vergara apuntes bienes publicos diplomado drrnn 2012

Apuntes para el Diplomado de Derecho de Recursos Naturales y Energía, Prof. Alejandro Vergara Blanco. Programa de derecho Administrativo Económico. Faculta de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile 2012

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Facultad de Derecho

Pontificia Universidad Católica de Chile

DERECHO ADMINISTRATIVO DE BIENES

(Versión para alumnos Diplomado Derecho de los Recursos Naturales y Energía / 2012)

NO REPRODUCIR. TEXTO EN CURSO DE EDICION.

SANTIAGO, 2012


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ÍNDICE

I. DISTINCIÓN DE BIENES PÚBLICOS Y PRIVADOS

1. Bienes, recursos naturales y de uso público. 2. La bipolaridad publicatio/apropriatio 3. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes 4. La «summa divisio» de los bienes en el derecho positivo chileno: bienes públicos y privados

A/ LOS BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES B/ LOS BIENES PÚBLICOS O NACIONALES DE USO PÚBLICO C/ LOS BIENES PRIVADOS (O SOMETIDOS A SU RÉGIMEN)

5. El acceso de “todos las personas” a “toda clase de bienes” 6. Dos casos de aplicación del art.19 Nº23 CP por la jurisprudencia constitucional

II. NATURALEZA JURIDICA DE LOS BIENES PÚBLICOS. EL VÍNCULO DEL ESTADO ADMINISTRACIÓN CON LOS BIENES PÚBLICOS

1. Explicación teórica de la publificación 2. Una explicación de la tesis funcionalista. Los bienes al alcance de todos

III. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN BIENES PÚBLICOS 1. La explicación de la intervención administrativa en el sector de los bienes públicos 2. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Repartición competencial en materia de bienes públicos

A. ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL 1. Ministerio de Bienes Nacionales 2. El Ministerio de Obras Públicas

B. ÓRGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZADA 1. Gobierno Regional 2. Las Municipalidades 3. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo 4. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones 5. La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional 6. Dirección de Fronteras y Límites del Estado

IV. LA AFECTACIÓN COMO TÉCNICA DE INCORPORACIÓN DE LOS BIENES AL AMBITO PÚBLICO

A/ EXPLICACIÓN GENERAL, CONCEPTO Y CLASES DE AFECTACIÓN

1. Del concepto jurídico de la afectación de bienes a la categoría de públicos 2. Las clases de afectación

B/ DE LA AFECTACIÓN, EN CONCRETO, DE CADA BIEN PÚBLICO

1. Afectación expresa de un bien público: terreno adquirido o expropiado, materialmente ocupado y apertura al uso público

2. Afectación implícita o tácita 3. Afectación presunta

C/ DE LA DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS ARTIFICIALES: CALLES, CAMINOS,

PLAZAS PÚBLICAS, ETC. a) La desafectación/despublificación realizada por Ley


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b) La desafectación realizada por un acto singular i. Desafectación expresa ii. Desafectación implícita o tácita iii. Desafectación presunta

V. COMPOSICIÓN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO A/ BIENES ESPECIFICADOS NATURALMENTE: AGUAS, RÍOS, LAGOS Y MAR, Y SUS PLAYAS

1. Aguas marítimas (mar territorial) 2. Aguas terrestres (ríos, lagos y acuíferos) 3. Playas de mar, orillas de ríos y lagos 4. El cauce de las aguas (Fondo de mar, cauces y lechos de ríos y lagos)

B/ BIENES DELIMITADOS ARTIFICIALMENTE: CAMINOS, CALLES Y PLAZAS PÚBLICAS, LA “INFRAESTRUCTURA” 1. Caminos

a) Caminos públicos y uso público b) Caminos privados y uso público

2. Calles C/ OTROS BIENES PÚBLICOS

1. El caso singular de las minas 2. El caso de las aguas en Chile: un bien nacional de uso público. 3. El subsuelo de los bienes públicos

a) Extensión horizontal y vertical de la propiedad b) Doctrina moderna del interés en relación al subsuelo

4. El caso de los glaciares

VI. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS A/ LA UTILIZACIÓN COLECTIVA O COMÚN DE LOS BIENES PÚBLICOS. USO DIRECTO DEL PÚBLICO. B/ LA UTILIZACIONES PRIVATIVAS DE BIENES PÚBLICO: LAS CONCESIONES. I. La concesión como forma de intervención Administrativa en bienes públicos

1. La explicación de la intervención administrativa en el sector de los bienes públicos. a) La publicatio. b) El procedimiento concesional. c) Fiscalización y fomento.

II. Teoría de los Derechos reales administrativos. 1. La concesión como fuente de derechos reales. 2. Concesión y derecho real: una confusión doctrinal y legislativa.

C/NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS PRIVATIVOS DE LOS BIENES PÚBLICO. CRÍTICA A LA LLAMADA “PRECARIEDAD”. I. La caducidad como fuente de extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo concesional II. La caducidad en la legislación de fondo: derecho civil y administrativo.

1. La caducidad en el derecho civil: es la duración prefijada de los derechos. 2. La caducidad en el derecho administrativo.

a) La caducidad como sanción. b) Rechazo a la caducidad como técnica al servicio de la precariedad. La «precariedad» como anti principio del Estado de derecho.

III. La «caducidad procedimental». a) Requisitos para que tenga lugar la sanción de la caducidad procedimental. b) Efectos de la caducidad procedimental.


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I. DISTINCIÓN DE BIENES PÚBLICOS Y PRIVADOS.

Hoy la propiedad, en su acepción constitucional (art. 19nº24CP) es más bien una garantía: la titularidad protegida1. Es una suprainstitución; y su relación con la expresión «dominio» no siempre es de sinonimia. Si nos centramos en la propiedad raíz, y observamos su estatuto histórico-jurídico, veremos que éste ha tenido una evolución marcada por dos grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se ha llamado la «propiedad simultánea», que habría regido en los derechos europeos desde el s. X hasta fines del s. XVIII; y, por otra, la «propiedad exclusiva», impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando para ello elementos (más o menos renovados o deformados) del derecho romano2. No podemos olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde se reguló por vez primera de modo sistemático la propiedad de las cosas y bienes) descansa en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo exclusivo; de ese modo se extendió a todo el territorio nacional el estatuto de la propiedad3. Si bien el Código Civil estableció una regulación básica, la propiedad ha ido siendo re-configurada de distintos modos, dada su constitucionalización, que devino más intensa a partir de 1967, regulaciones constitucionales que no sólo consagraron la usual inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto íntegro4.

Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes tradicionalmente resguardados por la titularidad propietaria, descubrimos otros recursos (por ejemplo, las minas, las aguas) y bienes (de uso público), los cuales originan una dualidad en el derecho general de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio, en que las titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han recibido un rediseño a partir de la Constitución Política (CP) de 1980.

1. Bienes, recursos naturales y de uso público. No obstante, la realidad de las cosas de este mundo nos muestra que no sólo son regulables y reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las cosas que llamamos «recursos naturales» (aguas, minas) y aquella cosas abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una importante interrelación.

Muy lejos de intentar un estudio profundo de esta situación, en este momento se ofrece un sencillo esquema sobre la regulación básica de las cosas ante la actual Constitución Política (CP) de 1980; esto es, del modo en que la CP de 1980 ha clasificado las cosas, ya sea que las consideremos como bienes 1 Vid. GUZMÁN 1995, 235 y ss. 2 Vid. PATAULT 1989. En general sobre dominium, vid. igualmente VILLEY 1976, 129. 3 BARROS 2001, 29. 4 Vid., por todos, los trabajos de EVANS DE LA CUADRA 1967 y BRAHM 1994, 1996 y 1999.


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(desde la perspectiva del derecho civil) o como recursos naturales o de uso común (desde la perspectiva de las especialidades respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo), y la estructura de su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante la CP, las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos reales, respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya sea las personas naturales como a las personas jurídicas privadas o públicas que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurídicas de derecho público, con estatutos especiales).

A partir de la delimitación indicada, quedan fuera de este análisis el contenido de la propiedad civil, su inviolabilidad u otros análisis relativos al papel de la misma como titularidad de otros derechos (que llamo la “propietarización de los derechos”5), por la vía de considerarlos bienes incorporales6. Sólo me centraré en ofrecer el esquema indicado y alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2. La bipolaridad publicatio/apropriatio. Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe analizarlo desde la perspectiva del derecho civil; pero resulta que sólo aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por esa parcela del derecho. El sector jurídico de la realidad que abarca el derecho civil en relación a las cosas, para distinguirla de su bipolaridad, es aquel que llamo de la apropriatio.

La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las relaciones de los particulares con las cosas es el derecho civil, el que siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes que han quedado situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes «apropiables», esto es, susceptibles de apropiación, de hacerlos propios; susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las relaciones inter privatos: transferencias (compraventas), prescripción, previa ocupación o posesión más un plazo. Así, los particulares libremente van transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los particulares van, en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de propietario (des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ese es el gran sector de los bienes que podemos llamar de la apropriatio, o sea de todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a los particulares apropiar (se): ya sea directamente (a través de un título histórico que hoy ha devenido legítimo por su inscripción registral incluso) o traslativamente (a través de la transferencia o adquisición a quien

5 Vid. VERGARA 1991. 6 Vid., entre otros, desde diferentes perspectivas: GUZMÁN 1995, ALDUNATE y FUENTES 1997, FUENTES 1998; CASTELLÓN y REBOLLEDO 1999.


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ostentaba previamente la titularidad respectiva). Y este sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el derecho civil.

De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la publicatio7. El sector al que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos de la publicatio: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), “bienes nacionales de uso público”8. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se le suele asignar características de la propiedad, previos algunos «retoques»; así, se dice, por ejemplo, que constituirían unas «propiedades especiales»; o se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad9.

Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus inicios del siglo XIX, pero a partir de la Constitución de 1980 adquirió una nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades especiales. A ello se refiere el esquema de trabajo que se ofrece a continuación.

3. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes. Estos dos ámbitos jurídicos que llamo apropriatio y publicatio, en cuanto a su contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo a un mandato constitucional hoy existente. En palabras breves, veremos que de acuerdo al actual texto del art.19 nº23 CP, podemos decir que “todas las personas” tienen garantizado por la CP que el legislador no impedirá la adquisición de “toda clase” de bienes o cosas, salvo que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publica (esto es, en este segundo caso, pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha establecido por la CP una «reserva nacional» de cosas o bienes; esto es, una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un quórum calificado) pueda reservar ciertas categorías de bienes (o, masas de bienes) a la “Nación toda”, esto es, establecer bienes públicos. Al mismo

7 Sobre la publicatio, vid. VERGARA 1999. 8 Antes, el art.118 de la ley de municipalidades de 1854 les llamó “bienes de uso común de los habitantes”. 9 No es objetivo actual introducir elementos sobre la naturaleza jurídica de este sector de la publicatio, sino, como se verá, ofrecer un esquema básico de la manera en que lo estructuró la CP de 1980.


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tiempo, se ha dejado en esa misma condición de reserva o inapropiabilidad privada, a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

Con el objetivo de identificar claramente el ámbito de esa garantía, desarrollaré el contenido de esta summa divisio establecida en la CP.

4. La «summa divisio» de los bienes en el derecho positivo chileno: bienes públicos y privados. Esta summa divisio está incorporada en una disposición constitucional que limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes (es la novedosa disposición del art.19 nº23 CP de 1980), que reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este respecto.

A partir de los términos del art.19 nº23 CP se precisa una antigua clasificación, describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes10 y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, según veremos (dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres) las cosas: o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula la CP en esta materia) o son privadas.

A la dualidad público/privado (publicatio/apropriatio), que hemos reseñado antes (y que es la que tiene una real operatividad práctica), la CP ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summa divisio de las cosas que resulta en la CP11 es la siguiente: los bienes comunes a todos los hombres (A), los públicos (B) y, en fin, los privados (C).

A/LOS BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES.

Usualmente se considera en tal categoría al aire [no el espacio geográfico] y el alta mar [y la estratosfera]. El régimen de estos bienes es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes «libres». Su régimen jurídico consiste precisamente en su no-regulación. Salvo casos muy excepcionales, cercanos a su regulación, como la contaminación del aire (cercano al “medio ambiente libre de contaminación”, a la “preservación de la naturaleza” o a la “protección del medio ambiente”, art.19 nº8 CP o al “patrimonio ambiental”, art.19 nº24 inc.2º in fine CP).

B/ LOS BIENES PÚBLICOS O NACIONALES DE USO PÚBLICO.

10 Con razón, ALDUNATE Y FUENTES 1997, 217, creen ver en esta disposición no la descripción de un derecho subjetivo, sino una limitación al legislador en el modo que ha de configurar el acceso al dominio. 11 En relación a esta clasificación, es expresivo el siguiente texto de EVANS DE LA CUADRA 1999, 170-171, al señalar que “no son susceptibles de apropiación y de dominio privado: a) los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, la atmósfera; b) los que una ley declare que deban pertenecer a la nación, como calles, caminos…; c) los que tengan dueño fijado en la Constitución, como las minas que pertenecen al Estado (art. 19 Nº 24 inc. 6º)”.


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En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público (como los identifica el art.589 del código civil, en adelante CC) o “que deban pertenecer a la Nación toda” (en los términos del 19 nº23 CP), concepto éste cercano a “pueblo”, en quien reside la soberanía (art.5 inc.1º CP), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CP le da expresamente un contenido diferente a “Nación” (vid. arts.6º y 7º CP); aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto de vista de la ciencia política, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hacen al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes “nacionales del Estado”, como si decir que un bien «es» de la Nación fuese lo mismo que decir que un bien «es» del Estado12.

Son bienes públicos los que denomina la legislación como “bienes nacionales de uso público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”, según los ejemplos que da el artículo 589 inciso 2º del Código Civil; o las aguas (artículo 6 Código de Aguas, en adelante, CA); o los álveos o lechos de ríos o lagos (artículo 30 CA), el mar adyacente (art.593 CC), entre otros. La propia CP menciona algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia y aspectos de su régimen; así, al referirse el art.19 nº13 i.2º CP a las “plazas, calles, y demás lugares de uso público”.

Algunos rasgos del régimen de estos bienes emanan de varias menciones de la propia CP:

a) Su uso público. Por ejemplo el art.19 nº13 inc.2º CP al referirse a “plazas, calles y demás lugares de uso público” está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al “uso público”, sino, además, al mismo tiempo, que este uso “público” implica falta de apropiación, de dominio.

b) Inapropiabilidad. De acuerdo al art.19 nº23 inc1º CP los bienes que deban pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”: esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum calificado (inc.2º), y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla general para “toda 12 Vid. SILVA CIMMA 1969, tomo II, 184, en un texto antiguo cree ver en la expresión “bienes del Estado” una genérica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso denominando a los nacionales de uso público como “dominio administrativo del Estado”. El mismo autor 1995, 271, en un texto posterior a la CP 1980, al referirse a estos bienes que “pertenecen a la nación toda”, señala que constituyen lo que él llama “dominio público del Estado”; concepto claramente ambivalente y erróneo a la luz de las fuentes vigentes, pero que se atempera en el texto de tal autor cuando señala correctamente que la relación del Estado con estos bienes es de “tuición, guarda y administración” (p. 273).


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clase de bienes” es la libertad de adquirir, como fluye de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de los bienes nacionales o públicos es un régimen de “excepción”, para “algunos bienes”, como dice la propia CP, y la regla general es la libertad para adquirir “toda clase de bienes”13.

Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que los «particulares»), sino que también para el propio Estado, en ese sentido genérico que los anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, el Estado (sin más, como aparece en el art.19 nº24 inc.6º CP en el caso de las minas) no es una «entidad» habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá serlo.

Y, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la propia CP (lo que prueba la regla), en el caso de las minas14.

c) Inenajenabilidad. La inenajenabilidad, o inalienabilidad, de los bienes públicos surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos (19 nº23 CP), por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre: vid. arts.1.105, 1.464 nº1 y 2.498 inc.1º CC, respectivamente), ni tampoco en virtud de las leyes podría disponerse su “enajenación”, palabra esta última desajustada para este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto. En materia de bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto imposible, dado que para que la enajenación operara previamente los bienes tendrían que ser desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables. La desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la publicatio a la apropriatio15.

13 Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o públicos toda una clase, toda una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado. Al mismo tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CP que declararon publificadas algunas categorías de bienes, en virtud a lo señalado por la Disposición 5ª transitoria CP. Es el caso del Código de Aguas, que declara “bienes nacionales de uso público” a todas las aguas, en bloque, el que debió aprobarse con tal quórum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: ¡se hizo a través de un Decreto con Fuerza de Ley!): vid. el DFL Nº1.122, de 1981, que “fija texto del Código de Aguas” (Diario Oficial de 29 de octubre de 1981). 14 Para el desarrollo de la naturaleza jurídica de la riqueza mineral, véase al respecto VERGARA 2010, 145-175. 15 Por eso el art.63 nº10 CP al referirse a la enajenación de los bienes fiscales y municipales no cubre los bienes públicos, pues no son susceptibles de tal figura jurídico-privada; los bienes públicos sólo son susceptibles de uso público o de concesión para su aprovechamiento; nunca de enajenación.


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Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el “interés nacional” a que se refiere el art.19 nº23 inc.2º CP, y se realice por ley de quórum calificado), o por una excepcionalísima desafección particular (un trozo de camino público abandonado).

Su régimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo que las posibilidades de uso público o privativo de los particulares. Pero el hecho de su afectación o desafectación, en sus rasgos esenciales, debe respetar el quórum calificado que consagra la CP.

Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ofrece una caracterización de estos bienes, señalando que sus características principales son: “a) que su dominio pertenece a la Nación toda; / b) que su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación; / c) que nadie puede disponer de ellos; d) que están fuera del comercio humano, y / e) que debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso público”16. Además, tal jurisprudencia confirma la necesidad de una ley de quórum calificado en una sentencia de 199017, para luego mostrarse ambigua en otra sentencia de 199718.

C/ LOS BIENES PRIVADOS (O SOMETIDOS A SU RÉGIMEN)

Trátase del régimen general de los bienes de las personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual que los «particulares»). Todos los bienes no publificados (esto es, que no son públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la “legislación común aplicable a los particulares”. Estos bienes son todos los que no son “comunes a todos los hombres” o “que deban pertenecer a la Nación toda”, y al respecto existen varias clases: los de los particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los de personas jurídicas de derecho público con estatutos especiales.

Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son públicos, o sea, todos aquellos “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”, y que pertenecen directamente a una persona, ya sea un particular, o a personas jurídicas de derecho privado o de derecho público; o, entre estas últimas, están 16 Sentencia del TC de 2 de diciembre de 1996 (rol Nº 245/acceso a playas), publicada en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (1996) II, 6, pp. 138-158. Lo citado en considerando 6º. 17 La sentencia del TC de 3 de diciembre de 1990 (rol Nº 115/ley de pesca y acuicultura), en sus considerandos 21 y 22 es explícita al respecto. 18 La sentencia del TC de 13 de octubre de 1997 (rol Nº 260/modificación Código de Aguas), publicada en: Revista de Derecho de Aguas, vol. 8 (1997) pp. 299- 317, en su fallo de mayoría vacía la garantía del art. 19 Nº 23; véase voto de minoría de Luz Bulnes, que no se aparta de los términos del constituyente. Véase, además, lo que decimos más adelante.


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destinados por el Estado a uno de sus organismos fiscales o son regionales y municipales19.

Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por el art.19 nº23 CP.

a) Los bienes privados (o propios) de los particulares. Tradicionalmente han estado regulados en un texto codificado (“codificación”: art.63 nº3 CP), en donde se establece un legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales o jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados de un particular (artículo 582 CC) se rigen por el derecho llamado «común» creado para ello; pero, a pesar de los términos del art.4 CC es en el fondo el régimen que corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es común supletorio sólo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al régimen privado, que se enumeran en seguida (pero tal régimen privado no podrá ser en ningún caso supletorio del régimen de los bienes públicos: hay una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab origine: es la consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio).

b) Los bienes privados (o propios) del Estado/fisco. También llamados «fiscales», están sometidos a este mismo régimen general de bienes privados, por lo que sobre ellos el Estado/fisco tendrá propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza. El «Estado», como fisco, es una verdadera persona jurídica de derecho público, a cuyos órganos se les destinan algunos bienes. Así los órganos del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts.6 y 7 CP) deben adquirir bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente que históricamente el fisco ya tiene un patrimonio).

Los bienes fiscales o bienes del Estado, que pertenecen a éste en conformidad al artículo 590 CC (según el artículo 11 del DL nº 1.939, de 1977), o que éste haya adquirido a cualquier título, todos los cuales, por expresa disposición de la ley especial que regula su administración (artículo 29 DL nº1.939, de 1977) se rigen por el “derecho común”, al igual que todo otro bien privado. No obstante a esto, es decir, ser bienes que están sujetos al régimen del CC, (en cuanto a su adquisición, inscripción, venta, etc.) también necesitan de un acto administrativo que los «destine» a un específico servicio u órgano público. Mediante la destinación se asigna, a través del Ministerio, uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios (art.56 DL n°1.939).

19 A la clasificación ofrecida en VERGARA 1999 incorporo, a raíz de la nueva ley especial, los bienes de los gobiernos regionales.


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Entonces, respecto de los bienes fiscales la propia legislación vigente es explícita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho público: el fisco. El artículo 26 del Decreto Ley n°1.939, de 1977, citado, señala que estos bienes del Estado “se someterán a las normas del derecho común”, y a lo que señalen, en cuanto a su uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales, que es un caso de «excepción» legal a que se remite el artículo 26 del tal cuerpo legal. De este modo, por ejemplo, pueden verse los artículos 5, 18 letra d), 19 inciso 1º in fine, 21, 24 letra e) y 26 inciso 1º in fine, del DFL nº4, de Economía, de 2007, Ley General de Servicios Eléctricos, que pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes de particulares, pues ambos están sometidos al régimen jurídico de los bienes «privados».

En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:

i) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CP dice que las minas son del “dominio” del Estado (art.19 n°24 CP), a partir del propio régimen a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.

ii) cuando el Estado/fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un completo pie de igualdad con los particulares (art.19 nº21 inc.2º CP) por lo que en todo lo que respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se puedan dictar para los bienes del fisco, como posibles privilegios (inembargabilidad, por ejemplo) sólo son legítimas si se refieren a las actividades no empresariales del Estado.

iii) según el art. 63nº10 CP las normas de enajenación de los bienes del Estado, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el “derecho común” respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la Administración por Decreto Supremo.

