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ENERO ·ABRIL TOMO IV ~ ' ~ ,

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ANUARIO DE DERECHO PENAL PE NALES Y CIE NC I AS

Director: EUGENIO . CUELLO CALON Cotedrótico de Derecho penal de lo

Univeuidad de Madrid

S\Jbdirector: JUAN DEL ~OSAL

Catedrático de Derecho penal de la Univvsidod de Vollodolid

Se ·cretorio:

Sección Doctrinal

DIEGO MOSQUETE Profesor Adjunto de Derecho penol de

la UNverlidcid de Madtid

INDICE

l:flOluddn del Dn•cl10 JHtruil v Denclio prot:ual M Alemenia • JM'ttir del 060 i!UI , p()r el flJrof. Or. Ad.,H Sd1on.ke-... • • • . • • . . . • • • • • • • • • • . • . . . . . . • • . . . . . . 9

!.as normu p;,nalu Je lu modernu <»tini-taeiones, por Eutenlo Cocllo C.16n. , • . . 28 Nemralue jurldlea Ja la pericia, por Cailo• Viada Lópu-P11ilcuve:r............ 43

Sección LegisJativa

Ley de 9 Je mayo de J95o .abre motli6t:at:lón del Código penal ordinario 7 penendo el encabrlmitnto como Jelito earónomo........ . ......................... 71

Ley de 9 de maye de 195o 60br• aso p circulación de vahícal11a tia motor.. . . . • . . 73

.R!.PllDllCA ARCS!NTJtU

L•v 1oóra armas., cxplo"1Nn de ifi de oc:tvbn da i9So......................... 75

Se.cción de Jurisprudencia Preterintr:ndonaltded en lu lesionn, 'POT J ... n del Ro1al. • • ••.• • ..•... • •...... 89 Juri•prudeocf.s panal co"esponJienre al tercer cwitrímurra Je 1960. Por ]otl

Maria GPnzáles ScTTano .••.• • ..•.•. • • .•••.. • •.••• • • • • • • • • • • • . • • • . . • • • . 1:16

Revista de libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

"Alcohol and road traflc ", Eatocolmo, 1951, por Antonio Quintano Ripotlú; ANTÓN ON!:CA, JO&é: ·L11 utopm penal de Dorado Montero". Sa1amanca, 1951, por Diego IIJ<nquefc; AYLAGAS, Francisco: "El ré­gimen penitenciario español", Madrid, 1951, por Diego Mos,ur.tc; BRANH.tllt, Dr. Vernon C., y KUTA8H, Dr. Samuel B.: "Encyclopedla of Criminolomr", New York, 1949, por Joaqufn de AguÜtra; C.\RBAN-CA Y TnU.JlLLO, Raúl: "De1~cho penal mexicano, ¡:arte general". Méjico, 1950, por César Camargo; CU'ELU> C.U.ÓN, Eug~11io: .. Dereeho penal. Conforme al Código penal, texto refunilldo de 1944", Barce-lona., 1951, por Antonio Quintana RipoU~a; C~ELLO CALóN, Eugenio: "El problcmn jurldico-pel"al de In Eutamu.ia ", Madrid, 1951, pcr C6sar Carnargo; CAST&JÓN, Federico: • Falt.na penale!! cubernntiVall y administrativas", Madrid, 1950, por Juan d•l Rosa.l; CASTEJÓN, Fe­derico: "La picaresca y la dellcnencin electorales a través de ve.in· titrés siglos•, Madrid, 1950, por Juan dtl Ro~al; COOON, José Ma rfat y LóPEZ SW, Ipaclo: ''P&iquiatrla juridica penal y civil .. , Burgo&,

ANUARIO DE

DEREGHO PENAL y

CIENCIAS PENALES

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIDICOS

SERIE l.ª

PUBLICACIONES PERIODICAS

NUMERO 3

ANUARIO DE DERECHO PENAL y

CIENCIAS PENALES

MINISTERIO DE JUSTICIA

Y CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS

f\NUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

TOMO IV

FASCICULO 1 ENERO - ABRIL

MCMLI

F.s propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripci6n en el re­gistro que marca la Ley. Reser­vados todos los derechos.

Gráfica Administrativa.-Rodrí~ez San Pedro, 32, Madrid.

SECCION DOCTRINAL

PROF. Dr. ADOLF SCHONKE

EVOLUCION DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL­PEN AL EN ALEMANIA A PARTIR DEL A&O 1945

EUGENIO CUELLO CALON

LAS NORMAS PENALES DE LAS MODERNAS CONS­TITUGIONES

,CARLOS VIADA LOPEZ-PUIGCERVER

"NATURALEZA JURIDICA DE LA PERICIA"

Evolución del Derecho penal y Procesal-penal en Alemania a partir del año 1945 (l)

Prof. Dr. ADOLF SCHONKE

De la Universidad de Freiburg i. Br. (Alemania)

A) GENERALIDADES

I. Tanto en el terreno del Derecho penal como del procesal­pt·nal, cabe preguntar si efectivamente se v,a a tener en cuenta na1da más que d desarrollo adquirido a partir del afio 1945 o va a ser objeto de atención de la si'.:uación jurídica de .esto·s ordena­mientos con anterioridad al año 1933, es decir, de si prescindire­r:ios o no del período que se extiende entre los año1s. 1933 a· 1945· Esta pregunta ha sido taxativamente negada, tanto por el. legis­l<tdor alemán cuanto por los poderes de ocupación. Muchas de las leyes penales y procesales po·sterior.es al año 1933 han .sido de­rog.a,das, si bien no todas· ellas tenían un contenido típicamente naciona'.sociafüta. Se introdujeron una serie de reformas que ya babí~n sido previstas en anteproyecto·s anteriores. Un claro ejem­plo de esto ú1timo nos lo ofrec'e lai adopción del sistema de medidas ce seguridad y ·corrección por -el Derecho penal a·Iemán pc1s1'.:e­rior al año r933. Esta Ley de medidas de seguridad contra los de­lincuentes habituales de 24 de ·noviembre de 1933, s.e insertó en el Código penal (StGB, parágrafo 42 a StGB).

Es·tas prescripciones respondían a exigencias que desde hacia t;na década de años eran .sentidas. por la Legislación. Lo1s. Antepr10-

yectos alemanes, y principalmente, los de 1925 y 1927 habían dado cabid:l a medidas de esta clase. La detierminación de luchar co1ntra Ja deli1:cuencia profesional y habitual es, por supuesto, parte eisen­cal del movimiento total de reforma penal europeo (2). Implicaría,

(1) Conferencia pronunciada en el Instituto Nacional de Estud'os Jurídicos el día 2 de marzo de 19s1. Tiraducción directa del alemán Por TuAN PEL RosAL, Decano de la Facultad de Derecho de la Un'versidad de Valladolid.

(2) Comp., para mús detalles, ScHi:iXKE: Ko1~¡,me11tar. ::11.m Strafgesrts­bu.ch (5 Aufl r9sr). pág u2 ..

-io Dr. Adolf Sch-Onke ·

por tanto, un retroceso s.i fundándose en las razones antedichas al ¡.•rincipio ·se suprimieran clel Derecho, penal alemán· 1as medidas de F:eguridad. · ·

Lo mismo acontece con una. larga serie de disposiciones com­ipJ.ementarias y modificaciones, tanto del Código penal alemán, como de la ordenación penal pr1ocesal (StPO), las cuales repre­sentaron un progreso. Como paradigma de lo dicho baste recor­dar, por lo que atañe al texto procesal, la autorización ooncedida, por mc>dificación del año 1933, al leisiona·do en un hecho penal para que pueda hacer valer sus rpret.ensiones económicas en el proce-so penal (parágrafo 403 StPO); esta conocida posibilida'd del Dere­·cho francés desde el punto de visita de la parte civil ha sido intro­ducida en el Derecho alemán como el proceso de adhesión por vez primera en el año 1933, con lo que si se prohibe menciionar la si­tuación jurídica hasta el afü:i, 1933; quedaría excluída la antedicha .mención. A causa de ello es preferible ¡partir en este examen desde tl año 1945, ·aludiendo, a las leyes no abolidas y, posteriores al año 1933, si bien un gran número de diferentes actos legi1slativos han radiado a las más diferentes leyes.

II. Para el Derecho penal material vale en la Alemania del Este (República Confeder°iil de Alemania) y en la Alemania ·del Oes1te (República democrátioa· alemana) esencialmente la mi:sma redacción del Código penal. La1s leyes del Consejo de Control que han mo·dificado' el Código penal alemán, gozan de la misma vigencia en toda Alemania. Una diferencia fundamental entre am­bas zonas existe por lo que se refiere a la regulación del aborto.

Bor el contrario', existen distinciones legales en el Derecho procesal penal y también en la constitución de Tribunales. En la R.eipública confedera! alemana se 'ha modificado tanto el código procesal penal (S·tPO) como la Ley orgánica de Tribunales (GUG) rn el año 1950. En la República democrática alemana (DDR) han sido revisadas ambas leyes po·r una Comisión¡ oficial en el año 1949 publicando una nueva edición de las mismas. (Berlín, 1949· Deu1t's­.ch.er Zent/'ialverlag.)

III. En Alemania, dei::de el año 1909, se ha venido preparando. u1 intenso movimien.tlo de reforma pena!. Los trabajos ·dirigi!dos. a una reforma no han sido todavía reanudados; exis·te también poca probabilidad de que en un futuro pró)Cimo se reaviven. Esto no se debe a las ·dificultades de orden externo, que son de todos bien co­nocidas, sino, ante todo, a que las grandes exigencias po1í'tioocri­minales de estas reformas han sido eisench1mente cubiertas. Este l'1ovimiento d.e reforma del Derecho penal alemán comenzó con iJa lucha contra las penas cortas de pri;.ación de liberta·d y a través de la regulación de las penas pecuniarias del año 1921 ha1sta 1924, ~as penas co,rta s de r:>rivación de J,ibertad eX1perimentar<tJn una s,en­sib'e disminución. La apelaeión para un tratamiento especia] de los jóvenes fué confirma·da en la Ley para Tribunales de menores de 1923 (Reformada en el año 1943), en cuyo texto legal, tuvieron amplia cabida las medidas de educación penal y ·disciplinarias. Fi-

Evolución del Derecho penal y Procesal penal en Alemania 11

nalment.e a través de .la entrada en vigor de la Ley contra lo'S de­lincuentes habituales de 1933 junto a las penas, a·dquirió vigencia un sistema de medidas de seguridad y oorrección y con ello se lo.._ gró en una amplia medida una de las instancias fundamentales del movimi:ento de !a reforma penal.

· Para el Derecho Procesal Penal y para la Ley orgánica de los Tribunales, ha sido tomado en consideración este deseo de re­formq..

Por lo que atañe al Derecho pro1cesal, se ha investigado de modo especial ha:sta qué punto el proceso penal debe ser trans..­formado por un proceso de partes. Contra una reforma de tal cla­Be, iSe alzan consi·deraciones · d:e suma ·impor.tancia. Un pum proceso de partes,¡ en cuanto es lucha entre-ellas, puede conducir a fáciles peligros para un inculpado, a causa de deficiencia en los medios de prueba o en la formación del perjuicio (3). Pero ante todo, no se da en un puro proceso• de partes, la necesidad de¡ inves­tigar la personalidad del autor, en especial Radbruch (4) ha demos­trndo a este respecto, que las reformas del Derecho penal y De­recho procesal penal deben arrancar de las. mi1smas ideas funda­mentales. Si se abandona en el Derecho penal la punición po·r el puro hecho, ne· es posible que sobre el ámbito procesal se exija una reforma en el sentido de una investigación de la personali~ dad def autor. Un rpuro proceso de partes entraña ademáis ·oitros peligros, Ios cuales arrancan de la rema.rcada acentuación del de­recho del inculpado en particular de frente a la necesidad de la generalidad de una protección eficaz centra el delincuente. Así como la idea jurídica exige protección activa del inculpado con­tra el abuso de les medios estatales, de lo que se infiere de otra parte también la exigencia hacia una defensa de la generalidad frente al delincuente. Por todo ello, el proceis.o penal no puede ser ni un puro proceso de partes., ni tamP'oco un estricto proceso inquisitorial, ya que de ninguna manera la adopción de uno de cstO's principios contrapuestos puede conducir a un )}rocedimien~ to que corresponda a la idea jurídica auna·da con las necesidadeis prácticas (5).

