acti!o % asociando una pena a la infracci#n de la norma&.

Observaciones:

1.- El Derecho Penal está formado por disposiciones o reglas 6ur!dicas. (i ustedes quieren,son proposiciones en sentido l+gico, que están encapsuladas en las leyes punitias 3una o arias4. 7modo de er del profesor Qu"mán, el Derecho Penal no está formado por normas, tomando la palabra norma en la acepci+n que le asignan


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estudiar la teor!a del delito. =esponsabilidad refle6ada en la pena, y hemos dicho en la definici+nque la pena se asocia nada más a la infracci+n de una norma que es constitutia de delito, porque eserdad que el delito, en lo que tiene de acto anti6ur!dico y culpable, puede generar muchasconsecuencias 6ur!dicas# consecuencias constitucionales, consecuencias 6ur!dico2pol!ticas,consecuencias ciiles, consecuencias comerciales, consecuencias laborales 3la comisi+n de un delito puede significar la terminaci+n de un contrato de traba6o4, etc. Pero estas son sanciones que son

heterog'neas al Derecho Penal, no son sanciones 6ur!dico2penales, corresponden a otros procesos deimputaci+n de responsabilidad y de irrogaci+n de la sanci+n. Por eso es que es la pena la aut'nticaconsecuencia 6ur!dico2penal del delito, y no, en cambio, las medidas de seguridad 3que tambi'naparecen en la definici+n, porque el fundamento de las medidas de seguridad no es el delito, sinoque la llamada $peligrosidad&.

4.- ?a última obseraci+n que hay que hacer a esta definici+n, se refiere a la titularidad del poder penal, cuyo e6ercicio es regulado por el Derecho Penal ob6etio 3es decir, en cuantodisposiciones 6ur!dicas4. Esa titularidad compete hoy al Estado pero tambi'n a la comunidad deEstados, que es la portadora del Derecho Internacional Penal.

A.3- Caracteres.

El Derecho Penal as! definido se caracteri"a por ciertos rasgos que se sobrea-aden a suselementos fundamentales que son delito y pena, y se sobrea-aden a esos elementos como unosrasgos tambi'n absolutos, intemporales, que no están sometidos a condiciones de tiempo ni delugar. @anto es as!, que si estos caracteres no se presentan en un ple5o de reglas que se nos presentan como 6ur!dico2penales, puede uno estar seguro de que eso no es Derecho Penal. Estosrasgos son solo dos 3aunque en la doctrina penal se han propuesto otros muchos, pero amos a er que, por lo general, yerran en el blanco4#

a4 El Derecho Penal es Derecho Público. b4 El Derecho Penal es solo reali"able 6urisdiccionalmente.

1) El Derecho enal es Derecho úblico. @anto el derecho público interno de un Estadocomo el Derecho Público e5terno 3Derecho Público Internacional J Derecho Internacional Penal4.En rigor, el derecho penal es derecho público cualquiera que sea el punto de ista que nosotrosasumamos para sostener o fundamentar el ie6o di2dualismo de Derecho Público y Derecho Priado.(ea que citemos las teor!as del inter's, sea que citemos las teor!as del su6eto, el Derecho Penal esDerecho Público.

(i se siguen las teor!as del inter's, es decir, de los intereses 6ur!dicamente protegidos encada caso por las normas, se puede afirmar, que si bien los intereses de que se ocupa el DerechoPenal son intereses a menudo indiiduales 3como la ida, que es un inter's de cada uno denosotros4, son intereses que el Derecho Penal asume en cuanto a toda la comunidad interesa la preseraci+n de esos bienes. Esto se relaciona con lo que el padre del Derecho Penalcontemporáneo llamaba da-o público 3el da-o colectio4.

(i se sigue, en cambio, la teor!a del su6eto, es decir, de los su6etos que interienen en larelaci+n 6ur!dica, resulta que el derecho penal no regula relaciones entre particulares, regula


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relaciones entre un particular, el reo, y el Estado o la comunidad de Estados, y en una relaci+n quees no de coordinaci+n, sino de subordinaci+n. )aurach dec!a que no e5iste relaci+n desubordinaci+n más caracter!stica que la del su6eto que está sometido al poder estatal ba6o coacci+nde tener que sufrir una pena.

Este carácter público del Derecho Penal se e5presa tambi'n en otros de sus aspectos> por

e6emplo, que la acci+n deriada de un delito es pública> lo que significa que el delito respectio es perseguido por el )inisterio Público y este tiene la obligaci+n de e6ercer la acci+n, y, en rigor cualquiera podr!a denunciar el delito. E5isten algunos delitos que generan una acci+n penal priada2in6uria, calumnia2, pero estos no desmienten en carácter público del Derecho Penal, sino querespecto de ellos la ley somete a consideraci+n del ofendido si desea comen"ar un proceso penalcon lo que este puede representar para 'l. Por e6emplo, en el caso de un proceso por in6urias,significa reproducir las in6urias, lo cual podr!a generar una nuea lesi+n del honor de la !ctima 2elescándalo del foro2.

%on todo, durante mucho tiempo e5isti+ un número importante de delitos aut'nticamente priados, lo cual es una herencia del Derecho Penal romano, los que no eran en rigor delitos penales, sino ciiles, o, en rigor, ilicitudes ciiles. Esto implica que a fines del siglo XVIII y

principios del siglo XX, hubiese autores, como go y Oleinschroth, que creyeran que el DerechoPenal era derecho priado, no público. (in embargo, esto no es as!.

?os e6emplos con que go y Oleinschroth ilustraron su tesis, no acertaban, ellos dec!an, por e6emplo, que en los or!genes del derecho penal romano, cuando no e5ist!a la figura del Estado niautoridad pública bien consolidada, sino que era el Pater familias el que e6erc!a el poder dentro dela familia, y pod!a castigar los delitos, en aquel entonces habr!a habido Derecho Penal priado. Estaidea no es e5acta, pues el Pater familias, y todo su poder sobre la ida y la muerte de la familia,obraba como depositario de un poder público, era una autoridad pública. Por tanto, eso era Derecho público.

%on todo, en nuestro tiempo han emergido algunas nueas instituciones que parecen poner

en entredicho la !ndole pública del Derecho Penal, particularmente, la situaci+n de la mediaci+n y laconciliaci+n 2normalmente con lugar dentro del proceso penal, pero tambi'n fuera del mismo,donde ser!a lo más l+gico que acaeciese2 y tambi'n la reparaci+n y los acuerdos reparatorios, que pueden hacer surgir como efecto la e5tinci+n de la responsabilidad criminal.

Podr!amos aún agregar algunos supuestos de carácter priati"ador que se refieren acuestiones a eces de polic!a preentia, otras a la e6ecuci+n de las penas, cuales son los cuerpos deseguridad priados y la priati"aci+n de las prisiones. Estas últimas son sumamente peligrosas, perono me e5tender' 2dice el profesor2 en ellas en clases, pues sobre esto ersará el primer te5to a leer.

2) ?a otra caracter!stica l+gico abstracta del Derecho Penal, es que este solo !"ede serrealizado #"risdiccionalmen$e. 7unque hablaremos más delante de esto cuando lleguemos a las

relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, adelantemos que con esto lo que sedice es que los particulares no podemos aplicar derecho penal, el único que puede aplicarlo es elEstado a tra's de sus mandatarios, que son los tribunales de 6usticia. Estos son los únicos quetienen la facultad y el deber de establecer la ocurrencia de un delito e imponer las penascorrespondientes. Esta es una caracter!stica e5clusia del derecho penal, las demás ramas delDerecho no la tienen.


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%on esto presente, las demás caracter!sticas que en la doctrina se presentan comocaracter!sticas del derecho penal son todas caracter!sticas hist+ricamente condicionadas. a habidosiglos de Derecho Penal sin los rasgos que a continuaci+n se nombran.

1) El Derecho Penal se caracteri"ar!a por ser fragmentario. Idea de Oarl


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6ur!dicos, y, por lo tanto, de prohibiciones de ataques contra estos2 sino una naturale"a sancionadorao garanti"adora, y, por tanto, un carácter secundario. Esta fue la doctrina de obbes, Pufendorf,:eremy y está muy bien sinteti"ada en un cap!tulo del%ontrato (ocial donde =ousseau se ocupa de la clasificaci+n de las leyes 2en leyes perfectas, menos perfectas, etc.2 en el cual, respecto a las penales sostiene que más que ser una clase especial deleyes, ser!an una sanci+n de todas las demás leyes. =ousseau fue controertido por %arrara, de all!

surgi+ la pol'mica respecto a la naturale"a del Derecho Penal.

?o que plantea la perspectia en comento es que el Derecho Penal no crea con susdisposiciones bien 6ur!dico alguno, y por tanto, no constituye anti6uridicidad alguna, porque no crea prohibiciones. ?os bienes 6ur!dicos y las prohibiciones de atentar contra estos, proienen de otrasramas del Derecho, que son las ramas aut'nticamente constitutias. ?o que hace el Derecho Penal,con su particular tipo de sanci+n que es la pena, es refor"ar la protecci+n que dispensan a esos bienes las distintas ramas del ordenamiento, por cuyo motio la diferencia espec!fica del DerechoPenal respecto de las demás ramas del derecho está en la punibilidad# el delito es punible, la punibilidad es un elemento del delito 2como se erá durante el segundo semestre2. Pese a ser una postura minoritaria, esta ha sido la que ha tenido mayor desarrollo 2Oarl


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penal está ya antes contenido e5presa o impl!citamente en los preceptos de otras ramas del derecho,ale decir, todo acto humano tipificado como delito, además de estar prohibido por el precepto penal respectio, lo está tambi'n por otra rama del derecho, público o priado. L esta relaci+n esuna de precedencia de los preceptos e5trapenales respecto de los preceptos penales, no tantocronol+gica, sino l+gica, en el sentido de que debe suponerse la e5istencia de un preceptoe5trapenal para que resulte comprensible la e5istencia del precepto penal correspondiente. 7qu! hay

una diferencia respecto de y actos 6ustificados para el Derecho Penal y anti6ur!dicos para las demásramas del derecho.

