LA ACUSACIÓN FISCAL DE ACUERDO AL CODIGO PROCESAL

PENAL DE 2004.

Por: RAMIRO SALINAS SICCHA1

1. ASPECTOS SUSTANCIALES DEL REQUERIMIENTO DE

ACUSACIÓN

De acuerdo al artículo 344° del CPP de 2004, luego que el fiscal

responsable del caso da por concluida la investigación preparatoria, ya

sea debido a que considera que cumplió su objetivo o porque los plazos se

vencieron o, porque el juez de la investigación preparatoria así lo

determinó luego de realizarse el procedimiento especial de control de

plazo, en el lapso no mayor de quince días en los primeros supuestos, o en

un plazo no mayor de diez días en el último, decidirá si formula o no

acusación. Formulará acusación siempre y cuando existan suficientes

elementos de convicción que fundamenten la promoción de la acción

penal pública.

La acusación es una solicitud fundamentada2 que realiza el fiscal a

la autoridad jurisdiccional por la cual le pide que el caso investigado pase

a juicio oral y, por tanto, contiene una especie de promesa en el sentido

que el hecho delictivo investigado, así como la responsabilidad penal del

imputado serán acreditados en el juicio oral público y contradictorio,

luego que se actúe la prueba por las partes3. Por la acusación se hace

1 Magister en Ciencias Penales por la UNMSM, Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional y

profesor de la Academia de la Magistratura. 2 Aquí es importante precisar con Castillo Alva, que la obligación constitucional de motivar no solo es un

deber que se extiende a una determinada clase de funcionarios o de órganos estatales, en especial los

órganos jurisdiccionales y los entes administrativos, sino que se aplica a todos los que ejercen y

desarrollan una labor estatal, entre los que destacan los representantes del Ministerio Público. Cfr.

Proscripción de la arbitrariedad y motivación, Grijley, Lima, 2013, p. 288. En consecuencia, no es de

recibo para el sistema penal adoptado por el Perú, los argumentos del profesor español Nieva Fenoll

cuando afirma que “lo lógico es que la parte acusadora exponga poca información acerca de la acusación,

haciendo constar únicamente la estrictamente imprescindible para centrar el thema debatendi, con una

finalidad táctica que es legítima: no avanzar argumentos de la defensa de la acusación que puedan ser

utilizados por la defensa del imputado. De hecho, el imputado, al elaborar su contestación a la acusación

seguirá exactamente la misma técnica”. Op. Cit., 2012, p. 216. El legislador del Código Procesal Penal de

2004 ha optado por un sistema procesal penal transparente desde el inicio, dejando de lado la opción de

un sistema procesal penal sorpresivo que pretende fundamentar el autor citado. 3 Alberto Binder prefiere señalar que “la acusación es un pedido de apertura a juicio por un hecho

determinado y contra una determinada persona, y contiene una promesa -que deberá ser fundamentada-

de que el hecho podrá ser probado en juicio”. Op. Cit., 2002, p. 60. Por su parte, el profesor San Martín

Castro, citando al español Gómez Colomer, define a la acusación como el acto procesal mediante el cual se

interpone la pretensión procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano

jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnización a una persona por un hecho punible que

realidad el principio de la imputación necesaria4 como una manifestación

del principio de legalidad y del principio de defensa procesal. En virtud

del citado principio, constituye una exigencia ineludible que la acusación

tiene que ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa. Tiene que

contener una descripción suficiente y detallada de los hechos

considerados punibles que se imputan al acusado y del material

probatorio en que se fundamenta la pretensión acusatoria5. Esto significa

que la acusación de modo alguno puede ser ambigua, implícita,

desordenada, ilógica o genérica.

El principio de imputación necesaria tiene directa relación con el

derecho de defensa al punto que la Corte Interamericana, en la sentencia

del Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala6, precisó que la descripción

material de la conducta imputada recogida en la acusación constituye “la

referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la

consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el

imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara,

detallada y precisa, los hechos que se le imputan”. En la misma línea,

Julio Maier7 enseña que la imputación correctamente formulada es la

llave que abre la puerta a la posibilidad de defenderse eficientemente,

pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o

aminorar la consecuencia jurídico-penal que se pretende o, de otra

manera, agregar los elementos que, combinados con los que son

afirmados, orientan también a evitar las consecuencias graves o, en su

caso, reducirlas.

De modo que sin discusión se acepta que con la acusación se

materializa el principio de imputación necesaria y es deber legal del

órgano jurisdiccional controlar este aspecto. En efecto, la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema ha establecido como precedente

vinculante lo siguiente: a) la imputación necesaria supone la atribución

de un hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así como en

se afirma ha cometido. En consecuencia, no puede acusarse a una persona incierta y no identificada. V. I.

Op. Cit., 2003, p. 622. 4 Respecto de la imputación necesaria véase Ávalos Rodríguez, Constante, La decisión fiscal en el nuevo

Código Procesal Penal, Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima, 2013, pp. 279-345; del mismo autor, Tutela

judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, en Rev.

Gaceta penal y procesal Penal, T. 43, enero 2013, pp. 179- 237; además, El principio de imputación

necesaria como garantía procesal y a la vez sustantiva, Peña Cabrera Freyre, Alonso, en Rev. Gaceta

penal y procesal Penal, T. 45, marzo 2013, pp. 13-29; La imputación necesaria y los grados de

conocimiento en el Código Procesal Penal de 2004, Benavente Chorres, Hesbert, en Rev. Gaceta penal y

procesal Penal, T. 45, marzo 2013, pp. 30-42. 5 En parecido sentido, Castillo Alva refiere que “la acusación personal e individualizada debe efectuarse

de manera lógica, congruente y detallada”, Op. Cit., 2013, p. 357. 6 Sentencia del 20 de junio de 2005. 7 Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, 3ra. reimpresión de la 2da. edición, Buenos Aires, 2004, p. 553.

la legis atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que deben ser

inescrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que

ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal,

que la presentación de los cargos sea puntual y exhaustiva, que permita

desarrollar juicios razonables. b) No es suficiente la simple anunciación

de los supuestos de hechos contenidos en las normas penales; estos deben

tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado

respecto de cada uno de los encausados, tanto más cuando se trata de

delitos de infracción de deber, donde las conductas están íntimamente

vinculadas al cargo que desempeñan y la función que le es confiada8. A

diferencia de la disposición de formalización de la investigación

preparatoria, donde se exige una “sospecha inicial simple”, aquí en la

acusación se exige una “sospecha suficiente” plenamente controlable9.

Incluso el control jurisdiccional de la imputación necesaria en la

acusación fiscal fue establecido como precedente normativo en el Acuerdo

Plenario Nº 006-2009/CJ-116. Aquí se precisó que el juez penal tiene el

control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por cuanto el

procesamiento de quien resulte emplazado por el fiscal requiere

autorización o decisión judicial, por lo que corresponde al juez evaluar si

la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece

la ley procesal10. Como se verá luego, en el control que debe realizar el

juez respecto de la imputación necesaria, de modo alguno utilizará los

mismos parámetros en todos los casos11, pues tendrá que discernir en qué

casos será exigible que el titular de la acción penal realice una narración

detallada y precisa de los hechos, y en qué casos tal exigencia no será tan

rigurosa. Esta es la única forma razonable de hacer un buen control de la

imputación necesaria, caso contrario pueden cometerse graves errores

que al final pueden generar impunidad.

En otro extremo, el profesor español Gimeno Sendra12 enseña con

precisión y coherencia que el fundamento de la acusación descansa en el

principio acusatorio, en la vigencia de las máximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudez sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es

necesario, en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea 8 Ejecutoria Vinculante del 21 de marzo de 2012 en el R.N. Nº 956-2011-Ucayali. Publicado en El Peruano

el 8 de marzo de 2013. 9 Criterio vinculante establecido en el fundamento 9 del Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2012/CJ-

116. 10 Acuerdo Plenario del 13 de noviembre de 2009. En idéntico sentido se pronuncia el Acuerdo Plenario

Extraordinario Nº 2-2012/CJ-116 11 Es jurídicamente inaceptable exigir que el titular de la acción penal realice en su acusación, una

narración detallada y precisa del hecho objeto de imputación, en un caso en el cual es imposible

materialmente llegar a conocer todos los detalles del hecho delictivo. 12 Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 325.

planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional,

pues en cualquier otro caso, nos encontraríamos en un proceso

inquisitivo. Mediante la interposición de la pretensión penal por la parte

acusadora se da cumplida respuesta a la exigencia del principio

acusatorio general.

De ahí que el profesor Sánchez Velarde13 enseña que la acusación

fiscal o requerimiento acusatorio constituye uno de los actos procesales

propios del Ministerio Público, en donde ejerce a plenitud su función

acusadora formulando ante el órgano jurisdiccional los cargos de

incriminación contra persona determinada, propone la pena y la

reparación civil, convirtiéndose en parte en sentido estricto.

El fiscal formulará acusación luego que del análisis de los

resultados de la investigación preparatoria (efectuada con el exclusivo

objetivo de buscar, recolectar y reunir los elementos de convicción de

cargo y descargo) llega a las siguientes conclusiones:

1. Existen elementos o medios de prueba (no prueba debido a que esta a

excepción de la prueba anticipada, solo se produce en el juicio oral)

suficientes que determinan o crean convicción en primer término de que

la conducta investigada constituye delito de persecución por acción

pública.

2. Existen elementos o medios de prueba suficientes que sirven para

determinar las circunstancias y móviles de su comisión, así también para

determinar si sirven para identificar en forma fehaciente a los autores y

partícipes, así como a la víctima del delito investigado.

La acusación será debidamente motivada, es decir, se hará una

justificación tanto interna como externa, utilizando para tal efecto los

elementos de convicción con los que cuenta el fiscal responsable del caso.

Esto significa que el deber de motivación de las acusaciones, impone al

fiscal, la obligación de que los requerimientos de acusación que emita

han de ser fundados en derecho. De modo que requiere suficiente

explicación que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios

fácticos y jurídicos esenciales que fundamentan la decisión de solicitar

pena y reparación civil para el acusado14. Basta, entonces, que el fiscal

exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las

13 Cfr. Op. Cit., 2009, p. 158. 14 Esto es así debido que en nuestro sistema jurídico tiene plena vigencia el principio de proscripción de la

arbitrariedad de los poderes públicos, por el cual todos los actos del Ministerio Público -como de cualquier

otra entidad estatal- en los que exista un ámbito amplio de discrecionalidad no deben obedecer a la pura

voluntad y al capricho, sino a criterios jurídicos y normativos estrictos. Cfr. Castillo Alva, Op. Cit., 2013,

p. 292.

líneas generales las cuales fundamentan su decisión de acusación. La

extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o

menor complejidad de las cuestiones objeto de acusación, esto es, a su

trascendencia15. No hace falta que el fiscal entre a examinar cada uno de

los preceptos o razones jurídicas alegadas por el investigado, solo se

requiere de una argumentación ajustada al tema objeto de investigación,

así como de argumentos de por qué el juez debe condenar al acusado.

En consecuencia, la exigencia del deber de motivación de la

acusación cumple las siguientes finalidades: 1. Controlar la actividad de

titular de la acción penal por parte de la opinión pública, cumpliendo así

con el requisito de publicidad. 2. Hacer patente el sometimiento del fiscal

al imperio de la ley. 3. Lograr el convencimiento del acusado, parte civil o

en su caso, tercero civil responsable, sobre la corrección de la decisión de

solicitar pena y reparación civil, eliminando la sensación de arbitrariedad

al conocer claramente las razones que sustentan la acusación. 4.

Garantizar la posibilidad de control de la acusación que se realizará en la

etapa intermedia16.

De ahí que la motivación de la acusación implica lo siguiente: a)

fundamentación jurídica; que no se satisface con la sola mención de las

normas aplicables al caso concreto, sino la explicación y justificación de

por qué se considera que el caso se encuentra o no dentro de los

supuestos que contemplan las normas invocadas; b) congruencia entre lo

que fue objeto de formalización de investigación preparatoria y lo que es

objeto de acusación; que implica la manifestación de los argumentos que

expresan la conformidad entre el objeto de acusación y los hechos que

fueron objeto de investigación; y c) que por sí misma exprese una

suficiente justificación de la decisión adoptada en contra del o los

investigados17. Si no se procede de tal forma, se da cabida que el

15 Como parámetros para saber qué debemos entender por una acusación debidamente motivada,

consideramos que sirve los lineamientos que nuestra Corte Suprema ha establecido respecto de la

motivación de las resoluciones como doctrina vinculante el Acuerdo Plenario N° 06-2011/CJ-116. En

efecto, allí se ha establecido que “la motivación de las resoluciones es un derecho que integra el contenido

constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tutela jurisdiccional efectiva, que impone al

Juez la obligación de que las decisiones que emita han de ser fundadas en derecho. (…) La motivación…

requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que

permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de

la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que

permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en

todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto

es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los

preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, sólo se requiere de una argumentación ajustada al

tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”. 16 Parafraseando al profesor español Picó y Junoy, quien se refiere a la motivación de resoluciones

judiciales. Cfr. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p. 64. 17 Este aspecto establecido en el artículo 349º del CPP de 2004 tiene su fundamento constitucional en el

derecho a la debida motivación, previsto en el inciso 5, artículo 139 de la Constitución de 1993. Al

imputado y defensor soliciten el sobreseimiento del caso en la audiencia

de control de acusación.

La acusación solo se referirá a hechos y personas incluidas en la

disposición de formalización de la investigación preparatoria18, no

obstante, el fiscal puede efectuar una calificación jurídica diferente.

Situación que no afecta al principio de congruencia procesal. Este

principio se refiere a los hechos y no necesariamente a la calificación

jurídica19. Es más, en la acusación escrita, la calificación jurídica siempre

es provisional20, dado que durante el proceso tal aspecto puede ser

variado ya sea por el mismo titular de la acción penal o por el juez penal.

Esto significa que el fiscal al momento de acusar puede decir, por

ejemplo: los hechos no constituyen estafa como se venía investigando,

sino configuran el delito de apropiación ilícita, o los hechos no configuran

el injusto penal de negociación incompatible como se venía investigando,

sino, constituyen el delito de colusión, etc. De modo que la calificación

jurídica realizada en la disposición de formalización de investigación

preparatoria es provisional o relativa. Pero lo que no puede hacer es

cambiar la realidad de los hechos ni menos a las personas investigadas.

