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LOS BIENES PÚBLICOS

Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos,

el mismo que en la actualidad está siendo objeto de

ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en

irracionales recortes, particularmente en América Latina,

sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones

económico-financieras internacionales, acogiendo

planteamientos teóricos británicos y de concomitantes

exigencias norteamericanas, en abierta violación de la

soberanía de los Estados, de su desarrollo real y

tranquilidad social; aunque también es cierto que dentro de

estos grupos de gran poder de maniobra actúan acaso

testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones

de los países-víctimas, coincidiendo en objetivos de

enriquecimiento disimulado hasta entidades públicas y no

sólo aquellas que han seguido políticas inconvenientes o

decisiones erráticas y dolosas.

El tiempo esclarecerá estos episodios de

desperuanización, de pérdida de propiedades.

9.1 DISTINCIÓN ACRIBOLÓGICA Y CLASIFICACIÓN DE BIENES

En la legislación comparada y aún en tratados y

diccionarios de divulgación muy amplia encontramos carencia

de precisión conceptual a muchas instituciones jurídicas,

dando el mismo contenido a lo público y a lo estatal, cuando

sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo lo público no

es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.

Y esta dicotomía que aparece en variados institutos del

derecho en general la encontramos presente en la materia

que analizamos.

- Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes

públicos y a la razón mayor para precisarlos y

subdividirlos, nada hay más diáfano, exacto y sencillo que

determinar que lo fundamental para caracterizarlos es" su

destino para el uso público, de modo especialmente directo*

El fino y acertado tratadista argentino estima que la

expresión "bienes públicos comprende asimismo el uso

indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus

efectos“. Profundizando su pensamiento dice que “No se

distingue por los objetos, sino por el fin del uso

colectivo y común que realizan".

Y en este orden de cosas, considera que es pertinente

aún esclarecer que “El uso público puede diferenciarse

del uso del público".

La importancia de esta clase de bienes han perfilado

sus contornos y su materia fundamental, que no es otra

que "la existencia de esta clase de bienes es su

afectación al uso público".

Así, pues, “Para que los bienes del dominio público

adquieran el carácter de públicos será necesario que el

Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al

uso y comodidad pública. La afectación tiene relación

con el elemento teleológico del bien”. Obviamente, toda

afectación ha de formalizarse mediante actos legislativo

y administrativo; pero tal afectación para que tenga

todo el relieve jurídico necesario ha de ser de elevado

carácter, esto es, conságrate\ o los bienes al uso

público.

Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente

efectiva y actual. (

La desafectación produce el efecto inverso: deja de

ser de uso público, o sea, que se le aparta de tal

condición jurídica. El cambio de condición puede darse

por acto jurídico o por hecho jurídico.

Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más

de una especie o clase de bienes, a saber:

- bienes de uso público, es decir, para utilidad y

destino directo a todos los administrados, mediante

acto jurídico válido;

- vienes fiscales o privados del Estado, esto es.

aquellos que tarde o temprano pueden ser enajenados

a favor de los particulares en general (nacionales o

extranjeros), aplicándose en cada caso las normas y

losprocedimientos legales pertinentes. Estos bienes

no siempre están al libre uso o servicio de los

administrados, sino por lo general utilizados

privativamente para las necesidades del propio

Estado o de las personas jurídicas que lo componen.

Hay autor que también menciona como bienes públicos

aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general

de la República y aunque asevera que ‘de ellos se ocupa

el curso de hacienda pública, nosotros preferimos

solamente mencionarlos, en razón de tener

inequívocamente otro manejo administrativo y distinto

régimen legal. Entre tales bienes tenemos las rentas,

valores, títulos- valores, acciones y derechos,

vinculados tan estrechamente con la rama presupuestal y

las finanzas públicas

Características fundamentales de todos ellos -estén o

no expresados en los textos legales, imbíbitamente son

los de imprescriptibilidad e inalienabilidad.

9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSUSTRICTO

Los bienes públicos pertenecen, Sin excepción, a toda

la población de un estado es decir, a quienes tienen

vinculo jurídico con él; y este ejerce dominio por

delegación de acuerdo al derecho (constitución,

leyes/reglamentos, usos ycostumbres tradicionales;

convenios, protocolos y tratados internacionales, de-

bidamente reconocidos y aprobados); o sea, pues, que

dichos bienes son de uso público declarado.

El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su

inminente calidad de ente representativo de la o las

comunidades nacionales ancestrales constitutivas e

integradas.

De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio

por delegación legal Consuetudinaria. Enesta relación de

dependencia están el mar y sus playa,el aire, los

bosques: los ríos, sus cauces y riveras; los monumentos

arqueológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los

cuales por el destino de uso públicodado por el derecho

no pueden pasar válidamente a constituir propiedadprivada

de nadie-----------

La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público

son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso

público pueden ser concedidos a particulares conforme a

ley, para su aprovechamiento económico" (art.73).