En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del Estado quedan sometidos a la legislación «civil» o «común» de los demás dominios; así, por ejemplo, todos los bienes fiscales son perfectamente prescriptibles (art.2497 CC); pues la imprescriptibilidad no es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes de particulares.

c) Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica de derecho público denominada “Gobierno Regional” (art. 111 inc.3º in fine CP). A su respecto rigen las mismas apreciaciones señaladas para los bienes fiscales, salvas las


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reglas especiales establecidas en la ley respectiva (vid. art.70 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, nº19.175, que establece un régimen de bienes especial).

d) Los bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes municipales son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público denominada municipalidad (art. 118 inc.4º CP). Los bienes municipales, por expresa disposición de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (artículo 33), se rigen por el derecho llamado “común”.

La legislación sectorial municipal también es explícita, al señalar en el artículo 33 inciso primero de la Ley nº18.695 (en adelante LOCM), que éstos “se sujetan a las normas de derecho común”, y, en seguida, que éstos “sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta” (artículo 34 inciso 1º LOCM). En todo caso las referencias sobre la administración de estos bienes que contienen los artículos 5º letra c), 53 letra f), 55 letra e) y 78 letra c) LOCM, en nada alteran la condición de los bienes municipales de estar sometidos al derecho común; trátese tales referencias de actos voluntarios de órganos del Estado, y que no empecen en nada a los gravámenes y obligaciones a que los somete la ley, en concordancia con la habilitación constitucional que existe para ello.

De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.

5. El acceso de “todos las personas” a “toda clase de bienes”. A partir de los desarrollos anteriores, es posible comprobar que la CP ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas, que los sitúa en tres posiciones: ya como comunes a todos los hombres (categoría que no analizamos en especial en este trabajo); ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes públicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de toda otra persona jurídica de derecho público.


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6. Dos casos de aplicación del art.19 Nº23 CP por la jurisprudencia constitucional. Me interesa destacar simplemente dos casos – algo antiguos- en que la jurisprudencia constitucional se ha referido a aspectos relativos a la reserva de bienes al Estado y al acceso de los particulares al dominio de los bienes (corporales e incorporales), uno relativo a las aguas (1) y otro a la energía geotérmica (2). No ofrezco mayores desarrollos al respecto; sino sólo aporto los antecedentes, y una delgada línea crítica.

a) Las aguas y el acceso al dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas (como cosa incorporal sobre la que hay dominio). El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1997, en relación a la garantía establecida en el art.19 Nº23 CP ha señalado que la adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas no está sometido al estatuto de adquisición de bienes de tal Nº23, dado que tal derecho “tiene un estatuto especial propio de ley común”; argumentando que en materia de adquisición de derechos de aguas prima el estatuto de “ley sin adjetivos” del art. 19nº24 inciso final.20. Según el Tribunal Constitucional, en tal sentencia, es el Código de Aguas, como ley simple, el que puede regular todo lo atinente a “la solicitud para adquirir originariamente el derecho de aprovechamiento, a la tramitación de dicha solicitud y a la resolución de la Administración, mediante la cual se constituye el derecho de aprovechamiento sobre las aguas”, agregando enfáticamente que tales materias “no quedan comprendidas en aquella regla del artículo 19 Nº 23 de la Constitución que exige quórum calificado”, y que el art.60 Nº3 de la Carta Fundamental “reserva a la ley ordinaria o común toda materia propia de codificación, entre las cuales se encuentra, naturalmente, el Código de Aguas” 21.

La mejor crítica a la doctrina contenida en esta sentencia es el razonado voto en contra de la Ministra Luz Bulnes Aldunate, y que además incorpora duros calificativos a la actitud abiertamente alejada de la razonabilidad del voto de mayoría, señalando que los considerandos respectivos “implican desconocer un derecho constitucional, que es el consagrado en el art.19 Nº23 de la Constitución Política, en sus incisos primero y segundo” y que “referir las limitaciones sólo a los bienes incorporales es apartarse de la voluntad y de los términos del constituyente”22. En este voto de minoría se señala: “Que el derecho de uso y aprovechamiento de agua ha sido reconocido por la Constitución en el artículo 19 Nº 24 inciso final (…). Si este derecho, que es un bien incorporal, existe por reconocimiento expreso de la Constitución, y de

20 Sentencia rol Nº260 (1999), considerandos 10 y 15. 21 Sentencia rol Nº260 (1999), considerandos 16 y 17. 22 Sentencia rol Nº260 (1999), voto en contra, considerandos 3 y 20. Cita la Ministra antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales. Entre la doctrina cita una opinión previa contenida en un manual de derecho constitucional del profesor Mario Verdugo, firmante del voto de mayoría del fallo, que es bastante explícita en orden a la amplitud del art.19 Nº23 CP, pero que no aplica al firmarlo.


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los artículos 5º y 6º del Código de Aguas, es evidente que como la Constitución garantiza la libertad para adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra el derecho de aprovechamiento de aguas, debe aplicarse la norma que dice que si se le establecen limitaciones y requisitos para su adquisición este acto debe llevarse a efecto a través de ley de quórum calificado siempre que se invoque el interés nacional”23.

De los desarrollos efectuados en la primera parte de este trabajo queda en evidencia que este ha sido un caso en que el Tribunal Constitucional no sólo ha variado su opinión anterior24, sino que la interpretación que efectúa del art.19 Nº23 CP, implica efectivamente desconocer los términos de la Constitución, como lo señala la autora del voto en contra. La argumentación del TC en este fallo es insostenible y literalista, hasta el absurdo de llegar a plantear que dado que la CP al proteger los derechos de aguas se refiere, de paso, a la «ley sin adjetivos» y de la existencia formal de un «código de aguas», ello implica que cada vez que se regle la materia de aguas (aunque se trate de la adquisición del dominio de derechos sobre ellas), debe ser por ley común. Se olvida en este fallo que a las materias que sustantiva y específicamente la CP le ha dado un estatuto propio han de primar, y si se señala por la CP que la materia denominada por ella misma “adquisición de toda clase de bienes” está sometida al estatuto de una ley de quórum calificado, sólo alterando la racionalidad del texto constitucional se pudo decir que en materia de aguas ello queda modificado por una simple mención, al hilo de otra materia, que la CP hace a la ley común en el art.19 Nº24 inc. final, o a la eventual existencia de un código de aguas, materia en general de ley común. Un ejemplo podrá ilustrar el incorrecto criterio del Tribunal Constitucional en esta materia: Si en el futuro se desea establecer un Tribunal Especial de aguas, los Ministros firmantes de este fallo deberían sostener, siendo consecuentes, que ello es materia de ley común, a partir de su misma hermenéutica, pues sus argumentos debiesen difuminar lo dispuesto en el art.77 CP, dado que (parafraseando este fallo del TC) el art.19 Nº24 inc. final se refiere a ley «a secas» y toda materia relativa a aguas (así sea la creación de un Tribunal o dotarlo de nuevas competencias) es materia del código de aguas, ley común. Pero ello es absurdo.

En este caso ha ocurrido una hipótesis de errónea hermenéutica. No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en una exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de bienes, que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de quórum calificado (art.19 Nº23 CP), el TC haya venido a decir lo contrario, utilizando la débil argumentación literalista remarcada antes: que, al referirse la CP a los derechos de aguas en el

23 Sentencia rol Nº260 (1999), voto en contra, considerando 25. 24 Vid. sentencia rol Nº115 (1990), considerandos 21 y 22.


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art.19 Nº24 inc. final, señala que son protegibles todos ellos, ya sea que estén reconocidos o constituidos de acuerdo “a la ley”, y que del art.63 Nº3 CP se desprendería que toda materia objeto de codificación se reserva a la «ley ordinaria o común». Con esto el TC ha dejado sin aplicar una disposición expresa de la CP que debió aplicar, pues el caso se trataba precisamente de “adquisición de bienes”, cualquiera que ellos fuesen.

b) La energía geotérmica como nueva (e ilegítima) reserva estatal de bienes del Estado. Otro caso en que ha habido una aplicación de la summa divisio de los bienes, y de su correlativa posibilidad de adquisición, es el art.4 de la nueva ley Nº19.657, de 2000, “sobre concesiones de energía geotérmica”25, según el cual:

“La energía geotérmica, cualesquiera sea el lugar, forma o condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesión, en la forma y con cumplimiento de los requisitos previstos en la ley”.

En otras palabras, esta ley ha realizado una «reserva estatal» de la energía geotérmica. No sólo resulta chocante observar la abierta inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegítima reserva, dados los términos explícitos del art.19 Nº23 CP, que la prohíben (desarrollados en la primera parte de este trabajo), sino es aún más criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su respectiva sentencia26. Incluso más, es insostenible el considerando 8º de la sentencia respectiva, que al referirse a los derechos del concesionario, señala que ésta es una “concesión de un bien nacional, cual es el caso” (sic). ¿Acaso no era posible comprobar que el art.4 del proyecto que revisaba el TC se refiere a la energía geotérmica como “bien del Estado”, y no como «bien nacional», como inadvertidamente señala el TC? La inadvertencia fue tal, que tanto el Parlamento como el Tribunal Constitucional olvidaron el contenido sustantivo del art.19 Nº23 CP, que prohíbe las reservas estatales27.

Este es un caso (insospechado) de «propietarización» estatal de una íntegra categoría de bienes, no sólo ilegítimo sino bastante extraño, pues ni siquiera bien nacional de uso público podría considerarse una energía que no

25 Publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 2000. 26 Sentencia rol Nº300 (1999). 27 En todo caso, si se revisa la historia de la ley (Proyecto de Ley de 6 de diciembre de 1991, boletín Nº 571-08), en un inicio se consideró que la energía geotérmica sería “bien nacional de uso público, inapropiable en dominio”. En el 2º Informe de la Comisión de Minería y Energía del Senado, se señala que el art.4 del Proyecto “tiene quórum calificado, en atención a lo dispuesto en el inc.2º Nº23 del art.19 CP” (Diario de Sesiones, sesión 17, p.2013). Luego se altera tal calificación por “bien del Estado”, por unanimidad de los miembros, atendiendo una indicación, p.2095).


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es ni «cosa» ni «bien». Si se observa bien la realidad física, decir que la energía es una cosa o bien es un error, un contrasentido, en que se confunde la causa con el efecto. La energía es una «potencial», que produce una cosa28, y la publificación que podría establecerse sería una dirigida a la actividad, considerando que las aguas y las minas ya están previamente publificadas como bienes, no así la propiedad raíz o suelo desde donde se realiza esta actividad de aprovechar la energía geotérmica.

CONCLUSIONES

1º Existe un sector de los bienes que podemos llamar de la «apropriatio», en el que se encuentran todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a los particulares apropiarlos, que es regulado por el derecho civil.

De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados; este es el sector de la «publicatio», en el que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares, que no son susceptibles de propiedad.

2º La Constitución Política ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas, que los sitúa en tres posiciones: ya como comunes a todos los hombres; ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes públicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de toda otra persona jurídica de derecho público.

3º El régimen de los bienes comunes a todos los hombres es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes «libres», y su régimen jurídico consiste precisamente en su no-regulación, salvo casos muy excepcionales.

4º La Constitución Política ha dejado en una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o “que deban pertenecer a la Nación toda”, concepto éste cercano a “pueblo”, en quien reside la soberanía, pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos.

5º De acuerdo a la Constitución Política los bienes que deban pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”: esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum calificado, y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla general para “toda clase de bienes” es la libertad de adquirir.

6º Los bienes privados (o sometidos a su régimen), son los de las personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las municipalidades y otras entidades con

28 Vid. BRANSON y TARR 1959, 39 y 190 y HOLMES 1971, 133 y ss.


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personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual que los «particulares»). Todos estos bienes no publificados (esto es, que no son públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la «legislación común aplicable a los particulares».

Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por el art.19 Nº23 CP.

La naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.

7º El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1997, en relación a la garantía establecida en el art.19 Nº23 CP, ha señalado que la adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas no está sometido al estatuto de adquisición de bienes de esa disposición, dado que a su juicio tal derecho “tiene un estatuto especial propio de ley común”, lo que debemos considerar una hipótesis de errónea hermenéutica.

No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en una exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de bienes, que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de quórum calificado, el Tribunal Constitucional haya venido a decir lo contrario, utilizando una débil argumentación literalista basada en referencias no sustantivas a la ley común, dejando sin aplicar una disposición expresa de la Constitución que debió aplicar, aplicable a todo caso de “adquisición de bienes”.

8º En el art.4 de la ley Nº19.657, de 2000, sobre concesiones de energía geotérmica, se ha realizado una «reserva estatal» de la energía geotérmica. No sólo resulta chocante observar la abierta inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegítima reserva, dados los términos explícitos de la Constitución, que la prohíben, sino es aún más criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su respectiva sentencia.

II. NATURALEZA JURIDICA DE LOS BIENES PÚBLICOS. EL VÍNCULO DEL ESTADO ADMINISTRACIÓN CON LOS BIENES

PÚBLICOS.

1. Explicación general. Hay dos constataciones, diríamos básicas, a partir de las cuales debe comenzar todo razonamiento y desarrollo dogmático del posible vínculo jurídico del Estado-Administración con los bienes públicos: una constatación histórica, y otra sobre la actual situación de este vínculo.

i) La historia de los textos jurídicos demuestra que, desde su origen, y a través de todo el desarrollo de los textos jurídicos que han precedido a los que conforman nuestros actuales regímenes, el titular de la organización social (o, su formulación actual: el Estado), se encuentra, desde el punto de vista jurídico, íntimamente vinculado con ciertos bienes, llamados públicos.


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La naturaleza jurídica de este vínculo es difusa en la historia jurídica. En efecto, en el Derecho romano algunos bienes estaban claramente vinculados a un destino público (como los caminos, las calles, las plazas, las playas y orillas de ríos), y su aprovechamiento público o exclusivo (como las minas y las aguas), garantizada por la organización política, pero nunca hubo una declaración «estatal» de apropiación de los mismos. Posteriormente, desde el comienzo del derecho medieval, hasta el final de las Monarquías, tanto en la península como en las Indias (desde su conquista y colonización), muchos de estos bienes públicos constituyeron una regalía de la Corona, un iura regalia más, por lo cual pasaron a ser parte del «Patrimonio Real», iniciándose un vínculo «real» de los mismos con el soberano, inexistente en el Derecho Romano.

Este vínculo «real» (como cosa) jurídico de los bienes públicos con la organización que ostenta el poder social, a partir de tal época siempre fue constantemente reafirmado; y a partir de la revolución francesa e, incluso, posteriormente, con la aplicación de ideas del individualismo liberal, se siguieron considerando jurídicamente vinculados, en general, al Estado, y en algunos casos (como las minas) como titular de una «propiedad» pública (estatal, nacional), bajo diversas terminologías. Conjuntamente con esta consideración de los bienes públicos como «del» Estado, se comienza a asentar en algunos casos (como en las minas y en las aguas) la idea de que los derechos concedidos a los particulares tendrían un carácter de «propiedad privada» (aunque, paradojalmente, siguieron siendo «concedidos» por el Estado a los particulares, sin perder éste su vínculo originario), como una forma especial de la propiedad privada, regida, entonces, por el derecho civil; más, por el hondo precipicio dogmático que produjo la idea que originó tal planteamiento, y por el peso de la antigua tradición del vínculo «real» estatal, esta idea del traspaso de una propiedad a los particulares (sobre las minas, las aguas), fracasó en su intento teórico.

El nacimiento de la teoría del dominio público no tuvo otra razón para surgir que la de explicar la actividad regulativa del Estado respecto del aprovechamiento común o privativo de estos bienes, en los cuales habría envueltos intereses públicos, caldo de cultivo de las potestades estatales, y llamados no sólo a ser usados, gozados y dispuestos por él, sino prioritariamente, aún cuando en forma individual, por los particulares, pero a través de reglas impuestas por el Estado.

No es necesario desarrollo alguno para afirmar algo, a estas alturas, tópico: siempre existió un vínculo especialmente estrecho de parte de la organización social con algunos bienes, y la actividad que gira en su torno, entre los cuales se encuentra, históricamente, en forma destacada y sin solución de continuidad, el caso de los caminos, las calles, las plazas públicas,


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las playas de mar, las orillas de ríos y lagos, las minas y las aguas; lo que es nuevo es la teoría dirigida a explicar este vínculo.

Su explicación doctrinal ha pasado por diversas épocas, que fluyen del mismo carácter en que estos bienes se vincularon al poder público y, también, del avance de la dogmática jurídica: así, primero eran bienes extra commercium u res publicae; luego bienes de la Corona; en fin, desde el final del Antiguo Régimen, bienes nacionales, y, hoy, más precisamente (desde el punto de vista dogmático), bienes del llamado «dominio público», y, aún más, cada categoría recibió una explicación doctrinal, que ha desembocado en la actual teoría del dominio público, cuyos rasgos más característicos desarrollamos infra.

ii) La segunda constatación: el régimen jurídico de los bienes públicos en actual vigor no sólo continúa con esta tradición histórica -que per se es un pesadísimo lastre del que es difícil sacudirse- sino que la acentúa constantemente, en orden a que tales bienes siguen formando parte del «dominio público» o del «dominio del Estado», lo que no es más que la confirmación de la continua vinculación que la organización social -hoy el Estado- se ha procurado para con esos bienes.

Para comprender el problema del vínculo del Estado con los bienes públicos, examinamos la teoría del dominio público, ofreciendo una explicación general sobre la publicatio y sus supuestos dogmáticos (1), para luego examinar la explicación teórica de esta publificación, basada en la concepción «patrimonialista» del dominio público, y en la concepción «funcionalista» del dominio público, que nos permita verificar la existencia de un «dominio público» sobre tales bienes (2), terminando con una propuesta de explicación dogmática de la regulación vigente: la naturaleza jurídica de estos bienes debe implicar que están al alcance de todos (3).

Desarróllanse, entonces, a continuación:

• una explicación general sobre la teoría del dominio público y sus supuestos dogmáticos;

• la concepción «patrimonialista» del dominio público;

• la concepción «funcionalista» del dominio público;

2. La teoría de los bienes públicos

a) Lo privado y público de los bienes. El desarrollo de la disciplina del derecho de los bienes públicos está claramente ligado a la infiltración de instituciones propias del derecho civil, como el instituto de la propiedad (proprietas) o dominio. El resultado de la crítica que planteo en este sitio, es el intento de conocer el contenido esencial de la matriz disciplinar del derecho


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de los bienes públicos, lo que lo configura como una disciplina autónoma, en la medida que contiene características propias, que lo conforman como un sistema propio.

El sistema del derecho del dominio público, dado que es autónomo, contiene instituciones y principios propios que proporcionan unidad interna, y modelos propios de solución de problemas; además, está conformado de ciertos vínculos jurídicos que se configuran en torno a tales bienes, y su aprovechamiento común o exclusivo; vínculos estos que unen a dos sujetos: al estado y los particulares.

La posición de cada uno de ellos es central para comprender el núcleo dogmático de la disciplina: todo depende de la concepción que se tenga, por un lado, de la figura jurídica denominada estado, y de su amplio tejido de intervención, a través de potestades que delimitan y regulan la actividad que los particulares realizan en torno a los bienes públicos; y, por otro, de los particulares como entes dotados de libertad, y como integrantes del populus, a disposición de los cuales, en última instancia debe estar toda riqueza pública. Esta riqueza «pública» más bien parece ser del «público» que de ese ente abstracto que llamamos «estado».

De principio, quede claro que este desarrollo teórico está muy alejado de cualquier vínculo inter privatos (característica de los desarrollos dogmáticos del derecho civil), pues estamos de frente a una dualidad de vínculos: por un lado, los vínculos «estatales», relativos a una riqueza pública (los bienes públicos, del público) que nacen con la publificación; y, por otro lado, los vínculos privados, originados en titularidades creadas por el estado-administración.

El núcleo dogmático de la teoría de los bienes públicos gira entorno a la figura jurídica de la publicatio, figura que «abre la puerta» a los bienes al mundo jurídico de las potestades públicas.

b) La publificación de ciertos bienes en razón de su destino. La explicación sobre la intervención administrativa en general, es una materia tradicionalmente reservada al derecho público; la que, por su naturaleza, no ha tenido infiltraciones privatísticas. Sin entrar en otras materias colaterales, y para explicar la intervención como un fenómeno jurídico, es posible comprobar a priori, y dentro del esquema restringido de la materia, que la intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas actividades que pudiesen parecer del ámbito privado. Así, el Estado se expande e invade el área privada, altera su statu quo por medio de una técnica denominada publicatio o publificación, que opera sobre todo un sector.


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Desde el punto de vista del derecho administrativo, es la publicatio la técnica que utiliza el Estado para intervenir; es un título, un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervención. Es el título de las potestades administrativas que la Administración se arroga sobre determinados sectores, entre ellos, la utilización de ciertos bienes, que llamamos de uso común: las calles, los caminos, las playas, etc..

Cabe hacer notar que toda esta exposición la hemos basado en la consideración clásica de referirse la publicatio a unos bienes, y no (como pareciera ser más correcto), de referirse a una actividad (la utilización de estos bienes). Esto último parece lo más adecuado, pero obligaría a un replanteamiento teórico más profundo, e implica alterar incluso la terminología legal, que siempre está referida a los bienes y no a la actividad (la utilización de los mismos: caminar, circular, hacer vida social, bañarse, aprovechar las aguas, aprovechar los minerales, etc.).

2. Explicación teórica de la publificación. Para explicar el vínculo que el estado, o la nación, o el público tiene (según las legislaciones, o las concepciones de los autores) con diversos bienes, la doctrina jurídica contemporánea ha debatido en torno de dos teorías: una, más cerca de la propiedad, que llamo «patrimonialista» (a); y otra, que se aleja de tal concepto civilístico, que denomino «funcionalista» (b).

a) La concepción «patrimonialista». Para los autores que sostienen la tesis «patrimonialista» trátase el «dominio público» de una titularidad dominical del estado, de una «propiedad» especial, pero igualmente propiedad, que se distingue de la privada por ser ésta «del estado». En Chile, esta tesis ha infiltrado varios textos legales que declaran a éstos como “bienes nacionales de uso público”; esto es, la «propietaria» es la nación (cuya conceptualización jurídica, en este sentido, es imposible, pues la nación, más bien es un concepto socio-político que jurídico); o como «propiedad» estatal; en fin otros se refieren a un dominio público «del» Estado. Su característica común es la utilización del concepto de «propiedad» o «dominio» para la explicación del vínculo primario de estos bienes.

b) La concepción «funcionalista». Frente a la concepción que ve en el «dominio público» una forma de propiedad, ya no privada, sino estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una reacción desde el punto de vista de la «función» del estado respecto de estos bienes y es por eso que es posible llamar a esta corriente doctrinal «funcionalista».