El procedimiento penal inglés es, ·sin embargo, un ipuro pro­ceso de partes, en el que prevalecen principio·s parecidos a los de un proces.o civil ; pero la conciencia jurídica no se halla capaci­tada hoy día para aceipta.r la tramformaión del procedimiento pe­ra~ en un puro proceso de partes. El di.ferente desanollo histórico y la1 distinsión del carácter del pueblo· condicionan aquí las dife­rencias procesales. Esto no quier·e decir de ninguna manera que los trabajos de reforma en Alemania puedan dirigirs.e a una trall!s­formación del proceso penal en un puro proces.o ·de partes, aun-

(3) GoLDSCHMIDT: Zur Refonn des Strafverf(l)/trcn (1919), pág. 4. (4) R AD B R u e H : Strafrechtsjoll'm' wnd Strafprozessrefonn, en Juristische

.RundS'chau, 1928, pág. 189. (S) Véase para ello GRAF zu DORNA: Das Strajprozessrccht (3 Aufl 1929),

página 3.

12 Dr. Adolf Sch-Onke

que bien es verdad que hasta ahora no se han presentado pro. yectos en este terreno·.

Esto por lo que hace a una visión general sobre el. estado de la legislación y de los trabajos de refornia. Ahora me 1ocuparé del desarrollo en particular, procurando tan sólo detenerme en algu­na de las cuestiones, que plantea. Principalmente centraré mi re­flexión sobre problemas de Derecho penal ma·terial, ya que en las esferas del Derecho procesal penal y de la Ley orgániea judi­cial únicamente, y de manera muy resumida, tocaré algunos pro­blemas

B) EL DERECHO PENAL :MATERIAL

I. En el año 1935 se admitió en Alemania la punición sobre niotivo·s analógicos. Esta po1sibilidad ha s.ido hoy descartada, ya que la Ley fundamental del Gobierno de Bonn, .en su artículo 103, párrafo 2 estab:ece de nuevo el dogma jurídico· siguiente. «Un hech°', sólo puede ser casitigado si la punibi:idad ha sido legal­mente determinada antes de la realización del hecho.»

Así, no cabe duda que con el establecirr.iento· de eiste principio fundamental han surgido de nuevo· numerosas cuestiones dogmá­licas o reactualizadas. Tan sólo deseo ocuparme aquí del concepto del aieto, de la exclusión de la antiifuricidad a causa d:e conjlic~o de dieberes y de la dc·ctrina de la cuii'pa.bilida:d en la' t.eorw de la au.~oría Y' de Pa· particiipadón. ·

II. Tanlto 1a Li'.:eratura jurídicopenal, cuanto en las decisiones jurisprudenciales alemanas de los últimos años se ha discutido de modo vivo el concepto del acto. Según la teoría dominante se comprende bajO' la expresión «acto» un movimiento corporal que domina la voluntad. El co·ntenido del querer carece de significa­ción, según ella, para el concepto del acto. Quien, por ejemplo, suminiistra sin conocimiento a otro un veneno· mortal p~rpetra un acto homicida. Ahora bien, si este individuo ha cometido o no un homicidio depende de la decisión final que nos puntualiza la teo·ría de la culpabilidad (6).

Por el contrario, ot.ros autores han aceptado que el acto exige que sea la realización de una voluntad relevante jurídicamente. De esta manera el dolo queda embebido en el conceipto· del ado. Verbigracia, W.elzel caracteriza como acto <da unidad real y po­sitiva dominada por una voluntad finalista». Esta nueva teoría finalista del acto identifica acto imputable con acto, al mo·do como tn buena parte sucedió en la doctrina penal del pa1sado •s•iglo. Cont.ra esta corriente ya Beling-uno· de los sistemáticos más im­portantes de Alemania-había afirmado lo siguiente: «Para la precisión de que existe un acto ~asta el conocimiento de que el

(6) MEZGER: Studienbuch (Strafrecht. Allgemeimer Teil, 2 Aufl 1949), pá­ginas 39-40.

Evolución del Derecho penal y Proces~l penal en Alemania 13

autor ha actuado voluntariamente, y a sensu contrario, si perma­nece inactivo no existía acto alguno. Lo que es querido· resulta indiferente; el contenido de la· voluntad reviste significación en la cu'.pabilidad (7). Esta concepción es continuada por Radbruch (8). Con s·obrada razón más recientemente se ha dicho que el acto humano presen:a una doble estructura conceptual, la cual se con­<:reta en la función causal o en el co111tenido final de la voluntad. Se trata aquí de una diferencia metodológica que está fundamen­tada en las leyes del pensar (9). Junte a e~to se esgrimen razones dogmáticas contra la :eoría finahsta del ac·to. Ante t·odo, por lo que re~pecta a la dificultad de superar los. obstáculos que nacen de los delitos culiposos, ya que también el actuar culpo;so· apareja la realización de una figura típica del Código penal. Obsérvese, sin ir más lejos, el caso del automovilista que negligentemente rasa po.r un pueblo a una velocidad excesiva; aquí, por supuesito, eS'te conductor ha ao:uado.

III. Especial significación entraña en los tiempos de nece­sida·d y de insolidaridad social la cues1tión ooncerniente al conflictlo .de deberes. Esta colisión hay que di~tinguirla del de bienes. Se <iuda por alguncs que sea posible una colis:ión de deberes, puesto que el p·rincipio de la ausencia· de contradicción del ordenamiento JUrídico condujo a la conclus~ón que ocasio1nalmente habrá que aceptar la idea de que sób sería un aparente conflicto de deberes. Y, sin embargo, la vida práctica nos ha enseñado· que existen ver­daderas posibilidades de auténticos conflictos de deberes. Como, por ejemplo, puede echanse a la vista en el supuesto de la actua­<,ión de un médico que trate a una clienta que padece una enfer­medad sifilítica y si sabe que aquélla duerme en compañía de un niño o en la misma cama. ¿Le .está permitido al médico·, bajo el te mor de infringir el secreto profesional, dar cuenta de la enfer­medad para evitar el contagio? ¿Cómo se enjuiciará la conducta. de un médico que coopera en la selección de enfermo·s. mentales <i_Ue deben morir para con ello librar mayor número posible de muertes? La Literatura y la Jurisprudencia han llegado a la.s con­clusiones siguientes: a) El deber de mayor valor prevalecerá a costa del inferior; b) En el supuesto· de deberes de idéntico valor sólo uno deberá cumplirse.

No actúa antijurídicamente quien se encuentre' en una situa­ción de colisión .de deberes de desigual o pareja estima. Así, por tjemplo, el médico se comporta jurídicamente si. comunica la .en­frrmedad sifi'.ítica de su pacienta con objeto de defender la· salud del niño· (RGSt 38, pág. 62). Por el contrario, es hasta posible que en un estado de ccnflict, de deberes sólo sea excluída la culpa­bilidad. Se trata de aquellos caso1s de inculpabilidad en los cuales

(7) BELING: Gr11:ndziige des S,trafreclits (2 Aufl 1902). pág. 38. (8) RADBRUCH: Des Handlungsbegríff in ·seiner Bedcutung für das Stra­

frechtssystem (1904), pág. 130. (9) Así V{OLF en RADBRUCH, Rechtsphilosophie (4 Aufl 1950), pág. 37.

14 Dr. Adolf SchOnke

no estamos ante una colisión de deberes de des.igual o idéntico valor, sino de un ·deber adecuado al que actúa. En el prec·itad0 ejemplo· de la participación de l'os médicos en la muerte de en­fermos mentales con el fin de impedir la muerte a un mayor nú­mero no funciona el deber como una causa de justificación, sino de inculpabilidad, ya que sólo se reconoce una causa personal de exclusión ·de la penalidad (OGJSt I, pág. 335, con notas de t.. Schmidt SJZ; 1949, Sp. 563 y Welzel MDR, 1949, pág. 375, OGHSt 2, pág. 122, con no·tas de Hartung NJW 1950, pág. 151).

IV. De enorme significación de principios y de ccnsecuen­cias prácticas son las transformaciones que se han operado en h. teoría de la culpabilidad, '.as cuales valen principalmente para ia dE·terminación de; rontenido del dolo y también igualmeni:e para la cuestión del error.

I.° Con respecto· al co11fenicf.o del dolo hasta el año 1945 lJ Ciencia y la Jurisprudencia mantenían puntos de vista contrapues.­tos. La ciencia demandó para el dolo el saber y querer de las ca­r:icterís'ticas del tipo· y la conciencia d.e la an.tijuricidad. Enfrente <ie esta postura Ja Jurisprudenia, representada por les fallos del al:o Tribunal de Justicia alemán, únicamente se contentaba ccn el saber y el querer de tüdas las características del delito·. Desde el año 1945 la·s decisiones de los Tribunales alemanes se han apo­yado en la posición de ex.igir además. en el dolo la conciencia del injusto. (Compárese, p::ir ejemplo, OLG Kiel DRZ, 1946, pági­na 126; MDR, 1947, pág. 172 (ro). Vamos a esfcrzarnos en de­terminar en forma detallada en qué consis:e la co-nciencia del in­justo.

2. 0 La conciencia del injusto existe si el autor es consciente· de que su acción u omisión. contradice el bien c:::mún expresad:0 en normas ,que son inexcusables para la convivencia social; es. exigible, y en verdad suficiente, que el individuo· sea cornociente áe que actúa contra la ·ordenación estableci<da por el Estado. Esta· conciencia existe, por consiguiente, sólo en el case de que el autor stpa que efectivamente actuaba co,ntra una Ley que prohibe su ai:-tuación, ya que lo injusto no es aquí comprendido en un senüdo formal de lo contrario a la Le.y En forma aitinada se ha expresa­do sobre este particular el Tribunal federal suizo, pues segnn és·e ~e da la conciencia de la antijuricidad «Si el autor ha tenido la µerceipcióri que actuaba contra el Derecho·, o sea contra el D:! recho .subjetivo de otros, ora contra uno de los mandatos de la e rdenación jurídic.a, aun cuando no tenga una exacta repres·en­tación de lo que as Derecho. Se trata, en {ti-tima instancia, de la conciencia, de la actuación injus~a» (Sentencia del Tribum] fede r<i~ mizo, tomo 60, parte I, pág. 418). La conciencia del injusto rio exige el conocimiento de la punibil·idad del hacer. El autor no necesita saber que infringe una determinada norma ,penal, sin;) que basta y sobra con que sea consciente que su acción transgre-

'w) Para más detalles, véase ScHÜNKE, cit. págs. 211, 214.

Evolución del Derecho penal y Procesal penal en Alemania · lff

día posib:emente un precepto legal, s.i bien no era new~ario una representación en particular de aquél» (RGSt 70, pág. 142, OLG Frankfurt SJZ 1947, Sp. 626, OLG Darmstadt MDR, 1948, pá­gina 185). Sólo es necesario· y de suyo suftciente que el autor, en su representación profana y en s.u concepción jurídica se dé cuen­ta de que lo que hacía no estaba permitido (Hafter).