Los hechos objeto de imputación son inmutables. No pueden ser

cambiados ni siquiera por el titular de la acción penal. Ello tiene su

fundamento en la exigencia constitucional de evitar acusaciones

sorpresivas.

Esta es la doctrina legal establecida por nuestra Corte Suprema en

el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-11621. Allí se argumenta que una regla

expresa sobre esa vinculación relativa del fundamento jurídico de la

acusación se encuentra en el artículo 349°.2 CPP, que autoriza un cambio

en la calificación jurídica, siempre -claro está- con pleno respeto del

principio acusatorio, que exige en este nivel, por un lado, identidad

esencial –es decir, total o parcial- entre los hechos de ejecución delictiva

investigados y acusados; y, por otro lado, respeto de la homogeneidad del

respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido del derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales exige que exista lo siguiente: a) fundamentación jurídica; que no implica la sola

mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra

o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruente entre lo pedido y lo resuelto, que

implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos

del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente

justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de

motivación por remisión, fundamento 6 de la sentencia del 12 de diciembre de 2012, Exp. 3244-2010-

PHC/TC- Lima-caso Salazar Monrroe. 18 Vid. inciso 2 del artículo 349° del CPP de 2004. 19 Cfr. Neyra Flores, Op. Cit., 2010, p. 310. 20 Nieva Fenoll, Op. Cit., 2012, p. 215. 21 De fecha 13 de noviembre 2009, fundamento 8.

bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata

de un acto de postulación, que es objeto de conocimiento del acusado y

respecto del cual se iniciará el juicio oral, no es de recibo sostener que tal

proceder del fiscal vulnera el principio de contradicción o lesiona la

garantía de defensa procesal.

Igual, luego de la acusación y producido el juicio oral es

perfectamente posible que el juzgador se desvincule de la calificación

jurídica efectuada por el titular de la acción penal. Lo concreto es que

solo los hechos objetos de imputación son inmutables, en tanto que la

calificación jurídica puede ser cambiada en determinados presupuestos.

Así la Corte Interamericana, en la sentencia del caso Fermín Ramírez vs. Guatemala22, estableció que la calificación jurídica de los hechos puede

ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el

juzgador, sin que ello lesione o ponga en peligro el derecho de defensa del

imputado, cuando se mantienen sin variación los mismos hechos y se

observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la

nueva calificación.

Esta posibilidad de modificar la calificación jurídica inicial no

representa problema alguno para el pleno ejercicio del derecho de

defensa, en razón de que la defensa respecto a la calificación jurídica es

fundamentalmente una defensa de alegaciones jurídicas y no una

defensa de participación en los hechos. Por lo que cuando se modifica la

tipificación de un hecho, queda un espacio suficientemente amplio para

poder ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la nueva

calificación jurídica efectuada23.

En la acusación, el fiscal responsable del caso también podrá

señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que le

permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto al

de la imputación principal. Esto tiene trascendencia para el caso que no

resultare demostrado en el debate los elementos que componen su

calificación jurídica principal, pero si se demuestra la concurrencia de los

elementos del delito que fue objeto de calificación alternativa.

Esta forma de proceder evita que en estos casos, los autores o

partícipes de un hecho punible queden sin sanción, y por otro lado, se

evita la indefensión de los imputados. Una vez que el imputado conoce la

acusación y verifica que hay una calificación principal y otra alternativa

o subsidiaria, estará en la posibilidad concreta de planificar su estrategia

22 Sentencia del 20 de junio de 2005. 23 Cfr. Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-

116, Ávalos Rodríguez, Constante, en Rev. Gaceta penal y procesal Penal, T. 43, enero 2013, p. 211

de defensa para atacar ambas imputaciones. Se minimiza la posibilidad

de que el imputado pueda alegar indefensión.

El fiscal responsable del caso, de acuerdo al inciso 4, artículo 349°

del CPP de 2004, indicará en la acusación las medidas de coerción

subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y, en su

caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

Aquí, muy bien se habilita a los fiscales a solicitar la medida coercitiva

de prisión preventiva para un acusado que tiene comparecencia con

restricciones cuando por ejemplo, las reglas de conducta impuestas las ha

incumplido sin justificación alguna.

2. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN

El inciso 1 del artículo 249° del CPP de 2004, establece en forma

taxativa el contenido que debe tener el escrito de acusación formulado

por el Fiscal responsable del caso. Se prevé que la acusación será

debidamente motivada y en consecuencia, en su estructura contendrá los

siguientes aspectos:

2.1. Generales de ley del imputado. Son los datos específicos que sirven

para identificar o individualizar al acusado. Es común denominar a estos

datos como generales de ley del imputado. Es preciso que el imputado

esté plenamente identificado para evitar errores en la determinación de

la legitimación pasiva y, de esa forma, conferir al acusado la posibilidad

real del ejercicio de su derecho de defensa a lo largo de la etapa

intermedia y de ser el caso, del juzgamiento. No debe obviarse que el

Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha insistido en que

el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida

al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo

instante en que toma conocimiento que se le atribuye la comisión de

determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una

defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado

defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad y

durante todo el tiempo que dure la investigación y el proceso mismo.

Posición que incluso nuestra Corte Suprema ha establecido como

jurisprudencia vinculante24.

24 Vid. la sentencia de Casación Nº 281-2011-Moquegua, del 16 de agosto de 2012.

2.2. La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado Se

entiende que en la investigación cuyo objeto son varios hechos delictivos,

en la acusación, el fiscal deberá precisar todos los hechos en forma

independiente. Todos los hechos deberán estar precisados al detalle.

Este requisito exigible constituye un elemento esencial de la

acusación. Los hechos que se describa deben ser el resultado de la

investigación en los marcos definidos en la formalización de la

investigación preparatoria25. Aquí, se narrarán o describirán en forma

clara la(s) conducta(s) que a decir del fiscal fueron desarrolladas por el

imputado en la comisión del delito26. Si hay varios imputados, en la

acusación habrá varias descripciones de conductas. A cada imputado se

le asignarán los hechos en los cuales participó en la comisión del injusto

penal investigado, ya sea como autor o partícipe27. No es posible efectuar

acusaciones generales, estereotipadas o colectivas que lamentablemente

aún se observa, pese a que en estricta aplicación del modelo procesal

penal previsto en la Constitución de 1993 y desarrollado en el Código

Procesal Penal de 2004, están prohibidas.

Cuando se indica en la norma procesal que se realizará una

relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, así como

se indicarán “sus circunstancias”, se entiende que se realizará la

descripción de aquellas que aparezcan conectadas al hecho como suyas,

no de cualquier tipo de circunstancias, por más que hayan coincidido

temporalmente con el hecho principal. De esa forma, las circunstancias

precedentes, concomitantes y posteriores que deben expresarse en la

acusación serán aquellas que conforman el hecho penal y civil, que en

cada caso concreto es objeto del proceso. Aquellas circunstancias al final

dan cuenta o sirven para determinar su gravedad, según las reglas que le

son propias a cada una de las formas de responsabilidad; o que informan

25 Cfr. San Martín Castro, V.I. Op. Cit., 2003, p. 625. 26 Al respecto, véase la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-

PHC/TC-Lima, caso Margarita Toledo Manrique. Aquí el TC argumentó que se transgrede el principio

acusatorio, cuando la beneficiaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos

de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas,

que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por un abogado defensor.

Parecido argumento aparece en la sentencia del Exp. 1939-2004-HC, caso Gómez Casafranca. 27 En este sentido, Sánchez Velarde enseña que es de exigirse que en el escrito de acusación, la exposición

de los hechos sea narrada con la mayor claridad posible, indicando lo sucedido en forma cronológica, el

lugar, las circunstancias propias de la comisión del delito, la intervención de las personas involucradas, de

la víctima, de los testigos, las armas u objetos utilizados. También si fuera el caso, los hechos anteriores a

la comisión del delito o los actos de preparación así como la conducta sumida con posterioridad al mismo.

Op. Cit., 2009, p. 159.

de los específicos supuestos que sirven para medir o graduar las

consecuencias jurídicas que se debe aplicar al caso concreto28.

Es obvio que la relación clara y concreta del hecho objeto de

imputación, así como sus circunstancias precedentes, concomitantes y

posteriores, se efectuará cuando ello sea materialmente posible. No en

todos los casos se exigirá al titular de la acción penal precise en forma

detallada los hechos imputados, pues la realidad y la experiencia

crudamente nos demuestran que existen casos en los cuales es difícil

identificar determinados aspectos o circunstancias del caso. A este tipo

de casos, los norteamericanos los denominan casos duros. El profesor y

fiscal provincial Ávalos Rodríguez29 pone como ejemplo de estos casos, los

delitos de acceso carnal sexual sobre menores de temprana edad o de

personas sin capacidad de discernimiento, que son descubiertos tiempo

después de su perpetración, en los que la víctima por su misma condición,

no sabe precisar las circunstancias de fecha, lugar, modo y forma en que

se realizó el ataque sexual en su agravio, pero sí atribuye con firmeza tal

hecho al imputado. Son frecuentes este tipo de casos. Pero no ocurre solo

en los delitos sexuales, sino en todos los delitos recogidos en nuestro

Código Penal o leyes penales especiales.

Ocurre por ejemplo también en un homicidio, donde el fiscal luego

de la investigación llega a determinar que la víctima había sido asfixiada

mecánicamente en lugar diferente a donde se encontró el cadáver. Como

investigado se tiene a la persona que los testigos refieren haberla visto

junto a la víctima el día en que esta desapareció. Al declarar el

investigado, se limita a reconocer el hecho afirmando “yo lo mate”, luego

guarda silencio. En consecuencia, no da más detalles del lugar, fecha,

modo y forma en que realizó la asfixia mecánica contra la víctima.

Igual ocurre en los delitos contra la administración pública, pues al

ser clandestinos, es difícil llegar a determinar todos los detalles de su

perpetración. En algunos casos, solo nos acercamos a los detalles del

hecho delictivo, cuando el agente es intervenido en flagrancia delictiva, o

cuando ha sido filmando cometiendo el ilícito o si el investigado se somete

a la confesión sincera. No obstante, en la mayoría de casos, tales

circunstancias no se producen y el fiscal para acusar tiene que recurrir a

la concurrencia de indicios. Cuestión más problemática ocurre en los

delitos cometidos por organizaciones criminales (tráfico ilícito de drogas o

de armas, lavado de activos, trata de personas, etc.).

28 Cfr. Ávalos Rodríguez, Op. Cit. 2013, p. 313. 29 Véase Op. Cit. 2013, p. 319. También en tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del

Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, en Rev. Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 43, enero 2013, p. 212.

De modo que la exigencia de precisar la relación clara y concreta

del hecho objeto de imputación, así como sus circunstancias precedentes,

concomitantes y posteriores en la acusación es la regla, pero en los casos

difíciles, excepcionalmente tal exigencia se relativiza. Sostener lo

contrario generaría impunidad que de modo alguno puede aceptarse

pacíficamente.

En los casos difíciles en los cuales abiertamente se presenta un

conflicto entre la necesidad de protección a los bienes jurídicos

constitucionalmente reconocidos que han sido afectados con el delito y el

derecho a la imputación necesaria completa, la persecución penal debe

seguir en la búsqueda de una sentencia condenatoria, a pesar de la

imposibilidad de describir la totalidad de las circunstancias del hecho

materia de imputación, ello en tanto exista el pronóstico objetivo y serio

de que la actividad probatoria que se realice en juicio (desde la óptica de

la prueba indiciaria) permitirá demostrar la real comisión del delito, así

como la responsabilidad penal de la persona acusada.

Es de precisar que no es que las exigencias de la imputación

necesaria desparezcan, sino que excepcionalmente se reducen a su

mínima expresión en tanto únicamente se exige la atribución de un hecho

individualizado que se adecue a la descripción de una conducta

penalmente prohibida por la norma penal, sin la consignación de sus

particulares circunstancias30.

2.3. Los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento

acusatorio. Aquí el fiscal indicará y expondrá en forma pormenorizada y

detallada todos los elementos de convicción (actos de investigación,

diligencias, medios o elementos de prueba, etc.) que ha recogido en la

investigación preparatoria y generan la necesidad ineludible de acusar al

o los investigados. El titular de la acción penal le asignará determinado

valor probatorio a los elementos de convicción. Expondrá cuáles sirven

para acreditar la comisión del delito investigado y cuáles para vincular al

acusado con los hechos, ya sea como autor o cómplice. Es posible que un

mismo elemento de convicción o elemento probatorio sirva tanto para

acreditar la comisión del hecho punible como para vincular penalmente

al investigado con los hechos objeto de investigación.

Ello importa como argumenta el profesor Sánchez Velarde31, un

razonamiento coherente y lógico sobre la actividad probatoria. La mera

30 Cfr. Ávalos Rodríguez, Op. Cit., enero 2013, p. 214. 31 Cfr. Op. Cit., 2009, p. 160.

relación de los elementos de convicción con ausencia de un contenido

importante de las mismas puede generar que la acusación escrita no pase

el control judicial o haciéndolo no logre una sentencia de condena.

En otros términos, el fiscal debe argumentar y, para ello, tiene que

asignarle un valor probatorio a los elementos de convicción que ha

recogido en la investigación preparatoria. Son los fundamentos mismos

de por qué acusa al imputado.

2.4. La participación que se atribuya al imputado. En la redacción de la

acusación, el fiscal responsable del caso debe establecer en forma

contundente si la participación del acusado en el delito investigado fue a

título de autor, autor mediato, coautor, instigador o cómplice. En el caso

del cómplice, si se trata de un delito común, cuya teoría para identificar a

autores y cómplices es la del dominio del hecho, el titular de la acción

penal tendrá que precisar si el acusado tiene la calidad de cómplice

primario o secundario; en cambio, si se trata de un delito especial como

por ejemplo los delitos contra la administración pública, cuya teoría para

identificar quién es autor o cómplice es la de infracción de deber, el fiscal

tendrá que precisar que el acusado es cómplice simplemente. Esta teoría

no admite la diferencia entre complicidad primaria y secundaria32.

Estos aspectos puntuales tienen por finalidad que el imputado

conozca los hechos concretos que se le atribuyen y pueda construir de esa

forma su estrategia de defensa.

La determinación de la participación es una operación de carácter

estrictamente jurídico que realiza el titular de la acción penal, que

consiste en establecer si la hipótesis incriminatoria convierte al

imputado, según el Derecho penal, en presunto autor o cómplice del

delito investigado33.