La tesis se basa en que el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de intervención que lo que permite es que el estado-administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes


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utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.

3. Una explicación de la tesis funcionalista. Los bienes al alcance de todos. La tesis funcionalista es una correcta línea de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos. En efecto, los bienes de «dominio público», por sus especiales características de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone la plena disposición (estatal, nacional, o del público) sobre el objeto. Los bienes públicos son más bien unas cosas destinadas a un determinado fin, que en general debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes podrán usarlos en forma común o exclusiva, según su naturaleza, bajo la administración y gestión de los poderes públicos.

En esta tesis se conjugan, armoniosamente:

• Por un lado, las potestades del estado sobre las riquezas nacionales, declaradas bienes del «dominio» público, declaración en la cual difícilmente podríamos encontrar un interés propietario o patrimonial del estado; esta declaración más bien tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de interés público. En el fondo por esta vía de señalar que algunos bienes son “públicos” se impide de la apropiación privada de los mismos; se declara publificada la actividad de los particulares que aprovechan estos bienes, de lo que surgen potestades permanentes para el estado: por un lado, permite y defiende el uso público de estos bienes, que es en algunos de estos bienes, por su naturaleza, lo esencial (por ejemplo, en calles y caminos, es esencial la circulación o locomoción); y por otro lado, cuando es posible y de interés de los particulares, por la vía de la concesión se regula el otorgamiento de derechos de aprovechamiento privativo a favor de los particulares (por ejemplo, el derecho a instalar quioscos en la vía pública, sin alterar su fin esencial, que es la circulación posibilitan un uso privativo al quiosquero; el caso de las concesiones mineras y de las concesiones de aguas que otorgan sólo usos privativos, exclusivos, desde la naturaleza de los bienes publificados); y,

• Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento, que, en el fondo, forma parte de su libertad, porque el estado no podrá arrogarse el uso exclusivo de estos bienes, que son, más que del estado, públicos, del público, en fin, del populus, y están más bien publificados para posibilitar y regular el libre, equitativo o igualitario acceso de los particulares a su uso común o a su explotación privativa, según sus finalidades o vocaciones.

En el fondo, en la legislación vigente lo que existe es una dispersión de conceptos, pues la publicatio ha operado nada más que de modo instrumental para evitar la apropiación privada de estos bienes por los particulares, y con la


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finalidad evidente de entregar al Estado atribuciones interventoras para regular su uso. Siempre estos bienes deberán estar a disposición de los particulares, sea que la legislación los haya declarado “públicos”, “del estado”, “de la nación”, “del dominio público”, o utilizando cualquier otra fórmula, que ha tenido sólo por finalidad evitar la aplicación del derecho común o civil para la apropiación de estos bienes, como opera normalmente en la propiedad civil, a través de la ocupación, y la prescripción como medio de adquirir el dominio.

En otras palabras, se puede afirmar que la legislación chilena, mediante la técnica de la publificación (utilizando a veces terminología teóricamente discutible, pero hábil para cumplir el fin deseado) ha impedido que los particulares se apropien de los bienes públicos, colocándolos de ese modo en una situación distinta a los bienes regulados por los códigos civiles. De ahí la naturaleza «pública», y no «privada» de estos bienes afectados, publificados.

Es a partir de esta gran característica que es posible hacer operar variados mecanismos interventores del Estado en la actividad que los particulares desarrollen en torno a los bienes públicos, más o menos centralizadas; más o menos liberales; más o menos planificadoras. De aquí para adelante, el estado tiene una amplia gama de mecanismos para intervenir en materia de bienes públicos, fundamentándose en un título: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaración de tales bienes como públicos (esto es, no privados).

Como conclusión debo decir que a mi juicio la discusión relativa a los bienes públicos está algo entrampada en una cuestión que quizás no es esencial: en el empeño por defender una propiedad “estatal”, o “de todos los ciudadanos”, o “de todos nosotros” de estos bienes29; esto es, se ha introducido el tema en una lógica patrimonialista, de repartición de titularidades de estos bienes, propia del derecho civil, pues de acuerdo a este criterio tan generalizado, los bienes tienen que ser de alguien: o de “todos” o del estado. Esta es una disputa algo inútil, pues más que propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, la verdad es que pareciera que lo importante para el derecho vigente es que estos bienes estén al alcance de todos. Es el «alcance de todos», su finalidad, su destino público, del público, del pueblo, lo que pareciera importar más.

4. El supuesto vínculo estatal con los bienes públicos

Ya ha quedado perfilada en las páginas anteriores, y es notorio en el texto mi rechazo a las «tesis patrimonialista», y mi acogimiento a la tesis vinculada a las funciones o potestades administrativas.

29 Vid., por ejemplo: MANUAL DEL MINISTERIO DE BIENES NACIONALES 1997, que se refiere a las playas “de todos los chilenos”. Los ejemplos podrían multiplicarse.


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Complementando las ideas señaladas al inicio, en la explicación general de la teoría, me da la impresión que si bien históricamente el vínculo del “Estado” con los bienes públicos ha sido siempre muy cercano -incluso dogmáticamente, casi equiparable en su cercanía a esta figura actual del dominio público (con otros nombres: regalía), hoy su condición jurídica es diferente, sobre todo por haber variado fundamentalmente la entidad -el Estado- que se arroga su “dominio”, pues éste, más que propiedades, maneja potestades, es titular de potestades; es el particular el que buscará, frente a ellas, libertades y propiedades (o cualquier otro derecho real), cuando quiera procurarse el goce de los bienes, estén o no, según los casos, sustraídos a su apropiación (los bienes del dominio público, entonces, son de aquellos que están sustraídos de la apropiación, como tales, del particular).

Y es que esto no se encuentra alejado a la idea de lo que es el derecho público, el que agrupa todas sus instituciones en torno a estos dos conceptos que son a la vez antagónicos y complementarios: la potestad estatal y la garantía del particular, dentro de la cual se engloba la libertad y la propiedad (u otro derecho real). Por lo que esta vía de las potestades pareciera ser la más correcta para comprender el dominio público, pues la confusión entre el dominium y la potestas es tradicional.

Quizás sea necesario olvidarse de un derecho público de cosas que haga partir la teoría del dominio público desde la titularidad, o desde las cosas. Ya no es tanto el titular de la cosa, ni la naturaleza de esta cosa, lo que interesa verdaderamente para los fines de la categoría -temas que, por lo demás, tanto han perturbado a la doctrina (recuérdese las tesis de la titularidad pública o dominio público por naturaleza, v. gr.)-, sino otra categoría dogmática; algo que, por cierto, sea previo a la afectación (que será todo lo central o fundamental que se quiera, como lo afirma la doctrina, pero, en el fondo, no es más que un mero instrumento de la categoría, no constituye su esencia); dicha categoría, es a nuestro juicio: la potestad.

La relación del dominio público se podría resumir en lo siguiente: aunque la doctrina, y la legislación incluso, patrimonialicen el dominio público (que quizás no es ni siquiera «dominio»), la intervención del Estado no es la de un dueño como lo conoce el derecho civil, sino la de un administrador que usa de potestades frente a los bienes. Lo que no significa, por cierto, facultades arbitrarias, sino una forma de buscar el que esos bienes cumplan con la finalidad pública que justifica su inclusión en tal categoría, y esas finalidades se logran precisamente a través del uso público en común de tales bienes (por ejemplo, el caso de los caminos y calles) y del otorgamiento de derechos reales a favor de los particulares, para su uso o aprovechamiento particular (como es el caso de las minas o de las aguas, por ejemplo).


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III. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN BIENES PÚBLICOS

1. La explicación de la intervención administrativa en el sector de los bienes públicos. La explicación dogmática de la intervención de la Administración en este sector, como en otros, según se ha dicho, es la utilización de la técnica jurídica de la publicatio (explicada supra); es la declaración previa y global de la publificación de todo el sector lo que constituye el título de todas las facultades que se arroga la Administración.

Debe vincularse esta materia con lo que se ha señalado del dominio público en general, pues jurídicamente, el dominio público es una forma de publicatio, y, como los hemos señalado allí, fuente de potestades. Así, no sólo recibe explicación dogmática a través de la publicatio la intervención administrativa, en general, sino también el dominio público, en particular.

Por lo tanto, la intervención administrativa en materia de bienes públicos no está emparentada con los orígenes de la disciplina, y a partir de ella se explican varias instituciones del derecho de los bienes públicos.

• desde la misma publicatio, que transforma, cual vara mágica, unos bienes en dominio público, que los administra la Administración;

• que encadena a los particulares que quieran aprovecharlos privativamente, a seguir los procedimientos que ella instrumenta, llamados aquí procedimientos concesionales;

• que fiscaliza, no sólo en aras del interés público, del público, una utilización eficaz de estos bienes, sino también en interés de las arcas fiscales, del fisco, que no siempre es del público;

• en fin, todo ello sujetando al particular en una especial relación jurídico-administrativa, que es la culminación de la intervención administrativa.

Todo ello hoy se engloba en un interés público, y para cumplirlo, el Estado ha ideado una serie de técnicas interventoras, que señalaré a continuación.

Así, actualmente, la intervención administrativa en materia de bienes públicos se manifiesta, globalmente, a través de estas formas:

a) La publicatio. Según la he descrito anteriormente, ha sido largamente mantenida y continuamente acogida y acentuada por la legislación. Ella significa impedir que los bienes públicos ingresen al tráfico jurídico-privado (al que no obstante, en definitiva, en algunos casos tiene que llegar, como en las minas y aguas pero ya no como riqueza nacional, sino, una vez extraídas las aguas o los minerales, como una mercancía más del tráfico jurídico-privado)


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no sin antes cumplir una serie de requisitos: reconocimiento de la titularidad estatal y previa concesión.

b) El procedimiento concesional. La intervención en la constitución de las titularidades privadas que, limitadas a lo señalado anteriormente, permiten actuar legítimamente a los particulares en el sector.

En otras palabras, la Administración se reserva la potestad de otorgar a los particulares el título que les permite acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que se inician dos efectos muy importantes:

• nacen a través de ella, los derechos reales administrativos, aquí llamados derechos de aprovechamiento; la administración crea tales derechos, ex novo, como se ha dicho, pues no existían antes; y,

• nace, también, una relación de derecho público, en donde se ve claramente la gran carga de intervención administrativa, a esta relación se la denomina relación jurídico-administrativa, y significa que, de aquí en adelante, Administración y concesionario quedan ligados por especiales vínculos jurídicos, los que especialmente determinan una mayor potestad para la Administración, frente a las obligaciones que debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento.

c) Fiscalización y fomento. Luego, al nacer los derechos reales administrativos (sobre todo porque, como se ha dicho, éstos están inmersos en una especial relación jurídico-administrativa), estos derechos estarán constantemente limitados al cumplimiento de los deberes que le impone la ley, y que cautela o fiscaliza la Administración, ya sea en relación a la seguridad para las personas que trabajan en la actividad; al cumplimiento de su obligación de aprovechar, de trabajar efectivamente la riqueza (al «uso óptimo», de que habla Villar Palasí). En esta función también la Administración se reserva el derecho de solucionar ciertos conflictos, a crear medios de fomento de la actividad (pues, como se ha dicho, no olvida el Estado la «clave fiscal», que deambula más de lo que se imagina en la explicación dogmática de todo el sistema del derecho de los bienes públicos).

2. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Repartición competencial en materia de bienes públicos. La institucionalidad en materia de bienes públicos está dispersa en sin número de órganos de la Administración del Estado, de diferente naturaleza y jerarquía; todos ellos con disímiles potestades no muy bien precisadas y en la mayoría de los casos con un contenido ambiguo o vago.

A. ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL


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1. Ministerio de Bienes Nacionales. El órgano de la Administración central encargado del control general y catastro de los bienes nacionales de uso público es, el Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de lo establecido en el DL n°3.274, Ley orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales (en adelante LOMBN). Potestad que ejerce en coordinación y con la información proporcionada por las Secretarías Regionales Ministeriales.

Este ministerio es el principal órgano de la administración del Estado en materia de administración de bienes, pero pese a lo que su nombre hace suponer, se encarga principalmente de los «bienes fiscales» y no de los bienes nacionales, tal como se puede apreciar al estudiar sus funciones.

a) Competencias que le entrega su ley orgánica: El art.1 LOMBN establece sus funciones y atribuciones y señala que es la Secretaría de Estado encargada de aplicar, controlar y orientar las políticas aprobadas por el Supremo Gobierno, como asimismo aplicar la legislación correspondiente y controlar su cumplimiento, en las siguientes materias.

i) Las relativas a la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales.

ii) La estadística de los bienes nacionales de uso público, de los bienes inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las entidades del Estado, mediante un registro o catastro de dichos bienes.

iii) La coordinación de las demás entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza, en la elaboración de las políticas destinadas al aprovechamiento e incorporación de terrenos fiscales al desarrollo de zonas de escasa densidad de población, y disponer la ejecución de los actos de su competencia encaminados a su realización. Le corresponderá, además, en esta materia, la proposición y ejecución de las políticas, planes y programas destinados al asentamiento humano en aquellas áreas del territorio nacional de escasa densidad poblacional.

iv) Las relativas a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular y constitución del dominio sobre ella, como asimismo de la regularización y constitución de la propiedad de las comunidades, en los casos y condiciones que señala la ley, y

v) Las demás a que se refieran otras disposiciones legales y reglamentarias.

b) Competencias entregadas por otros cuerpos legales, tales como:

i) El Ministerio, a través de la Subsecretaría y sus organismos regionales, estudiará, planificará, resolverá o propondrá, según corresponda; la afectación, desafectación y supervisión y control sobre los bienes nacionales de uso público (art.2 letra c) Decreto N°386 de 1981, Reglamento Orgánico del Ministerio de Bienes Nacionales).


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ii) Cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso público se respeten y conserven con el fin a que están destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en su caso (art.19 DL N°1.939).

2. El Ministerio de Obras Públicas. El ministerio tiene diversas funciones respecto a los bienes nacionales de uso público, las cuales ejerce principalmente a través de la Dirección General de Aguas y la Dirección de Vialidad.

Además, el Ministerio como tal tiene funciones respecto a los bienes fiscales, la construcción de obras en ellos, aportarlos a sociedades, entregarlos en concesiones, etc.

a) La Dirección General de Aguas. Le compete la administración y conservación de las aguas; la cual implica la planificación, otorgamiento de los derechos de aprovechamiento, la policía y vigilancia de las aguas (art.23 DFL n°850, Ley orgánica del Ministerio de Obras públicas, en adelante LOMOP y art.298 y ss. CA).

b) La Dirección de Vialidad. Es la encargada de la administración de caminos, puentes y las calles o avenidas que unan caminos públicos, que hayan sido así declarados por Decreto Supremo.

i) Potestades generales. Le corresponde la realización del estudio, proyección (proponer el ancho de los caminos), construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de caminos, puentes rurales y sus obras complementarias, que no estén entregadas a otras direcciones del Ministerio de Obras Públicas. Esto no incluye la conservación y reparación de las obras entregadas en concesión, las que “serán de cargo de los concesionarios” (art.18 LOMOP).

ii) Potestades específicas. Además de las funciones generales ya señaladas, la dirección tiene además las siguientes potestades específicas:

1) Construcción de puentes y caminos en áreas urbanas. La dirección tiene a su cargo: i.- “la construcción de puentes urbanos, cuando se lo encomienden las respectivas Municipalidades, conviniendo con éstas el financiamiento correspondiente” (art.18 inc.4° LOMOP); ii.- “la aprobación y fiscalización del estudio, proyección y construcción de puentes y badenes urbanos en los cauces naturales de corrientes de uso público” (art.18 inc.5° LOMOP); iii.- “la construcción de caminos dentro de los radios urbanos cuando se trate de calles o avenidas que unan caminos públicos declarados como tales por decreto supremo” (art.18 inc.6° LOMOP).


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2) La potestad de «reapertura o ensanche de caminos» en caso de haber sido cerrado o modificado (art.26 LOMOP).

3) Autorizar las obras en caminos públicos que exijan su ocupación o rotura, cuando deban ser realizados por Municipalidades, empresas o particulares (art.36 LOMOP).

4) Autorizar la colocación de avisos en las fajas adyacentes a los caminos (art. 38 LOMOP).

5) Autorizar la apertura de caminos de acceso, de los predios colindantes con caminos nacionales de uso público (art. 40 LOMOP).

6) Hacer cumplir las normas relativas a policía de caminos (art.18 inc.7° LOMOP).

3. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, está encargado de la planificación urbana y rural, de la urbanización y construcción; la cual incluye la planificación y construcción vial (calles o avenidas, plazas y demás espacios públicos) (arts.1 y 3 DFL N°458, Ley General de Urbanismo y Construcciones).

i) Serviu. Los Servicios de Vivienda y Urbanismo, dependientes del mismo ministerio, si bien ya no tienen la obligación de construcción y reparación de pavimentos de calles, aun retienen algunas funciones relativas a la obras de pavimentación.

En efecto, para realizar dichas obras se requiere la aprobación previa del respectivo SERVIU, según lo previsto en la Ley 8.946 (sobre pavimentación comunal) que prevé normas para la pavimentación de calles, plazas, calzadas y aceras.

También los SERVIU respectivos tienen la obligación de fiscalizar las obras de pavimentación, salvo las que se ejecuten dentro de la comuna de Santiago (art.11 inc.1° Ley N°8.946).

4. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A este ministerio le corresponde determinar, en forma exclusiva, y de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por Chile, la señalización del tránsito en las vías públicas (dentro de las encuentran calles y caminos) (art.93 Ley de Tránsito, LDT).

Asimismo, las normas técnicas conforme a las cuales deberá efectuarse la instalación y mantención de las señales del tránsito, deberán ser emitidas por el citado ministerio (art.94 inc.2° LDT).


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5. La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, a ella le corresponde el otorgamiento de concesiones, así como el control, fiscalización y supervigilancia de todas las costas y mar territorial, de los ríos y lagos que son navegables por buques de más de 100 toneladas (arts.1 y 2 DFL N°340 de 1960, sobre concesiones marítimas, en adelante LCM y art.36 inc.2° Ley N°20.424).

6. Dirección de Fronteras y Límites del Estado. Este órgano depende del Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene como función el regular las actividades que se desarrollen en los terrenos fronterizos y en la zona antártica, para lo cual puede establecer regímenes especiales para ellos y prestar su autorización para que se realicen ciertas actividades en esos sectores.

B. ÓRGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZADA

1. Gobierno Regional. Es el Gobierno Regional a quien corresponde las potestades relativas a la construcción y conservación de los pavimentos, calzadas y aceras en las calles de las comunas (art.16 letra j) Ley N°19.175, orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional, en adelante LOCGAR).

En el caso de vías que hayan sido declaradas expresamente caminos públicos en áreas urbanas, el gobierno regional tiene la obligación de construir y mantener los pavimentos, pero solo de las “aceras y soleras”, y no de las calzadas de dichos caminos (art.27 DFL n°850, ley de caminos, en adelante LDC).

i) Los intendentes y gobernadores. Les corresponderá supervigilar que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con otros fines y exigir su restitución, en su caso (art.6 LGUC y art.4 letra h) LOCGAR).

2. Las Municipalidades. A ellas les compete la administración de los bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo de éstos, existentes en la comuna, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración (art.5 letra c) LOCM). Es lo que la doctrina denomina «administración residual», pues las Municipalidades ostentan la administración de los bienes nacionales de uso público como potestad general, siempre que no haya sido entregada a otro órgano de la Administración.

a) Potestades que emanan de la administración municipal de los bienes nacionales de uso público. (LOCM y Ley de Rentas Municipales):


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i) Otorgamiento de concesiones o autorizaciones sobre bienes nacionales de uso público y el cobro de los correspondientes derechos.

1) Para las instalaciones o construcciones sobre bienes nacionales de uso público, estacionamientos, kioscos, etc.

2) Para la construcción y explotación de estacionamientos subterráneos.

3) Para la extracción de arena de ríos, ripios u otros materiales.

4) Para la instalación de propagandas que se realice en la vía pública (esta facultad queda excluida para el caso de los caminos, que será competencia de la Dirección de Vialidad).

ii) Respecto a las calles. En forma resumida se le entrega a las municipalidades las siguientes potestades:

1) La declaración de calles o espacios públicos en los planes reguladores: Las municipalidades planifican y regulan las normas referentes a los límites urbanos, zonificación, uso del suelo, (…) y la estructura vial que regirá en la comuna, la cual comprende las calles y espacios públicos (de conformidad con el Plan regulador regional). La afectación en este caso también podrá darse por la denominada «afectación tácita» regulada en el art.135 LGUC, que considera incorporados a dicho dominio todas las calles, avenidas y plazas y espacios públicos en general desde el momento de la recepción municipal definitiva.

2) Administrar los bienes nacionales de uso público: “El concepto de administración, referido a los bienes nacionales de uso público, es un concepto amplio, y que abarca todo acto que no signifique la disposición del bien administrado”30. Esta interpretación ha sido obra de la jurisprudencia31, la cual ha entendido que la municipalidad tiene la obligación de reparación, conservación, inspección y señalización de las calles y aceras. Pero no, por ejemplo, entregar a particulares, previa licitación, la construcción de una obra vial urbana; esta facultad solo la ostenta el Ministerio de obras públicas a través del procedimiento concesional correspondiente.

3) Instalar y mantener señales de tránsito. Es obligación de las municipalidades la instalación y mantención de la señalización del tránsito (art.94 Ley n°18.290, de transito, en adelante LDT).

Salvo que se trate de vías cuya instalación y mantención corresponda al Ministerio de Obras Públicas.

30 MENDOZA 1998 31 Raúl Evaldo con Municipalidad de Chillán (2007)


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4) Asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Esta facultad es derivada de la facultad general de administración que poseen las municipalidades, así lo reconoce expresamente la misma LOCM en su art.5 letra c).

5) Obras de pavimentación. Las Municipalidades pueden efectuar directamente, dentro del territorio de la comuna, obras de pavimentación de calles, avenidas, plazas y aceras, con recursos propios (art.80 inc. b) LGUC).

Aunque, como ya dijimos, es el Gobierno Regional a quien corresponde las potestades relativas a la construcción y conservación de los pavimentos, calzadas y aceras en las calles de las comunas.

6) Cierre o medidas de control de acceso. Las municipalidades pueden autorizar, respecto de calles y pasajes, el cierre de estos o la adopción de medidas de control de acceso (art.5 letra c) LOCM).

IV. LA AFECTACIÓN COMO TÉCNICA DE INCORPORACIÓN

DE LOS BIENES AL AMBITO PÚBLICO.