De:.ies-ta manera ·~alta a la vista que la conciencia del injusto no e& parificable con la conciencia de lo antilegal o de la punibihd-ad, puestc• que esta exiiencia implicaría insalvables dificu'.tades. en la aplicación práctica de los preceptos ipenaló.S .: el peligre· de apo­yarse en la cuestión de la conciencia del injust·c: para escapar al caistigo, desgraciadamente no es superable. En los crímenes y en la mayoría de los dehtos se acepta como r·egla general la exis­tencia de esta conciencia. Presupuesto de ella es; sin embargo, que se descubra la conciencia ética y las 1wrmas del Derecho pe­nal criminaL Pero esuo debe suceder en el caso en que esta ne­ces•idad de conc-ordancia entre conciencia ética y normas del De­recho pena: criminal encuentre en la conciencia de lo injusto su más acusada justificación.

3.-0 Al mismo• tiempo que se exige la conoiencia del injusbo para la punibilidad de la conducta humana se discute por doquier b posición sistemá..tica que corresponde a este elemento. Según algunos autores la conciencia del injusto es parte integrante del dolo. Esta pcstura se caracteriza como «teo·ría del dolo». Otros, por el co-ntrario, c·onsideran que la conciencia del injusto debe ocupar un puesto especial entre los presU1puestos .de la culpabili­dad y junto al co·ncepto del dolo·. Y esta.i dirección se llama, «teoría de la culpabilidad». A mi entender le asiste la razón a la «teoría ¿el dolo». La conciencia del injusto eis vértebra esencial del dolo. Todas las tentativas conducentes a radiar este elemento del do!-0 están condenadas al fracaso desde un principio• (Mezger: «Mo·der­ne Wege d·er Strafrechtsdogmatik», 1950, pág. 42). Dolo es cul­pabilidad consciente ; el punto de partida para la comprensión no puede ser ·otro sino la conciencia de que se actuaba de una ma­nera injusta.

4. 0 La transformación anteriormente descri.ta de la concep­ción sobre el contenido del dolo ha repercutido de modo conside­rable en el tratamiento dogmático del errio1', ya que la teoría del error es, como se s·abe, la teoría del dolus, desde el punto de vista negativo.

a) Si se acepta que la conciencia del injusto es el nervio· de h culpabi:i·dad, resultará de esto que el error apareja la exclusión de aquélla. Lo verdaderamente decisivo radica en saber si el error es de tal clase que el autor, sin embargo, ha tenido conciencia de que infringía una Ley. Por ello es inexcusable distinguir si se trata de un error sobre los hecho1s o de un error extrapenal. (Así OLG K~el MDR, 1947, pág. 271, OLG Tübingen NJW, 1949, página 957.) Existe, 1¡wr tanto, dolo si el autor ha actuado, a pesar del error, con conciencia del injusto. Si ha faltado en el

f6 Dr. Adolf Sch-Onke

autor, por consiguiente, el error de la conciencia del injusto, en­tonces. se pune la conducta en f.crma culposa, en el caso de que el error descanse en µna falta de diligenciz. contraria al deber y aparezca, además, el tipo que viene en consideración castigado en forma culpo•sa. Falta al autor, por consiguiente, la conciencia ·del mjusto en el supuesto de que el error del autor gravite sobre la exculpación del hecho o su significación jurídica, en este caso queda e:x;ento de pena.

b) La J uris1prudencia del alto Tribunal de Justicia alemán, lo r:1ismo que el Tribunal Supremo español (n), ha di1stinguido en­tre error de hecho y error extrnpenal, de un lado ; del llamado error jurídico penal, de 0 1tra parte. El error sobre los hechos y d extrapenal excluyen el dolo ; en tanto que, por el contrario, el errcr jurídicopenaJ carece de relevancia excluyente de la actua­ción dolosa (12). En es·te sen1tido se acaban de pronunciar en un gran número de supuestos lo·s Tribunales S111periorei;: de Justicia (por ejemplo, OLG Darmstadt MDR, 1949, pág. 185; OLG Tü­bingen NJW, 1949, pág. 957); <...0n ello siguen la doctrina repre­sentada por la actual literatura.

Es interes.ante observar que la posición de las Salas reunidais <l1e) a:to Tribuna.! de Jusiticia ha sido reemplazada.

e) También en la aceptación de la conciencia del injusto e.orno integrante del doilo se· deben infer:r consecuencias i1TI1por­tantes para el justo tratamiento de una particular zona del error. Hablamo1s aquí de la llamada ceguera jurídica o enemistad contra el Derecho. El error del autor en cuan:o su hecho no lesiona r:inguna Ley o· no hace na1da injusto, no es tenido en· cuenta si <!t:·scansa en una actitud que es incompatible con la concepción ge­neral sobre el Derecho y el Injusto. La ausencia de conciencia del injusto no permite «ap·oyarse sobre un modo de ser malicioso, incompatible con La condición para la, crdenación comunitaria» (OLG Tübingen, NJW, 1949, pág. 958).

V. Sumamente discutido en lo·s últimos años ha sido el tema sobre el conc'epto de autor y también ia deli11vi,tación e%Pre auCori.a y partiiciipación.

1.º En la ·doctriná están frente por frc~te los ccnceptos am­plio y restringido· de La mttoría (13). Según la concepción amplia, autor es todo aquel que cciloca una condición para la producción del rn°ultado, en cuanto no es castigado ni como instigador ni cómplice. Por el co·ntrario, para la otr.a dirección, de orden limi­tado, el concepto ·de autor queda conferido nada más que a los que han realizado una conducta conforme al tiipo. En la Juris­prudencia de la época más reciente penetró el concepto amplio· de

(II) Compruébese en CUELLO CALÓN: Derecho penal. t. I (9.ª ed.), 1948, página 392.

(r2) Compr. en ScHÜN'KE, cit. pág. 225. . (13) Detalles soqre el Derecho español en CUELLO CALÓN', cit. págs. 546

y siguientes.

Evolución del Derech~ penal y Procesal penal en Alemania . 17

autor; y éste es, según mi entender, el justo. Ya que entre ctras razones si se acoge Ja idea restringida resuitaría ;sin apoy•c alguno todo's aquellos casos que son merecedores de castigo de autoría mediata.

2. 0 La defoni.tación e1ut11<e autoría :Y participaáó11 debe orien­tarse en dirección de la voluntad del actuante. Eso es, es autor quien tiene el dominio de la voluntad sobre el hecho, el que quie­re como• proipio el hecho, éste es autor. En el caso de no existir esta voluntad entonces estamos de pleno en el participador. Esta ·delimitación ha sido :igualmente aceptada necientemente por la doctripa jurisprudencia! alemana (por ejemplo, OGHSt 1, ipági­ria 55, 367, 2, pág. 58, OLG Braunschweig NJW, 1948, página 193 (14).

Bolemizada, sin embargo, ha s.ido la cuestión de cómo ·deben solucionarse aquello1s supuestos en los cuales alguien realiza com­pletamente y de un modo personal un tipo delictiv,o, ipero el hecho no es querido como prnpio. La po1lémica parte de una decisión .iudicial ·del aho Tribunal de Justicia (RGSt 74, pág. 85). Se re­f'ere a una mujer que dió a luz un niño y la hermana de aquélla mató al recién nacido por deseo y petición de la parturienta. Y ahora la pregunta cabe hacerla así: ¿Es la hermana autora de asesinato? El alto Tribunal de Justicia alemán mantuvo ~a tesis a.e que únicamente había auxiliado, ya que Ja ejecución la lleva a cabo en interb" de la madre. De frente a esta pcstura algunos han é1flfma1do, que la total realización del tipo legal equivale a la au­toría.

Tambi~n en estos casos no sobra, por decirlo así, fundamen­italmente indicar la delimi1tación subjetiva. Si ba1sta para ser autor p";rticipal"' con vo:'.untad de auto·r en el hecho, enltonces cuando con­templado el comportamiento desde el exterior resulta que sólo ha contribuído con actos de auxilio, se debe calificar de cómplice y nu de auto.r. P·or lo general, no exis.tirá ·de ninguna manera una cifer.encia !práctica entre ambas concepciones, pues si alguien artúa por cuenta de los intereses de O'tra per~ona, per.o lleva tan lejos su comportamiento como para considerar que le pertenece como propio, _estamo1s .a presencia de una actuación dolo·sa con todas las de la ley, ya que nadie se creerá que ha reaclizado el hecho como si le fuera extraño a él. En resumen, quien actúa de esta manera cabe decir con exactitud que tiene voluntad de autor, esto es, la voiluntad domina el hecho. Así, pues, decisivo es en consecuencia que el autor haya querido, pero lo querido en su objetiva significación.

3. 0 De nuevo es ·objeto de. discusión los problemas relativos ;;i los motivos de pu11ición y la accesoriedad de la parti.ci,padón.

a) El punto de partida de la teoría de la participación es la de la causalidad. Come· participador e6 castigable quien iparticipa en .Ja acción punible realiza1da por otra persona. Los actos del

(14). Más detalles en SrniiNKE, cit. págs. 152, 153 y 162.

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18 Dr. Adolf Schi.inke

participador no poseen eficacia causal sobre la ac:uación de otra persona, según lo precep:uado en el artículo 49 a <lel C. p., alemán.

b) Discutible y sumamente dudosa es la cueistión de los mo­tivos de p1mi1ció11,_ y con ello se plantea en toda su dimensión la esencia de la participación. Esta pregunta envuelve so·bres.alien­tes consecuencia1s prácticas. En inmediata conexión con las más antiguas ideas sobre la llamada teoría de la culpabilidad en la partici1pación, se quiso ver el motivo de punición del participador tn que comparte, en cierto modo, la culpabilidad del autor o (como· auxiliador) ayuda a la formación de la responsabilidad ·de aquél. «Ko se puede juzgar el ataque del induc:or tan intenso contra el bien jurídico que· pudiera decirse que ha perpetrado el asesinato, si bien en todo cas<Y ha hecho de asesino». (H. Mayer), De otra parte se afirma por o:rn gr111po de? autores que el insti­~;ador incurre en una culpabilidad que sobrepas:a la de mera par­ticipación, ya_ que, con respecto al instig.'.ldo, <<realiza en cierto n10do· un delito especial, pues:o que con él condujo a un delito· a otra persona» (Germann). Esta conce1pción no es de suyo sufi­ciente. Ya ha tiempo que el aito Tribunal de Justicia de Alema­r1ia dijo: «Si el C. p. cas'.:iga al instigador y al cómplice no• es a causa de la misma culpabilidad o de la que comparten con otro, sino1 por otrn motivo, consistente en que han coadyuvado po·r me­dio de actos peligroso·s de suyo, que como tales están configura­dos penalmente en la Parte Segunda del C. ip. (RGSt 15, pági-1;a 316). El fundamento .de punición de la participación yace, por tanto, en la colabor.ación en la ·producción de un resultado y en Ja pues-ta en práctica de una v·c Juntad delictiva con resp,ecto a la ayuda presta-da.

4.~ Importantes transformaciones ha .experimentado en los. últimos diez año·s en el Derecho alemán la cuestión de la acceso­riedad de [.a participación, deducida del hecho principal. En la ins­tigación y en la complicidad se pune a cada un: sin referencia é!lguna a Ja culpabilidad de otra persona (iparágrafo 50, párrafo r C. p. alemán). P~ra la punibili1dad de la participación es sufi­ciente que su culpabilidad venga inferida de una conducta típica­mente antijurídica realiza-da por o:ra ·persona; 1por ello, si la otra per,ona es o· no culpable carece, por eonsiguiente, de significación jurídicopenal. En el Derecho alemán se ha adoptado, p-or tanto, '.a llamada accesorieda·d limitada de la participación.