Empero, la anti6uridicidad 2como adu6o 7dolf )erNel2 es un concepto común a todo elordenamiento 6ur!dico. Ao hay una anti6uridicidad ciil, una penal, una administratia, unaconstitucional. (i un acto es anti6ur!dico embiste contra todo el ordenamiento. ?o que pasa es quedistintas son las consecuencias de ese acto, pudiendo ser estas o penal, o ciiles, o administratias,etc.

L si un acto está 6ustificado, si lo ampara una causa de 6ustificaci+n, que es un e5imente deresponsabilidad, está 6ustificado ante todas las ramas del derecho, ale decir, es un acto l!cito 2por e6emplo, la leg!tima defensa es una causa de 6ustificaci+n, por lo que no se responde por ella anteninguna rama del derecho2.

2) 7lgunos autores, como Eugenio =aúl Taffaroni, plantean lo siguiente# si el peligroi!simo que hay en asumir la posici+n constitutia es de6ar al legislador manos libres, desatarlo, para que pueda acu-ar como delitos los frutos de su anto6o, de su capricho, y por lo tanto puedacrear delitos a partir de actos que no ofenden o contraienen bien 6ur!dico alguno e5istente ya en elordenamiento de que se trate, esta postura no solo faorece la e5pansi+n del derecho penal, sino quetambi'n conduce al holocausto de delitos que no son tales, sino actos iolencia de la autoridad pública con los ciudadanos.


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Por e6emplo, la situaci+n del 7rt. 810 del %+digo Penal# $El que accediere carnalmente a unmenor de dieciocho a-os de su mismo se5o, sin que medien las circunstancias de los delitos deiolaci+n o estupro, será penado con reclusi+n menor en sus grados m!nimo a medio&.

B%uál es el bien 6ur!dico que se protege aqu!C (egún el @%, que declar+ constitucional este precepto, ser!a la indemnidad se5ual del menor> pero si el menor está consintiendo libremente en el

acto, y si se tiene presente que la orientaci+n se5ual de las personas normalmente queda fi6adamucho antes de los catorce a-os, la disposici+n parece antes fruto de un pre6uicio o de una pretensi+n morali"ante.

7utonom!a t'cnica# Kue el Derecho Penal tenga natura sancionadora o garanti"adora, y por lo tanto un carácter secundario, en modo alguno significa que este care"ca de autonom!a oindependencia t'cnica respecto de las demás ramas del derecho. El Derecho Penal puede, desdeluego, utili"ar sus propios procedimientos, sus propias t'cnicas, en pro de refor"ar la tutela de esos bienes. Donde me6or se nota esta autonom!a t'cnica del Derecho Penal es en la pena, porque en lademás ramas del derecho no hay penas 2penas penales2.

A.#- Conteni$o.

El contenido del Derecho Penal iene dado por los elementos que en su momentoindicamos en nuestra definici+n. En opini+n de Qu"mán Dálbora, el Derecho Penal tiene comocontenido tan solo el delito y la pena, no as! las medidas de seguridad, pues estas representanconsecuencias 6ur!dicas de corte administratio, su fundamento no es la comisi+n del delito sino la peligrosidad del hechor. (in per6uicio de que muchos autores las incluyen como parte del DerechoPenal, y hay no pocos, aunque no tanto como anta-o, ordenamientos 6ur!dicos que las consideran parte del Derecho Penal.

A.%- E!ementos.

En cuanto al problema de los elementos, que queda prefigurado por lo que acabamos dedecir sobre el contenido del Derecho Penal, se conocen dos sistemas 3en rigor, cuando se habla deelementos estamos refiri'ndonos a los elementos que son constitutios de Derecho Penal> cuesti+nque depende de la configuraci+n propia de cada ordenamiento 6ur!dico4.

En el sistema bipartito, que es el sistema chileno, los elementos son dos# delito y pena. Peroen el sistema tripartito, que es de origen italiano, de la Escuela Positia Italiana, hay tres elementos#delito, delincuente 2el reo2, y la sanci+n 2se prefiere este t'rmino pues engloba penas y medidas deseguridad2.

&.- Derec'o Pena! O()eti*o +is ,oena!e Derec'o Pena!/()eti*o +is ,nien$i.

En rigor esta distinci+n es la e5presi+n en materia penalista de la distinci+n de la @eor!a delDerecho entre Derecho ob6etio, el derecho como norma y derecho sub6etio, el derecho como facultas aendi, facultad de obrar.

Esta distinci+n fue perfilada por Oarl


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En rigor, se trata de dos t'rminos en apariencia opuestos, pero complementarios entre s!.7ldo )oro, en los a-os U9, ilustr+ esta situaci+n diciendo que antes del establecimiento de losdelitos y de las penas en la ley, nosotros en rigor no tenemos toda!a derecho sub6etio de castigar,ius puniendi, sino un poder, un hecho pol!tico de poder punitio, pero ese poder como tal nofundamenta derecho alguno toda!a. El ius puniendi aparece reci'n con la norma que regula c+mose ha de e6ercer ese poder. Ao puede haber ius puniendi sin derecho penal, antes lo que hay es un

poder desbocado. Entendido como ius puniendi, en sentido sub6etio, pero regulado por el derechoob6etio, el Derecho Penal abarca# F la facultad de establecer los delitos y asociarles lacorrespondiente penalidad, MF la facultad perseguir procesalmente los delitos una e" que han sidocometidos, y 8F la facultad de imponer 6udicialmente las penas y de hacerlas cumplir, e6ecutarlas.

El poder punitio, como tal, no es nada, el ius puniendi aparece como ius puniendi una e"que está regulado por el Derecho, si no, es 2como dec!a )asua la llamará pretensi+ndel Estado.

%on todo, el argumento de Vassalli contra la teor!a del derecho sub6etio es equiocado, pues el ius puniendi es ob6eto de renuncia del Estado, a tra's de leyes de amnist!a o decretos delEstado. En seguida, el derecho de castigar prescribe, aunque los cr!menes internacionales no

prescriben. Intransferibles, tampoco es cierto, muchos Estados han hecho, al ratificar el estatuto dela %orte Penal Internacional, una trasferencia de su ius puniendi a este corte.

1 En materia del fundamento del ius puniendi, Daid ume primero, y luego Oant, establecieron unadistinci+n releante# cuando nos referimos al fundamento de una cosa, podemos hacerlo en dos sentidos,como fundamento ideal o como fundamento real.

El fundamento ideal se refiere a conclusiones que ya están contenidas en el enunciado, que seobtienen en t'rminos puramente l+gicos. El fundamento ideal del ius puniendi es que el Derecho Penal ser!aindispensable para mantener o preserar la subsistencia del ordenamiento 6ur!dico y, sobre todo, para

preserar la incolumidad de los bienes 6ur!dicos más importantes para una sociedad determinada. En t'rminosNantianos# es el fundamento ideal, el fundamento l+gico.

El fundamento real que se suele aducir para defender el ius puniendi, y el Derecho Penal, es que sieste llegara a faltar se suscitar!an reacciones indicatias y en todo caso iolentas que tornar!an imposible la

ida en comunidad.%on todo, e5isten doctrinas negadoras del fundamento del ius puniendi, que consideran al Derecho

Penal no solo innecesario, sino además nocio y per6udicial. ?as doctrinas más importantes en esta l!neaienen del anarquismo decimon+nico. (us mayores representantes fueron @olstoi 2en su obras másimportantes como $?a guerra ruso 6aponesa&, $?a sonata a Oreut"er&, $=esurrecci+n&2> OropotNin, que por oponerse al Estado, a toda forma de opresi+n, se opusieron al derecho penal.

L en nuestro tiempo ha habido doctrinas a faor de reducir al má5imo el derecho penal, como el7bolicionismo, que recibe su nombre por buscar la abolici+n del Derecho Penal, o de las penas priatias dela libertad.


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Esto reela que el Derecho Penal es un derecho sub6etio, y que por encima de este e5isteuna relaci+n 6ur!dico2pública, con derechos y deberes correlatios para los su6etos de esa relaci+n,entre el Estado y el reo.

?igada a esta cuesti+n está otra que es la de cuál es la posici+n 6ur!dica del reo frente altitular de ius puniendi, que es el Estado o la comunidad 6ur!dica de Estados. ?a pregunta concreta essi el reo tiene o no el deber 6ur!dico de sufrir la pena. Vale decir# cometido un delito surge de

inmediato una relaci+n 6ur!dica entre el Estado y el reo, para el primero la situaci+n se manifiesta, por lo pronto, en lo que :im'ne" de 7súa llamaba la pretensi+n punitia, la que tiene dos momentos# primero, es pretensi+n punitia abstracta, en tanto y en cuanto no se llega a una sentencia 6udicial decondena. L, segundo, se torna concreta desde el momento en que e5iste una sentencia 6udicial decondena, porque ahora se concret+ la responsabilidad criminal del su6eto y es posible e6ecutar la pena. Estos son los dos momentos de la pretensi+n punitia 2respecto del Estado.

Pero, para el reo Be5iste el deber 6ur!dico de someterse a la penaC Esto se iene discutiendodesde el iusnaturalismo racionalista, en los siglos XVI, XVII, y XVIII. Qrocio y %hristian@homasius afirmaron este deber sobre la idea del contrato social, porque para ellos el fundamentodel deber estar!a en el consentimiento que el reo prest+ a la pena en el momento de cometer eldelito, en el momento de cometer el delito el ya asumi+ la posibilidad de la pena.

Gtros iusnaturalistas, como obbes y Pufendorf, negaron la e5istencia de ese deber

6ur!dico, porque pensaban que era contrario al derecho natural racional obligar a un su6eto a noresistirse a la inflicci+n del mal de la pena, y Pufendorf agregaba que nadie consinti+ en recibir enla pena al momento de cometer el delito, ni directa ni indirectamente.