La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes

públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de

derechos privado". Y la Ley Fundamental de 1933

Textualmente expresa no son objeto de propiedad privada,

las cosas públicas, cuyo uso es de todos, comolos ríos,

lagos y caminos públicos (art.33).

El segundo y tercer complejo constitucional hablan

exclusivamente de lapropiedad pública sensu stricto, o sea,

de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La

primeracomprende las dos especies de propiedad una llama

dominio público, y a la otra bienes de uso público. Como

parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera

sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado

o propiedad o bienes fiscales.

Agreguemos otros bienes menos llamativos pero

hondamente vinculados a la tradición, al derecho y al

alma nacional: las bibliotecas, los archivos, las galerías,

las pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los

cementerios, los inmuebles artísticos e históricos, las

colecciones de cerámica, textilería y objetos históricos

y arqueológicos insubstituibles; manuscritos, diseños,

inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y

geoglifos.

9.3 LA PROPIEDAD FISCAL

El estado administra y goza de la titularidad de bienes

de otro destino y naturaleza jurídica -como luego

precisaremos-, potestades que le da el derecho

expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos

bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o fiscal

del Estado, porque pudiera ocurrir que éstos dejen de

pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a

diferencia de la propiedad pública por excelencia.

Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuenta

es en razón de las personas jurídicas de Derecho público interno que

-sin dejar de ser tales- presentan la singularidad de

Integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales,

los gobiernos locales (municipalidades); las

Instituciones públicas (universidades nacionales,

sociedades de beneficencia pública, el Instituto de

Defensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en

extinción indiscriminada por el festín privatista.

Todos ellos sin excepción conforman el Sector Público Nacional (el Es-

tado más dichas personas jurídicas), disfrutando de los privilegios y

limitaciones que la Constitución y la legislación en general reconocen para el

Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas normas de

aplicación singular para este, adexemplum:"Contra la Hacienda Pública no

procede en ningún caso el embargo preventivo''; reforzado por este otro

mandato: "Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva.

Esteprivilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código de

Procedimientos Civiles de 1912, arts. 245 y 604)

Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión Código Procesal

Civil- resulta indefinible, por lo que es pertinente modificar el numeral 6,48

distinguiendo los bienes de propiedad pública los que pertenecería a la

propiedad fiscal. Éstos sí pueden ser embargables.

Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en América

lapropiedad privadaes posterior y proviene de la propiedad pública. Fija luego

una formula histórica segura para determinar en su país el tipo efe propiedad:

es del estado lo que no ha pasado a ser propiedad privada: es propiedad

privada lo que ha dejadode ser del Estado.

Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la propiedad precisa-

mente pública -y no personal- de la Corona de España respecto de toda

América, restando valor a la ficticia donación de joyas por Isabel La Católica

para financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del Planeta.

A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de las nuestras,

digamos también la trascendencia que sin hesitación pueda caber con la

noción de la propiedad eminentedel Estado, llamado también el dominio

eminente de éste.

En el Derecho Público se admite la existencia de facultades o

atribuciones de que disfruta el Estado para actuar efectivizando al más

elevado nivel la soberanía sobre todo el territorio, sin más limitación que el

respeto y cumplimiento ^del derecho, que le ha confiado al aparato público

representativo cual es la procuración del mayor bienestar posible, que

resulta ser de este modo uno de los fines del Estado Moderno.

Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos

que a ella pertenecen jurídicamente los recursos naturales renovables (bos-

ques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes

termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales,

reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos,

de gas y toda fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de

salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos, ferrovías, puertos,

aeropuertos y helipuertos.

Asimismo los bienes muebles e inmuebles de uso estatal general (edifi-

cios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas de control varios; cuarteles,

bases aéreas y navales, fuertes militares y policiales; hangares, diques,

campos deportivos, zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves,

etc., etc.

Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria

al Estado o que los adelantos técnico-científico-

urbanísticos requieran de otras exigencias; pues

mientras ello no suceda, el Estado se esforzará en

conservarlo que le es propio.

Las donaciones de bienes muebles requieren de autorización previa:

resolución suprema (Dec. Legisl. Nº 804). Las de inmuebles o su venta por

ley expresa (Leyes N9s. 6281 y 12077); y en su defecto, subasta pública,

previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente. La Ley Nº 10272

permite la venta de esta clase de terreno del Estado a empleados y obreros

peruanos, por lotes no mayores de 250 m. con la particularidad social de no

exigirse el requisito de licitación.

9.4 ¿RES NULLIUS?

Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierras sin dueño, bie-

nes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al mismo tiempo, lo son de

diferente naturaleza, física y Jurídicamente apreciados. _

Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el Perú,

ateniéndonos al Derecho español, al Derecho indiano y al Derecho civil

surgido en la República, concretamente con el Código de 1852.

Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin dueño", “sólo es

una manera de expresión, decir que existieron durante la vigencia del Cód.

