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ALGUNAS INCIDENCIAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

CIVIL Y MERCANTIL EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO

Por: RICARDO MENA GUERRA1

SUMARIO: 1. Una aproximación a la justicia administrativa salvadoreña. 2. El principio de supletoriedad al derecho común en el proceso contencioso administrativo. 3. Probables puntos de aplicación supletoria. 3.1 La aportación de prueba documental. 3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos. 3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba. 3.4 El perito de parte. 3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal. 3.6. Régimen de medidas cautelares. 4. Conclusiones.

SINOPSIS: La Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con vigencia a partir de 1979, enfrenta una crisis irremediable por su desactualización frente a los avances del derecho procesal administrativo y la evolución social. Este anacronismo legislativo podría en alguna medida ser cubierto por la aplicación supletoria de algunas de las normas y principios contenidos en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil. En este sentido, el presente artículo discurre sobre la proyección de intentar remendar un traje viejo con retazos de tela nueva; extrapolando del novel Código las etapas de ofrecimiento y presentación de prueba, el interrogatorio de testigos, las comunicaciones electrónicas, y, quizás el aspecto más polémico, el régimen de medidas cautelares.

1 Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona.

2

1. UNA APROXIMACIÓN A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

SALVADOREÑA

En términos latos, podemos identificar dos modelos para el

juzgamiento de las actuaciones de las Administraciones Públicas2:

primero, el sistema anglosajón, en el cual todos los procesos judiciales,

sin distinción, incluyendo las demandas contra el Estado, son del

conocimiento de los tribunales comunes; en cambio en el segundo, el

sistema de Derecho Administrativo, las actuaciones de la

Administración son sujetas del control por tribunales especializados

cuya competencia es precisamente el dirimir los conflictos en los que

estén vinculados los entes del Estado. Estos tribunales son conocidos

como la “jurisdicción contenciosa administrativa”3.

En El Salvador, la Constitución nos indica que corresponde

exclusivamente al órgano judicial la potestad de juzgar y hacer ejecutar

lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral,

agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que

determine la ley. Pareciera entonces, en un primer acercamiento al

sistema salvadoreño, que el mismo pretende edificar un sistema de

justicia de Derecho Administrativo4.

Sin embargo, la ley de jurisdicción contenciosa administrativa con

vigencia a partir del primero de enero de 1979, limita la competencia

de esta jurisdicción solamente a los actos administrativos, dejando por

fuera otras providencias de la Administración, como los contratos, los

2 En cuanto a una definición de quiénes conforman la Administración Pública en El Salvador, véase el

artículo 2 inciso segundo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 3 Sobre la contraposición entre el régimen de Derecho Administrativo y el rule of law, véase ENTRENA

CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, v.I, Ed. 12, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 51-62. 4 Articulo 172 Cn.

3

reglamentos, las actuaciones materiales, la inactividad de la

Administración, etcétera.

Asimismo, la Constitución preceptúa que las Cámaras de Segunda

Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocerán en primera

instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia

conocerá la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia5. En la

misma línea, la Ley Sobre Reclamaciones Pecuniarias de Extranjeros y

Nacionales contra la Nación de 1910, pareciera revelar que las

actuaciones materiales de la Administración serán ventiladas ante una

Cámara de Segunda Instancia6.

Además, en materia de ejecución de los contratos administrativos, la

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública

nos remite a los mecanismos alternos de solución de conflictos, del

arreglo directo y al arbitraje en derecho7.

Podemos entonces percatarnos de que la justicia administrativa está

repartida entre el tribunal contencioso administrativo, los tribunales

ordinarios (civiles) al estilo anglosajón y los tribunales arbitrales; lo

cual nos lleva a concluir que el sistema salvadoreño es un modelo

mixto, en donde la Administración Pública puede ser juzgada por

distintos foros jurisdiccionales, dependiendo la actuación

administrativa contra la cual se pretenda reclamar.

5 Artículo 184 Cn. En similar sentido, el artículo 39 del Código Procesal Civil y Mercantil nos dice que en

los procesos en los que sea demandado el Estado serán competentes para conocer en primera instancia las Cámaras de Segunda Instancia de la Capital; y, en segunda instancia la respectiva Sala de la CSJ. 6 Véase los artículos 2 y 5 de dicha ley.