%riminalistas importantes del siglo XIX tambi'n recusarán el carácter 6ur!dicamenteobligatorio de sufrir la pena# %armignani, Vasalli, %arlo %attaneo.

na salida plausible para este atolladero es la que plante+ %arrara, quien dice que este deber 6ur!dico e5iste, pero no es un deber positio, porque no e5iste el deber 6ur!dico de colaborar con la 6usticia, eso ser!a un Estado totalitario 2eso ser!a peor que el Estado totalitario del $El ceno y elinfinito&, la noela de Olesler2, pero s! se puede concebir ese deber como un deber negatio, aledecir, el reo no está obligado a colaborar con la 6usticia, está obligado a no oponerse actiamente ala 6usticia. L de este deber negatio %arrara deriaba la impunidad de la auto2liberaci+n de los presos 3en %hile el preso que se auto2libera no comete delito alguno4, la impunidad del auto2

encubrimiento, y otras situaciones análogas en que el su6eto no responde penalmente por no e5istir el deber positio de colaborar.

C.1- E! Derec'o Pena! /(stancia!.

Es el con6unto de disposiciones 6ur!dicas que regulan el e6ercicio del poder punitio estatalo supra estatal y que establecen las condiciones de responsabilidad criminal que la ley asocia a lainfracci+n de una norma.

C.2- E! Derec'o Procesa! Pena!.

El Derecho procesal penal estuo unido hist+ricamente con el Derecho Penal material, unacon6unci+n que se dio en el pasado tanto en la ciencia como en el Derecho positio. asta el sigloXVIII hab!a c+digos que eran al mismo tiempo de Derecho Penal y de derecho procesal penal, y la propia doctrina 3de finales del siglo XVIII e incluso de gran parte del siglo XIX4 elaboraba cursos, programas, tratados de Derecho penal y procesal penal. Esto fue muy caracter!stico de la llamadaescuela clásica, durante el siglo XIX. L en las mismas uniersidades se ense-aba esto en unaasignatura común. Pero, con el tiempo, estas dos disciplinas, que son diferentes, y que, pese a ello,guardan una estrech!sima relaci+n, cobraron autonom!a legislatia 2ya en la segunda mitad del siglo


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XIX2 3ya no e5isten en nuestra cultura 6ur!dica c+digos que sean al mismo tiempo penales y procesal penales, son te5tos legislatios distintos4 y cient!fica 3cobr+ independencia o autonom!a elestudio cient!fico de estas dos áreas del ordenamiento4.

El Derecho procesal penal, como lo define Q+me" Grbane6a, un gran procesalista espa-ol,es un $con6unto de normas 6ur!dicas que regulan la organi"aci+n de los tribunales en lo criminal y la

actiidad dirigida a la reali"aci+n 6urisdiccional del Derecho Penal material, fi6ando 2estas normas2las condiciones, las formas y los efectos de los actos que componen el proceso penal&. La en estamisma definici+n se adierte esa estrech!sima relaci+n entre estas dos ramas del derecho# el derecho procesal penal es lo que permite reali"ar el Derecho Penal 3una de las caracter!sticas l+gico2abstractas de todo Derecho Penal es que solo es reali"able 6urisdiccionalmente 2es decir, a tra's del proceso penal2, por lo que el Derecho penal sin el proceso penal no puede aplicarse4.

C.3- E! Derec'o Pena! E)ecti*o o Derec'o Penitenciario.

@enemos que ocuparnos del llamado Derecho penal e6ecutio o Derecho penitenciario conel prop+sito de esclarecer cuál es la naturale"a 6ur!dica de las normas que regulan la e6ecuci+n de las penas 3de toda pena, aunque este problema ha estado lastrado siempre por la cuesti+n las penas priatias de la libertad, o sea, cuál es la naturale"a 6ur!dica de las normas que regulan elcumplimiento, la e6ecuci+n de las penas priatias de la libertad4.

)anuel de =iacoba, en su libro $Hunci+n y aplicaci+n de la Penal&, se-ala que la pena conque la ley sanciona los delitos en particular 3por e6emplo, la pena del homicidio, en el 7rt 8RM ASM# presidio menor en sus grados m!nimo a medio4 tiene 2en la ley, en la parte especial2 un carácter abstracto 3es una abstracci+n4. Por eso que el nombre correcto de las penas de los delitos 2de cadadelito2 es el de $penalidad&, no es toda!a una pena porque es una abstracci+n 3se habla 2por e6emplo2 del homicidio en general no de un homicidio en concreto, ni de la pena concreta que se lea a imponer a su autor4.

En la sentencia de condena, la penalidad se conierte en una pena completamenteconmensurada y concretada 2dentro de sus márgenes abstractos2 por el 6ue", por el tribunal. Eltribunal impondrá, por e6emplo, al reo de tal y cual homicidio la pena de R a-os de presidio mayor en su grado m!nimo, pero toda!a en realidad la pena en la sentencia de condena no ha trascendidodesde lo normatio a lo fáctico, la pena no ha producido aún sus consecuencias indiiduales ytambi'n sociales, sigue siendo una abstracci+n. De modo que s+lo al e6ecutarse o al comen"ar acumplirse una pena, 'sta adquiere su erdadero significado, su erdadera realidad. De lo que podr!amos deducir que, cualquiera sea la finalidad que se persiga con la pena, tiene que considerar la e6ecuci+n, y, en rigor, s+lo se puede conseguir o intentar conseguir con la e6ecuci+n. 7lgo que


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2por lo tanto2 pertenecer a otra rama del Derecho, como el Derecho 7dministratio o el DerechoProcesal Penal, y tanto menos podr!an tales normas 3que regulan la e6ecuci+n de las penas4configurar una rama nuea, independiente o aut+noma del Derecho a la que se haya dado endenominar Derecho penal e6ecutio o penitenciario. Esta refle5i+n preliminar 2de la mano de=iacoba2, lo que nos está indicando es que la naturale"a 6ur!dica de la e6ecuci+n de las penas lasadscribe al Derecho Penal, pero debemos tener presente que a lo largo de la historia 2e incluso en la

actualidad2 esta no ha sido la posici+n dominante, ni en la doctrina penal ni en las legislaciones.

7 lo largo de la historia, desde el (iglo XVI en adelante, ha habido otras concepcionesreinantes respecto de la naturale"a 6ur!dica de la e6ecuci+n de las penas. na, la más antigua, que seremonta al siglo XVI, que ha adscrito estas normas al derecho administratio, o, me6or dicho, haadscrito la e6ecuci+n de las penas 3como hecho4 a la 7dministraci+n Pública. ?uego, en el siglo XX,se a a perfilar una concepci+n que adscribe estas normas al Derecho procesal penal, postura muyminoritaria en el continente europeo, pero absolutamente dominante en Estados nidos.Hinalmente, la tercera postura, que es ya neta de la primera mitad del siglo XX, y que plantea lae5istencia de un derecho penal e6ecutio o penitenciario al que pertenecer!an estas regulaciones.

Pasemos la ista breemente a estas posturas con sus respectios argumentos#

- (eora de e#ec"ci*n de las !enas en manos del !oder e#ec"$ivo.

?a primera de estas teor!as incardina la e6ecuci+n de las penas en el Derecho administratio,y, en rigor, la coloca en manos de la administraci+n, es decir, en manos del poder e6ecutio. ?lamamucho la atenci+n que el sericio de prisiones en %hile, que se llama gendarmer!a, depende delministerio de 6usticia y el ministerio de 6usticia es un +rgano del poder e6ecutio, puesto que uno podr!a pensar que si esto es Derecho penal, y 'ste se declara y se aplica 6urisdiccionalmente, lae6ecuci+n de la pena debiera estar en manos del poder 6udicial.


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?as galeras eran na!os de poco calado, muy eloces, muy aptos para la naegaci+n decabota6e 3no de alta mar4, y que eran indispensables a las monarqu!as espa-ola y francesa, y a lascomunas italianas, para combatir a los piratas norafrinanos 3berber!scos4. ?a condena a la galera, esdecir, la condena consistente en traba6ar sin sueldo en las naes del rey, surgi+ no en respuesta deuna e5igencia te+rica o de un planteamiento doctrinal, sino que de una pura necesidad práctica y deuna coneniencia pol!tica 3hab!a que aproechar los condenados a penas corporales en algún

prop+sito útil, y nada más útil que combatir a los piratas, y asegurar de esta manera el comercio enel mediterráneo. 7 estas galeras se lleaba a los condenados manteni'ndolos congregados all!,segregados, separados del resto de la sociedad y traba6ando en un r'gimen sumamente duro, quenormalmente acababa por cobrar la ida de estas personas 3la condena pod!a ser hasta por die" a-ossegún la legislaci+n espa-ola, porque se supon!a que despu's de die" a-os ese cuerpo ya no ser!a para nada, de hecho, la persona normalmente se mor!a antes4. Este era además un negocio muy bueno, Italia, por e6emplo, compraba galeones de 7lemania, e5ist!an las galeras de tierra, y no erae5tra-o en la 'poca er a los galeotes siendo lleados de una ciudad a otra hasta finalmente llegar a puerto.

%on el aance de la naegaci+n y con el cambio de las circunstancias del comercio en elmediterráneo, las galeras pasaron a la historia 2ya en el siglo XVII hab!an desaparecido2, y hab!a

que hacer algo con estos condenados. Entonces, lo que se hi"o en estos pa!ses 2el caso espa-ol escaracter!stico2 fue llearlos a traba6ar a los puertos, manipulando bombas, achicando el agua, en lasdársenas, en los diques 3o sea, traba6os pesad!simos4> se los lle+ a minas peligrosas y a presidios3es decir, como indica la etimolog!a latina de la palabra, presídium significa el que ocupa o el queestá en un lugar eminente4. ?os !residios eran fortale"as militares, empla"adas en lugares peligrosos, generalmente en el l!mite del territorio de un pa!s, donde se lleaba a los antiguosgaleotes con el prop+sito de que traba6asen all! no en tareas militares, sino que en, tares que seconsideraba inferiores, tareas duras 3cargando piedras, construyendo obras, etc.4. L por lo tanto, denueo segregados y sometidos a un r'gimen disciplinario.