A/ Explicación general, concepto y clases de afectación

1. Del concepto jurídico de la afectación de bienes a la categoría de públicos. La afectación es un derivado normativo de la publicatio, es aquella acción administrativa por medio de la cual se especifica y determina la calidad de público de determinado bien y, por tal razón, queda excluido del tráfico jurídico-privado.

La afectación normativa está dirigida hacia bienes, cosas (las calles, los caminos, las playas).

La afectación pública es una figura instrumental, que opera por los medios normales de los derechos positivo-normativos- y en virtud de la cual se integra un bien, dentro de la categoría pública; consecuencialmente, tal bien queda excluido, como tal, de una apropiación privada directa. La afectación es esencial dentro de la construcción doctrinal de los bienes públicos; y es una figura central del derecho administrativo de bienes públicos, pues en su virtud una masa de bienes queda excluida del tráfico jurídico-privado.

Si bien es cierto que la afectación cumple este importante papel en la construcción de la categoría de los bienes públicos, como hemos visto, en realidad, no opera como un título de propiedad a favor del Estado (o de la Nación, como algunos quisieran pensar, olvidando que, jurídicamente, nación-bienes, es un vínculo imposible desde el punto de vista patrimonial). Más bien la afectación es un título de potestades, y no sobre unos bienes sino sobre la


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actividad de aprovechamiento que los privados realizan en relación a tales bienes. Se evitase así aquella disyuntiva falsa: o “dominio” público o “dominio” privado. En esta línea, los vínculos entre estas cosas o bienes del dominio público y el Estado/Administración se configuran como “potestades”, derivadas de la competencia del ente sobre la finalidad pública concreta o destino a que está afectado el bien. La afectación no es posible entonces configurarla teóricamente como el origen de un derecho de propiedad estatal sobre bienes.

El acto normativo que produce la publificación de las clases o categorías de bienes públicos, mediante la técnica de considerarlas como formando parte de un pretendido «dominio» de la Nación, adicionalmente dota a tal «dominio» de los caracteres de inalienable e imprescriptible.

El objetivo de estos artificiales caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad es, en realidad, impedir la operatividad de los modos originarios de adquisición del dominio civil, de la prescripción por la vía de la ocupación, en esencia; y posibilitar la plena operatividad del esquema concesional como único título creador originario de derechos en el sector.

De lo anterior surge que es el elemento teleológico el esencial de la figura jurídica de la afectación en relación a los bienes públicos, dado que es la vinculación a un determinado destino el elemento vertebrador de la incorporación de bien específico a la categoría. Así, la afectación, entendida como vinculación a un bien público se convierte en el elemento esencial, que goza de la cualidad de configurar jurídicamente a un bien como público. La afectación es el elemento determinante de la condición de bien público de un bien específico.

2. Las clases de afectación. El acto de afectación es el vehículo formal que determina la incorporación de un bien al dominio público. Es el acto que expresa, garantiza y predestina el fin a cuyo cumplimiento se adscribe un bien. Así, el acto de afectación cumple dos funciones fundamentales: i) declara la vocación pública de los bienes sobre los que se proyecta; y, ii) impone la aplicación de un régimen jurídico administrativo de protección y cuidado32.

Este acto de incorporación de determinados bienes a la categoría de bienes públicos o nacionales de uso público, en virtud de su vinculación a finalidades públicas puede producirse de diversas maneras. Atendiendo al criterio de su origen y contenido, pueden distinguirse dos tipos de afectación:

32 Sigo, en el esquema y en las definiciones fundamentales a GALLARDO 1995, 33 y ss.


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a) Afectación realizada por Ley. En su virtud queda incorporada como bienes públicos una categoría genérica de bienes en atención a sus cualidades naturales.

En este caso se produce, por una parte, una afectación genérica y originaria, a través de la cual determinadas categorías de bienes son declarados públicos; y, por otra, una afectación concreta y sucesiva, automática, ipso jure, en virtud de la cual se producen futuras incorporaciones en la medida que determinados bienes vayan adquiriendo las condiciones o características determinadas previamente por la Ley.

En este caso no se requiere actividad administrativa alguna para la incorporación de los bienes a la categoría de públicos. Se produce en un solo instante la publificación y la afectación del bien a un específico fin público.

Es el caso de la afectación de los llamados bienes públicos naturales, como las playas de mar, las orillas de ríos y lagos, las masas de aguas, como los ríos y lagos. La afectación, y consiguiente delimitación, se produce con la mera hipótesis o tipo legal, pues es suficiente que la ley diga que todas las playas son bienes públicos, para que la afectación, y consiguiente delimitación, se entienda efectuada. Son sólo algunos los aspectos que pueden faltar por precisar, pero que vienen enunciados por la ley (por ejemplo, línea de más alta marea o de mayor crecida de ríos y lagos, cabrá precisarla según lo que señale el criterio legal, y puede ser necesaria alguna delimitación ulterior).

Este caso no lo analizaremos, por ahora, en detalle.

b) Afectación realizada por un acto singular. En esta clase de afectación la incorporación se produce respecto del o los bienes concretos que el propio acto especifica. A su vez, la afectación realizada por acto singular puede ser:

i) Expresa

ii) Implícita o Tácita

iii) Presunta

B/ De la afectación, en concreto, de cada bien público

Hemos visto que la afectación opera de distinto modo en los bienes públicos delimitados naturalmente (los llamados bienes públicos naturales), en que opera ipso jure, por el mandato legal; que en aquellos bienes que deben ser delimitados artificialmente (los llamados bienes públicos artificiales), como una calle o un camino.


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Veremos en especial la afectación de los bienes públicos artificiales, como calles y caminos, que es la hipótesis concreta que pretendemos analizar ahora.

La afectación de los bienes a un destino público, esto es, la adscripción específica de un bien o un terreno a la categoría de los bienes nacionales de uso público o bienes públicos, puede ser, según hemos visto, expresa, implícita o tácita y presunta.

En los casos de afectación presunta hay mayor dificultad práctica; en efecto:

i) Para que la afectación formal se entienda producida, es preciso que previamente se realice una delimitación administrativa de un bien público, mediante un acto administrativo, como su efectiva apertura al uso público;

ii) En el caso de la afectación implícita o tácita, igualmente es necesaria la delimitación administrativa (Planificación urbana, por ejemplo) o privada aceptada por acto administrativo (proyecto de loteo, aprobado); y,

iii) en el caso de la afectación presunta, es preciso que la efectiva y real apertura al público vaya acompañada del transcurso del tiempo, más allá de los plazos de prescripción de los bienes raíces, según se analizará, paso a paso, es seguida.

1. Afectación expresa de un bien público: terreno adquirido o expropiado, materialmente ocupado y apertura al uso público. A través de un acto expreso de afectación un órgano de la Administración manifiesta de manera inequívoca su voluntad de incorporar un bien específico al uso público. En este caso, se produce la alteración inmediata de la calidad jurídica del bien respectivo, y pudo haber sido precedido de un acto expropiatorio, en que se transmutó un bien de propiedad particular a fiscal; y en seguida, este bien fiscal, al ser destinado a un uso público formalmente, se transforma en público.

En este caso existe un previo acto expreso y formal que establece las necesarias delimitaciones artificiales del terreno que será destinado a bien público; y, en seguida, es necesario que el terreno respectivo sea destinado efectivamente y realmente al uso público. Es un caso en que la acción administrativa, y el uso público, se ha efectuado ordenadamente. Es el caso más perfecto.

Este caso de terrenos expresa, formal y previamente delimitados tiene varias etapas:

1ª etapa) Planificación o delineamiento formal y administrativo de un bien público artificial. Existencia de un acto administrativo, en el que el bien público (calles


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y caminos) está delineado. Es el caso de los planes reguladores. Los trazados de caminos constan en documentación administrativa. Es una planificación.

En los hechos los terrenos aún no se abren al uso público. En tales casos, los terrenos respectivos pueden incluso aún permanecer en su condición de bien privado, e inscrito correctamente a nombre de un propietario privado; pero aún no se compran o no se expropian. O si es un terreno ya fiscal, aún no se destina al uso público.

Aunque, en esta etapa se puede producir una afectación implícita o tácita cuando un particular aprueba para sí un loteo, y en cumplimiento del artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dado que por el sólo hecho de que la Dirección de Obras Municipales recepcione los trabajos de urbanización se considerarán “incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general que existieren en la nueva zona urbanizada”; bien público que pasa a ser parte del Plan regulador, al tenor del artículo 69 de la referida Ley (“Todo plano de loteo aprobado por la municipalidad pasará automáticamente a ser parte del plan regulador de la comuna...”).

2ª etapa) Adquisición o expropiación de los terrenos. Lo usual es que operen los mecanismos de compraventa, en que la Administración, a través de su faz patrimonial (el fisco), intenta comprar tales terrenos a su actual dueño, para destinarlos con posterioridad a bien público (camino o calle); o si ello no es posible, la Administración hace operar los mecanismos expropiatorios. En tales casos, tales bienes, en la práctica, se inscriben a nombre del fisco, como nuevo propietario, cancelando la inscripción privada anterior; y según la propia garantía constitucional, sólo se toma posesión de dichos terrenos, una vez pagada la indemnización correspondiente.

Paralelamente, lo usual es que tales bienes así adquiridos sean: (i) inscritos a nombre del fisco en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces; y, (ii) sean objeto de posesión material por un órgano administrativo, para la realización de los acondicionamientos necesarios para que ese terreno quede en condiciones regulares para ser abierto al uso del público como calle o camino público.

3ª etapa) Posesión material del terreno y acondicionamiento a bien público. Una vez adquirido el bien raíz por alguno de estos medios, la Administración puede tomar posesión material del terreno respectivo, y efectuar los acondicionamientos que corresponda para que pueda cumplir el destino de bien público o de uso público. Por ejemplo, en el caso de caminos, efectuar las obras respectivas de delimitación en el terreno o de pavimentación, en su caso.


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4ª etapa) Posesión material y apertura al uso público de los terrenos: afectación material y jurídica del bien respectivo. Pero es la apertura al uso público, previos los acondicionamientos necesarios para su uso por el público (ausencia de cercados, carpeta de asfalto, etc.) la que produce la afectación del bien respectivo, a partir de lo cual puede considerarse bien nacional de uso público, con todas las consecuencias jurídicas que eso conlleva. En el momento preciso en que tales bienes son abiertos al uso público, se perfecciona la afectación de los bienes al uso público.

En resumen, en los casos de un bien cuya afectación se ha producido de manera expresa, formal y material, los pasos son los siguientes: 1°) delimitación de un camino público en un documento o plan administrativo; 2°) adquisición del bien raíz a su dueño por la vía convencional o expropiatoria; 3°) posesión material y acondicionamiento físico del terreno para ser destinado a bien público; y, 4°) destinación y apertura efectiva del bien al uso público: uso del bien respectivo como calle o camino.

Una vez abierto al uso público un bien, en los hechos, ya se hace innecesaria la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, pues dicho terreno ha dejado de ser un bien de estatuto privado («fiscal», en este caso en que se ha expropiado), y ha pasado a ser un bien público, con todas las consecuencias que ello tiene.

2. Afectación implícita o tácita. En este caso, la afectación es una consecuencia directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta, pero que producen, entre otros efectos, el de la afectación33. Es el caso de las aprobaciones de la planificación urbana. En este caso, es posible que sea necesaria la operación de la figura de la expropiación (para cumplir la planificación) o del destino voluntario de los particulares de unos bienes al uso público al solicitar la aprobación de sus loteos o subdivisiones, por ejemplo.

3. Afectación presunta. Es esta la que mayor interés tiene para nosotros ahora. Es aquella derivada de actos y hechos que, aunque no constituyan manifestación específica del destino del bien, sí permiten entender su vinculación a un uso público. Es la aplicación de la fuerza de los hechos, junto con el transcurso del tiempo, la que determina el tránsito de un bien privado al régimen jurídico a que están sometidos los bienes públicos, sin necesidad de un pronunciamiento expreso.

Esta afectación producida de este modo presunto “puede entenderse como el resultado de una situación fáctica cuya perduración en el tiempo de una manera ininterrumpida revela la esencialidad del bien en el cumplimiento

33 Vid.: GALLARDO 1995, 46; y MORELL OCAÑA 1989, 32.


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de los fines propios [públicos]”34. Siempre los supuestos de afectación tácita están vinculados al transcurso de los plazos de prescripción, en que normalmente un particular habría adquirido ese bien para sí, pero dada el destino fáctico, se produce la transmutación de categoría: de bien privado a público. Es el resultado de la adscripción sucesiva, continuada e ininterrumpida de un bien específico a un destino de uso público.

Un caso de afectación presunta, en Chile, es el regulado por el artículo 26 de la Ley de caminos de 1960 (cuyo texto actual ha sido fijado por el DFL Nº 850, de 1997), que dispone que: “Todo camino que este o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido”. Por su parte el artículo 24 de la misma Ley establece que “se considerarán (…) caminos públicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo”.

C/ De la desafectación de los bienes públicos artificiales: calles, caminos, plazas públicas, etc.

La desafectación es la otra cara de la afectación, por esta cesa la condición demanial de un bien y, por consiguiente, la Administración queda desaforada de las potestades públicas que integran el régimen demanial ya sea por un acto administrativo o por el simple hecho de estar sustraído del uso público. Es decir, implica a la inversa, las formas o tipos de afectación: realizada por ley, por un acto singular (expreso, implícito o tácito y presunto).

La desafectación o cese del régimen demanial, es la pérdida de la condición de público del bien, cuando este ha dejado de cumplir con el fin público al que había sido destinado.

Los tipos de desafectación, como ya adelantamos, se dan de la misma forma que en la afectación:

a) La desafectación/despublificación realizada por Ley. En su virtud quedan extraídos del régimen jurídico público una categoría genérica de bienes en atención a sus cualidades naturales.

b) La desafectación realizada por un acto singular. La salida del bien del régimen público se produce respeto del o los bienes concretos que el propio acto especifica. Desafectación que puede ser:

i) Expresa

34 GALLARDO 1995, 50. La base normativa en España es el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, según el cual se considera producida la afectación de bienes a un uso o servicio público o comunal, excluyendo la necesidad de un acto formal, cuando durante un período de 25 años fueren utilizados bienes de propios a un uso o servicio público o comunal.


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ii) Implícita o Tácita

iii) Presunta

i. Desafectación expresa. A través de un acto expreso de la Administración en el que manifiesta su voluntad de extraer un bien específico del uso público. Para algún sector de la doctrina, la norma, que con carácter general, establece expresamente esta potestad se encuentra en el DL n°1.939 de 1977 (Sobre la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado), cuando prevé: “Asimismo, por razones fundadas podrán desafectarse de su calidad de uso público determinados inmuebles. En estos casos, el decreto deberá ser firmado, además por el Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el Ministro de Obras Públicas, según corresponda” (art.64).

La potestad general para la desafectación de los bienes nacionales de uso público es competencia, como ya anunciamos, del Ministerio de Bienes nacionales. Al respecto, el vocablo “además”, mencionado en el art.64, cuando indica quienes deben firmar el decreto de desafectación, indica que siempre, en primer orden, el decreto debe ser firmado por el Ministro de Bienes Nacionales y sólo a continuación por el Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el titular de Obras Públicas, si es del caso. No obstante esta potestad se reduce a la firma o aprobación del Decreto supremo que finalmente determina la desafectación del bien público en particular. Pues todo el procedimiento se desarrolla por los entes públicos con competencias específicas, por ejemplo en el caso de la desafectación de caminos, por la Dirección de Vialidad.

ii. Desafectación implícita o tácita. En este caso, la desafectación es una consecuencia directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta, pero que producen su desafectación. Se da en el caso de modificación de los planes de planificación urbana o en el cambio del trazado de un camino por la autoridad. La misma norma señala: “Los terrenos desafectados en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, así como los que perdieran su calidad de bienes nacionales de uso público con motivo de la aprobación o modificación de un plan regulador, se sujetarán, en cuanto a su administración y disposición, a las normas de la presente ley” (art.65, DL n°1.939 de 1977). O el art. 49 de la Ley de caminos: “El terreno que quedare sin utilización por el cambio de trazado de un camino se venderá en subasta pública”.

iii. Desafectación presunta. Es aquella derivada de actos y hechos que, aunque no constituyan manifestación específica de que el bien ha dejado de cumplir con el destino público para el cual había sido afectado, sí permiten entender su desvinculación del uso público. Es la aplicación de la fuerza de los hechos, junto con el transcurso del tiempo, la que determina el tránsito de un bien público a bien privado, sin necesidad de un pronunciamiento expreso. Es el caso de un camino público abandonado.


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El art.26 DFL N°850, Ley de caminos establece el régimen de afectación presunta: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular de reclamar judicialmente su dominio”.

Nada dice el artículo expresamente sobre la desafectación presunta, pero del precepto puede entenderse, primero: a) que todo camino que esté o hubiera estado en el pasado siendo usado como bien público, no necesitará que haya sido declarado expresamente como tal por acto administrativo; supuesto que describe la afectación presunta y que en contrario, a nuestro juicio, implica la desafectación presunta; b) cualquiera que haya sido el tiempo en el que haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público, la Administración podrá declarar en cualquier momento la reapertura o ensanche en su caso; en este punto dos interpretaciones pueden hacerse: 1) no prescribe la potestad y no opera la desafectación presunta por estar sustraído del uso público; y 2) esta potestad describe simplemente la autotutela o protección de la Administración frente a los actos de los particulares, aquella que le permite ejecutar sus resoluciones sin necesidad de una declaración judicial, como poder de “policía” dejando abierta la posibilidad del particular de reclamar judicialmente el dominio.

Por otra parte, el art.64 DL N°1.939, establece: “por decreto dictado a través del Ministerio podrán afectarse bienes inmuebles fiscales al uso público. Asimismo, por razones fundadas podrán desafectarse de su calidad de uso público determinados inmuebles. En este caso, el decreto deberá ser firmado, además por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo o por el Ministerio de Obras públicas, según corresponda”. El art.65 dispone: “Los terrenos desafectados en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, así como los que perdieron su calidad de bienes nacionales de uso público con motivo de la aprobación o modificación de un plan regulador, se sujetarán, en cuanto a su administración y disposición, a las normas de la presente ley”.

Esta norma regula el régimen o las formas por la que los bienes fiscales adquieren o pierden la calidad de bienes nacionales de uso público, pero no establece un régimen general para desafectación de los bienes nacionales de uso público, pues claramente la ley prevé la formas formales de afectación y desafectación de los bienes fiscales y no la de los bienes que han sido incorporados al régimen público, precisamente, por el uso público al que han quedado destinados. Por lo que, a nuestro juicio nada impide en el régimen administrativo de los bienes nacionales de uso público que opere la desafectación presunta, al menos para el caso de las calles (declaradas como camino público) y caminos de acuerdo a lo establecido en la ley de caminos.


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V. COMPOSICIÓN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO.

Los bienes públicos se componen de bienes de diferente naturaleza y origen. Lo componen los bienes denominados «naturales», bienes cuya existencia no depende de la voluntad del hombre (aunque en ciertos casos exigen su delimitación), que es el caso de los también llamados bienes públicos marítimos, fluviales y determinados bienes terrestres como las playas, orillas de ríos y lagos, fondos de mar y lechos de aguas en general, clasificación que destaca su identidad natural y jurídica.

Lo componen también los denominados bienes «artificiales», bienes que para su existencia necesitan de la planificación, construcción o delimitación del hombre. Dentro de estos bienes encontramos algunos bienes terrestres, como los puentes, calles y caminos.

Existen otros casos especiales de bienes públicos, en que se discute por la doctrina su calidad de público, tales como las minas, el subsuelo de los bienes públicos y los glaciares.

A/BIENES ESPECIFICADOS NATURALMENTE: AGUAS, RÍOS, LAGOS Y MAR, Y SUS PLAYAS.

El art.2 inc.35 de la Ley de Pesca establece que la «porción de agua», es el espacio de mar, río o lagos, destinado a mantener cualquier elemento flotante estable.

1. Aguas marítimas (mar territorial). Dentro de esta categoría, para la doctrina y la legislación extranjera en general, están los bienes públicos, tanto naturales (el mar) como artificiales (puertos e instalaciones portuarias), asociados a la realidad marítima. Este no es el caso de Chile, las instalaciones portuarias (infraestructura) son parte del patrimonio de las Empresas del Estado dedicadas al giro; pues los puertos o recintos portuarios35, es un área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que no forman parte del patrimonio de éstas por sólo consistir en un «área de concesión». Por lo que sólo los bienes «naturales», como el mar en este caso, tienen la calidad de bienes públicos o se inscriben, dentro de lo que alguna doctrina reconoce como «dominio público» o «bienes nacionales de uso público».

Es necesario distinguir «alta mar» y «mar territorial», ambas categorías han sido definidas en el ordenamiento jurídico chileno. Sólo la segunda es bien público.

35 art.53 Ley N°19.542 de 1997.


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a) Alta mar. Su régimen actual está recogido en el ordenamiento internacional del mar, específicamente en la Convención de las naciones Unidas sobre el Derecho del mar, de 1982, cuyo artículo 136 proclama: “la zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad”. En seguida, su artículo 137, 1, señala que: “Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningún Estado o persona natural o jurídica podrá apropiarse de parte de alguna zona. No se reconocerán tal reivindicación o ejercicio de soberanía o de derechos soberanos ni tal apropiación”.

En la Zona no hay soberanía estatal ni apropiación; tal “Zona” (alta mar y fondo marino) es res communis (cosa común), al estilo romano; pero no es res nullius (cosa de nadie). Lo mismo se aplica a los recursos o yacimientos minerales del fondo del mar, en tal zona.

b) Mar territorial. El «mar territorial» está referido en el CC en el art.589, declarado como “mar adyacente”; el mismo código civil señala en el art.593, “que el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde la respectivas líneas de base, es mar territorial”. Esta agua y dicho terreno son bienes públicos o bienes nacionales de uso público.

2. Aguas terrestres (ríos, lagos y acuíferos). Las aguas, por ley, han sido declaradas como bienes nacionales de uso público: “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público” (Art.595 CC).

Las aguas terrestres, que son aquellas a las cuales se les aplica el código de aguas (art.1 CA), se subclasifican en superficiales o subterráneas. Las primeras son “aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas” (art.2 inc.2° CA).

a) Ríos. Las aguas corrientes, son “las que escurren por cauces naturales o artificiales” (art.2 inc.3° CA). Sobre las «aguas que escurren por cauces naturales» la autoridad constituirá derechos de aprovechamiento (art.22 CA). Respecto de las «aguas que escurren por un cauce artificial» (o canal), que “es el acueducto construido por la mano del hombre”, la autoridad no puede constituir derechos de aprovechamiento sobre dichas aguas, puesto que esas “obras y canales son de dominio privado” (art.36 CA).

