analisis tecnico del articulo 138 de la ley...
TRANSCRIPT
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANALISIS TECNICO DEL ARTICULO 138 DE LA LEY DE
PROTECCION INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA DE GUATEMALA”
TESIS
Pablo Daniel Morales Paz
Carné 1514106
Quetzaltenango, julio de 2013
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANALISIS TECNICO DEL ARTICULO 138 DE LA LEY DE
PROTECCION INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA DE GUATEMALA”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Pablo Daniel Morales Paz
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, julio de 2013
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S. J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M.A. Allan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M.A. Helena Carolina Machado
Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera
Directora de Postgrados M.A. Aida Del Rosario Franco Cordón
Director de Crimfor Lic. José Eduardo Martí Guilló
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango Dra. Claudia Caballeros de Baquiax
Representantes de Catedráticos Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
Representantes Estudiantiles Laura Guísela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahul Morales
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Subdirector de Integración
Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.
Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J.
Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez
Asesor
Magister Jesús Otoniel Baquiax Baquiax
Revisora de Fondo
Doctora Karol Desireé Vásquez
Agradecimientos
A mi Padre Celestial: A quien podría escribirle muchas páginas y aun
así quedarme demasiado corto, pero
básicamente es mi razón de ser y La Persona a
quien ama mi alma. Lo hago responsable de
esta meta, ya que fue El quien me dio la Gracia
y la Sabiduría para poder llegar hasta acá; me
ha dado TODO, y espero honrarlo y servirlo de
la mejor forma por el resto de mi vida.
A mis Amados Padres: Mario Morales y Marla Paz de Morales por
haberse negado a muchas cosas para darme la
oportunidad de estudiar y a quienes dedico este
triunfo y les agradezco profundamente por
apoyarme siempre. Que este triunfo sea la
mejor forma de honrar ese sacrificio.
A mis Hermanos: Lucia y David por ser escuderos para mí y
ejemplo en muchas cosas.
A mis Sobrinos: José Daniel, Pablo Josué y bebé en camino: A
quienes amo muchísimo, esperando que este
triunfo sea una inspiración para ustedes,
recordándoles que aunque es muy importante
alcanzar una meta profesional, lo más
importante siempre será buscar al dador de
todas estas bendiciones: “Nuestro Dios”.
A mis Cuñados: Dorian Coyoy y María López por llevarme
muchas veces a Quetzaltenango para poder
estudiar y especialmente por ser la ayuda
idónea para mis hermanos.
A Alguien muy Especial para Mí: Mamita Lucky: Muchas gracias por ser el mejor
ejemplo que pude tener. Fuiste la mejor hija, la
mejor madre, mejor abuela y mucho mejor
bisabuela. Te extraño mucho, pero tu ejemplo
resuena muy fuerte dentro de mí.
A mis Amigos: Tanto de mi tiempo de estudio en la
Universidad, como a los grandes amigos que
hice en la biblioteca, con quienes aprendí y
compartí mucho.
A la Universidad: Por ser la casa de estudios que me enseñó el
camino para ser un buen profesional.
Dedicatoria
Dedico este Trabajo a: Dios y mis Padres. Mi obra es su obra.
Índice Pág.
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPITULO I
DEBIDO PROCESO ............................................................................................... 3
1.1 Historia del Debido Proceso .................................................................. 3
1.2 Definición de Debido Proceso................................................................ 4
1.3 El Debido Proceso como un Derecho Humano ..................................... 6
1.4 Inimputabilidad de los Menores de Edad ............................................... 8
1.4.1 Historia................................................................................................... 8
1.4.2 Conceptos de Inimputabilidad................................................................ 10
1.4.3 Clases .................................................................................................... 11
1.4.3.1 Inimputabilidad Relativa ......................................................................... 11
1.4.3.2 Inimputabilidad Absoluta de los Menores de Edad ................................ 12
1.5 Regulación Legal de la Inimputabilidad ................................................. 13
1.6 Grupos Etarios ....................................................................................... 13
1.7 Principios ............................................................................................... 15
1.7.1 Interés Superior del Niño ....................................................................... 16
1.7.2 Justicia Especializada ............................................................................ 20
1.7.3 Oralidad ................................................................................................. 21
1.7.4 Inmediación ........................................................................................... 22
1.7.4.1 Clases de Inmediación .......................................................................... 23
1.7.4.1.1 Inmediación Objetiva ............................................................................. 23
1.7.4.1.2 Inmediación Subjetiva ............................................................................ 24
1.7.5 Concentración ........................................................................................ 24
1.7.6 Privacidad .............................................................................................. 25
CAPITULO II
EVOLUCIÓN DE LOS MODELOS REFERENTES A LA RESPONSABILIDAD
DE NIÑOS Y ADOLESCENTES ............................................................................ 27
2.1 Generalidades ....................................................................................... 27
2.2 Situación Irregular .................................................................................. 28
2.3 Características de las Situación Irregular .............................................. 31
2.4 Finalidades ............................................................................................ 32
2.5 Derechos de los Niños y Jóvenes que Cometen Delitos en la Doctrina
de la Protección Integral ........................................................................ 33
2.6 Los dos Modelos La Situación Irregular y la Protección Integral ........... 35
2.7 La Operatividad Real del Modelo de Protección Integral ....................... 38
2.7.1 El Problema de la Falta de Recursos .................................................... 38
2.7.2 El Reclamo de Responsabilizar a los Niños y Adolescentes como
Adultos ................................................................................................... 39
2.8 Surgimiento de la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos
del Niño.................................................................................................. 43
2.9 Diferencias entre la Situación Irregular y la Situación de Protección
Integral ................................................................................................... 43
CAPITULO III
EL PROCESO DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL .... 46
3.1 Generalidades ....................................................................................... 46
3.2 Sujetos Procesales del Proceso de Adolescentes en Conflicto con la
Ley Penal ............................................................................................... 46
3.2.1 El Adolescente ....................................................................................... 47
3.2.2 El Defensor ............................................................................................ 48
3.2.3 Ministerio Público ................................................................................... 49
3.2.4 El Agraviado .......................................................................................... 51
3.2.5 Querellante Adhesivo ............................................................................ 51
3.2.6 Querellante Exclusivo ............................................................................ 52
3.2.7 Actor Civil............................................................................................... 52
3.3 Jueces que Intervienen en el Proceso de Adolescentes en Conflicto
con la Ley Penal .................................................................................... 54
3.3.1 Juez de Paz ........................................................................................... 54
3.3.2 Juez de Primera Instancia ..................................................................... 55
3.3.3 Sala de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal ............................. 56
3.3.3.1 Definición de Sala .................................................................................. 56
3.3.4 Magistrados de la Sala de la Niñez y la Adolescencia y Adolescentes
en Conflicto con la Ley Penal ................................................................ 57
3.4 Fases del Proceso de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal ...... 57
3.4.1 Etapa Preparatoria ................................................................................. 57
3.4.1.1 Solicitud de Sobreseimiento .................................................................. 58
3.4.1.2 Solicitud de Archivo ............................................................................... 58
3.4.1.3 Solicitud de Clausura Provisional .......................................................... 59
3.4.1.4 Solicitud de Aplicación del Procedimiento Abreviado ............................ 59
3.4.1.5 Solicitud de Apertura a Juicio y Formulación de la Acusación ............... 59
3.4.1.6 Solicitud de la Aplicación de una Forma Anticipada de Terminar el
Proceso.................................................................................................. 59
3.4.1.7 Conciliación ........................................................................................... 60
3.4.1.8 Remisión ................................................................................................ 60
3.4.1.8.1 Presentación de Servicios a la Comunidad ........................................... 60
3.4.1.8.2 Reparación de los Daños al Ofendido ................................................... 61
3.4.1.9 Orden de Tratamiento Terapéutico Ambulatorio o por Internamiento
del Adolescente, en un Centro de Salud, Público o Privado, para
Desintoxicarlo o Eliminar su Adicción a las Drogas u Otro Tipo de
Sustancias ............................................................................................. 61
3.9.10 Criterio de Oportunidad ......................................................................... 62
3.4.2 Etapa Intermedia ................................................................................... 62
3.4.3 Etapa de Juicio ...................................................................................... 63
3.4.4 Debate ................................................................................................... 64
3.4.4.1 Definición de Debate ............................................................................. 64
3.4.4.2 Declaración del Adolescente ................................................................. 65
3.4.4.3 Recepción de Pruebas .......................................................................... 66
CAPITULO IV
PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS............................................... 67
4.1 Derecho de Defensa ................................................................................ 67
4.2 Análisis del Artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
la Adolescencia ........................................................................................ 70
DISCUSIÓN DE RESULTADOS .............................................................. 76
CONCLUSIONES .................................................................................... 81
RECOMENDACIONES ............................................................................ 83
REFERENCIAS ....................................................................................... 84
ANEXOS .................................................................................................. 88
1. Planteamiento del Problema .................................................................... 88
1.1 Objetivos .................................................................................................. 89
1.1.1 General .................................................................................................... 89
1.1.2 Específicos .............................................................................................. 89
1.2 Alcances y Límites ................................................................................... 90
1.2.1 Alcances .................................................................................................. 90
1.2.2 Límites ..................................................................................................... 90
1.3 Aporte ...................................................................................................... 91
2. Método ..................................................................................................... 91
2.1 Tipo de Investigación ............................................................................... 91
2.2 Sujetos o Unidades de Análisis ............................................................... 91
2.3 Instrumento .............................................................................................. 91
2.4 Originalidad del Enfoque.......................................................................... 91
3. Modelo de Boleta de Opinión ................................................................... 92
Resumen
La presente investigación tiene por objeto realizar un análisis técnico del artículo 138 de
la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia. Su fin primordial es
determinar si el mismo atenta el debido proceso y el principio de presunción de
inocencia, ya que establece que los actos cometidos por un menor de trece años de
edad que constituyan delito o falta, serán objeto de atenciones médicas, psicológicas y
pedagógicas, sin haber sido citados oídos o vencidos en juicio, de tal forma que en la
realización de la presente tesis se inicia explicando lo que es el debido proceso desde
su historia hasta su definición y fundamento legal, asimismo, hace una comparación
entre la doctrina de la situación irregular y la doctrina de protección integral, seguido por
el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal y finalmente un análisis al
artículo anteriormente citado que el autor de la tesis realizó.
Asimismo, se concluye en la necesidad de examinar si la doctrina de protección
integral, se aplica correctamente en nuestros tiempos, ya que se estima que al
momento de aplicar el artículo en mención existe de alguna forma una regresión a la
situación irregular y como resultado, la violación al debido proceso y principio de
presunción de inocencia, por tal motivo, se tomó en cuenta la opinión de profesionales
del Derecho que han tenido roce en esta rama con el fin de tener una perspectiva
completa del problema, aunada al análisis realizado en esta investigación.
1
INTRODUCCIÓN
El Derecho de la Niñez y de la Adolescencia es el conjunto de normas jurídicas que
rigen y regulan los derechos y deberes de los niños y adolescentes; su conducta y el
sistema de protección de los mismos; tiene funciones específicas como proteger a los
niños y adolescentes y al mismo tiempo reconocer sus derechos y velar porque éstos
sean respetados.
Sin embargo, a través de la historia, se dio una indiferencia jurídica (situación irregular),
que implicaba la “protección” a los menores, pero a través de su aplicación, se vio
reflejada la falta de importancia hacia los mismos, debido que los tomaban como seres
no pensantes, los cuales no tenían ni voz ni voto no solo dentro del ámbito jurídico sino
que del ámbito social también.
Una característica importante dada en la época de la situación irregular fue la
desigualdad, es decir, tenían muy en poco a los menores, de tal forma que cuando los
mismos eran objetos de delitos o faltas, éstos eran ingresados en los mismos centros
de detención que los adultos, los cuales al final en lugar de ser rehabilitados y
reintegrados a la sociedad, salían en primer lugar, traumados del mismo y en segundo
lugar, mucho peor de lo que ingresaron, cuando muchas veces solo fueron objetos de
faltas.
Posteriormente se inicia la época de protección integral cuando entra en vigencia la
Convención de los Derechos del Niño, la cual trajo consigo una revolución jurídica a
favor de los niños y adolescentes, ya que se empezaron a reconocer sus derechos y se
determinó que éstos no podían tener el mismo trato que los adultos, sino que debía
haber un tratamiento especializado en ese campo.
En la actualidad con la derogación del código de menores y el surgimiento de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia en el año 2003 se busca que la
2
doctrina de la protección integral sea aplicada de forma correcta en Guatemala a favor
de los niños y adolescentes. Sin embargo, en algunos momentos, ha surgido la duda si
se aplica correctamente esta doctrina y si se vulneran algunos derechos de los niños,
por lo que, en la presente investigación se busca hacer un análisis al artículo 138 de la
Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia con el objetivo de determinar si
al momento de aplicar el mismo, vulnera el debido proceso y el principio de presunción
de inocencia, y específicamente, conocer los alcances y límites del debido proceso,
analizar las garantías y principios rectores del proceso por responsabilidad penal de la
niñez y adolescencia y adolescentes en conflicto con la ley penal estudiando los
alcances de la responsabilidad penal en que pueden incurrir los menores de trece años
y finalmente analizar el artículo en mención, desarrollando la misma a través de cuatro
capítulos que llevan al lector a entender la importancia de respetar y proteger los
derechos de la niñez y ver la influencia que puede causar en los mismos si éstos son
vulnerados. Para esto también se utilizaron boletas de opinión dirigidas a abogados
litigantes que han tenido roce en el ámbito de niñez y adolescencia, asimismo a la
Procuraduría General de la Nación, Defensa Pública, Oficina de la Mujer, etc.
En la presente investigación se busca que la misma sea un medio de consulta para los
estudiantes en Derecho y asimismo sea un punto de partida para reformar el artículo en
mención. Por lo tanto, se considera necesario llegar a determinar ¿Cuáles son las
consecuencias jurídicas de la aplicación del artículo 138 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia atendiendo al debido proceso y el principio de
presunción de inocencia?
3
CAPITULO I
DEBIDO PROCESO
1.1 Historia del Debido Proceso
“El término debido proceso penal procede del Derecho anglosajón, en el cual se usa la
expresión due process of law que en una traducción interpretativa significaría: debido
proceso legal.
En cuanto a los orígenes del debido proceso penal están en la práctica forense en los
siglos XVI al XVIII en base al Derecho romano; en la codificación del procedimentalismo
luego de la Revolución Francesa (1789) en el procesalismo alemán, en su intento de
hallar reglas comunes del proceso y en la jurisprudencia procedente del common law
inglés”.1
El debido proceso penal es el “conjunto de etapas formales secuenciadas e
imprescindibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales,
cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución, con el objetivo de que: los
derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y,
eventualmente, sentenciada no corra el riesgo de ser desconocidos, y también obtener
de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente”.2
Asimismo, dentro de las ramas del Derecho Penal se encuentra el Derecho Penal
Adjetivo, el cual se encarga de regular la función jurisdiccional, la competencia de los
jueces y la actuación de las partes dentro de las fases del procedimiento, con el objeto
de establecer una serie de datos relevantes para que al final del mismo, se obtenga una
sentencia justa. Nótese que al momento que el Derecho Penal Adjetivo regula las
1 http://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/debido-proceso.pdf. Fecha de consulta: 04.07.2011.
2 Ibid.
4
distintas funciones de las partes que integran el proceso penal, al mismo tiempo los
compromete a llevar un debido proceso dentro del mismo, ya que si no fuera así, no se
podría obtener al final la sentencia justa que se desea, debido a la falta de aplicación de
dicho principio, el cual es de carácter imperativo dentro del procedimiento y a la vez
necesario para el cumplimiento de lo que la ley establece.
1.2 Definición de Debido Proceso
Eduardo Couture manifiesta: “antológicamente proceso se equipara a las nociones de
práctica, procedimiento, método, juicio y enjuiciamiento, y en consecuencia, define al
proceso como un procedimiento apuntado al fin de cumplir la función jurisdiccional”.3
Asimismo el Diccionario Jurídico Espasa establece que el proceso es el “Instrumento
esencial de la jurisdicción o función jurisdiccional del Estado, que consiste en una serie
o sucesión de actos tendentes a la aplicación o realización del Derecho en un caso
concreto”4. Ruiz Castillo indica que proceso “es un conjunto de actos dirigidos hacia un
fin que es solucionar la controversia surgida entre personas”.5 Finalmente se establece
que proceso son los actos concatenados que se dan conforme lo establece la ley; el
cual debe aplicarse de forma correcta sin atentar o violar los derechos y garantías del
procesado con la finalidad de obtener de éste una sentencia en proporción a los hechos
realizados.
El debido proceso “es el principio por el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes y por la imputación de un acto calificado por ley anterior al
hecho como delito o falta, ante tribunal competente y con observancia de las formas
establecidas, este principio existía ya en el Código Procesal Penal que se derogó y en
3 Couture, Eduardo. Tratado del Proceso y Procedimiento. Salamanca, España. Página 903.
4 Proceso: Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid. 1998. Página 802.
5 Ruiz Castillo, C. Teoría General del Proceso, 2ª. Edición. Guatemala. 1994. Página 213.
5
la Constitución de 1,965; reafirmando su aplicación en el Código Procesal Penal
vigente”.6
Para el debido proceso, la ley establece una serie de pasos a seguir para su
cumplimiento con el fin de que pueda desarrollarse éste a través de la realización de
actos, producción de prueba y observación de principios y garantías constitucionales,
primeramente para respetar el derecho que establece la Constitución Política de la
República de Guatemala en cuanto al derecho de defensa, en su artículo 12, cuando
establece que: La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá
ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en
proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido, y finalmente, otorgarle
la oportunidad al imputado de responder a la acusación que se le está atribuyendo,
pero cumpliendo el procedimiento adecuado que se establece en la ley.
“En el Derecho Penal material debe realizarse el debido proceso a través de un juicio
limpio, para que esto se cumpla, deben observarse las siguientes condiciones:
1) Que el hecho motivo del proceso esté tipificado en la ley anterior como delito o
falta.
2) Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas con
observancia de las garantías de defensa.
3) Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces
independientes e imparciales.
4) Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare
lo contrario.
6 Mazariegos Díaz, Maria José. La Observancia de los Derechos Humanos en el debido proceso.
Guatemala.2009. Derecho. Página 25.
6
5) Que el juez, en un proceso justo, elija la pena correspondiente.
6) Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el
mismo hecho (non bis in idem)”.7
Si alguna de estas condiciones no se cumple dentro de las fases del procedimiento, no
se puede decir que existe un debido proceso, por lo tanto, atentar en contra de éste
implicaría una violación a los derechos del imputado y no habría un juicio limpio; es por
eso la necesidad que se respete en su totalidad dicho principio para que no obstruya en
el esclarecimiento del hecho.
El Código Procesal Penal establece en su artículo 4 en cuanto al debido proceso lo
siguiente: Juicio previo: Nadie podrá ser condenado, penado o sometido a medida de
seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un procedimiento llevado
a cabo conforme a las disposiciones de este código y a las normas de la Constitución
con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las
facultades y derechos del imputado o acusado. La inobservancia de una regla de
garantía establecida a favor del imputado, no se podrá hacer valer en su perjuicio.
