1

Acuerdo N° 379 En la ciudad de Rosario, a los 17 días del mes de Octubre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados “PIOL, Humberto Manuel contra RAMPELLO, Antonio y/o S.A.M.Co. de Bigand 'Dr. Berraz' y/o sobre Daños y perjuicios” (Expte. Nº 537/2005), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por el actor contra el fallo número 201 de fecha 15 de marzo de 2005, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de Casilda.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Sobre la primera cuestión la señora vocal doctora

Serra dijo:1. La sentencia de primera instancia.Mediante sentencia número 201 de fecha 15 de

marzo de 2005, la jueza de primera instancia desestimó

2

el incidente de impugnación de pericia y rechazó la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por Humberto Manuel Piol Blanco contra Antonio Carlos Rampello y el Servicio para la Atención Médica de la Comunidad (S.A.M.Co.) de Bigand “Dr. Alfredo Berraz”, imponiendo las costas al actor (fs.657/665).

Para así decidir, en relación al incidente promovido por el actor a fojas 490/494 impugnando el dictamen pericial médico obrante a fojas 469/480, la magistrada señaló que la articulación del impugnante se encaminó a objetar el contenido del dictamen pericial y no su aspecto formal, ya que no se invocó vicio de procedimiento alguno, juzgando entonces consentido el proceder de los peritos en ese aspecto y, por tanto, rechazó la impugnación, sin perjuicio de tener en consideración los argumentos esgrimidos por el impugnante como complementarios a los vertidos en el alegato y de examinarlos en oportunidad de resolver sobre el fondo del asunto.

Agregó que tampoco era razonable considerar que la extemporaneidad alegada respecto de la contestación de la impugnación por parte los peritos pudiera ocasionar la nulidad de la pericia, teniendo en cuenta que sólo dos de los tres médicos de la junta pericial

3

habían sido notificados de la impugnación, quedando totalmente habilitada la contestación del tercero en tiempo y forma.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que el reclamo indemnizatorio del actor versaba sobre el perjuicio que dijo haber sufrido a raíz de la atención médica brindada por Rampello en septiembre de 1992, a quien acudió por un fuerte dolor de cabeza que, posteriormente y a partir de la intervención del equipo médico del Hospital Escuela Eva Perón de Granadero Baigorria, se diagnosticó como Síndrome de Anticuerpo Antifosfolípido Primario con múltiple isquemia cerebrovascular; que el actor le achacó al demandado un diagnóstico errado de sinusitis y la consiguiente prescripción medicamentosa durante un período de quince días sin efectuar mayores estudios a fin de corroborar el diagnóstico inicial pese a la recurrencia de las cefaleas y que, una vez internado en el S.A.M.Co. de Bigand -del cual el médico demandado era, a su vez, el director- a raíz del desmejoramiento general de su salud con un cuadro de pérdida de fuerza, caída y recuperación espontánea más convulsiones, el médico no habría actuado con la debida celeridad y conforme a las reglas y principios de su profesión, ni habría efectuado los estudios

4

necesarios, ni interconsultas con otros profesionales, ni dispuesto su inmediata derivación a un especialista o a un centro médico de mayor complejidad, tachando de negligente e imperito al obrar del médico.

Sostuvo que de la prueba documental incorporada a la causa quedó fuera de discusión que el actor sufrió un daño en su cuerpo como consecuencia del accidente cerebro vascular de índole isquémica ocurrido en 1992, con una secuela de incapacidad parcial y permanente que los peritos de la causa estimaron en un 58% de la total vida; que no obstante, correspondía desentrañar si ese daño en la salud del actor tuvo vinculación causal adecuada con el obrar de Rampello durante el tiempo en que se ocupó de la atención médica de aquél y si esa conducta desplegada por el accionado resultaba jurídicamente reprochable.

Sobre el particular tuvo especialmente en consideración el dictamen de la junta pericial médica glosado a fojas 469/480, poniendo de relieve que los peritos advirtieron que el Síndrome Antifosfolípido Primario constituye una enfermedad de difícil diagnóstico, al que en el caso se llegó después de numerosos estudios y por descarte de otras patologías, desconociéndose a ciencia cierta los mecanismos productores de la enfermedad, la que se revela recién

5

con la aparición de los primeros síntomas, por lo que el médico actuante jamás podría evitar su desencadenamiento. Asimismo, puntualizó que, ante las primeras manifestaciones de cefaleas y efectuado el examen de digitopresión en los senos maxilares y frontales, el demandado interpretó que Piol padecía de una sinusitis maxilar o frontal de comienzo, destacando que los peritos estimaron que resultó adecuado el tratamiento a través de medicación antibiótica. Remarcó lo informado por los peritos en el sentido de que resultaba imposible a cualquier médico sospechar el desencadenamiento de un Síndrome Antifosfolípido Primario y “que por otra parte debió ser diagnosticado luego de múltiples hipótesis

diagnósicas que figuran en la H.C. del Hospital Eva

Perón y que surgen de la testimonial a fs.303 y vta.

tomada al Dr. Carlos A. Batagliotti”.Desde tal perspectiva, en atención a los

fundamentos otorgados por los peritos de la causa y examinadas las demás constancias de la causa, la magistrada juzgó que las consecuencias dañosas de la enfermedad presentada por el actor no derivaron de la actuación de Rampello durante la atención médica dispensada a Piol antes y durante la internación en el S.A.M.Co. de Bigand y que, si el demandado incurrió en

6

algunas omisiones como la de asentar algunas constancias en la historia clínica, o cierta demora en efectuar los estudios de rutina tales como tomografía computada de cráneo, resonancia magnética, interconsultas, etc., ello no tuvo probada vinculación causal con el origen y evolución de la patología.