7 Artículos 161-165 LACAP

4

2. EL PRINCIPIO DE SUPLETORIEDAD AL DERECHO COMÚN EN EL

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Es de mencionar que nuestro proceso contencioso administrativo

obedece a un cuerpo procesal de 1979, y a pesar de que en su

momento representó un enorme paso para el Derecho Público criollo, a

estas alturas el mismo ha demostrado ser un proceso insuficiente, con

lagunas normativas e incompatible en muchos aspectos con las

tendencias y principios que podemos extraer de nuestra Constitución

de 1983.

Ahora bien, los vacíos de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa (LJCA) han sido en gran parte superados por la

aplicación supletoria al proceso civil, bajo la dirección de nuestra

jurisprudencia administrativa.

Este principio de supletoriedad al proceso civil cuenta con normas

positivas que lo respaldan. Así, el artículo 53 de la LJCA preceptúa que

en el juicio contencioso administrativo se aplicarán, en cuanto fueren

compatibles con la naturaleza de éste, las disposiciones del Código de

Procedimientos Civiles que no contraríen el texto y los principios

procesales que esta ley contiene. También el artículo 20 del Código

Procesal Civil y Mercantil, una disposición por cierto autosuficiente,

nos establece que “en defecto de disposición especifica en las leyes que

regulan procesos distintos del civil y mercantil, las normas de este

código se aplicarán supletoriamente”.

Por tanto, existiendo múltiples vacíos en la LJCA, es posible, por

mandato legal, colmar los mismos con disposiciones del Código

Procesal Civil y Mercantil (CPCM), decretado el 18 de septiembre de

2008, con vigencia a partir del primero de julio de 2010.

5

Sin embargo, dada la reciente vigencia del referido Código, es todavía

una incógnita para los profesionales del Derecho los alcances del

principio de supletoriedad en el proceso contencioso administrativo,

sobre todo porque el naciente cuerpo normativo obedece a reglas y

principios distintos del proceso civil derogado; como son la oralidad,

publicidad, concentración, inmediación, concentración, veracidad,

lealtad procesal, buena fe y probidad procesal, entre otros. Es por ello

que el presente trabajo pretende abordar algunos puntos de

supletoriedad que pudieran ser objeto de desarrollo por nuestra

jurisprudencia administrativa. Y es que los tribunales y los abogados

contribuirán, a través de la práctica judicial, a ir aclarando el camino de

los límites de la aplicación supletoria, por lo que la tarea del derecho

judicial será de suma importancia.

3. PROBABLES PUNTOS DE APLICACIÓN SUPLETORIA

A sabiendas de que puede ser discutible, y que quien tendrá la última

palabra sobre el tema es la jurisprudencia, nos atrevemos a indicar de

forma general algunos puntos de supletoriedad del nuevo CPCM en el

proceso contencioso administrativo. A saber:

3.1 La aportación de prueba documental

Sobre el tópico de aportación de las pruebas, la LJCA no hace mayor

abundamiento, únicamente en su artículo 26 dice que el juicio se

abrirá a prueba por veinte días si fuere necesario, no refiriéndose al

caso de la prueba documental.

Es por ello que, a nuestro modesto criterio, sería aplicable el principio

de supletoriedad en cuanto al tema de la aportación de la prueba

6

documental, dado que el CPCM tiene disposiciones que desarrollan tal

aspecto de forma concreta.

El artículo 276 ordinal 7º del CPCM nos indica que con la demanda se

deberán acompañar los documentos que acrediten el cumplimiento de

los presupuestos procesales, los que fundamenten la pretensión y los

informes periciales.

Igualmente, el artículo 288 CPCM, dice que: “Junto con la demanda y la

contestación de la demanda, y junto con la reconvención y la

contestación de ella se deberán aportar los documentos que acrediten los

presupuestos procesales, así como el poder del representante procesal.

También se aportarán los documentos o dictámenes que comprueben el

valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento.

Con los escritos iniciales se habrán de aportar en todo caso los

documentos probatorios en que las partes fundamenten su derecho. Si no

se dispusiera de alguno de éstos, se describirá su contenido, indicándose

con precisión el lugar en que se encuentran, y solicitándose las medidas

pertinentes para su incorporación al proceso.

Se aportarán también los dictámenes periciales en que las partes apoyen

sus pretensiones. En el caso de que alguna de las partes sea representada

por la Procuraduría General de la República, no tendrá que aportar con

la demanda o con la contestación el dictamen pericial, sino que se podrá

limitar a anunciarlo o solicitarlo.

Asimismo, deberán aportarse aquellos otros documentos que este código

u otra ley exijan expresamente para la admisión de la demanda.”