Es interesante obserar, como lo hace =iacoba, que mientras la palabra Qalera, quedesignaba una pena 2la pena de galeras2, desapareci+ completamente del lengua6e 6ur!dico 3aunque

ha quedado en algunos pa!ses europeos, como Espa-a, Italia y Portugal> En Espa-a, por e6emplo, enel lengua6e popular toda!a se habla de la galera de mu6eres, para referirse a la prisi+n de mu6eres4,en cambio la palabra presidio, que ten!a ese origen militar, pas+ a designar gen'ricamente la formamás importante de penalidad en la 'poca contemporánea# las penas priatias de la libertad. Ao de6ade ser interesante, muy llamatio, y a la e" muy reelador del atraso de nuestro ordenamientosobre este particular, que el s!mbolo del sericio de prisiones en %hile sea 6ustamente la torre de un presidio> no puede ser más claro.

En los pa!ses del norte de Europa como Inglaterra, olanda y en ciudades de la ligaansiática en 7lemania 3amburgo,


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por parte de la 7dministraci+n Pública de los condenados a determinadas penas, y la oluntad demantenerlos segregados, separados y sometidos a un r'gimen disciplinario.

Estos dos elementos son los antecedentes hist+ricos de las penas priatias de la libertad,que toda!a no hab!an surgido, y son una clara manifestaci+n de ese uelco que lleo a la e6ecuci+nde las penas desde los tribunales de 6usticia hacia el poder e6ecutio. Pero coniene hacer presente

que estas situaciones, rigurosamente hablando, no eran penales, como en el caso de las ie6as casasde correcci+n, o si lo eran, como en las ie6as galeras 3porque era la pena de galeras4, lo eran perosin conciencia de que fuesen penas priatias de la libertad, el sentido no era priar de libertadambulatoria a una persona, sino que obligarla traba6ar, que es otra cosa. Por eso es que el erdaderomomento de nacimiento hist+rico de las penas priatias de libertad se da en la segunda mitad delsiglo XVIII, con las transformaciones reolucionarias, con la ideolog!a del %l"minismo. Eliluminismo, como amos a er en su momento, e5altará la libertad como el má5imo bien delhombre, inmediatamente despu's de la ida, y e5igirá, por lo tanto, la supresi+n de las penascorporales, postulando, en lugar de esa crueldad corp+rea, la priaci+n de la libertad ambulatoriacomo pena, dándole la mayor e5tensi+n posible 3la mayor aplicaci+n posible4 a las penas priatiasde libertad para un con6unto muy grande de delitos.

El origen de las penas priatias de la libertad, con conciencia de tales, está aqu!, porque sise e5alta la libertad como bien 6ur!dico, eidentemente que la priaci+n de ese bien 6ur!dico pasa aser muy grae, el contenido plausible de una pena. Pero si es cierto que en este momento nacen las penas priatias de la libertad, no lo es menos que e5ist!a ya una tradici+n hist+rica de que e6ecutaseestas penas la administraci+n. ?a e6ecuci+n de las penas, ya en el siglo XIX, a a quedar radicada, primero, en el ministerio del interior y, luego, en el ministerio de 6usticia. Esto, asociado a la normalcomple6idad que plantea la e6ecuci+n penas priatias de libertad, hi"o que durante mucho tiempofuese un lugar común en la doctrina, la afirmaci+n de la naturale"a administratia de la e6ecuci+n nosolo de las penas priatias de la libertad, sino que tambi'n la naturale"a administratia de lae6ecuci+n de toda pena y, por lo tanto, la e6ecuci+n de las penas queda entregada al margen de ladiscrecionalidad con que cuentan siempre las autoridades administratias. ?as autoridadesadministratias en el mundo contemporáneo están sometidas a la ley, pero la ley administratia

siempre de6a un margen de discrecionalidad 3porque 2por lo demás2 tampoco se podr!a gobernar sino e5istiese ese margen de discrecionalidad que permite apreciar lo concreto de la situaci+n y obrar según la situaciones concretas que se an presentando4, que fácilmente se puede conertir enarbitrariedad, y en materia penal es un paso muy bree. G sea que esto ser!a Derecho7dministratio, y en el siglo XIX, cuando 'sta era la t+nica en toda Europa, y desde luego tambi'nen nuestra Iberoam'rica 3no olidemos que nuestros c+digos se fraguaron sobre la base de losc+digos penales europeos4, era frecuente que los c+digos remitiesen para la e6ecuci+n de las penas ydesde luego la e6ecuci+n de las penas priatias de la libertad, a reglamentos. %omo podemos leer en el c+digo penal chileno, que es un c+digo antiguo 3data de /U4, hay arias disposiciones quemanifiestan esto. @al e" la más importante, la más llamatia, es la que se contiene en el 7rt. 9. Elart!culo /R consagra la garant!a legalista legalista de e6ecuci+n 3no puede e6ecutarse pena algunasino en irtud de una pena e6ecutoriada que tiene que ser pronunciada conforme a la ley4. El 7rt. 9,

comien"a diciendo algo que tranquili"a# $&ampoco puede ser ejecutada pena aluna que no est' prescrita por la le% 34& 3no es lo que decida el carcelero, es lo que ha decidido la ley y lo que haordenado el tribunal4. $34 ni con otras circunstancias ni accidentes que los e(presados en sute(to& 3o sea, la ley es la que tiene que definir la e6ecuci+n de las penas priatias de la libertad, por lo tanto la ley me tiene que indicar en qu' clase de recintos yo podr' ser encerrado, si tengo derechoa estar en un recinto pr+5imo a mi lugar de domicilio 2que es donde está mi familia2, mi r'gimen deisitas, mi r'gimen de salidas, mi dieta, etc.4. @odo esto debiera estar en una ley, en una ley dee6ecuci+n, una ley que además regule el proceso de e6ecuci+n. ?uego de esta proclama tan bonita, elinciso segundo dice $Se o"ser!ar) tam"i'n adem)s de lo que dispone la le%, lo que se determine en


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los relamentos especiales para el o"ierno de los esta"lecimientos en que de"en cumplirse las penas, acerca de los castios disciplinaros , de la naturaleza, tiempo % dem)s circunstancias de lostra"ajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden reci"ir %del r'imen alimenticio&. Esto es caernario. Esto es para que eamos c+mo nuestro pa!s,infeli"mente, no se ha conseguido desligar de ese lastre hist+rico, en %hile, lo amos a er en sumomento, no e5iste ley de e6ecuci+n, tenemos un modesto reglamento, que ni siquiera es un

reglamento de e6ecuci+n de las penas priatias de la libertad, el reglamento se llama $=eglamentode establecimientos penitenciarios&, o sea, es el Estado que se está mirando a s! mismo, no estámirando realmente al preso ni a la relaci+n 6ur!dica de Derecho Público que e5iste entre el Estado yel preso. Este es un hecho hist+rico simplemente, no significa que tenga una 6ustificaci+n 6ur!dica elque la e6ecuci+n de las penas en muchas partes, en erdad por doquier, en manos de laadministraci+n. Ao es solo el caso de %hile, el caso de %hile es muy atrasado porque nosotros notenemos ni ley de e6ecuci+n ni 6ueces de e6ecuci+n, pero en gran mayor!a de los pa!ses de nuestrocontinente 3desde luego en 7rgentina,


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Esta postura ha encontrado menos eco, menos seguidores por ra"ones obias. En primer lugar, el Derecho Penal, como lo indica su nombre, no se agota en el delito, su propia dominaci+nindica que es un elemento constitutio suyo la pena. En segundo lugar, hay que tener presente queel proceso mal podr!a ocuparse de la pena como tal, en circunstancias de que un proceso penal puede culminar en el sobreseimiento del reo o en una sentencia absolutoria 3ah! ha habido proceso

penal y sin embargo no ha habido pena4. L sobre todo, la ra"+n que da =iacoba es la que me6or resuele este problema# el derecho procesal penal no se puede ocupar de la pena, porque por su propia naturale"a es ad6etio, es un cauce por que discurre un contenido, ese contenido, estáformado por delitos y penas, pero no hay que confundir ese contenido con el cauce, con el molde.El derecho procesal penal, por lo demás, y como lo indica su propio nombre, carece sentido sin laregulaci+n de fondo que le da el Derecho Penal. (er!a cosa de pensar en un momento hist+rico enque tui'ramos en %hile nada más que el %+digo Procesal Penal y no e5istiera %+digo Penal, noe5istiera legislaci+n punitia, solo Derecho Procesal Penal. BKu' har!an lo 6ueces penalesC ?aerdad es que tendr!an que quedarse en su casa.

- Derecho enal E#ec"$ivo o !eni$enciario

?a tercera postura es la que asigna la e6ecuci+n de las penas a una rama nuea del Derecho,in'dita, que es un planteamiento doctrinal que se iene repitiendo desde los a-os M9, y que ser!a elllamado el Derecho Penal e6ecutio o penitenciario. 7unque la idea de un derecho penitenciariotiene antecedentes en el siglo XIX y a principios del XX, lo cierto es que su manifiesto fundacionalse a a dar en Italia, en la d'cada de los a-os 89W, con arios penalistas, pero sobre todo con uno, elmás importante, que fue Qioanni Aoelli. Aoelli, en el a-o R88 publica un art!culo cuyo t!tuloera $?a 7utonom!a del Derecho Penitenciario& y, desde este momento, en un sector de la doctrinaitaliana y tambi'n en otros pa!ses, se postul+ nada menos que la e5istencia del DerechoPenitenciario, que en palabras de Aoelli estar!a constituido por $el conjunto de normas leislati!asque reulan las relaciones entre el Estado % el condenado 3'l habla de relaciones> no de unasituaci+n de poder que afecta al reo, como antes4 desde el momento que la sentencia de condenaleitima la ejecuci#n % el cumplimiento de ella en el sentido m)s amplio de la pala"ra&.