Agregó que, si bien el extenso dictamen pericial fue cuestionado en su contenido por parte del actor, mal podía apartarse de las conclusiones de la junta pericial toda vez que el impugnante no dio razones de valía para desecharlas sino que se limitó a una machacona crítica contra el accionar de Rampello, sin lograr persuadir sobre la existencia de nexo causal que vinculara la actuación de Rampello con el agravamiento de su salud.

Así pues, descartó el argumento del actor, relativo a la alegada pérdida de la chance de una pronta recuperación como consecuencia de la negligencia imputada al médico actuante, plasmada en un diagnóstico inicial equivocado, en la demora de efectuar estudios complementarios e interconsultas para determinar el origen de la patología y en el otorgamiento del alta sin ordenar su derivación a otro centro asistencial manifestando a la esposa del paciente que “no había más nada que hacer y que era

7

mejor que muriera en la casa”.En tal sentido, señaló que esa última aseveración

no contaba con respaldo probatorio alguno y se sustentaba únicamente en los dichos de la esposa del actor.

Por otro lado remarcó que, como advirtieron los peritos, la sintomatología inicial presentada por Piol, sin otra dolencia aparente que la descripta como “cefalea occipito frontal”, pudo responder a un sinnúmero de patologías diversas, todas ellas con origen y etiología muy distintas, siendo evidente uno de los posibles diagnósticos el de cefaleas sinusales, máxime cuando el médico actuante, luego de efectuar digitopresión en los senos paranasales, halló elementos suficientes para formular un diagnóstico inicial de sinusitis.

Indicó que aún cuando se tratara de un diagnóstico erróneo, ante un caso que se presenta como científicamente dudoso o por haberse orientado hacia una de las hipótesis probables mientras el diagnóstico se hubiera realizado conforme a las reglas autorizadamente aceptadas, agregando que no se acreditó siquiera iniciariamente manifiesta ignorancia en la materia.

Mencionó que tampoco quedó claro si, días antes a

8

su internación en el S.A.M.Co. de Bigand, el actor le había manifestado a Rampello que sufriese pérdida de fuerzas con caída y recuperación espontánea, pues las constancias obrantes en tal sentido en la historia clínica del Hospital Escuela Eva Perón de Granadero Baigorria se asentaron únicamente en base a manifestaciones efectuadas por familiares de Piol, según lo revelado en su declaración testimonial por el médico Battagliotti.

Finalmente, con relación a la responsabilidad atribuida al S.A.M.Co. de Bigand, señaló que el actor pretendió atribuirle una responsabilidad refleja a la institución hospitalaria y que, en atención a la invocación de ese carácter accesorio y a la exoneración de Rampello, correspondía necesariamente concluir con idéntico resultado respecto de la institución codemandada.

2. Los agravios del recurrente.Contra la decisión de primera instancia el actor

interpuso recursos de nulidad y de apelación a fojas 666/667, los que fueron concedidos a foja 672. Radicada la causa en esta Sala, el recurrente expresó agravios a fojas 737 a 757, los que fueron contestados por el codemandado S.A.M.Co. de Bigand a fojas 763 a 767. Consentida la providencia de autos (fs.773) quedó

9

la cuestión en condiciones de ser resuelta.No se han efectuado objeciones al relato de los

antecedentes del caso que ha reseñado el fallo, por lo que en este aspecto corresponde remitirse a la sentencia de grado por razones de brevedad.

2.1. Se queja el recurrente por cuanto la a quo descartó en el caso la existencia de culpa así como el nexo causal entre la atención médica y hospitalaria brindada por los demandados y los daños invocados.

Destaca que la obligación asumida por el médico es la de poner los medios técnicos para prestar al enfermo una asistencia adecuada, no garantizándose un resultado sino el cumplimiento de una prestación eficaz e idónea, añadiendo que la omisión de esa carga representa la base fundamental de los casos de mala praxis en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa.

Agrega que el principio procesal de que la carga de la prueba recae sobre el actor no obsta a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia.

Indica que en la causa quedaron acreditados ciertos hechos que harían presumir la culpa de los

10

demandados, tales como: a) la atención médica brindada por Rampello -a la que califica como deficiente- durante las dos semanas previas a su internación en el S.A.M.Co. de Bigand, ya que ante los síntomas presentados de cefaleas y pérdida del equilibrio -según surgiría de las declaraciones testimoniales de Molina y Sucetti, aparte del dato de que el médico actuante no llevaba historia clínica del paciente en esa etapa previa a la hospitalización según lo habría admitido el propio médico ante el requerimiento formulado en el trámite de aseguramiento probatorio- Rampello habría prescripto antibióticos, según lo confirmaría el testimonio de la farmacéutica Erceg; b) el tratamiento dispensado, que califica de negligente e imperito y no corroborado atento no haber estudios tendientes a acreditar la posible sinusitis; que omitió la búsqueda de un diagnóstico en esa etapa previa, que no se confeccionó historia clínica; c) subestimación de la gravedad de la sintomatología del actor, al haber sido internado “en observación” según lo referido en la contestación de demanda y lo asentado en la historia clínica del S.A.M.Co. de Bigand, habiendo sido trasladado en estado de gravedad según declaración testimonial de Molina, cuadro que siguió agravándose a su ingreso en