2.5. La relación de las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal que concurran. Este requisito sustancial de la

acusación se refiere a circunstancias que por disposición legal modifican

la responsabilidad penal a favor del acusado. Esto es, circunstancias que

de concurrir en el hecho concreto, imperativamente el juez penal

32 Al respecto, Vid. Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, Grijley, 3ra. edición, Lima,

2014, pp.15-32. 33 Cfr. Del Río Labarthe, Op. Cit., p. 145.

reducirá, atenuará o disminuirá la pena prudencialmente en el supuesto

que al final del juicio concluya por condenar.

De modo que no es correcto afirmar34 que el artículo 349º del CPP

de 2004 no solo se refiere a las atenuantes, sino también a circunstancias

que perjudican la situación del acusado, como son las agravantes

genéricas.

En efecto, las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas

previstas en los artículos 45º y 46º del Código Penal, de modo alguno

modifican la responsabilidad penal del agente del delito. Aquellas solo

sirven o se toman en cuenta luego que se ha establecido la

responsabilidad penal del acusado, para individualizar o graduar la pena

por imponer. Es decir, las circunstancias agravantes entran a tallar

luego que se haya acreditado la responsabilidad penal del acusado.

Nunca antes.

En tal contexto, el fiscal en la acusación debe mencionar si por

ejemplo, concurre un error de prohibición vencible previsto en la última

parte del artículo 14º del Código Penal. Allí se establece que si el error

fuera vencible se atenuará la pena. O concurre un error de prohibición

culturalmente condicionado previsto en el artículo 15º del CP. Allí se

establece que el que por su cultura o costumbres comete un hecho

punible estando disminuida la posibilidad de comprender el carácter

delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, se

atenuará la pena. O concurre en el caso concreto, alguna de las

eximentes incompletas que se prevé en el artículo 21º del CP. Allí se

establece que en los casos del artículo 20º del Código Penal, cuando no

concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desparecer

totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente

la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. O también, el titular de

la acción penal deberá mencionar si concurre algún supuesto de

responsabilidad restringida por la edad del acusado, casos en los cuales

el juez reducirá prudencialmente la pena señalada para el hecho punible

cometido.

2.6. El tipo penal que tipifica el hecho. En la construcción de la

acusación, el fiscal indicará el o los artículos del Código Penal que

tipifican los hechos objeto de acusación. Pero no significa que el fiscal se

limitará a indicar el tipo penal, sino se entiende que aparte de citarlos

deberá explicarlos brevemente. Se debe precisar cuáles son los elementos

34 Como lo hace el profesor del Río Labarthe, Op. Cit., p. 145

objetivos y subjetivos que exige el tipo penal para perfeccionarse el delito

de que se trate. Luego efectuará la subsunción correspondiente del caso

en concreto.

En caso que se trate de hechos en los cuales concurra una o varias

circunstancias agravantes, se indicará primero el artículo que recoge el

tipo básico del delito y luego se citará el artículo que contiene la

agravante. Como ya se dejó establecido, la calificación jurídica de los

hechos objeto de acusación no siempre va a ser la misma a la que aparece

en la disposición de formalización de investigación preparatoria.

En todo el proceso, la calificación jurídica de los hechos siempre es

relativa o provisional. Puede ser cambiada por el mismo titular de la

acción penal o por el juez. Solo se consolida cuando el juez de juzgamiento

emite su pronunciamiento final luego del juicio oral.

2.7. La cuantía de la pena que se solicita. El fiscal en la acusación deberá

indicar la pena que propone. Sin duda, entre el mínimo y el máximo de

pena que prevén los tipos penales de la parte especial del Código Penal,

el Fiscal tomando en cuenta los criterios expresados en los artículos 45°,

46° y 46A° del citado texto punitivo, propondrá una pena concreta de las

previstas en el artículo 28° del Código Penal como son privativa de

libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa, según

corresponda.

Para tal efecto, el fiscal responsable del caso tomará en cuenta la

naturaleza de la acción, los medios empleados en la comisión del delito, la

importancia de los deberes infringidos, el daño causado o la extensión del

mismo o el peligro causado, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y

ocasión, los móviles, la unidad o pluralidad de los agentes, su edad,

educación, situación económica, medio social, la reparación instantánea

que hubiera hecho el imputado, la confesión sincera antes de haber sido

descubierto, su nivel cultural, costumbres y carencias, del imputado y los

intereses de la víctima y sus familiares35.

Las razones, consideraciones o fundamentos del quantum de la

pena que se solicita deberán ser expresados en la acusación. Es obvio que

la exigencia de que exista la solicitud de una pena específica debe

interpretarse de conformidad con lo previsto en el primer párrafo del

artículo 349º.1 del CPP de 2004 que prevé y exige que la acusación fiscal

esté debidamente motivada36. De modo que no basta ni es suficiente 35 Cfr. Sánchez Velarde, Op. Cit., 2009, p. 161. 36 Cfr. Del Río Labarthe, Op. Cit., p. 146

indicar el quantum de la pena que solicita el fiscal del caso concreto, sino

que se deberán expresar los fundamentos o consideraciones o el

razonamiento lógico que conduce a sostener que la pena solicitada es la

merecida por el acusado.

2.8. El monto de la reparación civil. Es aceptado que la reparación civil

tiene como presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito

al titular del bien jurídico tutelado -principio del daño causado- cuya

unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad y

garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que, por

tanto, no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario

individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la

entidad del daño que se originó con su comisión37. Ello se deriva del

contenido del artículo 92° del CP, donde se prevé que la reparación civil

se determina conjuntamente con la pena, la misma que comprende la

restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la

indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al agraviado del

delito38.

Asimismo, en aplicación del artículo 95° del Código Penal, la

reparación civil que se solicite es solidaria entre los que resulten

responsables del hecho punible39; de igual forma, si en el proceso penal

existe tercero civil responsable, el fiscal solicitará que el pago de la

reparación civil sea solidaria entre los que resulten responsables del

hecho punible y los terceros civilmente responsables. Esta es la postura

interpretativa asumida por nuestra Corte Suprema.

En la Casación Nº 164-201140, el Supremo Tribunal ha dejado

establecido que “la pretensión del tercero civilmente responsable de

querer evadir el pago solidario conjuntamente con los procesados, no

corresponde a derecho, siendo válida la decisión de la Sala de

Apelaciones en exigir que el pago se efectúe de manera solidaria, toda vez

que el artículo mil novecientos ochenta y tres del Código Civil, estipula

que: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente

37 Fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema de fecha 18 de octubre de 2012, dictada por la Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema. R. N. Nº 2661-2012. 38 Vid. contenido del artículo 93° del Código Penal. 39 Norma penal que tiene correlato y sustento en el artículo 1983° del Código Civil que prevé: “Si varios

son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la

indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la

gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de

responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”. 40 Dictada el 14 de agosto de 2012.

(…)”; asimismo, el vinculo normativo que permite fundamentar la

responsabilidad en calidad de solidaria, para el presente caso, viene

determinado por el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código

Civil, que señala: “Aquel que tenga a otros bajo sus órdenes responde por

el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del

cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el

autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.

Por otro lado, la naturaleza jurídica de la reparación civil es

incuestionablemente civil, pero su aplicación junto a la pretensión penal

(acumulación heterogénea de pretensiones), responde exclusivamente a

la aplicación del principio de economía procesal en el entendido que con

el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño

público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el

mismo hecho41. En el mismo sentido, el profesor español Silva Sánchez42

ha señalado que el fundamento de la institución “responsabilidad civil

derivada de delito” se halla en un criterio de economía procesal,

orientado a evitar el denominado “peregrinaje de jurisdicciones” en busca

de reparación civil por el daño ocasionado por el hecho punible.

En tal contexto, se entiende que el titular de la acción penal, en la

acusación fiscal, solicitará un monto dinerario por concepto de reparación

civil a favor de los agraviados o perjudicados que no se hayan constituido

en actor civil o como se conoce comúnmente, en “parte civil” antes de la

finalización de la investigación preparatoria como lo prevé el artículo 101

del CPP de 2004. En cambio, en los procesos donde hay constitución de

parte civil, el fiscal en su acusación no podrá solicitar monto de

reparación civil en beneficio de aquel agraviado o perjudicado que se

constituyó en actor civil43. En este supuesto, solo al actor civil le

corresponde precisar el quantum indemnizatorio que pretende. Ello

significa que cuando corresponda, el fiscal debe individualizar el tipo y

alcance de los daños cuyo resarcimiento solicita y cuánto corresponde a

41 Cfr. Acuerdo Plenario Nº 5.2011/CJ-116 del 6 de diciembre de 2011. En el mismo sentido, Gimeno

Sendra, Derecho Procesal Penal, 2da. edición, Colex, Madrid, 2007, p. 257; Gómez Colomer, Derecho

Jurisdiccional III. Proceso Penal. Objeto del proceso, 12ma edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.

110. 42 Cfr. ¿“ex delicto”? Aspectos de la llamada “responsabilidad civil” en el proceso penal, en

www.Indret.com, julio, 2001. 43 A la misma conclusión llega del Río Labarthe cuando interpretando el contenido del artículo 11º.1 del

CPP de 2004 sostiene que “la acusación fiscal sólo se pronuncia sobre aspectos vinculados a la acción civil

cuando no exista un actor civil expresamente constituido en el proceso”. Op. Cit., p. 148. En contra, Peña

Cabrera Freyre, La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004. Las funciones del Ministerio

Público y el juez de la investigación preparatoria, en Actualidad jurídica, Nº 157, diciembre de 2006, p.

139.

cada tipo de daño que afirma haber sufrido la víctima44. Este aspecto

jurídico aparece del contenido de la última parte del artículo 11º.1 del

citado Código Procesal que establece en forma contundente: “si el

perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del

Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”. Así ha

sido establecido como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario Nº

5-2011/CJ-11645. En efecto, allí se establece que la participación del

Ministerio Público es por sustitución, esto es, representa un interés

privado. Su intervención cesa definitivamente cuando el agraviado se

apersona al proceso y se constituye en actor civil.

Aquí es pertinente precisar lo siguiente: en una investigación

preparatoria donde existe un solo agraviado y este se constituye en actor

civil, el fiscal no tiene razón ni fundamento jurídico alguno para solicitar

monto alguno por concepto de reparación civil. Igual sucederá cuando al

existir varios agraviados, todos se constituyen en actores civiles. En

cambio, en el supuesto que exista más de dos agraviados y no todos se

constituyan en actores civiles, el titular de la acción penal tiene la

obligación jurídica de solicitar un monto de reparación civil a favor de

aquellos agraviados o perjudicados que no se constituyeron en actores

civiles. Es obvio que el pedido será debidamente fundamentado.

2.9. Precisar los bienes embargados o incautados. En este elemento de la

acusación, el fiscal deberá precisar al detalle qué bienes fueron objeto de

embargo o fueron incautados en la investigación preparatoria, ya sea al

investigado o al tercero civil responsable. Se entiende que sólo se

consignará tal aspecto cuando en la investigación preparatoria se haya

trabado algún embargo o incautado bienes al acusado. Esto es

importante, con la finalidad que al final del proceso, si son condenados

los imputados, en la sentencia se resuelva el decomiso definitivo de todos

los bienes incautados en aplicación del artículo 102 del Código Penal.

2.10. Los medios de prueba que se ofrezca. Este aspecto es trascendente

en la redacción de la acusación. Aquí, el fiscal responsable del caso

indicará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y

domicilio donde serán notificados de ser admitidos para recibirse su

declaración. Asimismo, como requisito importante e ineludible para su

44 Fundamento 15º del Acuerdo Plenario Nº 5.2011/CJ-116. 45 De fecha 6 de diciembre de 2011.Fundamento 7.

admisión, el fiscal deberá precisar los puntos sobre los cuales en su

oportunidad, aquellos serán examinados en el juicio oral.

Aquí volvemos a insistir, el titular de la acción penal ofrecerá los

medios de prueba personales consistentes en testigos y peritos que según

su estrategia considere que es importante recibir su testimonial en

audiencia para acreditar su pretensión penal ante el juez de juzgamiento.

Una vez que en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, luego del

debate contradictorio, son admitidos los testigos y/o peritos para que

presten su testimonial en audiencia, estos ingresan automáticamente con

todas sus declaraciones anteriores al tratarse de testigos; así como al

tratarse de peritos, estos ingresan automáticamente con todas sus

declaraciones anteriores y su respectiva pericia.

2.11. Reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. Al final de la

acusación, el fiscal hará un recuento o enumeración de los demás medios

probatorios. Se entiende que aquí entran todos los medios probatorios

que sustentan la acusación escrita, los mismos que pueden encontrarse

recogidos en documentos, audios o videos. Consideramos que el

preliminar cuestionamiento que puede hacerse a alguno o todos estos

medios probatorios vía oposición es que hayan sido conseguidos u

obtenidos con violación del contenido esencial de derechos

fundamentales. Ante tal cuestionamiento el juez debe pronunciarse como

corresponda luego del debate, admitiendo el medio probatorio propuesto o

declarando fundada la oposición planteada.

3. CONOCIMIENTO DE LA ACUSACIÓN POR LOS SUJETOS

PROCESALES

Una vez que el juez de la investigación preparatoria recibe la

acusación, en forma inmediata notificará el contenido de la misma a las

otras partes del proceso. Se adjuntará a la notificación copia simple de la

acusación fiscal.

Respecto al acusado, el acto procesal de notificarle la acusación es

fundamental para el debido proceso, pues se materializa el derecho de

todo procesado de conocer previamente la acusación. El Tribunal

Constitucional ha precisado que, en buena cuenta, la finalidad de este

derecho es brindarle al acusado en forma oportuna todos los elementos de

hecho y de derecho, así como los medios probatorios que fundamentan la

acusación con el fin de que este pueda ejercer en forma adecuada y

razonable su derecho a la defensa46.

La Corte Interamericana en la sentencia del caso Barreto Leiva vs. Venezuela47 ha precisado que el ejercicio del citado derecho se satisface

cuando primero, se le informa al interesado no solamente de la causa de

la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan (tiempo,

lugar y circunstancias), sino también las razones que llevan al Estado a

formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y la

caracterización legal que se da a estos hechos; y segundo, tal información

es expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir que

el acusado ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez

su versión de los hechos.