7

Y sobre la preclusión de la aportación de documentos, el artículo 289

del CPCM, en los incisos primero y tercero indica que: “Cuando no se

aporten los documentos inicialmente, o no se designe el lugar donde se

encuentren, precluirá la posibilidad de aportarlos, salvo que la ley

autorice excepcionalmente a hacerlo en momento no inicial, por ser

posteriores a los actos de alegación o anteriores pero desconocidos, por

fuerza mayor o por otra justa causa. (…)Salvo las resoluciones judiciales

o administrativas que recaigan y deban tener efecto en el proceso, no se

admitirá la presentación de documentos después de concluida la

audiencia de prueba.”

Es razonable que, bajo la lealtad procesal y la buena fe, los

intervinientes en el proceso no escondan o guarden documentos con

la finalidad de sorprender al tribunal y a la parte contraria; es por ello

que es atendible que con la primera intervención de acción o defensa

plena se incorpore toda la prueba documental o se exprese el lugar en

donde se encuentre.

Ahora bien, consideramos que en el proceso contencioso

administrativo la autoridad demandada tiene una oportunidad de

defensa plena y eficaz hasta que vierte el informe de 15 días hábiles

regulado en el artículo 24 de la LJCA, de manera que será en ese

momento procesal en que la demandada deberá presentar toda la

prueba documental que desee utilizar, o bien indicar el lugar en que se

encuentre y las razones por las que no ha podido incorporarla.

Otro aspecto, a vía de excepción, es que pensamos que el demandante

podría extraordinariamente tener otra oportunidad de presentación de

prueba documental, instrumentos o dictámenes a raíz de los hechos o

8

alegaciones vertidas en el informe de 15 días hábiles aludido – el cual

tiene el carácter de contestación de la demanda-.

Lo anterior podría ser solventado con la facultad que le otorga

expresamente la LJCA a la respectiva Sala de ordenar cualquier clase de

prueba de oficio para mejor proveer8. De igual manera, el CPCM

estipula en el art. 7 la posibilidad del juzgador de identificar prueba

para mejor proveer.

3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos

La LJCA no se refiere al método de interrogatorio de testigos, por lo

cual es necesario remitirnos al CPCM9.

En esta línea, el CPCM rompe con el mecanismo anticuado de

triangulación del interrogatorio, que ha sido la forma tradicional bajo

la anterior legislación procesal civil, en el que el litigante presentaba

por escrito un cuestionario (incluso en sobre cerrado) y este le servía

de guía a un colaborador jurídico del tribunal para formular las

preguntas al testigo.

Ahora la nueva normativa, bajo el principio de inmediación, nos

establece que el interrogatorio será realizado de forma oral y directa

por las partes, con la oportunidad de contrainterrogatorio; teniendo el

sujeto procesal que ofreció al testigo una nueva oportunidad de

interrogarlo, y, finalmente, la parte la contraria podrá realizar otro

interrogatorio. Todo esto bajo dirección del juez – artículos 366-368

CPCM-.

8 Véase el artículo 48 inciso segundo de la LJCA.

9 La única referencia a la prueba testimonial la hace el artículo 27 LJCA, que prohíbe la absolución de

posiciones a la autoridad o funcionario demandado.

9

Seguramente la regla anterior obedece a una modernización de la

justicia y a un derrotero donde se busca la verdad real que se

evidencia con el contacto inmediato del testigo, y donde el juez puede

apreciar la declaración de forma oral, observando incluso las

expresiones y las actitudes del testigo, lo cual deberá valorar el

tribunal en el momento oportuno.

Frente a este argumento, los tribunales que tengan competencia para

conocer sobre los conflictos entre los particulares y el Estado en el que

aplique el Derecho Administrativo, deberán estar presentes en la

práctica de la prueba testimonial, so pena de nulidad de los actos

procesales, - arts. 10 CPCM y 11 de la Constitución-; sin embargo,

estamos conscientes de que la operatividad de tal carga procesal debe

ser objeto de reflexión por cuanto la jurisdicción Contencioso

Administrativa en El Salvador está concentrada en un sólo Tribunal,

consecuentemente, tal obligación podría abonar aún más a la mora

judicial.

3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba

El artículo 26 de la LJCA nos indica que transcurrido el plazo, con o sin

el informe de 15 días de la autoridad demandada, se abrirá a pruebas

por 15 días.