11

el Hospital Escuela de Granadero Baigorria según el testimonio de Sucetti y las constancias de la guardia de ingreso, donde la hemiparesia braquial crurial derecha estaba instalada con un antecedente de doce horas al ingreso, aduciendo el impugnante que la madrugada del día 02.10.1992 el cuadro de Piol se agravaba sin que Rampello hubiese adoptado ninguna actividad medical, no constando dato de ello en la historia clínica; d) falta de atención médico hospitalaria adecuada, en tanto el actor habría permanecido en el S.A.M.Co. de Bigand en ese estado, sin atención adecuada ni alimentación alguna, desde la media tarde del 01.10.1992 hasta primeras horas de la mañana del día siguiente, cuando el demandado dio aviso a la esposa del actor que si éste tenía otro ataque se moriría y que por tanto debía llevárselo de allí, dándole el alta definitiva según constancias del propio S.A.M.Co.; e) omisión de derivación adecuada y de acompañamiento terapéutico del paciente en el viaje al Hospital Escuela Eva Perón y falta de remisión de la historia clínica o antecedentes del paciente.

Esgrime que todo ello lleva a la ineludible conclusión de que Piol no fue atendido adecuadamente por el demandado, ni en el consultorio de éste ni en el ámbito hospitalario del S.A.M.Co. “Dr. Berraz”;

12

que, de no haber mediado una mala atención médica, el resultado final habría sido otro; que acudió a Rampello para asistencia médica al comienzo de sus malestares, a principios de septiembre de 1992 y que, por el indebido accionar de Rampello, perdió un mes de prevención o estudios adecuados para soliviantar el mal que finalmente lo aquejó.

Agrega que no se probó que Piol ya hubiese estado enfermo, isquémico cuando acudió a Rampello a principios de septiembre de 1992, sino que habría numerosos y coincidentes elementos que acreditan lo contrario; que se omitió informar toda la tarea preventiva, de investigación y de seguimiento que cabría a un facultativo común para prevenir desenlaces no deseados como en el caso de autos y que no fue prestada. En tal sentido se remite a las declaraciones especializadas de Hoet, Settecase y Batagliotti en cuanto a la lista de actividades que pudieron emprenderse para prevenir y llegar a un diagnóstico. Afirma que el listado de omisiones en que incurrió Rampello conduce a achacarle una total responsabilidad por el evento, atribución que surgiría de comparar su accionar con el que hubiese correspondido a un profesional diligente de acuerdo a la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personales, de

13

tiempo y de lugar.Remarca que no hubo ningún estudio previo ni de

laboratorio que permitiera acotar la investigación.Añade que el informe de Cátedra de foja 151

expone claramente que las cefaleas son síntomas de la enfermedad luego padecida y que los estudios que debieron realizarse eran los practicados en el Hospital Eva Perón, aparte de que el traslado del paciente debió hacerse bajo control médico. Señala que también el informe de foja 210 consignó que convenía que el traslado de un paciente en tales condiciones fuera realizado con control médico, acompañando toda la documentación relacionada con su enfermedad y su manejo en la primera institución médica.

2.2. Se queja también por la nulidad en que se habría incurrido en autos con la incorporación de la prueba pericial médica impugnada sin pronunciamiento firme y con el extravío del expediente -ahora reconstruido y agregado por cuerda a los presentes- del diligenciamiento de los oficios expedidos para la producción de prueba testimonial y de reconocimiento de documentos en extraña jurisdicción.

Aduce que la nulidad del fallo tuvo lugar como consecuencia de que, a foja 612 y a fin de reorganizar el trámite, la a quo ordenó el retorno del expediente

14

-que había pasado a despacho para el dictado de sentencia- a Secretaría para su regularización procedimental, omitiéndose en dicha oportunidad el apiolado del expediente de producción de pruebas mediante oficio dirigido a extraña jurisdicción, el cual debió ser reconstruido y que, ahora sí, corre por cuerda a los principales. Remarca que se trata de un incidente de pruebas y que éstas no fueron ponderadas al producirse el dictamen pericial médico ni en el dictado de la sentencia de mérito. Dice que dicha pieza procesal contiene importantes testimonios rendidos por profesionales que asistieron al actor y que explicitaron alongadamente respecto de las omisiones asistenciales que habría padecido el actor antes de ingresar al Hospital Escuela Eva Perón. Entiende que tal omisión ocasiona la nulidad del fallo recurrido.

Por otro lado, señala que la a quo fundó su fallo en la prueba pericial médica impugnada íntegramente, ocasionando en consecuencia la nulidad de la sentencia al fundarla exclusivamente en dicha probanza en desmedro de los demás elementos aportados (vgr., constancias documentales, testimoniales, informes de cátedras universitarias), que desvirtuaron las conclusiones periciales.

15

Sostiene en esta instancia la nulidad de la pericial, a la que acusa de haberse excedido ponderando hechos comunes no introducidos en el debate ni probados, asignándoles consecuencias favorables al deudor; que la a quo incurrió en contradicción al señalar que la litis quedó trabada con los escritos de demanda y contestación y luego aceptó sin hesitación los hechos en que se fundó la pericia impugnada, circunstancias de modo y de lugar, que llevaron a conclusiones contrarias; que la prueba pericial se encuentra descalificada por violación de las normas legales y técnicas a las que debió ajustarse; que cuando fue impugnada la pericia, se ordenó un traslado que fue evacuado por los peritos, no haciéndolo los demandados y, así trabado el incidente, no fue resuelto con anterioridad a la sentencia sino en el fallo mismo. Expresa que en ello radica su nulidad, pues si a la cuestión se le imprimió un trámite incidental, éste debió ser resuelto antes del dictado de la sentencia y, no habiendo sido así, se produjo la incorporación íntegra de la prueba en el razonamiento que llevó a la sentencia, que se fundó en el elemento impugnado.

