los bienes publicos
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LOS BIENES PÚBLICOS
Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos,
el mismo que en la actualidad está siendo objeto de
ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en
irracionales recortes, particularmente en América Latina,
sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones
económico-financieras internacionales, acogiendo
planteamientos teóricos británicos y de concomitantes
exigencias norteamericanas, en abierta violación de la
soberanía de los Estados, de su desarrollo real y
tranquilidad social; aunque también es cierto que dentro de
estos grupos de gran poder de maniobra actúan acaso
testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones
de los países-víctimas, coincidiendo en objetivos de
enriquecimiento disimulado hasta entidades públicas y no
sólo aquellas que han seguido políticas inconvenientes o
decisiones erráticas y dolosas.
El tiempo esclarecerá estos episodios de
desperuanización, de pérdida de propiedades.
9.1 DISTINCIÓN ACRIBOLÓGICA Y CLASIFICACIÓN DE BIENES
En la legislación comparada y aún en tratados y
diccionarios de divulgación muy amplia encontramos carencia
de precisión conceptual a muchas instituciones jurídicas,
dando el mismo contenido a lo público y a lo estatal, cuando
sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo lo público no
es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.
Y esta dicotomía que aparece en variados institutos del
derecho en general la encontramos presente en la materia
que analizamos.
- Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes
públicos y a la razón mayor para precisarlos y
subdividirlos, nada hay más diáfano, exacto y sencillo que
determinar que lo fundamental para caracterizarlos es" su
destino para el uso público, de modo especialmente directo*
El fino y acertado tratadista argentino estima que la
expresión "bienes públicos comprende asimismo el uso
indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus
efectos“. Profundizando su pensamiento dice que “No se
distingue por los objetos, sino por el fin del uso
colectivo y común que realizan".
Y en este orden de cosas, considera que es pertinente
aún esclarecer que “El uso público puede diferenciarse
del uso del público".
La importancia de esta clase de bienes han perfilado
sus contornos y su materia fundamental, que no es otra
que "la existencia de esta clase de bienes es su
afectación al uso público".
Así, pues, “Para que los bienes del dominio público
adquieran el carácter de públicos será necesario que el
Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al
uso y comodidad pública. La afectación tiene relación
con el elemento teleológico del bien”. Obviamente, toda
afectación ha de formalizarse mediante actos legislativo
y administrativo; pero tal afectación para que tenga
todo el relieve jurídico necesario ha de ser de elevado
carácter, esto es, conságrate\ o los bienes al uso
público.
Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente
efectiva y actual. (
La desafectación produce el efecto inverso: deja de
ser de uso público, o sea, que se le aparta de tal
condición jurídica. El cambio de condición puede darse
por acto jurídico o por hecho jurídico.
Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más
de una especie o clase de bienes, a saber:
- bienes de uso público, es decir, para utilidad y
destino directo a todos los administrados, mediante
acto jurídico válido;
- vienes fiscales o privados del Estado, esto es.
aquellos que tarde o temprano pueden ser enajenados
a favor de los particulares en general (nacionales o
extranjeros), aplicándose en cada caso las normas y
losprocedimientos legales pertinentes. Estos bienes
no siempre están al libre uso o servicio de los
administrados, sino por lo general utilizados
privativamente para las necesidades del propio
Estado o de las personas jurídicas que lo componen.
Hay autor que también menciona como bienes públicos
aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general
de la República y aunque asevera que ‘de ellos se ocupa
el curso de hacienda pública, nosotros preferimos
solamente mencionarlos, en razón de tener
inequívocamente otro manejo administrativo y distinto
régimen legal. Entre tales bienes tenemos las rentas,
valores, títulos- valores, acciones y derechos,
vinculados tan estrechamente con la rama presupuestal y
las finanzas públicas
Características fundamentales de todos ellos -estén o
no expresados en los textos legales, imbíbitamente son
los de imprescriptibilidad e inalienabilidad.
9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSUSTRICTO
Los bienes públicos pertenecen, Sin excepción, a toda
la población de un estado es decir, a quienes tienen
vinculo jurídico con él; y este ejerce dominio por
delegación de acuerdo al derecho (constitución,
leyes/reglamentos, usos ycostumbres tradicionales;
convenios, protocolos y tratados internacionales, de-
bidamente reconocidos y aprobados); o sea, pues, que
dichos bienes son de uso público declarado.
El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su
inminente calidad de ente representativo de la o las
comunidades nacionales ancestrales constitutivas e
integradas.
De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio
por delegación legal Consuetudinaria. Enesta relación de
dependencia están el mar y sus playa,el aire, los
bosques: los ríos, sus cauces y riveras; los monumentos
arqueológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los
cuales por el destino de uso públicodado por el derecho
no pueden pasar válidamente a constituir propiedadprivada
de nadie-----------
La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público
son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso
público pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento económico" (art.73).
La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes
públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de
derechos privado". Y la Ley Fundamental de 1933
Textualmente expresa no son objeto de propiedad privada,
las cosas públicas, cuyo uso es de todos, comolos ríos,
lagos y caminos públicos (art.33).