Civ. de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modo incorrecto

de transparentación jurídica. Apegado el legislador arequipeño Andrés

Martínez a la tradición romanista encontró medio injustificado de hacer

referencia -de revivir, en buena cuenta- realidades europeas ancestrales,

jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó la añoranza cultural

colonialista sobre el nuevo orden de cosas nacional; o quizá diremos mejora,

que aquel se prolongó indebidamente a la República.

Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso territorio del

TahuantinsuyosuvuTario57evemnáTnvasTon española en el siglo

XVI:Tói~Re^5LhapbHfg¿s— loT substituyen por la violencia

imperante: producida nuestra liberación como consecuencia

del largo v cruento-período de la Independencia de Amérira

-procTaffiada formalmente-pgra"eTPgrú en l82T~yetecFivÍ7adapp In.q

campos dé Junin y Ayacucho en 1824- el tstadodel

Peruásume automáticamente la titülaridaddorniniaí. ~

------------------*•"—” -----------------

"Del modo de proceder en la declaración y aplicación

de bienes vacantes y mostrencos" (Código de

enjuiciamiento en materia civil de 1852, art.1396 y ss.)

es procedimiento que nos lleva a comprobar que sólo al

Estado se le solicitaban y éste podía concederlos.

De la secuencia de la normación codificada podría

aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a

1936. Más de la simple revisión del Derecho objetivo

aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898,

la 1220 y la Ley General de Irrigación Nº 1794, de 4-1-

1913 íartor\s\a^mpai-o de los cuales el Estado otorga

reconocimientos de dominio que los administrados le

querían

Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las

consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de

que las tierras_que constituyen el territorionacional son del

Estado, a no ser que los*75SrficüÍare3~exhTbaFfT^^

conjjgeraTuficiente, son de ‘trascendencia.Esta~doc!ririál!

uvedéTexarnirTaél7 art 822® iñc. 4 del cod. ciV. y exige

que el que se dice propietario particular compruebe su

derecho con instrumento en que conste la enajenación que

iniciara el Estado, como dueño originario, o, en otro

caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por

usucapión, la que puede ser treintenaria si no media

justo título y buena fe, o decenal si concurren estos

dos requisitos, o sea que se produjo alguna enajenación

dentro del plazo de diez años de posesión".

Concluye el tratadista expresando consecuentemente que "Es

incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y

dentro de este término se comprende no sólo el Poder central, sino los

Municipios, Beneficencias, Universidades, Colegios Nacionales, etc.)

acción reivindicatoría, es al demandado a quien

corresponde probar la enajenación por parte del

reivindicante, o la prescripción, desde que debe estarse

siempre al dominio del Estado. Esta solución nos viene

desde la Colonia"'220).

(219) H. Núñez Borja. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú- Primera

Parte, pp. 306 a 318.

(220) Ibid., pp. 51-52.

— Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4o.

— J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII.

— Trátese de un justificadísimo caso de excepción al principio de que la

carga de la prueba corresponde al demandante. En lo laboral esto es

común.

I,a propiedad, pública se ha transmitido de modo sucesivo del Estado inca,

a,]a-CQ£onaespañoia.y_.a_La_RepúblicaderPeru, con

ímperTUrTindiscutibleT ’

9.5 LA PROPJEDAO-QE-BIENES POR LA IGLESIA CATOLICA Y

OTROS CREDOS RELIGIOSOS

Esta es materia que hemos de examinarla con la mayor

atención, pues se han producido variaciones en el tiempo,

las que hay que seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando

el acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, publicado

oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980,

pocos días antes que el Gobierno de tacto presidido por don

Francisco Morales Ber- múdezCerrutti entregara el poder a

su legítimo sucesor, no es ni puede ser modelo de documento

internacional, pues se preocupa preferentemente de los

derechos-y preminencias del Vicario General Castrense y de

los capellanes de los Servicios Religiosos Castrenses en la

Fuerza Armada y Policial, tanto en ese momento cronológico

cuanto de su status en el futuro; dedicando un solo numeral

de interés jurídico legal para la materia que nos ocupa, a

saber:

Artículo 29

Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica

de carácter publicó, coripíena capacidad y libertad para la

adquiilciorTydispo- sicion de bienesTasi' cbmo para

reciBirayudas del exterior."

Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a

tres magníficos obispos -de cientos que hemos tenido-: don

Manuel de Mollinedo y Angulo,del Cusco; mecenas del arte

religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro José Cháves de la

Rosa Galván y Amado,epónimo en sus delicadas y persistentes

funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de las

iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable

renovador de los estudios, imponiendo el derecho,aunque esta

materia se encontraba prohibida; y, a la postre,

renunciante por la implacable oposición de religiosas

pretensamente reformadas (!) y de elemento

ultraconservador(221). Y don Baltasar Jaime Martínez Compañón y

Bujanda,ordinario de Trujillo (siglo XVIII), de notorias y

tesoneras luces culturales y de credo en favor de sus

subordinados, con obra escrita y pictórica excepcional,

reproduciendo todo lo que encontraba en el ámbito de la

elevada cultura pre-inca denominada mochica-chimú ¡Tres

españoles, ya americanizados, por cierto!

Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando de

lado negativi- dades, que las tuvo en grado sumo. Don Juan

Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeño (1723-1811),

potentado por ancestro.

(221) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de Patriarca de las

Indias Occidentales (Toledo), de todos los que sirvieron obispados y

arzobispados en América. Fue elegido por las Cortes liberales de Cádiz, pero

sin ratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y exigua

dignidad jurisdiccional, existente aún solo en Europa, Asia y Africa. El mismo

patriarcado de la Indias Occidentales (Toledo), se ha extinguido, siendo

actualmente Arzobispado Primado de España.

- Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto, donando 100

mil pesos en nueve espejos de gran tamaño, dos hermosas lámparas de

plata de finísima manufactura y gran peso; muchos otros objetos menores

valiosos, re parando también la fábrica de su iglesia matriz. Segunda

donación: 23,308 pe sos y el principal de sus haciendas de Calaluna y

Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales, destinando esta última

cantidad para algunos obras pías de los indios lugareños (1778-1779);

- Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos para la crea -

ción de las cátedras de Prima de Teología, Vésperas, Instituta y Moral para

la Universidad local proyectada, a la "manutención de tres individuos"

para que cursen otras tres; más 400 pesos para el colegio mercedario; y

objetos diver sos para la Catedral. También "memorias y obras pías";

- Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de obispo): 22

mil pesos para la custodia de su Catedral, con diamantes y otras piedras

precio sas;

- Cusco, obispo (1779-1789), Por haber sido enjuiciado, apresado y

lleva do en esta condición alJma y España, no pudo o no quiso efectuar

donación alguna, que sepamos (

- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811). Su clásica

magnificencia no sólo se demuestra en esta gran ciudad del mediodía

español, sino que la acrecienta con esmero: una “riquísima custodia de

oro y pedrería que obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en

80,000 pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con que

enriqueció la sacristía, a fin de que todos los prebendados de la Catedral

se resistiesen con ellas el día del Corpus, que tradicionalmente se celebra

con mucha pompa en Granada"' 223 '.

Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se engastaran

en la custodia; y muchos objetos de arte sacro, de plata piña,

perfectamente identificables en el museo de la Catedral granadina por su

escudo nobiliario.

Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071 reales y varios

otros objetos religiosos para su catedral (patenas, palmatorias,

candelabros, etc.) y una capilleta de marmol polícromo dentro de la

Catedral, en la que está ente rrado suntuosamente.

- Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones. Construyó un

ex tenso Palacio con la elevada suma de 259,994 reales y su “librería"

particular (biblioteca), en 82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la

reproducción de los principales escenas de El Quijote, en los que él da su

rostro orbicular y

(222) \Era la sede Primada de América\

*- "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una verdadera idea del Perú",

dirá con evidente acierto el gran Juan Pablo Viscardo y Guzmán.

(223) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 22 a 30,84 a

90,96,114 y 115.

rubicundo en reemplazo del que hubiera tenido el Caballero de la Triste

Figura, por lo que se le considera el más excelso cervantista de todos

los tiempos, de aquende y allende los mares. Fundación de misas y

aniversarios.

- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo, Fundación de

misas y aniversarios.

El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de cultura, de

buen gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos y

políticos (224 '.

Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de Motivos

del Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es conocida como

corporación oficial y en efecto, actuaba como tal desde 1532 hasta

mediados de febrero de 1980. Pero recuerda también que las

congregaciones o asociaciones religiosas son personas jurídicas de

derecho privado y como tal deben inscribirse en el Regis tro de

Personas Jurídicas (CC. art. 1057 a ).

Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión propiedad de

los bienes de ¡a Iglesia. Entonces conviene distinguir dos clases:

- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);

- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres culturales

(cole gios, academias, universidades); y bienes de vivienda, como

son los monasterios (mujeres) y conventos (hombres).

De ello se concluye que los primeros son de uso público y los

restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo, bienes rústicos

y urbanos dona dos, adquiridos por compraventa o por cualquier otro

título legítimo.

Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado dona a la

Iglesia Católica un área de tierra para la construcción de un templo,

propiamente esa donación no importa enajenación del patrimonio

nacional, porque ese espacio de terreno continúa siendo inalienable e

imprescriptible; y, sobre todo, continúa perteneciendo al Estado; es

bien del Estado; y bien de uso público".

Toda limitación y trámite respecto a la posesión y propiedad de la

Iglesia Católica varió con la Ley de 30-9-1901.

"Los conventos, monasterios, beateríos y demás

congregaciones religiosas tienen como los particulares,

el entero dominio y la plena administración de sus

(224) Descendiente nada menos que de los reyes de Aragón, Navarra,

Cataluña y Castilla, de modo directo y probado. Contaba entre sus más

conocidos antepasados al rey Femando "El Católico" (pero no de su

cónyuge Isabel de Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de

ambos don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque, marqués,

virrey de Cataluña, y III General de la Compañía de Je- süs, Santo

católico, por cierto. ¿A qué méritos nos acogemos para traerlo a esta

nómina de honor? Ejerció un increíble mecenazgo en todos las

poblaciones en las que actuó como autoridad eclesiástica -y no fueron

pocas-, como queda expresado.

bienes; y pueden en consecuencia, enajenarlos y grabarlos

a cualquier título, sin necesidad de pasar por ninguna de

las formalidades a que se refieren los artículos 1358 del

Código Civil, 1549 y 1550 del de Enjuiciamientos y los

supremos decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de

febrero de 1863".