Añade que la contestación de los peritos, a la que califica de extemporánea e insuficiente, no logró

16

remontar las puntuales impugnaciones formuladas oportunamente a fojas 490/494 que transcribe. Destaca que las declaraciones testimoniales brindadas en autos destruyen tales aseveraciones en que se habría fundado el dictamen. Señala que los peritos insistieron en afirmar que la carencia de constancias documentales como historias clínicas e informes o estudios previos a su ingreso en el Hospital Eva Perón obedecieron a una falta administrativa y no profesional del demandado y recuerda que la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido contrario sobre el particular. Remarca que los peritos dijeron haber analizado toda la documental obrante en autos pero señala que en ninguna de las dos presentaciones de la junta pericial se hizo referencia al testimonio de los médicos que atendieron al actor, Hoet y Settecase, obrantes en el expediente reconstruido de diligenciamiento de pruebas en extraña jurisdicción.

2.3. Cuestiona asimismo el rechazo de la demanda dirigida contra el S.A.M.Co. de Bigand.

Afirma que no hay responsabilidad refleja sino independiente, recordando que, al demandar, sostuvo que la entidad hospitalaria contrató con Rampello una estipulación a favor de tercero en virtud de la cual el ente sería el estipulante, el galeno el promitente

17

y el paciente el beneficiario, correspondiéndole a éste dos acciones contractuales y directas, una contra el médico y otra contra el ente hospitalario.

Postula que la a quo, al exonerar al S.A.M.Co. como consecuencia de la exoneración de Rampello, ha desconocido las diferentes relaciones habidas entre el S.A.M.Co. y Piol y entre éste y Rampello.

2.4. Por último, refirió a los rubros reclamados, en atención a que la sentenciante rechazó la demanda y no se pronunció respecto de su procedencia y cuantificación, transcribiendo lo expuesto sobre el punto en el escrito de demanda.

Asimismo, propone la revisión de la distribución de costas, postulando la imposición total a los accionados aunque el reclamo indemnizatorio no prospere por el monto pretendido, en virtud del principio de la reparación integral.

Subsidiariamente, para el supuesto de confirmarse el rechazo de la demanda, peticiona que se lo exima de costas aduciendo que existió razón fundada para litigar.

3. Sobre el recurso de nulidad.El recurso de nulidad ha sido mantenido en esta

instancia, dentro del planteo que el recurrente expone como su segundo agravio, donde por distintas razones

18

alude a la nulidad del fallo de primera instancia.Atendiendo a las consecuencias de la declaración

de nulidad, corresponde principiar por el tratamiento de esta cuestión.

Se adelanta que el planteo no habrá de prosperar.3.1. En primer lugar, no es atendible la

tacha de nulidad fundada en el extravío del expediente confeccionado a partir del oficio expedido para la producción de pruebas fuera del lugar del juicio (art. 152, C.P.C.C.), circunstancia que según el impugnante habría impedido su consideración por parte de la junta pericial en su dictamen y por la magistrada en su sentencia.

Según el relato expuesto por el apelante, el extravío se habría producido cuando la a quo, luego del estudio de la causa -que había pasado a despacho para el dictado de sentencia- dispuso a foja 612 (en fecha 10.05.2004) el retorno del expediente a la secretaría para su adecuación al trámite aplicable ordenando el cumplimiento de los pasos procesales omitidos (llamamiento de autos), oportunidad en la que se habría prescindido de unir por cuerda las actuaciones en cuestión.

De ello se desprende que la junta pericial, tanto en su dictamen presentado el 17.12.1999 (fs.469/480)

19

como en las ampliaciones ingresadas el 27.07.2000 (fs.497/505), no se vio impedida de considerar las constancias obrantes en las referidas actuaciones, no existiendo elementos que permitan sostener que tales constancias hayan sido desestimadas por los expertos sin una adecuada ponderación por no hallarse incorporadas al expediente.

Asimismo, hubo una presentación del recurrente posterior a la providencia de foja 612 y a la notificación del llamamiento de autos (según cédula de fs.621) y previa al dictado de sentencia, donde interesado manifestó que los autos habían sido puestos a disposición, sin que en dicha oportunidad u otra posterior se denunciara irregularidad alguna (v. fs. 616), quedando tácitamente consentido el trámite y la providencia de autos, con el consiguiente efecto convalidante (art.128, inc. 2, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de lo anterior cabe remarcar que, conforme al principio de la trascendencia en materia de nulidades procedimentales, se exige la demostración de que el daño invocado no pueda ser reparado sin la declaración de la nulidad, lo cual supone la existencia de un perjuicio concreto y real, no bastando en principio con una genérica referencia a una presunta violación a reglas procedimentales pues

20

la nulidad debe tener un fin práctico, debiendo rechazarse cuando quien la alegue no mencione algún perjuicio concreto derivado del vicio procesal invocado (arg. art.126, C.P.C.C.).

En esa línea, para reputar inválido un pronunciamiento judicial no basta con que el impugnante alegue una supuesta omisión en la valoración de las pruebas producidas sino que, para tener por acreditado el vicio, es necesario que demuestre que el fallo ha prescindido de considerar hechos y pruebas decisivos para volcar la suerte del juicio en otro sentido, circunstancias que debe individualizar concretamente el recurrente, indicando de qué manera su valoración habría modificado el resultado, con la finalidad de convencer que existe una omisión que impide que el fallo pueda ser considerado un acto jurisdiccional válido (cfr. C.S.J.S.F., 12.10.1988, Zeus 50-R-31; C.S.J.S.F., 11.12.1985, Zeus 47-R-51).