Es innegable que al igual que la Constitución Política de la República de Guatemala, la
legislación en general establece que debe haber un procedimiento correcto en cuanto al
desenvolvimiento de un determinado proceso; a continuación se explicará la historia
etimológica y el origen del debido proceso.
1.3 El Debido Proceso como un Derecho Humano
Dentro de un sistema de gobierno democrático, es importante que el mismo tenga un
poder judicial independiente, el cual sea capaz de garantizar un debido proceso a todas
las personas que hayan sido acusadas de haber cometido un hecho delictivo. 7 Mazariegos Díaz, Maria José. Op. Cit. Página 24.
7
El Código Procesal Penal establece en su artículo 16 el respeto a los Derechos
Humanos, y por ende al debido proceso, al establecer que los tribunales y demás
autoridades que intervengan en el proceso deberán cumplir los deberes que les
imponen la Constitución y los tratados internacionales sobre respeto a los Derechos
Humanos.
Hablando un poco en materia de Derechos Humanos, la Declaración de éstos establece
acerca del Debido Proceso en sus artículos 10 y 11 que toda persona tiene derecho en
condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente o imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal, asimismo, que toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
En base a lo anterior se puede establecer que es necesaria la existencia de un
procedimiento adecuado para todas las personas a quienes se les atribuya un hecho
delictivo. Si dentro del desarrollo del proceso de los adultos existe un orden y se
respetan los derechos y garantías de los mismos, cuánto más a los adolescentes, en
este caso, los niños de trece años (objeto de estudio), se tendría que velar porque el
debido proceso fuera aplicado de manera correcta.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en sus
artículos 14 y 15 cada uno de los derechos y garantías que toda persona tiene dentro
del proceso penal, entre ellos, el debido proceso.
En conclusión se entiende como debido proceso al conjunto de actos que la ley
determina y establece categóricamente con el fin que a quien se le imputa un delito,
pueda gozar de un procedimiento acorde a los derechos los cuales como persona le
son inherentes, y éstos están plasmados dentro de la misma ley.
8
Es importante recalcar que sin lugar a dudas se han creado leyes las cuales amparan
el debido proceso y el derecho de defensa. Debe existir un procedimiento sano y
adecuado a las personas, sin que sus derechos y garantías sean vulnerados, y a efecto
de introducir al lector dentro de la rama del Derecho de Niñez y Adolescentes en
conflicto con la ley penal. A continuación se presentarán algunas definiciones y
parámetros sobre los cuales descansa el proceso de Adolescentes en conflicto con la
ley penal en relación a cómo ésta marca el proceso a seguir y ciertas normas
sustantivas que son la plataforma jurídica para iniciar el camino al desarrollo del
planteamiento del problema y proponer como todo trabajo serio, una solución o
alternativa para no violentar los derechos, y así, contribuir al respeto y desarrollo del
interés superior de los niños en Guatemala.
1.4 Inimputabilidad de los Menores de Edad
1.4.1 Historia
“En el Derecho romano era absoluta la irresponsabilidad del infans in parvulis Nulla
Deprehenditur: Durante la Pubertad, las XII tablas castigaban con la castigatio o
verberatio pero con simples fines de amonestación.
En el Derecho germánico apenas tuvo valor al principio la del reo, debido a que la
finalidad de la pena era que se resarciera cualquier daño que se había dado, dicha
obligación era enajenada al grupo familiar del delincuente; posteriormente, se da
entrada al elemento de la culpabilidad y se reconoce la irresponsabilidad del
adolescente que obra sin discernimiento.
En el Derecho Canónico se acentúa el valor de la fórmula malitia supelte aetatem y si el
impúber era doli capax, se le declaraba responsable. En el antiguo Derecho Penal
español se pueden encontrar criterios que establecen la irresponsabilidad o la
responsabilidad atenuada de los menores. En las partidas como en el libro de las
9
costumbres de Tortosa influidos por el Derecho Romano, se admite la menoría de edad
como causa de exención o como causa de atenuación de la responsabilidad. En el
Derecho posterior, aún cuando por regla general se estimó el ser menor de edad, como
eximente o como atenuante, en muchas ocasiones, los menores especialmente los
adolescentes, fueron tratados con excesiva crueldad.
Los códigos de 1848 y 1870 dividieron al menor de edad en tres períodos, hasta los 9
años, se presumía la irresponsabilidad, desde esta edad hasta los 15 años era preciso
verificar el examen del discernimiento del menor, si no existía se le declaraba
inimputable en caso contrario, era declarado responsable estimándose su edad como
atenuante, la edad entre los quince y los dieciocho años, constituía atenuante, a lo que
en la actualidad, la ley de protección integral en su artículo 136 indica acerca de los
grupos etarios que para su aplicación, esta Ley diferenciará en cuanto al proceso, las
medidas y su ejecución entre dos grupos, de los trece hasta los quince, y de los quince
hasta los dieciocho años de edad”.8
Los penalistas de la escuela clásica para regular la responsabilidad penal de los
menores establecieron una serie de normas, en general provenientes del Derecho
Romano, que durante mucho tiempo inspiraron las legislaciones en esta materia.
Dichas normas son las siguientes:
a) Durante la infancia no existe imputabilidad;
b) Durante la adolescencia debe presumirse la irresponsabilidad como regla
general, pero como el adolescente puede en ciertos casos poseer la conciencia
de sus actos, es preciso examinar su grado de discernimiento en el momento de
la comisión del hecho.
c) Si se prueba la existencia de discernimiento, la adolescencia se estimará tan solo
como atenuante.
8 Carrillo Rivera, Josué David. Inimputabilidad de los menores una oportunidad para cometer delitos.
Guatemala. 2000. Derecho. Universidad Rafael Landívar. Páginas 7 y 8
10
d) La edad juvenil debe reputarse como causa de atenuación por el incompleto
discernimiento, el mayor ímpetu de la pasión y la menor fuerza de la reflexión
durante esta edad.
En los últimos años, merced a las ideas dominantes en este punto se aspira a arrancar
por completo del área del Derecho penal al niño y al adolescente y someterlos a
medidas puramente tutelares y educativas. Conforme a esta tendencia cada día más
arraigada, mientras los delincuentes adultos están sometidos a las normas del Derecho
penal común, los menores van quedando fuera de ellas.
En tiempos aún no lejanos, la responsabilidad penal de los menores se establecía, por
lo común sobre la base de la estimación de su edad. Durante largo tiempo dominaron
las normas del Derecho romano, aceptadas en gran número de legislaciones.
Establecía tres períodos, uno de irresponsabilidad absoluta durante la infancia, otro de
responsabilidad dudosa en la adolescencia, en él se examinaba para eximir de
responsabilidad o exigirla, el grado de discernimiento del menor; y por último, se
establecía un período de responsabilidad atenuante durante la juventud.
Es necesario establecer que estos criterios estrictamente penales han sido
abandonados casi por completo y sustituidos por la exclusiva aspiración a lograr la
rehabilitación y reforma del menor delincuente.9
1.4.2 Conceptos de Inimputabilidad
“Cuando se habla en Derecho de inimputabilidad, se está haciendo alusión a aquellas
personas que, no obstante haber realizado un acto configurativo de delito, no puede
hacérselas responsables de éste. Dicho de otro modo, la inimputabilidad es la situación
en que se hallan las personas que, habiendo realizado un acto configurado como delito,
quedan exentas de responsabilidad por motivos legalmente establecidos. 9 Carrillo Rivera, Josué David. Op. Cit. Página 9.
11
Jiménez de Asúa expresa que, siendo el concepto de la inimputabilidad, en psicología,
la facultad de comprender el bien, lo único que hay que hacer es conocer su aspecto
negativo; o sea, los motivos de inimputabilidad, que pueden ser definidos como la falta
de desarrollo y salud de la mente, así como los trastornos pasajeros de las facultades
mentales, que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber; o sea,
aquellas causas en las que, si bien el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el
agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que perpetró”10.
Cuando una persona carece de capacidad de conocer y de querer, es inimputable. Esta
capacidad puede faltar cuando no se ha alcanzado un determinado grado de madurez
física y psíquica, o cuando la conciencia o la voluntad están anuladas o gravemente
perturbadas de modo duradero o transitorio, siendo las causas de la inimputabilidad: la
minoría de edad, la enfermedad mental, la embriaguez, el sonambulismo, la
sordomudez.11
1.4.3 Clases
1.4.3.1 Inimputabilidad Relativa
La Constitución Política de la República de Guatemala establece en su artículo 20 que
los menores de edad que transgredan la ley son inimputables. Su tratamiento debe
estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud, si ellos
violan la ley penal serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por
ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detención destinados para
adultos. Una ley específica regulará esta materia.
10
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales – 35ª. ed. -. Buenos Aires: Heliasta, 2007. Páginas: 491 y 492. 11
Carrillo Rivera, Josué David. Op. Cit. Página 7.
12
La ley específica que establece nuestra Carta Magna es la Ley de Protección Integral
de la Niñez y la Adolescencia, y ella determina la inimputabilidad relativa ya que a
los adolescentes si se les procesa con las fases del proceso penal, el término
inimputable no debería entender como absoluto, sino relativo, ya que en sí, la
diferencia que se da entre ambos procesos, son las sanciones que se aplicarían a los
adolescentes.
1.4.3.2 Inimputabilidad Absoluta de los Menores de Edad
La ley de protección integral de la niñez y la adolescencia en su artículo 138 establece:
Menor de trece años. Los actos cometidos por un menor de trece años de edad, que
constituyan delito o falta no serán objeto de este título, la responsabilidad civil quedará
a salvo y se ejercerá ante los tribunales jurisdiccionales competentes. Dichos niños y
niñas serán objeto de atenciones médicas, psicológicas y pedagógicas que fueren
necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres o encargados y deberán ser
atendidos por los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia.
En base a lo que se establece anteriormente, se podría decir que existe una
inimputabilidad absoluta para los niños de trece años, ya que no importa la conducta
que éste haya realizado, se entenderá que no será objeto de procedimientos judiciales
ni policiales, sino que únicamente será sujeto de las medidas que se establecen en
dicho artículo.
Se aclara que al exponer estos puntos no se debe confundir o caer en contradicción
sobre si el niño es inimputable o no, sin lugar a dudas es inimputable por precepto
constitucional, tal como se aclaró supra que el término imputado no puede ser utilizado
en este caso, únicamente se trata de aclarar que como en el proceso especial para la
aplicación de medidas de seguridad establecido en el Código Procesal Penal, el
imputado indudablemente no está en su sano juicio, lo cual es ya una causa de
inimputabilidad, pero para hacerse acreedor a la misma, se debe establecer si desplegó
13
el acto, de la misma forma el niño que no ha alcanzado los trece años, no ha madurado
mentalmente para distinguir los actos realizados, pero es menester establecer si lo hizo,
y determinar si su conducta fue comprobada para que la misma se trate de enmendar
de conformidad con la ley.
1.5 Regulación Legal de la Inimputabilidad
Nuestra Constitución Política de la República de Guatemala es muy clara al establecer
en su artículo 20 que los menores de edad que transgredan la ley son inimputables,
asimismo, que su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
para la niñez y la juventud; de la misma forma indica que instituciones y personal
especializados serán los encargados de atender a adolescentes que hayan cometido un
hecho que viole la ley penal.
De la misma forma el Código Penal establece en su artículo 23 a aquellos que no son
imputables, entre éstos están:
1o. El menor de edad.
2o. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio, la
capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente.
1.6 Grupos Etarios
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia en el artículo 136 clasifica
al adolescente en grupos etarios. Para una mejor aplicación, diferencia el trato a los
adolescentes de diferentes edades en cuanto al proceso, las medidas y su ejecución
entre dos grupos, a partir de los trece hasta los quince, y de los quince hasta los
dieciocho años de edad.
14
Esta distinción de edades, obedece a la responsabilidad penal en el sentido que un
niño que no alcance los trece años de edad debe ser tratado de una forma diferente;
entendiendo que la ley fija esta edad con el fin de indicar que el mismo ha alcanzado la
madurez mental para discernir entre el bien y el mal, y en base a eso, la medida de
coerción de privación de libertad provisional de adolescentes comprendidos entre las
edades de trece y quince años, se aplicará cuando no sea posible otra medida de
menor gravedad.
Se estima necesario explicar para una mejor ilustración acerca de la protección
preferente que la ley brinda a los niños comprendidos entre trece y quince años de
edad. En el auto de procesamiento y medida de coerción debe estar razonado el
descarte de las medidas de coerción indicadas en el artículo 180 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia y no como ha hecho en la praxis,
resolviendo la privación de resolución conforme el artículo 11 bis del Código Procesal
Penal en el que conjugado o concatenado con el artículo 182 de la Ley de Protección
de la Niñez y la Adolescencia da como resultado que el auto debe indicar por qué no
se puede tomar las medidas comprendidas en las literales de la a) a la f) del artículo
180 de dicha ley, caso contrario constituiría un defecto de forma.
En cuanto a la unidad del proceso, su clasificación o división en grupos de aplicación en
ningún momento desvirtúa la misma, únicamente pretende dividir los tipos procesales
atendiendo a caracteres especiales como el tipo de acción a ejercer; así como se
mencionó anteriormente, el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal
encuentra apoyo en la Legislación Penal y el Código Procesal Penal, en tanto no
contradigan normas expresas de la Ley específica.
Según lo que establece la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
primeramente en su artículo 165 al indicar que si un ofendido se considera perjudicado
por un delito de acción privada, podrá denunciarlo, directamente o por medio de un
representante legal, ante el Juez de Adolescentes en conflicto con la Ley Penal. Todo
15
esto sin perjuicio del derecho del ofendido de recurrir a la vía civil correspondiente, para
que le reparen los daños; asimismo el artículo 166 cuando indica que en la tramitación
de procesos de transgresiones, perseguibles sólo a instancia e interés del ofendido, se
requerirá la denuncia de éste, conforme a las reglas establecidas en la legislación penal
y procesal penal. El procedimiento será el mismo que para los delitos de acción pública
y finalmente el artículo 24 del Código Procesal Penal (reformado por artículo 1 Decreto
79-97) establece que la acción penal se ejercerá de acuerdo a la siguiente clasificación:
1) Acción pública; 2) Acción pública dependiente de instancia particular o que requiera
autorización estatal; 3) Acción Privada. Como se puede ver, la clasificación y
procedimiento de las acciones penales en este proceso es la misma que la contenida y
dividida en los artículos 24, 24 Bis, 24 Ter y 24 Quater del Código Procesal Penal con
las dos particularidades siguientes: a) Los delitos penados con prisión de menos de tres
años serán conocidos por los Juzgados de Paz mediante el procedimiento de faltas y;
b) En virtud de que los Juzgados de Primera Instancia de la Adolescencia en Conflicto
con la Ley Penal conocen de la fase preparatoria, intermedia y de debate oral y
reservado es este mismo Juzgado el que conoce sobre los delitos de acción privada.
1.7 Principios
Manuel Osorio indica que principio es el comienzo de un ser, de la vida o el fundamento
de algo.12
Guillermo Cabanellas define principio como: “Razón, fundamento, origen, máxima
norma, guía.”13. “En materia de Derecho adquieren un sentido de suma importancia
porque son a través de ellos que se enumeran, regulan y demuestran determinadas
cuestiones las cuales hacen la vida de los seres humanos, por ejemplo: en el Derecho,
los principios representan un conjunto de valores que estarán plasmados en las leyes
12
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Op Cit. Página 765. 13
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Edición actualizada corregida y aumentada. Editorial Heliasta. 7ª edición. Buenos Aires, Argentina. 2005. Pág. 130.
16
escritas y en las cuales, la autoridad competente intentará organizar y comprometer a
un buen comportamiento a los seres humanos que la integran”.14
A continuación se explicarán los principios que le dan fundamento a la correcta
aplicación del debido proceso del niño y el adolescente.
1.7.1 Interés Superior del Niño
“El principio del interés superior del niño es un principio indeterminado, flexible y
adaptable porque busca la universalidad de los derechos humanos de los niños, por lo
tanto no puede ser rígido porque debe acoplarse a diversidad de sistemas sociales,
políticos y culturales; esto no significa que los derechos humanos de los niños puedan
moldearse a distintos fines, sino que su interpretación y aplicación van a tener
consideraciones distintas pero siempre velando por su dignidad humana. Además, es
un principio que actúa como una señal capaz de guiar a aquellos que buscan
identificarlo, excluyendo así otra variedad de elementos. Claramente, el principio del
interés superior del niño tiene un gran potencial para ser invocado en defensa de
aquellas prácticas culturales que son incompatibles con las normas de derechos
humanos de los niños”15.
Este principio es una garantía que se aplicará en toda decisión adoptada con relación a
la niñez y la adolescencia, la cual deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus
derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez.
El artículo 5 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece:
En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y
14
http://www.definicionabc.com/general/principio.php. Fecha de consulta: 06.07.2011 15
Funes de León de Ayala, Nancy Carolina. Análisis Histórico-Jurídico del Principio del Interés Superior del Niño en Guatemala. Guatemala. 2005. Derecho. Universidad Rafael Landívar.
17
garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, tratados y convenios
en materia de Derechos Humanos aceptados y ratificados por Guatemala y dicha ley.
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño declara en su artículo 3: En todas
las medidas concernientes a éstos, las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos, tomen una
consideración primordial la cual atenderá el interés superior del niño.
Por lo tanto, se puede establecer que el interés superior del niño y de la niña es una
garantía orientada a asegurar el ejercicio y disfrute de los derechos de la niñez, y al
momento de aplicarlo, éste no puede afectar de ninguna forma los derechos que
poseen como personas, al contrario, se debe buscar mantener su integridad y
bienestar. Asimismo, es menester mencionar lo que ha señalado la Corte de
Constitucionalidad en diversas sentencias: “la no aplicación del principio del interés
superior del niño, implicará violación a los principios constitucionales del debido
proceso, derecho de defensa y derechos de la niñez. De tal forma, la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia indica: El interés superior del niño es una
garantía la cual se aplicará en toda decisión que se adopta en relación con la niñez y la
adolescencia, y será orientada a asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos”.16
De tal forma, es importante preguntar: “¿qué se puede entender por protección integral
y por interés superior del adolescente? ¿Cómo y quién establecerá esos parámetros?
Sirve de guía el principio segundo de la Declaración de los derechos del niño, el cual
recomienda una protección especial, oportunidades y servicios para su desarrollo físico,
mental, moral, espiritual, social, saludable y normal, en condiciones de libertad y
dignidad; y el principio siete, que refiere protección especial, oportunidades y servicios
para un pleno desarrollo; el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño
extiende la protección hacia instituciones públicas y privadas de bienestar social,
16
Solórzano, Justo. La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, una aproximación a sus principios, derechos y garantías. Guatemala. 2004. Páginas: 23 y 24.