El derecho a conocer previamente la acusación solo se materializa

cuando la autoridad competente, oficialmente le notifica el contenido de

la acusación. Aquí de modo alguno puede aceptarse el argumento en el

sentido de que este derecho se materializa cuando se tiene pleno

conocimiento de que el imputado conoce la acusación por haber obtenido

una copia de la misma en forma clandestina o porque los medios de

comunicación han propalado el contenido de la acusación. Estas

circunstancias, que en la práctica se dan o pueden darse en los casos

concretos, no eximen al órgano jurisdiccional de su obligación de notificar

el contenido de la acusación, en forma oficial, al acusado.

Tal derecho que se traduce o materializa con la notificación de la

acusación, tiene trascendentes efectos jurídicos al interior del proceso.

Con base en el conocimiento detallado de la acusación, en el plazo

máximo de diez días (1, 350° CPP), las partes como son el imputado, la

parte civil o el tercero civil podrán optar por las siguientes alternativas:

a) Observar la acusación del fiscal por defectos formales, solicitando su

corrección.

b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido

planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción. Aquí

muy bien la parte civil podrá solicitar la ministración provisional de

posesión en caso de tratarse de un proceso por usurpación. En su caso, el

imputado podrá solicitar se le varíe la medida coercitiva que viene

sufriendo por una menos gravosa. Dependiendo del quantum de pena que 46 Véase: Sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. N° 00156-2012-PHC/TC-Lima, caso César Humberto

Tineo Cabrera. 47 Sentencia del 17 de noviembre de 2009. En igual sentido, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala en

sentencia del 20 de junio de 2005.

se solicita en la acusación y otras circunstancias, la defensa del imputado

por ejemplo, puede solicitar se le varíe la prisión preventiva por

comparecencia simple o restringida.

d) Solicitar la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos

242° y 243° del CPP de 2004.

e) Solicitar el sobreseimiento. Hecho que como es natural podrá

efectuarlo solo el imputado y su abogado defensor. Esta alternativa podrá

efectuarse cuando el imputado y su defensa estén convencidos de que los

medios de prueba recogidos en la investigación preparatoria, apoyan su

posición en el sentido que los hechos que se le imputan no constituyen

delito o que él no es autor ni partícipe del delito investigado, o en su caso,

corroboran la concurrencia de una causa de justificación, inculpabilidad o

no punibilidad plena.

f) Solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad.

En este extremo, cabe hacer la precisión siguiente: al inicio de la

reforma procesal penal, se entendió que de acuerdo a esta posibilidad,

podía plantearse el proceso especial de terminación anticipada en la

etapa intermedia. Así se vino trabajando, pese que el artículo 468°.1 del

CPP lo prohíbe expresamente. Allí se prevé que puede plantearse la

terminación anticipada por una sola vez y antes de formularse acusación.

Tal proceder en contra del texto expreso de la ley, dio origen al

Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. En sus

fundamentos 17 al 21, la Corte Suprema estableció como doctrina legal

vinculante que el proceso de terminación anticipada no guarda

correspondencia con el proceso común. Es un proceso especial sujeto a

sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular -etapas

propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común,

basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso

que informa al primero-. Además, el proceso de terminación anticipada se

insta después de expedida la disposición de formalización y continuación

de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación

fiscal, y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas

pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la

acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en

la terminación anticipada.

El artículo 350°.1.e) del CPP de 2004 autoriza a las partes

procesales, distintas del fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un

criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Pero no se refiere al

proceso especial de terminación anticipada, pues existen diferencias

sustantivas entre el proceso especial de terminación anticipada y la

etapa intermedia del proceso común. El primero tiene como eje el

principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la

celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como elemento nuclear

el principio de contradicción y el cuestionamiento de la pretensión

punitiva del Ministerio Público. El objeto del principio de oportunidad,

entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o

una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de

sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas

procesales, sólo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o

“criterios” contemplados en el artículo 2° CPP48. Los mecanismos

alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso

(terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por

su propia especificidad y singularidad, unido a los controles

jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un

procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y

metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación.

Por otro lado, es de acotar -sigue afirmando la doctrina legal- que

cuando el citado artículo 350°.1.e) CPP prescribe que en la etapa

intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia,

sistemáticamente, solo remite al artículo 2° CPP. La confusión se debe a

que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230°

del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a

este dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de

su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2° CPP.

Asimismo, la incorporación del proceso de terminación anticipada

en la etapa intermedia del proceso común tergiversa otro eje de su

reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los

tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y

de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el

beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se

realiza en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios

términos, el artículo 471° CPP por no cumplir su finalidad político-

criminal.

Asimismo, la audiencia preliminar de control de la acusación no

está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues

en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del

acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se

instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su

48 Su contenido fue modificado por la Ley N° 30076, publicada en El Peruano el 19 de agosto de 2013.

abogado defensor. En caso que no concurra el acusado concernido o los

otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados,

sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su

aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del

principio de aceleramiento procesal.

Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se

producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se

podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el

artículo 468°.3 CPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado

será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días,

quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de

terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero,

al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite,

indispensable, no será posible49.

En consecuencia, la referencia a criterios de oportunidad que

pueden aplicarse en la etapa intermedia nos lleva a concluir que se

refiere necesariamente a los supuestos previstos en el artículo 2° del CPP

de 200450. De modo que en aplicación del apartado 7 del citado numeral,

el juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, podrá a

petición del fiscal, con la aprobación del imputado y citación al agraviado,

dictar auto de sobreseimiento. Procedimiento que puede realizarse así el

fiscal del caso haya formulado acusación. Se entiende que el debate sobre

el pedido de la aplicación del principio de oportunidad, deberá realizarse

antes que se comience al efectivo control de la acusación escrita, esto es,

antes que el fiscal oralice en forma resumida el contenido de la acusación

escrita.

g) Ofrecer medios de prueba de descargo para el juicio, adjuntando la

lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con

indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca

de los cuales serán examinados en el curso del debate. Los requisitos son

los mismos a los exigidos al fiscal.

h) Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar

el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

49 Concluye el citado Acuerdo Plenario sosteniendo que la incorporación pretoriana de la terminación

anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal,

reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa

procesal reconocida en el artículo 139°.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título

Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el programa procesal

penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de

base legislativa y sustento jurídico procesal.

50 Como atinadamente lo establece el citado Acuerdo Plenario.

i) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para

lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación

en el juicio oral. Aquí el acusado objetará el monto de la reparación civil,

en tanto que el actor civil es posible que solicite su incremento.

j) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

4. LAS OBSERVACIONES A LA ACUSACIÓN SON PLANTEADAS

SOLO EN EL PLAZO LEGAL

Aquí es importante remarcar que el pedido de sobreseimiento y la

deducción de otros medios de defensa técnicos, tendrá que hacerse dentro

de los diez días concedidos luego de notificado el contenido de la

acusación. No puede aceptarse que las observaciones sean formuladas

recién en la audiencia de control de acusación, pues de hacerlo y

aceptarse, se afectaría el derecho a la igualdad de armas respecto de los

actos postulatorios del fiscal; en efecto de ser así, Este no podría tomar

conocimiento previo y oportuno de los cuestionamientos efectuados por

los demás sujetos procesales a su acusación escrita y, por tanto, no podrá

absolver los cuestionamiento por sorpresivos. De aceptarse esta

posibilidad se convertiría a la audiencia de control en un escenario

incierto. No existiría un parámetro de discusión prefijado bajo las

garantías y supervisión del director del debate: el juez de investigación

preparatoria.

Por tanto, con la finalidad de que el fiscal pueda presentar en la

audiencia preliminar, los argumentos que refuercen su tesis acusatoria y,

asimismo, refutar las observaciones planteadas, resulta impostergable

dejar establecido que el plazo de diez días otorgado a los sujetos

procesales para que formulen toda clase de cuestionamientos a la

acusación, es presupuesto legal de obligatorio cumplimiento que

garantiza un trato igualitario a las partes en conflicto51.

De esa forma, una vez que el juez recibe los recursos escritos por

los cuales se deduce alguna defensa técnica, pondrá en conocimiento del

fiscal y le otorgará un plazo razonable para preparar los argumentos que

considere pertinentes para expresarlos en la audiencia de control, cuando

se oralicen las pretensiones planteadas. Cuando se llegue a la audiencia,

no debe existir desconocimiento de tales pretensiones. No debe obviarse

que se promueve un proceso penal transparente. Así se garantiza a las

partes un trato igualitario y las mismas oportunidades de contradecir a

su oponente. Situación que no podrá materializarse si se deja a las partes

51 Cfr. Sentencias casatorias: 7 de junio de 2012 en la Casación Nº 53-2010- Piura y del 5 de marzo de

2010 en la Casación Nº 60-2009-La Libertad.

el libre albedrío la forma y oportunidad en que se planteen las

observaciones a la acusación escrita.

Por tales razones, de lege ferenda se propone una modificación

legislativa al inciso primero del artículo 350° del CPP de 2004. Se

propone que en la última parte del citado numeral se agregue lo

siguiente:

“Tales pedidos si no son planteados por escrito y en el término indicado

no podrán ser planteados oralmente en la audiencia preliminar de la

etapa intermedia”.

La propuesta tiene su fundamento además en la circunstancia que

el nuevo proceso penal es totalmente transparente para las partes. No se

admiten pedidos o postulaciones sorpresivas. La trasparencia del proceso

penal común bajo el sistema acusatorio garantista con rasgos

adversariales, exige que cuando las partes sean citadas a cualquier

audiencia, conozcan todas las peticiones para que de esa forma, se

preparen y puedan contradecir en forma razonable de ser el caso. Igual

debe ocurrir cuando son citados a la audiencia preliminar de la etapa

intermedia. No puede admitirse que al fiscal, en plena audiencia, se le

sorprenda con el planteamiento de un medio técnico de defensa por

ejemplo. Seguramente, un buen fiscal podrá absolver el traslado, pero

para ello podrá solicitar un tiempo prudencial mínimo para articular su

contradicción, originando con ello que la audiencia se suspenda por breve

término. Dificultando el desarrollo normal de la audiencia. El principio

de celeridad procesal se ve seriamente perjudicado.

De igual forma, si las partes tienen prueba que ofrecer deberán

hacerlo por escrito y en el término de diez días de notificado el

requerimiento de acusación, con la finalidad de que la otra parte conozca

al testigo y perito ofrecido, y de ser posible, indague sobre su persona o

sobre los temas a declarar, con la finalidad de que cuando en audiencia se

oralice tal ofrecimiento, la otra parte pueda alegar alguna oposición.

Caso contrario, si recién en la audiencia la parte ofrece a sus testigos o

peritos, la otra parte muy poco podrá alegar para oponerse. Como es

natural no habrá tenido tiempo para indagar sobre la persona del testigo

o perito ni menos sobre los temas que pretende declarar.

5. AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN

Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales,

o vencido el plazo máximo de diez días, el juez de la investigación

preparatoria que dirige esta etapa, mediante auto señalará día y hora

para la realización de la audiencia preliminar de control de acusación.

Esta audiencia se desarrollará dentro de un plazo no menor de cinco ni

mayor de veinte días. Plazo que no se viene cumpliendo por la excesiva

carga procesal que vienen afrontando los juzgados de investigación

preparatoria en todas las Cortes que están aplicando el Código Procesal

Penal de 2004.

De ahí que la Fiscalía de la Nación en el año 2007 dictó una

directiva, que prescribía que en los casos en que los jueces de la

investigación preparatoria no cumplan con citar a la audiencia

preliminar en el término fijado, los fiscales en su rol de defensores del

principio de constitucionalidad y luego de legalidad, en tiempo

prudencial, deben requerir por escrito al juez, cuantas veces sea

necesario, señale día y hora para la audiencia52. Todo de acuerdo al

principio de celeridad procesal que sustenta el modelo procesal adoptado

por el Código adjetivo penal de 2004.

Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del

fiscal y del defensor. La presencia del acusado no es indispensable para

la instalación de la audiencia. Su concurrencia es opcional.

No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba

específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de

prueba documental. Instalada la audiencia, el juez dará la palabra por

un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así

como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán

sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones

planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Es obvio que como ya

se expresó, en esta audiencia los sujetos procesales no reproducirán todos

sus planteamientos escritos. Se entiende que cuando el juez les conceda

el uso de la palabra para sustentar oralmente su pretensión, se limitarán

a oralizar los fundamentos centrales de sus pretensiones. Aquí no es

necesario que por ejemplo, el fiscal reproduzca (con su lectura) in extenso

su acusación o que el abogado defensor, reproduzca su escrito por el cual

solicita el sobreseimiento del caso, etc. Si eso observa el juez activo y

dinámico, haciendo pedagogía, les indicará que oralicen las partes más

importantes y pertinentes de sus pretensiones.

52 Este es el sentido del artículo tercero de la Directiva N° 001-2007-MP-ETII/CPP, aprobada por

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 243-2007-MP-FN de fecha 20 de febrero de 2007. Directiva que

es de aplicación obligatoria para todos los fiscales de los distritos judiciales en los cuales esté vigente el

Código Procesal Penal de 2004, bajo responsabilidad. En efecto, allí se dispone que “en los casos que el

fiscal hay remitido una acusación al juez de la investigación preparatoria y éste, en tiempo prudencial no

señala fecha de realización de la audiencia preliminar, el fiscal como defensor de la legalidad por escrito y

las veces que sean necesarias, debe solicitar al juez señale día y hora para la realización de la respectiva

audiencia.”

El fiscal debe limitarse a resumir brevemente los hechos

imputados, invocar las normas penales donde aparecen tipificados tales

hechos y señalar los elementos de convicción más relevantes que la

sustentan tal como se hace al inicio de la etapa más importante del

proceso penal: el juzgamiento53. Por el contrario, no hay norma procesal

que exija que en la audiencia de control, deban reproducirse in extenso

los requerimientos fiscales, o las pretensiones de los demás sujetos

procesales como viene ocurriendo en la práctica judicial. Esa dañina

práctica hace que las audiencias previas al juicio oral sean tediosas,

aburridas e interminables. Es más, tal proceder no tiene justificación

alguna desde que los requerimientos escritos son de pleno conocimiento

de todos los sujetos procesales al haber sido notificados con copia de los

mismos.

El fiscal podrá en la misma audiencia en forma oral y presentando

el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que

no sea sustancial. Es decir, el fiscal en esta etapa solo puede hacer

correcciones sobres cuestiones de forma, mas no así en cuestiones de

fondo. En este supuesto el juez, en el mismo acto de audiencia correrá

traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución

inmediata.

Bien apunta el profesor Neyra Flores54, podemos decir que es en la

audiencia preliminar donde se va a decidir el curso del proceso.