El segundo y tercer complejo constitucional hablan
exclusivamente de lapropiedad pública sensu stricto, o sea,
de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La
primeracomprende las dos especies de propiedad una llama
dominio público, y a la otra bienes de uso público. Como
parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera
sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado
o propiedad o bienes fiscales.
Agreguemos otros bienes menos llamativos pero
hondamente vinculados a la tradición, al derecho y al
alma nacional: las bibliotecas, los archivos, las galerías,
las pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los
cementerios, los inmuebles artísticos e históricos, las
colecciones de cerámica, textilería y objetos históricos
y arqueológicos insubstituibles; manuscritos, diseños,
inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y
geoglifos.
9.3 LA PROPIEDAD FISCAL
El estado administra y goza de la titularidad de bienes
de otro destino y naturaleza jurídica -como luego
precisaremos-, potestades que le da el derecho
expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos
bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o fiscal
del Estado, porque pudiera ocurrir que éstos dejen de
pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a
diferencia de la propiedad pública por excelencia.
Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuenta
es en razón de las personas jurídicas de Derecho público interno que
-sin dejar de ser tales- presentan la singularidad de
Integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales,
los gobiernos locales (municipalidades); las
Instituciones públicas (universidades nacionales,
sociedades de beneficencia pública, el Instituto de
Defensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en
extinción indiscriminada por el festín privatista.
Todos ellos sin excepción conforman el Sector Público Nacional (el Es-
tado más dichas personas jurídicas), disfrutando de los privilegios y
limitaciones que la Constitución y la legislación en general reconocen para el
Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas normas de
aplicación singular para este, adexemplum:"Contra la Hacienda Pública no
procede en ningún caso el embargo preventivo''; reforzado por este otro
mandato: "Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva.
Esteprivilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código de
Procedimientos Civiles de 1912, arts. 245 y 604)
Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión Código Procesal
Civil- resulta indefinible, por lo que es pertinente modificar el numeral 6,48
distinguiendo los bienes de propiedad pública los que pertenecería a la
propiedad fiscal. Éstos sí pueden ser embargables.
Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en América
lapropiedad privadaes posterior y proviene de la propiedad pública. Fija luego
una formula histórica segura para determinar en su país el tipo efe propiedad:
es del estado lo que no ha pasado a ser propiedad privada: es propiedad
privada lo que ha dejadode ser del Estado.
Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la propiedad precisa-
mente pública -y no personal- de la Corona de España respecto de toda
América, restando valor a la ficticia donación de joyas por Isabel La Católica
para financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del Planeta.
A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de las nuestras,
digamos también la trascendencia que sin hesitación pueda caber con la
noción de la propiedad eminentedel Estado, llamado también el dominio
eminente de éste.
En el Derecho Público se admite la existencia de facultades o
atribuciones de que disfruta el Estado para actuar efectivizando al más
elevado nivel la soberanía sobre todo el territorio, sin más limitación que el
respeto y cumplimiento ^del derecho, que le ha confiado al aparato público
representativo cual es la procuración del mayor bienestar posible, que
resulta ser de este modo uno de los fines del Estado Moderno.
Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos
que a ella pertenecen jurídicamente los recursos naturales renovables (bos-
ques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes
termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales,
reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos,
de gas y toda fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de
salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos, ferrovías, puertos,
aeropuertos y helipuertos.
Asimismo los bienes muebles e inmuebles de uso estatal general (edifi-
cios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas de control varios; cuarteles,
bases aéreas y navales, fuertes militares y policiales; hangares, diques,
campos deportivos, zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves,
etc., etc.
Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria
al Estado o que los adelantos técnico-científico-
urbanísticos requieran de otras exigencias; pues
mientras ello no suceda, el Estado se esforzará en
conservarlo que le es propio.
Las donaciones de bienes muebles requieren de autorización previa:
resolución suprema (Dec. Legisl. Nº 804). Las de inmuebles o su venta por
ley expresa (Leyes N9s. 6281 y 12077); y en su defecto, subasta pública,
previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente. La Ley Nº 10272
permite la venta de esta clase de terreno del Estado a empleados y obreros
peruanos, por lotes no mayores de 250 m. con la particularidad social de no
exigirse el requisito de licitación.
9.4 ¿RES NULLIUS?
Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierras sin dueño, bie-
nes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al mismo tiempo, lo son de
diferente naturaleza, física y Jurídicamente apreciados. _
Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el Perú,
ateniéndonos al Derecho español, al Derecho indiano y al Derecho civil
surgido en la República, concretamente con el Código de 1852.
Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin dueño", “sólo es
una manera de expresión, decir que existieron durante la vigencia del Cód.
Civ. de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modo incorrecto
de transparentación jurídica. Apegado el legislador arequipeño Andrés
Martínez a la tradición romanista encontró medio injustificado de hacer
referencia -de revivir, en buena cuenta- realidades europeas ancestrales,
jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó la añoranza cultural
colonialista sobre el nuevo orden de cosas nacional; o quizá diremos mejora,
que aquel se prolongó indebidamente a la República.
Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso territorio del
TahuantinsuyosuvuTario57evemnáTnvasTon española en el siglo
XVI:Tói~Re^5LhapbHfg¿s— loT substituyen por la violencia
imperante: producida nuestra liberación como consecuencia
del largo v cruento-período de la Independencia de Amérira
-procTaffiada formalmente-pgra"eTPgrú en l82T~yetecFivÍ7adapp In.q
campos dé Junin y Ayacucho en 1824- el tstadodel
Peruásume automáticamente la titülaridaddorniniaí. ~
------------------*•"—” -----------------
"Del modo de proceder en la declaración y aplicación
de bienes vacantes y mostrencos" (Código de
enjuiciamiento en materia civil de 1852, art.1396 y ss.)
es procedimiento que nos lleva a comprobar que sólo al
Estado se le solicitaban y éste podía concederlos.
De la secuencia de la normación codificada podría
aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a
1936. Más de la simple revisión del Derecho objetivo
aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898,
la 1220 y la Ley General de Irrigación Nº 1794, de 4-1-
1913 íartor\s\a^mpai-o de los cuales el Estado otorga
reconocimientos de dominio que los administrados le
querían
Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las
consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de
que las tierras_que constituyen el territorionacional son del
Estado, a no ser que los*75SrficüÍare3~exhTbaFfT^^
conjjgeraTuficiente, son de ‘trascendencia.Esta~doc!ririál!
uvedéTexarnirTaél7 art 822® iñc. 4 del cod. ciV. y exige
que el que se dice propietario particular compruebe su
derecho con instrumento en que conste la enajenación que
iniciara el Estado, como dueño originario, o, en otro
caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por
usucapión, la que puede ser treintenaria si no media
justo título y buena fe, o decenal si concurren estos
dos requisitos, o sea que se produjo alguna enajenación
dentro del plazo de diez años de posesión".
Concluye el tratadista expresando consecuentemente que "Es
incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y
dentro de este término se comprende no sólo el Poder central, sino los
Municipios, Beneficencias, Universidades, Colegios Nacionales, etc.)
acción reivindicatoría, es al demandado a quien
corresponde probar la enajenación por parte del
reivindicante, o la prescripción, desde que debe estarse
siempre al dominio del Estado. Esta solución nos viene
desde la Colonia"'220).
(219) H. Núñez Borja. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú- Primera
Parte, pp. 306 a 318.
(220) Ibid., pp. 51-52.
— Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4o.
— J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII.
— Trátese de un justificadísimo caso de excepción al principio de que la
carga de la prueba corresponde al demandante. En lo laboral esto es
común.
I,a propiedad, pública se ha transmitido de modo sucesivo del Estado inca,
a,]a-CQ£onaespañoia.y_.a_La_RepúblicaderPeru, con
ímperTUrTindiscutibleT ’
9.5 LA PROPJEDAO-QE-BIENES POR LA IGLESIA CATOLICA Y
OTROS CREDOS RELIGIOSOS
Esta es materia que hemos de examinarla con la mayor
atención, pues se han producido variaciones en el tiempo,
las que hay que seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando
el acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, publicado
oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980,
pocos días antes que el Gobierno de tacto presidido por don
Francisco Morales Ber- múdezCerrutti entregara el poder a
su legítimo sucesor, no es ni puede ser modelo de documento
internacional, pues se preocupa preferentemente de los
derechos-y preminencias del Vicario General Castrense y de
los capellanes de los Servicios Religiosos Castrenses en la
Fuerza Armada y Policial, tanto en ese momento cronológico
cuanto de su status en el futuro; dedicando un solo numeral
de interés jurídico legal para la materia que nos ocupa, a
saber:
Artículo 29
Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica
de carácter publicó, coripíena capacidad y libertad para la
adquiilciorTydispo- sicion de bienesTasi' cbmo para
reciBirayudas del exterior."
Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a
tres magníficos obispos -de cientos que hemos tenido-: don
Manuel de Mollinedo y Angulo,del Cusco; mecenas del arte
religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro José Cháves de la
Rosa Galván y Amado,epónimo en sus delicadas y persistentes
funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de las
iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable
renovador de los estudios, imponiendo el derecho,aunque esta
materia se encontraba prohibida; y, a la postre,
renunciante por la implacable oposición de religiosas
pretensamente reformadas (!) y de elemento
ultraconservador(221). Y don Baltasar Jaime Martínez Compañón y
Bujanda,ordinario de Trujillo (siglo XVIII), de notorias y
tesoneras luces culturales y de credo en favor de sus
subordinados, con obra escrita y pictórica excepcional,
reproduciendo todo lo que encontraba en el ámbito de la
elevada cultura pre-inca denominada mochica-chimú ¡Tres
españoles, ya americanizados, por cierto!
Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando de
lado negativi- dades, que las tuvo en grado sumo. Don Juan
Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeño (1723-1811),
potentado por ancestro.
(221) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de Patriarca de las
Indias Occidentales (Toledo), de todos los que sirvieron obispados y
arzobispados en América. Fue elegido por las Cortes liberales de Cádiz, pero
sin ratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y exigua
dignidad jurisdiccional, existente aún solo en Europa, Asia y Africa. El mismo
patriarcado de la Indias Occidentales (Toledo), se ha extinguido, siendo
actualmente Arzobispado Primado de España.
- Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto, donando 100
mil pesos en nueve espejos de gran tamaño, dos hermosas lámparas de
plata de finísima manufactura y gran peso; muchos otros objetos menores
valiosos, re parando también la fábrica de su iglesia matriz. Segunda
donación: 23,308 pe sos y el principal de sus haciendas de Calaluna y
Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales, destinando esta última
cantidad para algunos obras pías de los indios lugareños (1778-1779);
- Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos para la crea -
ción de las cátedras de Prima de Teología, Vésperas, Instituta y Moral para
la Universidad local proyectada, a la "manutención de tres individuos"
para que cursen otras tres; más 400 pesos para el colegio mercedario; y
objetos diver sos para la Catedral. También "memorias y obras pías";
- Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de obispo): 22
mil pesos para la custodia de su Catedral, con diamantes y otras piedras
precio sas;
- Cusco, obispo (1779-1789), Por haber sido enjuiciado, apresado y
lleva do en esta condición alJma y España, no pudo o no quiso efectuar
donación alguna, que sepamos (
- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811). Su clásica
magnificencia no sólo se demuestra en esta gran ciudad del mediodía
español, sino que la acrecienta con esmero: una “riquísima custodia de
oro y pedrería que obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en
80,000 pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con que
enriqueció la sacristía, a fin de que todos los prebendados de la Catedral
se resistiesen con ellas el día del Corpus, que tradicionalmente se celebra
con mucha pompa en Granada"' 223 '.
Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se engastaran
en la custodia; y muchos objetos de arte sacro, de plata piña,
perfectamente identificables en el museo de la Catedral granadina por su
escudo nobiliario.
Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071 reales y varios
otros objetos religiosos para su catedral (patenas, palmatorias,
candelabros, etc.) y una capilleta de marmol polícromo dentro de la
Catedral, en la que está ente rrado suntuosamente.
- Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones. Construyó un
ex tenso Palacio con la elevada suma de 259,994 reales y su “librería"
particular (biblioteca), en 82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la
reproducción de los principales escenas de El Quijote, en los que él da su
rostro orbicular y
(222) \Era la sede Primada de América\
*- "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una verdadera idea del Perú",
dirá con evidente acierto el gran Juan Pablo Viscardo y Guzmán.
(223) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 22 a 30,84 a
90,96,114 y 115.
rubicundo en reemplazo del que hubiera tenido el Caballero de la Triste
Figura, por lo que se le considera el más excelso cervantista de todos
los tiempos, de aquende y allende los mares. Fundación de misas y
aniversarios.
- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo, Fundación de
misas y aniversarios.
El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de cultura, de
buen gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos y
políticos (224 '.
Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de Motivos
del Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es conocida como
corporación oficial y en efecto, actuaba como tal desde 1532 hasta
mediados de febrero de 1980. Pero recuerda también que las
congregaciones o asociaciones religiosas son personas jurídicas de
derecho privado y como tal deben inscribirse en el Regis tro de
Personas Jurídicas (CC. art. 1057 a ).
Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión propiedad de
los bienes de ¡a Iglesia. Entonces conviene distinguir dos clases:
- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);
- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres culturales
(cole gios, academias, universidades); y bienes de vivienda, como
son los monasterios (mujeres) y conventos (hombres).
De ello se concluye que los primeros son de uso público y los
restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo, bienes rústicos
y urbanos dona dos, adquiridos por compraventa o por cualquier otro
título legítimo.
Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado dona a la
Iglesia Católica un área de tierra para la construcción de un templo,
propiamente esa donación no importa enajenación del patrimonio
nacional, porque ese espacio de terreno continúa siendo inalienable e
imprescriptible; y, sobre todo, continúa perteneciendo al Estado; es
bien del Estado; y bien de uso público".
Toda limitación y trámite respecto a la posesión y propiedad de la
Iglesia Católica varió con la Ley de 30-9-1901.
"Los conventos, monasterios, beateríos y demás
congregaciones religiosas tienen como los particulares,
el entero dominio y la plena administración de sus
(224) Descendiente nada menos que de los reyes de Aragón, Navarra,
Cataluña y Castilla, de modo directo y probado. Contaba entre sus más
conocidos antepasados al rey Femando "El Católico" (pero no de su
cónyuge Isabel de Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de
ambos don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque, marqués,
virrey de Cataluña, y III General de la Compañía de Je- süs, Santo
católico, por cierto. ¿A qué méritos nos acogemos para traerlo a esta
nómina de honor? Ejerció un increíble mecenazgo en todos las
poblaciones en las que actuó como autoridad eclesiástica -y no fueron
pocas-, como queda expresado.
bienes; y pueden en consecuencia, enajenarlos y grabarlos
a cualquier título, sin necesidad de pasar por ninguna de
las formalidades a que se refieren los artículos 1358 del
Código Civil, 1549 y 1550 del de Enjuiciamientos y los
supremos decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de
febrero de 1863".