18
autoridades administrativas y órganos legislativos; el art. 13.5 de las Reglas de Beijing,
que plantea que el sujeto en custodia debe recibir cuidado, protección y asistencia
social, educacional, psicológica, médica, física, conforme su edad, sexo y
características individuales”.17
Si bien es cierto que a través del tiempo han surgido leyes, convenciones, etc. que
tienen por objeto proteger a los niños y adolescentes, asimismo, por mucho tiempo el
tema de niñez y adolescencia fue ignorado; tomo relevancia y fuerza poco a poco
dentro del ámbito jurídico. Las preocupaciones dadas en ese momento fue la
vulnerabilidad de los niños ante una situación de escepticismo por parte del Estado a
través de sus órganos, ya que éstos fueron expuestos a diferentes abusos y maltratos
debido al desinterés que se dio, vulnerando en todos los aspectos sus derechos y por lo
tanto, el principio de interés superior del niño.
A través de la Convención sobre los Derechos del Niño, se empieza a tomar en cuenta
los intereses de los mismos, es decir, brotan los derechos que les son inherentes,
incluso, a pesar de su edad. Gracias al avance que se dio a través de la Convención, el
respeto al interés superior del niño se empieza a cumplir, y en estos tiempos es de
carácter imperativo en su aplicación por parte de los juzgadores. Es importante
mencionar que si los niños tienen derechos, éstos deben ser respetados en su totalidad
y no ser vulnerados o violentados, debiendo existir la necesidad de velar porque el
interés superior sea respetado, cumplido y a la vez se apliquen las medidas necesarias
para guardar el bienestar integral de éstos.
“En los instrumentos internacionales, los derechos específicos de los adolescentes que
debe estudiar y cuidar que se cumplan, se fundamentan en normas internacionales
tales como la Declaración de los derechos del niño reformulada en 1959, que se refiere
a: no discriminación del niño (principio 1º); interés superior (2); recibir tratamiento,
17
Méndez Paz, Lenin. Derecho Penitenciario. Colección textos jurídicos universitarios. Oxford University Press. México. 2008. Página: 258
19
educación, cuidados especiales si tiene impedimento físico, mental o social (5); no
separar al niño de corta edad de su madre (6). En torno a los lineamientos que pueden
tomarse como guía jurisdiccional, se encuentran las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de justicia (Reglas de Beijing), al establecer en su
apartado 1.4 una justicia para los menores de edad como parte del proceso de
desarrollo nacional, administrada en un marco de justicia social; servicios que deben
perfeccionarse o coordinarse en forma sistemática (1.6); y procurar la existencia de
ordenamientos e instituciones para realizar esta administración de justicia (2.3).”18
“Un tema importante que no se debe olvidar es la víctima, pues muchas veces el
menor lo es en sí mismo; se debe agotar el estudio del número de víctimas por evento,
la edad, el sexo, la escolaridad, y demás; también es importante el estudio minucioso
de las características del evento, de la conducta típica, lugar y fecha de realización,
instrumento y forma de realización.”19
Finalmente se puede decir que el interés superior del niño “constituye un derecho
inherente al niño el cual tiene una función protectora. Se trata de un derecho que
posee el mismo, por lo tanto, debe establecerse que ese y los demás derechos que
posee por ser inherentes a su persona, sean los establecidos constitucionalmente
desde su concepción hasta el desarrollo pleno e integral y que el Estado y la sociedad
les garanticen en la forma particular y con la especificidad que toda persona menor de
edad debe de tener en cuanto a la atención de su cuidado, es así que los derechos de
la niñez, son todos aquellos reconocidos como una forma de vida en la que su
protección y derecho a la vida deben de ser preservados, garantizando que, el respeto,
valoración a la vida, salud, derecho a una familia, y educación conlleve a la niñez a un
18
Méndez Paz, Lenin. Op. Cit. Página: 251 19
Méndez Paz, Lenin. Loc. Cit. Página: 260
20
desarrollo integral, en el que la seguridad alimentaría, salud y recreación deben de ser
la plataforma que garantiza los derechos de la niñez”.20
1.7.2 Justicia Especializada
La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia establece en su artículo 144
en cuanto al principio de justicia especializada lo siguiente: En el proceso y en la
ejecución, estará a cargo de órganos especializados en materia de derechos humanos.
El personal que trabaja en los distintos órganos deberá tener una formación
especializada en derecho, sociología, psicología, criminología y ciencias del
comportamiento, en todos los casos orientada a la adolescencia en conflicto con la ley
penal.
De lo expuesto anteriormente se puede establecer que en materia de niñez y
adolescencia, se ha tomado una especial atención en cuanto a la forma de tratar a los
mismos, lo cual, por su grado de madurez y por la vulnerabilidad manifiesta en ellos, no
pueden ser tratados de la misma forma como se trata a un adulto, el cual tiene el
conocimiento adecuado y la madurez necesaria para actuar de una forma determinada.
El principio de justicia especializada busca la forma de atender al niño o adolescente
con el propósito de abarcar cada uno de los elementos los cuales harán que éstos
puedan desarrollarse de una forma viable en todos los aspectos necesarios para su
debido desenvolvimiento dentro de la sociedad de una forma responsable, haciéndose
efectiva por medio de Juzgados de Niñez y Adolescencia y Adolescentes en conflicto
con la ley penal, Juzgados de ejecución, Salas de Niñez y Adolescencia, asimismo, a
través de personal especializado, por ejemplo: Jueces, secretarios, oficiales,
20
García Henry, Andrea Estefanie. Aplicación de Medidas en el Procedimiento de Protección de la Niñez, Cumplimiento de sus Fines y Armonía con los Derechos Humanos. Guatemala. 2008. Derecho. Universidad Rafael Landívar. Página 6
21
psicólogos, trabajadores sociales, comisarios, la Procuraduría General de la Nación,
Ministerio Público, etc.
1.7.3 Oralidad
Del término Oral que Manuel Osorio define como la “viva voz, mediante la palabra. Se
opone, en materia procesal, a lo escrito21”. La oralidad, entendida como el intercambio
verbal de ideas, constituye una herramienta esencial en la tarea jurisdiccional, como
instrumento para facilitar el debido respeto a los derechos y garantías de los
ciudadanos en un Estado de Derecho moderno, al permitir que la actuación del
juzgador se acomode a criterios de inmediación y contradicción realmente efectivos.22
En la atmósfera de la oralidad, no solo se permite tener una participación amplia y
directa dentro del proceso, sino que por la forma en que se da, apertura la celeridad,
siendo ésta uno de los objetivos primordiales establecidos dentro del proceso penal, la
cual, a diferencia del procedimiento escrito, muchas veces se retrasan los procesos,
porque el mismo exige un grado mayor de formalismo; con esto no se quiere decir que
en la oralidad no exista formalismo, al contrario, se puede establecer: por ser una forma
natural de comunicación, brinda el medio para desarrollar el proceso y que éste se
realice de una forma rápida, buscando así la economía procesal, la cual a diferencia de
un proceso escrito, los costos serían mucho más amplios. Es necesario establecer que
la oralidad permite lograr dentro del proceso penal la inmediación, la cual es de suma
importancia que se dé para el correcto desarrollo del proceso indicado.
21
Osorio, Manuel. Op. Cit. Página 653. 22
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-8766-73c28c2690f7&groupId=10124. Fecha de consulta: 06.07.2011
22
La oralidad, robusteciendo el debido proceso legal, se erige en garantía de una mejor
justicia, a la vez que constituye elemento decisivo para alcanzar el grado deseable de
confianza y vinculación de los ciudadanos con los responsables de su ejercicio.23
Ciertamente, la oralidad es un medio que facilita las garantías formadas dentro del
sistema procesal penal; siendo esto importante tomarlo en consideración, porque al
momento de analizar acerca de la opción entre un sistema oral y uno escrito, éste no se
discute alrededor de cuestiones ideológicas, sino pragmáticas, lo cual es necesario
tomar en cuenta para adoptar uno en lugar del otro, además de la eficacia para realizar
y cumplir los principios básicos y las garantías que constituyen la base del sistema
procesal.24
Se concluye indicando que la oralidad es un principio del sistema acusatorio, esencial
para la inmediación; y según muchos autores, representa una forma esencial para la
recta administración de justicia, especialmente en materia penal, entre otras razones
por la publicidad de los debates (salvo cuando se trata de hechos o de delitos que
pueden producir escándalo público, o afectar el honor de las personas o atentar contra
la seguridad del Estado)25.
1.7.4 Inmediación
Mabel Goldstein define la inmediación como “principio de derecho procesal que
preconiza la relación y conocimiento directo entre partes y juez”.26
23
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-8766-73c28c2690f7&groupId=10124. Fecha de consulta: 06.07.2011 24
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2011/gonzal11.htm. Fecha de consulta: 13.07.2011. 25
Ehlert Piedrasanta, Alfonso Bernal Eugenio. Aplicación del principio de oralidad en las fases preparatoria, intermedia del proceso penal guatemalteco en el Juzgado primero de Primera Instancia Penal y Narcoactividad Regional de Quetzaltenango. Guatemala. 2004. Derecho. Universidad Rafael Landívar. Página 19. 26
Goldstein, Mabel. Diccionario Jurídico: Consultor Magno. Círculo Latino Austral S.A. Buenos Aires, Argentina. 2007. Página 325.
23
El Código Procesal Penal establece en su artículo 354: “El debate se realizará con la
presencia ininterrumpida de los jueces llamados a dictar la sentencia, del Ministerio
Público, del acusado, de su defensor y de las demás partes o sus mandatarios”.
La inmediación es uno de los principios procesales que conforman el sistema formal de
la oralidad. Tiene como finalidad mantener la más íntima relación posible con el
juzgador de una parte y de los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la
otra, desde el comienzo del proceso hasta el final, debiendo conocer de las impresiones
personales a lo largo de todos los actos procesales y de ese mismo modo plasmarlo en
la decisión, esto basado en la búsqueda de la verdad y para esto se encontrará el juez
en mejores condiciones si se entiende directamente con las partes y con la prueba.27
1.7.4.1 Clases de Inmediación
Existen dos clases de inmediación, las cuales se desarrollan a continuación.
1.7.4.1.1 Inmediación Objetiva
Se da con la finalidad de que el Tribunal pueda conocer y formarse una convicción de lo
que está sucediendo en el desarrollo del proceso. Su finalidad es utilizar los medios
necesarios y a través de ellos se pruebe lo que se afirma. Es posible alcanzarla a través
de la oralidad, de manera más rápida que la escrita, ya que el análisis se facilita más
cuando los elementos de prueba son recibidos por cada persona que forma parte del
proceso de manera concentrada y continua, tal y como se da dentro del juicio oral. La
inmediación no necesariamente debe ser absoluta, en algunos casos, puede ser
relativa y dentro del desarrollo del juicio oral, es posible que se introduzcan algunos
elementos de prueba a través de la lectura o exhibición, la cual, sin inmediación
proporcionan una información exacta y libre de objeciones, por ejemplo: fotografías,
videocintas, etc. 27
http://enj.org/blog/?p=542. Fecha de consulta: 06.07.2011
24
1.7.4.1.2 Inmediación Subjetiva
Llamada también inmediación formal; es la que exige que el Tribunal que va a dictar la
sentencia tenga un conocimiento directo con el fin de que forme su propia convicción
del material probatorio, el cual fue expuesto y exhibido en su presencia, y en presencia
de todas las partes que forman el proceso; puede ser garantizada a través de un juicio
oral, el cual obliga a las partes a que comparezcan y estén presenten al momento que
se presenten los elementos de prueba que se aceptaron en el juicio.28
El artículo 141 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece:
“Leyes supletorias: Todo lo que no se encuentra regulado de manera expresa en la
presente Ley, deberá aplicarse supletoriamente la Legislación Penal y el Código
Procesal Penal, en tanto no contradigan normas expresas de esta Ley”. Hablando
acerca de la inmediación, ésta no está regulada expresamente en dicha ley, por lo que
supletoriamente se aplicará lo que establece el código procesal penal.
1.7.5 Concentración
El principio de concentración es imprescindible al momento de aplicar la celeridad
dentro del proceso penal, debido que cuando se reúnen todas las cuestiones en un solo
acto o en el menor acto posible, el proceso es desarrollado en una forma rápida.
La concentración demanda que el juicio oral se desarrolle frente a todos los sujetos
procesales, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, buscando
una cercanía en el recibimiento de la prueba, asimismo, cuando las partes realicen sus
argumentaciones y conclusiones acerca de ella y por último, al momento en que los
jueces deliberen para posteriormente dictar sentencia. Por lo tanto, la concentración
28
http://enj.org/blog/?p=542. Fecha de consulta: 06.07.2011
25
implica “economía procesal”29, y está ligada a los sujetos del proceso y a la recepción
de la prueba.
La oralidad implica necesariamente esa concentración, para que pueda operar
correctamente la actividad de los sujetos procesales en el análisis del material
probatorio. A diferencia de la escritura, donde la prueba es recibida en forma
discontinua, en diferentes momentos y a lo largo de varios meses, incluso muchas
veces con años de distancia entre una y otra.30
1.7.6 Privacidad
La privacidad es un elemento vital que cada persona debiera disfrutar a plenitud;
gracias a ella, permite a cada quien expresarse de acuerdo a la libertad que se tiene y
más aún realizarlo de la forma que cada quien ha determinado hacerlo, siempre
respetando con su proceder a todos los que los rodean.
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece en su artículo
152: “Los adolescentes tendrán derecho a que se les respete su vida privada y la de su
familia. Consecuentemente, se prohíbe divulgar la identidad de un adolescente
sometido a proceso”.
Para finalizar el capítulo de debido proceso, en base a los sistemas, definiciones y
principios establecidos con anterioridad, el autor de la tesis concluye que el debido
proceso no solo son los pasos concatenados realizados dentro de un proceso penal,
sino a la vez, establecer el grado de participación del niño o adolescente dentro del
mismo, ligándolo a un procedimiento adecuado, lo cual debe llevar toda persona que se
le impute un delito, más aún, cuando hablamos de un procedimiento especial, como lo
es el de los niños y adolescentes, los cuales, como personas, son vulnerables.
29
Goldstein, Mabel. Op. Cit. Página 148. 30
http://enj.org/blog/?p=542. Fecha de consulta: 06.07.2011.
26
Asimismo, es necesario aplicar el debido proceso de forma correcta, fundamentado en
lo establecido por la ley, respetando los derechos de los niños y en base al
procedimiento adecuado, establecer su participación dentro del mismo.
Lenin Méndez Paz establece acerca del debido proceso lo siguiente: “En todos los
procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido
proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la
remisión y las que impongan las medidas”31
31
Méndez Paz, Lenin. Op. Cit. Página: 260.
27
CAPITULO II
EVOLUCIÓN DE LOS MODELOS REFERENTES A LA RESPONSABILIDAD DE
NIÑOS Y ADOLESCENTES
2.1 Generalidades
“A través de la historia, en los diferentes países del mundo se le ha dado al niño distinto
trato jurídico: desde la indiferencia, hasta verle como un objeto o un ser humano
equiparado a un retrasado mental, incluso su evolución en la cual hasta hace poco
tiempo se le vio como un ser humano pensante y con una responsabilidad aminorada,
siempre sujeto de protección del Estado.
Con la incorporación en América Latina de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales se han producido a nivel
normativo cambios sustanciales en la manera de concebir los derechos de las
personas, en este caso, los niños y adolescentes.
Tal transformación se conoce, en el debate actual, como la sustitución de la “doctrina
de la situación irregular” por la “doctrina de la protección integrar”, y ha sido
caracterizada como el pasaje de la consideración de los adolescentes como objetos de
tutela y represión a la consideración de niños y jóvenes como sujetos plenos de
derecho”.32
Desde entonces se ha producido un cambio de forma legal y doctrinal en cuanto a la
concepción de los niños como sujetos plenos de derecho, y en base a eso, se han
32
Beloff, Mary. Inimputabilidad y responsabilidad penal especial de los adolescentes transgresores de la ley. Proyecto Implementación de la Convención sobre los Derechos del niño. Organismo Judicial. UNICEF. Guatemala. 2001. Página 7.
28
debatido los alcances de los mismos y del interés superior del niño, el cual es otra
característica de la doctrina de la protección integral.
“El área en la que con mayor claridad se plantea lo que podría considerarse como
“cierta” continuidad entre el antiguo modelo de la situación irregular y el actual de la
protección integral, es la que se relaciona con adolescentes que cometen delitos. En
realidad, la ruptura es precisa en relación con el reconocimiento de las garantías
sustantivas y formales de que deben gozar los niños y jóvenes frente al aparato
coactivo del Estado. Sin embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la
hora de discutir la reforma legal en relación con la responsabilidad de estos niños y con
las características que debe tener la reacción estatal frente a sus comportamientos
delictivos”.33
La finalidad del nuevo sistema de protección integral es resguardar al niño y
adolescente en todo. Asimismo, brindarle la seguridad y el respeto que como persona
humana merece, aplicando las mismas reglas que un adulto goza, con el ánimo de no
caer en discriminación ni falta de atención para los mismos; es por eso que al aplicar
este sistema, se busca reconocer a los niños y adolescentes dentro del ámbito jurídico
y más allá de eso, ofrecer la atención necesaria para su desarrollo integral.
2.2 Situación Irregular
La doctrina de situación irregular en la historia tuvo gran auge no hace mucho tiempo
atrás, en la que la misma fue vista como innovadora y reinó incluso en el antiguo código
de menores, hasta el momento en que entró en vigencia la Convención sobre los
Derechos del Niño que vino a debatir su contenido y lo hizo obsoleto, por lo tanto, se
considera importante conocer el contenido de la misma.
33
Beloff, Mary. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Op. Cit. Página 8.
29
Dentro de la situación irregular, domina la idea de considerar al niño como objeto de
protección al no ser un ser pensante y no se diferencia entre un ente transgresor o una
persona objeto de protección por maltrato; a ambos se les coloca en la misma situación
incluyéndoseles en centros sin hacer distinción entre uno y otro, no se les da
oportunidad de expresarse ni defenderse. Tras la fachada de protección, más bien se
esconde el Estado excluyéndolos del contexto social.
Dentro de esta situación es importante mencionar que existieron dos rasgos
característicos:
“El primero es la concepción etiológica positivista de la criminalidad. De esta
concepción se deriva un sistema de justicia criminal que justifica las reacciones
estatales coactivas frente a infractores de la ley penal a partir de las ideas del
tratamiento, la resocialización – o neutralización en su caso y, finalmente, de la defensa
de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo,
tal justificación ha sido llamada prevención especial y dio paso al reemplazo de las
penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores
en situación irregular” o en “estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”, o
en las igualmente vagas, no obstante ser más modernas categorías de menores en
circunstancias especialmente difíciles o en situación de disfunción familiar”.34
“Tal concepción explica y justifica la abolición del principio fundamental del derecho
penal liberal y el principio de legalidad. Ello determinó que la ley dispensará el mismo
tratamiento a niños y jóvenes que cometen delitos y a aquellos que se encuentran en
situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.
El segundo rasgo característico de la doctrina de la situación irregular es el argumento
de la tutela, mediante esta construcción fue posible obviar dos cuestiones centrales en
materia político criminal. En primer lugar, la circunstancia puesta en evidencia en la
década del ´60 en los Estados Unidos y recién en la década del ´80 en América Latina 34
Beloff, Mary. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Op. Cit. Página 9.