Tal exigencia no aparece satisfecha en autos, donde el impugnante se limita a afirmar que el expediente extraviado contenía importantes testimonios rendidos por los profesionales que asistieron al actor, doctores Héctor Hugo Hoet y Claudio Jesús Settecase, que se habrían expedido sobre las omisiones

21

asistenciales padecidas por el actor antes de ingresar al Hospital Escuela Eva Perón, sin mayores detalles ni precisiones. Es que la pertinencia o idoneidad de la prueba que se dice omitida para cambiar el resultado del pleito tiene que justificarse razonablemente y no basta para ello la mera afirmación de que ella es de importancia para la decisión de la causa (C.S.J.S.F., 08.06.1994, A. y S. 108-219), debiendo demostrarse la incidencia que provoca en todo el conjunto probatorio valorado por el tribunal cada uno de los elementos que se dicen preteridos ya que, de no procederse así, se deja sin justificar el carácter decisivo de esa prueba y, por ende, del agravio (C.S.J.S.F., Zeus 42-R-46). Ello sin perjuicio del examen que de tales elementos eventualmente pueda hacerse al tratarse los agravios en lo que se sustenta la apelación.

3.2. Tampoco merece recepción la crítica que indica que a partir de las objeciones formuladas al dictamen pericial, se formó un incidente que debió ser resuelto con anterioridad a la sentencia y no en el fallo mismo.

Ello es así porque, aun en el supuesto de considerarse que la impugnación del dictamen constituyese un verdadero incidente que por su naturaleza exigía una resolución previa a la sentencia

22

definitiva, lo cierto es que la prioridad establecida en el artículo 326 del Código Procesal en el sentido de que no procede el dictado de sentencia hasta que el incidente sea resuelto de modo definitivo, no necesariamente implica la exigencia de un acto resolutorio distinto y materialmente separado del fallo sobre el fondo del asunto, siempre que los temas a decidir sean abordados respetando dicho orden lógico de prelación. En sentido análogo se ha señalado que existen incidentes que si bien no revisten el carácter de suspensivos del proceso principal, suspenden en cambio el pronunciamiento definitivo porque deben resolverse conjuntamente con la sentencia, poniéndose como ejemplo un supuesto de cuestionamiento a la validez de una prueba tal como el incidente de redargución de falsedad de un instrumento público (v. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1972, T.IV, p.263).

En cualquier caso, más allá de las consideraciones formuladas en su alegato, el recurrente consintió la tramitación de la causa y el llamamiento de los autos para el dictado de sentencia (según providencia de fs.613, notificada según cédula de fs.621) sin que mediara aún pronunciamiento sobre las objeciones al dictamen, de manera que mal podría

23

pretender ahora la anulación de lo actuado (art.128 inc. 2, C.P.C.C.).

A todo evento, no se demuestra ningún perjuicio concreto derivado de la irregularidad procesal invocada (arg. art.126, C.P.C.C.). En efecto, la mera alegación de las consideraciones preliminares del fallo sobre el fondo habría permitido la valoración íntegra de la prueba pericial objetada, no logra persuadir sobre la existencia de un perjuicio, ya que ello no significa que de haberse resuelto la incidencia por auto separado se hubiese logrado la exclusión de la prueba objetada.

3.3. En cuanto a las deficiencias que el recurrente le achaca a la peritación médica, cabe recordar ante todo que los cuestionamientos en torno a la prueba pericial pueden fundarse: a) en razones de índole procedimental, vinculados con la validez misma del medio probatorio en cuestión (p. ej., vicios procedimentales en su producción); b) en motivos que afectan al contenido de la pericial, en relación directa con su mérito probatorio. Y según se trate de una u otra impugnación, diferirán las vías idóneas para formular los respectivos cuestionamientos (cfr. C.S.J.S.F., 24.08.1994, A. y S. 110-141; PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Tácticas en el proceso

24

civil, Rubinzal Culzoni, 1983, T.I, p.70/71). Las alegaciones de la apelante sobre la susodicha

prueba, se orientan —no obstante lo que expresa en el memorial— a cuestionar las aseveraciones y conclusiones del dictamen pericial y no la forma de su realización.

En tal sentido, a pesar de que la recurrente afirma que no resulta posible deslindar los vicios formales y sustanciales que presenta la prueba, los cuestionamientos que formula refieren únicamente a su contenido y a su mérito probatorio. Así, desde la foja 745 expone lo que estima serían contradicciones entre las afirmaciones de los expertos con constancias de la causa o con lo depuesto por testigos; aserciones del dictamen que revelarían falta de objetividad e imparcialidad de los peritos; inferencias y conclusiones desacertadas o incorrectamente fundadas en hechos demostrados o, también, carentes de sustento científico; divergente criterio sobre cómo se califica en la peritación la conducta del demandado Rampello y objeciones de similar cariz. Ello revela que, en rigor y como se ha expresado antes, los reparos no apuntan a vicios procedimentales en la producción de la prueba (es decir, a la validez formal) sino a su eficacia para acreditar los hechos que conformaron el objeto

25

del examen pericial.Como consecuencia de lo expuesto, la valoración

que de ese medio probatorio haya hecho la jueza anterior no puede causar la invalidez del pronunciamiento, pues cualquier cuestionamiento que pudiera efectuarse refiere necesariamente a defectos de juzgamiento, tema que debe desarrollarse exclusivamente en el ámbito del recurso de apelación (v. PEYRNAO, Jorge W., Apuntes sobre el recurso de nulidad en el C.P.C. santafesino, en Nuevas apostillas procesales, Editora Jurídica Panamericana, 2003, pág. 181).