6. DECISIONES JUDICIALES

Luego que concluye la audiencia de control de la acusación y

resolver los requerimientos efectuados por los demás sujetos procesales,

el juez responsable de la etapa intermedia y siempre dependiendo del

supuesto concreto, podrá proceder del modo siguiente:

6.1. RESOLUCIÓN DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS. El juez,

luego del debate producido en audiencia resolverá inmediatamente todas

las cuestiones planteadas. No obstante, por cuestiones de tiempo como

puede ser la hora avanzada, por ejemplo, o la complejidad de los asuntos

por resolver, el juez puede diferir la emisión de su resolución hasta por

cuarenta y ocho horas. Este término es improrrogable. Si la resolución se

difiere, la decisión simplemente se notificará a las partes. Resulta ocioso

53 Vid. inciso 2, artículo 371° del CPP de 2004 que prescribe: “Acto seguido, el fiscal expondrá

resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron

admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán

concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado

expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas”. 54 Op. Cit., 2010, p. 314.

hacerlos que concurran al lugar de la audiencia para que simplemente se

les notifique lo resuelto por el juez.

6.2. CONTROL SUSTANCIAL DE LA ACUSACIÓN. Si luego del debate

se pone en evidencia que la acusación tiene defectos que requieren un

nuevo análisis de parte del fiscal, suspendiendo la audiencia por cinco

días, el juez dispondrá la devolución de la acusación para efectos que se

la corrija. Corregida la acusación, devuelta y entregada al juez, la

audiencia se reanudará. Esto es lo que se conoce como control sustancial

de la acusación. Solo se instará la suspensión de la audiencia, cuando el

defecto detectado requiera de un nuevo análisis por parte del

representante del Ministerio Público. De no corresponder la suspensión,

siempre será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar

paso a la discusión de las demás observaciones.

No debe obviarse que el control sustancial de la acusación como ya

se ha señalado ut supra comprende el examen de la concurrencia de cinco

elementos necesarios para su viabilidad: elemento fáctico, elemento

jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la

vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo

344°.1 CPP).

¿Qué sucede cuando transcurridos los cinco días que establece el

artículo 352º.2 del CPP, el fiscal no devuelve la acusación subsanada o

corregida? Simplemente la audiencia continuará con la acusación

defectuosa. No debemos olvidar que la audiencia es única y solo se

suspende para que el titular de la acción penal subsane las omisiones

detectadas en un término no mayor de cinco días hábiles. De modo que al

citarse a las sujetos procesales para continuarla al sexto día, esta se

reanudará independientemente de si se cumplió o no con subsanar la

acusación. En este contexto, el juez se limitará a pedir explicación al

fiscal, quien expondrá lo pertinente.

No obstante, es posible que el fiscal en la audiencia reanudada

justifique razonablemente la demora en subsanar su acusación,

solicitando un tiempo prudencial para presentarla. Situación que

dependiendo de la justificación invocada, el juez tiene la posibilidad de

concederlo. Por ejemplo, el juez con buen criterio concederá un plazo

prudencial para subsanar la acusación, cuando el fiscal que concurre a la

reanudación de la audiencia, solicita el uso de la palabra y expone que un

día antes de la reanudación de la audiencia se ha hecho cargo del caso,

pues el anterior fiscal había sido intervenido por actos de corrupción. O

también, no se distorsiona el procedimiento cuando el fiscal al concurrir a

la reanudación de la audiencia, solicita el uso de la palabra y expone que

por tratarse de un caso complejo se tiene que revisar la acusación de más

de 900 fojas55, circunstancia que ha hecho imposible terminar con la

subsanación de la acusación, por lo que solicita se le conceda un tiempo

de hasta cinco días para concluirla. Nada impide que el juez de

investigación preparatoria conceda el tiempo prudencial solicitado y, por

tanto, suspenda nuevamente la audiencia. Lo importante es que la

acusación tiene que guardar las formas establecidas en las normas

procesales.

El hecho de que el fiscal no cumpla con subsanar la acusación y se

reanude la audiencia de modo alguno constituye un supuesto de

caducidad como sostiene algún juez del distrito judicial de Trujillo56, pues

simplemente si no se subsana la acusación, al reanudarse la audiencia

donde se comienzan a discutir los términos de la acusación,

materialmente le será imposible que el fiscal presente la subsanación

luego de transcurridos los cinco días, pues será muy tarde. ¿Qué pasará

con el caso? Es probable que finalice con sobreseimiento, pero también es

posible que pase a juicio oral. Esto ocurrirá cuando, por ejemplo, la

omisión incurrida no afecta los hechos delictivos objeto de imputación.

Respecto del control formal, donde la corrección de la acusación no

requiera nuevo análisis, el fiscal, en la misma audiencia podrá hacer las

modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con

intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por

modificada, aclarada o saneada la acusación en los términos precisados

por el fiscal; en caso contrario, resolverá lo que corresponda el juez

director de la audiencia mediante resolución inapelable.

Como ya se dijo ut supra, en este punto siempre será necesario

invocar y aplicar la doctrina jurisprudencial vinculante establecida en el

fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 del 13 de

noviembre de 2009, donde se prevé que “por la propia naturaleza de

ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos

conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda

posibilidad de análisis de mérito de la acusación”.

55 Piénsese en acusaciones voluminosas parecidas a la del caso conocido como el Andahuaylazo, o a la

acusación del conocido como megaproceso signado con Exp. Nº 560-03 - Director de Debates: Dr. Pablo

Talavera Elgüera (Sala Penal Nacional – Lima), del 13 de octubre de 2006, en el cual se juzgó y condenó a

la cúpula de Sendero Luminoso por el delito de terrorismo. 56 Vid. ejemplos en Ore Guardia, Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, Op.

Cit., p. 81.

6.3. RESOLUCIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA. De

estimarse cualquier excepción o medio de defensa planteado por la

defensa del acusado, el juez expedirá en la misma audiencia la resolución

que corresponda. Procede recurso de apelación contra la resolución

judicial dictada por parte de sujeto legitimado. Dependiendo de qué tipo

de excepción se trate, el procedimiento continuará o se le pondrá fin. En

efecto, si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, el juez

dispondrá que el proceso se adecue al trámite que establezca en el

respectivo auto. Por el contrario, si de declara fundada las demás

excepciones previstas en el artículo 6° del CPP de 2004, como por

ejemplo, la de improcedencia de acción o de prescripción deducida, el juez

a la vez declarará concluida la audiencia, disponiendo el sobreseimiento

del proceso en forma definitiva57.

Aquí considero importante precisar respecto de los supuestos de la

excepción de improcedencia de acción, acerca de que el hecho no

constituya delito o que el hecho no sea justiciable penalmente58, se viene

efectuando una interpretación restringida. Se viene interpretando el

supuesto de que “el hecho no constituya delito” como que “el hecho no sea

típico” o que “el hecho sea típico, pero no antijurídico”. No obstante, la

fórmula representa el supuesto de que “el hecho no constituya delito”.

Para tal efecto, el operador jurídico debe tener clara la teoría del delito y

conocerla.

Debe saber perfectamente cuáles son los elementos y subelementos

que deben concurrir en una conducta determinada para tenerla como

delito. En tal sentido, es lugar común en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional, considerar a una conducta humana como delito

siempre y cuando concurran en forma progresiva cuatro elementos:

tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Pero además, tales

elementos tienen sub-elementos que es necesario conocer. De modo que

cuando se plantea o deduce el medio técnico de defensa denominado

“improcedencia de acción”, el fiscal primero y luego el juez, deben

verificar si en el hecho objeto de formalización de investigación

preparatoria concurren o no todos los elementos y subelementos del

delito de que se trate. Si luego del análisis correspondiente concluye que

falta alguno de ellos declarará procedente la excepción. Caso contrario, la

declarará improcedente. De esa forma, causales de error de tipo

(tipicidad), legítima defensa, estado de necesidad justificante

(antijuricidad), error de prohibición, estado de necesidad exculpante,

57 Léase el contenido de la última parte del artículo 6° del CPP de 2004. 58 Vid. artículo 6°, inciso 1 y literal b del CPP de 2004.

miedo insuperable (culpabilidad), excusa absolutoria (punibilidad), etc.,

pueden perfectamente fundar una excepción de improcedencia de acción

y, para ello, sin duda, deberá hacerse valoración de los elementos de

convicción que se aleguen en la respectiva audiencia como lo prevé el

artículo 8° del CPP de 200459.

En otro extremo, si el juez por medio de resolución debidamente

fundamentada declara infundado el medio técnico de defensa deducido, el

accionante al no estar de acuerdo con lo decidido también tiene el derecho

de interponer el correspondiente recurso de apelación, el mismo que al

ser concedido, de modo alguno paraliza o impide la continuación del

proceso. Aquí el juez se limitará a disponer se forme la carpeta incidental

respectiva y se eleve a la Sala Penal de Apelaciones correspondiente.

Acto seguido continuará la audiencia hasta llegar a dictar el auto de

enjuiciamiento de ser el caso.

6.4. SOBRESEIMIENTO. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha

pedido del acusado o su defensa cuando concurran los supuestos ya

analizados, requisitos que prevé el inciso 2, artículo 344° del CPP de

2004, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la

posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.

Esto es, cuando el juez luego del debate llega a la conclusión de que en el

caso presentado no hay causa probable, de oficio o a petición de la

defensa dispondrá el sobreseimiento.

Puede ser objeto de cuestionamiento que el juez, de oficio, observe

los términos de la acusación, pues se superpondría a la posición del

defensor del acusado, además, habiendo intervenido en la investigación

preparatoria, de alguna manera habría conocido del caso, y, por tanto,

estaría, impedido de pronunciarse sobre el fondo, pues por ello se ha

creado a un juez distinto para el juicio; sin embargo, debe de entenderse

que la postura judicial en esta fase es la de control de la acusación y

ciertamente, si en un caso concreto, luego del amplio debate producido en

la audiencia preliminar, aparecen evidencias fuertes que los hechos

objeto de acusación no constituyen delito o, aparecen indicios razonables

o medios de prueba que evidencian de manera contundente que el

acusado no participó en la comisión del delito objeto de acusación, o peor

que la acción penal del delito prescribió, el juez sin esperar que lo

59 En parecido sentido, Velásquez Delgado, Op. Cit., 2014, p. 205.

soliciten tiene la facultad y constitucional y legal de disponer el

sobreseimiento del caso60.

Así lo tiene asumido como doctrina legal nuestra Corte Suprema en

el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-11561. Aquí se sostiene con toda

propiedad que al juez de la investigación preparatoria le corresponde

decretar el sobreseimiento del caso, cuando la presencia de los requisitos

de aquel instituto procesal es patente y palmario, para tal efecto el juez

en audiencia instará el pronunciamiento de las partes sobre el particular.

Es obvio que el juez no está vinculado por el requerimiento de

acusación del titular de la acción penal. Esta posibilidad de

sobreseimiento de oficio es excepcional y sujeta a reglas bajo el principio

de control judicial62. En otros términos, según el profesor Talavera

Elguera63, la desestimación de la acusación procederá cuando no haya

causa probable o base para el juicio o cuando no se ofrezcan medios de

prueba para su actuación en el juicio oral que sustente la pretensión

acusatoria.

En otro extremo, la resolución que desestima el sobreseimiento

solicitado por el acusado o su abogado defensor, no es apelable

prosiguiendo la audiencia según su estado. El que no sea recurrible la

desestimación del sobreseimiento se fundamenta en la circunstancia

concreta que el acusado y su defensa técnica tiene la oportunidad

trascendental de probar sus dichos o afirmaciones de inocencia que

alegan, en el juicio oral.

6.4.1. SOBRESEIMIENTO Y REPARACIÓN CIVIL

6.4.1.1. Sentencia condenatoria y reparación civil. Bien sabemos que la

reparación civil es el resarcimiento del bien o indemnización por quien

como consecuencia de la comisión de un delito ocasionó un daño o

perjuicio que afectó los derechos e intereses legítimos de la víctima.

Según el artículo 93° del Código Penal, la reparación civil comprende la

restitución del bien y si no es posible, el pago de su valor, y la

indemnización de los daños y perjuicios. En el proceso penal, lo que se

60 Roxin, interpretando el Código Procesal Alemán, enseña que se rechazará la apertura del procedimiento

principal cuando por motivos de hecho o de derecho se ha de esperar una absolución, esto es, cuando no

exista una sospecha suficiente sobre la comisión del hecho punible, cuando existe un impedimento

procesal definitivo o cuando el hecho cometido por el procesado no es punible. Op. Cit., p. 351. 61 De fecha 13 de noviembre de 2009. 62 Cfr. Sánchez Velarde, Op. Cit., 2009, p. 169. 63 Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, p. 66.

produce con el ejercicio de la acción civil es una acumulación heterogénea

de procesos -penal y civil- en un procedimiento único, cada uno informado

por sus propios principios, con fundamento en la economía procesal. En

este dictará una única sentencia, la cual contendrá dos

pronunciamientos, uno penal y otro civil64. En el mismo sentido, el

profesor español Silva Sánchez65 ha señalado que el fundamento para

que en el proceso penal se resuelvan cuestiones relativas a la

“responsabilidad civil derivada de delito”, se halla en puras razones o

criterios de economía procesal, orientados a evitar el denominado

“peregrinaje de jurisdicciones” por parte de las víctimas o agraviados.

Jurisprudencialmente, según el fundamento jurídico ocho del

Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116, se ha establecido que la naturaleza

jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun

cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un juez

penal, pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso

determinar su quantum indemnizatorio -acumulación heterogénea de

acciones-, ello responde de manera exclusiva al principio de economía

procesal.

En la misma línea, también es doctrina legal impuesta por el

Acuerdo Plenario N° 6-2006/ CJ-116 del 1 de octubre de 2006, lo

siguiente: I. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del

objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del

Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la

sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de

imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil,

aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por

un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de

su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil.

Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que

origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado

por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ofensa

penal -lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base

se encuentra en la culpabilidad del agente; el resultado dañoso y el objeto

sobre el que recae la lesión, son distintos.