30
ya el nivel de la comunidad internacional, todos los derechos fundamentales de los que
gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo lugar,
el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia
y la juventud sólo reprodujo y amplió la violencia y marginalidad que se pretendía evitar
con la intervención protectora del Estado”. 35
“La pobreza de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de
menores supuestamente abandonados o delincuentes, y los muchos jóvenes
confinados en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen solo una parte de
este proceso de mistificación”.36
A la vez, es importante mencionar que dentro de esta situación se dieron una serie de
acciones que atentaron de gran manera a los derechos de los menores; por ejemplo:
los niños o adolescentes eran ingresados en los mismos centros penitenciarios que los
adultos; situación aberrante debido a que es lógico pensar que la mentalidad de un
menor no es comparable a la de un adulto y a la vez su comportamiento e incluso
complexión física no es la misma, por lo tanto, en muchas ocasiones debió haber abuso
hacia ellos y como consecuencia trauma a los mismos, cuando el “objetivo inicial” era
darles protección.
En base a lo anterior, “claramente se evidencia un juego perverso entre represión-
compasión, ya que trata de proveer asistencia social a los menores y judicializa
problemas de carácter social, que se enfocan a las consecuencias y no a las causas.
Esta mirada particular hacia la niñez criminaliza la pobreza y consecuente, a las niñas y
niños pobres, con el corolario que en todo niño/a en peligro moral o material, es proclive
al delito, razón para que el Estado lo institucionalice, es decir, lo confine al encierro. De
ese modo, la representación social subyacente difundida por la doctrina de la situación
35
Beloff, Mary. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Op. Cit. Página 10. 36
Díaz Schwarz, María Estela. Comparación de la doctrina de la situación irregular y la doctrina de la protección integral comprendida en la Convención sobre Derechos del Niño. Guatemala. 2010. Derecho. Universidad Rafael Landívar. Página 38.
31
irregular acerca de la niñez vulnerable o en riesgo social, se asocia a un menor como
ser incompleto, incapaz, semejante a un sujeto que no ha logrado su desarrollo, lo que
lo hace proclive a las faltas, sobre todo cuando su medio es pobre”.37
Mary Bellof dice al respecto: “ese modelo tutelar, filantrópico y asistencialista tenía
como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección
segregativa, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custódiales y represivas
encubiertas”.38
Es por eso que “una definición clara que ayudaría a entender perfectamente esta
doctrina, sería la brindada por el Instituto Interamericano del niño, quien la definiría
como: aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en hecho
antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o
moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no
reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus
individualidades”.39
En conclusión, se puede decir que en la doctrina de la situación irregular, se dieron
elementos importantes, que en síntesis fueron operaciones de charlatanismo jurídico
liderados por grupos de expertos que manipularon hacia abajo o hacia arriba los
ambiguos criterios de la imputabilidad-inimputabilidad.
2.3 Características de la Situación Irregular
“Únicamente contemplaba a los niños catalogados como vulnerables: Niños
infractores de las leyes penales o partícipes de conductas antisociales, niños en
37
Díaz Schwarz, María Estela. Op. Cit. Página 36. 38
Beloff, Mary. Comp. Memorias del Seminario Internacional de los Derechos Humanos de los Niños, Niña y Adolescentes. Monterrey, N.L. México. 2005. Pág. 85 39
Escribiendo Derecho. http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/11/de-la-doctrina-de-la-situacin-irregular.html. Fecha de consulta: 04 de Enero de 2012.
32
estado de abandono material y moral, niños en situación de riesgo, niños cuyos
derechos se habían visto magullados y niños con incapacidad física y/o mental.
Consideraba que dichos niños constituían un riesgo social, por lo tanto eran
objeto de tutela, se les catalogó como “menores”.
En el ámbito jurisdiccional el Juez actúa con absoluta discrecionalidad, no existe
contradictorio, no existen garantías procesales, podía disponer del menor
adoptando la medida que estime conveniente, interviene siempre y cuando haya
peligro moral o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo
indeterminado, las medidas reeducativas podían ser indeterminadas. El Juez era
competente para conocer no sólo problemas de orden jurídico, sino también
problemas de orden social. La discrecionalidad del Juez le permite adoptar la
decisión que más crea conveniente, sin escuchar la opinión del menor.
El Estado ejerce un rol “paternalista”, directamente asumió el compromiso de
proteger al infante; estableciendo para ello, políticas proteccionistas de control,
por las cuales de alguna forma dispuso de la vida de los menores.
En el ámbito tutelar, un menor pobre podía considerarse en situación irregular de
abandono, por lo que el Estado tenía potestad para separarlo de sus padres”40.
2.4 Finalidades
“La protección jurídica y social para los menores que se encuentran en situación
irregular a través de instituciones estatales destinadas a su educación, cuidado y
protección.
40
Escribiendo Derecho. http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/11/de-la-doctrina-de-la-situacin-irregular.html. Fecha de consulta: 04 de Enero de 2012
33
La reeducación y reinserción del menor al medio social, a través de métodos,
técnicas y mecanismos que permitan su desarrollo integral.
Solucionar la problemática social de los menores que se encuentran en situación
irregular, como consecuencia del abandono, maltrato y delincuencia juvenil,
etc”.41
2.5 Derechos de los Niños y Jóvenes que Cometen Delitos en la Doctrina de la
Protección Integral
“Tal y como se recalca esta doctrina vino a sustituir por completo la doctrina de la
situación irregular, y es más garantista, toma a un niño como ser humano pensante,
tiene sus propios principios y garantías y busca ante todo el interés superior del mismo
creándose una normativa e instituciones adecuadas para la protección de los niños y
para el juzgamiento de éstos, pero de acuerdo a las propias circunstancias de los
adolescentes y niños y no como un niño adulto.
La doctrina de la protección integral representa un cambio de paradigma en la forma de
entender a los niños y a los jóvenes. Básicamente, el cambio de paradigma tiene las
siguientes características que se encuentran presentes en las legislaciones de los
países que han adecuado su ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño de manera sustancial:42
Estas leyes definen los derechos de los niños y establecen que en caso de que
alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la
familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del
derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos tanto
administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere;
41
Díaz Schwarz, María Estela. Op. Cit. Página: 43 42
Beloff, Mary. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Op. Cit. Página 14
34
Distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la política
criminal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños
y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las
políticas sociales;
Abandonan la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa,
por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a definirlos de manera
afirmativa, como sujetos plenos;
Desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales,
supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción
especializada de la forma antes descrita;
En cuanto a la política criminal, reconocen a los niños todas las garantías que le
corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones
nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes. Este reconocimiento
de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes
son inimputables;
Establecen como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de
un joven un catálogo de medias alternativas a la privación de libertad, que se
extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de
semilibertad o internación; y ,
Determinan que la privación de libertad será una medida de último recurso, que
deberá aplicarse por el tiempo más breve que procesa y, en todos los casos, por
tiempo determinado.
La doctrina de la protección integral está compuesta por la Convención Internacional
sobre los Derechos del niño y por otros instrumentos internacionales, los cuales son:43
1) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores, conocidas como Reglas de Beijing,
43
Beloff, Mary. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Op. Cit. Página 15.
35
2) Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de
libertad; y
3) Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la delincuencia
juvenil, conocidas como directrices de Riadh.
Ahora bien, “aún cuando es indiscutible que la doctrina de la protección integral
establece un cambio en la forma de entender la relación entre la ley y las personas
menores de edad, desde el punto de vista de la política criminal estos instrumentos
internacionales solo prevén lineamientos muy generales y, en muchos casos,
contradictorios entre sí o bien similares a algunos principios de la doctrina de la
situación irregular, que explican la situación paradoja en la que se encuentran tanto los
académicos cuanto los operadores de la política criminal en la región”.44
2.6 Los dos Modelos: la Situación Irregular y la Protección Integral
“Históricamente, el término “derecho penal de menores” arrastra consigo un carácter
netamente peligrosista, de defensa social, coincidente con la idea de que los menores
son objeto de tutela y represión, pero no sujetos de derechos. En Argentina, por
ejemplo, la llamada “doctrina de la situación irregular” receptada por la ley Agote (1919)
criminalizaba la pobreza y se regía por esta perspectiva tutelar. La característica de
este modelo es la confusión entre el concepto de menor delincuente con el de menor
abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la misma manera
frente a las infracciones a la ley penal que frente a situaciones de amenaza o
vulneración de derechos con medidas de “reeducación” o “readaptación”, en un proceso
de judicialización de la problemática social de los niños (menores abandonados =
delincuentes)”.45
44
Ibid. Página 16 45
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11
36
Señala Mollo que en este modelo “los niños en situación de abandono, riesgo material o
moral, víctimas de violencia o, en general, tener “malas” familias, son considerados
menores en situación irregular y por lo tanto objetos de tutela por parte del Estado. Esto
quiere decir que la ley pone al juez, con su facultad discrecional absoluta, en el lugar
del padre que no hay, pero increíblemente, el modo de hacerse cargo habitualmente es
la internación en comunidades terapéuticas –muchas de ellas pertenecientes a la
Iglesia cristiana- o Institutos donde estos chicos con causas asistenciales, conviven con
otros con causas penales”.
“Este modelo se caracteriza además por la implementación de un tratamiento judicial
segregado respecto de los adultos, lo que se manifiesta en la creación de Tribunales de
Menores, entes jurisdiccionales de competencia especial sobre el segmento de la
población menor de edad, tendencia que se inicia en 1899 en Illinois (EE.UU.). Anthony
Platt -en su obra clásica "Los salvadores del niño"- ha denunciado el sistema penal
juvenil estadounidense, que bajo el ropaje de regirse por principios "protectores", en la
práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley penal con aquel otro en
situación de abandono, y el despojo de las garantías constitucionales, las que
quedaban reservadas así sólo para la justicia de adultos.
En los últimos años, y fundado en el desarrollo del proceso de reconocimiento de los
Derechos Humanos por parte de la comunidad internacional, se configuró un nuevo
escenario doctrinal basado en el derecho internacional de los derechos humanos,
denominado “doctrina de la protección integral”.46
“Esta nueva posición encontró su fundamento en el reconocimiento de los niños y niñas
como sujetos de derecho, lo cual ha permitido dejar atrás la “teoría de la situación
irregular” atento su incompatibilidad con las garantías procesales en las medidas de
infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, que implicaban un directo
derecho penal de autor. 46
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11.
37
Esta “doctrina de protección integral” -que en materia penal se relaciona con el modelo
de responsabilidad de acto- tiene como contenido fundamental el reconocer en los
niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo que implica que ellos salen de un
ámbito puramente privado de relaciones para emerger hacia lo público, adquiriendo
centralidad la vigencia de sus derechos y garantías.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ha constituido la “base y
piedra angular” de esta nueva doctrina, pues formaliza jurídicamente en el ámbito global
un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho y obliga a los Estados
a adecuar sus legislaciones nacionales a los postulados que contiene. De la
Convención se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de
respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes:
responsabilidad, legalidad, presunción de inocencia, debido proceso y excepcionalidad
de la privación de libertad, pues la misma debe ser un último recurso y durante el
periodo más breve que proceda, además de considerarse otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones para asegurar que sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción. El encierro siempre resulta nocivo para los
adolescentes en pleno proceso de maduración y formación de su personalidad, porque
al encontrarse encarcelado en ámbitos tan denigrantes y difíciles como son las cárceles
y comisarías se los priva de su vida familiar, social, educacional, en definitiva, de su
desarrollo integral. Al ingresar a instituciones, participan de un sistema que no los
identifica, que los trata como una masa y los estigmatiza como delincuentes”. 47
Por lo tanto, existe una responsabilidad muy grande que la ley le ha atribuido al sistema
de justicia para conocer casos en el ámbito de niñez, debido a que es el Juez quien
adopta una figura paterna al momento de aplicar la misma, porque su fin es
salvaguardar sus derechos, velar porque no sean violados los mismos, y finalmente
determinar qué sanción sería justa para el niño, de tal manera que al momento de 47
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11
38
cumplirla, éste adquiera conciencia y un sentido de responsabilidad ante sus acciones,
pero siempre buscando su integridad y su protección integral.
Con el fin de fortalecer lo descrito anteriormente es necesario establecer que “a esta
doctrina se le llamó “paternalista” (hablando respecto del ámbito jurisdiccional); debido
que el Estado otorgó a los llamados jueces de “menores” absoluto poder discrecional,
con objetivos proteccionistas; en los procesos judiciales entablados no existía el
contradictorio, únicamente importaba la tutela que el Estado a través del juez debía
otorgar a los menores en situación irregular. La razón de esto es simple, si el ámbito
proteccionista de la doctrina eliminó cualquier sanción penal tratándose de menores
infractores de la ley, bajo el manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la
defensa, ya no tenían razón de ser, después de todo y en todos los casos, el juez
siempre iba a adoptar un carácter tuitivo, proteccionista”.48
2.7 La Operatividad Real del Modelo de Protección Integral
2.7.1 El Problema de la Falta de Recursos
“El programa normativo de la doctrina de la protección integral es -sin dudas-
inobjetable, aunque el primer problema finca en el verdadero alcance que en la realidad
pueda tener en nuestro contexto. Como señala Beloff, esta tendencia legislativa hacia el
modelo de protección integral es una buena oportunidad para realizar la utopía de la
efectiva vigencia de los derechos, pero puede quedar solo en una mera petición de
principios o caerse fácilmente en un “fraude de etiquetas”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos algo dijo: El reconocimiento efectivo de
los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que
“un marco legislativo adecuado”, en donde diversos agentes tienen un papel
48
Escribiendo Derecho. http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/11/de-la-doctrina-de-la-situacin-irregular.html. Fecha de consulta: 04 de Enero de 2012
39
fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del
niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia,
defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en “asegurar el
cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención
Americana.
Si esto lo transportamos a identidades sociales en crisis en nuestro país, los jóvenes
más afectados por este conjunto de fenómenos críticos son los adolescentes pobres. La
adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictorias en la que
se experimentan los cambios –biológicos, sicológicos y sociales– más significativos
para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de
socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de
circuitos alternativos de inclusión social”.49
Autores como Hirschi hacen hincapié en la inclusión, desde el concepto de “vínculo”
(“bond”) a la comunidad. Para Hirschi la intensidad de vínculo explica por qué algunos
cometen delitos y otros no. Según este autor, para evitar la desviación se deben
fortalecer mecanismos socializadores.
Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales
exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera
de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la
marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales
duros (selección como cliente del sistema penal).
2.7.2 El Reclamo de Responsabilizar a los Niños y Adolescentes como Adultos
“Esta exclusión mencionada -en el universo de lo simbólico- se transforma en
opiniones, informaciones, clichés, códigos, etc., que cuando hablamos de adolescentes 49
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11.
40
y el sistema penal, se convierte en el estereotipo “niño de la calle= niño peligroso” que -
sostiene Beloff- “reproduce medio siglo después el estereotipo “menor abandonado=
delincuente”, relación marcada por el factor “exclusión social”.50
“Cada vez más seguido las crónicas policiales amarillistas dan cuenta de hechos
delictivos protagonizados por menores de edad, sobre los cuales se construye el
“pánico moral”, aunque no existen datos ciertos que permitan afirmar si la mayor
inseguridad se debe a la contribución de los adolescentes. No obstante, a partir de este
discurso contra los adolescentes marginales, los sectores no excluidos (aún) legitiman
el reclamo de represión y aumento de penas (que la ley sea más pesada, que se baje la
edad de imputabilidad, etc.
Las soluciones propuestas no atacan las verdaderas causas, sino que sólo tratan de
contener sus consecuencias mediáticas a través de una mayor rigidez del régimen
penal, para esconder que, en definitiva, el verdadero drama de la exclusión neoliberal
solo es atacable mediante el camino de achicar la brecha de la distribución desigual de
la riqueza que ningún gobierno parece dispuesto a emprender.
Loïc Wacquant es quien desarrolló el análisis sobre la transformación producida en la
mayoría de los países centrales, en los cuales ante esta reducción del rol social del
Estado, se expandió la intervención penal. Este fenómeno tiene su origen en el
pensamiento neoliberal de los años ochenta, principalmente desarrollado y difundido en
los gobiernos de Reagan y Thatcher. Sus teóricos tienden a demostrar lo
contraproducente de las políticas demasiado generosas para los pobres. Esta posición
significó –en las políticas penales- la caída del ideal resocializador y la aparición del
castigo infame, sin ninguna finalidad específica.
El problema data en que la gente, coaccionada por el temor, reclama dureza en los
castigos contra los niños o adolescentes, sin importarle ningún argumento jurídico. Ante 50
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11.
41
esto señala Mead: “la justificación para infligir el sufrimiento está fundada en la idea de
que el criminal debe a su comunidad un sufrimiento retributivo. Una deuda que la
comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad más conveniente para ella”.51
Por ello, se entiende que para que se consolide el modelo de protección integral y sea
realidad en la práctica se deberá luchar no solo lo será contra la falta de recursos que la
implementación demanda, sino contra el discurso punitivo que no pretende dejar afuera
del castigo a los niños y adolescentes.
“Es necesario mencionar que el eje de una política sobre niños y adolescentes debe
estar encaminado hacia la prevención más que a la represión, y mediante tácticas
sociales, que pueden hacer desistir a los jóvenes marginales de iniciar una “carrera
criminal”. En esto influyen: El fortalecimiento de las familias y apoyo para ser buenos
padres, el fortalecimiento y mejoramiento de la vigilancia paterna, el fortalecimiento de
la disciplina escolar, la reducción de las inasistencias escolares y deserción escolar y el
desarrollo de la relación familia-escuela.
En suma, solo la paulatina construcción de una cultura contra la punición penal de los
actos de los menores y el aumento de la convicción de la opinión pública en este
sentido, dando a conocer y haciendo aplicar normas y jurisprudencia como la
mencionada puede llevar a disminuir la tendencia a hacer recaer en los adolescentes la
responsabilidad por las fallas sociales”.52
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece en su artículo 80
lo siguiente: Protección integral: La protección integral de los niños, niñas y
adolescentes deberá realizarse a nivel social, económico y jurídico. Las acciones
administrativas que desarrolla el presente libro, con el fin de propiciar la vigencia
efectiva de los derechos de la niñez y la adolescencia, se realizarán mediante la
51
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11 52
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0. Fecha de consulta: 02-11-11.
42
formulación, ejecución y control de las políticas públicas desarrolladas por el Estado
con participación de la sociedad. Asimismo, en cuanto a su clasificación, el artículo 82
de la citada ley lo explica así: a) Políticas sociales básicas: el conjunto de acciones
formuladas por el Estado y la sociedad, para garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes, el pleno goce de sus derechos. b) Políticas de asistencia social: el
conjunto de acciones formuladas por el Estado y la sociedad, para garantizar a los
niños, niñas y adolescentes, en situaciones extremas de pobreza o en estado de
emergencia, el derecho a un nivel de vida adecuado, a través de programas de apoyo y
asistencia a la familia. c) Políticas de protección especial: el conjunto de acciones
formuladas por el Estado y la sociedad, para garantizar a los niños, niñas y
adolescentes amenazados y violados en sus derechos su recuperación física,
psicológica y moral. d) Políticas de garantía: el conjunto de acciones formuladas por el
Estado y la sociedad para garantizar a los niños, niñas y adolescentes sujetos a
procedimientos judiciales o administrativos, las garantías procesales mínimas.