Sobre la primera cuestión, voto pues por la negativa.

Sobre esta primera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la negativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160,

26

absteniéndose de emitir opinión.Sobre la segunda cuestión, la señora vocal doctora

Serra dijo:4. La procedencia del recurso de apelación.4.1. Como cuestión preliminar y a fin de poner de

relieve cuál fue el tema que se sometió a la decisión de la jueza de grado, debe señalarse que en la demanda se sostuvo que fue la conducta culpable del demandado la causa de la incapacidad que aqueja al actor.

Puede leerse en el escrito inicial que se demandó “la declaración y reparación a favor de

Humberto Manuel Piol Blanco de los daños y perjuicios

ocasionados al actor por Antonio Rampello …” (fs.1) y luego de detallar la conducta seguida por el médico demandado y los padecimientos y consecuencias que la enfermedad le había acarreado a su salud, afirmó que “Rampello resulta así responsable de lo acaecido al actor y sus secuelas …” (fs.6), dado que “… por ese obrar antijurídico e imputable a Rampello … le siguió

un daño al actor en su cuerpo y en la psiquis,

patrimonial y moral…” y que ese daño, indudablemente, “… fue causado por el hecho médico de la negligencia, impericia y la falta de responsabilidad demostrada por

el demandado …” (fs.10).Con base en esas afirmaciones reclamó la

27

reparación de los daños patrimoniales consistentes en los gastos para el tratamiento de la enfermedad (que en el alegato extiende inclusive al costo de la medicación que el actor debe consumir de por vida, fs.632, pto. g.1-), al lucro cesante desde que comenzó a manifestarse la enfermedad hasta que se determinó su incapacidad definitiva, al daño moral, al daño psíquico y a “la incapacidad física, permanente e irreversible del accionante para desempeñar tareas

laborativas remuneradas, para su asistencia personal y

familiar” que estimó en el ochenta por ciento (fs.12/14).

Por tanto, de acuerdo a las constancias de autos que se han reseñado precedentemente, no es certero lo sostenido en la sentencia en cuanto a que: “El argumento axial utilizado por la pretensora radica en la pérdida de chance que sufrió el actor en cuanto

a las posibilidades de lograr una pronta recuperación

motivado en la imprudencia y negligencia de médico a

través de un diagnóstico inicial equivocado, la demora

en efectuar estudios complementarios e interconsultas

para determinar el posible origen de la patología

y, finalmente haberle dado de alta sin ordenar su

derivación a otro centro asistencial …” (fs.664 vta.). La reparación de daños sufridos por el actor

28

originados en la pérdida de una oportunidad de sanación o en la imposibilidad de detección temprana de la enfermedad, no aparece postulada ni siquiera subsidiariamente en ninguno de los escritos principales del juicio presentados por la parte actora con anterioridad al dictado de la sentencia.

Por el contrario —vale reiterarlo— a la conducta del demandado Rampello se le endilgó ser la causa de las secuelas que el Síndrome Antifosfofolípido Primario produjo en el actor y, por ello, se le atribuyó la responsabilidad de reparar la totalidad de los daños por él sufridos que tuvieron su origen en la enfermedad.

4.2. Hecha esa aclaración, se destaca que para a justificar su decisión, la jueza anterior tuvo en cuenta aspectos del dictamen pericial que estimó decisivos en orden a evaluar la responsabilidad atribuida al demandado en la causación del daño, tales como: que la patología sufrida por el demandante (cuyas notas distintivas fueron descriptas en detalle por los expertos) es de difícil diagnóstico y que aunque se detecten los primeros síntomas, resulta imposible para los médicos evitar su desencadenamiento y sus secuelas (en sentido similar se expidieron los expertos cuyos dictámenes se encuentran agregados a

29

fs.150/152 y 210/212); por lo cual y en consonancia con las circunstancias de hecho que fueron articuladas en el escrito inicial según se ha referido en el punto precedente, juzgó “...que las consecuencias dañosas de la enfermedad que presenta el actor no derivan de la

actuación del Dr. Rampello...”.Las conclusiones del dictamen pericial a que se

alude en la sentencia y las inferencias que con base en ellas realizó la jueza de grado, no han sido objeto de rebatimiento en la apelación en tratamiento. Ello implica, por un lado y con relación al informe de los peritos, que no se advierten razones para apartarse de sus conclusiones, ya que las nutridas críticas que la apelante formula al dictamen no se expiden sobre esa cuestión; y, por otra parte, importa también el incumplimiento del recaudo que impone el artículo 365 del Código Procesal que exige la formulación, por parte del recurrente, de una crítica razonada y jurídicamente fundada de los puntos fundamentales del fallo que le provocan agravio, sin omitir reparos a aquellos aspectos centrales del razonamiento judicial que permiten sostener el pronunciamiento y sin postular una revisión indiscriminada de la decisión que pretenda un nuevo juzgamiento de la cuestión (cfr. ALVARADO VELLOSO,

30

Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, T.III, p.1218/1220; BARACAT, Edgar, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y

jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto Vázquez Ferreyra, Juris, 1997, T.2, p.145/155 y sus citas).