En base a lo anterior, podemos decir que los «ríos» son aguas terrestres, superficiales y corrientes, que escurren por cauces naturales y, consecuencialmente, son “bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas” (art.5 CA).

Dentro de las aguas corrientes que escurren por cauces naturales existe una hipótesis de «bien privado». Son las “aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad”. El código del


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ramo exceptúa a dichas aguas de aquellas respecto de las cuales la autoridad puede otorgar derechos de aprovechamiento, otorgándoselas “por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas” (art.20 CA).

El órgano de la administración encargado de administrar, controlar y fiscalizar los ríos, en cuanto recurso natural utilizable, y de otorgar derechos de aprovechamiento sobre el agua que escurre por ellos, es la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.

b) Lagos. Las aguas detenidas, a su vez, son “las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses” (art.2 inc.4° CA).

Por lo tanto, en base a las normas del código de aguas, podemos concluir que los «lagos» son aguas terrestres, superficiales y detenidas; y en virtud de tales características, son “bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas” (art.5 CA).

No obstante lo anterior, hay casos de lagos (o demás aguas detenidas) respecto de los cuales la autoridad no otorga derechos de aprovechamiento de aguas respecto de ellos, porque tienen la característica de ser un «bien privado». Nos referimos a “las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este código” (art.20 inc.2° CA). En dichas situaciones, según el mismo inciso citado, “la propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas”. Esto último confirma que estas especies de lagos (o aguas detenidas en general), se tratan de aguas privadas, que pertenecen al propietario del inmueble donde se encuentran ubicadas dichas aguas detenidas.

El órgano de la administración encargado de administrar, controlar y fiscalizar los lagos, en cuanto recurso natural utilizable, y de otorgar derechos de aprovechamiento sobre el agua que está detenida sobre ellos, es la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.

3. Playas de mar, orillas de ríos y lagos. Todas aquellas franjas de terrenos que todos conocemos como playas, constituidas por los bordes de ríos, lagos y sectores costeros, son objeto de una regulación jurídica que delimita su naturaleza y contenido.

a) Regulación jurídica de la playa de mar. Se entiende por «playa de mar» la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas (art.594 CC). Las playas de mar se inscriben como bienes públicos, en virtud de lo señalado por el art.589 CC, el


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que las ha elevado a la categoría de bienes nacionales, y su administración está entregada a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo señalado por el art.1 LCM y el art.36 inc.2° Ley N°20.424.

b) Regulación jurídica de las «playas» u orillas de ríos y lagos. Las llamadas «playas» de ríos y lagos también pertenecen a la categoría de bienes públicos, y tal suelo está comprendido por la legislación vigente dentro de los conceptos de álveo, o cauce natural o lecho de lago, según los casos, y su afectación se ha producido en virtud de lo señalado en los arts.30 y 35 CA.

En el caso de los ríos, es aplicable el art.30 CA. Según el art. 30 del Código de Aguas, el «álveo o cauce natural de una corriente de uso público» se define como “el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas”. Como vemos, se trata de un concepto prácticamente idéntico al que da el Código Civil para las playas de mar. A continuación, el inciso segundo del mismo artículo agrega que “este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”36.

Respecto de los lagos, se refiere el art.35 CA. En dicho precepto se define «Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas» como “el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria” y a continuación agrega que “este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas”. El concepto de «playa» de lago se encuentra implícitamente recogido en el concepto del suelo que ocupan las aguas en su mayor altura ordinaria. Esa mayor altura ordinaria se refiere a las creces y bajas que de manera periódica experimenta el lago, que es el significado que nosotros le asignamos a la palabra «playa»37.

Se exceptúan entonces, los casos de los lagos menores y de las vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio, según lo establece el art.20 CA.

La administración de tal suelo de ríos y lagos corresponde, en el caso de los ríos y lagos navegables por buques de más de cien toneladas, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo señalado en el art.1 LCM y el art.36 inc.2° Ley N°20.424. En el caso de ríos no navegables por buques de más de cien toneladas, su administración está a cargo de las Municipalidades, en virtud de la competencia residual que al respecto establece la LOCM, en su art.5 letra c) y 32. Y por último, las playas de los lagos no navegables por buques de más de

36 FRANETOVI� 2010, 55. 37 FRANETOVI� 2010, 55.


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cien toneladas son de dominio privado, y corresponde al propietario ribereño su administración (art.35 CA).

c) El caso del acceso a las playas de mar, ríos y lagos: normativa cuestionada constitucionalmente. Estas playas, por corresponder a terrenos que son bienes nacionales de uso público, están jurídicamente disponibles para su uso por cualquier habitante de la nación, tal como las calles y plazas. Sin embargo, no todas tienen un acceso directo desde un camino de uso público. Esto crea una imposibilidad práctica de ejercer tal derecho de uso de los bienes nacionales, cuando colindan en toda su extensión con inmuebles de dominio privado.

Con el fin de posibilitar el uso efectivo de las playas se dictaron sucesivas normas38, que finalmente fueron recogidas por el Decreto Ley Nº 1.939 de 1977, que en su artículo 13 señala:

«Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.

La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquellos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección , los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados».

En primer lugar, se especifica que se gravan los terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos “que constituyan bienes nacionales de uso público”, aclaración necesaria si tenemos en cuenta lo ya analizado respecto de la definición de playas de ríos y lagos, pues existen casos en que estas son bienes privados, y por lo tanto, quedan fuera del ámbito del derecho público.

En segundo lugar, nada se dice si el gravamen impuesto a los predios colindantes a las playas es de carácter gratuito u oneroso. Siguiendo las normas generales vigentes a la época, el propietario está habilitado entonces para pedir la indemnización de los perjuicios que le cause esta limitación al dominio.

Por último, en su inciso segundo –que fue eliminado al redactar el texto del D.L. Nº 1.939- establece la naturaleza de este gravamen: constituye una 38 Este artículo tiene su fuente histórica en el art. 46 de la Ley Nº 17.699, que establece la obligación de facilitar el acceso a las playas de mar, ríos y lagos que constituyan bienes nacionales de uso público. Sin embargo, su redacción original contiene diferencias de significativa importancia para el análisis del actual texto.


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servidumbre de tránsito, donde el predio dominante es la playa y el predio sirviente será el terreno colindante. Este carácter se conforma a lo dispuesto por el art. 847 del Código Civil, al referirse a la servidumbre de paso en favor de un predio “destituido de toda comunicación con el camino público”.

No obstante, al recogerse esta disposición en el D.L. Nº 1.939 se eliminó el inciso referido, quedando la limitación configurada como un “derecho de paso” para fines turísticos y de pesca, y estableciendo además su carácter de gratuito.

Para que sea aplicable lo dispuesto en el artículo recién transcrito, es necesario, de acuerdo a su texto, que concurran ciertos requisitos relativos a: a) la circunstancia de ser terrenos colindantes; b) fines con los que se realice el acceso a las playas; y, c) la no existencia de otras vías o caminos públicos destinados al efecto.

Así, en primer lugar, se entiende por «colindantes» a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las dependencias del dominio público señalada por la ley. En segundo lugar, el artículo 13 establece que el acceso gratuito debe ser con fines turísticos o de pesca, delimitación que llevaría a afirmar que el acceso para otros fines no obligaría al particular a autorizar el acceso por su propiedad. Tenemos que ya el Código Civil contempla normas para regular el uso de playas y riberas por parte de pescadores (art. 611 a 616). En tercer lugar, es requisito que no existan otras vías o caminos públicos de acceso a las playas39.

4. El cauce de las aguas (Fondo de mar, cauces y lechos de ríos y lagos). Cuando hablamos de fondo, cauce o lecho de algún tipo de aguas nos referimos al terreno, al suelo que estas aguas ocupan, ya no en forma alternativa como en las playas, sino que más bien en forma permanente. Estos suelos, son inmuebles que están constantemente (salvo variaciones ocasionales) cubiertos por las distintas masas de agua.

En el caso de los «fondos de mar», es decir, el suelo o tierra que está ocupado por el mar permanentemente, forma parte y sigue el régimen jurídico que tenga la porción de mar que esté situada sobre este suelo. Por lo tanto, tienen la característica de ser bien público el fondo del mar territorial. Esto se comprueba mediante lo señalado en el art.1 LCM, que le otorga al Ministerio de Defensa, hoy a través de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, “el control, fiscalización y supervigilancia [del] (…) mar territorial de la República”.

39 Análisis más detallados sobre el acceso público a las playas y su constitucionalidad se pueden encontrar en VERGARA 1997, 431-434, CONEJERO 2001 y FRANETOVI� 2010.


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En lo relativo a estos suelos ocupados «permanentemente» por las aguas de ríos y lagos, desde luego y al igual que las playas (que son ocupados «alternativamente» por las aguas), forman parte del álveo o cauce del río o lago respectivo.

El álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua «ocupa» y desocupa alternativamente en su creces y bajas periódicas (Art.30 CA). Este suelo, según el propio código, es de “dominio” público, lo cual tendrá que entenderse como bien nacional de uso público, que es la institución jurídica bajo la cual se inscriben los bienes públicos en el Derecho administrativo de bienes en Chile.

El álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellos «ocupan» en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (art.35 CA).

La administración de los fondos de mar y de los cauces de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas corresponde a la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa, en virtud de lo señalado en el arts.1 y 2 LCM y el art.36 inc.2° Ley N°20.424. En el caso de que se trate de cauces de ríos que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas, su administración corresponde a la municipalidad respectiva en virtud de la competencia residual que al respecto establece la LOCM, en su art.5 letra c) y 32. Para la situación de cauces (o suelos) de lagos que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas, estos son de “dominio privado”, y corresponde al propietario ribereño su administración (art.35 CA).

B/ BIENES DELIMITADOS ARTIFICIALMENTE: CAMINOS, CALLES Y PLAZAS PÚBLICAS, LA “INFRAESTRUCTURA”

Esta categoría de bienes está conformada por aquellos bienes destinados al uso público, planificados y construidos «artificialmente» por el hombre, bienes que están dentro de los límites urbanos o fuera de estos, y su característica esencial es estar destinado al «libre tránsito», como las calles, caminos y espacios públicos. Estos, en su condición de bienes nacionales de uso público, están sujetos a un régimen especial, y su «administración» está entregada por ley a distintos órganos de la Administración, todos ellos con potestades distintas, incluso sobre un mismo bien público.

Para estos efectos, la ley N°18.290, del tránsito (LDT) contiene interesantes definiciones.

El concepto más genérico para denominar cualquier infraestructura o espacio destinado al tránsito es el de «vía», el que de acuerdo a la mencionada ley es una “calle, camino u otro lugar destinado al tránsito” (art.2 N°46).


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Según el uso al que estén destinadas, dichas vías se pueden clasificar en «aceras» o «calzadas». Las primeras son aquellas partes de una vía destinadas al uso de peatones (art.2 N°1). En cambio, las segundas son las partes de una vía destinadas al uso de vehículos y animales (art.2 N°6).

Otra clasificación posible es aquella que distingue el lugar en que dicha vía se encuentra. Así, por regla general, puesto que ya veremos que existen excepciones, si la vía se encuentra destinada a la circulación de los peatones, de los vehículos y de los animales y se encuentra en zona urbana, se denomina «avenida o calle» (art.2 N°4). En cambio, si la vía destinada para los mismos fines anteriores se encuentra en zona rural, se denomina «camino» (art.2 N°7).

Para estos efectos, la misma ley se encarga de definir lo que se entiende por «zona urbana» y «zona rural». La «zona rural» es aquella “área geográfica que excluye las zonas urbanas” (art.2 N°49). Al contrario, la «zona urbana» es aquella “área geográfica cuyos límites, para los efectos de esta ley, deben estar determinados y señalizados por las Municipalidades” (art.2 N°50). Como se ve, la determinación de una zona rural se da por exclusión respecto de las urbanas, esto es, las zonas rurales son todas aquellas que no hayan sido declaradas expresamente como urbanas por las municipalidades respectivas.

1. Caminos. Son caminos públicos, de acuerdo a lo dispuesto en el art.24 de la ley sobre construcción y conservación de caminos40 (LDC), “las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público”. Otra definición similar se encuentra, como ya vimos, en el art.2 N°7 LDT, que define «camino» como “Vía rural destinada al uso de peatones, vehículos y animales”.

Por lo tanto, tres son los requisitos copulativos que debe cumplir un camino para ser considerado como tal, a saber: a) Que se trate de una vía de comunicación terrestre destinada al libre tránsito; b) Que se encuentre situada fuera de los límites urbanos de una población; y, c) Que sus fajas sean bienes nacionales de uso público.

Existen, asimismo, otros casos especiales también calificados como caminos públicos (como calles o avenidas que unan caminos públicos, y puentes de uso público, aunque se encuentren en los límites urbanos, entre otros: art.24 inc.1 y 2), los cuales, según la ley (art.25), se clasifican en regionales, nacionales e internacionales.

EL CASO DE LOS CAMINOS PRIVADOS DE USO PÚBLICO 40 DFL N°206, de 1960, cuyo texto refundido fijó el DFL N°850, de Obras Públicas, de 1998 en adelante, «ley de caminos» o LDC.


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El tema de los caminos públicos y en especial la apertura de franjas de terreno de propiedad privada para sujetarlas a un régimen de uso público, presumiéndoselas camino público, ha suscitado numerosos conflictos entre los afectados. Para enfocar correctamente el tema es necesario, a mi juicio, conocer el tema desde lo más general, señalando las consecuencias del uso público a que están sometidos (a), para luego verificar si los caminos situados en propiedad privada pueden quedar sujetos a un tal uso público, y las consecuencias patrimoniales que ello pudiese tener (b).

a) Caminos públicos y uso público. Las franjas de terreno por donde se produce el tránsito, y que todos conocemos como caminos, poseen un contenido y naturaleza jurídica (a), de lo que se derivan indudables consecuencias para su uso (b).

i) Naturaleza jurídica de los caminos públicos. Estas «fajas» de terreno son bienes nacionales de uso público en virtud de una afectación, la que en este caso opera no sólo a través de la declaración legal que establezca que los caminos públicos son bienes públicos (como ocurre en virtud de los arts.589, 598 y 602 CC y 24 LDC), sino que es necesario, además, una definición concreta a través de un acto administrativo que delimite territorialmente tales fajas de terreno.

No existen terrenos que sean «por naturaleza» caminos públicos, sino que la calidad de tales se deriva del uso público a que las diferentes vías, trazados o franjas que, de acuerdo al interés público, y con pleno respeto a los derechos privados, se ha ido realizando a través del tiempo. Lo esencial, por lo tanto, es un acto administrativo específico que establezca un trazado, y en su virtud se produzca la afectación de tal terreno como bien público.

Todos los actuales trazados de caminos públicos, sometidos al uso público, y cuyos terrenos no sean disputados por particulares, tienen la naturaleza jurídica de bienes públicos o bienes nacionales de uso público, y quedan sujetos a su régimen específico. Situación ésta que por lo demás puede variar, cuando por ejemplo, un terreno queda sin utilizarse como camino público cuando cambia el trazado41.

ii) Administración y régimen de uso de los caminos públicos. Los caminos públicos, en su condición de bienes nacionales de uso público, están sujetos a un régimen especial, y su «administración» está entregada por la ley a algún órgano de la Administración. Los caminos públicos (que, de acuerdo a su definición, son en general rurales), son administrados por la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de lo dispuesto en el

41 vid. art.49 ley de caminos.


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art.18 LDC42. ¿Qué debe y puede hacer respecto de los caminos públicos tal organismo?

En primer lugar, debe realizar, en general, el “estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización” de tales caminos (art.18 citado), pues no debe olvidarse que según su definición, tales franjas de terreno están destinadas al “libre tránsito” del público, garantizado incluso por la CPR (art.19 nº7 letra a), llamada libertad de locomoción); este es el uso público, que debe ser garantizado por la Administración en los caminos públicos. Además, la ley da la potestad a tal organismo para “proponer el ancho que deberán tener las fajas de los caminos públicos, el que será fijado por decreto supremo” (art.29 nº1 LDC), para facilitar tal libertad; así como también la potestad de reapertura y ensanche, en caso de cierre u obstaculización (art.26 LDC).

En segundo lugar, entre otras atribuciones, en cuanto a aprovechamientos específicos de particulares sobre partes de tales porciones de terrenos llamados caminos públicos, la autoridad puede “reglamentar el tránsito”; otorgar concesiones para su ocupación; autorizar o disponer “la plantación de árboles o cercas vivas en los espacios laterales”; disponer la corta de aquellos “árboles que perjudicaren la conservación o visibilidad de los caminos” (todos ellos en art.30 LDC); y, en fin, puede la autoridad disponer la instalación de “tuberías para la conducción de líquidos, gases o cables, y de postaciones con alambrado telefónico o de corriente eléctrica”; o de “líneas de teléfono, de telégrafo y de transmisión de energía eléctrica; cañerías de agua potable y de desagües” (art.41 LDC).

Todos estos últimos aprovechamientos particulares en caminos públicos los otorga la autoridad mediante una concesión de bienes públicos a los particulares; concesiones éstas que no puede denegar, y es un deber de la Administración otorgar, cumpliéndose los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho de los particulares llegar a ser concesionarios (art.19 nº23 CPR).

Entonces, este régimen de aprovechamiento que se ha expuesto, que es perfectamente adecuado para un bien público, como es un camino público, el que está naturalmente destinado al uso del público, ¿es posible en un terreno de propiedad privada? Es lo que se analizará a continuación.

b) Caminos privados y uso público. Régimen jurídico de los caminos privados. Como se señaló, existen caminos, esto es, vías, trazados o fajas de terreno, que están situados en suelo de propiedad privada; son los llamados «caminos privados»,

42 Por su parte, en general, las calles, aceras, plazas y demás bienes nacionales de uso público situados en las áreas urbanas, son administrados por las municipalidades: arts.5 letra c) y 36 LOCM.


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y su condición de terreno de propiedad privada origina para ellos un régimen jurídico de exclusividad para sus dueños, aunque puedan éstos admitir un uso público o general de los mismos; y, para los casos que la autoridad decida someter definitiva o transitoriamente tales porciones de terrenos al uso público, transformándolas en «camino público», deberán respetarse ciertos procedimientos y garantías jurídicas señaladas en la Constitución y en la ley, y que la jurisprudencia ha ido precisando.

Como natural reflejo del ejercicio de los atributos y facultades que emanan de la propiedad privada, los dueños pueden destinar algunas franjas o porciones de su suelo para trazar caminos de desplazamiento interno, dentro de su propiedad, o para permitir el tránsito restringido de los vecinos que tengan derecho de servidumbre de tránsito. En este último caso, es posible que existan caminos internos dentro de una propiedad privada, por los cuales otras personas distintas del dueño ejerzan un derecho de servidumbre de tránsito, pero tal tránsito sólo es permitido al titular de tal derecho de servidumbre, el cual tuvo que nacer de un acto constitutivo, ya sea por vía convencional o judicial.

Estos son los «caminos privados», definidos en el art.592 CC, como aquellos “construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen”; y, de acuerdo a tal disposición legal, tales terrenos o trazados “no son bienes nacionales”, y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueños permitan su uso y goce a todos.

Ahora, ¿cuál es el régimen jurídico a que está sometido el uso de tales caminos privados? Están sometidos, como toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueños, los que ejerciendo su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso legítimo; incluso a dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como «caminos» y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente cerrar tal trazado. Todo ello, salvo, en esta hipótesis de caminos, en dos casos: por una parte, el caso de las servidumbres de tránsito, legalmente constituidas, que deba respetar; y, por otra parte, el caso de la potestad legal de «reapertura y ensanche» que establece en favor de la autoridad de caminos el art.26 de la ley del rubro.

2. Calles. “[S]on las vías urbanas destinadas a la circulación de los peatones, de los vehículos y de los animales”, según lo regulado en el art.2 N°4 LDT, ya citado anteriormente. Las calles a su vez están regularmente conformadas por dos partes, la «calzada» que es aquella parte “destinada al uso de vehículos y animales” (art.2 N°6 LDT) y la «acera», que está “destinada al uso de peatones” (art.2 N°1 LDT).


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Estas están entregadas a la delimitación y administración de las municipalidades, en efecto la LOCM en su art.5 letra c) les confiere como función:

“Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración. Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo”.

En resumen se le entrega a las municipalidades las siguientes potestades, con respecto a las calles:

a) La declaración de calles o espacios públicos en los planes reguladores: Las municipalidades planifican y regulan las normas referentes a los límites urbanos, zonificación, uso del suelo, (…) y la estructura vial que regirá en la comuna, la cual comprende las calles y espacios públicos (de conformidad con el Plan regulador regional). La afectación en este caso también podrá darse por la denominada «afectación tácita» regulada en el art.135 LGUC, que considera incorporados a dicho dominio todas las calles, avenidas y plazas y espacios públicos en general desde el momento de la recepción municipal definitiva.

b) Administrar los bienes nacionales de uso público: “El concepto de administración, referido a los bienes nacionales de uso público, es un concepto amplio, y que abarca todo acto que no signifique la disposición del bien administrado”43. Esta interpretación ha sido obra de la jurisprudencia44, la cual entendía que la municipalidad tenía la obligación de reparación, conservación, inspección y señalización de las calles y aceras. Pero no, por ejemplo, entregar a particulares, previa licitación, la construcción de una obra vial urbana; esta facultad solo la ostenta el Ministerio de obras públicas a través del procedimiento concesional correspondiente.

43 MENDOZA 1998 44 Vallejos Guíñez con Municipalidad de Chillán (2009)


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La obligación de instalar y mantener las señales del tránsito en las vías urbanas hoy se encuentra consagrada a nivel legal. En efecto, el art.94 LDT dispone que “será responsabilidad de las municipalidades la instalación y mantención de la señalización del tránsito”. Sin embargo, acto seguido, la misma norma libera a las municipalidades de esta obligación cuando “se trate de vías cuya instalación y mantención corresponda al Ministerio de Obras Públicas”. Es decir, la señalización de las vías que sean caminos públicos (tanto rurales como urbanos), corresponde a la Dirección de Vialidad del citado ministerio.

c) Asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Esta facultad es derivada de la facultad general de administración que poseen las municipalidades, así lo reconoce expresamente la misma LOCM en su art.5 letra c). Por esta se ha entendido la posibilidad de modificar el uso de los bienes nacionales de uso público: “la decisión municipal de sustituir tránsito vehicular por peatonal constituye un acto de administración”45.

Hoy, para asignar o cambiar la denominación de bienes públicos de administre la municipalidad se requiere un informe previo “del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil” (art.5 letra c) LOCM) y el acuerdo del consejo municipal (art.79 letra k) LOCM).

d) Obras de pavimentación. Las Municipalidades pueden efectuar directamente, dentro del territorio de la comuna, obras de pavimentación de calles, avenidas, plazas y aceras, con recursos propios (art. 80 inc. b LGUC).