Además, el artículo 48 inciso segundo nos establece que la Sala podrá

ordenar de oficio, para mejor proveer la recepción de cualquier clase

de prueba, solicitar los dictámenes e informes que estime pertinentes y

la remisión de los expedientes originales.

Empero, la LJCA no indica el momento procesal de ofrecimiento de

prueba. Por tanto, podemos considerar que, de manera supletoria, es

10

aplicable para el proceso contencioso administrativo el requerimiento

estipulado en el artículo 276 ordinal 9º del CPCM, que exige como

requisito de la demanda “el ofrecimiento y determinación de la

prueba”.

Por su parte, el artículo 284 inciso primero del CPCM nos dice que la

contestación de la demanda se redactará en la forma establecida para

ésta. Esto significa que también el demandado tendrá que ofrecer y

determinar su prueba con la contestación de su demanda.

Para aclarar el aspecto anterior, debemos mencionar que desde hace

mucho tiempo, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso

Administrativo ha venido sosteniendo que en el proceso

administrativo, el informe de 15 días de la autoridad demandada

regulado en el artículo 24 de la LJCA, tiene el valor de contestación de

la demanda10. Consiguientemente, haciendo una conexión jurídica

entre las disposiciones apuntadas de ambos cuerpos normativos y el

precedente jurisprudencial citado, podemos señalar que en dicho

informe la Administración Pública deberá detallar y singularizar toda

la prueba que pretenda producir en el plazo probatorio11.

10

A manera de ejemplo véase la sentencia emitida a las catorce horas doce minutos del doce de noviembre de dos mil siete, en el proceso con referencia 111-H-2004. La Sala expresó que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace referencia al término "contestación de la demanda", por lo que se ha entendido contestada la demanda al presentarse el informe justificativo de la legalidad del acto que se le imputa. 11

Sobre una tesis contraria Vid. CABAÑAS GARCIA J., y otros, Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, San Salvador, CNJ, 2010, p. 276. Al comentar el artículo 276 ordinal 9º del CPCM, el excelente jurista y amigo Oscar Canales Cisco, nos dice que lo que debe consignarse en la demanda es la prueba documental e informes periciales; sin embargo, manifiesta que para “todos los demás medios de prueba de los que la actora quiera valerse y que han de constituirse en juicio (...) no han de solicitarse ni identificarse todavía sino en el posterior acto de la audiencia preparatoria”. Desde mi humilde opinión, tal posición es equivocada, primero porque el ordinal 9º del artículo del 276 del CPCM no hizo la distinción pretendida por el colega, sino que se refirió a toda la prueba en sentido general; segundo, porque la aludida disposición tiene un ordinal especial para el tratamiento de la prueba documental, la cual obedece no sólo al ofrecimiento, sino a la presentación inmediata; tercero porque tal interpretación se prestaría a vulnerar los principios que informan el Código, como la lealtad procesal y la buena fe, permitiendo que las partes se guarden las armas. Ahora bien, estamos conscientes que el

11

3.4 El perito de parte

Una de las novedades que trae el CPCM es la de la figura del perito de

parte, es decir, aquel sujeto experto en una ciencia, arte u oficio que

otorga un dictamen técnico extrajudicial por el encargo de una de las

partes procesales – artículo 377 CPCM- 12.

Dicho dictamen pericial deberá ser presentado con los escritos

iniciales de las partes. Para el proceso que nos ocupa, debería

entenderse la demanda y el informe de 15 días de la autoridad

demandada – artículo 288 incisos segundo y tercero CPCM- .

Entendemos que tal figura es totalmente aplicable al proceso

contencioso administrativo, sobre todo para el particular que impugna

un acto administrativo con un contenido técnico, el cual tendrá la

oportunidad con su demanda de anexar un dictamen pericial de parte.

3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal

En los requisitos de la demanda, la LJCA, en su artículo 10, no expresó

la necesidad de señalar o identificar el lugar para recibir notificaciones.

Por lo tanto, debemos necesariamente de forma supletoria remitirnos

al derecho común para llenar este vacío.

Al respecto, el artículo 170 del CPCM con claridad nos indica que el

demandante, el demandado, y cuantos comparezcan en el proceso,

deberán determinar con precisión, en el primer escrito o

comparecencia, una dirección dentro de la circunscripción del tribunal

artículo 310 CPCM da lugar a confusión por su acápite y redacción. No obstante, a nuestro juicio, la fase de la audiencia preparatoria a que se refiere tal norma es a la etapa de la audiencia en que las partes identifican y reiteran las pruebas ofertadas oportunamente en la demanda y su contestación, pudiendo incluso en ese momento desistir de la prueba ofertada. Posteriormente, el juzgador deberá admitir o denegar la prueba que desfilará en la audiencia probatoria. 12

Debemos aclarar que, paralelamente, sobrevive también la figura del peritaje judicial (Artículos 380-389 CPCM).