Para poder entender acerca de dónde deviene la protección integral, se debe
primeramente comprender varios aspectos: ¿qué es la protección integral?, ¿a qué se
refiere?, ¿quiénes la integran?, ¿cómo se compone? Y sobre todo, ¿quiénes son
obligados a velar por su cumplimiento? En cuanto a esto, el derecho de la niñez y la
adolescencia, al igual que toda rama del Derecho, ha sufrido una evolución tanto teórica
como legislativa, incluyendo sus principios; hace un tiempo atrás, la niñez era
considerada como un grupo social diferenciada a los adultos, cayendo así a una
indiferencia jurídica hacia este grupo, debido que se les trataba como si éstos fueran en
verdad adultos, formando así un solo grupo social del que se esperaba y exigía las
mismas obligaciones que los hombres, con la diferencia que no gozaban de los mismos
derechos.
La nueva doctrina que promueve la Constitución y la Convención sobre los Derechos
del Niño, persigue una protección integral de la niñez y la adolescencia que incluye el
respeto de los derechos individuales y la promoción de los económicos, sociales,
43
políticos y sobretodo, los jurídicos. La nueva doctrina de protección integral, establece
un tratamiento jurídico especial a los niños y niñas, reconociendo derechos especiales
que su condición específica requiere y, además, diferenciando el tratamiento jurídico de
la niñez víctima, así como de la adolescencia transgresora de la ley penal. Con la
aprobación de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, la cual es
coherente con la moderna doctrina y corriente jurídica de los derechos de la niñez y la
adolescencia, se entiende finalmente que la protección integral, se refiere al resguardo
del cúmulo de derechos enunciados anteriormente por parte del Estado, entendiendo
éste como el poder legislativo, ejecutivo y judicial.
2.8 Surgimiento de la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos del Niño
2.9 Diferencias entre la Situación Irregular y la Situación de Protección Integral
Situación Irregular
Protección Integral
“Menores”. Niños y jóvenes.
Objetos de protección. Sujetos de derecho.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89).
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores, conocidas como reglas de Beijing (29/11/85).
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad (14/12/90).
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).
Otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos
(art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional).
44
Protección de “Menores”. Protección de derechos.
Protección que viola o restringe
derechos.
Protección que reconoce y
promueve derechos.
Infancia dividida. Infancia integrada.
Incapaces. Personas en desarrollo.
No importa la opinión del niño. Es central la opinión del niño.
“Situación de riesgo o peligro
moral o material” o “Situación
irregular”.
Derechos amenazados o
violados.
“Menor en situación irregular”. Adultos, instituciones y servicios
en situación irregular.
Centralización. Descentralización.
Juez ejecutando política
social/asistencia.
Juez en actividad jurisdiccional.
Juez como “buen padre de
familia”.
Juez técnico.
Juez con facultades
omnímodas.
Juez limitado por garantías.
Lo asistencial confundido con lo
penal.
Lo asistencial separado de lo
penal.
“Menor
abandonado/delincuente”.
Desaparece ese determinismo.
Se desconocen todas las
garantías.
Se reconocen todas las
garantías.
Imputados de delitos como
inimputables.
Responsabilidad penal juvenil.
Derecho penal de autor. Derecho penal de acto.
45
Privación de libertad como regla. Privación de libertad como
excepción y sólo para
infractores/otras sanciones.
Medidas por tiempo
indeterminado.
Medidas por tiempo
determinado.53
53
Solórzano, Justo. Op. Cit. Páginas 170 y 171
46
CAPITULO III
EL PROCESO DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
3.1 Generalidades
Al momento en que existe un juzgamiento a adolescentes, hay que tomar en cuenta
que dependiendo de la edad de los mismos, éstos alcanzan un diferente nivel de
madurez, debido a eso, la mayoría de legislaciones da parámetros en cuanto al
juzgamiento de niños y adolescentes, de tal manera, que no se les puede tratar de la
misma forma y sujetarles a un proceso penal o a una sanción.
Muchas legislaciones tienen como edad mínima para juzgar a los adolescentes la edad
de doce a trece años y con algunas excepciones, catorce años, coinciden todas en que
no pueden ser objeto de un proceso penal, sino que de medidas de protección, puesto
que ambos llevan fines muy distintos, en el primero, es la imposición de una sanción y
en el segundo, el protegerlo. En Guatemala se establecen grupos etarios, los cuales
están regulados en el artículo 136 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia al indicar que para su aplicación, dicha Ley diferenciará en cuanto al
proceso, las medidas y su ejecución entre dos grupos, a partir de los trece hasta los
quince años, y de los quince hasta tanto no se hayan cumplido los dieciocho años de
edad.
3.2 Sujetos Procesales del Proceso de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal
Es importante establecer que los sujetos procesales son todas aquellas personas que
intervienen en el desarrollo de un proceso penal de una forma directa. Entre los sujetos
procesales que intervienen dentro del proceso de adolescentes en conflicto con la ley
penal están.
47
3.2.1 El Adolescente
Se entiende por adolescencia la “edad que sucede a la niñez y que transcurre desde
que aparecen los primeros indicios de la pubertad hasta la edad adulta”54.
Las Reglas de Beijing definen al menor en su numeral 2 “Alcance de las Reglas y
Definiciones Utilizadas” literal “a”, de la siguiente manera: “Menor es todo niño o joven
que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en
forma diferente a un adulto.”; y en su literal “c”, define al menor delincuente de la
siguiente forma: “Menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la
comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito.”
Ahora bien, antes de profundizar lo anteriormente dicho, es necesario que se analice la
conducta del adolescente, que se estudie de alguna forma la cultura y el entorno del
menor, ya que la intención es ayudarlo de forma integral, pero antes, se debe estudiar
su conducta, para posteriormente aplicar las medidas necesarias (si procede) para su
integración en la sociedad.
Por lo tanto, es necesario preguntar: “¿Se convierte el adolescente en imputable? No;
pero si se entiende que ahora es un sujeto con responsabilidad, considerándose que
puede afrontar y enfrentar las consecuencias de sus actos dado que no sólo tiene
derechos, sino también obligaciones; pero esta responsabilidad es ante el sistema
integral de justicia, no frente al derecho penal, puesto que es inimputable”55
El adolescente es el principal sujeto procesal, aunque para esta investigación lo es el
niño, esta calidad inicia desde el momento en que se le atribuye la comisión o
54
El concepto ofrece importancia jurídica, porque, por regla general, las legislaciones hacen coincidir la entrada en la adolescencia con la capacidad para contraer matrimonio, aun cuando no es ésta una regla absoluta. El período de adolescencia influye también en la responsabilidad penal que, dentro de ciertos límites, puede estar disminuida y afectar el modo de cumplimiento de la condena. Osorio, Manuel. Op Cit. Página: 64. 55
Méndez Paz, Lenin. Op. Cit. Página: 248.
48
participación de un hecho delictivo, esa facultad le otorga entre otras de ejercer su
derecho de defensa material y técnica y a la vez, se le presuma inocente hasta que no
se establezca su responsabilidad en una sentencia firme; tiene el derecho a gozar
de una investigación por parte de un órgano objetivo y que el mismo sea imparcial al
momento de juzgar, en este caso, se puede hablar de una justicia especializada, la
cual velará por sus derechos en una forma proporcional.
Es importante destacar que cuando el niño o adolescente es sometido al ámbito jurídico
correspondiente, es obligación del órgano Juzgador y la Procuraduría General de la
Nación a no exponerlos a un mal trato, sino al contrario, que en todo momento su
dignidad e integridad queden salvaguardadas durante el procedimiento del mismo.
3.2.2 El Defensor
Es el profesional del Derecho que tiene como fin, asistir al imputado dentro del
desarrollo del proceso, utilizando los conocimientos adquiridos para proteger a éste en
cada etapa en la que se desarrolle el mismo. Manuel Osorio establece: “En general, es
quien defiende, ampara o protege, o quien patrocina y defiende en juicio a cualquiera
de las partes”56.
“El defensor no es tan solo un asistente técnico del imputado, sino, antes bien, un
verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general ejerce facultades
autónomas, sin depender de la voluntad del imputado, y cuya actividad responde
siempre a un interés parcial, la defensa del imputado.”57
Es importante aclarar que la defensa incluso puede ser ejercida por el mismo
imputado en el derecho de adultos, siempre y cuando el mismo a juicio del juzgador
tenga lo conocimientos suficientes para no afectarse en sus derechos ejerciendo una
56
Osorio, Manuel. Op. Cit. Página: 268 57
Maier, Julio. Doctrina Penal, Año 9, 2ª Edición, Buenos Aires, 1995. Pág.583, 584.
49
defensa defectuosa, pero en el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal
es casi imposible, ya que un adolescente no posee los conocimientos necesarios para
defenderse, por lo que sería inaceptable una defensa de este tipo, no digamos de un
niño (ente principal de este trabajo de investigación) por lo que cabe explicar que es la
defensa material y la defensa técnica y sobre todo quien y como se ejerce.
3.2.3 Ministerio Público
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece en su artículo
169: El Ministerio Público es una institución con funciones autónomas, promueve la
persecución penal y dirige la investigación de los delitos de acción pública; además de
velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país. En el ejercicio de esa función, el
Ministerio Público perseguirá la realización de la justicia, y actuará con objetividad,
imparcialidad y con apego al principio de legalidad, en los términos que la ley establece.
Las funciones del Ministerio Público están reguladas en los artículos 1 y 2 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público las cuales son:
1) Investigar los delitos de acción pública y promover la persecución penal ante los
tribunales, según las facultades que le confieren la Constitución, las leyes de la
República, y los Tratados y Convenios Internacionales;
2) Ejercer la acción civil en los casos previstos por la ley y asesorar a quien pretenda
querellarse por delitos de acción privada de conformidad con lo que establece el Código
Procesal Penal;
3) Dirigir a la policía y además cuerpos de seguridad del Estado en la investigación de
hechos delictivos;
4) Preservar el Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, efectuando
las diligencias necesarias ante los tribunales de justicia”.
Asimismo, dicha ley encomienda al Ministerio Público, a través de la fiscalía
especializada de la adolescencia, la investigación en aquellos hechos contrarios a la
50
ley penal, atribuibles a los adolescentes otorgándoles las funciones indicadas en dicho
artículo. Cuando se habla del proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal, se
establecen funciones específicas del Ministerio Público a través de fiscales
especializados, los cuales se encuentran regulados en el artículo 108 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia.
Cabe mencionar que lo importante se encuentra en que tanto a la institución de la
defensa a la cual la ley le abre la puerta de entrada al proceso desde el inicio de la
investigación según la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, desde
que se le impute un hecho y se inicie una investigación a un adolescente, así por igual,
le da apertura a la fiscalía de la adolescencia adscrita al Ministerio Público para estar en
la primera declaración del adolescente por el derecho de igualdad del ente acusado y
del defensor según la ley.
Se puede observar que la ley es proteccionista de los derechos del niño o adolescente
y a manera de que el lector pueda entender de mejor forma, se dará un ejemplo: Un
auxiliar o agente fiscal del Ministerio Público debe abstenerse de intimar al menor en el
Juzgado de Paz o en el de Instancia en cualquier momento del proceso si el mismo no
cuenta con defensa técnica y aún más, debido que la ley indica que el adolescente
goza de derecho de defensa “desde el inicio de la investigación” y no desde su primera
declaración; podría decirse que la misma impide al Ministerio Público entrevistar o
interrogar al adolescente antes de su primera declaración si el mismo no cuenta con
defensa técnica, por su parte el defensor también tiene el derecho de hacer valer que el
Ministerio Público debe estar en la primera declaración y posteriores actuaciones, si es
que el ente contralor de la investigación quisiera proseguir o efectuar algún acto sin la
presencia de éste, parecería extraño que un Abogado defensor tuviera tal oposición
pero en realidad esta postura coadyuvaría a la defensa técnica del imputado o
sindicado, ya que solo se dilataría el proceso por la impugnación eminente del órgano
investigador dañando así al adolescente al postergar la solución de su caso.
51
3.2.4 El Agraviado
El ofendido o agraviado en el proceso de conflicto con la ley penal para los
adolescentes es exactamente el mismo que el de adultos conforme el artículo 117 del
Código Procesal Penal.
Por agraviado podemos entender que es la persona que ha sufrido un daño por parte
de otra persona, puede participar libremente en el proceso de conflicto con la ley penal
de adolescentes, especialmente en los casos que son conocidos y resueltos por los
Jueces de Paz y de Instancia, ya sea provocando la persecución penal especial o
adhiriéndose a la ya iniciada por el Fiscal de la Adolescencia por medio de la querella.
La persona que puede tener la calidad de agraviado, el artículo 164, 165 y 166 de la
Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia indican la participación y la
forma de proceder del ofendido en las distintas clases de delitos, es decir: Acción
Pública, dependientes de instancia particular y de acción privada.
3.2.5 Querellante Adhesivo
Se entiende como querellante “el que inicia y sostiene una querella, como parte
acusadora en el proceso penal”58.
Por lo tanto, se entiende como querellante adhesivo a la parte que se adhiere al
proceso, su finalidad es coadyuvar al Ministerio Público a esclarecer la investigación,
aportando los medios necesarios para poder obtener de ésta una respuesta favorable
por parte del juzgador.
58
Osorio, Manuel. Op. Cit. Página 796.
52
3.2.6 Querellante Exclusivo
También conocido como acusador privado, es quien ejerce la acción penal en delitos de
acción privada.
La calidad de querellante exclusivo puede perderse a través de la renuncia o
desistimiento de esta facultad, trayendo como consecuencia, la extinción de la acción
penal.
Puede decirse que la ley penal, en ese sentido, establece un derecho de persecución
de excepción, prohibiendo en forma absoluta el ejercicio de la acción penal por parte
del Ministerio Publico; su ejercicio corresponde al querellante exclusivo, ofendido por el
delito y en algunos casos a los representantes legales de aquel.
El Código Procesal Penal en su artículo 122 le otorga la exclusividad al querellante, el
ejercicio de la persecución penal, al establecer: Cuando conforme la ley, la persecución
fuese privada, actuará como querellante la persona que sea el titular del ejercicio de la
acción; es decir que esa facultad nace en virtud que la persona agraviada es la que se
ve afectada en sus derechos o bienes jurídicos tutelados por la ley penal.
3.2.7 Actor Civil
A través de la comisión de un delito, se generan dos aspectos muy importantes: el
primero, que es la acción penal, que es aplicada con el fin de castigar al imputado por
un delito que cometió, el segundo es la acción civil, que sirve para ejercer una acción
reparadora o la restitución de un daño causado.
“En Guatemala, la institución del actor civil significa la posibilidad de que la víctima
reclame en el proceso penal una pretensión de derecho privado, que también podrá
reclamar en otro procedimiento. Esto se debe a razones de economía procesal y para
53
lograr que la actuación judicial sea más ágil y expeditiva. Así se faculta el ejercicio de la
acción civil dentro del proceso penal, con el requisito de que los daños y perjuicios que
se reclamen hayan sido consecuencia directa del delito que se investiga. De esta forma,
la acción civil es accesoria a la penal y por tanto, sigue la suerte de ésta”59.
Por lo tanto, actor civil es la persona que se encarga de solicitar la acción reparadora o
la restitución de un daño causado, mencionados anteriormente, ésta acción puede ser
ejercida antes que el Ministerio Público requiera la apertura del juicio u alguna otra
acción, a sabiendas que si el actor civil no ejerce dicha acción, no podrá ejercerla
posteriormente, y si lo hiciere, el juez rechazará sin más trámite tal acción.
Es entendible que el actor civil ejerza su acción en razón de su interés civil, ya que el
mismo ha sufrido un daño injusto, por lo tanto, lo que trata de obtener de dicha acción
es que se pueda restituir el daño que se le causó en algún momento determinado.
Cuando se imputa un hecho de esta naturaleza, se puede encuadrar dicha imputación a
la figura del tercero civilmente demandado, dentro del cual, cabe mencionar que se
incluye a esta figura los daños y perjuicios.
En base a lo anterior, se puede tomar en cuenta lo que establece la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia cuando establece que a que los mayores de
quince años pueden hacerse responsables de la reparación del daño y los menores de
trece años (quien es parte importante dentro del desarrollo del presente trabajo de
investigación), con la asistencia de sus padres.
Asimismo, el código civil en sus artículos 1660 al 1662 determina que podrá también
dirigirse la acción civil contra quien, por previsión de la ley, responde por el daño que el
imputado hubiera causado con el hecho punible.
59
Dougherty Liekens, Federico Eugenio Gustavo Patricio de Jesús. El agraviado u ofendido dentro de los Procesos Penales por delitos sancionados con multa y que son tramitados por el procedimiento específico de faltas. Guatemala. 2007. Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala. Página 87.
54
3.3 Jueces que Intervienen en el Proceso de Adolescentes en Conflicto con la Ley
Penal
3.3.1 Juez de Paz
“El procedimiento judicial de protección se inicia por conocimiento de oficio o por
denuncia presentada ante el Juez de Paz o de la niñez y adolescencia.
Cuando se trata del Juez de Paz, es recibida la denuncia; éste citará al niño ofendido y
al denunciante, así como a otras personas involucradas en el caso, con esta
información podrá dictar la medida de protección cautelar que más proteja al niño
afectado, y podrá ordenar las diligencias necesarias para esclarecer el hecho y
asegurar la persecución penal del responsable.
Oportunamente deberá remitir lo actuado al juez de primera instancia de la niñez y de la
adolescencia. Este juez solo está facultado para actuar a prevención con el objeto de
dictar medidas cautelares necesarias y evitar el cese de la amenaza de un derecho
humano de la niñez.
Recibido el expediente de protección tramitado por el Juez de paz, el Juez de la niñez y
la adolescencia deberá revisar las medidas cautelares dictadas y señalará día y hora
para la audiencia de conocimiento de los hechos.
Cuando en la propia denuncia se detecta la comisión de un hecho delictivo se certificará
lo conducente al Ministerio Público para que éste inicie la persecución penal que
corresponda”60.
Las atribuciones a los Juzgados de Paz están reguladas en el artículo 103 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia. 60
García Henry, Andrea Estefanie. Op. Cit. Página 30.
55
3.3.2 Juez de Primera Instancia
“Recibido el expediente de protección, tramitado por el juez de paz, o la denuncia el
Juez de la Niñez y de la Adolescencia revisará, confirmará o modificará las medidas
cautelares dictadas por el Juez de Paz, señalando dentro del término de diez días la
celebración de la audiencia, en donde tendrá intervención inmediata la Procuraduría
General de la Nación y se citará a las partes interesadas en el proceso: al niño, su
representante legal, el representante de la institución involucrada, en su caso, los
testigos del hecho y los peritos.