II. Desde esta perspectiva, el daño civil debe entenderse como

aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés

protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no

patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tantos daños

64 Montero Aroca, Juan, Proceso penal y libertad, editorial Thomson Civitas, Madrid, 2008, p. 352. 65 Cfr. ¿“ex delicto”? Aspectos de la llamada “responsabilidad civil” en el proceso penal, Barcelona, julio,

2001, en www.Indret.com.

patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza

económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la

esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del

dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir; cuantos daños no

patrimoniales, circunscritos a la lesión de derechos o legítimos intereses

existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de

las personas jurídicas. La reparación del daño ocasionado por la comisión

de un delito requiere, siempre que sea posible, la plena restitución

(restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la

situación anterior. De no ser esto posible cabe al juez determinar una

serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados,

reparar las consecuencias que los hechos ilícitos produjeron, así como

establecer el pago de una indemnización como compensación por los

daños ocasionados66. Su naturaleza y su monto dependen de las

características del delito y del daño ocasionado en los planos material e

inmaterial67.

El daño material supone la pérdida o detrimento de los ingresos de

las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las

consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los

hechos del caso sub judice, para lo cual, cuando corresponde, el juez fija

un monto indemnizatorio que busque compensar las consecuencias

patrimoniales de los delitos, que han sido declaradas en la sentencia. En

cambio, el daño inmaterial comprende tanto los sufrimientos y las

aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo

de valores muy significativos para las personas, así como las

alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia

de la víctima o su familia. Dado que no es posible asignar al daño

inmaterial un equivalente monetario preciso, solo puede ser objeto de

compensación, para los fines de la reparación integral a la víctima,

mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o

servicios apreciables en dinero, que el juez determine en aplicación

razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. El daño

inmaterial infligido a las víctimas resulta evidente, pues es propio de la

naturaleza humana que, por ejemplo, toda persona sometida a un delito

grave o medianamente grave, experimente un profundo sufrimiento,

66 En parecido sentido, la Corte Interamerica de Derechos Humanos, en el fundamento 189 de la sentencia

de 8 de julio de 2004 en el caso hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Así también en la sentencia de 19

de septiembre de 1996, en el caso Neira Alegría y otros vs. Perú. 67 Sobre el enfoque de daño material o inmaterial, véase el fundamento 201 de la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos del 29 de noviembre de 2006-caso La Cantuta vs. Perú. En

parecido sentido, en los fundamentos 205 y 211 de la sentencia del 8 de julio de 2004 de la citada Corte,

caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú.

angustia, terror, impotencia e inseguridad, por lo que este daño no

requiere pruebas. Los sufrimientos o muerte acarrean a sus familiares

cercanos un daño inmaterial que no necesita demostrarse68.

Otro aspecto importante en cuanto a la reparación civil es que tal

como lo tiene precisado nuestra Corte Suprema como precedente

vinculante69, el monto de la reparación civil debe guardar relación no con

el bien jurídico abstractamente considerado, “sino con la afectación

concreta sobre dicho bien jurídico”; de igual forma, la fijación de dicho

monto no se regula en razón a la capacidad económica del procesado. El

punto de mira de la reparación civil derivada del delito debe centrarse en

el daño producido y no en el agente o sujeto activo de dicho daño70.

6.4.1.2. Sobreseimiento, absolución y reparación civil. El inciso 3, artículo

12 del CPP de 2004, expresamente prescribe que en caso de sentencia

absolutoria o de emitirse un auto de sobreseimiento, nada impide al

órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del

hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa que

así el juez al final del proceso concluya con una sentencia absolutoria o

un auto de sobreseimiento a favor de un procesado, puede imponer un

monto dinerario por concepto de reparación civil a favor del perjudicado

con el hecho ilícito investigado. Claro está, ello ocurrirá siempre y cuando

el agraviado, actor civil o el titular de la acción penal en ausencia de

actor civil, expresamente le soliciten y acrediten los daños generados a

consecuencia del hecho ilícito realizado. En la acción civil, rige en toda su

magnitud el principio dispositivo. Solo se otorga a pedido de parte

legitimada.

Esto ocurrirá en tres supuestos:

1. Luego de la investigación preparatoria, el fiscal no formula acusación y

más bien decide solicitar al juez, el sobreseimiento del caso. En este

supuesto, luego que se realiza el procedimiento correspondiente incluido

la audiencia preliminar de la etapa intermedia, el juez de la

investigación preparatoria así lo declara, toda vez que llega a la

conclusión que efectivamente tal como lo plantea el titular de la acción

penal se presenta alguno de los supuestos legales sancionado en el

68 Igual en el fundamento 57 de la sentencia del 19 de setiembre de 1996 en el caso Neira Alegría y otros

vs. Perú. 69 Establecido en la sentencia del 7 de junio de 2005, R.N. N° 948-2005-Junín- Sala Penal Permanente.

Reiterado en la Casación Nº 164-2011 del 14 de agosto de 2012. 70 Cfr. García Cavero, La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del precedente

vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R. N. 948-2005-Junín, publicado en la revista jurídica Ita

Ius Esto, diciembre, 2012, p. 100, véase en: www.itaiusesto.com.

artículo 344°. 2 del CPP de 2004. No obstante, si el juez advierte que los

hechos investigados han causado un perjuicio no patrimonial o

patrimonial al agraviado, el juez está habilitado a fijar un monto

dinerario por concepto de reparación civil si así lo solicitan. Siempre claro

está, que dicho perjuicio, ya sea como simple agraviado o constituido en

parte civil, se haya invocado y acreditado según la naturaleza del daño,

en el proceso.

2. Otro supuesto se presenta cuando el titular de la acción penal, luego de

la investigación preparatoria, formula acusación. En este supuesto, luego

que se realiza el procedimiento correspondiente, incluida la audiencia

preliminar de la etapa intermedia, el juez llega a la conclusión de que el

caso no merece pasar a juicio oral al ponerse en evidencia, luego del

debate contradictorio, alguno de los supuestos previstos en el artículo

344°.2 del CPP de 2004, disponiendo en consecuencia el sobreseimiento

del caso. Incluso, como ya se ha expresado ut supra, al presentarse

alguno de estos supuestos, el juez sin que lo solicite alguno de los sujetos

procesales, dispondrá el sobreseimiento de oficio.

No obstante, si luego del debate producido en la audiencia

preliminar de la etapa intermedia, el juez llega a la convicción de que el

caso no merece pasar a juicio oral, pero que los hechos objeto de

imputación han ocasionado en forma evidente un perjuicio de carácter

patrimonial o no patrimonial al agraviado, está habilitado legalmente

para imponer un monto dinerario por concepto de reparación civil que

deberá pagar el favorecido con la decisión de sobreseimiento, a favor del

perjudicado con el hecho ilícito objeto de investigación.

Puede ocurrir que el juez luego del correspondiente debate, llegue a

la conclusión de que el hecho objeto de acusación es típico, antijurídico y

culpable, pero no punible, por lo que de acuerdo a ley debe sobreseerse el

caso. Esto ocurre con las excusas absolutorias previstas en nuestro

Código Penal. Como ejemplo cabe citar los artículos 208° y 406° del CP.

En efecto, el primer numeral prescribe: no son punibles, sin perjuicio de

la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que

se causen los cónyuges, concubinos, ascendientes o descendientes y afines

en línea recta. Que se cause el consorte viudo, respecto de los bienes de

su difunto cónyuge, mientas no hayan pasado a poder de tercero. Que se

causen los hermanos o cuñados, si viviesen juntos. En tanto que el

artículo 406° del Código Penal, prescribe que están exentos de pena los

que ejecutan conductas de encubrimiento personal o encubrimiento real,

si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para

excusar su conducta.

En estos casos, si luego del debate se evidencia que en los hechos

investigados concurren supuestos de excusas absolutorias, el juez

resolverá por declarar el sobreseimiento del proceso incluso de oficio, no

obstante, aquel está habilitado a imponer al favorecido con el

sobreseimiento, la obligación de pagar una reparación civil en beneficio

de la víctima o agraviado. De modo que en el proceso penal bajo el modelo

o tipo de acusatorio garantista con rasgos adversariales, de presentarse

estos supuestos siempre habrá lugar al correspondiente pronunciamiento

indemnizatorio, si los sujetos legitimados así lo invocan y exigen.

3. El tercer supuesto se presenta cuando luego de la audiencia

preliminar, el juez de investigación preliminar decide emitir el

correspondiente auto de enjuiciamiento disponiendo que el caso pase al

juez de juzgamiento ya sea unipersonal o colegiado. El juez penal que

recibe el caso, emitirá el auto de citación a juicio y de acuerdo al artículo

136° del Código Procesal Penal dispondrá la formación del expediente

(carpeta) judicial. En el día y hora señalada, se dará inicio al juicio oral,

el mismo que concluirá con sentencia condenatoria o absolutoria. Un

juicio penal, en el cual como mínimo existen dos partes contrapuestas,

jamás concluye en empate. Siempre el acusado es absuelto o condenado.

Lo natural y normal es que el juicio oral concluya o termine con

una sentencia condenatoria, pues si el fiscal no está seguro de ganar el

caso, lo recomendable es que no vaya a juicio. De modo que la excepción

es que el juicio termine con sentencia absolutoria.

De presentarse este último supuesto, el juez penal está habilitado

para imponer un monto dinerario por concepto de reparación civil que el

absuelto debe pagar a favor del agraviado, siempre y cuando claro está,

en el juicio se haya demostrado o haya quedado acreditado que el hecho

objeto de acusación ocurrió en la realidad y que causó perjuicio de

carácter patrimonial o no patrimonial (material o inmaterial) al o los

agraviados.

Se impondrá reparación civil cuando por ejemplo, se haya absuelto

al acusado por duda, esto es, las pruebas que presentó y actuó el titular

de la acción penal en el juicio oral no fueron suficientes para vincular

más allá de toda duda razonable al acusado con el hecho objeto de

acusación. Igual se impondrá reparación civil cuando el juez absuelva

debido a que los hechos no constituyen ilícito penal, sino ilícito civil o en

los hechos concurre una causa de justificación o una causa de

inculpabilidad.

La explicación y justificación de la citada disposición normativa

radica en la responsabilidad extracontractual recogida en nuestro

sistema jurídico. Esta se basa en la responsabilidad objetiva. Teoría que

precisa que una persona responde civilmente cuando ha causado un

resultado dañoso a consecuencia de haber realizado una actividad

riesgosa o a consecuencia de haber utilizado un bien riesgoso. Según esta

teoría para que una persona responda civilmente por un hecho basta con

acreditar el daño y una relación de causalidad. Así lo tiene establecido

nuestra Sala Civil de la Corte Suprema cuando en la Casación N° 1135-

95, estableció “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro está

obligado a repararlo, estableciendo así un supuesto de responsabilidad

por riesgo, entendiéndose que ante la producción de un daño no es

necesario determinar la culpa o dolo en el agente, pudiéndose afirmar

que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilización de la

actividad riesgosa”.

Ampliando esos conceptos, el primero de diciembre de 2008, la Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema emitió la Casación N°86-08, donde

precisó que “(...) todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida

moderna para la satisfacción de las diferentes necesidades existentes

suponen un riesgo ordinario o común para las personas. Sin embargo,

existen también, y cada vez en mayor número, bienes y actividades que

significan un riesgo adicional al ordinario... Para todo este tipo de bienes

y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues

deberá bastar con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y

que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que

supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo

merecen la calificación de „riesgosos‟. Haya sido el autor culpable o no,

será igualmente responsable por haber causado el daño mediante una

actividad riesgosa o peligrosa”71.

71 Idéntica interpretación se asume en la Casación Nº 240-2011del 20-09-2012, que precisa: siguiendo la

teoría de la responsabilidad civil objetiva, la noción del riesgo creado señala que todos los bienes y

actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las diferentes necesidades

existentes suponen un riesgo ordinario o común para las personas. Sin embargo, existen también, y cada

vez en mayor número, bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como los

automotores, bastando solo la acreditación del daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado

de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común.

De modo que de acuerdo al contenido del inciso 3 del artículo 12° del

CPP de 2004, no es de recibo lo sostenido por el profesor García Cavero72,

en el sentido que “no basta la sola exigencia de un hecho dañoso sin que

sea necesario siquiera un juicio de tipicidad para determinar la

reparación civil, este juicio de tipicidad no tiene que abarcar su vertiente

subjetiva, por lo que bastará con que el juez determine respecto del hecho

su tipicidad objetiva y la ausencia de una justificación objetiva”. Agrega

este autor: “dado que un presupuesto del daño civilmente indemnizable

es su causación por un acto ilícito, esa ilicitud solamente puede ser la que

corresponde determinar al juez penal, es decir, la tipicidad objetiva de la

conducta”, precisando “que no se pretende negar que pueda existir un

ilícito civil que no sea penalmente relevante, sino que, en estos casos, no

hay legitimidad del juez penal para entrar a determinar la

responsabilidad civil”. Consideramos que de acuerdo a la disposición del

Código Procesal Penal de 2004, el Juez penal es competente y tiene

legitimidad suficiente para determinar una responsabilidad civil a

consecuencia de un ilícito civil. No obviemos que esto tiene su

fundamento en el hecho de evitar que el agraviado o perjudicado realice

un peregrinaje de jurisdicciones en busca de reparación civil como

atinadamente enseña el profesor Silva Sánchez.

Finalmente, resulta obvio que el juez de modo alguno impondrá

reparación civil, cuando en la sentencia absolutoria se afirme que ha

quedado demostrado que el hecho objeto de acusación nunca ocurrió en la

realidad o en su caso, que el acusado no realizó ni participó en la

comisión del hecho ilícito objeto de acusación73.

6.5. REQUISITOS PARA ADMITIR MEDIOS PROBATORIOS. El juez

de investigación preparatoria solo admitirá los medios o elementos de

prueba ofrecidos por las partes, siempre y cuando cumplan con los

siguientes requisitos de fondo74:

a) La petición formalizada por la parte interesada debe precisar con toda

claridad el probable aporte a obtener para el mejor esclarecimiento del

caso; y

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En

este caso, se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se

actúe oportunamente en el juicio oral. Se entiende que el sujeto procesal

72 Cfr. La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del precedente vinculante establecido en

la Ejecutoria Suprema R. N. 948-2005-Junín, 2012, Op. Cit., p. 93. 73 Parecida conclusión Del Río Labarthe, Op. Cit., 2010, p. 73. 74 Así se precisa en el inciso 5, artículo 352° del CPP de 2004.

que tiene la obligación legal de hacer todo lo necesario para que la prueba

se actúe en juicio oral es el juez penal como único director y responsable

de esta etapa central del proceso penal. Solo al buen juez le interesa que

el proceso penal cumpla su finalidad.