Ha llegado a ser discutible hasta dónde la 1punibilidad de la participación ·es dependiente de las exigencias culpables del acto rrincipaL Según mi mo-do de entender e! problema, la punibili­dad de la participación es indeipendiente de te das las part~s inte­grantes de la culpabilidad del hecho principal. No exi1ste diferen­ciación alguna de si los presupuestos de la culpabilidad, esto1 es, la capacidad de imputabiJoidad o los gr:i_dos de culpab\lidad (dolo y culpa) faltan. El que, por ejemplo, ayuda a. o'.ra persona imputa­!)le a la perpetración de un falso testimoni'.J se le conoidera a <:áusa de esto instigador a caus:t ·del rperjuc0 carnet.ido, aun cuan-

Evolución del Derecho penal y Procesal pinal en Alemania 19

cio el deponente sea inimputable. Lo mismo acontece en el su-· puesto de que se trate de Qna persona que ha ejecutado un acto t;picamente antijurídico, pero concurriendo una causa de error excluyente ;de culpabilid.ad en el sentido de los parágrafos 48, 49 del C. alemán. Así, la participación es castigable y, clarn está, posible en el caso de una acción ausente de dolo. Por el contra­rio,· en la Literatura se recoge otra concepción, en la que se sos­tiene la idea de que debe siempre ser dependiente la ipartici­pación del dolo del autor principal. De esta manera se viene a afirmar que la participac.ión sólo es posible na·da más que en re­ferencia concreta a acciones dolosas. No es exacto que en la afir­mación de posibilidad de cars.tigar la participación en actos no <lolosos se 'llega a la conclusión de no deslindar especialmente la ;rntoría de la participación en general ni tampoco la instigación y b comprlicidad. Autoría y par!:icipación se diferencian esencialmen­ie, teniendo en cuenta la direcc·ÍÓn de voluntad del actuante; un c,,nimiu•s so-cii no puede confund;rse con un awitmits mrntlo'l"iis. Insti­gación y· complicidad se ·delimitan subjetivamente, según la re-presentación del causante. ·

Estos resultados de la teoría de la participación se han a.1segu­rado en la nueva redacción de 1os parágrafos 48 y 49 del Código penal alemán en el año 1943. Con anteriofi.dad a esta moderna redacción prevaleció el punto· de vista de la accernriedad restrin­gida. La cual exigía par.a la ipunibilidad del participador no ya sólo que el autor del hecho principal hubiera realizado una acCión típicamente antij¡uddica, sino que también su a·ctuación ca.yera Ú'ntro del camp'O ·de la culpabilidad en grado dolosa. (Así, por eJemplo, véase RGSt 70, pág. 27). Como co·nsecuencia de esto resultó que, según :la teoría predominante, en el suipuesto de que se prestar.a ayuda a una persona inimputable o cuya conducta es­tuviera cubierta por un error excluyente de culpabilidad, el par­ticipador quedaba exento de responsabilidad (RGSt 57, pág. 16, 273). Esta dirección doctrinal ha ¡sido actua:lmente sUJpera·da.

VI. También en la Par,tle Espedal del C. p. alemán han sido reelaborados muchos problemas. Dentro del círculo legal tan sólo cuisiera tocar aquí lo relativo a· los preceptos. destinados a prote­ger el Estado y lo t.acante al d'e'kito de lvomicidio en gen,era1t.

I. º En la Alemania cccidental (República confedera! alema­l·a) el Gobierno federal ha presentado un antepwyecto de ·modi­ficación del C6digo penal a1lemán (15). Este anteproyecto con­tiene, ante to1do, determinado·s .ipos penales dedicados a proteger el Estado. Es destacable en este anteproiyecto Ja figura delictiva de la traición a la paz (parágrafo 8o) En este tipo penal se pune la ipreparación de una guerra de agresión con pena de reclusión. Y uno de los casois más característicos de preparación de una guerra de agresión castiga1do consiste en quie1~ pltblicamente o en

(15) Drucksage Nir. 130¡ des Deutschen Bundestages.

20 Dr~ Adolf SchOnke

secreto exija el empleo· de poder armado para una guerra de agre­sión. En otra de las prescripciones se amenaza ccn pena a los que <1con intención de perturbar la vida comunitaria y rpacífica del pueblo públicamente excita a otro pueblo o a sabienda1s. de la fal­sed<!!d de cualquier noticia la propaga o utiliza a fin de poner en peligra. la paz». Es ciertamente dudoso que ccn ello la redacción <le tales tipos rpenales en un Código penal fácilmente nos condu­cirán a dificultades de naturaleza política. Esta propuesta del an­teproyecto ha tropezado en Alemania con positivos c~ntradicto-1 e's., y 1será hipotético· que llegue a convertirse en preceptos vi­gentes.

2. º Vávamente ·disc!ltido, tanto en la ciencia corno en !a ju­risprudencia, ha sido la regulación c:ncerniente al d·elqito de ho­micid~lo genérico. A través de una Ley del año 1941 fueron mo•di­f:cadas las prescripciones lega~es relativas al asesinato y homici­oío s.imple. De suerte que la característica distintiva entre las formas más graves de hQmicidio, esto es, entre asesinato y homi­cidio simple, no es ya como antes la deliberación, sino el grado de reprochabilidad del mo•do de ser del autor. El que mata a un hombre, bajo de1terminadas circnnsiancias en las que ·se manifi:este 5U aotitud especialmente repr·obable o su peligrosidad, se le casti­gará como asesino. La Ley ·(parágrafo 2n del C. p. alemán) es­tablece tres gruipos ·de caso1s en los cuales se .indican regularme:1te ías clases de circunstancias: pueden ser les motivos de actuación ce la ejecución del hecho determinados fines perseguidos por el autor ]Qs que le convierten en asesino. Como cuadro motivante de aquéllos se señalan, por lo general, para la estimación del ase­s;nato, los que la Ley llama placer de matar o instinto sanguina­rio, afán sexual o• codicia. Por las formas ·de perpe'.:ración del he­cho también se califica el hecho de aseisinato, como, por ejemplo, cuando se ejecuta la muerte de otro empleando· medios que reve­len alevosía, crueldad Q peligrosidad. Asesino• también es el que mata a otro para facilitar otro hecho penal o para encubrirlo (16).

VII. En la zona fronteriza entre Derechc penal material y Derecho penal procesal yace la cuestión de la admisibilida,d de la condena sobre el motivo de la fijación alternativa. Una condena pre::uipone fundamentalmente la preci1sión de que el inculpado ha realizado la acción de una manera determinada, que abarca todas la~ características legales consignadas en un tipo penal. En muchos casos no se deja esclarecer hasta el fondo el estado de hecho, ya que puede suceder que la conducta del inculpado con seguridad sea inscribible en uno u otro precepto penal o en var.ios a ~a vez. Con demasiada frecuencia cabe intercambiar la cuestión relativa a decidir pc·r uno u otro tipo delidtivo, puesto que a lo mejor la cosa robada se la haya encontrado, si bien esto no se puede de­it>rminar de una forma concluyente, ora ha sustraído· la cesa o la

(Í6) Más detallado estudio de la jurisprudencia en ScHÜNKE, cit. en las notas al parágrafo 21 r.

Evolución del Derecho pemil y Procesal penal en Ale?nania 21

ha encubierto, sabiendo que era producto ·de un robo. ¿Cómo se 0brará en estos casos en que la determinación es discutible, ya

{:]_Ue el inculpa•do o ha comet.ido un hurto o un encubrimiento? En Alemania se introdujo en el año 1935 una prescripción en el Có­digo penal (parágrafo 2 b) que admitió la fijación de elección en un :sentido amplio. Esta norma ha sido aboF·da en el año 1946 (Ley <ie Kon:tr<:>ll, Nr. u). Con ello. la admisibilidad de una de1:ermina­c'.ón con tal critieri·o· ha sido descartada por completo. El prin­cipio fundamental Nullum crimum sine lege excluye, por consi­guiente, In elección de fijar el tipo penal con un criterio tan am­plio· (17).

¿Bajo· qué presunciones puede ser admitida la determinación Ce la figura delictiva?

I.0 Una fijación de elección no es permi1tida si no es posible la determinación inequívoca. El Juez está obligado a utilizar. todas

'Lis fuentes jurídicas para J.ograr una determinación unívoca. Es inadmisible no efectuar una fijación inequívoca, so i:;retexto de

. un examen detallado sobre aclaraciones más amplias de Jos ele­mentos integr<mtes del supuesto de hecho.

2." Se debe pr.ecisar que el iriculpa·do conforme a una figura delictiva ha realizado• una determinada Ley penal de las varias c¡ue pudieran venir en co111sideración. La posibili.dad de que el su­cc so fáctico no es subsunibJe bajo ninguna ley penal debe ser descartada ; en otro caso no viene a ·discus·ión, claro está, !o rela­tivo a una elección 'de determinación. En el caso en que en tres s·ospecho1s.os no pueda. determinarse quién de ellos ha actuado como autor o como auxiliar, ni tampcco co·n segurida.d si comple­tamente no participó, igualmente no es permitido una elección de cieterminación entre aut.oría y participación. Antes al contrario, rn la coautoría Ja fijación en cuanto· a dos inculpa.d:s .cuya parti­cipación en Ia muerte no se muestra segura, dentro del mismo t·po penal se admite (OGHSt I, pág. III).

3. 0 Dudoso y también ·d~scutido es si la fijación de elección esencialmente es permitida solamente dentro de diferentes o idén­ticos actos de ejecución del mismo hecho penal, o· antes bien se permite la admisión en un sentido amplio. La Jurisprudencia del ci.lto Tribunal de Justicia ha adoptado fundamentalmente el pri­mero de lo1s puntos de vista. Según esta visión se admite la fij1a­ción alternativa si se trata <le diferentes actos de ejecución de un mismo crimen o delito. Así, pcr ejemplo, funciona en el cas.o de causa de agravación del escalamiento. y de la aplicación de llaves falsas en el robo grave (RGSt 55, pág. 44)

Por contraposición a esta corriente jurisprudencia] se ha afir­mado en la Literatur.a jurídicopenal Ja admisión de la fijación de eíección sin límite alguno. En tanto que la doctrina ·del Re·ichsge­i-:'cht adopta un punto· de vista estrecho, la doctrina científica se

(17) Compr. para ello en ScHiiNKE, cit. pág. 47.

22 Dr. Adolf Schonke

inclina por el opuesto ; tan importante como la prevenc10n de las <1.bsoluciones injustas es Ja garantía de ]as condenas justas. Exi­gible y de suyo es suficiente que si .son aplicables conjunta e in­trínsecamente varios tipos penales se haga una exacta compara­ción de las po·sibles formas de conducta, contempladas desde los puntos de vista étiwjurídico y psicológico. De aquí qu·e sea per­mitido, verbigracia, una fijación alternativa entre hurto y recep­;t;;,ción, pero no es factíble entre estafa y aborto.

C) DERECHO PENAL PROCESAL

En la Alemania occidental, como ya hemos dicho anterior­r.ente, se ha modificado en el año 1950 la ordenación del proceso penal. La nueva redacción se ha preocupado esencialmente de establecer de modo claro el estadÜ' jurídico de las persona1s. Algu­nas otras cuestiones han sido iguarimente reformadas. Tan sólo deseo r:esa1:ar el problema del narcoa-ná<lisis.

Y así cabe preguntar lo siguiente: ¿Es permitido suministrar, c!ado el estado actual del saber médico, a una persona un de­terminad: narcótirn para deponer ante un Tribunal o para me­jorar su testimonio? Esta cuestión ha llegado a ser _prácticamente 01 Alemania planteada en razón a diferentes procedimientos pe-1:ales. Los hasta ahora conocidos méto.dos de inves'tigación para averiguación de Ja. v·erdad eran tales como, por ejempfo, Ja decla­ración conseguida a través de una influencia corP'oral (por ejem­plo, el procedimiento de sangre) o mediante un influjo psíquico (el llamado test de Roschach), en los cuales teda vía el interroga­do disponía de una libertad de decisión. Fer.o otra cosa distinta es el llamado narcoanalisis, en el cual s.e emplean drogas, <le for­ma que, según la concepción de difer,entes médicos, la conciencia cíe! individuo queda radicalmente exciuída.