El juez actuará como un árbitro imparcial del caso, y será el procurador de la niñez
responsable de realizar la investigación del caso para el esclarecimiento y resolución
del mismo”61.
En el ámbito penal, el Juez de Primera Instancia es llamado Juez de Instrucción, siendo
su función, controlar cada una de las etapas que se den dentro del desarrollo de la
investigación en relación al delito. Asimismo, se encarga de darle trámite a la fase
preparatoria e intermedia y en el caso de niñez y adolescencia, el debate oral y
reservado de sentencia.
Las atribuciones de los Jueces de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia
están establecidas en el artículo 105 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia, dentro de las mismas se establece la competencia de los Jueces para
primeramente conocer, tramitar y resolver las conducta de los adolescentes, los cuales
han violentado la ley penal, asimismo, buscar su reinserción dentro de su familia o
grupo de referencia con el fin de crear en ellos conciencia de que los actos que
cometan tendrán consecuencias, ya sea para bien o para mal, evitando así que
mantengan esa actitud y lo apliquen de mejor manera en su diario vivir.
61
Loc. Cit.
56
De igual forma es función de estos Jueces ejercer un control jurisdiccional de la
investigación que efectúe el Ministerio Público, velando que en todo momento se realice
de una forma diligente y no atente en ningún momento sobre los derechos de los niños
o adolescentes. Al momento de aplicar una medida o sanción al niño o adolescente, el
Juez deberá analizar la misma, para que a través de ella pueda brindar los frutos
necesarios para que el niño o adolescente cuando sea sumergido en el ámbito social,
pueda responder como cualquier persona honorable lo haría, es decir, de una forma
justa y eficaz, en este caso pueda resarcir el daño que realizó y regresar las cosas a su
estado anterior.
3.3.3 Sala de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal
3.3.3.1 Definición de Sala
“Denominación que en los tribunales colegiados se da a las varias secciones en que
están divididos. El conjunto de magistrados que constituyen cada una de tales
divisiones judiciales, para acelerar la tramitación de las causas o por las ramas
jurídicas, como en los Tribunales Supremos o Cortes Supremas”.62
Como el objeto de estudio es niñez y adolescencia, las atribuciones de la Sala de la
Corte de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia otorgadas por la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 107, son:
a) Conocer y resolver las excusas y recusaciones que se presenten por la aplicación de
esta Ley.
b) Controlar el estricto cumplimiento de los plazos fijados por esta Ley.
c) Conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones
que dicten los Jueces de Primera Instancia de este ramo. 62
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Op Cit. Páginas: 860 y 861
57
d) Resolver los conflictos de competencia que se presenten por la aplicación de esta
Ley.
e) Velar porque en los centros de privación de libertad de adolescentes se respeten los
derechos y garantías contemplados en la Constitución, Tratados y Convenios
Internacionales de la materia, ratificados por Guatemala.
f) Ejecutar las demás atribuciones que le asigne la ley.
3.3.4 Magistrados de la Sala de la Niñez y la Adolescencia y Adolescentes en
Conflicto con la Ley Penal
La Sala de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia está ubicada en la ciudad de
Guatemala, la cual no es diferente a las demás salas del orden común, debido a que
está integrada por tres magistrados y un secretario. Cabe mencionar que es la única
Sala de Niñez y Adolescencia que hay en el país, y los magistrados que integran la
misma, conocen apelaciones, recusaciones, etc. Las cuales están sucedidas en
casos donde existan amenazas o violaciones a los Derechos Humanos de la Niñez y la
Adolescencia y Adolescentes en conflicto con la Ley Penal.
3.4 Fases del Proceso de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal
3.4.1 Etapa Preparatoria
El Código Procesal Penal, establece en su artículo 5 que dentro de los fines del
proceso penal es la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las
circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación
del sindicado, el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecución de la
misma.
58
De igual forma, la etapa preparatoria tiene por objeto recabar los medios de convicción
que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del proceso penal del
adolescente, es decir, comprobar la existencia de un hecho delictivo, establecer quién o
quiénes fueron sus autores y partícipes, aplicar las sanciones que correspondan y
promover la reinserción del adolescente en su familia o comunidad que es el objetivo
primordial dentro del proceso penal del adolescente y no el castigo por medio de una
sanción, es por eso, que las sanciones establecidas por la ley, favorecen su ejecución
en los ámbitos más cercanos al adolescente, teniendo como fin fomentar en él un
sentimiento de responsabilidad por sus actos y de respeto hacia los derechos de
terceros.
Cabe mencionar que “el encargado de la investigación es el fiscal de adolescentes,
teniendo el mismo la facultad de solicitar la autorización del juez cuando se necesite
hacer alguna diligencia que implique limitar un derecho fundamental del adolescente.
Una vez agotada la investigación o concluido el plazo (dos meses contados a partir del
auto de procesamiento), el fiscal deberá presentar su requerimiento al juez, pudiendo
ser según el artículo 328 del Código Procesal Penal lo siguiente:
3.4.1.1 Solicitud de Sobreseimiento
Se da cuando exista la falta de alguna condición para imponer una sanción y cuando a
pesar de la falta de certeza, no existiere, razonablemente, la posibilidad de incorporar
nuevos elementos de prueba y fuere imposible requerir fundadamente la apertura a
juicio.
3.4.1.2 Solicitud de Archivo
Este procede cuando no haya sido posible individualizar al adolescente imputado, o
cuando éste haya sido declarado en rebeldía, mientras no se ejecute su conducción o
detención.
59
3.4.1.3 Solicitud de Clausura Provisional
El Código Procesal Penal establece en su artículo 331 que si no correspondiere
sobreseer y los elementos de prueba resultaren insuficientes para requerir la apertura
del juicio, se ordenará la clausura del procedimiento, por auto fundado, que deberá
mencionar, concretamente, los elementos de prueba que se espera poder incorporar.
Cesará toda medida de coerción para el imputado a cuyo respecto se ordena la
clausura.
3.4.1.4 Solicitud de Aplicación del Procedimiento Abreviado
Persigue estimular el allanamiento a la pretensión del Estado, a cambio de ciertos
beneficios procesales, como la supresión del debate, la celeridad y el conocimiento
anticipado de la sanción que se impondrá”.63 Su fundamento legal se encuentra en los
artículos 464 al 466 del Código Procesal Penal.
3.4.1.5 Solicitud de Apertura a Juicio y Formulación de la Acusación
Cuando existan los suficientes medios de convicción sobre la probable participación de
un adolescente en un hecho delictivo, el fiscal de adolescentes deberá solicitar la
apertura a juicio oral y reservado del caso y formular la acusación. El contenido de la
acusación se encuentra regulado en el artículo 332 bis del código procesal penal.
3.4.1.6 Solicitud de la Aplicación de una Forma Anticipada de Terminar el Proceso
El fiscal de adolescentes podrá solicitar la aplicación de una forma anticipada para
terminar el proceso, cuando dentro del desarrollo del mismo se dé una conciliación,
63
Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Guatemala. Terra, 1ª. Ed. 1995. pág. 47.
60
remisión o criterio de oportunidad.64 A continuación se explicará cada uno de los
métodos de terminar el proceso de forma anticipada.
3.4.1.7 Conciliación
La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos por el que dos
personas con toda la voluntad deciden darle solución a sus diferencias a través de un
tercero que realiza una función imparcial, ésta es una forma alterna a la vía judicial de
resolver conflictos que se dan entre las partes.
La conciliación, como respuesta al delito o falta realizado por el adolescente, debe
orientarse a mejorar la calidad personal y social de vida del adolescente y a satisfacer
los intereses de la víctima. En ese contexto, la conciliación permite al adolescente
enfrentarse con la víctima y aprender a resolver responsablemente las consecuencias
de sus conductas delictivas, a través de ella se pueden lograr los objetivos de
reinserción social y familiar a través de la negociación.65
3.4.1.8 Remisión
Es una alternativa al proceso penal del adolescente que consiste en ayudar al mismo a
través de un programa comunitario de protección con el que tendrá que reparar el daño.
A continuación se explicarán algunos de los programas que el adolescente puede
realizar:
3.4.1.8.1 Prestación de Servicios a la Comunidad
Consiste en realizar tareas gratuitas, de interés general en entidades de asistencias
públicas o privadas, como hospitales, escuelas, parques nacionales y otros
64
Solórzano, Justo. Op. Cit. Páginas 123-128. 65
Solórzano, Justo. Op. Cit. Página: 132.
61
establecimientos similares. Las tareas se asignarán en base a las aptitudes de los
adolescentes.66
3.4.1.8.2 Reparación de los Daños al Ofendido
Consiste en una obligación de hacer por parte del adolescente, en donde el mismo
realiza una labor con el fin de poder resarcir el daño que cometió; cabe mencionar que
el consentimiento del ofendido es necesario para la celebración de esta actividad.
3.4.1.8.3 Ordenes de Orientación y Supervisión
Consisten en mandamientos o prohibiciones impuestas por el juez de adolescentes en
conflicto con la ley penal y tienen por objeto: regular la conducta de los adolescentes,
así como promover y asegurar su formación, teniendo como plazo máximo de dos años
para su cumplimiento.67
3.4.1.9 Orden de Tratamiento Terapéutico Ambulatorio o por Internamiento del
Adolescente, en un Centro de Salud, Público o Privado, para Desintoxicarlo o
Eliminar su Adicción a las Drogas u Otro Tipo de Sustancias
Es una medida que se toma en virtud de buscar la salud física, emocional y espiritual
del adolescente, realizándose en un centro especializado para este tipo de situaciones,
con el fin de sacar al adolescente de una probable adicción o de un comportamiento
que no va acorde a su edad, este tipo de terapias se dan en un tiempo que determina el
juez siempre con el afán de buscar el desarrollo integral del adolescente, sacándolo de
todo ambiente contaminado que lo pueda estar afectando e induciéndolo a realizar
actos indebidos.
66
Ibid. página 143. 67
Solórzano, Justo. Op. Cit. Página: 145.
62
La finalidad de la remisión es responsabilizar al adolescente por el hecho que cometió
pero de una forma que cree en él conciencia, con el objetivo de motivarlo a tomar
buenas decisiones, a sabiendas que todo lo que haga tendrá una consecuencia buena
o mala.
Para que el proceso pueda efectuarse, debe haber una conciliación entre las partes, en
donde se evacúa una audiencia oral y reservada, y con la anuencia de todos, el juez
aprobará la remisión del adolescente a un programa de orientación o ayuda, con el
apoyo de su familia y bajo el estricto control de la institución a cargo.68
3.4.1.10 Criterio de Oportunidad
El artículo 25 del Código Procesal penal establece acerca del criterio de oportunidad lo
siguiente: Es la facultad que se le da al Ministerio Público para que se abstenga de
ejercitar la acción penal con la debida autorización del juez de primera instancia o de
paz que conozca el asunto, en base a los casos que el código procesal penal establece.
En cuanto a la etapa preparatoria, los artículos 198 al 204 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia establece cada uno de los pasos en que se debe
desarrollar la misma, pudiéndose iniciar la investigación de oficio o por denuncia,
encomendándole al Ministerio Público promover la averiguación de los hechos para que
posteriormente promueva y plantee la acusación y finalmente solicite la apertura a
debate cuando ésta proceda, iniciando así la etapa intermedia que a continuación se
explicará.
3.4.2 Etapa Intermedia
El artículo 205 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia establece
los pasos que se dan durante el desarrollo de esta etapa, la cual se realiza a través de 68
Ibid. Páginas 133 y 134.
63
la audiencia del procedimiento intermedio en donde primeramente el juez aplicando el
principio de inmediación, verifica que cada una de las partes se encuentren presentes,
posteriormente declara abierta la audiencia en donde se establecen las bases que se
darán dentro de la misma, en la cual el juez le otorga la palabra a las partes para que
se manifiesten al respecto en base al orden que establece la Ley.
Dentro del desarrollo de la audiencia, cuando el juez otorga la palabra al adolescente y
a su abogado defensor, éstos tienen la oportunidad no solo de manifestarse acerca de
las pretensiones que realizó el fiscal o el querellante, sino que también de reproducir la
prueba en que se fundan sus pretensiones.
Dentro del desarrollo de la audiencia del procedimiento intermedio, se tratará de aplicar
el principio de concentración en cuanto a que todas las cuestiones incidentales que se
susciten dentro del mismo puedan resolverse en un solo acto, debido a que la intención
es darle celeridad a los procesos y que éstos no se estanquen o sean entorpecidos, al
contrario, buscar que todo sea resuelto durante la celebración de la misma.
3.4.3 Etapa del Juicio
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia determina que cuando se
resuelva favorablemente la concreción de los hechos y la apertura del proceso el juez
citará a las partes a juicio para que comparezcan en un plazo no mayor de cinco días
hábiles, con el objeto que se examinen las actuaciones y se ofrezcan las pruebas e
interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En el escrito de ofrecimiento de prueba, el Ministerio Público y el adolescente, su
defensor o sus padres o representantes, podrán presentar todas las pruebas que
consideren convenientes para ser evacuadas, cuando se venza el plazo para ofrecer
pruebas, el juez se pronunciará al respecto pudiendo admitirlas o rechazarlas, en esa
64
misma resolución, el juez señalará día y hora para celebrar el debate, el cual tiene un
plazo de diez días.
3.4.4 Debate
Así como en la etapa del Juicio, La Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia habla acerca del debate en el proceso de la adolescencia, y establece
que el mismo es muy similar al que se lleva en el de los adultos, pero con una finalidad
diferente, como lo es la imposición de una sanción socio-educativa.
En este proceso no se pretende imponer una pena, puesto que la responsabilidad del
adolescente se encuentra atenuada porque el mismo no posee la madurez para
responder igual que un adulto por sus actos. También responde a principios diferentes
como lo son el interés superior, derecho de opinión y justicia especializada, los cuales
fueron explicados con anterioridad, por lo que el juez deberá velar por que se cumplan
los mismos, además, reviste una característica diferente como es la cesura obligatoria
del debate lo cual dicha establece que se puede dar en dos etapas:
a) Sobre el grado de responsabilidad del adolescente en el acto que viole la ley
penal.
b) Sobre la idoneidad y justificación de la sanción.
3.4.4.1 Definición de Debate
El autor Alberto Binder establece que el debate es “un punto de encuentro, en la
dinámica del proceso penal; hallamos un juego entre la diferenciación, producto de la
asignación de distintas funciones a cada uno de los sujetos procesales y el encuentro
personal de todos esos sujetos en el debate o vista pública. Este juego no siempre
respetado por los sistemas procesales concretos, es el que asegura en gran medida
65
que la verdad o la construcción de la solución del caso surgirá como producto de un
diálogo de un verdadero proceso dialéctico.”69
Manuel Osorio define el debate judicial como “el que tiene lugar en el contexto de un
proceso judicial. La expresión se aplica tanto a los debates que se efectúan oralmente,
con la presencia física de las partes o de sus representantes, como a los que se
producen por escrito, en el contexto del desarrollo del correspondiente expediente
judicial”70.
Por lo tanto, uno de los objetivos que se dan dentro del debate es defender una
postura, la cual debe estar muy bien fundamentada para poder así cumplir con la
finalidad de poder convencer al juez que lo que se ha dicho es cierto, para esto es
necesario presentar pruebas fehacientes que determinen y establezcan la veracidad de
lo que se está afirmando y desvirtuar lo que la otra parte ha dicho y presentado para
que finalmente pueda haber un fallo favorable.
A partir del artículo 213, la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
regula lo que es el debate, en donde establece que éste será reservado y se regirá, en
cuanto sea aplicable, por el Código Procesal Penal; asimismo, al inicio, el juez instruirá
al adolescente sobre la importancia y el significado del debate y cuando sea necesario
tratar asuntos que puedan causarle perjuicio psicológico, el juez, previa consulta a este,
a su defensor y a las partes, podrá disponer su retiro transitorio de la audiencia. El
adolescente en todo momento podrá comunicarse con la defensa.
3.4.4.2 Declaración del Adolescente
La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 215, le da la
facultad al adolescente de poder declarar o abstenerse de declarar, si éste decidiera
69
Binder Brazizza, Alberto. El Proceso Penal. Buenos Aires, Argentina. 1993. Página 60 70
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Op Cit. Página: 258.
66
declarar, después de hacerlo, podrá ser interrogado por el fiscal y por su defensor, de
igual forma por el ofendido o su representante legal.
3.4.4.3 Recepción de Pruebas
Después de la declaración del adolescente, el juez recibirá la prueba en el orden
establecido en el Código Procesal Penal (artículos 377 y 378) para la fase del debate,
salvo que considere pertinente alterarlo. El orden de la prueba será:
1) Peritos.
2) Testigos.
Según lo establecen los artículos 217 al 224 de la Ley de Protección Integral de la
Niñez y la Adolescencia, bajo petición de parte, el tribunal podrá ordenar la recepción
de nuevos medios de prueba, teniéndose por probada la existencia del hecho que viola
la ley penal y por consiguiente, el grado de participación del adolescente, a esto se le
llama declaración de la primera etapa del debate.
El juez le da la palabra al Ministerio Público, y éste debe dar las conclusiones
juntamente con el defensor, debiendo dejar claro la sanción aplicable y su duración.
Cada parte tiene derecho a réplica en donde se refuten los argumentos presentados en
las conclusiones. Seguidamente, se procederá a discutir sobre la idoneidad de la
sanción, debiendo el juez justificar la sanción impuesta, estableciendo la finalidad de la
misma, el tiempo de duración y las condiciones en que debe ser cumplida, asistiéndose
de un psicólogo y un pedagogo. Finalmente, el juez dictará resolución final después que
haya concluido la audiencia en base a los hechos que se probaron, la existencia del
hecho, el grado de participación del adolescente, etc. Se realiza la resolución definitiva
y posteriormente la sentencia, notificando su contenido a las partes en la misma
audiencia.
67
CAPITULO IV
PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
4.1 Derecho de Defensa
El artículo 155 de la Ley de protección integral de la niñez y la adolescencia establece
acerca del derecho de defensa lo siguiente: Los adolescentes tendrán el derecho de
presentar las pruebas y los argumentos necesarios para su defensa y de rebatir cuanto
sea contrario. En ningún caso podrá juzgársele en ausencia.
Asimismo, el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala
preceptúa: La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en
proceso legal ante juez o tribunal competente y prestablecido.
Es menester señalar que aunque la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia se refiere a los adolescentes, la Constitución Política de la República de
Guatemala hace mención a la defensa de la persona, incluyendo dentro de la misma a
los niños en ella.
La Convención de los Derechos del Niño, menciona en el artículo 40, numeral 2 literal
b, numeral II que el niño será informado sin demora y directamente o, cuando sea
procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos
que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada
en la preparación y presentación de su defensa.
Dentro del contenido de la Carta Magna, específicamente cuando hace mención al
derecho de defensa, el cual se expuso anteriormente, le otorga a las personas el
derecho inviolable de defenderse, englobando a todo tipo de personas de manera
68
general, y creyendo que dentro del cual, va incluido el niño, entendiendo que el mismo,
por su corta edad podría pensarse que será defendido por sus padres, tutores o
encargados, pero en el mundo jurídico, la ley únicamente encarga la defensa en juicio
a profesionales del Derecho.