Aoelli y como sus seguidores, an a plantear la necesidad de separar el Derecho ProcesalPenal y el Derecho Penitenciario. Incluso an a postular la necesidad de contar con tres c+digosdistintos. En ese momento suced!a en Italia lo que ocurre actualmente en %hile, y es que lasdisposiciones sobre la e6ecuci+n de las penas están diseminadas en te5tos legales distintos 3nosotrostenemos en el %+digo Penal, pero tambi'n en el %+digo Procesal Penal, normas sobre la e6ecuci+nde las penas> aparte de las normas del =eglamento de Establecimientos Penitenciarios4.

(egún Aoelli, el Derecho Penitenciario deb!a además de tener autonom!a cient!fica3formar un sector de la ciencia del Derecho4 y legislatia 3tener un c+digo penitenciario4 configurar un ordenamiento 6ur!dico diferente, con la finalidad común de regular la e6ecuci+n de las penas ensu contenido 6ur!dico, y es más, Aoelli plante+ que el Derecho Penitenciario ser!a la reali"aci+n

práctica, en una legislaci+n determinada, de la ciencia penitenciaria o penoloía 2como tambi'n sele denomina desde el siglo XIX en adelante2 3esto es más delicado toda!a, porque en el fondo estásugiriendo que e5istir!a un sector de la ciencia del Derecho distinto de la ciencia del Derecho penaldedicado al estudio de este tema en particular4.

Efectiamente, allá por el a-o M, un profesor alemán llamado :ulius, en sus lecciones preias sobre la ciencia penitenciaria, emplea esta designaci+n, que se sum+ a otra que en!a siendousada más en el medio franc's, que es la de penolog!a. Pese a que la me6or de estas dos, la másacertada, es la de penoloía, es decir, el estudio de las penas y la e6ecuci+n de las penas en general,


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el hecho es que se impuso más generali"adamente la otra denominaci+n, la de ciencia penitenciaria, pese a que ella es más restringida, por que se refiere e5clusiamente a las penas priatias de lalibertad 3el nombre $penitenciar!a& es can+nico. En la penalidad can+nica de la


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Ese es el m'rito, pero ese m'rito no es sin+nimo de que aqu! nos encontremos frente a unarama del Derecho aut+noma, indiidual, puesto que es de por s! Derecho Penal.

D.1- Distinciones con e! Derec'o Pena! Disci,!inario.

En rigor, ocuparnos del Derecho Penal Disciplinario, el llamado Derecho Penal7dministratio , significa adelantar un poco las relaciones del Derecho Penal con otras ramas delDerecho. Dada la naturale"a garanti"adora del Derecho Penal, es eidente que está en relaci+n contodas las áreas constitutias del Derecho, las que crean bienes 6ur!dicos. @ambi'n con el Derecho7dministratio, que tiene sus propios bienes 6ur!dicos cuya tutela puede refor"ar el Derecho Penal.

Pero aqu! nos interesa una manifestaci+n en particular de esas relaciones, que ienederiada de una determinada potestad con que cuenta la 7dministraci+n.

?a 7dministraci+n Pública, entre sus diersas potestades, tiene la potestad sancionadora,sea para la tutela de sus propios intereses 3como sericio4, sea para la preseraci+n de bienes 6ur!dicos de inter's general. Esta potestad se desdobla a su e" en la potestad correcti!a o

u"ernamental , y la potestad disciplinaria. ?a potestad correctia o gubernamental permite a la7dministraci+n imponer sanciones a los ciudadanos en general, en cuanto administrados, por lainfracci+n de disposiciones que protegen bienes 6ur!dicos de inter's colectio. Por e6emplo, la que permite a un (ericio de (alud imponer como sanci+n la clausura de un establecimiento donde seenden alimentos, debido a que se enden deteriorados o porque en ese lugar hay ratones, donde el bien que está detrás es la salud pública. En cambio, la potestad disciplinaria permite a laadministraci+n imponer sanciones s+lo a los funcionarios públicos en cuanto los funcionarios estáninculados por deberes especiales con la misma administraci+n.

7 partir de las últimas dos potestades, que en realidad son dos especies de la potestadsancionadora, surge el debate respecto de la naturale"a del llamado Derecho Penal Disciplinario3que deriar!a de la potestad disciplinaria4 y del Derecho Penal administratio 3que se deriar!a del

la potestad correctia o gubernamental4

%omo lo define :im'ne" de 7súa, de e5istir el Derecho penal administratio, ser!a $ unconjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrati!a en que inter!iene la potestad jer)rquica con una sanci#n&. L la pregunta es Bqu' naturale"a tienen estas sancionesdisciplinarias, sanciones que la administraci+n impone a funcionarios en una relaci+n 6erárquicaCPor e6emplo, la multa que se impone a un funcionario o la suspensi+n del empleo, o lo que ser!a lo peor, la destituci+n impuesta al funcionario por faltas a sus deberes como funcionario mismo.

En realidad, hist+ricamente hablando, estas disposiciones no pertenecen al Derecho Penal,sin embargo, hasta la =eforma Penal de la Ilustraci+n, no hab!a manera de distinguir estas sancionesde las penales. ?as sanciones disciplinarias eran penas en rigor, por la falta de diferenciaci+n cabal

de los poderes públicos, por la concentraci+n de todo el poder sancionador del Estado en manos delmonarca. @an cierto es que las sanciones disciplinarias eran a menudo penas, que el %+digo Penal%hileno, como suele hacer del %+digo Penal Espa-ol de U, contiene una disposici+n en el7rt!culo M9 que no reputa penas las sanciones que imponen los superiores a sus subordinados en usode su 6urisdicci+n disciplinal.

En rigor, hay arias ra"ones que nos permiten distinguir el llamado Derecho PenalDisciplinario del Derecho Penal, e incluso decir que el Derecho Penal Disciplinario no es DerechoPenal. Esto es puro Derecho 7dministratio, y las ra"ones son#


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1) ?a primera, y tal e" la más importante, es la que dio en su momento )ayer, un penalistaalemán, en R0# $En el derecho disciplinario impera la 7dministraci+n> en el Derecho Penal, la 6usticia&. %uando 'l dice justicia, lo que está tratando de decir en alemán es la administraci+n de 6usticia. Es un tercero independiente que falla ob6etiamente un caso 6ur!dico penal. En el derechodisciplinario no hay un tercero independiente, porque el que constata la infracci+n disciplinaria e

impone la sanci+n disciplinaria es el mismo su6eto pasio de esa infracci+n, que es la7dministraci+n. Por e6emplo, esto se manifiesta en los sumarios administratios.

Esta ra"+n no es un argumento definitio puesto que perfectamente podr!an las sancionesdisciplinarias proenir de un @ribunal Disciplinario, pero esto último en %hile no se dispone.

2) na segunda ra"+n, teleol+gica, es el sentido de la pena, que difiere del sentido de lasanci+n administratia, la cual es garanti"ar la correcta conducta de los funcionarios, que se traduceen definitia en el buen funcionamiento de la 7dministraci+n. Es una funci+n de correcci+n.

3) na tercera ra"+n, que está hist+ricamente condicionada, es que hay garant!as y principios que rigen la imposici+n de las penas y, en cambio, no rigen en la misma medida para lassanciones disciplinarias#

a4 no de estos principios es el de legalidad. El principio de legalidad de delitos y penas noe5iste as! en el derecho disciplinario. %omo dice )ayer, el derecho disciplinario no tiene tipos, osea, figuras legales que describan agotadoramente las infracciones administratias. En nuestralegislaci+n administratia, en el Estatuto 7dministratio y en las leyes administratias especiales,hay infracciones que están dispuestas, pero esas mismas infracciones no tienen todas ellas unoscriterios de concreci+n claros en la sentencia administratia.

b4 Gtro principio que no rige en materia administratia pero s! en materia penal es el principio de inherencia. ?o que e5ige, por una cuesti+n de racionalidad, es que un mismo hecho oacto no pueda fundar una doble responsabilidad penal, o bien agraar la responsabilidad penal basada en ese hecho. Por e6emplo, el parricidio, que está en el 7rt!culo 8R9 del %+digo Penal, y el7rt!culo 8, que se-ala el parentesco como una circunstancia agraante del delito, lo que

significar!a considerar dos eces un mismo elemento con una finalidad graosa. Este principio norige en materia administratia, puesto que, según el 7rt!culo 0 del Estatuto 7dministratio, laresponsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad ciil y de la responsabilidadcriminal, y por lo mismo, un mismo hecho puede generar por parte del autor las tresresponsabilidades nombradas. De todas formas, esto tiene un fundamento# la comisi+n de la faltadisciplinaria no es precisamente un delito penal sino que la infracci+n de determinados deberes delcargo, deberes que la 7dministraci+n impone por sus intereses particulares. 7s! y todo, en ladoctrina contemporánea 3y en cierta 6urisprudencia4 se dispone que si se ha impuesto una pena, esodebiera ser considerado en la sanci+n disciplinaria que se imponga por la 7dministraci+n, por modode computar, y si se ha impuesto una sanci+n disciplinaria del mismo modo de la pena que se a airrogar en tribunales, debiera considerarse la primera.

4) na cuarta ra"+n, es que en materia disciplinaria el su6eto actio es única ye5clusiamente un funcionario público, funcionario sobre el que pesan deberes especiales para conla administraci+n. Por eso es que de una infracci+n disciplinaria solo puede responder unfuncionario, no su6etos e5tra-os a la funci+n pública. n participe e5tra-o en una infracci+ndisciplinaria no puede responder. En cambio, en materia penal es perfectamente factible laresponsabilidad de su6etos e5tra-os en la comisi+n de delitos.