Y como es usual y, además ratificando lo precedente, "Deróganse los
artículos mencionados y cuantos se pongan a la general disposición de esta
ley".
Como hace notar oportunamente el tratadista Castañeda,
la referida ley de 1901 no comprende ciertamente los
bienes del Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias.
Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los bienes de uso
público, debiendo preceder su desafectación, en la que coincidimos ha de
intervenir la autoridad eclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos
resulta imprescindible la observancia de las normas legales sobre
enajenación de bienes del Estado y conservación de monumento artístico,
con la debida anticipación y calificación pertinente.
Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio público
continúan siendo inalienables e imprescriptibles, no así los de su propiedad
privada.
Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho más moder-
nas en nuestro país- no tienen dificultades legales y siendo personas
jurídicas de derecho privado se regulan por el Código Civil y los estatutos
institucionales.
La Iglesia y la realidad nacional
Quedaría incompleta la precedente información jurídica de no añadir
consideraciones histórico-sociales como la presente.
Comencemos por recordar la presencia del culto a los dioses en el
incanato. Los había muchos y todavía aumentaban con las conquistas de
otras culturas o pueblos. El hermano del Inca era el Huillca-Umo(sumo
sacerdote). La notable organización quechua distribuía en todo su extenso
territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka, asegurando así
el sostenimiento de sus religiones.
Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias, las que termi-
nan confundiéndose con las ancestrales americanas. La iglesia católica con
astucia y persistencia trató de extirpar lo que se llamaba idolatría,
destruyendo templos, cementerios y todo lugar de adoración y recogimiento
de los autóctonos. A su vez, el poderío eclesiástico asumió características
abominables, como era la acción inquisidora, extraordinariamente atentatoria
de lo que hoy diríamos los derechos humanos, apoyando la insaciable
codicia de las autoridades españolas, despoblándose estos dominios y
perdiéndose toda noción de orden y producción al no estar ya garantizada la
vida indígena, sino antes bien sujeta a violenta expoliación.
Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que levantaron
su protesta y lograron suavizar los diarios atropellos. Ahí tenemos al
Arzobispo de
Lima fray Jerónimo de Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros varios
sensiblemente, en el Perú no llegamos a contar con nadie de la celebridad
de fray Bartolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni siquiera de
José de Anchieta-El Apóstol del Brasil-, empero su acción resonó en la
misma Europa en las personalidades de fray Francisco de Victoria y fray
Antonio de Montesinos, todos ellos de la humanitaria parte sana de España,
combatiente contra la Corona y la Tiara, contra la explotación de lesa
humanidad y cultura.
La parte positiva la encontramos en los grandes concreciones de arte reli-
gioso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y platerescos a imitación
de los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural. Los templos de
la Compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo Alto Perú (Perú
y Boiivia); y San Pedro, San Francisco, La Merced, San Agustín, Santo
Domingo y María Magdalena (Lima).
Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes y grandiosos.
Entre los primeros destacan los de Santa Catalina, de Arequipa, y el de
esta misma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa (Arequipa); la
pequeña y bella iglesia de Maca, en el Cañón famoso del Colca'225). La
escuela arquitectónica arequipeña no tiene parangón en América mestiza.
Cusco requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la Compañía,
la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso templo incaico del
KORICAN- CHA, que lo destruyeron exprofesamente-, El Triunfo,
Andahuayliilas -la Capilla Sixtina de América-, San Blas (Un bellísimo
pulpito de primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Los conventos
respectivos y monasterios Santa Catalina, su escuela pictórica es la mejor
del Continente; mestiza también.
Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de iglesias
preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en proceso de abandono o
extinción por falta de una real política artística; sin poder olvidar que un
Ministro de Justicia ladinamente se apoderó de un cuadro colonial y ante la
protesta y el escándalo consiguiente, también procedió a su forzada
devolución.
* *
Reciente disposición determina que las propiedades de la Iglesia Católica
están sujetas a la tributación ordinaria. Quedan exceptuadas aquellas
destinadas al culto propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos,
etc.)
Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas en el país se
re-
(225) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al óleo,
terminando por reponerlo al divulgarse por la prensa el atropello. Sabido
es que la escuela pictórica cusqueña es la más grandiosa de este Conti-
nente; y mestiza también.
guian por la legislación usual de la propiedad privada. Debieron también
disfrutar de la precedente exención en cuanto destinen parte de ellas al
culto público.
Los cementerios privados pertenecen al régimen privado pertinente.