No se debe perder de vista que las medidas de seguridad a aplicar son consecuencia
directa de la imputación de actos cometidos por un menor de trece años de edad, que
constituyan delito o falta, por lo tanto es bastante lógico pensar que debe demostrar
previamente la autoría o complicidad del niño.
La Convención Sobre los Derechos del Niño, no refiere concretamente al derecho de
defensa, sino a asistencia jurídica o asistencia adecuada, por lo que no engloba
solamente la defensa técnica, que es la asistencia jurídica que un jurista graduado
brinda al imputado (en este caso el término sería incorrecto, ya que los menores de
edad que no han alcanzado los 13 años son inimputables, en consecuencia no se
debe de usar el mismo para denominarlo, pero ante la ausencia de otro termino ad hoc
se utilizara este con la aclaración de mérito) y su intervención, casi siempre autónoma
durante el procedimiento a favor del imputado o sea la ejercida por los abogados.
Es muy importante mencionar que es ofensivo someter a un niño a tratamiento
psicológico o incluso médico por algo que no ha hecho o al menos demostrado que lo
ha hecho, esto indudablemente va contra el interés superior del niño, por lo tanto, no
resulta difícil imaginar la escena: un niño de diez años denunciado por cometer un
ilícito penal de robo, tiene como consecuencia ser sometido a una medida de
seguridad, como le reza la ley, en este caso imaginario, una terapia psicológica para
que enmiende su conducta, un psicólogo (a) repitiéndole a un niño o niña que el
“robar” es una conducta prohibida, tratando de escudriñar el por qué el niño lo ha
hecho, explorando la vida familiar del mismo para poder establecer la fuente o causa
que ha desencadenado esta conducta, el niño por su parte acribillado a preguntas
sobre su participación en algo que no ha hecho, o por lo menos no se ha comprobado,
69
enfrentaría en primer lugar un sentimiento de frustración, seguido de stress al ser
acusado y tratado por una situación que aún no se ha establecido si el mismo ha sido
partícipe e independientemente que sea culpable o no, “dentro de las cuestiones
penales, el niño que ha infringido las leyes penales, o se cree que lo ha hecho, tiene
derecho a recibir tratamiento que fomente su sentido de la dignidad, que fortalezca su
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales y que promueven su
reintegración a la sociedad”71.
Por lo tanto, a manera de ilustración y con el afán de realzar la necesidad del estudio
del problema, se considera pertinente aclarar que, en el proceso de los adultos, al
momento de aplicar una medida de seguridad, se entiende que ésta es aplicada a
aquellos que no están en pleno uso de sus facultades mentales, y que han cometido
actos calificados como delito en la ley penal, sin embargo, la aplicación de éstas
medidas no se dan en base a lo que el imputado piensa, sino a lo que éste pudo haber
hecho en algún momento determinado, por lo que el juicio giraría exclusivamente a la
comprobación del cometimiento del injusto penal por parte de ésta persona, cuya
sanción no comprenderá el internamiento en un centro de carácter penal, sino en un
centro de tratamiento para poder restablecer el equilibrio de la psiquis de ésta persona,
lo cual sería en el caso de los niños que no han alcanzado los trece años de edad
perfectamente aplicable.
Asimismo, cabe mencionar que en el debate de adolescentes en conflicto con la ley
penal se divide en dos etapas, dictándose en la primera una sentencia de
responsabilidad del adolescente y en la segunda se discute sobre la idoneidad de la
sanción, en este caso, la primera parte sería igual, y en la segunda, sobre qué medidas
de seguridad se deben de aplicar al niño con el mismo objeto que las que se aplican al
adulto, que es determinar cuál es la mejor medida de sanación para restablecer la
conducta o el comportamiento del mismo, en este caso, si debe ser tratado por un
71
Mesa de Municipalización. Marco Jurídico para la protección integral y participación de la niñez, adolescencia y mujer. Guatemala. 2003. Página 14
70
psicólogo, pedagogo, trabajador social o algún otro profesional especializado en
materia de niñez con problemática conductual.
El principio general que establece la Constitución Política de la República de
Guatemala en su artículo 46, es que en materia de Derechos Humanos, los Tratados y
Convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el
derecho interno, entonces, la Convención Sobre los Derechos del Niño es clara
conforme lo esgrimido supra (artículo 40, numeral 2 literal b, numeral II), ya que no hace
diferencia entre adolescentes y niños por edad, pese a ello la defensa de los niños
sigue siendo afectada por falta de interpretación y análisis de las leyes, sometiendo
en todos los casos a los niños a tratamientos no fundados en garantías adjetivas y
sustantivas pre establecidas, distando por mucho de colaborar con el desarrollo integral
e interés superior de los niños, ya que no existe certeza si el mismo lo necesita
realmente o no.
4.2 Análisis del Artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia
Artículo 138: Menor de trece años. Los actos cometidos por un menor de trece años de
edad, que constituyan delito o falta no serán objeto de este título, la responsabilidad
civil quedará a salvo y se ejercerá ante los tribunales jurisdiccionales competentes.
Dichos niños y niñas serán objeto de atenciones médicas, psicológicas y pedagógicas
que fueren necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres o encargados y deberán
ser atendidos por los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia.
Este proceso reviste un carácter diferenciado del proceso de adolescentes
transgresores, puesto que va encaminado a la protección del niño menor de trece años,
pero a su vez también no le es aplicable de la misma forma que al niño víctima, al tener
las dos calidades de víctima, al ser merecedor de protección, por otro lado también a
pesar de ser niño, ha realizado una acción que encaja en un tipo penal y que lo hace
71
ser diferente a los demás niños objeto de protección, en si hay que protegerlo de sus
maltratadores, y al mismo tiempo, de sí mismo debido que se le enfoca como víctima,
porque los niños menores de trece años, cuando realizan acciones violentas o que
tienden a vulnerar un bien jurídico tutelado, lo hacen por imitación, de ahí que se
necesite conocer la génesis de su conducta, en qué etapa se encuentra y cuál será su
mejor opción. Por otro lado, al decir que es necesario protegerlo de sí mismo, es
debido a que sus acciones pueden en determinado momento dañarlo o ponerlo en
peligro, puesto que la sociedad en lugar de verles como objeto de protección tiende a
agredirle.
De esta manera se inicia el proceso estableciendo que un niño es menor de trece años
de edad, por medio de atestados u otra forma como un examen médico forense del
INACIF, y que el mismo será sometido a la jurisdicción de un órgano judicial, como lo
es el Juez de Paz en Primera Instancia en los municipios quien dictará medidas a
prevención o ante un Juez de Primera Instancia de Niñez y Adolescencia, que son los
órganos competentes para conocer sobre estos casos.
El juez al establecer la edad del mismo, deberá en primera instancia oír al niño para
que se manifieste y si tiene medios de investigación los estará a conocer para dictar
auto razonado indicando qué tipo de conducta antijurídica se le atribuye, adecuarlo al
tipo descrito en la ley penal y ordenar que sea sometido a medidas de protección,
que son muy parecidas a las medidas de seguridad.
Asimismo, sucede que incluso sin escuchar al niño o ante una pobre investigación, y
en la mayoría de los casos se le ordena comparecer a la clínica psicológica del mismo
juzgado o de otra institución tales como las clínicas adscritas a los diferentes centros
universitarios, para que reciba tratamiento psicológico, quedando entonces el niño en
estado de indefensión, puesto que el tratamiento debe ser encaminado a la
problemática del niño, pudiéndosele causar aún un trauma mayor, puesto que en
muchos casos, no se comprende las consecuencias de sus actos, por lo tanto en
72
algunos casos, podría bastar una simple amonestación para que el niño corrija sus
actitudes, de esta forma, únicamente con el señalamiento del cometimiento de un
hecho calificado como delito o falta el mismo queda sujeto a medidas de protección o
seguridad, sin comprobarse, mucho menos investigándose si efectivamente dicho niño
menor de trece años fue efectivamente autor o cómplice en el hecho delictivo, es
más, ni siquiera si el hecho delictivo efectivamente existió; por ejemplo: En los delitos
cuyo bien jurídico tutelado es el patrimonio, no se solicita al supuesto agraviado que
se pruebe la propiedad y pre existencia del objeto del delito, provocándose de esta
forma que la decisión del juez que por mandato constitucional devenga el acto nulo
ipso jure.
Tal y como está regulado el artículo 138 al ordenar que el niño sea objeto de medidas
en forma inmediata, sin observar un debido proceso, puesto que desde la iniciación del
mismo se emiten medidas que por lo general se mantienen sin agotar una investigación
previa, lo cual no ocurre ni siquiera con los adolescentes transgresores con la ley penal,
los cuales gozan de un proceso lleno de formalismos, y con principios y garantías que
se respetan desde un inicio, hasta el punto que salvo la flagrancia primero se debe
agotar el debido proceso, contraviene nuestra regulación legal, principios
constitucionales y procesales especialmente el derecho de defensa y por lo tanto, el
debido proceso, que inspiran el proceso de niñez y adolescencia amenazada o violada
en sus derechos humanos, esto basado en el hecho que desde el inicio del proceso el
adolescente se encuentra en estado de indefensión, pudiéndose deducir que incluso al
mismo en forma real no se le hace saber el derecho de proveerse de un abogado
defensor , del cual si gozan los adolescentes transgresores a la ley penal mayores de
trece años, con más razón, ellos tienen derecho o a un abogado defensor o de algún
tipo de asesoría, in-observándose de tal manera un debido proceso en favor del niño
supuestamente infractor, violentándose de tal manera el principio de in dubio pro reo,
presunción de inocencia, careciendo en muchos casos los jueces de una mayor
interpretación e integración de las demás leyes tanto nacionales como internacionales
que regulan la materia de niñez a efecto de respetar los preceptos y principios que
73
inspiran el proceso de protección de la niñez, especialmente el de interés superior del
niño.
Por lo tanto, se plantea la necesidad de realizar una investigación previa que revista de
todas las garantías que inspiran el proceso de niñez, debiéndose involucrar en forma
activa a la Procuraduría General de la Nación desde el inicio, esto en virtud que como
se indicó, careciendo de medios de investigación, se emiten las medidas sin saber si
efectivamente son las más adecuadas para este tipo de niños que tiene como se indicó,
características muy especiales al ser víctima y victimario, de tal forma que se violan los
derechos mencionados de “derecho de defensa y debido proceso” y en base a esto,
establecer si existe la violación de dichos preceptos, y de ser así, si esto hace nulo ipso
jure el auto dictado o por el contrario si la norma a investigar tiene plena eficacia
jurídica para el sometimiento de medidas de seguridad a los niños ya mencionados.
Después de esta breve reseña se puede establecer que al estudiar la problemática
actual de la legislación de los niños en Guatemala, se inicia indicando que la Carta
Magna establece como garantía que todos los menores de edad que transgredan la
ley penal recibirán un tratamiento que se orientará hacia una educación integral propia
de la niñez y la juventud, los que serán atendidos por instituciones y personal
especializado, y al contrastar dicha norma constitucional con el artículo objeto de
estudio, se debe indicar si coincide o no con el precepto constitucional respondiendo al
espíritu del mismo.
Cabe mencionar que los niños, adolescentes y los adultos pueden realizar conductas
prohibidas por la ley penal, siendo estos delitos y faltas, pero en el caso específico de
los niños menores de trece años, se les debe garantizar un tratamiento para los
mismos, es decir, no se les podrá aplicar las penas señaladas para los adultos,
tampoco las sanciones socioeducativas que son diseñadas para adolescentes
transgresores que oscilan entre las edades de trece a los dieciocho años, pero esto no
significa que sus acciones u omisiones quedarán impunes, sino que el tratamiento que
recibirán será diverso, pues se orientará no a la readaptación social y reeducación sino
74
a una educación integral propia de su edad en la cual los niños venzan sus problemas
y al mismo tiempo, se les pueda proteger de un ambiente familiar y social que les sea
desfavorable; siempre y cuando sean citados, oídos y vencidos en juicio conforme lo
establece el artículo 12 de Constitución Política de la República de Guatemala.
Otro factor a tomar en cuenta es que la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia ha dado por sentado que el niño que no ha alcanzado los trece años no
es objeto del título de adolescentes en conflicto con la Ley Penal, haciendo mención
en forma escueta sobre los niños que atañen a este trabajo de investigación, por lo que
indudablemente no se encontrará en dicha ley taxativamente la forma procesal para
llegar a la conclusión que el niño presenta problemas conductuales, conductas que
inexorablemente deben encuadrarse dentro de la ley sustantiva penal y /o leyes
especiales, para que tengan relevancia dentro del mundo del Derecho y se les pueda
dar el tratamiento jurídico adecuado.
Es importante señalar que haciendo un estudio del mismo artículo, se establece que
existe sino una contradicción, una seria duda en cuanto a la forma de proceder si es
que el articulo estudiado en cuanto a las violaciones reclamadas esta apegado a
derecho, esta duda estriba en cuanto a que “la responsabilidad civil quedará a salvo y
se ejercerá ante los tribunales jurisdiccionales competentes” la misma Ley de
Protección Integral en el citado artículo únicamente remite al Código Civil dejando un
vacío legal.
La solución que se propone en la presente investigación es que el niño
efectivamente sea juzgado, no como adolescente en conflicto con la ley penal
buscando una sanción de reinserción para lo que sí se esboza en la ley varios artículos
de carácter adjetivo y sustantivo, sino únicamente con el propósito de demostrar
jurídicamente que él ha cometido un delito o falta; establecer la existencia del
injusto penal para poder llegar a una sentencia lográndolo a través del procedimiento
adecuado, es decir, que no atenten contra los principios y derechos que como personas
humanas tienen, y siempre se busque proteger su dignidad.
75
En base a lo anterior, el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño
establece: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue
que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber
infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y
la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.
De tal forma, el mismo artículo en su numeral 2 inciso “b” establece: Que todo niño del
que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido
esas leyes se le garantice, por lo menos lo siguiente: I) Que se lo presumirá inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley…
Por lo tanto, es necesario respetar sus derechos y aplicar justamente la norma, ya que
“el niño y la niña son sujetos de derechos, y son considerados personas en igualdad de
condiciones con las personas adultas”72.
Si los adultos tienen un proceso determinado y se respetan sus derechos y garantías en
la celebración del mismo, cuánto más los niños, en este caso los menores de 13 años,
que son vulnerables como personas y están en las manos del Juez. Por lo tanto, se
esperaría del mismo, un tratamiento acorde a su edad, es decir, con misericordia y
verdad con el fin de guiar y orientar al niño a un camino correcto para que
posteriormente tenga una vida de éxito. Finalmente Marco Antonio Sagastume
establece: “El niño es el hombre en su primera etapa de vida. La sociedad que no le dé
su lugar justo, está renunciando a su presente y sacrificando su futuro”.73
72
Mesa de Municipalización. Marco Jurídico para la protección integral y participación de la niñez, adolescencia y mujer. Guatemala. 2003. Página 11. 73
Sagastume Gemmel, Marco Antonio, Curso Básico de Derechos Humanos, Guatemala, Editorial Universitaria, 1987, página 118.
76
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
El estudio se realizó con Abogados de la Defensa Pública Penal, Abogados litigantes
que se han desenvuelto en niñez y adolescencia, Abogados de la Procuraduría General
de la Nación, Oficina de la Mujer, el cual se realizó mediante la aplicación de una boleta
de opinión debidamente estructurada, las preguntas planteadas estaban destinadas a
determinar y alcanzar los objetivos de la presente investigación.
Pregunta número 1: ¿Qué entiende por Derecho de Niñez?
Con respecto a lo que se entiende por Derecho de Niñez se expusieron diferentes
opiniones, sin embargo, la mayoría tuvieron elementos comunes y establecieron que es
el conjunto de normas y principios que conforman una estructura para garantizar y
proteger los derechos del niño y adolescente, partiendo desde el principio de interés
superior del niño, asimismo regulan la vida jurídica de los mismos.
Pregunta número 2: ¿Cuáles son las condiciones para que haya un debido proceso en
materia de niñez y adolescencia?
El cien por ciento puntualizó que para que haya un debido proceso en materia de niñez
y adolescencia es necesario que se tenga un adecuado conocimiento de las leyes,
asimismo, las condiciones establecidas en el artículo 12 de la Constitución Política de la
República de Guatemala y lo establecido del artículo 142 al 160 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia, entre estos están:
Derecho a la igualdad
Principio de justicia especializada.
Principio de Legalidad.
Principio de Lesividad.
Presunción de inocencia.
Derecho al debido proceso.
Derecho de abstenerse a declarar.
77
Principio de Non bis in ídem.
Principio de interés superior, etc.
Es necesario que se cumpla cada uno de estos principios y derechos a la niñez y
adolescencia para que exista un debido proceso al momento de aplicar la ley.
Pregunta número 3: ¿La doctrina de protección integral de la niñez y la adolescencia
se aplica correctamente? Si, No, Por qué?
Al respecto el veinticinco por ciento indicó que sí se aplica correctamente estableciendo
que el Estado a través de sus instituciones, protegen a los niños y que reconocen su
condición de sujeto de derecho, asimismo, el setenta y cinco por ciento indicó que no se
aplica correctamente la doctrina de protección integral, porque los niños y adolescentes
en la mayoría de casos no son protegidos como se debería de proteger judicialmente, o
porque siempre hay contradicción en lo que regula la ley sustantiva a lo que a cada
caso concreto se aplica, o porque la legislación actual no contiene una finalidad directa
y protectora de los derechos proclamados universalmente a favor del niño y
adolescente.
La doctrina de la protección integral se caracteriza por el reconocimiento de todos los
derechos y garantías de los niños, asimismo busca protegerlos de cualquier violación a
sus derechos inherentes, para esto se creó la Convención de los Derechos del Niño con
el fin de que esta doctrina sea aplicada de forma correcta y así obligar a todos los
Estados que la han ratificado a cumplirla de forma eficaz.
Pregunta número 4: ¿Cómo puede garantizarse la presunción de inocencia en materia
de niñez y adolescencia?
El cien por ciento de las personas establecen que en la correcta aplicación de la ley
basándose en el artículo 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
en la pronta acción con las autoridades encargadas de la investigación y con
defensores preparados, especializados y jueces garantistas que tengan un correcto
78
manejo de la ley se garantizará la presunción de inocencia en materia de niñez y
adolescencia.
Pregunta número 5: ¿El debido proceso y el principio de presunción de inocencia se
vulnera al aplicar el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia? Sí, No, Por qué?
de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia sí vulnera el debido proceso y el
principio de presunción de inocencia estableciendo que tendría que darse una etapa
previa de investigación para posteriormente ser enviados a atenciones médicas
psicológicas o pedagógicas, ya que si no son culpables, no tendrían porque ser
atendidos de esa forma, asimismo, un veinte por ciento indicó que no se vulnera el
debido proceso y el principio de presunción de inocencia porque en un principio se
aplica la presunción de inocencia al no ponerlos en conflicto con la ley penal y llena los
requisitos formales y necesarios del proceso.
Pregunta número 6: ¿Qué factores influyen para que el debido proceso y el principio
de presunción de inocencia sean vulnerados en materia de niñez y adolescencia?