7hora, oliendo a nuestro punto de partida, esto es, que hist+ricamente hablando lasinfracciones disciplinarias estuieron confundidas con las penas, y considerando, además, el hecho


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discutible de que el contenido de las sanciones disciplinarias puede coincidir perfectamente con elcontenido de algunas penas, sobre todo penas pecuniarias y penas de interdicci+n, se e5plica ladisposici+n del 7rt. M9 que le!mos la clase pasada, según la cual no se reputa pena, es decir, no seconsidera penas a las sanciones que los superiores 2como dice el final de este art!culo2 impongan asus subordinados en uso de su 6urisdicci+n disciplinaria 3no se las considera pena para ningúnefecto4.

D.2- Distinciones con e! Derec'o Pena! A$ministrati*o.

El otro problema, que enunciamos tambi'n la clase pasada, es el de la naturale"a deldenominado Derecho penal administratio. Esta discusi+n surge a partir de una de lasmanifestaciones de la potestad sancionadora de la administraci+n, que es la potestad correctia ogubernamental, aquella que permite a la administraci+n pública imponer sanciones a cualquier ciudadano en salaguarda de bienes 6ur!dicos colectios que interesan a toda la comunidad, como puede ser la salud pública, la seguridad pública, etc. El debate respecto de la naturale"a 6ur!dica deestas normas y, por tanto, el debate respecto de la naturale"a 6ur!dica de las sancionescorrespondientes, se remonta por lo menos al siglo XIX y representa una cuesti+n sumamentecomple6a, tanto que en el siglo XIX, ya epp, en 7lemania, llam+ a esta discusi+n un motio dedesesperaci+n para los 6uristas.

El llamado Derecho penal administratio 3la palabra $administratio& no debe moernos aconfusi+n, porque lo que se pretende es que esto sea derecho penal, pero distinto del derecho penal#un derecho penal en manos de la administraci+n, y, por lo tanto, sustra!do de los tribunales de 6usticia, a quienes compete la aplicaci+n práctica del derecho penal, reali"able solo 6urisdiccionalmente, como ya hemos e5plicado4, estar!a formado por un con6unto de normas queasocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares para con la administraci+n una pena determinada. El origen de este problema se remonta a finales del siglo XVIII, principios delsiglo XIX e incluso más atrás, porque las primeras discusiones te+ricas respecto de la naturale"a 6ur!dica de las faltas o contraenciones es un debate que se retrotrae al iusnaturalismo racionalista,durante los siglos XVI, XVII, y XVIII 3sobre todo XVII4.

@engamos presente que para el Derecho penal del antiguo r'gimen, para el Derecho penalde las monarqu!as absolutas, las llamadas infracciones de polic!a 3el gobierno o administraci+n delEstado4, o sea lo que nosotros denominamos hoy faltas o contraenciones, eran incuestionablementedelitos. Pues bien, en el pensamiento liberal del siglo XIX, casi todos los miembros de la llamadaescuela clásica, de la que amos a hablar más adelante, una escuela decimon+nica, trataron deseparar te+ricamente las faltas o infracciones de polic!a, como entonces se las llamaba, de losdelitos, es decir, de distinguirlas conceptualmente para que no se confundiesen con los delitos.ubo arios ensayos te+ricos en este sentido, que apuntaban todos a esa distinci+n conceptual, conel prop+sito indisimulado en algunos autores como Heuerbach de que las faltas no entrasen en el%+digo penal, que no fuesen derecho penal. Heuerbach 3clásico alemán4, en particular, pensaba quelos delitos atentan contra derechos de los ciudadanos, derechos de las personas, a diferencia de lasfaltas o contraenciones, que 2según 'l2 no ulneran derecho alguno, de nadie en particular, lo quehacen es perturbar fines generales del Estado, ponen en peligro la seguridad y el orden 6ur!dico engeneral, pero no ofenden derechos de los ciudadanos, y por eso deb!an quedar fuera del c+digo penal.

%armignani pens+ parecidamente# el delito es contrario a la seguridad pública, y la falta, encambio, es contraria a la prosperidad de la comunidad.


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%arrara 2a su e"2 sosten!a que, mientras que en el delito hab!a un contenido 'tico indiscutible, unaacci+n inmoral, de algún modo, en la falta, en cambio, no se daba ese mismo contenido, eranindiferentes 'ticamente hablando y se refer!an 2las faltas2 nada más que a la polic!a, al magisteriodel buen gobierno del Estado.

)a5 Ernesto )ayer, a principios del siglo XX, a a sostener algo muy seme6ante a %arrara,

diciendo que mientras que en el delito hay una infracci+n a normas de cultura, reconocidas por elEstado, en la falta, en cambio, no e5iste esa infracci+n a normas de cultura, sino simplemente unacreaci+n artificial del legislador, son culturalmente indiferentes. )ayer lo pon!a con el siguientee6emplo# en un homicidio, hay eidentemente una infracci+n a una norma de cultura estatalmentereconocida por el Estado, que alora el respeto de la ida a6ena. En cambio, de qu' consideraci+ncultural, de qu' norma cultural podemos hablar respecto de la ordenan"a que dispone que en la !a pública se debe circular con el autom+il por el lado derecho o por el lado i"quierdo, o qu' alor cultural hay en que al atraesar un puente el autom+il deba circular a una elocidad más ba6a quela usual, cuál ser!a el trasfondo cultural que habr!a detrás de la trasgresi+n consistente en pasar ae5ceso de elocidad por el puente o el conducir por el lado derecho o i"quierdo de la cal"ada.Gcurri+, sin embargo, que los c+digos de la 'poca clásica 3en los que está enfeudado el chileno, queestá basado en un %+digo de la 'poca clásica# el %+digo espa-ol de U2094, conseraron las

faltas o contraenciones en su articulado 3es lo mismo que ocurre en el %+digo %hileno, que dedicatodo un libro, el libro tercero, a las faltas, a las contraenciones4. BPor qu' se hi"o esoC, porque,independientemente a la mentalidad liberal del siglo XIX, pareci+ muy importante mirar las faltascomo delitos en miniatura y continuar someti'ndolas al poder 6udicial, no al poder e6ecutio 3no ala arbitrariedad del derecho penal que en!a del antiguo r'gimen4. ab!a una opci+n pol!tica, perolas faltas, por su menor graedad, quedaron sometidas a reglas especiales, algunas reglas diferentesa las de los delitos, y, en lo demás, sometidas a las reglas que son aplicables a todos los delitos. Por e6emplo, en nuestro c+digo hay arias reglas especiales relatias a las faltas. El 7rt. R dice que lasfaltas se castigan solo cuando están consumadas, no e5iste tentatia de falta y hay otras reglas más, pero en lo demás están sometidas al mismo r'gimen que los delitos. Esto gener+ algunasdificultades, dificultades en la aplicaci+n práctica, porque a muchos 6uristas de la 'poca les pareci+que determinadas reglas relatias a los delitos no hallaban acomodo respecto de las faltas o su a6uste

era muy complicado respecto de las faltas. Por eso es que el moimiento a faor de distinguir eldelito de la falta, a a cobrar nuea fuer"a en el medio germánico, y singularmente en 7lemaniadesde principio del siglo XX. El %+digo alemán, al igual que el nuestro, conten!a en ese entonces unlibro dedicado a las faltas. En esa l!nea de pensamiento, las figuras más importantes fueron :amesQoldschmidt 36urista alemán que falleci+ en el e5ilio en uruguay, allá por los a-os U94, EriN *olf,Eberhard (chmidt, )ayer, todos los cuales cimentaron la teor!a del llamado Derecho penaladministratio.

De estas teor!as la más original, la más interesante, es la de ,oldschmid$, con un libro suyoy unos art!culos del a-o R9M, que se llaman 6ustamente $El Derecho penal administratio&. (egúnQoldschmidt, como tambi'n según los otros autores que ya mencionamos, todos partidarios delderecho penal administratio, habr!a 3aunque en Qoldschmidt uno se encuentra con lagunas,

e5presiones medias equiocas al respecto4 una diferencia ontol+gica, una diferencia de fondo, deser, no ya una diferencia puramente cuantitatia, si no cualitatia, entre el delito 2por un lado2 y lafalta o contraenci+n 2por otro. %omo la falta es cualitatiamente distinta del delito, debe estar sometida a una disciplina nuea del Derecho, y a una legislaci+n propia llamada Derecho penaladministratio, una ley penal administratia, que es Derecho penal, solo que no es Derecho Penal#es derecho penal en manos de la administraci+n.

(egún Qoldschmidt, la ra!" de esta distinci+n ontol+gica estribar!a en que 3en esto 'l seremonta a pensamientos que en!an del ius naturalismo racionalista, sobre todo de Pufendorf, en7lemania4, el Derecho Penal tratar!a de delimitar las esferas de obrar de los indiiduos en cuanto


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son tales indiiduos, delimitar la esfera de acci+n del hombre en cuanto indiiduo, en cambio, elDerecho penal administratio ersar!a del bienestar público, del bien colectio, 3 emeinwohl , enalemán4 bien que sobrepasa el plano indiidual y que es materia que ata-e a la polic!a, es decir, alorden y gobierno administratio del Estado. En otras palabras, mientras el Derecho penal consideraal hombre como su6eto pasio eentual del ius puniendi, como un hombre2indiiduo, el derecho penal administratio mirar!a al hombre como miembro de la comunidad. )ientras e5iste delito

cuando se iola deberes del indiiduo como un ser dotado de oluntad aut+noma, dice Qoldschmidt,la contraenci+n se presenta cuando se lesionan deberes de colaboraci+n del su6eto en cuantomiembro de la sociedad. En otras palabras, Qoldschmidt nos presenta al hombre como una suerte decentauro, como algo que no es# por mitad indiiduo, por mitad miembro de la comunidad. Pero estecentauro tuo '5ito en 7lemania, porque ya a principios de los 09, el moimiento doctrinal de laseparaci+n de las faltas del derecho penal, y su configuraci+n como Derecho penal administratio atra's de una ley especial, tuo '5ito y se lleg+ a una primera ley 3luego ha enido otra en los a-os194, llamada $ley de contraenciones administratias&, como una 6urisdicci+n especial, una 6urisdicci+n que está en manos de la administraci+n, en manos de un tribunal administratio. L por influ6o alemán esto ha prendido en otros pa!ses, como en el caso de Portugal, y ha habido en %hileideas proclies a lo mismo, incluso en el actual proyecto de %+digo Penal, donde no hay faltas3desaparecieron las faltas4.