Lo decisivo para el buen planteamiento del problema en re­frrencia con este método ·de investigación no puede de ·ninguna manera consis1tir en reflexiones acerca. de particulares ¡preceptos 1e­gales,, sinÜ', antes bien, en consideraciones de carácter general. Se trata, por co1miguiente, «de los fundar:ientos éticos de la re­lación entre el Estado y ·el individuo, y de la cuestión, por tant.0 1

ele hasta qué punto 'los intereses del Estado-en un proceso para 1J. averiguación de l·a verdad-puede ser sacrificada la personali­dad responsable y ética del individuo» (r8). Según mi entender en estc1s casos se veja Ja dignidad del ser humano y,. en conse­cuencia, se debe prohibir ipor comp:Jeto, so pena de. convertir al homhre en un mero instrumento ·para fint·s extraños a los que k son cQnstitutivos por su condición de ser humano·. No es per­mitido que para defender el ord1enamient.o juríd·ico se tengan que destruir los valores fundamentales de nuestra cultura_ Con razón

(18) E. ScmrrnT: Siíddeutsche Juristen, Zeitung. 1949. pág. 456.

Evolución del Derecho penal y Procesal pEnal en Alemania 23

ha dicho Cuello Calón que este métcdo se caracteriza por ser in­c:ompatib;e con el espíritu del moderno Dert>cho pr.ocesal ¡penal (19). Aigunos enccnados enemigos de este modo de averiguar la verdad <1uieren, no· obst·ante, admitirlo si se tratare de un sospecho1s.o el inéulpado y este método pretendiera demos;trar su inculpabi­l!dad (20). Tampoco en el supuesto del consentin¡.iento del inte­rrogado· debe s-er admi~ido el rprocedimiernto dd narco-análisis. Lo¡s motivos generales hablan aquí igualmente contra este mét0'do investigativo. Só'lo cabría una excepción para una investigación sobre el inculpado ~i·empre que se presuma la culpabilidad del mis­mo y en tanto que la demanda no haya sido expresada o no hu­biere consentido en una averiguación de tal índole.

La nueva Qrd.enación del proceso· penal ha iproohibido a. través de un moderno precepto (parágrafo 136 a StPO) el empleo· del r.arcoanálisis. Se dice en e1sta prescripción legal que la libertad de decisión y manifestación de la voluntad ne es permitido minu­c1onarlas mediante estos medios. Así, todas aquellas medida·s que de algún modo· menoscaben el 1poder de recordación o la capaci-

. dad de comprensión quedan prohibidas. Y además expr.esamente se consigna que tal pro-hibición vale igualmente sin tener en cuen­ta el consentimiento del inculpado. También se afirma que si se lesionara esta prescripción y en consecuencia se obtuviera• la con­ksión de alguno no 'Se podrá emplear. Este ipr.ecepto mantiene su yigencia no solamente para el interroga'bó·rio judicial dentro y fue ra del acto principal, s'ino también para el interrogatorio poli­cíaco y del Ministerio fiscal. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la eficacia del prec~pto precitado por lo que se refiere al interro­gatorio· del inculpad:; y de los testigos.

D) CONSTJTUCIÓ.N DE LOS TRIBUNALES

También la Ley de constitución de los Tribunales, como ya hemos mencionado anteriormente, ha sido reformada en el año 1950. Tan sólo. desearía en este particular terreno hacer mención <le la cues-:ión concerniente al jurado.

El jurado ,-,e ha estimado en las mQdernas ley.es de ·diferentes formas. En Inglaterra, 'la patria del moderno tribunal por jura­do. se le ha conceptuado como el gran baluarte de la libertad p~r­sonal (21). Sería una cesa comp!etamente incomprensib)e que ¡tl­guien ·en Inglaterra indicara la supresión de esta institución (22).

En las recientes leyes c0ontinentales, Suiza, por ejemplo, em-

(19) CUELLO CALÓN: Los nuevos métodos científicos d.e im1cstigación cri­minal v los dere.clws de la persona, en Anuario de Derecho penal ~\' Ciencias pena/e;, 1949· pág.· 50.

(20) Así ScHNEIDER: Die lrrenpf/e ge, ZÚrich, 1949· (21) BuRROWS: Law Quarterly Review, 1935, pág. 51, ann 2. (22) MANNHEIM: T.rial by jury in modern co·ntinental c6111ina! law, Law

Quarterly Review, 1937, pág. 101, con abundantes pruebas.

24 Dr. Adolf SchOnke

plea el Tribunal por jurado en el p:roceso verificado ante el Tri­bunal confedera! con separación entre la decisión sobre la pre­gunta de la culpabilidad por los miembrns del jurado y la r.ela­tiva a la penahdad que compete exclus.ivamente al juez profesio­nal 0Art. 194 y sigs. de B1'nd·esgese"tz über die B1111desstrafrecht­spfoege vom 15, 6, 1934). Y en to·rno a la cuestión del manteni­ro1iento o supresión del Tribunal por jurado en el procedim~ento proces•al ante el Tribunal federal se discutió de modo especial. En .. m gran númern de Eis.tados en los últimos añcs se ha transfor­mado· el Tribunal por jurado o bien se ha abolido. Es notable a· este respecto que también en Francia, que fué durante mue.ha tiempo el país modelo por lo que hace a la constitución del tribu-1;al por jurad-o, en virtud de la Ley de 25 de noviembre de 1941 y de la Ordenanza de 20 de abril de 1945 se ha convertido en t.n tribunal inferior de jurado (23). En general cabe apreciar en la mayoría de las legislaciones una acusada repulsión contra e.! Tribunal por jurados. Incluso se ha dicho que en realida·d el 1 ribunal por jurados es sumamente criticable y que sólo a favor ae la fuerza de la costumbre se ha mantenido a lo largo del tiempo (24).

Así, pues, cabe preguntar al llegar a este punto : ¿ cuá'.es son les m~tivO!Si por los cua.les se ha valorado el Tribunal pm jurndo de una forma distinta en Inglaterra y en el resto de los países continentales? Quizá ello obedece a que en Franóa y en los de­n;ás países la posición del jurado en re'lación con los jueces pro­fesionales en parte no ha sido satisfactoria o· a veces ha sido de­masiado independiente. En tanto que en el Derecho inglés des­cansa la relación entre el jurado y los jueces profesionales en una muta co·nfianza, en el Derecho con.tinental, por el contrario, en una desconfianza recíproca (25). La complicada posición de la cues·tión del jurado en el Derecho con:tinental rac!:ica, pues, en una especie de recelo contra los componentes. del jurado. La li­mitación del prnsidente del Tribunal para discernir sobre la ins­trncción jurídica y la separación de los medios jurídicos de la c1.ecisión del jurado crea una atmósfera de reserva contra el juez pr.of.esional por parte del jurado·. Sumamente instructivo es ·a este respecto el estado de Ja cuestión en Francia, en cuyo pa~s se evidencia esa tirantez entr.e el poder del jurado y el del juez profesional: «1' acida esta desconfianza mutua, se incrementa ese sist:'ma de división siempre renovada con nuevos móti­vol~>> (26). Y naturalmente una prevención mutua de tal índo·le

(23) Más sobre esto en D. DE VABRES: Traité de Dro,ít criminel e.t de le­gislation pena/e camparée (3.ª ed, 1947), pág. 77.

(24) Así GoRPHE: Les réformes dn jury á l' etranger, .Revue internati01~ale de Droit penal, 193s.. pág. 424.

(25) MAXXHED1, c:t. págs. 100 y 107. Compr. anteriormente GRUPPI, Revue pénitentiaire, 1899, pág. u76.

(26) GNEIST: Die Bildung der Geschworenc1igc-ric/1tl! i11 Dcutschland (1849), página II3.

Evolución del Derecho penal y Procesal penal en Alemania 2&

no es saludabie para la vida del jurado y da como consecuencia que Ja permanencia del jurado sólq es posible a base de que las rEspectivas funciones asignadas al jurado y al juez profesional 1se desenvuelvan en un ambiente de recíprcca confianza. Nada más que teniendo presente esta co.Jaboración íntima y estrecha entrnm­has funciones es hacedera una revitalización del Tribunal por ju­ra·do. De 1s.uerte que para la capacidad vital del jurado sería ne­CE.sario que sus facultades, como' sucedió en el Derecho po1s1itivo alemán hasta el año 1924, no se extendieran a decidir sobre una serie de preguntas que no es del caso de·tallar, sino que antes bien debieran circunscribirse estrictamente a la cuestión concerniente a si el enjuiciado ha sido· o no efectivamente culpable. La mayJr parte de \.as preguntas sometida1s a la consideración del jurado han sido tergiversadas. En este sentido tiene razón Mannheim cuando dice que el sistema de preguntas ha convertido al jurado t'n un Tribunal en cierto modo imp0pular y carente de vida (27).

Por todo ello creemos. que la posición del jurado debe limitarse nada má1s que al terreno de la culpabilidad, y así de otra parte se le facilita al Presi-dente del ,Tribunal la posibi1'í1dad de aconsejar·se e instruirse del jurado en este concreto y decisivo aspecto del juicio. Diferentes ordenamientos jurídicos se han orientado en tal C::rección, e1o:to es, que el Presidente solicita del jurado una res. puesta afirmativa o negativa en el extremo de la culpabilidad. Esto· no se sucede sin dificultad. La característica principal del 3urado es Ja de emitir un ccmejo independiente sobre la pregunt·a de la culpabilidad. Si se desea fijamente establecer :-1 pensamiento del jurado siempre será a base de que su juicio sea .independiente. Sobre todo lo dicho anteriormente Ja asistencia del presidente que dirigirá el juicio podría suscitar nuevas ex·igencias1 así com'o la par­Ccipación del Ministerio público y del defensor se habrá de per­tnitir. Como solución recomendable sería Ja de aue el Preisidente del Tribunal no someta a examen del jura do la - instrucción jurí­d:ca, sino que sóJo, le· sea consentido a, aquél colaborar y compartir en lo relativo al resultado de la prueba. En los Derechos inglés y norteamericano puede recabar el Presidente del Tribunal tam­bién Ja prueba en su i111strucción. Esto es habitual en Jos Tribuna­ks anglosa j·ones. En el procedimiento penal co_n un largo cor­tejo de prueba. (muchos' testigos, peritos, etc ... ) no p-uede el ju­rado siempre captar sin más 'el resulta·do de Ja prueba ,d.el plenario. Por es•t·o es. necesario y posible que es·to competa es1trictamente al Juez.

La Ley de cons\titución de Tribunales en Alemania en su nue­va redacción del año 1950 conserva todavía el nombre de Tribu­nal por jurado', pero tampoco los. tribunales son lo mismo que los llamados tribunales inferiores de jurados, pues se compone d Tribunal de tres jueces profesiomtles y de seis del jurado, lo5'

(27) v. MAXXHEIM, oh. cit.. pág. !09.

26 Dr. Adolf Schonke

-<:uales aconsejan y deciden en común s-obre ia totalidad del pro­.:eso. Si más adelante sobrevendrá una modificación de este sis­tr:ma no es una cosa descartada.

Ahre\·iaturas :

DRZ = Deutsche Rechtszeitschrift. HESt = Hochstrichterliche Entsche'.dung in. Straf•acl1en. MDR = Monatsschrift für deutsche Recht. NJW = Neue Juristische. Wochenschrift.

DGHSt = Entscheidungen des Obersten Gerichtshof fiir die britische Zone in Strafsachen.

OLG = Überlandesgericht. SJ Z = Süddeutsche Juristen Zeitung.