Y como es usual y, además ratificando lo precedente, "Deróganse los

artículos mencionados y cuantos se pongan a la general disposición de esta

ley".

Como hace notar oportunamente el tratadista Castañeda,

la referida ley de 1901 no comprende ciertamente los

bienes del Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias.

Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los bienes de uso

público, debiendo preceder su desafectación, en la que coincidimos ha de

intervenir la autoridad eclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos

resulta imprescindible la observancia de las normas legales sobre

enajenación de bienes del Estado y conservación de monumento artístico,

con la debida anticipación y calificación pertinente.

Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio público

continúan siendo inalienables e imprescriptibles, no así los de su propiedad

privada.

Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho más moder-

nas en nuestro país- no tienen dificultades legales y siendo personas

jurídicas de derecho privado se regulan por el Código Civil y los estatutos

institucionales.

La Iglesia y la realidad nacional

Quedaría incompleta la precedente información jurídica de no añadir

consideraciones histórico-sociales como la presente.

Comencemos por recordar la presencia del culto a los dioses en el

incanato. Los había muchos y todavía aumentaban con las conquistas de

otras culturas o pueblos. El hermano del Inca era el Huillca-Umo(sumo

sacerdote). La notable organización quechua distribuía en todo su extenso

territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka, asegurando así

el sostenimiento de sus religiones.

Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias, las que termi-

nan confundiéndose con las ancestrales americanas. La iglesia católica con

astucia y persistencia trató de extirpar lo que se llamaba idolatría,

destruyendo templos, cementerios y todo lugar de adoración y recogimiento

de los autóctonos. A su vez, el poderío eclesiástico asumió características

abominables, como era la acción inquisidora, extraordinariamente atentatoria

de lo que hoy diríamos los derechos humanos, apoyando la insaciable

codicia de las autoridades españolas, despoblándose estos dominios y

perdiéndose toda noción de orden y producción al no estar ya garantizada la

vida indígena, sino antes bien sujeta a violenta expoliación.

Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que levantaron

su protesta y lograron suavizar los diarios atropellos. Ahí tenemos al

Arzobispo de

Lima fray Jerónimo de Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros varios

sensiblemente, en el Perú no llegamos a contar con nadie de la celebridad

de fray Bartolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni siquiera de

José de Anchieta-El Apóstol del Brasil-, empero su acción resonó en la

misma Europa en las personalidades de fray Francisco de Victoria y fray

Antonio de Montesinos, todos ellos de la humanitaria parte sana de España,

combatiente contra la Corona y la Tiara, contra la explotación de lesa

humanidad y cultura.

La parte positiva la encontramos en los grandes concreciones de arte reli-

gioso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y platerescos a imitación

de los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural. Los templos de

la Compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo Alto Perú (Perú

y Boiivia); y San Pedro, San Francisco, La Merced, San Agustín, Santo

Domingo y María Magdalena (Lima).

Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes y grandiosos.

Entre los primeros destacan los de Santa Catalina, de Arequipa, y el de

esta misma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa (Arequipa); la

pequeña y bella iglesia de Maca, en el Cañón famoso del Colca'225). La

escuela arquitectónica arequipeña no tiene parangón en América mestiza.

Cusco requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la Compañía,

la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso templo incaico del

KORICAN- CHA, que lo destruyeron exprofesamente-, El Triunfo,

Andahuayliilas -la Capilla Sixtina de América-, San Blas (Un bellísimo

pulpito de primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Los conventos

respectivos y monasterios Santa Catalina, su escuela pictórica es la mejor

del Continente; mestiza también.

Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de iglesias

preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en proceso de abandono o

extinción por falta de una real política artística; sin poder olvidar que un

Ministro de Justicia ladinamente se apoderó de un cuadro colonial y ante la

protesta y el escándalo consiguiente, también procedió a su forzada

devolución.

* *

Reciente disposición determina que las propiedades de la Iglesia Católica

están sujetas a la tributación ordinaria. Quedan exceptuadas aquellas

destinadas al culto propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos,

etc.)

Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas en el país se

re-

(225) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al óleo,

terminando por reponerlo al divulgarse por la prensa el atropello. Sabido

es que la escuela pictórica cusqueña es la más grandiosa de este Conti-

nente; y mestiza también.

guian por la legislación usual de la propiedad privada. Debieron también

disfrutar de la precedente exención en cuanto destinen parte de ellas al

culto público.

Los cementerios privados pertenecen al régimen privado pertinente.