12

para recibir notificaciones, o un medio técnico, sea electrónico,

magnético o de cualquier otra naturaleza, que posibilite la constancia y

ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad.

Es evidente que tanto la actora como la autoridad demandada tienen

que precisar la dirección para recibir comunicaciones en su primera e

inmediata intervención, teniendo la posibilidad de indicar, como una

novedad del proceso, un medio electrónico o magnético confiable,

como puede ser el fax, correo electrónico etcétera – artículos 170, 171,

276 ordinal 4º CPCM-.

3.6. Régimen de medidas cautelares

A manera introductoria, para el tópico de medidas cautelares debemos

señalar que éstas son una parte fundamental del derecho a la

protección jurisdiccional o derecho a la tutela judicial efectiva. Y es que

mediante las medidas precautorias podemos garantizar los resultados

efectivos de una eventual sentencia estimatoria. Sin ellas, no puede

hablarse de una verdadera justicia.

Es decir, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para

evitar el peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia.

Es por ello que éstas constituyen “medios o instituciones que directa o

inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para una futura

ejecución representa la propia existencia de un proceso declarativo, o

mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda en sustanciarse”13. Su

finalidad es entonces evitar que se realicen actos que impidan o

dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión del actor,

garantizando así el eficaz funcionamiento de la justicia.

13

CHINCHILLA MARÍN, C. – PARADA VÁSQUEZ, R., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 32.

13

No obstante, nuestra desfasada LJCA sólo recoge la medida cautelar de

la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados,

otorgando los parámetros que el tribunal debe valorar al momento de

decretarla o denegarla –artículos 16-18 LJCA- .

Contrariamente, el CPCM trae una regulación innovadora sobre el tema

de las medidas cautelares a partir de los artículos 431 y siguientes,

siendo uno de los puntos más destacables el desarrollo de las medidas

cautelares atípicas, las cuales consisten en la adopción de medidas no

catalogadas de forma expresa en la ley, pero que son necesarias para

asegurar la efectividad de la protección jurisdiccional que pudiera

otorgarse en la sentencia estimatoria- artículo 337 CPCM-.

Es innegable que la suspensión de los efectos del acto administrativo

no puede satisfacer todas las circunstancias y casos de demandas

contra la Administración Pública por resultar a veces inidónea o

insuficiente, como por ejemplo, los casos de denegación de la

Administración a una solicitud, la carga impuesta por ésta de no

realizar una actividad cuando los efectos positivos del acto ya han sido

consumados parcial o totalmente, o cuando la suspensión debe ir

dirigida a otra autoridad distinta del órgano administrativo

demandado.

Tal deficiencia en la regulación de una sola medida cautelar ya ha sido

advertida por la honorable Sala de lo Constitucional en los casos de

amparo, en donde la Ley de Procedimientos Constitucionales, al igual

que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece

como única medida cautelar la suspensión de los efectos del acto

reclamado. En este sentido, ha expresado dicha Sala que “existen

supuestos fácticos en que la mera suspensión del acto o actos

14

impugnados en el amparo resulta insuficiente para procurar la plena

efectividad de la función cautelar, por lo que se requiere la adopción de

medidas peculiares que superen lo que tradicionalmente implica la

simple paralización de las actuaciones atacadas, en estos casos, este

Tribunal se encuentra plenamente habilitado para decretar las

providencias que estime indispensables a fin de garantizar la efectiva

realización de su actividad jurisdiccional”14.

Tal criterio ya había sido recogido en el proceso de amparo 12-2002,

en el que una persona infectada con el virus de inmunodeficiencia

humana demandó al Ministro de Salud Pública y Asistencia Social por

la negativa a proporcionarle el medicamento necesario antiviral

denominado “triple terapia o terapia antirretroviral asociada”. En este

caso, la Sala de lo Constitucional ordenó como medida innovadora a la

autoridad demandada el proporcionarle los medicamentos al

demandante mientras se tramitaba el proceso15.