RÉSUMÉ

Le Prof. Schonke examine tou1t1es [es questio1zs qui ont é~é for­mulées et consid:erées de n1owueau pendant la derniere ép·oque. JI traite principalemenit la questiicr¡t du concep~ d'ac1tlfon, exceptées l'illegalité par suite d'une collision de devoirs et la' doctrine de ta culpabV.:ité de méme qwe la doctrine de la pa1•/Q'.cipation. Le "Rei~ .chsgervcht'", en ce qui co1n1cerne: la tliéorire de la culpabililté, solu-tenavti précéde11iment lw tiliese que powr l' intention n' élaiien:t né­cessaires qu·e la connaissmzce et fo vol11t'ic1z. des caractéres d1t fa1it délt~ctueux; la co1zscience de son antíjuri1dz1czltlé n' étaiit' par.s iindispen­.u.ble. Cette conúption a été abandonnée dans 1l~I jurisprudence nouvelle; dl'a.pres celle-ci la co'rtScieneie de l'illiciltitde· appar\11',en.t aussi a l'in1tent~on. On suit' de cela des conséquences tratnscenden­t.ales p,aur la doctrine de l'errewr. De la parti!e spéci!.a!le du Code péna1l, ce sont lres délits d' hc·micide ceH.x qui ornt donné lieu, a1u1:r d'iu·ussicns les p:'us VÍrues, de meme· rfarns la dO'ct'ri·1ze qu.e dMZS la

juriisprudence. Les di,spositions sur l'assassinat e,l! rliomicide o'rnt Né consíderableme1nt modifiJées par une Po~1 de l'an• I94I. La1 carac­tfriistique dif1érenciatrice entre les jorme'S tes plus graves des dé­lits contre la vie, entre l'as'sasSina'rt etl l'ltom.VCidle, n'est plws la prémédvtaitión maisi le d'egré et: l'abjecti.on1 de l'intentn~on de l'&u'teur. (1elui qi¡.-i tue une personne dans dres circMzst'ancés qui indiquent

.clavrenie·11:t1 son intentioni abject·e oit le· d1miger qu'il comporille, dov~ étre pi¡.n~ comme un assassin. Le conférencier examiine aussi les r:,,,od;1ifirca:tfonis du Droit de ;fa procédure pénale, pa:rticuHeremewt .la question de la. narco-analyse, d'.ont l' arpplz~catiion da~zs le pro ces phzm1 allemcind a été expressément défendue par 1me dispo·s1'tion 1;(''U<:elle insérée' dans la leí (§ IJ6 du St PO).

Evolución del Derecho penal y Procesal prnal en Alemania 27

SUMMARY

Prof. Schdnke e'.Xamines all tlze quesl·ii011s that lw'ue been for­mu1b;iled and c011'S'1°'dered again during the 'last ye·ars. He' trea.ts p1·incipally the questiion of f!he concept of acf>i.on, excepi¡¡ !Jhe illega­lity as co~isequence 10/ a collisiro·n of dluties arnd the do·ctrine o'f culpabilzity a·s well as th-e dodrine of pa~·t-i.ápat~on. The "Reic!vs­gcriJclvt", conceming the theory of culpabi/i.f}', maintai11ed formerly tlie thesis thati for t//z.e. i1n.te111f•ion only thc k1iowledge m111dl the desire o f the concÜt·io"ns of 'filie misdeed ·were necessary; the consciience 0/ its unlawfu:!n-ess was n101t 1lndispensabie. This con.ception. was abarn.donned i.n i/he new jw·i1Sprudiencc, a·ccording i!o whiich the co11iscience of unlawfu.lness bebmngs also, to 1t'/ie irnt.e·nJtion. Some

0

ttascendent'al consequences for thc doctri:we of error are dr.a.'11.m from tJhis poin!f'. From Nie special part of the Penal CcYde, tlze cri­mes of 1nurder are t.he ones whiich have caused the livefilest dis­cuss5onis, in Uze doctrine a·s well a1s m the jurispru.dlcnce. The· dils­posiilions abou.t murder and manslaughter have been consideraibly. modifiied' by a law oif t:he 3•ea·r 1941. The diiffere1vtial ,chM.ader:stic between tlhe most serz1ous forms of crirnes aga1inst ,i·ife. between murder and mans'langh'rt,er, is n.o more premedvta·tion bu1t: f.he) grade and\ thc vileJVess oij t·he awt:lwr's int1ein1tio-n. Tlze one who kiills a per­.son u.nder su.c11 drcu111s1llances which cle.a1·ly indicate 1iis mean in­tentbon o•r th!e danger he represen.ils, 1nJUst b.e pumished a:s ¡a11z, JJ?JU.r­d1er. The lectitrer examines t•oio·, th:e nwdifica:tions of ~he l.egall pro-

. ceed1i·ng of the Crim:?za! Law, primcipall:o,• the qu.est~on of narco­mwlysis tlze a:pplication of whvc1z i1n N1e Germ01z cri11iinal ·i'iarw-suvt lza'S beien forbidden by a 11e<c dfapcsitio11 i11flrodurrd ir11to 1he i~aw \~ 136 of Me St PO).

Las normas penales de las modernas constituciones: EUGtNIO CUELLO CAlON

Catedrático de la facultad de Derecho

Las primeras normas penales, las más antigua:o conocidas, en-­tre las que más tarde fuel'on acogidas en las constituciones polí­ticas, es cosa bien sabida, son de origen inglés. La más remota, la célebre «Magna Gharta» del rey Juan sin Tierra de 1215, con­tiene el más lejano precedente del principio de legalidad penal: 1\'ullzts líber homo capi'IJl!liw vel i'Jnpriso111e-f,u·r a11:t diissaisi>at1w aut utle­ga.t11t'Y aut cxule1f'ur mtt aligu10 modio' diest1·ua1tur n1ec super eitm ilbi-11,,11s nec super eum nvi1fJ!emws niú per legale jud~citt-n?J parium suo­ntni vel pcr lege-111 terrae. Es este, se dice, el más antiguo antece­C:·t:nte de la máxima, intangible y venerada, <mulla ip·c,ena sine­lcge» (1). Siglo1s de<Spués, el «Bi'll de derechos» de 1689 en .:m pá­rrafo. ro, prohibe se impongan «penas crueles e inusitadas)) precep-· to que hallamos reproducido en toda' su integridad en a!gunas cons­tituciones recientes.

La Constitución norteamericana de i787, dos años anterior a la famosa declaración de los, derechos del h::;mbre y del ciudadano, vuelve a establecer, pero en forma más sucinta. y precisa, la norma de legalidad penal: «No se decretará ningún biU of aitllaind:er (2) l1inguna ley ex post facto)> (Art. 1.º, Sec. IX, 3), precepto que es­t:.Mece una -doble giranltía, que ningún hecho pcdrá ser cas:iga­do sino conforme a la ley y que és.ta ha de -ser anterior al hecho. Otras dos importantes garantías penales, sin contar las abundan­teo garantías pro'cesako (arts. 5. 0 y 6. 0

), se ha'llan en las enmien­das a la Constitución aprobadas y ratifica,das en r791: «Nadie pü­<lrá ser sometido por un ·mismo hecho a un segundo juicio que pueda ocaoionarle pérdida de la vida1 o de alguno de sus miembros»-

(r) En época no mucho más tardía se encuentran en España, en nuestros Ordenamientos de Cortes. frecuentes disposiciones de los monarcas impregnadas de un marcado sentido de legalidad que prohiben y castigan mata;, lis:ar, ni tomar cosa alguna a los malhechores, hasta que no -sean oídos y juzgados con­forme a la ley, Ordenamientos de las Cort::s de Valladolid de 1293. de las Cor7 tes de Burgos de 1301. de las Cortes de Medina <le 1303, etc.

(2) Acto por el cual el Parlamento constituído en tribunal imponía pena de muerte u otra.de menor gravedad a los culpables de traición o de «felony»

Las normas penales de las modernas constituci<.mes 29

{¿·rt. 5. 0), disposición que en su esencia ha sido recogida en noví­

.s1rnas consütuciones de esta postguerra ; y otra garan!:ía proce­dente del «Bill de derechos» ing:és: «No se po·drá 1rnponer cas-úgos crueles ni inusitados» (art. 8.º). .

Muy limitado, y posiblemente nulo, fué el influjo que e.s.tast ga-1antías de la pensona de origen anglo-sajón ejerciernn en el ám­bito penal del constitucionalismo europeo ;de la anteguerra; las r:ormas penales de las constituciones del viejo Continente vienen ce fuentes europeas, proceden derechamente de la reforma penal iniciada por César Beccaria y coruwlidada luego por la Revolu­·C:Ón francesa. El arrollador rnoviimiento que aquel desencadenó, corno es de todos conocido, tenía .dos a·spectos fundarnent·ales, la humanización de la justicia criminal, que significaba el abandono ·de la bárbara penalidad del antiguo régimen-la supresión de la p~na .de muerte agravada con cruelísimos tormentos, de la1s. mu­tilaciones, ·de las pena·s infamantes, de las trascendentales, la aboli­ción de la tortura, etc.-, y .s.u sustitución por penas más suaves J mitigadas; era el otrn el establecimiento de garantías de la per­s'Ona, el establecimiento de un derecho cierto que pro'!:egiese su si-guridad y su libertad, que arrancase al individuo del espantoso arbitrio judicial que ent·onces dominaba en el derecho punifivo. Nadie como Montesquieu (3) propugnó con tan claras razones ni ·ron :an¡ noble vehemencia la co111s.ignación de la garantía penal:

Ambos aspectos básicos fueron acogidos en la «Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano» (1789), ley fundamen­tal, aun hoy incorpmada a la vigente Constitución francesa (4), y a;sí formulados: «la ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la socieda·d»; <da ley no puede estable­cer más que las penas estrictamen:e necesarias»; «nadie puede, ser castigado sino en virtud de una ley anterior al delito y legalmente aplicada». Aquí se establecen principios fundamentales del Derecho penal que rigen todavía con fuerte arraigo en la mayoría de lois países, un régimen penal mo·derado, el estrictamente• necesario para d mantenimient>0 del ord~n en la vida colectiva, y garantías jurí­dicas que aseguren a to•dos no ser castigados más que por los hechoJs que la ley define como delitos y con las pena.s. por ella cs:ablecidas (mtllum crimien nultll! poen1a sin.e pra.evia; lege).

Estos principios constituyen el n.úcleo principal de las normas :Penales contenidas en las constitucione.s políticas de la anteguerra. La legalidad penal, como derecho del ciudadano, se halla en la v1ge111te y vieja Constitución noruega (1814), que proclama conjun-

(3) En su Esprit des lois (1748), Lib. VI, cap. LII; Lib. XI, cap. V; Lib. XII, cap. II. Vid. Jean Graven MonJesquiew et le' Droit pénal en Rev. de

.Science crimine/le et de Droit Pénal comparé, 1949, pág. 461 y sigtes. (4) La Constitución francesa de 29 septiembre de 1946 decla-ra en su preám­

bulo: «Reafirma (el pueblo francés) solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la declaración de Derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repú­blica».

30 Eii{lenio Cuello Calón

tamente con esta garantía, la garantía procesal (5) y la irretroac­tividad de la ley (6) ; en la hoy dernga<la Constitución argenti­lia (1853), en la que fundidas con garantías procesales se exigía j;:¡ existencia' <le una ley anterior al hecho castigado (7); en la mejicana (1917), que destaca la· irretroactividad penal y la prohi­bición de a p:icar Ja ley por analogía (8) ; en la alemana de W ei­mai:- (1919) (9), en la. peruana (1933), que asímismo establece la irretroactivi·dad unida a fa garantía procesal(rn); en la checoslova­ca (1920) (II); en. la pO'!aoa. (1921) (12); en la yugoslava (1921) _(13); en la abrogada Constitución republicana española (1931) (14).