El ochenta por ciento indicó que los factores que influyen son: culturales, sociales,
económicos, la falta de preparación y conocimiento de operadores de justicia y
finalmente la poca información de las partes en un proceso, de igual forma, un veinte
por ciento indicó que no hay factores que influyan porque no se vulnera tanto el debido
proceso como el principio de presunción de inocencia.
Pregunta número 7: ¿Considera que de alguna forma, continúa aplicándose la
doctrina de la situación irregular en la niñez al momento de vulnerar sus derechos?
El noventa por ciento indicó que sí existen elementos que determinan que la doctrina de
la situación irregular continúa aplicándose en la niñez, uno de ellos es que son enviados
a centros inadecuados durante el esclarecimiento de un delito, y el seguimiento que se
le da al proceso no es el adecuado, asimismo, un diez por ciento indicó que no se
continúa aplicando la doctrina de la situación irregular en la niñez. Una de las
79
características que tuvo la doctrina de la situación irregular fue que existió una
indiferencia jurídica hacia la niñez y que sus derechos eran vulnerados, por tal razón, se
estima que al momento de ser violado un derecho a los niños o adolescentes, se
continúa aplicando la doctrina de la situación irregular de alguna forma.
Pregunta número 8: ¿Qué opinión le merece la atención médica, psicológica y
pedagógica en el proceso de la niñez y la adolescencia?
El cien por ciento indicó que es muy importante y fundamental siempre y cuando
existan antecedentes y de los cuales, se deduzca un tratamiento para los menores en el
tiempo procesal indicado.
Se entiende por atención o asistencia médica al “conjunto de exámenes,
investigaciones, tratamientos, prescripciones intervenciones médico quirúrgicas que se
realizan a una persona”74, asimismo, “una atención o tratamiento psicológico es una
intervención realizada por un profesional, basada en técnicas y teorías psicológicas. En
ella un especialista (psicólogo clínico), apunta a que el consultante pueda
“desembarazarse” de los modos de ser desactualizados o problemáticos. Un
tratamiento psicológico tiene que ver con escuchar con atención lo que el paciente tiene
por decir, para poder conocer y observar el mundo interior de la persona que
consulta”75, finalmente cuando se habla de atenciones pedagógicas esto habla de la
enseñanza o educación que realiza un profesional (pedagogo) a los niños.
Pregunta número 9: ¿Qué efectos considera usted, que le causaría a un niño que no
fue declarado culpable que haya sido sujeto de atenciones médicas, psicológicas o
pedagógicas?
Un sesenta por ciento indicó que le causaría frustración, culpabilidad y trauma al niño,
un treinta por ciento indicó que no existiría un efecto negativo en el niño y un diez por
ciento indicó que le ayudaría.
74
http://www.igssgt.org/afiliados/asistencia_medica.html. Fecha de consulta: 03 de mayo de 2012. 75
http://www.anteroos.com.ar/tratamiento-psicologico.html. Fecha de consulta: 03 de mayo de 2012.
80
Pregunta número 10: ¿En qué momento del proceso de la niñez y la adolescencia
deben ser aplicadas las medidas de las atenciones médicas, psicológicas o
pedagógicas?
Un veinte por ciento indicó que desde el momento de ligar al proceso al adolescente,
un cincuenta por ciento indicó que hasta el momento de esclarecer el hecho y se haya
determinado la participación del niño, un treinta por ciento indicó que en todas las
etapas del proceso.
81
CONCLUSIONES
Existe incongruencia en la conducta descrita en la norma jurídica contenida en el
artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia.
Existe violación al derecho de defensa y debido proceso por parte de los
Juzgadores al ordenar la aplicación de medidas a los niños que no han
alcanzado los trece años de edad, y a los cuales se les imputa la comisión de un
hecho constitutivo de delito o falta.
Al hablar de los alcances del debido proceso, éste tiene una cobertura completa
y abarca a los sujetos procesales que llevan un procedimiento determinado,
asimismo, al hablar de los límites del mismo, se concluye que es el Juez quien
aplica la ley, por lo tanto, su responsabilidad es aplicar la misma de la mejor
forma, ya que al momento de Juzgar, se determinará si respeta el debido
proceso o lo vulnera.
La aplicación de atenciones médicas, psicológicas o pedagógicas dictadas por
los Jueces resultan nulo ipso jure por contravenir derechos constitucionales y
tratados internacionales ratificados por Guatemala, y por lo tanto, no se obtiene
la consecuencia fundamental del auto de procesamiento, que es ligar al
adolescente al proceso y otorgarle todos los derechos inherentes a su condición
de sindicado.
En cuanto a las garantías y principios rectores del proceso de la niñez y
adolescencia, el interés superior del niño es primeramente un principio que la ley
obliga a que sea respetado, así como la Convención de los Derechos del Niño se
ha pronunciado de la misma forma en que debe ser respetado, por lo tanto, es
una obligación por parte de los juzgadores respetarlo, de la misma forma, el
principio de justicia especializada que establece que deben de estar capacitados
82
en materia de niñez los encargados de administrar justicia, asimismo, los
Defensores, psicólogos, trabajadores sociales, etc. De tal forma que la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia es clara en sus artículos 142 al
160 al establecer qué principios y garantías deben de cumplirse en el proceso
específico que merece la niñez y la adolescencia.
En cuanto a la responsabilidad penal que puede incurrir el menor de trece años,
se concluye que los mismos son inimputables y por lo tanto, no caen en
responsabilidad penal alguna.
El adolescente sindicado permanece en incertidumbre jurídica durante la etapa
preparatoria del juicio, al estar bajo medida de coerción, producto de un auto de
procesamiento nulo ipso jure, enfrentando una investigación en su contra por
parte del ente investigador, sin posibilidad real de crear o rebatir los medios y/o
pruebas durante el transcurso de la etapa preparatoria.
83
RECOMENDACIONES
Instruir a los operadores de justicia del Organismo Judicial en general y
especialmente a los Jueces de Paz y Jueces de Primera Instancia de
Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal de la República de Guatemala, por
parte de la Escuela de Estudios Judiciales, con personas que tengan maestría o
doctorado en Derecho de adolescentes en conflicto con la Ley Penal, en forma
inmediata y posteriormente en forma periódica, en relación al contenido de la Ley
de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, especialmente al
procedimiento a seguir en cuanto a la delimitación de la competencia por la pena
asignada a los hechos antijurídicos que se puedan atribuir a los adolescentes,
las diligencias a prevención la debe realizar el Juez de Paz al presentárseles
denuncia, o al adolescente sindicado de cometer un delito con pena mayor de
tres años de prisión.
Que el Juez de Primera Instancia de Adolescentes en conflicto con la Ley Penal
dicte la Actividad Procesal Defectuosa al conocer de un proceso que conlleve
delito que sobrepase la pena de tres años de prisión en el cual el Juez de Paz le
haya dictado auto de procesamiento, ordenando la inmediata citación del
adolescente en caso de encontrarse bajo medida cautelar u oírlo en forma
inmediata si estuviere presente con los derechos que le atribuye las leyes y
tratados internacionales a efecto de poder resolver su situación jurídica, a efecto
de no violar la defensa ni el debido proceso en los casos sometidos a su
competencia con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las
garantías de defensa, lográndose ligar al adolescente a proceso mediante un
auto de procesamiento completo y en cuanto a las atenciones médicas,
psicológicas y pedagógicas, que se apliquen al momento de ligar al proceso al
mismo, salvo emergencia que se necesite darse la atención médica.
84
REFERENCIAS
Referencias Bibliográficas:
1. Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Guatemala.
Terra, 1ª. Ed. 1995.
2. Beloff, Mary. Comp. Memorias del Seminario Internacional de los Derechos
Humanos de los Niños, Niña y Adolescentes. Monterrey, N.L. México. 2005.
3. Beloff, Mary. Inimputabilidad y responsabilidad penal especial de los
adolescentes transgresores de la ley. Proyecto Implementación de la Convención
sobre los Derechos del niño. Organismo Judicial. UNICEF. Guatemala. 2001.
4. Binder Brazizza, Alberto. El Proceso Penal. Buenos Aires, Argentina. 1993.
5. Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Edición
actualizada corregida y aumentada. Editorial Heliasta. 7ª edición. Buenos Aires,
Argentina. 2005.
6. Carrillo Rivera, Josué David. Inimputabilidad de los menores una oportunidad
para cometer delitos. Guatemala. 2000. Derecho. Universidad Rafael Landívar.
7. Couture, Eduardo. Tratado del Proceso y Procedimiento. Salamanca, España.
Página 903.
8. Díaz Schwarz, María Estela. Comparación de la doctrina de la situación irregular
y la doctrina de la protección integral comprendida en la Convención sobre
Derechos del Niño. Guatemala. 2010. Derecho. Universidad Rafael Landívar.
85
9. Dougherty Liekens, Federico Eugenio Gustavo Patricio de Jesús. El agraviado u
ofendido dentro de los Procesos Penales por delitos sancionados con multa y
que son tramitados por el procedimiento específico de faltas. Guatemala. 2007.
Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala.
10. Ehlert Piedrasanta, Alfonso Bernal Eugenio. Aplicación del principio de oralidad
en las fases preparatoria, intermedia del proceso penal guatemalteco en el
Juzgado primero de Primera Instancia Penal y Narcoactividad Regional de
Quetzaltenango. Guatemala. 2004. Derecho. Universidad Rafael Landívar.
11. Funes de León de Ayala, Nancy Carolina. Análisis Histórico-Jurídico del Principio
del Interés Superior del Niño en Guatemala. Guatemala. 2005. Derecho.
Universidad Rafael Landívar.
12. García Henry, Andrea Estefanie. Aplicación de Medidas en el Procedimiento de
Protección de la Niñez, Cumplimiento de sus Fines y Armonía con los Derechos
Humanos. Guatemala. 2008. Derecho. Universidad Rafael Landívar.
13. Goldstein, Mabel. Diccionario Jurídico: Consultor Magno. Círculo Latino Austral
S.A. Buenos Aires, Argentina. 2007.
14. Maier, Julio. Doctrina Penal, Año 9, 2ª Edición, Buenos Aires, 1995.
15. Mazariegos Díaz, Maria José. La Observancia de los Derechos Humanos en el
debido proceso. Guatemala. 2009. Derecho.
16. Méndez Paz, Lenin. Derecho Penitenciario. Colección textos jurídicos
universitarios. Oxford UniversityPress. México. 2008.
86
17. Mesa de Municipalización. Marco Jurídico para la protección integral y
participación de la niñez, adolescencia y mujer. Guatemala. 2003.
18. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales – 35ª. ed.
-. Buenos Aires: Heliasta, 2007.
19. Proceso: Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid. 1998.
20. Ruiz Castillo, C. Teoría General del Proceso, 2ª. Edición. Guatemala. 1994.
21. Sagastume Gemmel, Marco Antonio, Curso Básico de Derechos Humanos,
Guatemala, Editorial Universitaria, 1987.
22. Solórzano, Justo. La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia,
una aproximación a sus principios, derechos y garantías. Guatemala. 2004.
Referencias Electrónicas:
23. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Oralidad.
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2011/gonzal11.htm.
24. Debido Proceso. http://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/debido-proceso.pdf.
25. Derecho Penal Online: Situación Irregular:
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,343,0,0,1,0.
26. Escribiendo Derecho. http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/11/de-la-
doctrina-de-la-situacin-irregular.html.
27. Escuela Nacional de la Judicatura. Inmediación: http://enj.org/blog/?p=542.
87
28. Instituto Guatemalteco de Seguridad Social IGGS Guatemala
http://www.igssgt.org/afiliados/asistencia_medica.html.
29. Secretaria Permanente: Cumbre Judicial Iberoamericana Oralidad.
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-
444e-8766-73c28c2690f7&groupId=10124.
30. Psicología: http://www.anteroos.com.ar/tratamiento-psicologico.html
Referencias Normativas:
31. Código Civil. Decreto-Ley Número 106 del Congreso de la República de
Guatemala. 1963.
32. Código Procesal Penal. Decreto Número 51-92 del Congreso de la República de
Guatemala.
33. Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente. 1985.
34. Convención de los Derechos del Niño. 1990.
35. Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia. Decreto Número 27-03
del Congreso de la República de Guatemala. 2003.
88
ANEXO
1. Planteamiento del problema
Cuando se habla sobre el tema del conocimiento sobre el juzgamiento de menores de
trece años provoca en la actualidad una problemática sobre su aplicación, puesto que la
Constitución Política de la República de Guatemala lo trata de una forma genérica y
obsoleta.
El artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, deja
lagunas legales en cuanto a su interpretación y aplicación a casos concretos lo que
genera se vulnere el debido proceso, además, al analizar el mismo, se establece que el
niño que no ha alcanzado los trece años de edad, se le endilgue haber cometido alguna
conducta antijurídica tipificada en la ley penal o leyes especiales, y por lo tanto, queda
sometido a medidas como: tratamientos médicos, psicológicos o pedagógicos, pero el
problema estriba en que el juzgador, no importando si se ha demostrado o no que el
niño cometió el ilícito penal, es tratado como si presentara una problemática cuando
incluso en el derecho penal de adultos el código penal describe un juicio especial de
medidas de seguridad, el cual se da específicamente a adultos que presentan en el
caso particular fracturas o mal funcionamiento de la psiquis, al serle comprobado el
cometimiento del injusto penal, queda sometido a medidas; comparable es a un niño el
cual por su corta edad, es irrefutable que aún no entiende bien la intensidad o
antijuricidad de sus actos, en este caso, no se respeta el derecho constitucional de
inocencia del niño, ya que aunque se diverge que no se dicta una sentencia
condenatoria, es indudable que debe existir un proceso de adolescentes en conflicto
con la ley penal, específicamente para la comprobación y destrucción de la presunción
de inocencia y entonces la aplicación de las medidas descritas.
Por lo tanto, existe la duda si al aplicar las atenciones médicas, psicológicas o
pedagógicas que establece el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
89
la Adolescencia, a los menores de trece años, se está vulnerando el principio de
presunción de inocencia, y como consecuencia, el debido proceso, cuando el artículo
12 de la Constitución Política de la República de Guatemala claramente establece que
la defensa de la persona y sus derechos son inviolables, y que nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en
proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido, de tal forma que la
intención es determinar primeramente si se vulneran los derechos que a los menores le
son inherentes como personas y posteriormente establecer si la aplicación a dicho
artículo es constitucional.
Por lo tanto es necesario determinar ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la
aplicación del artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia atendiendo al debido proceso y el principio de presunción de inocencia?
1.1 Objetivos
1.1.1 General
Determinar si el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
y adolescentes en conflicto con la ley penal vulnera el debido proceso y el principio de
presunción de inocencia.
1.1.2 Específicos
Conocer los alcances y límites del debido proceso.
Analizar las garantías y principios rectores del proceso por responsabilidad penal
de la niñez y adolescencia y adolescentes en conflicto con la ley penal.
90
Estudiar los alcances de la responsabilidad penal en que pueden incurrir los
menores de 13 años.
Analizar el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
adolescencia y adolescentes en conflicto con la Ley Penal.
1.2 Alcances y Límites
1.2.1 Alcances
La investigación representa el análisis del artículo 138 de la Ley de Protección Integral
de la Niñez y la Adolescencia de Guatemala y una boleta de opinión dirigida a
Abogados litigantes, Defensa Pública, Procuraduría General de la Nación, Oficina de la
Mujer con el fin de determinar si el debido proceso y el principio de presunción de
inocencia se vulnera en la aplicación de dicho artículo.
1.2.2 Límites
No se encontraron límites para la presente investigación.
1.3 Aporte
Con la presente investigación se pretende que pueda ser una fuente de consulta para
los estudiantes de Derecho, asimismo, una investigación en la cual puede ser un punto
de partida para reformar el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia.
El marco teórico sustenta contenido que puede servir para estudiar el Derecho de la
Niñez en general.
91
2. Método
Monografía
2.1 Tipo de Investigación
Jurídica Descriptiva
2.2 Sujetos o Unidades de Análisis
Constitución Política de la República de Guatemala
Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
Boleta de opinión dirigida a Abogados litigantes, Defensa Pública, Procuraduría
General de la Nación, Oficina de la Mujer.
2.3 Instrumento
Como instrumento dentro de la presente investigación se utilizará una boleta de opinión
dirigida a informantes clave, la cual será elaborada de acuerdo con lo investigado en el
marco bibliográfico, a fin de tener una perspectiva completa del problema.
2.4 Originalidad del Enfoque
Es un tema de actualidad y novedoso, ya que se da por sentado que la norma se
cumple por ser vigente y no se encontró referencia de un estudio acerca del
cuestionamiento de la violación que puede ocasionar, al debido proceso y el principio
de presunción de inocencia, la aplicación del artículo 138 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia de forma poco razonada, ya que el constante
análisis de la norma es lo que lleva al perfeccionamiento del Derecho.
92
3. Modelo de la Boleta de Opinión
Boleta de Opinión.
Universidad Rafael Landívar.
Campus Quetzaltenango.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
TESIS: Análisis Técnico del artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
la Adolescencia de Guatemala.
Estudiante: Pablo Daniel Morales Paz.
Encuesta sobre: Violación al debido proceso y principio de presunción de inocencia al
momento de aplicar el artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia.
Boleta para: Defensa Pública Penal, Abogados Litigantes, Jueces.
Generales:
Profesión u oficio:……………………………….…………………………………………
Cargo que desempeña:……………………………………………………………………
Edad:…………………..…… Sexo:…………………………….…………………………
Instrucciones: A continuación se le plantean varias interrogantes las cuales se solicita
responder, marcando con una X la respuesta que considere adecuada. Los datos se
manejarán de forma confidencial y únicamente con fines académicos.
1. ¿Qué entiende por Derecho de Niñez?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
93
2. ¿Cuáles cree que son las condiciones para que haya un debido proceso en materia
de niñez y adolescencia?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
3. ¿La doctrina de protección integral de la niñez y la adolescencia se aplica
correctamente?
Si _____________________________ No _______________________________
Porqué?
_____________________________________________________________________
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
4. ¿Cómo pueda garantizarse la presunción de inocencia en materia de niñez y
adolescencia?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
5. ¿El debido proceso y el principio de presunción de inocencia se vulnera al aplicar el
artículo 138 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia?
Sí ________________________________ No_____________________________
Porqué?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
94
6. ¿Qué factores influyen para que el debido proceso y el principio de presunción de
inocencia sean vulnerados en materia de niñez y adolescencia?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
7. ¿Considera que de alguna forma, continúa aplicándose la doctrina de la situación
irregular en la niñez al momento de vulnerar sus derechos?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
8. ¿Qué opinión le merece la atención médica, psicológica y pedagógica dentro del
proceso de la niñez y la adolescencia?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
9. ¿Qué efectos considera usted, que le causaría a un niño que no fue declarado
culpable que haya sido sujeto de atenciones médicas, psicológicas o pedagógicas?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
10. ¿En qué momento del proceso de la niñez y la adolescencia deben ser aplicadas
las medidas de las atenciones médicas, psicológicas o pedagógicas?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________