Sin embargo, quien tiene la obligación legal de construir, reponer, conservar y administrar las obras de pavimentación de aceras y calzadas en las áreas urbanas, es el Gobierno Regional respectivo. Para ello deberá utilizar los fondos asignados para dicha tarea en la ley de presupuestos (art.16 letra j) LOCGAR). Esta potestad de los gobiernos regionales fue incorporada en 2011 por la ley N°20.035 (art.1 N°2).

De todos modos, independientemente de quien ejecute las obras de pavimentación, sea la municipalidad voluntariamente, el gobierno regional en forma obligatoria o un particular a su costa, sólo se pueden ejecutar estas obras si cuentan con la aprobación previa del respectivo Servicio de vivienda y urbanización (SERVIU), según lo previsto en la Ley N°8.946 (sobre pavimentación comunal) que prevé normas para la pavimentación de calles, plazas, calzadas y aceras.

45 Dictamen CGR N°75.007 de 1979.


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En efecto, los respectivos SERVIU tienen la obligación de fiscalizar las obras de pavimentación, salvo las que se ejecuten dentro de la comuna de Santiago (art.11 inc.1° Ley N°8.946).

e) Cierre o medidas de control de acceso. Las municipalidades pueden autorizar, respecto de calles y pasajes, el cierre de estos o la adopción de medidas de control de acceso. Esta autorización sólo se puede otorgar cuando la finalidad sea garantizar la seguridad de los vecinos. Para otorgar la mencionada autorización se requiere el acuerdo del respectivo consejo municipal. La autorización tiene un plazo de cinco años, prorrogables automáticamente por igual periodo, salvo que el consejo resuelva fundadamente lo contrario (art.5 letra c) LOCM)46.

C/ OTROS BIENES PÚBLICOS

1. El caso singular de las minas. Y, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la propia CPR (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto el art.19 Nº23 inc.1º in fine, anuncia que esta regla de la inadquiribilidad puede tener excepciones, pero en la propia CPR, al señalar que “[l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”; en otras palabras, en el propio texto de la CPR se «reconoce» que existe una clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la CPR, debieron haber sido considerados “pertenecer a la Nación toda”, la propia CPR quiebra esta clasificación, y declara a las minas como de “dominio” del Estado47. ¿Por qué lo hizo así, quebrando la lógica de la clasificación, que impide al «Estado» ser titular de bienes que han de ser de la Nación toda?

Podemos responder (solo después de recalcar que las minas son unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la CPR “deben pertenecer a la Nación toda”) que ello se debe a razones de arrastre histórico, y como mera cuestión semántica (para aquietar una pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal), las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al “dominio” del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en el esquema de la CPR.

La prueba más rotunda de lo que decimos es que la propia CPR somete a las minas a un régimen idéntico a un bien nacional o público, y los particulares podrán tener acceso a su exploración o explotación por la vía

46 Esta potestad fue introducida explícitamente en virtud de la ley N°20.499, publicada en el DO el 08 de febrero de 2011, que “regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana”, introduciendo modificaciones a los arts.5 y 65 del texto vigente de la LOCM. Sin perjuicio de ello, con anterioridad a esta ley, igualmente se autorizaba el cierre de calles y pasajes por razones de seguridad pero fundado en las facultades de administración general de las municipalidades sobre los bienes públicos (art.5 letra c LOCM). 47 art.19 Nº24 inc.6 CPR.


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concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas concesionales, como el de las aguas.

En suma, esta declaración de las minas como del “dominio” del Estado (del art.19 Nº24 inc.6º CPR) es una situación excepcional al art.19 Nº23, como lo anuncia el inc.1º in fine de esta misma disposición.

El art.19 Nº23 inc.1º CPR establece la dicotomía bienes públicos/privados, excluyendo así las reservas estatales; pero la CPR precisa que “[l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”, referencia inconfundible al caso de las minas.

Pero en verdad, el art.19 Nº24 incisos 6 a 10 (que establece un sistema concesional que asegura el libre acceso a las titularidades mineras), establece una hipótesis que en los hechos es idéntica a los bienes públicos; lo cual implica, entonces, que respecto de las minas en realidad no hay un verdadero “dominio” estatal ni de nadie, a pesar de ese texto constitucional, sino que lo que se ha querido decir, mediante el uso abusivo y equívoco de esta palabra “dominio”, es que existe una potestad regulatoria y enseguida administrativa respecto de la extracción de los minerales. Con mayor iluminación podremos descubrir que la relación jurídica «estatal» con la riqueza minera in rerum natura de “dominio” no tiene nada, salvo el uso abusivo del concepto.

2. El caso de las aguas en Chile: un bien nacional de uso público. En cuanto al Derecho nacional, chileno, a partir de la Independencia, el nuevo Estado continúa en alguna medida la tendencia regalista/patrimonialista con los recursos naturales, referida supra, pero con alguna ambigüedad. Así, en el caso de las aguas, las declara en un primer acto legislativo como bienes “de uso común de los habitantes” (art.118 Ley de municipalidades de 1854), y luego como “bienes nacionales (de uso público)”o simplemente “bienes públicos” (art.595 CC), dejando entregadas algunas aguas a la propiedad de los particulares (como las vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio).

Esta situación de publicatio (casi generalizada)48 de las aguas no cambiará, en esencia, en dos siglos de historia legislativa, en especial en los cuerpos codificados49, todos los cuales seguirán declarando que las aguas son “bienes nacionales de uso público”. La única diferencia es que, a partir de 1967, se declara que “todas” las aguas serán del “dominio nacional”, y el uso que los particulares realizan se hace como titulares de un “derecho de

48 De cuerdo a las disposiciones pertinentes del Código Civil vigente en la época, Lira y De La Maza sostienen que las aguas en nuestro país se dividen en tres grupos: aguas comunes a todos los hombres, aguas nacionales de uso público y aguas de dominio privado. Por lo tanto, acá vemos, lo que hoy resulta insostenible, la expresa referencia a aguas de dominio privado. Vid. LIRA y DE LA MAZA (1940) 15-21. 49 Art.9 CA de 1951; sin modificar en este aspecto por la Ley Nº16.640, de 1967, que en los hechos implicó un nuevo Código de Aguas; y mantenida en el art.5 del actual CA, vigente desde 1981.


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aprovechamiento”50. Así, en 1967, se articula la publicatio íntegra de las aguas, vigente hasta hoy51. Entonces, es notorio que no existe en este caso de las aguas, como en otro recurso natural52, una declaración de propiedad “estatal”: las aguas tienen ante toda nuestra tradición legislativa nacional, una condición de bien común, “que deba pertenecer a la Nación toda” (como lo señala el art.19 Nº 23 inc.1º CPR). En otras palabras, un bien no estatal; aun cuando en el habla común se los suela confundir, como reflejo de algún comentario legal claramente discutible53.

Recapitulando, entonces, el ordenamiento jurídico chileno vigente atribuye a las aguas el carácter de bien nacional de uso público. Dicho carácter se materializa en tres disposiciones legales: el art.589 CC (el cual dispone que “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.”); el art.595 CC (“Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”); y, el art.5 CA (de acuerdo al cual “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código.”)54.

50 Art.10 Nº10 inc.10º CPR de 1925, introducido por la Ley Nº16.615, de 1967; y nuevos arts.9 y 10 CA, introducidos por la Ley Nº16.640, de 1967. 51 Existe una clara disfunción de esta publicatio: es el caso de las aguas subterráneas. Estas aguas se sitúan bajo terrenos desde terrenos normalmente ajenos, y en la legislación vigente, el acceso a su exploración (y por lo tanto, a su posterior explotación), queda sujeta al “acuerdo previo” del dueño del predio (art.58 inc.2º CA de 1981). La ausencia de ese acuerdo imposibilita absolutamente el acceso a este “bien nacional de uso público”, pues la ley vigente no ha consagrado la denuncia y servidumbre forzosa en terrenos ajenos. Es curioso que este aspecto quede permanentemente fuera de las políticas de los Gobiernos que han intentado permanentemente privilegiar el “acceso” “de todos” a los bienes públicos (que también “son de todos”, en la eufemística expresión política usual). En la actualidad, en los hechos se aplica a las aguas subterráneas, situadas en extensiones amplias de terrenos, la misma norma de las aguas que nacen corren y mueren en una misma heredad y lagos menores (art.20 CA), entre otros. Se da en la práctica la siguiente situación: si bien es claro que las aguas (“todas”) son bienes nacionales de uso público, en las tres hipótesis sólo pueden aprovecharlas los dueños de los terrenos que las cubran o rodeen, impidiéndose el acceso a otros. Esto parece atendible en las dos últimas hipótesis, pero en el caso de las aguas subterráneas parece ser, como señalamos, una disfunción: el dueño de un terreno las puede aprovechar, pero solicitando su concesión; el que no es dueño del terreno, aun cuando no perjudique a aquél, no podrá acceder nunca a esas aguas subterráneas, sin el “previo acuerdo” del dueño del predio (art.58 inc.2º CA). Este es el Derecho positivo vigente, pero: ¿Es el trasunto de una política adecuada? 52 Como es el caso de las minas: desde el art.591 CC, pasando por todos los códigos mineros, de 1874, 1888, 1932 y 1982; y en especial por el actual art.19 Nº24 inc.6º CPR de 1980, son declaradas de “propiedad” del “Estado”. 53 Es el caso de un comentario, ya antiguo, pero erróneo, de: SILVA CIMMA (1969) 2, 184, quien estimó, sin mayor fundamento, que los bienes nacionales de uso público, junto con los otros bienes del Estado (los fiscales), “constituyen lo que se llama el dominio administrativo del Estado”, categoría jurídica ésta inexistente en toda nuestra tradición legal. 54 Esto significa, según señala Guzmán, que las aguas pertenecen a la nación toda, y no al Estado, como ocurre en el caso de las minas. Ya no es posible la existencia de dominio privado respecto a las aguas, sobre las cuales sí puede existir un derecho privado de aprovechamiento. Véase Guzmán (2006) 77-78.


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Pese al tenor y sentido de esta última disposición, Figueroa efectúa una curiosa distinción en esta materia. En efecto, sostiene que las aguas constituyen un bien nacional de uso público o simplemente público, en virtud de lo cual cualquiera puede usarlas, ocasionalmente, y sin excluir a otros. No obstante ello, cuando dichas aguas son extraídas del cauce natural e ingresan a un canal particular, para su uso excluyente, pierden la calidad de bien público y pasan a constituir un bien económico, y es precisamente en tal carácter que son indispensables para la vida55. Agregando más antecedentes a su teoría el autor sostiene que al constituirse y ejercerse el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas opera la “desafectación” del agua de su original carácter de bien público56, idea que ha sido rebatida en nuestro medio señalándose, correctamente a nuestro juicio, que, en el caso enunciado, las aguas, si bien se sustraen o “desafectan” del uso colectivo, común o general, pasando a ser objeto de un uso exclusivo, siguen siendo parte del dominio público57.

Figueroa sostiene, además, que la calidad de bien nacional de uso público no es aplicable a las aguas subterráneas, pues sería imposible que ellas sean públicamente usadas mientras estén en el seno de la tierra. El uso de este tipo de aguas sólo sería posible una vez que han sido alumbradas por el hombre para emplearlas exclusivamente58.

Aparte de lo que señalan las disposiciones previamente revisadas, no existe en el ámbito de las aguas otra norma que se refiera o precise esta calidad de “bien nacional de uso público”.

La jurisprudencia, por su lado, si bien reconoce dicha calidad, tampoco ha proporcionado una mayor definición o conceptualización al respecto. En efecto, nuestros tribunales han formulado a este respecto declaraciones del siguiente tenor:

i) “… cabe tener presente que las aguas son bienes nacionales de uso público y lo que se otorga a los particulares es el derecho de aprovechamiento en conformidad a las disposiciones del Código pertinente…”59

ii) “Que previo a resolver la cuestión debatida en la litis, cabe precisar que las aguas son bienes nacionales de uso público cuyo dominio pertenece a la nación toda, conforme lo establecen los artículo 5º del Código de Aguas y

55 FIGUEROA (1995) 18-19. 56 FIGUEROA (1995) 26. Estas ideas ya habían sido enunciadas previamente por el mismo autor aunque de manera más superficial, lo cual seguramente se debe al carácter de la exposición de que se trata; véase FIGUEROA (1992) 31-32. En similar sentido, véanse ROSSEL (1960) 81-85; TALA (1999) 56-57; y, SANTELICES (2001) 92. Planteando también esta idea de “desafectación” de la calidad de públicas de las aguas una vez otorgado el derecho de aprovechamiento, SEGURA (2006) 15 y 28-30. En estas páginas el autor se pregunta cuándo se produce la referida desafectación, señalando que existen dos posibles respuestas: en el momento en que las aguas son captadas y usadas por el particular (desafectación material) o a partir del otorgamiento del derecho (desafectación jurídica). No obstante reconocer que la legislación nacional, particularmente después de la reforma producida por la Ley Nº 20.017 de 2005, ha optado por la desafectación jurídica –que es, además, la posición indiscutible-, según Segura, la primera opción permite solucionar importantes conflictos que se dan en materia de uso de aguas. Optando por la idea de desafectación material antes enunciada, véase TALA, cit. 57 PARADA (2000) 105-106. 58 FIGUEROA (1995) 89. 59 Inmobiliaria del Colegio de Ingenieros S.A. con Guzmán Riesco, Alberto y Otros (1988).


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595 del Código Civil, correspondiendo de este modo al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgándole a los particulares sólo el aprovechamiento de ellas…”60

iii) “Que, siendo el agua un elemento escaso y vital en el desarrollo de la vida, obvio resulta catalogarla como una actividad de interés general; y en tal entendido se debe conjugar el régimen publicista propio de tal área con el protagonismo del principio de libertad económica.”61

iv) “Que las aguas constituyen un bien nacional de uso público respecto de las cuales el Estado otorga a los particulares un derecho de aprovechamiento, el que se adquiere mediante el procedimiento establecido en el Código de Aguas.”62

v) “…Es decir, se trata de un acto jurídico unilateral de la Administración dictado en el ejercicio de sus funciones, según el procedimiento que la ley establece y que crea un derecho real en el titular que recae sobre un bien nacional de uso público.”63

vi) “El derecho de aprovechamiento es susceptible de posesión, pero no las aguas, las que son bienes nacionales de uso público y, por lo tanto, imprescriptibles.”64

Por otro lado (y a diferencia de lo que ocurre en el caso de las minas), no existe, a nivel constitucional, un pronunciamiento respecto al “dominio” o a la naturaleza jurídica de las aguas, reconociéndose sólo la “propiedad” de los particulares con relación a sus respectivos derechos de aprovechamiento.

En fin, como ha puesto de manifiesto la investigacion empírica de la gestión de las aguas, en verdad (como se contenia en las fuentes históricas de aguas: ver Las Siete Partidas y es posible derivar de algunas fuentes vigentes), cabe considerar a las aguas (en la fuente) como un bien de una naturaleza adecuada a sus usuarios directos, que son los habitantes de cada cuenca hidrográfica; tema que solo enunciamos, y sobre el cual no podemos abundar por ahora65.

Sin embargo, a inicios de 2010 esta temática se ha instalado en la arena política del país, situación que se revisa a continuación.

c) La pretendida “nacionalización de las aguas”. ¿Es necesario incluir expresamente la declaración del carácter público de las aguas en la Constitución Política? A través de mensaje presidencial de fecha 6 de enero de 2010, se dio curso al proyecto de reforma constitucional que busca modificar el artículo 19, numerales 23 y 24, de la Constitución Política de la República66. La verdad es que, tal como lo reconoce el mismo proyecto, ya habían sido presentadas con anterioridad otras iniciativas legislativas en este sentido, pero ninguna de ellas se ha concretado y materializado positivamente hasta este momento. Por su parte, el proyecto previamente aludido, se encuentra en su primer trámite constitucional ante la Cámara de Diputados.

60 Minera Escondida Limitada con Dirección General de Aguas (2004). 61 Agrícola Astudillo e Hijos Limitada con Dirección General de Aguas (2006). 62 Piscicultura Garo S.A. con Dirección General de Aguas (2008). 63 Sociedad Química y Minera de Chile S.A. con Dirección General de Aguas (2009). 64 Abaroa Yutronich, María con Dirección General de Aguas (2009). 65 Vease mayores desarrollos en nuestras: Instituciones de Derecho de Aguas (en prensas). Vid. En especial, las evidencias en Ostrom, Elinor (1990), Governing the Commons. Hay traducc. castellana, para distinguir bienes comunes a todos; y bienes comunes de sus usuarios directos. 66 Vid. mayores antecedentes en el asistente de tramitación de proyectos de ley disponible en el portal web de la Biblioteca del Congreso Nacional (Boletín Nº 6816-07).


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El referido proyecto pretende modificar la Constitución Política en relación al régimen jurídico de las aguas en nuestro país, especialmente en lo concerniente a su calidad o carácter de bien nacional de uso público. Así, los cambios propuestos pasan por: -Eliminar el inciso final del art.19 Nº24 CPR, el cual dispone actualmente que: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.” -Agregar los siguientes incisos tercero, cuarto y quinto al art.19 Nº23 CPR: “Las aguas son bienes nacionales de uso público, cualquiera sea el estado en que se encuentren, el lugar en que estén depositadas o el curso que sigan, incluidos los glaciares. Corresponderá a la ley regular el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos que sobre las aguas se reconozca a los particulares, considerando la diversidad geográfica y climática del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y, especialmente, la situación de las cuencas hidrográficas. Dichos derechos otorgarán a sus titulares la propiedad sobre los mismos. La ley podrá establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de éstos, en conformidad con lo prescrito en el inciso 2º del numeral 24 de este artículo. La autoridad competente tendrá la facultad de reservar caudales de aguas superficiales o subterráneas, para asegurar la disponibilidad del recurso hídrico.” i) Fundamentos de la proyectada reforma del régimen constitucional de las aguas. Los fundamentos que motivaron la presentación de este proyecto de reforma constitucional, que surgió principalmente con motivo de los debates originados en el contexto de las elecciones presidenciales celebradas hace menos de un año en Chile, son los siguientes: 1º El carácter de bien nacional de uso público del agua se encuentra solamente reconocido en el ámbito legislativo (art.595 CC y art.5 CA), mas no a nivel constitucional, siendo necesario, para su adecuada regulación y protección, incorporar dicho reconocimiento en la Carta Fundamental. 2º Existe una falta de equilibrio o balance entre la regulación constitucional aplicable a las minas y la propia de las aguas, por cuanto las primera habrían sido objeto, por así decirlo, de una mayor preocupación del constituyente, situación que ahora se requiere extender al caso de las aguas. 3º Circunstancias tales como el aumento de la población y el crecimiento económico han aumentado notablemente la demanda de agua en nuestro país. A contrario sensu, y en un escenario marcado por una geografía árida o semiárida y por una irregular distribución territorial del recurso hídrico, la oferta del mismo es cada vez menor. Por ello, el agua se ha convertido en un bien escaso, en torno al cual están surgiendo graves conflictos, los cuales podrían acentuarse con el fenómeno del cambio climático.


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4º Producto de lo anteriormente expuesto, la protección y el cuidado del agua son actualmente considerados como un asunto de seguridad nacional, requiriéndose un pronunciamiento constitucional a su respecto. 5º Atendida su falta de consagración tanto en el Código de Aguas como en el actual texto constitucional, se hace necesario incorporar y regular la función social que envuelve el derecho de propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas. 6º Deben consagrarse en la Constitución Política los mecanismos de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas y la facultad de reservar aguas. 7º El Código de Aguas de 1981 instauró un régimen jurídico que permitió que las grandes empresas hidroeléctricas concentraran o acumularan en sus manos la mayoría de los derechos de aprovechamiento de aguas actualmente constituidos o reconocidos en Chile. La Ley Nº20.017, de 2005, corrigió parte de este desbalance, pero se requiere suplir ciertas deficiencias constitucionales para alcanzar la corrección total del mismo. Señalado ello, y de acuerdo a lo que se expone literalmente en el mensaje que acompaña a este proyecto de reforma constitucional, los efectos o resultados que se pretenden obtener son los que a continuación se mencionan: -Se conservarán íntegramente el dominio, y las facultades inherentes al mismo, que los titulares actuales tengan respecto a sus derechos de aprovechamiento de aguas, no afectándose, entonces, la certeza y seguridad jurídica de estos propietarios; -Se facilita el acceso a las aguas por parte de quienes, de acuerdo al régimen jurídico vigente, tenían escasas posibilidades de adquirir originariamente, por acto de autoridad, un derecho de aprovechamiento; -Se proporcionan herramientas a las autoridades competentes para que, en casos imprescindibles y en que deba asegurarse la disponibilidad del recurso, puedan imponer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, o establecer reservas de caudales superficiales o subterráneos. ii) Alcances efectivos del proyecto de reforma constitucional en materia de aguas. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, existe una amplia gama de razones y resultados pretendidos que, a juicio del ejecutivo, justifican la materialización y aprobación de esta reforma constitucional. Ahora bien, del tenor literal del proyecto propiamente tal, que es bastante más escueto y restringido que la exposición de dicha justificación, puede señalarse que su alcance efectivo deriva del establecimiento, a nivel constitucional, de las siguientes precisiones: 1º Todas las aguas, en sus diversos estados, son bienes nacionales de uso público; 2º Será materia de ley la regulación del procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas;


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3º Se reconoce a los particulares un derecho de propiedad sobre sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas; sin perjuicio de ello, la ley podrá establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de los mismos; y, 4º Se faculta a la autoridad competente (DGA) reservar caudales superficiales o subterráneos con el propósito de garantizar la disponibilidad de aguas.

iii) Valoración crítica del proyecto de reforma constitucional en materia de aguas. Teniendo presente todas las materias abordadas previamente, cabe preguntarse lo siguiente: ¿implica o incorpora este proyecto alguna novedad al régimen actualmente vigente en materia de aguas en nuestro país? ¿es necesaria esta pretendida reforma? ¿es completa dicha reforma, atendidos todos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en relación a las aguas y que ella misma, en algunos casos, se encarga de enunciar? A este respecto conviene dejar establecido, en primer lugar, y como premisa esencial, que las aguas han sido, son y seguirán siendo bienes nacionales de uso público, abiertas al uso de todos. Luego, la reforma constitucional planteada: 1º Carece de seriedad, desde el punto de vista de políticas-país. Sólo menciona de un modo muy genérico unas posibilidades legislativas que ya se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico. Además, una materia y una modificación tan relevante requiere un mayor estudio previo, que, en este caso, no se ha dado.