El sentido de humanización .del Derecho penal, en el curso de este siglo, y en especial en la época de la anteguerra, había rea­l~zado grandes progresos; la intens.ificación en algunos países de la campaña contra la pena de muerte y las penas corporales, si hien en otros-en particular para la represión de gravÍ/simos he­chos de subversión social o política-ftié resitablecida la pena ca­piial; la, aspiración coneccional1 como fin de la pena que se afirma con creciente firmeza ; l-0s regímenes para la ejecución de las penas de privación de liberta·d pierden en gran parte su dureza y se hacen más suaves, ganan terreno las instituciones que tienden a evitar o acortar las. penas de prisión, como la condena condidonal, la liber­tad vigilada, la libertad condicional; en una palabra, la penalida·d en· general, salyo casos excepcionales de rigor determinad•os por especiales circunstancias, se mitiga considerablemente. Es:te sen­tido de mo·deración penal se refleja también en las constituciones políticas de aquella época. La del Uruguay (1918), hoy derogada,

(5) Art. 96. «Nadie será condenado sino conforme a la ley: ni será cas­tigado sino conforme a sentencia judicial. No podrá tener lugar interrogatorio mediante tortura».

(6) Art. 97. «Ninguna ley tendrá efecto retroactivo». (7) Art. 18. «Ningún habitante de la Nación argentina puede ser penado

sin juicio previo. fundado en ley anterior al hecho del proceso .. ·'" (8) Art. 14. «A ninguna ley se dará efecto retroactivo, en perjuicio de

persona alguna. En los juocios de orden criminal. queda prohibido imponer por ·simple analogía, y aun po'I' mayoría de razón, pena alguna que J1.0 esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate,,.

(9) Art. rr6. «No podrá pena,rse ningún hecho que las leyes no hubiesen (Jeclarado punible con ant~rioridad a su perpetración».

(ro) Art. 57. «Nadie será condenado por acto u omisión que a! tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino po·r los Tribunales que las leyes establece­rám. Art. 25. «:.Jinguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos».

(II) Art. III. «No se puede amenazar a nadoe con pena 0 aplicársela, como la lev no lo autorice».

(12) A~t. 98. «La pe·rsecución y castigo de un ciudadano no tendrá lugar s'.no en virtud de una clispos:ción legal con fuerza obligatoria».

(13) Art. ¡.0 «Sólo a la ley corresponde establecer la pena y no puede ésta aplicarse sino a hechos que hubiesen sido previstos por ella anteriormente, como merecedores de la misma».

(14) Ar!. 28. «Sólo. se castigarán los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetración».

Las normas penales de las modernas constituciones 31

'>Uprime la pena de muerte (15); la mejicana prohibe ·su aplicaoión a ;os delitos políticos y la reserva para a~'gunas.-infracciones de suma gravedad (16); la misma ley fundamenta~ prohibe también las penas hárbaras y crueles (17); la peruana suprime la confiscación (18); la chilena, el tormento y la co·nfrscación de bienes. (19). Asimismo de­claran la humanidad en el trato carc:dari-o., consignada en la vie­ja Cons1titución argentina (20), y en la de Uruguay (21). La del· Perú suprime la detención por deudas (22).

Normas· relativas a la extradición, abundantes en la.s constitu­ciones de la postguerra, apenas se hallan en las anteriores de la actual centuria, s.olamente en la alemana de Weimar, que prnhibe la e:x;tradición del ciudadano (23), y en la -mejicana, que preceptúa ~a no celebración de tratados para la extradición de reos políti­cos (24), criterios ambos muy arraigado·s en la doctrina y en los tratados de extradición; más audaz la Constitución republicana española de 1931, prohibió suscribir convenios o tratado/S. que tu­vieran por objeto la extradición de delincuentes político-sociales, extensa. norma no acogida en ninguna otra con.~i'.:itución, aunque fi en algún código penal de Hispanoamérica (25). También en materia afín a la extra:dición, en la referente al derecho de asilo. que en la postguerra alcanzará gran arraigo en 1as constituciones, Rmia, en la suya vigente (1936), inicia su reconocimiento con una fórmula más :arde imitada por las constituciones. vigent1es de tipo· comunista (26).

Para terminar esta exposición de las normas penales de las cons.tituciones de anteguerra, he de citar el interesante y quizá ingenuo precepto· de la Constitución chi:ena (1925) que establece

(15) Art. 163. «A nadie· se aplicará la pena de muerte». (16) Art. 22. Este artículo autoriza su imposición sólo en los casos de·

traición, parr'cidio, homicidio alevoso. con predemitación y ventaja, para el incendiario, el plagiario, el salteador de caminos, p:ratas y reos de graves de-. lit os militares.

(17) Art. 22. «Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia. la marca, los azotes, los palos. el tormento, la multa excesiva, la conf:scación de bienes y cualesqu'era otras penas inusitadas y trascendentales».

(18) Art. 57. párrafo último. «No puede imponerse la pena de conf'sca.ción de bienes».

(19) Art. 18. (20) Art. 18. «Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para se-·

guridad y no castigo de los detenidos, y toda medida que a pretexto de pre­caución conduzca a mortificados más allá de lo que aquélla exija, hará res-. ponsablé al Juez que la autor'ce».

(21) Art, i63. «En ningún caso se permitirá que la-s cárceles sirvan para mortificar y sí sólo para asegurar a los procesados y penados».

(2,) Art. 58. (23) Art. 112. «Ningún alemán podrá ser entregado a un Gobierno ex~

tranjero, para ser enjuiciado o castigado". (24) Art. l 5. (25) En el art. 9. 0 del Código penal colomb'ano. \26) En su art. 129 se establece el as'lo "ª fayor de los ext·ran.ieros per­

seguidos por la defensa de los intereses de los trabajadores. por su actiyida<l científica o por la lucha de liberación nacional».

.32 Eur;enio Cuello Calón

.el deber de indemnizar pcr los perjuicios sufridos a favor de los

.absueltos por sentencia absolu:oria (27). Apenas terminada la última guerra mundial se ongman gran­

des mudanzas, en particular en el Dereoho penal europeo. El de­recho de inspiración autoritaria desaparece por completo en Ale­mania por dvsposiciónes del Oonsejo aliado de control, que purgan -~u Código y sus leyes p-enales de todo precepto de espíritu nacio­nal socialista y restablecen el principio de legalidad ; en Italia, el CÓ'digo penal de 1930 subsiste con alguna reforma, per.o se inicia la preparación -de uno nuevo, inspirado en las actualers -orien­taciones políticas del país. Mas el derecho criminal totalitario si­gue imperando en Rusia.

En la Europa occidental, en gran parte como reacción contra los excesos de los regímenes autoritarios en el campo penal, y en parve no peq.ueña por ser la ideología de los países vencedores,, resurge con vigor extraordinario el sentido liberal-democrá:tico, que ya en la anteguerra predominaba en importante número de países europeots. El tono penal humanitario se acentúa notable­mente ; resurge la campaña contra la pena de muerte; la pena .corporal-los azotes, que en Europa solamente se mantenían en Inglaterra-es suprimida pcr el Criminal Justice Act de 1948, aun -cuando todavía perdura comor medio de disciplina en las prisiones; la aspiración a la reforma del delincuente como principal finali­·dad de la pena (prevención especial) arraiga con mayor firmez.a ; el régimen de ejecución de lais penas de privación de libertad se mitiga; el aislamiento celular completo desap"1rece; se propugna el régimen de las llamadas «prisiones abiertas»; se po1stula la con­-cesión a los recJusos de permisos periódicos de salida para visi­tar a sus familiares ; aumenta la enemiga contra las penas de pri­~lón de corta duración, etc., etc. Y es:e trato benévolo se defiende y establece en momentos angustiosos de l!na criminalidad desbor­·<lante; por esto no ha faltado· quien dé la voz de alarma y diga: 2tención, humanización no es enervamien~o de las penas, no es posible que la pena deje de ser temida para ser deseada; el De­recho penal 1debe continuar siendo el mismo, «derecho penal» y no «dereoho ·premia!» (28).

(27) Art. 20. «Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia ab­solutoria y se sobreseyese definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en Ja forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiese ·sufrido injustamente». La Constitución peruana, art. 230, dispone que <<. .. el Estado indemnizará a las víctimas de ios errores judiciales en mate­ria criminal, previo juicio de revisión en la forma que determine la ley».

(28) BErnoL, Sull' m1u1111izza:zionc del dirJtto pena/e, en Rivista italiana dr Diritto penale, 1949, pág. r y sigts. También en Alemania. cuya criminalidad .alcanza elevadas cifras, .se ha protestado recientemente contra la suavidad que. como reacción contra los excesos ·de la época hitleriana, emplean los Tr'­

·bunales de Justicia, mitigación tanto más peligrosa cuanto que no tiene por base claros !llOtivos de política criminal. s'.no, principalmente, una intrínseca ínsegur'.dad sobre el sentido y finalidad de la pena. Er·nesto HEINITZ, Strafzu­messung und Personlickeit, en Zeitschrift fiir die gesannte Strafrechtswirrens­.chaft, pág. 60, 1950.

Las normas penales de las modernas constituciones 33·

Mas no es. sób la humanización uno de 1013 más salien:es ca­ncteres de estos tiempos de la postguerra, con igual fuerza· se' .acentúa la tendencia a robu10.tecer las garantías penales como parte <iE las gar¡mtías jurídicas de la pemona. La declaración de aqué­Has, que s.iempre ha -tenido la jerarquía de una garantía consti­tucional, se acoge en t·odas las recientes constituciones políticas, ctonde con frecuencia se entrelazan con las garantías procesales.; 1:'D la italiana (1947), que extiende el principio de lega•lidad no sólo a las penas, s.ino ·_:también a la sumisión a medidas de seguri­·<Íad (29); en :a reciente ConstiJtución alemana (Gru.ndgeset'z) de Bonn (1949) (30), en la de la República democrática alemaria (31) {1949 zona rusa), a·sí como en las comtituciones particulares de los Lander, en la de Baviera (1946) (32), en la del estado· Reno-Pala­tino (1947) (33), en 1'a de Baden (1947) (34), en 1a Wurtemberg-HO­henzollern (1947) (35); asimismo en España, en el Fuero de los Es­-pañoles (1945), en el que se acoge la garantía penal liga•da con la procesal (36). Fuera de Europa, en la Constitución del Japón {1946) ·(37), en :a de Cuba (1940), que en realidad, por su fecha, no puede ser denominada constitución •de pos:guerra, conjunta­mente con la ~arantía iprnce5al (38), en la Argentina (1949) (39); por el contrario, la Constitución brasileña (1946), que contiene .C1bundantes. normas penales, silencia la garantí.a de legalidad. Fi­lipinas. (1946), reprcduciendo casi literalmente el precepto de la Constitución norteamericana de 1787, establece que no se insti-

(29) Art. 25. «Nadie será castigado sino en virtud de una ley entrada en vigo• antes del hecho cometid'o. Nadie .será sometido a medidas de seguridad, sino en los casos previstos por la ley».

(Jo) Art. lOJ, párrafo 2. 0 «Un hecho sólo será castigado cuando su pu-:nibilic!ad se halle establecida por una ley ant<*ior al hecho cometido». ·

(Jr) «No se impondrán penas .sino cuando estuvieran legalmente estableci­das en el momentó del hecho».

(J2) Art. 104. I. «Ningún hecho será castigado a menos que su carácte• <lelictuoso haya sido defin:do por la ley antes de la comisión del hecho». ·

(J3) Art. 6. 0 «Las p:nas no pueden ser impu~stas si ·no están previstas por las leyes en vigor en el momento de Ja comisión del hechon.

(34) Art. II6. «No se impondrán penás sino en virtud de leyes ap:icables en el momento de la ejecución del delito, que prevean dichas penas, salvo en ·el caso de que la ley po-ste•ior fuese más favorable que la aplicable en el momento de la ejecución del delito».

(J5) Art 17. r. 0 «No se impondrá pena sino en virtud· de leyes en v:gor -en el momento de la comisión del hecho».