En contra de las exigencias de ese requisito legal, el copioso memorial recursivo se orienta prioritariamente a cuestionar lo que opinaron los expertos con relación a la corrección o incorrección de la actuación profesional de Rampello cuando fue consultado por Piol y, posteriormente, mientras estuvo internado a su cuidado, reiterando la imputación de desempeño negligente, imprudente e imperito; pero no se alega —mucho menos llega a demostrarse con fundamento científico— que de haber concretado el médico todas y cada una de las actividades que se le imputa haber omitido o realizado deficientemente, se hubiera evitado la enfermedad o las secuelas que ésta produjo al demandante, especialmente, los daños neurológicos de los que se deriva su incapacidad.

En consecuencia, resulta certera la aserción de la

31

sentencia que tuvo por no demostrado el nexo causal entre el hecho (actuación del médico) y el daño sufrido. Ello es así, pues el Código Civil adopta el sistema de la causalidad adecuada (arts.901 a 906), que supone la confrontación entre un hecho y determinadas consecuencias, con el objeto de indagar si aquél ha sido eficiente o idóneo para producirlas. Es decir que ante un acontecimiento determinado o una conducta, debe ser previsible, normal, verosímil que las consecuencias que se le atribuyen acostumbren a suceder, por lo que el juicio de causalidad adecuada se sustenta en la valoración sobre la congruencia entre un suceso y los resultados que se le imputan; y que si bien no requiere una certeza absoluta o fatalidad en la imputación de las consecuencias al hecho, tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado, por lo que debe tratarse de una seria probabilidad que supere el plano de lo conjetural (v. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.I, Ed. Abeledo Perrrot, 1973, pág. 306; CCCRos, Sala II, 25.06.1998, “Flores Eduardo y otra c. Sanatorio Madres Felices y otros s. Daño médico”, Zeus 78-J-404).

Cabe reiterar en este aspecto que no se alega en la apelación ni se ha demostrado, que si el demandado

32

hubiese cumplido los actos cuya omisión se le imputa, hubiera posibilitado la detección de la enfermedad y se hubiera impedido su desarrollo o evitado sus secuelas. En consecuencia, no puede afirmarse con sustento jurídico que —como se postuló en la demanda— Rampello haya sido el causante y deba responder por la totalidad de los daños que la enfermedad ocasionó al actor.

4.3. Sentado lo anterior corresponde señalar que constituyen pretensiones con diverso fundamento fáctico y jurídico, reclamar la reparación total del daño ocasionado por un determinado hecho o conducta (que se asienta sobre la certeza del hecho y su consecuencia, en el caso, que el médico no ha hecho lo debido para evitar la enfermedad o curarla), que proponer la indemnización de un perjuicio derivado de la pérdida de una chance (o sea, la frustración de una oportunidad de sanación, supervivencia o disminución de las secuelas de una dolencia en la salud).

En materia de responsabilidad médica, la pérdida de chance de curación constituye un supuesto en el que el damnificado ya estaba comprometido en un proceso mórbido que podía conducirlo a la muerte o incapacidad y que como consecuencia del acto u omisión imputada al médico, ha quedado eliminada la posibilidad de no

33

morir, sanar o curar (PREVOT, Juan M., Responsabilidad médica, Ed. Delta, 2007, pág.153).

Ha señalado esta sala con respaldo en doctrina autoral y judicial, que la pérdida de una oportunidad constituye una zona limítrofe entre lo cierto y lo incierto, entre lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado podría haber obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél. Supone siempre la existencia de posibilidades a favor de un sujeto de obtener cierta ventaja, cuya consecución se ve obstaculizada por el hecho de un tercero que le ha impedido participar en la definición de esas probabilidades. Que la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidad de sobrevivir o sanar configura una pérdida de chance que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente, debiendo la víctima probar la relación de causalidad entre la culpa médica y la privación de oportunidades de curación (de esta Sala, Acuerdo N° 152 del

34

11.05.2011 “Tami c. Hospital Baigorria”).Como se ha señalado anteriormente, en la demanda

se atribuyó al demandado ser el causante de la totalidad del daño físico padecido por el actor como consecuencia de la enfermedad y se reclamó una indemnización tendiente a reparar todos los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales derivados. También se ha expresado que la sentencia anterior previamente desestima la responsabilidad atribuida al médico por falta de prueba del nexo de causalidad entre el hecho y el daño y, posteriormente, afirma que el argumento central de la demandante radica en la pérdida de chance de lograr una pronta recuperación, cuando la reparación de los perjuicios causados por la pérdida de una oportunidad de sanación o la imposibilidad de detección temprana de la enfermedad, no fue postulada por la demandante ni siquiera de modo subsidiario.

En consecuencia, esta hipótesis no debió ser evaluada en la instancia anterior, ni puede ser considerada en ésta por respeto al principio de congruencia, que en el ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 243 del Código Procesal.

Por lo demás, si bien en algunos tramos del memorial de apelación la actora refiere a que “… Esta actitud quitó chances al paciente y permitió

35

recurrencias que pudieron evitarse …” (fs.745 vta.); “…arte y ciencia es, precisamente, lo que en

definitiva le faltó al Dr. Rampello para derivar

oportunamente al paciente y así no hacerle perder

chances al Sr. Piol” (fs.747), mantiene no obstante la pretensión de reparación de la totalidad de los perjuicios que la enfermedad ocasionó en la salud del actor (fs.749 y sgtes., cuarto agravio) como si esto fuera consecuencia de la conducta imputada al médico, lo cual, como se ha referido antes, resulta conceptualmente incompatible con la reparación de los perjuicios derivados de la pérdida de chance, que reviste menor entidad indemnizatoria que un daño cabalmente cierto (cfr. ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones

psicofísicas. T.2, Ed. Astrea, 2009, págs.376 y sgtes.).