Aquí se debe ser contundente: una vez que el testigo o perito ha

sido admitido para que concurra al juicio oral, deja de ser testigo o perito

de la parte que la ofreció para convertirse automáticamente en testigo o

perito del juicio oral. Es testigo o perito del proceso penal y en

consecuencia, el director del juicio oral tiene la obligación legal de agotar

todos los medios legales a su alcance para hacerlo concurrir cuando sea

citado, ya sea contando con la ayuda, auxilio o colaboración del sujeto

procesal que le ofreció, o sin ella.

Incluso puede ser hasta aceptable que las partes sean un poco

negligentes en su actuación en el juicio oral, pero el juez de juzgamiento

tiene que cumplir su tarea de dirigir el juicio oral siempre en forma

diligente, con el objetivo claro y firme de emitir la resolución final de

acuerdo a Ley y a la Constitución. Esto significa que el juez penal

siempre debe tener claramente establecido que la finalidad del juicio oral

es condenar al que realmente es autor o cómplice culpable de los hechos

objeto de acusación, así como absolver al que realmente es inocente,

independientemente de la calidad de abogado defensor que haya tenido el

acusado.

Por el contrario, si el juez penal no actúa de esta forma, hay

muchas posibilidades de absolver al culpable, imponiéndose de esa forma

la impunidad, o en su caso, condenar al inocente, imponiéndose así la

arbitrariedad75.

En otro extremo, volvemos a insistir: la pertinencia, conducencia y

utilidad de los medios probatorios propuestos, corresponden ser

evaluados por el juez de la investigación preparatoria para decidir si

admite o no el medio probatorio ofrecido. Esta calificación debe hacerse,

aun cuando la otra parte no se oponga. El juez tiene que ser cuidadoso y

activo en esta cuestión, pues no puede aceptarse razonablemente, con el

cuento del sistema acusatorio e imparcialidad del juez, que ante el

ofrecimiento de un medio probatorio evidentemente impertinente e inútil

para el esclarecimiento de los hechos objeto de imputación, el juez

simplemente lo admita con el argumento simple y torpe que la otra parte

no se opone. El juez que tiene comportamiento pasivo respecto de este

75 Teniendo claro este aspecto de modo alguno puede aceptarse simple y razonablemente aquello que con

insistencia se escucha y se repite: si las partes no llevan a sus testigos o peritos admitidos al juicio oral, el

juez los tendrá por desistidos y resolverá el caso con lo poco o nada que se haya actuado en el juicio oral.

tema, perjudica al juicio oral. Al admitir todos los medios probatorios que

ofrecen las partes, el juicio oral se vuelve pesado y tedioso al punto que

difícilmente cumple su finalidad.

Para tal efecto, los jueces de investigación preparatoria deben tener

en cuenta que el Tribunal Constitucional76 ha precisado que “en términos

generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados

principios como son que su ejercicio se realice de conformidad con los

valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen

principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo,

límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia

naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no

pueda establecerse otra clase de límites, derivados esta vez de la

necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes

constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial

o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

El pedido de actuación de una testimonial siempre deberá estar

sustentado en la precisión del punto que será materia de interrogatorio y

contra interrogatorio, o mejor, materia sobre la que el testigo aportará

con la información que posee en el esclarecimiento de los hechos objeto de

acusación.

Por otro lado, el pedido de la concurrencia de un perito al juicio oral

o la práctica de un peritaje, siempre deberá estar sustentado en la

especificación del problema o tema que requiere de una explicación

especializada con la finalidad de que el juez unipersonal o colegiado,

adquiera un mejor panorama para mejor resolver la causa.

Estas exigencias deben cumplirse a cabalidad, caso contrario, los

interrogatorios corren el riesgo de tornarse en tediosos e inútiles para los

fines del proceso penal.

c) Se indique el domicilio de los testigos o peritos que se ofrece. Este es

otro requisito importante en el ofrecimiento de los medios probatorios, el

mismo que si no se cumple es causal para no admitir al órgano de prueba

propuesto. Este requisito deviene en fundamental, debido a que el órgano

jurisdiccional al tener la obligación de citarlos para que concurran al

juicio oral, tiene que saber en qué domicilio debe notificarlos. Incluso, el

requisito de indicar el domicilio del testigo o perito tiene también como

objetivo hacer posible el apercibimiento de ser conducido de grado o

fuerza en caso de renuencia a las primeras citaciones.

76 Vid. Sentencia recaída en el Exp. 10-2002-AI/TC -caso Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.

En otro extremo, la resolución que dicte el juez de investigación

preparatoria en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, respecto

de la admisión o no admisión de un medio probatorio propuesto por las

partes, es inimpugnable según el texto expreso y claro del inciso 5,

artículo 352° del CPP de 2004. Esto significa que no es objeto de recurso

impugnatorio alguno. El fundamento de tal disposición normativa, en el

supuesto de que no se admita un medio probatorio propuesto, radica en

que la parte procesal que se crea afectada con la decisión judicial, tiene la

oportunidad de volver a intentar se logre su admisión al inicio del juicio

oral tal como lo prevé el artículo 373°.2 del CPP de 2004, con la única

exigencia de que se realice una especial argumentación. Esto es, se den

mayores argumentos o consideraciones de por qué debe ser admitido el

testigo o perito que se ofrece. Incluso, ante un nuevo rechazo, la parte

afectada tiene nuevamente la oportunidad de volver a intentarlo en el

juicio de segunda instancia tal como lo prevé el artículo 422°.2.b) del CPP

de 2004.

Aquí por ejemplo, es posible que el juez de investigación

preparatoria ante la oposición de la otra parte, declare fundada la

oposición y, en consecuencia, resuelva no admitir el medio probatorio

ofrecido al considerar que ha sido obtenido con violación de derechos

fundamentales, ante lo cual el afectado con tal decisión podrá como se

tiene dicho, volver a intentar su admisión77.

En el supuesto que se admita un medio probatorio pese a la

oposición expresada, la razón por la que tal decisión tenga el carácter de

inimpugnable, radica en el hecho concreto de que la parte que se crea

afectada con el medio probatorio admitido, puede ponerlo a prueba o en

cuestionamiento, en pleno juicio oral, esto es, cuando se concretice el

principio de contradicción o en forma más específica, se verifique el

contra interrogatorio. Si por ejemplo, estamos ante un supuesto medio

probatorio obtenido con violación de derechos fundamentales, en el

contradictorio se pondrá en evidencia tal situación y corresponde al juez

de juzgamiento determinar lo conveniente al respecto. De constatarse

que algún medio probatorio fue obtenido violentando derechos

fundamentales, el juez aplicará la regla de la exclusión, salvo que en el

caso sea posible la aplicación de alguna de las excepciones a la valoración

77 Respecto de este punto, el profesor San Martín Castro enseña que es un tema opinable, pues nada dice

en forma expresa el NCPP, luego con propiedad sostiene que “aunque pereciera que aquí puede

dilucidarse tal pretensión de rechazo liminar (la prueba prohibida tiene asociada la sanción procesal de

inutilización: artículo 159 NCPP), sin perjuicio de que la fiscalía en sede del juicio oral puede internar

incorporar una prueba rechazada (artículo 373.2 NCPP) y que el juez penal en la sentencia muy bien

puede excluir una evidencia obtenida inconstitucionalmente (artículo VIII. 2 TP. NCPP). Cfr. Prólogo del

libro: La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio, Del Río Labarthe, Op. Cit., 2010, p. 17.

a la prueba prohibida como se acepta en la jurisprudencia y en la

doctrina78.

6.6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS CONVENCIONES

PROBATORIAS

6.6.1. Acuerdos sobre hechos. En concordancia con el inciso 2, artículo

350° del CPP, luego de notificada la acusación, los demás sujetos

procesales conociendo ya el contenido de la acusación, así como las

propuestas fácticas y peticiones que hace el fiscal, podrán proponer los

hechos que aceptan y que el juez debe darlos por acreditados, obviando su

actuación probatoria en el juicio. Respecto de este tipo de acuerdos, el

juez queda vinculado en forma absoluta en el sentido que no puede dejar

sin efecto tales acuerdos.

Por ejemplo, tanto imputado y su defensa como el fiscal se pueden

poner de acuerdo en el hecho concreto que el imputado causó la muerte

del occiso. En este caso, el juicio solo girará sobre el tema de determinar

los móviles y circunstancias en que el imputado cometió el homicidio, etc.

Seguramente el fiscal alegará que el agente actuó con dolo y sin mediar

causa de justificación alguna, en cambio, la defensa alegará que su

patrocinado actuó en legítima defensa.

En el modelo adoptado por el legislador del CPP de 2004, es

recomendable que el fiscal propicie y busque ponerse de acuerdo con la

defensa del imputado sobre aspectos fácticos que estén suficientemente

acreditados en la investigación y destinar todo su esfuerzo y energías en

los puntos que resultan controvertibles. Un buen fiscal debe saber

ahorrar esfuerzos para dedicarlos a los puntos que considere débiles y,

por tanto, pueden poner en peligro su acusación. Pero todo depende de la

estrategia que se haya trazado al inicio de la investigación preparatoria y

también de la estrategia que pretende desarrollar en el centro o corazón

del proceso penal: el juicio oral.

En idéntica situación, se encuentra el abogado defensor. En un caso

en concreto, no tiene ningún sentido insistir en contradecir hechos en los

cuales evidentemente el fiscal los tiene probados en forma suficiente. El

buen abogado, aquellos hechos debe darlos por acreditados y poner toda

78 Sobre las excepciones a la prueba prohibida véase: Miranda Estrampes, Manuel, La prueba en el

proceso penal acusatorio, reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004, Jurista

editores, Lima, 2012, pp. 65-111. Asimismo, haciendo una comparación entre el modelo norteamericano y

alemán respecto de la teoría del árbol envenenado, véase Kai Ambos, La teoría del efecto extensivo en el

derecho procesal penal estadounidense y su traslado al proceso penal alemán, en Libro homenaje al

profesor José Hurtado Pozo, Idemsa, Lima, 2013, pp. 737-764.

su energía en hechos controvertidos del caso o en su caso, debe dedicar

toda su energía en construir argumentos de defensa respecto de los

hechos tenidos como acreditados.

6.6.2. Acuerdos sobre medios de prueba

Asimismo, los sujetos procesales luego de conocer el contenido de la

acusación y, por tanto, saber qué medios de prueba ofrece el fiscal,

pueden buscar y conversar con este último para proponerle acuerdos

acerca de algunos medios de prueba que son necesarios para que

determinados hechos se estimen probados. Siguiendo el ejemplo citado, el

fiscal y el abogado de la defensa muy bien pueden ponerse de acuerdo en

que el protocolo de autopsia acredita la muerte del occiso por impacto de

bala. Pueden ponerse de acuerdo en que la testigo Juanita Boca Pintada

efectivamente estuvo presente en el lugar de los hechos y vio como es que

el imputado disparó en contra de la víctima.

Se trata de las denominadas “convenciones probatorias”, que no son

otra cosa que acuerdos que realizan voluntariamente los sujetos

procesales respecto de determinados medios probatorios que sirven para

acreditar determinados hechos. Se ponen de acuerdo en que tal medio

probatorio sirve para acreditar determinado hecho del caso investigado y,

en consecuencia, ya no es necesario actuarlo en juicio oral.

Las convenciones probatorias son acuerdos relativamente

vinculantes, pues el juez solo si resultan irrazonables puede

desestimarlos79. En efecto, el juez, exponiendo los motivos que lo

justifiquen, podrá desvincularse de tales acuerdos toda vez que tienen

que ver con la actividad probatoria. Sin embargo, el legislador ha

previsto como exigencia que la desvinculación debe ser debidamente

fundamentada, motivada o, mejor dicho, justificada. Si el juez de la

investigación preparatoria, no cumple con expresar las razones o

fundamentos que le llevan a rechazar el acuerdo de las partes, carecerá

de efecto la decisión que lo desestime80 y, en consecuencia, el acuerdo se

tendrá por aprobado.

En ambos supuestos, en aplicación del artículo 352°.6 del CPP de

2004, la resolución judicial que emita el juez de investigación

preparatoria en audiencia, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento

79 San Martín Castro, Op. Cit., 2003, p. 38. 80 Vid. el contenido de la última parte del inciso 2, artículo 350° del CPP de 2004.

se indicarán de forma precisa y clara los hechos específicos que se dan

por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos

probados.

6.7. PRONUNCIAMIENTO SOBRE PRUEBA ANTICIPADA

En el derecho procesal penal moderno, es lugar común sostener que

la prueba solo se produce en el juicio oral público y contradictorio. Antes

de esta fundamental etapa, no existe prueba. Antes de esta etapa

procesal, solo existen elementos de convicción, elementos de prueba,

medios de prueba, actos de investigación o medios de prueba

preconstituidos recogidos o realizados en la investigación preparatoria

por el titular de la acción penal. Ellos solo sirven para fundamentar la

acusación.

Solo después de que estos actos de investigación o medios de

prueba son sometidos a la fase procesal de actuación probatoria o en su

caso, oralización de documentos, audición de audios o visualización de

videos, en el juicio oral, podemos hablar con propiedad de que se ha

producido o nacido la prueba penal, que sirva luego para fundar una

sentencia condenatoria. En efecto, luego que el testigo declara en el juicio

oral, estamos ante la prueba testimonial. Luego que el perito en juicio

oral se ratifica de su dictamen pericial y responde el interrogatorio y

contra interrogatorio que le hacen los sujetos procesales, recién

estaremos ante la prueba pericial. Luego que el documento es oralizado y

debatido en el juicio oral, recién estaremos ante la prueba documental,

etc. Solo cuando el medio de prueba o acto de investigación es sometido al

debate contradictorio bajo el principio de inmediación, muta o cambia a

prueba penal.

Esa es la regla. La excepción en el proceso penal y en nuestro

Código Procesal de 2004, lo constituye la prueba anticipada. La misma

que consiste en la actuación de la prueba con anterioridad al juicio oral

por la imposibilidad justificada de su realización en dicha etapa procesal,

con la finalidad de asegurar su valoración con las demás pruebas que se

produzcan en el juicio oral81.

Con razón, el profesor Asencio Mellado82 enseña que la prueba

anticipada es estrictamente excepcional de forma que su práctica debe

realizarse en atención a este carácter sin posibilidad de ampliarse su

operatividad más allá de su propia justificación. En tal sentido, no es 81 Cfr. Sánchez Velarde, Op. Cit., 2004, p. 659. 82 Cfr. Prueba prohibida y prueba preconstituida, INPECCP, Lima, 2008, p. 273.

posible practicar como anticipado lo que en sí no lo es por razones del tipo

que sea o por simple comodidad de los sujetos procesales. En tal línea, si

la prueba anticipada recae sobre elementos o fuentes de prueba que no

corren ningún riesgo, peligro actual o futuro, y por tanto, tienen la

calidad de ser reproducidos en el juicio oral, la consecuencia perentoria

debería ser la no valoración probatoria, o en su caso, deberá valorarse

luego de debatirse las razones por las cuales se solicitó la prueba

anticipada sobre un elemento probatorio que muy bien y en forma normal

pudo realizarse en juicio oral.