Así, los países serios que han modificado su régimen de las aguas, previamente han realizado un libro blanco de las aguas, que trata y analiza todos los problemas, genera instancias de diálogo entre todos los interesados y busca consensos. Una iniciativa de esta índole sería altamente beneficiosa en nuestro sistema, y no sólo para abordar este aspecto en particular, sino que para preparar el camino a las soluciones a todos los conflictos anunciados en este diagnóstico. 2º Demuestra desconocimiento del texto constitucional vigente, pues el art.19 Nº23 inc.2º CPR señala que estos asuntos deben ser materia de ley de quórum calificado, circunstancia que no se ha observado en este caso. 3º Es innecesaria, en atención a lo siguiente: -en cuanto declara a las aguas como bienes nacionales de uso público, el actual art.19 Nº23 inc.2º CPR señala que una ley de quórum calificado podrá declarar los bienes como públicos. En ese sentido, el Código Civil y el Código de Aguas ya han efectuado esta declaración respecto a las aguas. -en cuanto a las demás materias que se señala que debe tratar la ley (que debe ser objeto de ley de quórum calificado), bastan los arts.19 Nº23 inc.2º y 62 CA. No se trata de ley orgánica constitucional actualmente, pero sí se podría plantear, lo cual implicaría un desajuste del mencionado art.19 Nº23 inc.2º CPR. 4º Es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley


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Nº20.017, de 2005. Así, por ejemplo, subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación sobre temas no tratados específicamente en la legislación de aguas, como el despacho eléctrico. 5º Siembra inquietud en una materia que es insumo de relevantes actividades económicas, y que hace 30 años (1979) comenzó con un proceso de liberalización relevante. 6º Es retrógrada, en cuanto retoma las reservas de aguas; y dado que los acuíferos y corrientes están comprometidas, ¿cómo se reservará sin expropiar?

La Constitución Política de 1980 terminó con las reservas de aguas, iniciadas en la reforma agraria de 1967, por lo que no cabe, en el actual régimen jurídico, que el Estado/fisco, sea titular de esas reservas. 7º Las aguas ya tienen regulación con rango de ley de quórum calificado. En virtud de lo que señalan los arts.19 Nº23 inc.2º y 4T CPR, el Código Civil y el Código de Aguas, en cuanto declaran que las aguas son bienes nacionales de uso público, ya tienen rango de ley de quórum calificado.

La lógica de los bienes públicos es que sean declarados tales por ley de quórum calificado, siendo excepcional la solución aplicada en el caso de las minas, y no se cree recomendable una ley orgánica constitucional para toda la regulación de las aguas, por la rigidez que puede originar, incluso para el mercado que gira en torno a ellas.

Esa supuesta paridad que se desea alcanzar con las minas, y que sea desarrolla en el Mensaje, demuestra desconocimiento del sector y de la regulación real y efectiva de estos recursos naturales. Si bien la Constitución Política se refiere a caducidades y extinción en materia de minas, lo que se estableció en la legislación es sólo una patente; y jamás la extinción de un título minero depende de la discrecionalidad administrativa, que es lo que se pretende establecer en materia de aguas. Entonces, si de paridad se trata, se debiera establecer únicamente una patente por la tenencia de los derechos de aprovechamiento de aguas, pues la patente actualmente existente en la materia es aquella que se cobra por el no uso de las aguas, tema al que se hace referencia infra.

3. El subsuelo de los bienes públicos. La naturaleza del subsuelo en general (tanto el de los bienes públicos como el de los bienes privados), ha sido un tema ampliamente debatido en la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera; mayormente desarrollado por la doctrina civil a propósito de la extensión vertical de la propiedad. No obstante, para el derecho administrativo implica un desafío importante la aplicación de las tesis que


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explican esta extensión vertical, primero para el caso en el que exista un interés público (se pretenda desarrollar una actividad de interés públicos, por ejemplo, el metro, carreteras subterráneas o túneles, etc.) en el subsuelo de bienes privados y segundo, para la determinación de la naturaleza y competencias, en el caso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público.

Desarrollaremos a continuación un esquema sucinto sobre la naturaleza jurídica del subsuelo y las teorías desarrolladas al respecto.

a) Extensión horizontal y vertical de la propiedad. En el plano horizontal la extensión espacial de los inmuebles queda determinada por los linderos o deslindes del mismo. En caso de que no existieran, o no estuvieren fijados, el Código Civil establece el procedimiento para la demarcación. En el plano vertical se presenta el problema tanto para determinar la extensión del espacio sideral como la extensión que le corresponde al propietario del subsuelo.

En el plano vertical, nos enfrentamos al “suelo” (cielo) y al subsuelo. Nos interesa el subsuelo.

En Chile no existe norma expresa que confiera al propietario del suelo superficial el dominio sobre el subsuelo. Para parte de la doctrina (Pescio, Figueroa Valdés) en nuestro país cabe aplicar la tesis romana clásica, dado que algunos artículos dispersos en el ordenamiento jurídico civil, tales como el 879, 931, 942 y 945, darían a entender que el propietario superficial lo es también del subsuelo. En este sentido, Claro Solar estima que “la propiedad del suelo abarca en toda su extensión (…), todo lo que se halle sobre el suelo o debajo del suelo. A su juicio, son “elementos constitutivos del suelo mismo”67.

b) Doctrina moderna del interés en relación al subsuelo. Cabe siquiera esbozar la doctrina llamada “del interés”, cuyo planteamiento es atribuido a Ihering, y que se sigue en varias codificaciones modernas como la brasilera, la alemana, la suiza e italiana antes mencionada.

La referida doctrina es una postura intermedia entre el postulado del Derecho Romano afinado por los postglosadores (“por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno”), que buscaba principalmente defender a los terratenientes de la pretensión de los señores feudales a disfrutar de las riquezas mineras y que se quería incluir dentro de las regalías68, y la teoría restrictiva, que reduce la propiedad sobre un inmueble a la superficie del suelo, entregando al Estado la disposición del espacio sideral y del subsuelo.

El criterio doctrinario del interés consiste, para algunos, en limitar el derecho de propiedad, mientras que para otros, se traduce en la imposibilidad 67 CLARO SOLAR 1930. 68 LA ROCCA MATTAR 1995, 185.


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de oponerse a las inmisiones de terceros que no perturban al propietario, afectando en este último caso al ejercicio del derecho de propiedad.

Ya sea que se acoja la explicación de la limitación del derecho de propiedad o de la ejercitabilidad del mismo, la restricción al propietario del suelo superficial quedaría materializada positivamente en el interés práctico y razonable del propietario del predio superficial para ocupar el subsuelo y negativamente, en cuanto a la imposibilidad de dicho propietario superficial de oponerse a la actividad de terceros que se desarrolle a gran profundidad en el subsuelo por la carencia de perjuicios que dicha actividad le reporte.

La doctrina del interés ha llevado a que la doctrina y la jurisprudencia comparada estimen que la propiedad verticalmente no es absoluta y que el propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida en que el interés, el provecho y la utilidad del ejercicio de su dominio lo justifique, no pudiendo oponerse a inmisiones de terceros (como aeronaves o excavaciones profundas en el subsuelo) que no afecten su dominio al no producirle perjuicios69.

4. El caso de los glaciares. No existe en nuestro país ninguna norma vigente de rango legal de quórum calificado que declare expresamente a los glaciares como bienes públicos (o bienes nacionales de uso público, como suele hacer el legislador en Chile). Sólo existen proyectos de ley actualmente en tramitación en ese sentido70.

Sin embargo, si tomamos la definición de «glaciar», esto es, “Masa de hielo acumulada en las zonas de las cordilleras por encima del límite de las nieves perpetuas y cuya parte inferior se desliza muy lentamente, como si fuese un río de hielo”71, podemos llegar a la conclusión de que se trata de agua, pero en un estado sólido, no líquido. De ahí que podrían ser aplicables, en una interpretación extensiva y discutible, las normas del CA que declaran que las “aguas son bienes nacionales de uso público” (art.5 CA).

En todo caso, nuestro ordenamiento jurídico si considera a los glaciares para efectos del Catastro Público de Aguas que lleva la DGA al respecto. Los glaciares fueron incorporados al mencionado catastro en 2008, a través del Decreto Supremo Nº365, que modificó el Decreto Supremo N°1220 de 1998 relativo al Reglamento del Catastro Público de Aguas. Estos integran un “Inventario Público de Glaciares” que forma parte del Catastro Público de Aguas (art.5 N°15, Decreto Supremo N°1220 de 1998).

69 Parta ver más detalles acerca del subsuelo y su estado en Chile, consultar VERGARA 1997 y 2007. 70 Boletines N°s 4205-12 y 6308-12. 71 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA 2001, voz «glaciar».


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VI. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

La utilización de los bienes públicos puede ser:

i) Colectiva o común

ii) Privativa

Las utilizaciones privativas de bienes públicos se obtienen a través de las concesiones.

La concesión constituye una técnica más general, que se utiliza en materia de bienes públicos, del mismo modo que en servicio y obra pública.

Según se señala, en los casos en que la Administración otorga a los particulares derechos para usos privativos en bienes públicos, opera la técnica concesional. La concesión, como acto administrativo por antonomasia, es fruto de un procedimiento administrativo.

Su teoría y su régimen jurídico general (reglas supletorias de la Ley Nº19.880) fue explicada en las formas de intervención administrativa. En los casos de concesiones especiales de bienes públicos se aplicarán, de manera preferente, en su caso, las reglas especiales.

I. La concesión como forma de intervención Administrativa en bienes públicos

Las fuentes históricas confirman que la amplia y sostenida intervención que el Estado a través de la Administración (o su símil de antaño) realiza en el sector de los bienes públicos es una realidad que hunde sus raíces en la historia.

La intervención en esta materia deviene intensa desde un primer momento, especialmente desde la vigencia de los regímenes provinciales de los romanos. Antes de esta época, esto es, en la etapa del derecho romano clásico, no cabe ni siquiera sospechar una intervención como la que hoy efectúa el Estado-Administración en estas materias, por la alta acentuación del contenido de la propiedad propugnado en aquella época.

En la etapa medieval, con la infiltración de la idea de los bienes públicos como regalía, la intervención adopta un tinte «patrimonial» (distinta a la intervención durante la época romana), cuyas características son similares a las que permanecen hoy; así, existen:

• una publicatio previa y total de todos los bienes públicos; luego de ello,

• la exigencia de una concesión previa para el acceso a su aprovechamiento privativo;


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• de la que surgían los derechos reales administrativos; y, en fin,

• la fiscalización a cargo de un funcionario del Estado.

Este mismo esquema se mantendría en toda la posterior historia jurídica, hasta nuestros días, sin solución de continuidad.

1. La explicación de la intervención administrativa en el sector de los bienes públicos

La explicación dogmática de la intervención de la Administración en este sector, como en otros, según se ha dicho, es la utilización de la técnica jurídica de la publicatio (explicada supra); es la declaración previa y global de la publificación de todo el sector lo que constituye el título de todas las facultades que se arroga la Administración.

Debe vincularse esta materia con lo que se ha señalado del dominio público en general, pues jurídicamente, el dominio público es una forma de publicatio, y, como los hemos señalado allí, fuente de potestades. Así, no sólo recibe explicación dogmática a través de la publicatio la intervención administrativa, en general, sino también el dominio público, en particular.

Por lo tanto, la intervención administrativa en materia de bienes públicos no está emparentada con los orígenes de la disciplina, y a partir de ella se explican varias instituciones del derecho de los bienes públicos.

• desde la misma publicatio, que transforma, cual vara mágica, unos bienes en dominio público, que los administra la Administración;

• que encadena a los particulares que quieran aprovecharlos privativamente, a seguir los procedimientos que ella instrumenta, llamados aquí procedimientos concesionales;

• que fiscaliza, no sólo en aras del interés público, del público, un utilización eficaz de estos bienes, sino también en interés de las arcas fiscales, del fisco, que no siempre es del público;

• en fin, todo ello sujetando al particular en una especial relación jurídico-administrativa, que es la culminación de la intervención administrativa.

Todo ello hoy se engloba en un interés público, y para cumplirlo, el Estado ha ideado una serie de técnicas interventoras, que señalaré a continuación.

Así, actualmente, la intervención administrativa en materia de bienes públicos se manifiesta, globalmente, a través de estas formas:

a. La publicatio


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Según la he descrito anteriormente, ha sido largamente mantenida y continuamente acogida y acentuada por la legislación. Ella significa impedir que los bienes públicos ingresen al tráfico jurídico-privado (al que no obstante, en definitiva, en algunos casos tiene que llegar, como en las minas y aguas pero ya no como riqueza nacional, sino, una vez extraídas las aguas o los minerales, como una mercancía más del tráfico jurídico-privado) no sin antes cumplir una serie de requisitos: reconocimiento de la titularidad estatal y previa concesión.

b. El procedimiento concesional

La intervención en la constitución de las titularidades privadas que, limitadas a lo señalado anteriormente, permiten actuar legítimamente a los particulares en el sector.

En otras palabras, la Administración se reserva la potestad de otorgar a los particulares el título que les permite acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que se inician dos efectos muy importantes:

• nacen a través de ella, los derechos reales administrativos, aquí llamados derechos de aprovechamiento; la administración crea tales derechos, ex novo, como se ha dicho, pues no existían antes; y,

• nace, también, una relación de derecho público, en donde se ve claramente la gran carga de intervención administrativa, a esta relación se la denomina relación jurídico-administrativa, y significa que, de aquí en adelante, Administración y concesionario quedan ligados por especiales vínculos jurídicos, los que especialmente determinan una mayor potestad para la Administración, frente a las obligaciones que debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento.

c. Fiscalización y fomento

Luego, al nacer los derechos reales administrativos (sobre todo porque, como se ha dicho, éstos están inmersos en una especial relación jurídico-administrativa), estos derechos estarán constantemente limitados al cumplimiento de los deberes que le impone la ley, y que cautela o fiscaliza la Administración, ya sea en relación a la seguridad para las personas que trabajan en la actividad; al cumplimiento de su obligación de aprovechar, de trabajar efectivamente la riqueza (al «uso óptimo», de que habla Villar Palasí). En esta función también la Administración se reserva el derecho de solucionar ciertos conflictos, a crear medios de fomento de la actividad (pues, como se ha dicho, no olvida el Estado la «clave fiscal», que deambula más de lo que se imagina en la explicación dogmática de todo el sistema del derecho de los bienes públicos).


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II. Teoría de los Derechos reales administrativos.

1. La concesión como fuente de derechos reales

Los derechos reales para aprovechar privativamente un bien público siempre tuvieron un origen muy claro: un acto «estatal» (o del titular de la organización social, en general, para cubrir así todas las épocas).

Si durante la época romana, hubo un procedimiento concesional, fue precisamente con el objeto de crear derechos reales de aprovechamiento privativo sobre algunos bienes públicos (como las minas, o las orillas de ríos o lagos).

Más tarde, en la época medieval y moderna española (y, como reflejo, en el Derecho Indiano), los derechos de aprovechamiento concedidos a los particulares tenían su base en unos títulos entonces denominados «mercedes», o de otras formas, pero que concedían un verdadero derecho real sobre las minas: a explotarlas.

A partir del siglo pasado, aún manteniéndose la posición del Estado como forjador de los derechos que surgían desde la concesión (la que nunca ha dejado de existir, como título, como instrumento creador de derechos reales sobre bienes públicos, en toda la historia jurídica), como consecuencia de las ideas imperantes y de su impacto en la doctrina jurídica, esta materia se hace cada vez más compleja, y los juristas comienzan a vincular estos derechos reales con el derecho de propiedad.

Esta situación tan difusa históricamente, sobretodo con aquella disputa de si el particular, desde que se le otorga la concesión era propietario o no de la porción de bienes públicos de que se trata, con la teorización de los «derechos reales administrativos», ha adquirido mayor claridad. Y esta teoría es la que estudiaremos a continuación.

¿Qué significa la teoría de los derechos reales administrativos? A través de ella se establece la naturaleza jurídica del derecho -normalmente exclusivo o privativo- que, sobre el dominio público, nace a favor de un particular a través de una concesión administrativa.

En otras palabras, ante los dos siguientes ingredientes: (a) una dependencia del dominio público; y, (b) un procedimiento concesional previo (una concesión administrativa, como título), se trata de responder a la pregunta: ¿qué calificación jurídica tiene o debería tener el derecho que de ahí nace?

La teoría de los derechos reales administrativos ofrece la siguiente respuesta: se trata de derechos reales (pues se ejercen sobre una cosa), de naturaleza


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administrativa (pues se hayan regulados por principios de derecho administrativo).

Los derechos reales administrativos son aquellos derechos que, nacidos de una concesión, tienen por objeto una dependencia del dominio público.

Por lo tanto, en todo derecho real administrativo han de darse los siguientes cuatro elementos:

• La existencia de un derecho, de un derecho subjetivo público.

• La naturaleza de derecho real de éste, pues se ejerce sobre bienes.

• El objeto del derecho son bienes de dominio público.

• Nace de un acto típicamente administrativo: la concesión administrativa.

2. Concesión y derecho real: una confusión doctrinal y legislativa

La concesión es un acto administrativo que sirve de título, de instrumento, y a partir del cual se crea un derecho real. Por lo tanto, es posible diferenciar claramente ambos conceptos: concesión y derecho real, no obstante que los dos forman parte de la relación jurídico-administrativa que une a concesionario y Administración a partir de la concesión.

Se trata de institutos y categorías diferentes, las cuales no se engloban, en ningún caso, una dentro de otra; tienen total independencia dogmática:

• la concesión, por un lado, es un mero (pero importante) instrumento, es un acto, es puro procedimiento, a partir del cual se crean derechos;

• por otro lado, el derecho real, es lo que nace de esa concesión, y, por lo tanto, es una categoría jurídica de una naturaleza jurídica totalmente diferente a la concesión, con un contenido diverso, y con la cual, si bien cabe conexión de causa a efecto, no es posible en ningún caso confundirla.

No obstante lo cual, la doctrina confunde habitualmente ambas categorías, fruto de lo cual se han derivado no pocas ambigüedades en esta materia. Esta confusión es frecuente, y no sólo se encuentra en la doctrina, sino también, a consecuencia de lo anterior (por la falta evidente de obras epigonales, en esta materia), esto se ha trasladado a la legislación.

Separar, jurídicamente, la concesión y el derecho, como dos categorías jurídicas diferentes, es la respuesta correcta para superar estas confusiones.

III. Naturaleza jurídica de los Derechos de los usuarios privativos de los bienes público. Crítica a la llamada “precariedad”


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1. La caducidad como fuente de extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo concesional

Dada la importancia que tiene el instituto jurídico de la caducidad y la índole polisémica de su expresión, cabe referirse a los aspectos más relevantes de ella, y a distinguir sus clases. Esto nos permite comprender el esquema general de normas y principios al que cabe vincular las clases de caducidad establecidas en la legislación de fondo y procedimental. En especial, en los procedimientos concesionales.

La caducidad es un concepto polisémico. El concepto de «caducidad» es polisémico; y tiene en derecho al menos dos sentidos. A raíz de lo anterior, cada vez que es utilizado en una ley, o cada vez que es considerado como explicación de una situación jurídica (usualmente caracterizada por el decaimiento de un derecho o de una pretensión, a raíz del cumplimiento de un plazo o una condición), cabe verificar el sentido y el contexto en que se usa tal concepto. Y la distinción es importante, pues se derivan efectos diferentes según sea el caso.

2. La caducidad en la legislación de fondo: derecho civil y administrativo

La caducidad, en la legislación civil y administrativa, opera respecto de derechos ya nacidos.

a. La caducidad en el derecho civil: es la duración prefijada de los derechos

Desde el punto de vista del derecho civil72, se ha entendido tradicionalmente que una de las causas particularmente importante de la extinción de los derechos (en conjunto con la prescripción extintiva) es la caducidad73.

Desde esta perspectiva del derecho civil, se ha entendido que la caducidad “afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que se extinguirán totalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa”74.

Se señala que en la caducidad el tiempo fija el principio o el fin del derecho: “cuanto tiempo, tanto derecho, se dice en alemán (wie viel Frist, so viel Recht)”75.

Entonces, la caducidad desde esta perspectiva dice relación con situaciones temporales, delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuando terminarán. Según la doctrina civilista la justificación de la caducidad está en la 72 Lit. LIRA URQUIETA 1927. 73 Vid. ALESSANDRI y SOMARRIVA 1971, 295, §381. 74 PUIG BRUTAU 1988, 28 75 PUIG BRUTAU 1988, 28


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naturaleza del mismo derecho que caduca, que “tiene una duración prefijada”76.

Este concepto tan simplificado de caducidad (el mero transcurso del tiempo), ha sido sometido a intensa crítica por su confusión con el concepto de prescripción extintiva77, ha sufrido evoluciones, indicando también la “pérdida o no consolidación de un derecho por falta de algún requisito considerado esencial, por omitirse alguna diligencia complementaria o por desaparecer las circunstancias excepcionales en que un acto fue otorgado”78.

Pero este concepto de caducidad ha sido en Chile más bien doctrinario; es una explicación de la doctrina civilista a la extinción de derechos por el mero plazo79; que no ha tenido sino desarrollo jurisprudencial, y ninguna consagración explícita en la legislación civil. Más bien la doctrina civilista utiliza ese concepto para distinguirlo de la forma de extinción paralela: la prescripción extintiva; y no se ha ofrecido un desarrollo dogmático mayor80.

b. La caducidad en el derecho administrativo

i) La caducidad como sanción

Como en el caso del derecho civil, trátase la caducidad en derecho administrativo de un concepto aplicable respecto de derechos ya nacidos, usualmente en virtud de una concesión definitiva; caducidad que se produce con posterioridad a la creación del derecho por la señalada concesión, por alguna causa legal de incumplimiento de obligaciones, operando ésta como una sanción que extingue el derecho respectivo.

En estos casos, la sanción que establece la ley no opera por el mero transcurso de un plazo (como en el caso de las caducidades «civiles»), sino como la consecuencia de una nueva actividad administrativa, que, ante la configuración de una causal de caducidad, opera la extinción del derecho respectivo, el cual decae, desaparece.

La hipótesis de esta caducidad es la de un derecho en pleno ejercicio, pero que ante una actuación de su titular, prohibida por la legislación, se habilita una potestad administrativa para operar esta caducidad-sanción, que extinguirá su derecho. Se trata de un derecho ya adquirido; ya nacido, y que usualmente es el resultado de una concesión definitiva.

76 PUIG BRUTAU 1988, 34 77 Vid. ROMANO 1964, 121, voz “Decadencia”. 78 PUIG BRUTAU 1988, 48 79 Vid. PESCIO VARGAS 1978, 429, §450. Ofrece el autor una enumeración de caracteres de la caducidad, que la distinguen de la prescripción extintiva; y algunos ejemplos jurisprudenciales. 80 Sin embargo, véase: LIRA URQUIETA 1927.