?os partidarios de este Derecho Penal 7dministratio han dado sus argumentos, adicionalesa los de Qoldschmidt, para distinguir delito y falta, y dar a la falta un estatuto propio como Derecho penal administratio 3aunque todos estos argumentos son d'biles, por eso los amos a criticar deinmediato4.

Por e6emplo, EriN *olf, dec!a en los a-os M9W que el Derecho penal y el delito tienen unarelaci+n aloratia con el alor 6ur!dico de la 6usticia y, en cambio, el Derecho penal administratiose relacionar!a tan solo con el bienestar público, un argumento bastante antiguo 3porque seencontraba ya en los clásicos italianos del siglo XIX4, que cabe contrarrestar diciendo que las faltas pueden tener relaci+n tambi'n con el alor 6ur!dico de la 6usticia 3esto independientemente de quese sostenga o no que la 6usticia es una alor 6ur!dico4.

(e dice tambi'n, que los delitos tendr!an una base natural o meta positia, y que, en

cambio, las faltas ser!an creaciones puramente artificiales del legislador, lo que es tanto más fácil derebatir, porque no e5iste base natural en delito alguno, los delitos son una creaci+n cultural, son un producto hist+rico, de manera que de ningún acto se puede decir, ni siquiera del homicidio, quehaya sido delito en todo tiempo y en todo lugar. @odos los delitos son una creaci+n más o menosartificial, cultural y las faltas desde luego tambi'n. Incluso en la contraenci+n, que es unacontraenci+n administratia que está en la ley de tránsito 3eso es Derecho administratio, no esDerecho penal4, y que dice que quien adelante por lugar prohibido a a sufrir la sanci+n tal y cual,una sanci+n pecuniaria o que le an a suspender la licencia, hay un trasfondo cultural, y el trasfondocultural es eitar accidentes de tránsito, elar por la seguridad pública y 2al cabo2 elar por la ida yla seguridad a6ena.

?o anterior se liga con un tercer argumento, que hab!amos isto en %arrara, en )ayer, de laindiferencia cultural o la indiferencia 'tico social de las faltas, lo que tambi'n es falso, como lo dice

:os' %ere"o )ir, en Espa-a, porque a tra's de las faltas o contraenciones el Derecho pretendetambi'n contribuir a la preseraci+n de un estado cultural alioso o alorable, no habiendo en rigor una ra"+n de peso, erdaderamente persuasia, que nos permita distinguir ontol+gicamente el delitode la falta 3de la contraenci+n, de la ie6a contraenci+n de polic!a4. L, pareciendo más bien que ladiferencia entre delito y falta es puramente cuantitatia, coniene tener presente finalmente laadertencia que hi"o hace muchos a-os un adersario alemán del Derecho penal administratio#=obert on ippel 3un gran penalista germano4, quien dec!a $cuidado con esto del Derecho penaladministratio, porque sustraer las faltas al Derecho penal le acaba por quitar a la 6usticia penal uno


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de sus ámbitos propios, el de la peque-a criminalidad, un ámbito en que los principios penalesdeben ser aplicados&.

7hora, siendo esta diferencia puramente cuantitatia 3la menor graedad de las faltasrespecto de los delitos4, consideremos la postura del Derecho penal chileno al respecto. El 7rt. M9 seha prestado para interpretaciones contrapuestas.

7rt. M9.2 $ *o se reputan penas, la restricci#n o pri!aci#n de li"ertad de los detenidos o sometidos a prisi#n pre!enti!a u otras medidas cautelares personales, la separaci#n de los empleos p+"licos acordada por las autoridades en uso de sus atri"uciones o por el tri"unal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas % dem)s correcciones que los superiores imponan a sus su"ordinados % administrados en uso de su jurisdicci#n disciplinal o atri"uciones u"ernati!as.

?a parte interesante de este art!culo está al principio, cuando la ley dice $no se reputan penas&, y al final, cuando la propia ley indica $las multas y demás correcciones que los superioresimpongan a los administrados en uso de su3s4 F atribuciones gubernatias&. Esa es la parte queinteresa aqu! 2$de su3s4 atribuciones gubernatias&2, la otra parte 2$de su 6urisdicci+n disciplinal&2 serefiere al Derecho penal disciplinario.

Pues bien, esta disposici+n se ha prestado para interpretaciones antag+nicas. na es lasostenida por Eduardo Aooa )onreal sobre la base de arios argumentos, sobre todo deinterpretaci+n sistemática de legislaci+n e5trapenal. Aooa pensaba que en chile e5istir!a el llamadoDerecho penal administratio. Primero, porque en la legislaci+n chilena de esa 'poca, en los a-os19, según 'l, hab!a una serie de penas que pod!an ser impuestas por autoridades administratias3que el sericio de aduanas, que el sericio de salud, que el sericio de impuestos internos, en fin4.(ituaci+n que no ser!a desmentida por el hecho de que de algunas de esas sanciones pod!anentenderse para reisarlas los tribunales de 6usticia, por !a de apelaci+n. 7 esto, a-ad!a que el%+digo Penal, cuando dice $no se reputan penas&, lo que está diciendo es que no se las considera penas, pero penas son. (on penas, por lo tanto, las sanciones que impongan los superiores de laadministraci+n a los administrados en general, en e6ercicio de sus atribuciones gubernatias. $Ao se

reputan penas& significa no se las considera, pero en el fondo lo son.

7hora, la erdad es que el 7rt. M9 no puede ser entendido rectamente tomado por s! solo,requiere una interpretaci+n sistemática, que lo ponga en contacto con el 7rt. 09 3art!culo que cierrael libro de las faltas.

7rt. 09.2 “En las ordenanzas municipales % en los relamentos enerales o particularesque dictare en lo sucesi!o la autoridad administrati!a no se esta"lecer)n ma%ores penas que las se-aladas en este li"ro, aun cuando ha%an de imponerse en !irtud de atri"uciones u"ernati!as, ano ser que se determine otra cosa por le%es especiales.

$En las ordenan"as municipales F& 3las ordenan"as municipales son reglamentos, no son

leyes, son las ordenan"as que dictan las municipalidades> por e6emplo, la municipalidad deValpara!so dicta su ordenan"a relatia a las playas# $se debe usar tra6e de ba-o&. $F y en losreglamentos de particulares que dictare en lo sucesio la autoridad administratia, como pudiera ser un reglamento del ministerio de salud o del ministerio de hacienda no se establecerán mayores penas F& 3YPEA7(Z4. $F que las se-aladas en este libro F& 3libro tercero del %+digo Penal,que trata de las faltas4. Ao se establecerán mayores penas, $F aun cuando hayan de imponerse enirtud de atribuciones gubernatias F& 3o sea, pareciera que en irtud de esas atribucionesgubernatias, la autoridad pueda imponer penas4. $F a no ser que se determine otra cosa por medio de leyes especiales& 3porque una ley, en efecto, puede establecer sanciones administratias


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mucho más seeras que las del libro tercero, y las hay> por e6emplo# multas que puede imponer lasuperintendencia de alores y seguros o la superintendencia administradora de fondos y pensiones,que son multas considerablemente superiores a las multas recatadas de las faltas del %+digo Penal,multas que pueden llegar a millones y millones de pesos, tanto as! que se calculan en @)> en fin, pero están establecidas por ley4.

@engamos a la ista estos dos art!culos para que lleguemos a una interpretaci+n sistemática,que la propuso 2por lo demás2 en Espa-a %asab+ =ui". ay que interpretar sistemáticamente estasdos disposiciones. El 7rt. M9 dice que $no se reputan penas y sanciones&, lo que significa que no selas considera penas, y el 7rt. 09 lo que proh!be es que en irtud de reglamentos, pero que no sonleyes, la autoridad en e6ercicio de sus atribuciones gubernatias pueda establecer penas. (i nosotroscontemplamos aisladamente el 7rt. 09, podr!amos deducir que la autoridad administratia puedecrear infracciones e imponer erdaderas penas 3con todo su nombre4, con tal que esas penas no seansuperiores a las del libro tercero del %+digo Penal. L de all! podr!amos tambi'n inferir la autonom!ade un aut'ntico Derecho penal administratio, de un Derecho penal en manos de la administraci+n.7s! se cerrar!a este ra"onamiento, que interpreta aisladamente estas dos disposiciones, y que, partiendo del 7rt. 09, llega a la conclusi+n de que con tal de que autoridad administratia nosobrepase los márgenes de las penas del libro tercero, podr!a establecer por simples reglamentos

aut'nticas penas.Pero si interpretamos el 7rt. 09 en consonancia del 7rt. M9, de manera que estos guarden la

debida correspondencia y armon!a, suponiendo que la tienen 3y efectiamente la tienen4, en estainterpretaci+n l+gico2sistemática, se adierte que esas sanciones impuestas por la autoridadadministratia no se consideran genuinas penas, y que no e5iste el tal Derecho penal administratioen %hile. Parece una contradicci+n llamarlas penas por un lado, 7rt. 09, y no considerarlas penas por otro, 7rt. M9. Pero la contradicci+n, como dice =iacoba, desaparece cuando consideramos losiguiente# desde el punto de ista material, es decir mirando el fondo de estas sanciones, esincuestionable que ellas no son distintas de las penas. ?a multa que imponga una autoridadadministratia, por e6emplo, tiene el mismo contenido que una multa penal. Ao hay magia de palabras que permita encubrir esta situaci+n, por eso es que el 7rt. 09 tiene buena ra"+n parallamar penas a estas sanciones, incluso pueden ser penas muy graes, solo que aqu! se requerir!a de

una ley que autorice a la autoridad administratia. ?o que pasa es que desde el punto de istaformal, que es por lo demás el punto de ista del Derecho 3el Derecho a fin de cuentas es una formadada de determinados contenidos indiiduales y sociales4, estas sanciones no son consideradas penas, y, por lo mismo, no pueden producir los efectos 6ur!dicos de las penas. 7s!, por e6emplo, lasinfracciones administratias prescriben en otros pla"os que los delitos, en pla"os diferentes. ?asinfracciones administratias no debieran conertirse en prisi+n si es que, consistiendo en una multa,el condenado no la paga. ?as infracciones administratias no deber!an dar lugar tampoco a lareincidencia, porque solo son eso, infracciones administratias a secas. (iendo as!, la conclusi+n ala que se llega en %hile es que estas son solo sanciones administratias, no hay delito, son penas, yno e5iste el Derecho penal administratio.