No se discute en doctrina que el presupuesto básico de la prueba

anticipada es la irrepetibilidad, pues comprende los actos que por su

naturaleza pueden reproducirse en el juicio oral, pero resulta que no son

repetibles por la existencia o concurrencia de determinadas

circunstancias de riesgo como la posibilidad de muerte, incapacidad física

o intelectual del testigo o perito, violencia, amenazas, ofertas o promesas

de dinero al testigo o perito para que no declare o lo haga deslealmente.

En efecto, el legislador del CPP de 2004, en el numeral 242°, ha precisado

que ya sea en la investigación preparatoria o en la etapa intermedia83,

cualquiera de los sujetos procesales, por petición debidamente

fundamentada de acuerdo al artículo 243° del código adjetivo, podrán

instar o solicitar al juez de la investigación preparatoria correspondiente,

la actuación de prueba anticipada, en los casos siguientes:

1. Testimonial y examen de perito, cuando se tengan motivos fundados de

que el testigo o perito no podrá concurrir al juicio oral debido a

enfermedad u otro grave impedimento, o que ha sido expuesto a

violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que

no declare o lo haga falsamente. Cuando sea pertinente, el interrogatorio

al perito incluye el debate pericial.

2. Careo entre las personas que han declarado, cuando concurran las

circunstancias antes indicadas, siempre y cuando entre lo declarado por

un imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado

existan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a

ambos. Igual procede careo entre agraviados, entre testigos, o entre

testigos y agraviados, siempre que existan contradicciones importantes

en sus dichos y sea necesario ser esclarecidos84.

83 Vid. el inciso 2 del artículo 242° del CPP de 2004. 84 Vid. el contenido del artículo 182° del CPP de 2004. Allí se precisa que no procede el careo entre el

imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien represente a la víctima o su defensa

lo solicite expresamente.

3. Reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por su

naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e

irreproducibles y no sea posible postergar su realización hasta el juicio

oral.

Ante la solicitud fundamentada de realización de prueba

anticipada, el juez decidirá si la acoge o la desestima mediante resolución

motivada. La misma que en aplicación del artículo 246° del CPP de 2004,

puede ser objeto de apelación con efecto devolutivo. En caso que la

declare ha lugar, emitirá la correspondiente resolución judicial

fundamentada. Allí especificará el objeto de la prueba, las personas

interesadas en su práctica, y la fecha y hora de la audiencia, disponiendo

se citen a todos los sujetos procesales sin exclusión alguna85. En caso de

tratarse de la realización de varias pruebas anticipadas, todas se

realizaron en una sola audiencia, salvo que su materialización resulte

manifiestamente imposible y sea necesario fijar otra audiencia aparte.

En el supuesto de que el pedido de prueba anticipada se haya

efectuado en la acusación u otro sujeto procesal lo haya planteado al ser

notificada la acusación, en la audiencia preliminar de la etapa

intermedia, luego del debate correspondiente, el juez decidirá mediante

decisión fundamentada e irrecurrible si la acepta o rechaza86. Si se

dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte conforme a lo

dispuesto en el artículo 245°, sin perjuicio de dictarse el auto de

enjuiciamiento que corresponda. Podrá dirigirla solo un juez si se trata

de juzgado penal colegiado.

Respecto a la impugnación debe precisarse lo siguiente: si el pedido

de la prueba anticipada se ha efectuado en plena investigación

preparatoria, la decisión judicial, aceptando o rechazando la petición

puede ser objeto del recurso impugnatorio de apelación con efecto

diferido, sin embargo, si el pedido se realiza con la acusación escrita o

después de producida ella, la decisión del juez de investigación

preparatoria que se pronuncia en la audiencia de la etapa intermedia, es

irrecurrible.

6.7.1. Actuación de la prueba anticipada. La prueba anticipada requiere

siempre, por su propia naturaleza, que su práctica se realice dentro o

respetando los parámetros de los principios sustanciales de la prueba

como son la inmediación y la contradicción. El valor probatorio que se le

asigna, se fundamenta en la presencia del juez independiente de las

85 Vid. Los incisos 5 y 6, artículo 244° del CPP de 2004. 86 Vid. el contenido del inciso 7, artículo 352° del CPP de 2004.

pretensiones de las partes, quien asegura su rectitud formal y material, y

la posición siempre activa, similar a la del juicio oral, que ocupan la parte

acusadora por un lado y la acusada por el otro87.

En tal contexto, el juez que decida realizar la prueba anticipada,

señalará día y hora para llevarse a cabo la audiencia, disponiendo se cite

obligatoriamente a todos los sujetos procesales, quienes tienen derecho a

estar presentes en el acto y participar si lo consideran pertinente a sus

pretensiones. Es de precisar que es obligatoria la concurrencia del fiscal y

del abogado defensor para materializarse la audiencia. Si el defensor no

comparece se nombrará en ese acto a uno de oficio, salvo que por la

naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. En este supuesto, la

audiencia podrá reiniciarse dentro del quinto día siguiente, sin

posibilidad de aplazamiento88.

En cambio, la concurrencia de los demás sujetos procesales como

tercero civil o parte civil, es opcional. Su inconcurrencia no frustra la

audiencia.

La audiencia de prueba anticipada es pública. La actuación de la

prueba se hace respetando las formalidades establecidas para el juicio

oral. Esto significa que si se trata de un testigo, por ejemplo, la parte que

realizará el interrogatorio directo será la que solicitó la realización de la

testimonial como prueba anticipada. Acto seguido, el juez dará el uso de

la palabra a la parte oponente, con la finalidad de que realice el

contrainterrogatorio. El juez, al final, podrá realizar alguna pregunta de

aclaración. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma sesión

de audiencia, puede ser suspendida para continuarla al día siguiente

hábil o dependiendo de la complejidad de la prueba o el número de

pruebas a practicarse, podrá realizarse en sesiones de audiencia

sucesivas.

De la audiencia se levantará el acta correspondiente donde

constará lo sucedido en audiencia. No hay forma de evitar que en el acta

aparezcan todas las preguntas y respuestas brindadas por el testigo o

perito o, en su caso, el acto de reconocimiento, el acto de inspección o el

acto mismo de reconstrucción. Es perfectamente posible que la actuación

de la prueba anticipada se perennice mediante audio y video. Luego, el

acta y demás cosas y documentos que se hayan exhibido en la audiencia,

se agregarán al cuaderno de prueba anticipada. Este cuaderno luego será

remitido al fiscal para los fines pertinentes. Sin duda los defensores

87 Cfr. Asencio Mellado, Op. Cit., 2008, p. 278. 88 Vid. el contenido del artículo 245° del CPP de 2005.

tendrán derecho a conocerlo y a obtener copias si así lo consideran

pertinente para su estrategia de defensa.

7. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Una vez que en la audiencia preliminar de la etapa intermedia se

han resuelto todas las cuestiones planteadas, el juez dictará el auto de

enjuiciamiento, el mismo que se constituye en una resolución judicial no

recurrible por expresa disposición del artículo 353°1 del CPP de 2004. El

fundamento para no ser recurrible radica en el hecho que si alguna de las

partes del proceso tiene algún reparo u objeción al citado auto, existe la

posibilidad de ponerlo en conocimiento al juez de juzgamiento al inicio

del juicio oral, quien si lo considera necesario previo debate, resolverá lo

pertinente89. En el mismo sentido, San Martín Castro90, citando a Ernst

Berling, enseña que el auto de enjuiciamiento es irrevocable sobre el cual

el imputado no tiene derecho impugnativo alguno.

El auto de enjuiciamiento se constituye en una resolución judicial

por la cual la autoridad jurisdiccional encargada de la etapa intermedia

resuelve que la acusación tiene fundamento fáctico y jurídico, y en

consecuencia, dispone que el caso pase a la etapa estelar del proceso

penal: el juicio oral. El juez adopta tal decisión toda vez que luego de lo

debatido en audiencia, llega a la clara conclusión de que existen serios

elementos de prueba que acreditan el hecho delictivo objeto de acusación

y que sobre el acusado existen suficientes sospechas de haber cometido el

delito que se le atribuye y, por tanto, existe una fuerte probabilidad que

será condenado luego del juicio oral.

La posición especial que adopta el juez, luego de la audiencia de

control de acusación, de estar convencido de que existen suficientes

sospechas sobre el acusado, es decir, está prejuiciado e incluso

identificado con la acusación, se constituye en fundamento ineludible en

un sistema acusatorio garantista, para que el juzgamiento se encargue a

otro juez con la finalidad de garantizar la imparcialidad del juez de fallo.

Tal como aparece previsto en nuestro Código Procesal Penal. Una vez que

el juez de investigación preparatoria emite el auto de enjuiciamiento,

dispone en el mismo auto, que el caso pase al despacho del juez

unipersonal o colegiado, quien dirigirá el juzgamiento.

89 Roxin, interpretando el Código Procesal Alemán, afirma que en principio, el auto de apertura no puede

ser recurrido por el acusado ni por la Fiscalía. Una nueva demora -después de los procedimientos

preliminar e intermedio, de larga duración- ya no sería razonable; en el juicio oral, ambos (acusado y

fiscal) tienen oportunidad suficiente para hacer oír su punto de vista. Op. Cit., p. 352. 90 Derecho Procesal Penal, v. I, 2da. edición actualizada y aumentada, Grijley, 2003, p. 629.

La resolución que resuelve pasar el caso a juicio oral, bajo sanción

de nulidad (353° CPP) deberá contener los siguientes aspectos:

1. El nombre completo de los acusados y de los agraviados. Tanto

acusados como agraviados deben estar debidamente individualizados.

Esa es labor exclusiva del titular de la acción penal. No hay forma de

acusar a una persona, por ejemplo, con apellidos incompletos. Ya hemos

expuesto que uno de los fines de la investigación preparatoria es

individualizar a los procesados así como a los agraviados.

2. El delito o delitos materia de la acusación fiscal, indicando el tipo

penal respectivo y de ser el caso que se hubieran planteado, las

tipificaciones alternativas o subsidiarias. Se entiende que en el auto de

enjuiciamiento, el juez de investigación preparatoria, expondrá o narrará

con la mayor claridad posible los hechos objeto de acusación. Los mismos

que no podrán ser cambiados por las partes ni por el juez de juzgamiento

al emitir su resolución final. Esos hechos son inmutables. Otra opción

razonable que han adoptado algunos jueces es indicar que los hechos

objetos de imputación son los narrados y precisados en la acusación

escrita. Este mecanismo sirve en los casos en los cuales luego del debate

oral, no haya sufrido modificación alguna la parte fáctica de la acusación.

Sin embargo, este mecanismo no es el más adecuado ni razonable, si

luego del debate de control de acusación, los hechos objetos de

imputación han sido objeto de modificación, se entiende, por parte del

fiscal. No debe obviarse que el juez no tiene injerencia alguna para

establecer los hechos que plantea la fiscalía, salvo que por deficiencia en

los medios de prueba se restrinjan algunos hechos.

Todo el debate del juicio oral girará en torno a ellos. De ahí la

importancia de tenerlos precisados en forma adecuada desde antes del

juicio oral. Estos hechos son la brújula del juez para observar la actividad

probatoria y luego resolver como corresponda. Caso contrario, si no tiene

claros los hechos objeto de imputación, el juez de juzgamiento no podrá

controlar ni conducir el debate y por otro lado, el imputado tendrá menos

posibilidades de armar una estrategia de defensa adecuada y coherente.

3. La enumeración de los elementos o medios de prueba ofrecidos por las

partes y admitidos por el juez para ser actuados en el juicio oral. Aquí, el

juez de la investigación preparatoria precisará cuáles son los medios u

órganos de prueba que ha admitido y que serán actuados a nivel de juicio

oral. De igual modo, indicará los medios u órganos de prueba que fueron

rechazados y que la parte que los propuso planteó la reserva

correspondiente.

4. El ámbito de las convenciones probatorias. Se expondrán si han

existido y de ser así, se narrará en qué consisten esas convenciones

probatorias. Es obvio que de acuerdo al inciso 2, artículo 350° del CPP de

2004, las partes en audiencia pueden proponer acuerdos acerca de los

medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se

estimen probados o también respecto de hechos, ante tal propuesta si el

juez lo acepta, así lo expondrá en el auto de enjuiciamiento.

5. La indicación de las partes constituidas en la causa.

6. La orden de remisión, es decir, la disposición que el caso pasa al

despacho del juez unipersonal o colegiado de juzgamiento, ello

dependiendo del caso, quién será el responsable de la realización del

juicio oral.

El auto de enjuiciamiento al constituir una decisión judicial por la

cual se admite el pedido del fiscal que el acusado sea sometido a juicio

oral, público y contradictorio, cumple función trascendente en el proceso

penal. En él se determina el contenido preciso del juicio, delimitando su

objeto y, por ello, se precisa que se describa en forma clara el hecho

justiciable91.

Esta determinación tiene su leif motiv en el principio procesal de

congruencia entre los hechos narrados en la acusación y los hechos de la

sentencia, según lo cual la sentencia que se dicte al final del proceso solo

podrá versar sobre los hechos que originaron el inicio del juzgamiento.

Ello tiene por finalidad evitar acusaciones sorpresivas y, por otro lado,

garantizar una adecuada defensa del acusado.

Luego, el auto de enjuiciamiento será notificado al fiscal y los demás

sujetos procesales tal como lo establece en forma taxativa el inciso 1,

artículo 354° del CPP. Acto seguido, en un plazo máximo de 48 horas se

producirán la remisión o traslado material del caso al juez unipersonal o

colegiado responsable del juicio oral, adjuntando los documentos y los

objetos incautados. Se pondrá a su disposición a todos los acusados que

tengan medida coercitiva de prisión preventiva92

.

91 Vid. Binder, Op. Cit., 2002, p. 65. 92

TODO CONSTITUYE UN CAPÍTULO DE MI LIBRO “LA ETAPA INTERMEDIA Y RESOLUCIONES

JUDICIALES SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004”, ed. Grijley, 2014.