9.6 OTROS BIENES PUBLICOS
Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y de otras personas
jurídicas de derecho público interno (beneficiencias, universidades públicas,
instituciones, empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de
acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.
Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que rigen para el
Estado mismo, salvo casos de privilegio legalmente establecido para el ente
o entes públicos (C.P.C., art.648; Ley N9 26599; Sentencia de
inconstitucionalidad - Tribunal Constitucional de 7-3-1997).
Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente beneficencia,
estos son, también públicos.
9.7 INSOLITAINNOVACION PARA NULIDAD
Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa el artículo
1109 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al
disponer que "La facultad de la Administración Pública para declararla
nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,
contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentida
Parece Cerque es la manera más discreta de ir a la indefensión del patri-
monio o intereses nacionales.
"El D.L. N9 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto válido
si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso
significa consolidar la arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista
Valentín Pa- niaguaCorazao, quien -con elegancia y exactitud conceptual-
agrega: El actual artículo 1109 riñe pues con la más elemental racionalidad
jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada
menos, que la "prescripción“de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben
los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los
funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la
defensa del orden jurídico, que es uno de los fines explícitos del Estado
incluso con arreglo a la Carta del 93"(226).
(226) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de nuestra obra Ley
de Procedimientos Administrativos, lia. edición.
— El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria posición del
Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L. 26111; para no reconocer
pensión, el D.Legisl. 877 (infra, Addenda H).
9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE EIENES NACIONALES Y DE LOS
REGISTROS PUBLICOS
Los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado,
muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o abandono. Tal
situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente
comenzó perteneciendo al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó
Dirección General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).
El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-1950); mas
específicamente los bienes inmuebles habíán caído bajo el control del
referido Ministerio (D.S. de 18-2-1937). Aunque con tardanza inexplicable,
las funciones de la indicada Dirección General quedaron concretados con
posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su categoría de Dirección.
Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en 1969 (D.L.
17703), la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y
Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece fusionado con el de
Transportes y Comunicaciones.
Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable
pertinente.
De muchas dependencias públicas no hemos podido obtener
información, y ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos
requisitos patrimoniales. Excepción digna de resaltar en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el
Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de Rentas del antiguo
Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6g de
los Anales Universitarios correspondentes al año 1871*227).
El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor del Dr.
Luis Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume con su reconocida
capaci dad de eminente hombre de Derecho, la inmensa tarea de
inquirir, reco ger y compendiar datos y títulos, dando por fin a la
imprenta ese primer margesí" (p.9).
(227) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta guerra del Pacífico,
el local de la Universidad fue saqueado y ocupado por el invasor; se
perdieron sus valiosos fondos bibliográficos y documentados, entre los
cuales se hallaban los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y
costoso fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos
antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el inventario
nombrado como simple referencia histórica, que sólo una titulación
perfecta, recogida después, ha venido a verificarlo".
— Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la Universidad,
publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis Alberto Sánchez, aunque el
trabajo lo autoriza y le corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho,
Asesor Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta de
197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el debido detalle y
sus respectivos planos. Barreto Corbacho -bisnieto de un honorabilísimo
hombre público y procer de la Independencia, José María Corbacho- fue
un eficiente Asesor, que laboró por más de 40 años continuos.
— Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio carolino
puede consultar con éxito también la obra del historiador sanmarquino
don Luis Antonio Eguiguren (magistrado): La huellas de la Compañía de
Jesús en el Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.
Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del Perú, en
especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes, bibliotecas, archivos,
pinacotecas, plantas ornamentales, muebles, objetos diversos
conservados desde el siglo XVI, etc.
Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante actualización y
de severo control patrimonial, obviamente portados los Gobiernos
honestos y ver daderamente administradores y previsores.
*
* *
La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la
Propiedad Inmueble requiere la formación de expediente administrativo
(Reglamento de Ins cripciones, arts. 35 y ss.), si es que no existen
títulos dominiales.
A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por expropiación
para que proceda la Inscripción del inmueble adquirido de alguna de
dichas formas (Ley 12063). A esta modalidad de excepción se suman
otras dos: inscripción de terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los
adquiridos por expropiación agraria.
9.9 VIGILANCIA Y RECUPERACION DE LA PROPIEDAD PUBLICA.
LA REVERSION
Partamos de una realidad biforme, una administración real y una
legal. Por normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa
patrimonial sí. Care cemos de una verdadera tradición de control y de
sanción.
El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por sus
dueños entran bajo el dominio estatal en virtud del derecho de
reversión (art. 822, inc.4 2 ; Ley de Reforma Agraria N 9 15037 y
reglamentos de 1964, arts. 1- y ss). Asimismo, procede revertir bienes o
rentas otorgados para cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-
3-1947).
El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la
propiedad pú blica, disponiendo que toda reversión efectuada sea
objeto de premio pecunia rio a favor del descubridor o del denunciante;
premio que no podría ser menor del 30% del valor del predio ad corpus.