4.4. Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando por vía de hipótesis se admitiera que la pretensión actora resulta suficientemente perfilada como la pérdida de una chance originada en la conducta del demandado, tampoco se ha demostrado la relación de causalidad entre los actos y omisiones que se le endilgan al médico y la privación de oportunidades de curación, pues además de no haber sido controvertido

36

el aserto de los peritos en cuanto al carácter imprevisible de la enfermedad y la inevitabilidad de sus secuelas, nadie que haya opinado en el expediente (tanto los peritos designados, cuanto los médicos cuyos dictámenes obran a fojas 150/152 y 210/212) ha afirmado que de haber cumplido el demandado con las acciones que la parte demandante considera adecuadas, hubiera contado ésta con una seria probabilidad —que supere el plano de lo conjetural— de que la enfermedad le hubiera ocasionado secuelas menos gravosas. Ello, ya que las cefaleas iniciales, según los expertos, no resultaban síntomas suficientes para prever la patología y, que en verdad, sólo en los dos días anteriores a la internación en el Hospital Eva Perón, sufrió pérdidas de fuerza con caída y recuperación y recién doce horas antes del ingreso, presentó síntomas más graves como afasia y hemiparesia braquio crurial derecha, según las declaraciones del testigo Claudio Jesús Settecase, quien expresó, además, que cuando un paciente tiene una dolencia de este tipo —infarto cerebral— el daño sufrido es irreversible (fs.19/20 expte. reconstruido) y que si bien es importante obtener un diagnóstico a fin de evitar otros daños y el tratamiento adecuado, no está demostrado que Piol haya agravado su estado de salud con posterioridad al

37

inevitable accidente cerebral.También resulta de importancia en este aspecto la

declaración del médico Antonio Ramón Battagliotti, quien expresó que dado que Piol ingresó al Hospital Eva Perón con manifestaciones neurológicas, se plantearon distintas posibilidades tales como accidente cerebro vascular, isquémico o hemorrágico, neoformación benigna o maligna, realizándose un estudio inicial mediante tomografía computada de cráneo que arrojó resultados normales y luego, a través de una resonancia magnética se detectaron múltiples imágenes con características de lesiones isquémicas, descartándose así los planteos previos de hemorragia y de tumor. Continuó diciendo que, buscando la causa de su accidente cerebro vascular isquémico, se decidió investigar anticuerpos antifosfolípicdos. Agregó que al llegar al diagnóstico definitivo se buscaron causas de tipo embolígeno, como trastornos cardíacos, vasos del cuello, realizándose ecocardiograma bidimensional y ecco doppler de vasos del cuello con resultados normales, descartándose esas causas y llegándose a la conclusión de que el accidente cerebro vascular isquémico era compatible con etiología por fosfolípidos (fs.324/325). Cabe agregar que si bien el actor fue internado en

38

el Hospital Eva Perón el 02.10.1992, los estudios que describió el testigo Battagliotti, recién posibilitaron efectuar un diagnóstico definitivo el 12.10.1999.

Por tanto, resultan acertadas las conclusiones de la jueza de primera instancia que afirmó que aun cuando algunas conductas del demandado pudiesen ser consideradas inapropiadas o negligentes, no se ha demostrado que exista relación causal entre éstas y el origen y la evolución de la patología que padeció el actor. Resulta igualmente válido lo afirmado en cuanto a que el eventual error de diagnóstico en que pudiera haber incurrido Rampello al ser consultado, tampoco resulta suficiente por sí solo para tener por configurada la responsabilidad del médico, ante síntomas que de inicio podían obedecer a diferentes enfermedades, según lo manifestado por los expertos; aseveración que, por lo demás, no ha sido objeto de crítica concreta en el memorial de apelación.

4.5. Tampoco es atendible la queja relativa al rechazo de la demanda contra el S.A.M.Co. de Bigand.

Habida cuenta que la demanda contra el médico Rampello no prospera, tampoco puede tener andamiento la pretensión dirigida contra la institución sanatorial, toda vez que esta se sustenta en un

39

supuesto de responsabilidad refleja. No verificándose el supuesto de hecho que hace derivar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, procede el rechazo de la demanda según se ha señalado.

4.6. Por último, mediando vencimiento total, las costas deben ser impuestas íntegramente a la vencida, sin que resulte atendible la invocación subsidiaria de razón plausible para litigar como causal de eximición de la condena.

Ello es así porque, en materia de costas, la razón plausible para litigar es ajena al procedimiento civil santafesino. En tal sentido, la jurisprudencia de la provincia ha señalado reiteradamente que la circunstancia apuntada no constituye en nuestro ordenamiento procesal civil una causal valedera para que el vencido sea eximido de cargar con las costas totales del juicio, toda vez que no está previsto en ninguna de las disposiciones legales que las contemplan (arts.251 y ss. C.P.C.C.) ya que la ley ritual acoge el sistema puramente objetivo en materia de imposición de costas.

Por tanto, sobre la segunda cuestión voto por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

40

Silvestri dijo: Que coincide con lo propuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y rechazar el de apelación. Las costas de esta segunda instancia deberán ser soportadas por el recurrente vencido (art.251, C.P.C.C.). Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767).

Así voto.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

Silvestri dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que

41

antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESULEVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad y rechazar el de apelación deducidos por el actor contra el fallo número 201 de fecha 15 de marzo de 2005. 2) Imponer las costas de esta segunda instancia al recurrente. 3) Regular los honorarios profesionales de alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 537/2005).

SERRA

SILVESTRI ARIZA -art.26 ley 10.160-

42