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Ejemplos legislativos vigentes de estas caducidades-sanción son, por ejemplo, las caducidades de los derechos nacidos de concesiones eléctricas (DFL Nº4, de Economía, de 1997, Ley General de Servicios Eléctricos); o de concesiones sanitarias (DFL N°382, de 1989). En el ámbito de la legislación minera no existen estas caducidades post-concesionales, y tales derechos sólo pueden extinguirse por anulación del título (art.95 Código de Minería), o por declaración judicial (declaración de terreno franco: art.155 Código de Minería), por ejemplo81.

En el ámbito de la vigente legislación de aguas, igualmente, estas caducidades post-concesionales, esto es, que operan una vez que se ha adquirido definitivamente un derecho de aprovechamiento de aguas, no se aplican, y la legislación las excluye expresamente, al señalar el art.129 CAg, que “[e]l dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho común”. Y si por “derecho común”, debemos entender el derecho civil, los derechos de aguas sólo se extinguirán: por prescripción extintiva o caducidad civil (por ejemplo, hipótesis de derechos con plazo, cuyo único caso es el de los «derechos provisionales» de agua subterránea: art.66 CAg).

Es, entonces, en las situaciones post-procedimentales donde opera este tipo de caducidad. Lo que es muy restrictivo, y dice relación con las hipótesis contenidas en la legislación, y en la medida que no quebranten principios generales de derecho, como se desarrolla a continuación. En otras palabras, en la medida que esta sanción se origine en quebrantos a la legalidad originados en conductas del titular del derecho, esto es, en causales legales y no en la mera voluntad administrativa. Es necesario una tipificación normativa que origine la potestad administrativa en orden a caducar.

No existe una posibilidad abierta a que la administración declare caducidades sin previa causal, pues eso originaría una precariedad hoy claramente insoportable para el sistema de derecho vigente.

ii) Rechazo a la caducidad como técnica al servicio de la precariedad. La «precariedad» como anti principio del Estado de derecho. Un ejemplo jurisprudencial

En el derecho comparado se ha aceptado, en general, que los derechos previamente adquiridos por la vía concesional estén sujetos a caducidades, esto es, a una situación de cierta precariedad82, en especial en las concesiones de bienes públicos83.

81 No confundir con las caducidades procedimentales que establece el Código de Minería: art.86. 82 Vid. YANNAKOPOULOS 1997, 89, 269 y 525. Según el autor, el acto creador del derecho contiene una verdadera condición resolutoria, cuyo acaecimiento entraña la caducidad (p.89). 83 Vid. un completo análisis en: LAFUENTES BENACHES 1988, 85 y ss.


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Esta precariedad en ningún caso es un principio aplicable hoy en Chile. En especial, respecto de los «derechos de aprovechamiento de aguas» ya existentes84; y con una tradición muy antigua, respecto de los derechos mineros nacidos de concesiones mineras. No hay causal ninguna para que la Administración intervenga.

La precariedad no es admisible en ningún caso, salvo causal expresa establecida por la ley. Ni siquiera es aceptable en el caso que la propia ley así lo establezca, como es el caso de la supuesta «precariedad» que establece el art.36 inc.2° Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Deseo demostrarlo con un caso, muy gráfico.

En efecto, en el caso de las concesiones de bienes nacionales de uso público (llamadas “permisos” en la legislación municipal, para gatillar la precariedad) hay una claro desprecio por el Estado de Derecho, y la jurisprudencia (de la cual doy un ejemplo) ha aceptado mansamente los abusos administrativos85.

En el Recurso de Ilegalidad “Sepúlveda Barrera y otra con Alcalde de Santiago” (Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de diciembre de 1992. [Ministros señores Sergio Valenzuela Patiño, Aída Travezán Lara y Rosa María Maggi Ducommun (redactora)]. Este es un caso relacionado con las bases constitucionales del Derecho de Bienes Públicos, en que una concesión municipal (llamada “permiso”), por su «insita» precariedad fue objeto de una descarada caducidad anticipada; y un kiosco situado en un bien público fue destruido y retirado, por vías de hecho administrativas86. Esta rechaza el reclamo de ilegalidad con los siguientes fundamentos [para la antología de los fallos injustos]:

84 Es nítido, por lo demás, que en la actualidad no existe la figura jurídica de la caducidad respecto de los «derechos de aprovechamiento de aguas», no sólo debido a la protección constitucional por la vía de la garantía de la propiedad (art.19 Nº24 inc. final CP), sino por el reenvío del Código de Aguas (art.129), en cuanto a la extinción de los derechos, a las “causas y formas” establecidas en el derecho común. Que la caducidad no es posible respecto de derechos ya creados es algo plenamente confirmado por la doctrina; vid. PARADA BARRERA 2000, 322; FIGUEROA DEL RÍO 1995, 50 y; VERGARA BLANCO 1998, 315: “no contempla la legislación [vigente] la [causal de extinción de la] caducidad por acto de autoridad”. La única excepción al respecto es el art.66 CAg, que establece una especialísima hipótesis para caducar o limitar derechos provisionales de aguas subterráneas, en caso de constatarse la única causal que permite la ley “perjuicios a los derechos ya constituidos”. Pero estos derechos «provisionales» traen aparejada esta causal, desde su creación. No es el caso de la regla general de los derechos definitivos. 85 Esta mansedumbre también se ha dado en la doctrina. Curiosamente, en escritos de iluminados defensores del Estado de derecho, hay perplejidad, cuando no aceptación. Vid., por todos, ARÓSTICA MALDONADO 2003, 65, n.1, quien, refiriéndose a esta precariedad, señala que debemos aceptarlo pues “el legislador así lo consiente expresamente para ese caso específico”. 86 Concurrieron las afectadas esperanzadas ante los Tribunales para obtener la declaración de ilegalidad de la actuación del Alcalde de Santiago por la destrucción y despojo arbitrario del kiosco denominado «Valparaíso», que se encontraba ubicado en calle Bombero Ossa, frente al Nº 1099, de la Comuna de Santiago. Ello parecía razonable ante la vigencia de los arts.1, 2, 6, 7, 19 Nº4 y 73 CP; 5, 30, 53 y 122 Ley Nº18.695, de 1988, Orgánica Constitucional de Municipalidades [según su numeración de la época]; 4 Ley N°18.575, de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pero ello no fue suficiente.


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“Si el Alcalde de una Municipalidad, mediante Decreto Municipal, otorgó un permiso de ocupación de un bien nacional de uso público para la instalación de un kiosco por un plazo de 80 días, puede declarar su caducidad antes de tal plazo y ordenar y ejecutar su remoción y traslado a un recinto municipal, pues en ello no ha mediado ilegalidad ni arbitrariedad de parte de la Municipalidad, ya que el artículo 30 [hoy, 36] de la Ley 18.695 [Orgánica Constitucional de Municipalidades] dispone que los permisos de que pueden ser objeto los bienes de uso público que esta entidad administre son esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”.

Y este fallo, como otros similares, no causan especial preocupación en la doctrina; pero cabe señalar que el tema de la pretendida precariedad de las concesiones (que la ley llama “permisos”) de bienes públicos que otorgan las municipales es, a mi juicio, el resultado de una incomprensión de lo que significa el Estado de Derecho. Es un tema gravísimo.

1° Errónea distinción entre permiso y concesión

La ya tradicional distinción entre “permiso” y “concesión” que establece el artículo 36 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades no tiene asidero desde el punto de vista dogmático, pues cualquiera sea la denominación legal, siempre habrá una concesión, acto éste en virtud del cual siempre surgirá un derecho ex novo, esto es, una titularidad a favor del particular. Entonces, dogmáticamente, el acto concesional (aunque la legislación quiera llamarlo: “permiso” o “concesión”, y en la práctica así le llamen autores y aplicadores del derecho vigente), siempre es el mismo y de él surgirán siempre unos derechos, unas titularidades del mismo contenido jurídico. Estas titularidades, además, per se, por su carácter de tales derechos, tienen una misma e igualitaria protección jurídica, bajo el estatuto garantístico de la Constitución.

En todos los casos estarán bajo la protección de los arts.19 Nºs 3, 24 y 26 CP. ¿O alguien podrá decir que estas titularidades no son derechos? ¿Y si son derechos, aplicando incluso ese abuso dogmático de la «propietarización de los derechos», acaso no merecen la protección de cualquier «cosa incorporal» como tales derechos?

Por lo tanto, a pesar del contenido -erróneo- del art.36 Ley N°18.695, por el sólo hecho de operar esta figura jurídica de la concesión, ha nacido un derecho, y ese derecho merece protección. Este es un desarrollo dogmático, con estricto apego a nuestro esquema constitucional. Es una base constitucional del Derecho Municipal de obligada referencia, por lo demás.

2° ¿Pueden existir derechos precarios?


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La respuesta es, claramente, no!. Nuestro Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad de los actos de la Administración; su sometimiento al control judicial; y la garantía patrimonial de los administrados.

En relación a ello sólo dos cuestionamientos ofrezco: (1°) ¿Es legítimo que un Alcalde que haya otorgado una concesión («permiso»), y de la cual han surgido derechos a favor del concesionario, por ochenta días, en forma extemporánea, unilateral, la declare caducada, por sí y ante sí? ¿Y el control judicial? ¿Y la garantía patrimonial del Administrado?; y (2°) ¿Es legítimo que un Alcalde, luego de tal acto «omnipotente», del mismo modo, proceda él mismo, sin recurrir a la justicia, a remover materialmente los bienes particulares (kiosco) con que se ejercía el derecho que emanó de la concesión? ¿Y el control judicial? ¿Y la garantía patrimonial del administrado?

He dejado fuera el cuestionamiento de la juridicidad, pues el propio tribunal cita el art.30 Ley N°18.695, según el cual los “permisos” serían “esencialmente precarios”87. Me pregunto: ¿puede hoy en día un Tribunal basarse en la sola ley para decidir, sin considerar la existencia de estos principios básicos del Estado de Derecho, perfectamente reconocibles en textos expresos de nuestra Constitución? Nuestro actual estatuto garantístico constitucional repugna considerar al derecho nacido de una concesión o «permiso» municipal como «precario». La precariedad es sinónimo de la inexistencia de título, o de la ignorancia o mera tolerancia de un acto ilícito. ¿Acaso el Decreto municipal respectivo, que «otorga» el permiso o la concesión no es título? Y un Alcalde no puede fingir que lo ignora o que se trata de mera tolerancia de un acto ilícito.

La precariedad es, a mi juicio, un resabio casi feudal, que nuestra doctrina y jurisprudencia (siguiendo servilmente un texto legal abusivo)) mira en forma superficial sin observar, con ojo avizor, la iniquidad que conlleva. Por lo tanto, en todos estos casos, se debe recurrir a la justicia (principio del control judicial) para el efectivo control judicial de las motivaciones del acto de caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles daños patrimoniales del afectado (principio de la garantía patrimonial). La interpretación contraria es sencillamente dejar al concesionario («permisionario») de bienes municipales desnudo de toda protección jurisdiccional.

iii) Una línea jurisprudencial injusta y errónea. La jurisprudencia en cuanto a este tópico tiende a asentarse, pues a nuestros Tribunales pareciera convencerles el tajante art.36 Ley N°18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, precisamente por estar incluido en un texto normativo de una aparente jerarquía superior. Debo recordar que este art.30 Ley N°18.695 87 En todo caso, referirse al «permiso» es un error, pues ésta es la técnica, el acto. Lo que podría ser calificado de precario es el derecho que surge de tal permiso, pues este último es el acto (gráficamente: el decreto, el papel).


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no tiene carácter Orgánico Constitucional, sino de ley ordinaria o común, como lo dijo textualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de febrero de 198888.

Sea lo que sea, conocido es el criterio jurisprudencial que rechaza en Chile el control de constitucionalidad difuso, para evitar la aplicación de tal art.36 Ley N°18.695 -por ese apego tan arraigado al texto de la ley- creo que sería conveniente intentar su declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

III. La «caducidad procedimental».

La caducidad en el procedimiento administrativo opera como una sanción al abandono de parte del interesado. Esta caducidad procedimental, llamada en la doctrina italiana decadenza, consiste en la extinción de un acto administrativo por el incumplimiento del interesado o administrado, dentro del plazo determinado por la ley, de las obligaciones que se le imponen expresamente en el continente del pronunciamiento administrativo.

En el caso de una caducidad procedimental89, como, por ejemplo, entre otras, la contenida en el art.30 inc.3º Código de Aguas de 1969; cuya eficacia ha sido ultractivada por el art.6 transitorio del Código de Aguas de 1981, vigente, o la prevista en materia minera90, o ahora en general para todo procedimiento administrativo91, opera sólo durante el transcurso de un procedimiento concesional, y sus efectos son limitados a ese procedimiento, lo que normalmente se traduce en la imposibilidad de continuar tal procedimiento, y no poder llegar a adquirir (finalmente) el derecho definitivo.

Debe recordarse que constituye en derecho la caducidad “una institución íntimamente ligada al transcurso del tiempo, que se produce de manera automática una vez finalizado el plazo previsto”92.Ahora bien, en todo ordenamiento jurídico, la caducidad procedimental tiene una naturaleza jurídica sancionadora, puesto que es sustancialmente un castigo por el incumplimiento por parte del 88 Sentencia Rol Nº50 (1988), dictada al ejercerse el control de constitucionalidad del proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ver, además, la Sentencia Rol Nº54 (1998) (proyecto modificatorio). 89 Esta es la perspectiva correcta de análisis de la caducidad a que está sujeta la llamada «concesión provisional» de aguas del Código de aguas de 1969 [al respecto, MADARIAGA GUTIÉRREZ 1994, 85-97, ofrece un tratamiento diverso, excesivamente amplio, del concepto de caducidad]; perspectiva correcta que ha abordado en varios casos la jurisprudencia del órgano contralor [Vid. dictámenes nºs 24.345, de 1985; 18.949, de 1992 y 18.931, de 1992, referidos expresamente a la caducidad de las «concesiones provisionales», y que ratifican la potestad de la Dirección General de Aguas para su declaración, publicados, en extracto, en: (1997) Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código de Aguas (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 166-168]; y, recientemente, la jurisprudencia judicial [Vid. Riesco con DGA (2000)]. 90 En el procedimiento concesional minero también existe una caducidad procedimental: art.86 Código de Minería, citado. 91 Véase art.43 Ley N°19.880, de 2003, de Bases de los procedimientos administrativos. 92 RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ 1993, 13.


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interesado de las obligaciones que se le imponen en un procedimiento administrativo. Es por ello un paliativo de su negligencia o desidia93.Veremos en seguida sus requisitos y efectos.

1. Requisitos para que tenga lugar la sanción de la caducidad procedimental

Para que pueda darse la caducidad es necesario que se den los siguientes presupuestos:

a. Un plazo expresado en una ley o en un acto administrativo.

b. Una obligación expresada en un acto administrativo y que deba ser cumplida dentro del plazo señalado, y

c. Una sanción procedimental expresamente prevista para el caso en que se verifique el incumplimiento de la obligación señalada. Esta sanción, en el procedimiento administrativo, consiste en el decaimiento de la petición, y el término anormal o anticipado de tal procedimiento.

2. Efectos de la caducidad procedimental

La caducidad, como institución jurídica, en un procedimiento concesional, produce dos tipos de efectos:

a. Su efecto primario o principal se traduce en el decaimiento del derecho a proseguir el procedimiento; y

b. Su efecto dependiente, derivado o secundario, se traduce en la terminación del procedimiento administrativo respectivo.

BIBLIOGRAFÍA

Obras generales:

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel y VODANOVIC, Antonio (1997): Tratado de los Derechos Reales. Los Bienes. Tomo I, Sexta Edición (Santiago, Editorial Jurídica de Chile)

CLARO SOLAR, Luis (1930): Explicación de derecho civil y comparado (Santiago, Imprenta Cervantes), Tomo 6, De los bienes, I, 675 pp.

93 Literatura sobre caducidad «procedimental»: GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 1988, 496-498; CASSAGNE 1990, 580-582; SANTAMARÍA PASTOR 1999, 104-166; GONZÁLEZ NAVARRO 1989 (tratamiento exhaustivo ante la legislación española, quien la denomina «perención»). En fin, para el derecho francés, por todos, vid. CHAPUS 1999, 1.107 (denominada, también, «péremption»). Es la caducidad procedimental usual en los procedimientos administrativos.


79

GUZMÁN BRITO, Alejandro (1995): Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 260 pp.

MONTT OYARZÚN, Santiago (2002): El dominio público: estudio de su régimen jurídico especial de protección y utilización (Santiago, ConoSur) 421pp.

PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2006): Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago, Jurídica de Chile) 604 pp.

PESCIO VARGAS, Victorio (1978): Manual de Derecho Civil (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) Tomo III, pp. 222-238.

SILVA CIMMA, Enrique (1955): Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) capítulo IV, De los bienes nacionales, pp. 271-295.

Artículos de revistas y libros:

CONEJERO ROOS, Cristián (2001): “El libre acceso a las playas de mar y el estatuto constitucional de la propiedad”, Revista de Derecho Administrativo Económico Vol. 3, n° 1: pp. 7-44.

CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2010): “Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la legislación chilena”, Revista de Derecho Administrativo, 4 (Santiago, Abeledo Perrot - Legal Publishing): pp. 1-18.

FRANETOVI� GUZMÁN, Cristián (2010): “Acceso Público a playas y propiedad privada. Análisis normativo y jurisprudencial”, Revista de Derecho Administrativo, 4 (Santiago, Abeledo Perrot - Legal Publishing): pp. 47-90.

MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro (1998): “Institucionalidad en materia de calles y caminos (notas acerca de su régimen jurídico)”, en: Ius publicum nº1: pp. 131-154.

NAVARRETE TARRAGÓ, Arturo (1998): “Régimen jurídico de las concesiones marítimas”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, n° 4: pp. 953-991.

PÉREZ RUIZ, Gisell (2007): “La afectación de bienes al uso público y la presunción de camino público. Comentario a sentencia caso Biava con Fisco”, Revista de Derecho Administrativo, N°1: pp. 167-174

SOTO KLOSS, Eduardo (2010): “Acceso a playas ¿un retorno al estatismo expoliador?”, Sentencias Destacadas 2009. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas (Santiago, Ediciones LYD): pp. 17-36

URRUTIA, Leopoldo (1969): “Carácter y Extensión del derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público”, Revista de Derecho y Jurisprudencia Año XII n� 7: pp. 145-154.

VERGARA BLANCO, Alejandro (1988): “El dominio eminente y su aplicación en materia de Minas”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, n° 1(Santiago, Universidad Católica de Chile): pp. 87-110.

_____ (1989): “La teoría del dominio público: el estado actual de la cuestión”, Revista de Derecho Público n� 114: pp. 27-58.

_____ (1990): “Los derechos reales administrativos: un tipo de derecho público subjetivo necesitado de reconocimiento en Chile”, Actas XX Jornadas de Derecho Público: pp. 459-497.

_____ (1990): “Teoría del Dominio público y Afectación minera”, Revista chilena de derecho vol. 17 n� 1: pp. 135-159.


80

_____ (1997): “Tres problemas actuales sobre bienes del Dominio Público: Caminos Públicos, Subsuelo de Bienes Públicos y Acceso a Playas de Mar, Ríos y Lagos”, Actas de la XXVII Jornadas de Derecho Público v 18: pp. 423-434.

_____ (1999): “Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso público” Ius Publicum n� 3: pp. 73-84.

_____ (2000): “Los cauces naturales como bienes nacionales de uso público: el caso de las corrientes discontinúas formadas por aguas fluviales cuyo cauce cruza varias propiedades ribereñas”, Revista Chilena de Derecho (Santiago, Universidad Católica) vol. 27 n� 3: pp. 581-596.

_____ (2001): “Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno: evolución legislativa y su proyecto de reforma”, Revista chilena de Derecho Administrativo Económico v 4 n� 1: pp. 63-77.

_____ (2002): “Un aporte al nuevo escenario dogmático del derecho minero”, Revista chilena de Derecho Administrativo económico, Jornadas de Derecho Minero vol. 5 n� 1: pp. 217-223

_____ (2004): “La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980”, Ius Publicum vol. 7 n°: 12: pp. 105-126.

_____ (2004): “Notas sobre la caducidad como fuente extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo”, Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público pp. 567-572.

_____ (2006): “El problema de la naturaleza jurídica de la riqueza material”, Revista chilena de Derecho vol. 3 n� 2: pp. 215-144.

_____ (2007): “Naturaleza jurídica del subsuelo” La semana jurídica n° 323: pp. 6-7.

_____ (2010): Instituciones de Derecho Minero (Santiago, Legal Publishing) 856 pp.

YÁÑEZ, Luis Fidel. “Los caminos vecinales, ¿son bienes nacionales de uso público o son verdaderas servidumbres de tránsito?”, Revista de Derecho y Jurisprudencia año VIII n� 4: pp. 82-102.

Jurisprudencia.

1. Dictamen CGR, Nº46418, de fecha 2 de octubre de 2006. Sobre las potestades de apertura y ensanche de caminos.

2. Dictamen CGR, Nº14201, 3 de marzo de 2007. Sobre la afectación presunta de camino.

3. Dictamen CGR, Nº 23114, 24 de mayo de 2002. Sobre la afectación.

4. Dictamen CGR, Nº 28157. Sobre el carácter público de los caminos.

5. Corte Suprema, 28 de marzo de 2007, “Biava Alvial con Fisco”. Rol. 3870/04. Sobre la afectación tácita y presunta.

6. Corte Suprema, 12 de julio de 2005, “Santiago Domingo Rissetto Vacarezza con Dirección Regional de Vialidad”. Rol. 2801/05. Sobre la desafectación de camino público.

Legislación:

Constitución Política de la República

Código Civil

Código de Aguas

Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Ley N°8.946 de 1949, sobre pavimentación comunal.

Ley N°18.892 de 1989, Ley de Pesca.


81

Decreto con Fuerza de Ley N°340 de 1960, sobre concesiones marítimas.

Decreto Ley N°1.939, del 10 de noviembre de 1977. Normas sobre la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.

Decreto con Fuerza de Ley Nº850, del 12 de septiembre de 1997. Ley orgánica del Ministerio de Obras Públicas y ley de caminos.

Ley N°18.290. Ley de Transito.

Decreto Ley Nº3.274, 25 de marzo de 1980. Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales.

Decreto Supremo Nº386, 27 de octubre de 1981. Reglamento orgánico del Ministerio de Bienes nacionales.

vergara apuntes bienes publicos diplomado drrnn 2012

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