?o que hay detrás de este problema es una cuesti+n pol!tica, de filosof!a pol!tica, porque sise proclama el Derecho penal administratio, lo que se hace es entregar todo un sector del Derecho

penal a manos negras, al poder e6ecutio. ?o que hacemos es inmolar nuestra libertad en el altar dela polic!a, del gobierno, y sustraemos al mismo tiempo las faltas al poder 6udicial, con lo quehacemos renuncia a las e5igencias de legalidad, de certe"a, de seguridad y a otras más que son propias de los delitos y de las penas, por lo menos para una mentalidad liberal 3para una mentalidadautoritaria o totalitaria es otra cosa, ese tipo de e5igencias en realidad no importa4.

En el Derecho 7dministratio chileno se da una situaci+n bastante peculiar. oy hay másque nunca menos base que la que imagin+ Aooa para hablar de Derecho penal administratio,considerando que prácticamente no hay casos en que autoridades administratias puedan imponer


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una sanci+n a los administrados sin que esa esa sanci+n sea reisable por los tribunales de 6usticia, particularmente por las %ortes de 7pelaciones. Esto, sin mencionar que de una congerie deinfracciones administratias, sobre todo de las de inter's comunal, conocen unos tribunales,derechamente, que por eso se llaman en %hile los tribunales de polic!a local, o sea, tribunales degobierno administratio local 3y que son 2se supone2 distintos e independientes del municipio4. Gsea, esta situaci+n del Derecho administratio chileno en este particular, la erdad es que habla bien

de la salaguarda de los administrados frente a los poderes de la administraci+n. Para unadministrado puede tener poco sentido que le digan $mire, por esta infracci+n, si fuese penal,entra-ar!a una multa de M @) 39.999 pesos, apro5imadamente4, pero como es una infracci+nadministratia, la multa es de 199 @)&. ?a erdad es que este punto har!a que nos inclinemosfrancamente porque esto fuese Derecho penal, no de6a de ser garantista que de esa sanci+n enorme,aunque impuesta por la autoridad superior, 'l tenga recursos ante los tribunales de 6usticia, como pas+ en el caso de las farmacias, multa impuesta por el tribunal de la libre competencia, y recursosante los tribunales ordinarios de 6usticia.

El problema es que, en irtud de disposiciones legales, hay elementos penales que estánincrustados en infracciones puramente administratias. na de las más graes está en la ?ey deProcedimiento ante los :u"gados de Polic!a ?ocal, que permite a estos 6ueces de polic!a local, anteel impago de multas o ante el incumplimiento de ciertas obligaciones impuestas por sus sentencias,

acudir a la reclusi+n 3recluir al reo4 como un medio de apremio. Eso propio del Derecho Penal, perono es admisible en el campo de las puras multas administratias 3lo eremos en su momento alllegar a las multas insatisfechas en %hile4. Es un defecto del derecho administratio chileno.

(on importantes las relaciones que el Derecho Penal mantiene con el Derecho7dministratio, porque a partir de ellas se e5plica el Derecho Penal Hiscal 3y dentro de este, elDerecho Penal @ributario4 y el Derecho Penal Econ+mico. @odo esto se remonta a las relacionesentre Derecho Penal y Derecho 7dministratio, y, sobre todo, a la potestad gubernatia o correctiade la administraci+n.

D.3- Distinciones con e! Derec'o Pena! 0isca!.

El llamado Derecho Penal Hiscal o Hinanciero, del que se habl+ mucho en la Italia de losa-os 89 del pasado siglo, estar!a formado por una congerie de disposiciones que asocian a la lesi+nde los intereses financieros del Estado una pena determinada, es decir, que este Derecho Penalguardar!a relaci+n con el Derecho Hinanciero, que es un sector del Derecho 7dministratio que seocupa de regular la administraci+n, la gesti+n e inersi+n de los recursos econ+micos del Estado, y,a su e", una parte de este es el Derecho @ributario, que se ocupa e5clusiamente de la recaudaci+nde determinados medios econ+micos del Estado, que son los tributos, es decir, impuestos,contribuciones, tasas.

7s! como se ha hablado en la Italia de los a-os 89W del Derecho penal fiscal o financiero,tambi'n se ha hablado, y más cerca de nuestro tiempo, de un Derecho penal tributario. El Derecho pena tributario estar!a formado por todas las medidas correctias y sancionadoras que ciertas leyes

2las leyes tributarias2 regulan en el establecimiento de impuestos, tasas o contribuciones especiales,en una palabra# tributos. En rigor, el llamado Derecho penal tributario, Hinanciero, etc., no e5iste,sino que es solo Derecho Penal.

Por lo pronto, hay c+digos penales que incluyen en su articulado los delitos tributarios,como el %+digo Penal Espa-ol. En %hile esto no se da, porque los delitos tributarios figuran en lalegislaci+n tributaria, principalmente en el %+digo @ributario 37rt. R/4, pero tambi'n en legislaci+nespecial, como la ordenan"a de aduanas. Pues bien, en %hile tambi'n se puede sostener, con ra"+n,que estas disposiciones lo que hacen es establecer delitos y asociarles penas, y eso es DerechoPenal, independientemente cuál sea el empla"amiento topográfico de las disposiciones, es decir, que


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est'n en el c+digo penal, en el c+digo tributario o en una ley tributaria. Por lo demás, la naturale"a 6ur!dica de una disposici+n no iene dada por su ubicaci+n dentro de un cuerpo de ley, sino por sunaturale"a intr!nseca. ?o que aqu! se regula son relaciones 6ur!dico2penales, no relacionestributarias. Gcurre, sin embargo, que en esa misma legislaci+n tributaria, y el c+digo tributario es un buen e6emplo de ello, 6unto a delitos y penas propiamente dichos, o sea, Derecho penal, comparecentambi'n infracciones administratias, que están sancionadas con sanciones administratias,

normalmente multas. Por e6emplo, en el 7rt. R/ del %+digo @ributario está el delito de fraudetributario, que se configurar!a, por e6emplo, en el caso de que alguien presente su declaraci+n deimpuesto a la renta con datos falseados, y la infracci+n tributaria consistente en no declarar, que noes un delito, es una infracci+n administratia> y mientras al fraude tributario lo castigaran con las penas del infierno, esto otro tiene una multa, que puede ser eleada pero que no se compara, desdeluego, con la pena priatia de la libertad del fraude tributario, que puede llegar hasta 0 a-os.

D.4- Distinciones con e! Derec'o Pena! Econmico.

7lgo seme6ante 2es decir, afirmar que esto es Derecho penal y no otra cosa2, cabe decir

sobre el llamado Derecho Penal Econ+mico, que tampoco tiene la indiidualidad pretendida para elDerecho Penal @ributario 3es Derecho Penal4. ?os or!genes del llamado Derecho penal econ+micose remontan, hacia los a-os 89W, momento en que nace el Derecho Econ+mico, a ra!" delinterencionismo econ+mico que surgi+, por un lado, en los Estados totalitarios, y, por otro lado, enlos pa!ses no totalitarios pero que sufrieron la crisis del RMR. El llamado Derecho PenalEcon+mico, que tendr!a una pretendida especialidad respecto del Derecho Penal %omún, estar!acompuesto, según ciertos autores como @iedemann, por normas que asocian penas a determinadasinfracciones del r'gimen econ+mico de la comunidad u orden público econ+mico 3nombre dado por =ipert4. Por e6emplo, delitos que consisten en graes atentados contra la libre competencia en unaeconom!a capitalista> pero, en rigor, aqu! tampoco nos encontramos con un Derecho Penal distintodel Derecho Penal que enimos conociendo. ?as disposiciones de este Derecho contienenaut'nticos delitos, que pertenecen de lleno al Derecho Penal común, con sus respectias penalidades

y, además, hay sanciones administratias, que no pertenecen al Derecho Penal.De suerte que es muy poco el campo que puede quedar para ordenamientos desga6ados delDerecho Penal propiamente dicho y que se nos presenten como Derechos penales especiales, esdecir, derechos penales no contenidos en el %+digo Penal, no codificados, y que configuren unordenamiento dotado de cierta especificidad, de cierta indiidualidad. 7nta-o se habl+ de Derechos penales especiales como el Derecho Penal del @raba6o, el Derecho Penal de la Imprenta, el Derecho penal electoral, y al cabo del tiempo se demostr+ que no eran especiales, sino que eran comunes. Ennuestro tiempo, tal e" una situaci+n particular ofre"can ante nuestra ista el Derecho Penal )ilitar,el Derecho Penal de )enores de Edad y el relatio a las personas 6ur!dicas.

apunte derecho penal i (guzmán) 2014

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