9.6 OTROS BIENES PUBLICOS

Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y de otras personas

jurídicas de derecho público interno (beneficiencias, universidades públicas,

instituciones, empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de

acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.

Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que rigen para el

Estado mismo, salvo casos de privilegio legalmente establecido para el ente

o entes públicos (C.P.C., art.648; Ley N9 26599; Sentencia de

inconstitucionalidad - Tribunal Constitucional de 7-3-1997).

Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente beneficencia,

estos son, también públicos.

9.7 INSOLITAINNOVACION PARA NULIDAD

Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa el artículo

1109 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al

disponer que "La facultad de la Administración Pública para declararla

nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,

contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentida

Parece Cerque es la manera más discreta de ir a la indefensión del patri-

monio o intereses nacionales.

"El D.L. N9 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto válido

si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso

significa consolidar la arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista

Valentín Pa- niaguaCorazao, quien -con elegancia y exactitud conceptual-

agrega: El actual artículo 1109 riñe pues con la más elemental racionalidad

jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada

menos, que la "prescripción“de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben

los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los

funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la

defensa del orden jurídico, que es uno de los fines explícitos del Estado

incluso con arreglo a la Carta del 93"(226).

(226) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de nuestra obra Ley

de Procedimientos Administrativos, lia. edición.

— El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria posición del

Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L. 26111; para no reconocer

pensión, el D.Legisl. 877 (infra, Addenda H).

9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE EIENES NACIONALES Y DE LOS

REGISTROS PUBLICOS

Los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado,

muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o abandono. Tal

situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente

comenzó perteneciendo al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó

Dirección General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).

El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-1950); mas

específicamente los bienes inmuebles habíán caído bajo el control del

referido Ministerio (D.S. de 18-2-1937). Aunque con tardanza inexplicable,

las funciones de la indicada Dirección General quedaron concretados con

posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su categoría de Dirección.

Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en 1969 (D.L.

17703), la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y

Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece fusionado con el de

Transportes y Comunicaciones.

Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable

pertinente.

De muchas dependencias públicas no hemos podido obtener

información, y ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos

requisitos patrimoniales. Excepción digna de resaltar en la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el

Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de Rentas del antiguo

Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6g de

los Anales Universitarios correspondentes al año 1871*227).

El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor del Dr.

Luis Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume con su reconocida

capaci dad de eminente hombre de Derecho, la inmensa tarea de

inquirir, reco ger y compendiar datos y títulos, dando por fin a la

imprenta ese primer margesí" (p.9).

(227) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta guerra del Pacífico,

el local de la Universidad fue saqueado y ocupado por el invasor; se

perdieron sus valiosos fondos bibliográficos y documentados, entre los

cuales se hallaban los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y

costoso fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos

antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el inventario

nombrado como simple referencia histórica, que sólo una titulación

perfecta, recogida después, ha venido a verificarlo".

— Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la Universidad,

publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis Alberto Sánchez, aunque el

trabajo lo autoriza y le corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho,

Asesor Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta de

197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el debido detalle y

sus respectivos planos. Barreto Corbacho -bisnieto de un honorabilísimo

hombre público y procer de la Independencia, José María Corbacho- fue

un eficiente Asesor, que laboró por más de 40 años continuos.

— Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio carolino

puede consultar con éxito también la obra del historiador sanmarquino

don Luis Antonio Eguiguren (magistrado): La huellas de la Compañía de

Jesús en el Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.

Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del Perú, en

especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes, bibliotecas, archivos,

pinacotecas, plantas ornamentales, muebles, objetos diversos

conservados desde el siglo XVI, etc.

Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante actualización y

de severo control patrimonial, obviamente portados los Gobiernos

honestos y ver daderamente administradores y previsores.

*

* *

La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la

Propiedad Inmueble requiere la formación de expediente administrativo

(Reglamento de Ins cripciones, arts. 35 y ss.), si es que no existen

títulos dominiales.

A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por expropiación

para que proceda la Inscripción del inmueble adquirido de alguna de

dichas formas (Ley 12063). A esta modalidad de excepción se suman

otras dos: inscripción de terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los

adquiridos por expropiación agraria.

9.9 VIGILANCIA Y RECUPERACION DE LA PROPIEDAD PUBLICA.

LA REVERSION

Partamos de una realidad biforme, una administración real y una

legal. Por normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa

patrimonial sí. Care cemos de una verdadera tradición de control y de

sanción.

El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por sus

dueños entran bajo el dominio estatal en virtud del derecho de

reversión (art. 822, inc.4 2 ; Ley de Reforma Agraria N 9 15037 y

reglamentos de 1964, arts. 1- y ss). Asimismo, procede revertir bienes o

rentas otorgados para cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-

3-1947).

El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la

propiedad pú blica, disponiendo que toda reversión efectuada sea

objeto de premio pecunia rio a favor del descubridor o del denunciante;

premio que no podría ser menor del 30% del valor del predio ad corpus.