Y si fueran varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con
mayor antigüedad; salvo que las otras personas -naturales o jurídicas-
amplíen la extensión y el valor, en cuyo caso les alcan zará la
proporcionalidad del beneficio.
La figura de la afectación en uso (O.S. N 9 de 6.7.1950, arts. 30 9 y ss.),
ha de merecer también debido control; y con mayor razón los
arrendamientos (arts. 36 a y ss.).
9.10TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS
La primeras reclamaciones históricas que se ha de consignar son,
sin duda alguna, las aberraciones religiosas que prosperaron desde el
mismo siglo XVI, las que -si bien disminuyeron en intensidad, saqueo y
desolación- no desapa recieron del todo durante el manejo colonial,
esto es, hasta el primer cuarto del siglo XIX.
Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de increíble
favori tismo católico, fundamentalmente inspirado, orientado y
ejecutado por el epis copado y las ordeñes religiosas con el
inconfesable objeto de lograr la más pronta y total desaparición de
todo resto de civilización autóctona, que tuviera que ver directa o
i
indirectamente con el culto y la liturgia de la Iglesia oficial mente
dominante. Por cierto que el español y también el pueblo indígena
fana tizado fueron elementos altamente responsables de semejantes
atropellos de lesa cultura.
A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda clase de
elemen tos sociales, en pos de enriquecimiento a como dé lugar.
A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras
Barrenechea de acción arqueológica al revés, es decir, descubrir para
destruir, aunque gene ralmente se la denomina de estirpación de
idolatrías.
Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de entonces fue
el je suíta vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y entre sus compañeros de
crueles aventuras mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco
de Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas
por el arzobispo de Lima Bartolomé Lobo Guerrero* Avendaño era
limeño, fue rector de San Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile.
Francisco de Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo
enemigo del pasado aborigen, pues "organizó un auto de fe" durante el
cual procedió a quemar ídolos y restos humanos adora dos por los
indios" (1609); alcanzando honores y dignidades eclesiásticas, in -
cluyendo el alto cargo de "visitador general de idolatrías" (1643).
Teruel, acaso granadino, jesuíta también; hombre ilustrado, se cree
que escribió un Tratado de la idolatría de los indios. Y el propio Tomás
de San Martín -tan valioso en la creación de la Universidad de San
Marcos -fue un furibundo español que probó "su celo apostólico
mediante la destrucción de los templos indígenas existentes en
Huarovilca, las inmediaciones de Cuzco y Chucuto”, como dice Tauro
del Pino.
Cierto que también hubo americanos y españoles que felizmente se
eleva ron por sobre estas mezquinas personas y defendieron las
culturas de este Continente sobre la base de la permanente y denodada
defensa indígena: Bar tolomé de las Casas, Antonio de Montesinos, y
Domingo de Santo Tomás, to dos frailes dominicos; y el jesuíta español
José de Anchieta (229) .
(228) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920, Buenos Aires,
1910).
(229) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV Congreso
Internacional de Abogados (Granada, mayo de 1992), pedimos y
obtuvimos unanimidad de la Asamblea para que las NN.UU. declararan a
Las Casas como Padre de los Derechos Humanos. No era sólo un elogio
a España, sino fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque
nacido de la América.
Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey de
España Carlos III expide en 1767 la Pragmática Sanción por la cual
expulsa de todos los dominios hispanos a la congregación religioso-
católica de la Compañía de Jesús, fundada por el vasco Iñigo de
Loyola en París y reconocida por el Vati cano en 1540. Fue suprimida
por el papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru sia, donde la reina
Isabel II les dio toda clase de facilidades. En 1814 Pío VII restableció
esta congregación de clérigos regulares, llamados jesuítas(
Como solamente, para estos efectos, nos corresponde tratar de los
cuan tiosos bienes de la Compañía de Jesús en el actual Perú, diremos
inicialmente que la referida medida real produjo una gravísima
transformación en el virreina to. Para administrar dichos bienes y
proceder a su venta posterior se estableció una organización llamada
i
Temporalidades, que duró largos años y de la que hay abundante
documentación en el Archivo General de la Nación y en otros países
también. Por lo común, tan ricas propiedades agrarias y rurales
pasaron obviamente a ser manejadas como cosa propia por los
órganos administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la
Iglesia, aún los templos del culto.
*
* *
Alcanzada la independencia, luego de cruentísimos sacrificios de
vidas en todo el Continente, cada país comienza a ordenar sus
políticas, aunque sin la debida coordinación, como aspiraban Viscardo
y Guzmán y luego el genial Bo lívar.
Pronto el Estado republicano reordena la vida pública, afectando
para la educación y la cultura muchos de los bienes de la Iglesia
Católica y de sus ór denes y congregaciones masculinas, pues las
femeninas resultaron grande mente más firmes y con mayor número de
personas de vida monástica, en tan to que los de hombres se habían
reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual, esto es, de
comunidad.