De una forma cifrada, también la Sala de lo Contencioso

Administrativo, en el proceso bajo referencia 37-2005, al conocer de

la remoción o destitución de los miembros de la Junta de la Carrera

Docente y de los actos de nombramiento de los miembros sustitutos,

ordenó como medida cautelar que dichos funcionarios removidos se

mantuviesen en sus cargos mientras se tramitaba el proceso. Esto, a

nuestro juicio, fue una medida cautelar atípica, pues implicaba una

orden de reinstalo como medida precautoria16.

14

Resolución de amparo del treinta de enero del 2004, proceso de referencia 942-2003. 15

Resolución de las once horas y cinco minutos del día catorce de enero del año dos mil dos, en proceso de amparo bajo referencia 12-2002. 16

Resolución de las diez horas y quince minutos del día uno de julio de dos mil cinco, en el proceso bajo referencia 37-2005.

15

Consideramos que los casos paradigmáticos citados constituyen una

aplicación directa de la Constitución en resguardo al derecho a la tutela

judicial efectiva o el derecho a la protección jurisdiccional (arts. 2 y 11

Cn.).

En este orden, creemos que bajo una perspectiva finalista y no

meramente literal y restrictiva de la institución de las medidas

cautelares, es posible – y necesario –que en el procedimiento

contencioso administrativo se adopten medidas cautelares atípicas de

acuerdo a la necesidad del justiciable y bajo las particularidades de

éste proceso. Pero esto no por la supletoriedad del CPCM, sino por una

aplicación directa de la Constitución como norma primaria.

Aclaramos que en este aspecto, el CPCM puede servir de guía

ilustrativa o analógica, pero el fundamento principal para el

otorgamiento de medida atípicas son los artículos 2 y 11 de la

Constitución que establecen el derecho a la protección jurisdiccional, el

cual no tiene una verdadera eficacia sin una medida cautelar

adecuada17.

17 La aplicación de las medidas cautelares nominadas e innominadas que trae el CPCM serán relevantes

para asegurar el cumplimiento o ejecución de la decisión del Tribunal, sobre todo si la autoridad demandada pretende evadir el cumplimiento de la sentencia estimatoria. En efecto, es en la ejecución de la sentencia en dónde el administrado puede saber si el sistema judicial efectivamente ha tutelado sus derechos frente a la Administración. Las regulaciones sobre la ejecución provisional (art. 592 y ss CPCM) y ejecución forzosa contra el Estado (art. 590-591 CPCM) permitirán el cumplimiento de las decisiones judiciales de condena.

16

4. CONCLUSIONES

De lo expuesto, podemos establecer las siguientes conclusiones:

1. La actual LJCA, con vigencia a partir de enero de 1979, tiene

enormes carencias y vacíos que no le permiten de forma

autónoma responder a una justicia administrativa eficiente.

2. El artículo 53 de la LJCA da pie al principio de supletoriedad del

derecho común en el proceso contencioso administrativo.

3. Que dicha supletoriedad permite paliar en alguna medida las

lagunas de la LJCA.

4. Que la reciente vigencia del CPCM trae la interrogante en los

profesionales del Derecho de cuáles serán los puntos de

supletoriedad del Código frente al proceso contencioso

administrativo.

5. Algunos de estos puntos, a nuestro juicio, podrían recaer sobre

los siguientes aspectos: la aportación de prueba documental, el

interrogatorio de testigos, la etapa del ofrecimiento de las

pruebas, los medios de comunicación o notificación a las partes.

6. Consideramos que la adopción de medidas cautelares atípicas en

el proceso contencioso administrativo es perfectamente factible

mediante la aplicación inmediata y directa de la Constitución por

parte de la Sala correspondiente, sin necesidad de acudir a la

supletoriedad del CPCM, el cual podría en este aspecto tener un

carácter ilustrativo.

17

7. El tema desarrollado es discutible dada la novedad de las

instituciones jurídicas planteadas, por lo que los aspectos de

supletoriedad comentados no pueden tener carácter taxativo ni

absoluto; ya que finalmente será la jurisprudencia administrativa

quien fije cuáles son los puntos de supletoriedad del CPCM en el

proceso contencioso administrativo salvadoreño.

8. La aplicación supletoria y operatividad del nuevo CPCM en el

proceso contencioso administrativo no sólo implica una

modificación en la legislación aplicable, sino un cambio de

cultura jurídica en los jueces y litigantes, o sea de formación en

modernas tendencias del pensamiento jurídico.

San Salvador, 10 de octubre de 2010.