Y si fueran varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con

mayor antigüedad; salvo que las otras personas -naturales o jurídicas-

amplíen la extensión y el valor, en cuyo caso les alcan zará la

proporcionalidad del beneficio.

La figura de la afectación en uso (O.S. N 9 de 6.7.1950, arts. 30 9 y ss.),

ha de merecer también debido control; y con mayor razón los

arrendamientos (arts. 36 a y ss.).

9.10TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS

La primeras reclamaciones históricas que se ha de consignar son,

sin duda alguna, las aberraciones religiosas que prosperaron desde el

mismo siglo XVI, las que -si bien disminuyeron en intensidad, saqueo y

desolación- no desapa recieron del todo durante el manejo colonial,

esto es, hasta el primer cuarto del siglo XIX.

Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de increíble

favori tismo católico, fundamentalmente inspirado, orientado y

ejecutado por el epis copado y las ordeñes religiosas con el

inconfesable objeto de lograr la más pronta y total desaparición de

todo resto de civilización autóctona, que tuviera que ver directa o

i

indirectamente con el culto y la liturgia de la Iglesia oficial mente

dominante. Por cierto que el español y también el pueblo indígena

fana tizado fueron elementos altamente responsables de semejantes

atropellos de lesa cultura.

A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda clase de

elemen tos sociales, en pos de enriquecimiento a como dé lugar.

A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras

Barrenechea de acción arqueológica al revés, es decir, descubrir para

destruir, aunque gene ralmente se la denomina de estirpación de

idolatrías.

Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de entonces fue

el je suíta vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y entre sus compañeros de

crueles aventuras mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco

de Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas

por el arzobispo de Lima Bartolomé Lobo Guerrero* Avendaño era

limeño, fue rector de San Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile.

Francisco de Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo

enemigo del pasado aborigen, pues "organizó un auto de fe" durante el

cual procedió a quemar ídolos y restos humanos adora dos por los

indios" (1609); alcanzando honores y dignidades eclesiásticas, in -

cluyendo el alto cargo de "visitador general de idolatrías" (1643).

Teruel, acaso granadino, jesuíta también; hombre ilustrado, se cree

que escribió un Tratado de la idolatría de los indios. Y el propio Tomás

de San Martín -tan valioso en la creación de la Universidad de San

Marcos -fue un furibundo español que probó "su celo apostólico

mediante la destrucción de los templos indígenas existentes en

Huarovilca, las inmediaciones de Cuzco y Chucuto”, como dice Tauro

del Pino.

Cierto que también hubo americanos y españoles que felizmente se

eleva ron por sobre estas mezquinas personas y defendieron las

culturas de este Continente sobre la base de la permanente y denodada

defensa indígena: Bar tolomé de las Casas, Antonio de Montesinos, y

Domingo de Santo Tomás, to dos frailes dominicos; y el jesuíta español

José de Anchieta (229) .

(228) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920, Buenos Aires,

1910).

(229) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV Congreso

Internacional de Abogados (Granada, mayo de 1992), pedimos y

obtuvimos unanimidad de la Asamblea para que las NN.UU. declararan a

Las Casas como Padre de los Derechos Humanos. No era sólo un elogio

a España, sino fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque

nacido de la América.

Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey de

España Carlos III expide en 1767 la Pragmática Sanción por la cual

expulsa de todos los dominios hispanos a la congregación religioso-

católica de la Compañía de Jesús, fundada por el vasco Iñigo de

Loyola en París y reconocida por el Vati cano en 1540. Fue suprimida

por el papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru sia, donde la reina

Isabel II les dio toda clase de facilidades. En 1814 Pío VII restableció

esta congregación de clérigos regulares, llamados jesuítas(

Como solamente, para estos efectos, nos corresponde tratar de los

cuan tiosos bienes de la Compañía de Jesús en el actual Perú, diremos

inicialmente que la referida medida real produjo una gravísima

transformación en el virreina to. Para administrar dichos bienes y

proceder a su venta posterior se estableció una organización llamada

i

Temporalidades, que duró largos años y de la que hay abundante

documentación en el Archivo General de la Nación y en otros países

también. Por lo común, tan ricas propiedades agrarias y rurales

pasaron obviamente a ser manejadas como cosa propia por los

órganos administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la

Iglesia, aún los templos del culto.

*

* *

Alcanzada la independencia, luego de cruentísimos sacrificios de

vidas en todo el Continente, cada país comienza a ordenar sus

políticas, aunque sin la debida coordinación, como aspiraban Viscardo

y Guzmán y luego el genial Bo lívar.

Pronto el Estado republicano reordena la vida pública, afectando

para la educación y la cultura muchos de los bienes de la Iglesia

Católica y de sus ór denes y congregaciones masculinas, pues las

femeninas resultaron grande mente más firmes y con mayor número de

personas de vida monástica, en tan to que los de hombres se habían

reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual, esto es, de

comunidad.