"La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades eran
enajena bles. El Congreso por una resolución de 1828, dispuso que los
poseedores de bienes vinculados estaban obligados, desde la
publicación de la Constitución, al cumplimiento de los contratos que
hubiera celebrado en la parte que la ley
(230)Estudiantes jesuítas como los hermanos Josef Anselmo y Juan Pablo
Viscardo y Guzmán -simples novicios y nunca sacerdotes- resultaron los
más célebres conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo
fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares, al no
permitírseles retornar a la América.
— La expulsión generó la desaparición de grandes y productivas obras -
como las reducciones del Paraguay-, la frustración de colegios,
universidades y otros centros educativos menores, todo lo cual dio lugar
a un profundo resentimiento y distanciamiento de las clases sociales
sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran fisura en el
monolítico apoyo tradicional.
29
sobre enajenaciones les concediera la libre disposición". -Con fecha 20
de di ciembre del mismo año se expidió dicha ley (promulgada el 11 de
enero de 1830). Todos los bienes de vinculación laical, de cualquier
género, fueron de clarados enajenables con la calidad de no poder
disponer de ellos en favor de manos muertas".
“Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y demás
lugares piadosos se podían enajenar con información previa de
utilidad ante el juez se cular, citación de sus patrones, párrocos o
prelados y licencia expresa del Su premo Gobierno, con informe de
ordinario eclesiástico..." (
Desaparecen así prácticamente las vinculaciones laicales, reguladas
por tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el indiano.
Análisis amplio y ponderado de estos asuntos lo encontramos en
valiosa obra de enseñanza, aunque habría que adicionarle lo que
tenemos explica do' 232 '.
Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia,
particularmen te de los antiguos y excelentes Fiscales de la Corte
Suprema, como los docto res José Gregorio Paz-Soldán y Ureta,
Manuel Toribio Ureta y Pacheco y José Simeón Tejeda, serenos y
firmes regalistas que han defendido los derechos del joven estado
peruano contra avances de la Iglesia, fortaleciendo la naciente
normatividad respecto del patronato nacional.
Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos entre el
status de la propiedad inmueble y mueble, por lo que legalmente
ambas clases se han de regular igualmente.
*
* *
Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia, hemos de
señalar recientes y lamentables, no Irreparables por felicidad, siempre
que se actúe rá pida y enérgicamente, para así preservar el
extraordinario patrimonio peruano.
Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y bien
conservado claustro del convento de San Agustín (Lima), hoy
perteneciente a toda clase de propietarios y destinados a negocios
cuyo giro desmerece tan notable fábrica. La Municipalidad y el
Gobierno estuvieron desacertados para otorgar las licen-
(231) J. B as adre Historia de la República del Perú, tomo II, 584.
Manos muertas es denominación que proviene de que los bienes
poseídos en esas condiciones se estimaban como muertos para ei
comercio jurídico, en manos que no pueden darles la vida de la circula-
ción (G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p.
631.
(232) E.RomeroRomaña. Derecho Civil - Los Derechos Reales, tomo I, pp. 62-
63.
cias pertinentes, cuando muy bien ha podido ser adquirido, por
ejemplo, para la escuela nacional de música y canto o para destinarlo a
local de entidades cul turales prestigiosas, hay cesantes de sede
institucional (Archivo General de la Nación, Asociación Nacional de
Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de Historia, Instituto Peruano
de Investigaciones Genealógicas, etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno
era incuestionablemente del Estado!.
Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros de la
Compa ñía de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia e
independiente obra de la Escuela Arquitectónica de Arequipa. Se ha
seguido muy cercanamente el mo delo limeño como pésimo y
detestable precedente: infinidad de pequeños e in substanciales
comercios, que desmerecen en una ubicación altamente privile giada
del centro mismo de la urbe de América -cual es Arequipa-, que resulta
única en poder exhibir más de dos mil casas de antigüedad colonial y
estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el Instituto Nacional
de Cultura - Filial local. ¿Se pensó en las filiales de la Sociedad
Boliviana, del Instituto San- martiniano, en la Asociación de Maestros?.
Pudo haberse trasladado la Biblio teca Pública Municipal de Arequipa a
tan elegantísimo marco pétreo, con co modidad para todos (salas de
lectura, investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías,
etc, etc.).
Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco tradicional
del Perú hoy han sido modernizadas -vale decir, desnaturalizadas,
subvaloradas- den tro de una política y visión fenicia por acción del
propio Estado e Iglesia, como también por miopía municipal. Y dentro
de esta suerte caen el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el
Seminario Conciliar de San Jerónimo (Arequi pa), derruido, vendido el
terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo del Buen
Retiro ' El Hospital, Capilla y Convento de San Juan de Dios se vendió
por el Arzobispado para destinarlo al Cine Azul(!). El convento e iglesia
de San Camilo ha sido utilizado para el actual Mercado de este nombre,
pero su desaparición es atribuible a las fuerzas ciegas tectónicas de
1868.
En este orden de cosas y de transformaciones alevosas, Trujillo y
Puno se presentan con mayor éxito: en antiguos templos hoy
funcionan locales judicia les, que no desmerecen.
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