"La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades eran

enajena bles. El Congreso por una resolución de 1828, dispuso que los

poseedores de bienes vinculados estaban obligados, desde la

publicación de la Constitución, al cumplimiento de los contratos que

hubiera celebrado en la parte que la ley

(230)Estudiantes jesuítas como los hermanos Josef Anselmo y Juan Pablo

Viscardo y Guzmán -simples novicios y nunca sacerdotes- resultaron los

más célebres conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo

fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares, al no

permitírseles retornar a la América.

— La expulsión generó la desaparición de grandes y productivas obras -

como las reducciones del Paraguay-, la frustración de colegios,

universidades y otros centros educativos menores, todo lo cual dio lugar

a un profundo resentimiento y distanciamiento de las clases sociales

sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran fisura en el

monolítico apoyo tradicional.

29

sobre enajenaciones les concediera la libre disposición". -Con fecha 20

de di ciembre del mismo año se expidió dicha ley (promulgada el 11 de

enero de 1830). Todos los bienes de vinculación laical, de cualquier

género, fueron de clarados enajenables con la calidad de no poder

disponer de ellos en favor de manos muertas".

“Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y demás

lugares piadosos se podían enajenar con información previa de

utilidad ante el juez se cular, citación de sus patrones, párrocos o

prelados y licencia expresa del Su premo Gobierno, con informe de

ordinario eclesiástico..." (

Desaparecen así prácticamente las vinculaciones laicales, reguladas

por tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el indiano.

Análisis amplio y ponderado de estos asuntos lo encontramos en

valiosa obra de enseñanza, aunque habría que adicionarle lo que

tenemos explica do' 232 '.

Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia,

particularmen te de los antiguos y excelentes Fiscales de la Corte

Suprema, como los docto res José Gregorio Paz-Soldán y Ureta,

Manuel Toribio Ureta y Pacheco y José Simeón Tejeda, serenos y

firmes regalistas que han defendido los derechos del joven estado

peruano contra avances de la Iglesia, fortaleciendo la naciente

normatividad respecto del patronato nacional.

Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos entre el

status de la propiedad inmueble y mueble, por lo que legalmente

ambas clases se han de regular igualmente.

*

* *

Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia, hemos de

señalar recientes y lamentables, no Irreparables por felicidad, siempre

que se actúe rá pida y enérgicamente, para así preservar el

extraordinario patrimonio peruano.

Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y bien

conservado claustro del convento de San Agustín (Lima), hoy

perteneciente a toda clase de propietarios y destinados a negocios

cuyo giro desmerece tan notable fábrica. La Municipalidad y el

Gobierno estuvieron desacertados para otorgar las licen-

(231) J. B as adre Historia de la República del Perú, tomo II, 584.

Manos muertas es denominación que proviene de que los bienes

poseídos en esas condiciones se estimaban como muertos para ei

comercio jurídico, en manos que no pueden darles la vida de la circula-

ción (G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p.

631.

(232) E.RomeroRomaña. Derecho Civil - Los Derechos Reales, tomo I, pp. 62-

63.

cias pertinentes, cuando muy bien ha podido ser adquirido, por

ejemplo, para la escuela nacional de música y canto o para destinarlo a

local de entidades cul turales prestigiosas, hay cesantes de sede

institucional (Archivo General de la Nación, Asociación Nacional de

Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de Historia, Instituto Peruano

de Investigaciones Genealógicas, etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno

era incuestionablemente del Estado!.

Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros de la

Compa ñía de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia e

independiente obra de la Escuela Arquitectónica de Arequipa. Se ha

seguido muy cercanamente el mo delo limeño como pésimo y

detestable precedente: infinidad de pequeños e in substanciales

comercios, que desmerecen en una ubicación altamente privile giada

del centro mismo de la urbe de América -cual es Arequipa-, que resulta

única en poder exhibir más de dos mil casas de antigüedad colonial y

estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el Instituto Nacional

de Cultura - Filial local. ¿Se pensó en las filiales de la Sociedad

Boliviana, del Instituto San- martiniano, en la Asociación de Maestros?.

Pudo haberse trasladado la Biblio teca Pública Municipal de Arequipa a

tan elegantísimo marco pétreo, con co modidad para todos (salas de

lectura, investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías,

etc, etc.).

Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco tradicional

del Perú hoy han sido modernizadas -vale decir, desnaturalizadas,

subvaloradas- den tro de una política y visión fenicia por acción del

propio Estado e Iglesia, como también por miopía municipal. Y dentro

de esta suerte caen el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el

Seminario Conciliar de San Jerónimo (Arequi pa), derruido, vendido el

terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo del Buen

Retiro ' El Hospital, Capilla y Convento de San Juan de Dios se vendió

por el Arzobispado para destinarlo al Cine Azul(!). El convento e iglesia

de San Camilo ha sido utilizado para el actual Mercado de este nombre,

pero su desaparición es atribuible a las fuerzas ciegas tectónicas de

1868.

En este orden de cosas y de transformaciones alevosas, Trujillo y

Puno se presentan con mayor éxito: en antiguos templos hoy

funcionan locales judicia les, que no desmerecen.