(J6) Art. 19. «Nadie podrá ser condenado .si-no en virtud de ley anterior .al delito, mediante sentencia de Tribunal competente y previa audiencia y de­fensa del interesado».

(J7) Art. J9· «Nadie podrá ser considerado culpable ante ·la ley por un acto que era lícito en- la época de su comisióD». Su a·rt. 31 establece que rnadie podrá ser privado de la vida o de la Ebertad, ni podrá imponerse ninguna otra medida penal si no es conforme al procedimiento establecido por la ley».

(38) Art. 28. «Nadie será procesado ni cond:-nado, sino por juez o tri­bunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y ga-rantías que éstas establezcan».

(39) Art. 29. «Ningún habitante de la Nación puede ser penado, -sin juicio _previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ».

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34 Eugenio Cuello Calón

tuirá ninguna ley ni bill of rot1ta .. ;nder después del hecho, ex po·Sit facto (40). Hasta en países cuya legislación está profundamente influida por la rusa, en cuya Constitución no \Se establece el prin­c1pio de legalidad (4r) y cuyo Código penal manifiesta un completo ('esvÍü del miismo, se establece aquella garantía, así aparece en la Constitución yugoslava (1946), fuertemente traba·da con la pro·­cesal (42),; en la búlgara (1947) (43) y en la rumana (1948), tam­bién unido a la procesal (44) ; en la checoslovaca (1948) destaca principalmente el aspecto procesal (45) ; por el contrario., la Cons­titución de la república popular húngara (1949) no establece, de modo claro y preciso el principio de legal·idad (46).

Como consecuencia inmediata del principio de legalidad penal, pues si a l·as leyes se les diere efecto retroactivo, dicho principio sería ilusorio, en algunas de las recientes constituciones se afirma 1:i retroactividad penal, en la de la República ·democrática alema-11;, (47), el esta·do alemán Hesse-Nass·au (48), en Ua. ConstiAución japonesa (1946) (49) y en Bolivia (1947), que la otorga el carácter re una garantía ciudadana (50).

Un principio, que también constituye una garantía de la per­sc:na, conquistada y asegurada por el movimiento reforma·dor de fines del siglo xvrn, es. el de la personalidad de la pena. Lais. pe-1.as colectivas, frecuentes sobre todo en la Edad Media, y las lla­madas «penas triascendentes», por trascender a otros miembros de 1;; familia del penado, conculcan aquel principio. Que la pena es personal y que debe recaer solamente sobre el penado, que nadie

(40) Art. 1rr. Sec. 9.ª «No será inst'.tuída ninguna ley .¡-,i «bill cf atteinder» ex pust-facto».

(.¡r) En su art. 127 declara: «Se garantiza a los ciudadanos de la U. R. S. S. la. inviolabilidad ele su persona. Nacl'.e será arrestado a no ser por decisión del juez o con la autorización del ¡)rocurador del estado». No se menciona la ley.

(.¡2) Art. 28. «Nadie puede ser condenado por delito sin decisión del· tri­bunal competente, pronunciada conforme a la ley que rija la competencia del tribunal y que defina la acción delictuosa».

(.¡3) Art. 82. «Las penas no pueden ser '.mpuestas sino en virtud de leyes existen tes».

(44) Art. 30. «Nadie podrá ser condenado y ninguna pena será ejecutada sino por decisión judicial dictada conforme a ley>>.

(45) Cap. r. 0 , párrafo r. 0 «Nadie será perseguido salvo en los casos en que la ley lo permita, y sólo por un tribunal o una autor'.dad compet"nte, conforme a la ley y por un procedimiento legal».

(.¡6) De modo impreciso <le clara su art. 58, I: «!,a República popular hún­gara garantiza a todos los trabajadores que viven en su territorio los derechos del hombre».

(47) Art. 135. «Ninguna d'sposición penal puede trner decto retroactivo. Se exceptúan las medidas y la aplicación de las sentencias (reta das para com­batir el nacionalsoc-ialismo. el fascismo y el miEtarismo o para el castigo de los delitos contra la Humanidadn

(48) Arr. 18. «Las leves no ser!m retro<1ctivas a no ser que fueren más fa,·orables al reo qu~ la-s en vigor en el momento de la ejecución del hecho».

1-~<JI Art. 'l9- «Xa<lie podrá ser considerado culpable legalmente por un he­cho que era lícito en la época de su comisión ... >>.

(50¡ Art. 31. .Se e;;tablece 'rretroactiv'dad de la ley como garantía ciu­datfanai>.

Las normas penales de las modernas constituciones 35

puede ser castigado por el hecho de otr·o, como el principio de legalidad de Ja pena, son ideas secularmente arraigadas en la con­ciencia jurídica de nuestro tiempo y que en verdad no precisaban de una declaración constitucicnal, como si se tratara de un dere­cho de la persona ha poco traído al acervo ·de s.ws garantías. Tan sólo el deseo vehemente de asegurar con la mayor firmeza los derechos .del individuo, como reacción contra J,a omnipotencia es­tatal de los regímenes autoritarios, puede explicar su inclus.ión en numerosas consti:tucioneis. de polstguerra. Dicho principio se afir­ma en la·s Constituciones de Italia (51), en las de los estados. ale­r;:¡anes de Hesse-Nas·sau (52) y Baden (53) y en la del Brasi'. (54); también en Bulgaria, país de régimen comunista, ·su Cons1titución establece la pers.onalidad de las penas (55).

La humanidad de las penas, conquis·:a de ·1a reforma penal de la centuria xvnr, tan fuertemente enraizada en 1013 ordenamientos punitivos que mucho antes de la segunda guerrn mundial ya se reputaba como adquisición definitiva e inimpugnable, vuelve a Lonsignarse reitera·damente. «La1s penas no pueden consistir en tratamientos contrnrios al sentido de humanidad», declara la Cons­titución italiana (56); en otras se impone el. trato humanitario de !·os presos, en el estado alemán Hesse-Na•ssau (57), º' se prohi­ben, como en Argentina, las medidas que so pre'text•o de su ase­guramiento conduzcan a mortificarles (58). En este camino de mi­t:gación, la italiana suprime 1a pena de muerte (59); en Alemania la Cons'litución/ de Bonn la declara abolida (6o}: en América la ex­c'.uyen las Constituciones del Brasil (61), y Cuba (62); Boli­via limita su aplicación a alguno·s gravísimos delitos (63); en la

(51) Art. 27. «La responsabilidad penal es personal». (52) Art. r8, 2. «Nadie soportará las consecuencias, ni incurrirá eti res­

ponsabilidad penal por acciones u omisiones que no pueden serle imputados pe­nalmente».

(53) Art. II6. «N adíe será personalmente responsable de las acciones u omi­siones que no P\ledan serle personalmente reprochadas».

(54) Art. r4r. 30. «Ninguna pena trascenderá de Ja persona del delin-cuente».

(55) Art. (s6) Art. (57) Art.

namente».

82. «Las penas son personales y correspondientes a los delitos». 27. 6. 0 • 4. 0 «Los presos de todas clases deben ser tratados huma-

(58) Art. 29. «Las cúrceles serán ·sanas y limpias y adecuadas para la .re­educación social de Jos detenidos en ellas, y toda medida. que, a pretexto de precaución, conc!uzca a mort'.ficarles más allá de lo que la seguridad exija, hará rresponsables al juez o funcionario que lo autorice».

(59) Art. 27. «No se admite la pena de muerte sino en los casos previstos por las leyes militares de guerra».

(60) Art. 12. «La pena de muerte queda abolo<la». (6r) Art. 141, 3r. «No habrá pena de muerte». (62) Art. 25. «No podrú imponerse la pena de muerte. Se exceptúan los

miembros de las fuerzas armadas por delitos c!e carácter militar y las personas culpables de traición, o de espionaje en favor del enemigo, en tiempo de guerra con nac'.ón extranjera».

(63) Art. 25. «La pena capital se aplicar(¡ únicamente en los casos de ase­sinato, parricidio y traición a Ja patria».

36 Eugenio Cuello Calón

Argentina se proclama su abo'.ición para siempre «por causas políticas¡¡ y juntamente la de toda especie de torment-0s y los azo­tes (64). Otras penas mira·das como bárbarns. o inadecuadas al espí­ritu del derecho moderno, algunas hace largo tiempo de1Sapareci­das de la mayoría de las legislacione:s, se decLaran suprimidas.; en el Brasil, el extrañamiento, la confiscación y las penas perpe­tuas (65); en Bolivia se pro·hibe la confiscación para los de:itos políticos (66),· y la de infamia y la muerte civil (67); en Cuba la confiscación (68). La Constitución filipina, en un precepto que procede en gran parte del Bill de Derechos inglé1s; de 1689, a tra­vés de la -Constitución norteamericana ·de 1787, declara que ne se impondrán mul:as excesivas ni será infligido ningún caJStigo cruel ni inus.itado (69). Algunas consti:uciones, la italiana (?o) y la de la República democrática alemana (71) también proclaman, hecho sin precedente en las leye·s fundamen~ales anteriores,, Ja fin::i.lidad reeducadora ·de las penas.

Una norma que también po1see remota ascendencia, entre las en­miendas a la Constitución ·de 1os Estados. Unidos (72), no acogida en las constituciones de la anteguerra y que proclama la vieja máxima penal nen bis in ídem, la hallamos en gran número de constituciones promulgadas después de la última guerra: en la de Bonn (73), en la de Baviera (74), en 1a de Wurtemburg-Hohen­zollern (75), en la del estado Reno-Palatino (76) y, fuera de Euro­pa, en la Constitución fi'.ipina (77).

En las comtituciones de la anteguerra, el principio de la no entrega del ciudadano, establecido en la casi to1talidad de lc1s con­vrnios de extradición, hallábase reconocido en escaso número de c.einstituciones políticas. (78), por el .contrario·, en la& ·recientes

(64). Art. 29. (65) Art. 41, 3r. (66) Art. 15, párrafo r. 0 •

(67) Art. 25. (68)1 Art. 24. (69) Art. rrr, Sec. 19. (70) Art. 27. «Las penas ... deben tender a la reeducación del condenado». (7r) Art. 137. «La ejecución de las penas debe inspirarse en el concepto

de educación de los redimibles por medio de un trabajo productivo colectivo». (72) Art. 5.0 «Nadie podrá ser som: tido por un m'smo hecho a un segundo

juicio que pueda ocasionarle pérdida de la v:da o de alguno de sus miembros». (73) Art. ro3, párrafo 3. 0 «Nadie puede ser castigado más de una vez, en

virtud de leyes penales generales por razón de un mismo acto». (74) Art. ro4, 2.0 «Nadie podrá ser condenado dos veces por el m'.smo de-

lito». (75) Art. 17, 3.0 «Nadie será cast'.gado dos veces por el mismo hecho». (76) A·rt. 6. 0 «Nadie puede ser penado dos veces por el mismo hecho». ·(77) Art. l r r. Sec. 20. «N adíe será castigádo dos veces por el mismo

hecho». (78) Constitución belga, art. 8. 0 También s~ h;illaba establecida en la Cons­

titución alemana de Weima,r, art. TI2, y en el Código penal, § 9, pero este pa-· rágrafo ha sido abrogado por la Ley núm. rr de 30 de enero de 1946, del Con-sejo aliado de Contrnl. ·

Las normas penales de las modernas constituciones 37

~t acoge con frecuencia es.ta norma. Actualmen'te está ·acogida: en la Constitución de Bonn (79), en la de la República democrá­tica alemana (79 bis), en la del estado a;emán de Hess.:'.-Nassau (So) \. en la del Brasil (81);. en la de ltaEa, que de acuendo con el vigente Código penal (art. 12) declara la no extradición de sus súbditos, a meno·s. que se halle prevista por acuerdos internacio­r,a:es (82); análoga regulación se halla en la Constitución del esfa.do Reno-Palatino (83); la no extradición de 101s delincU'entes pc.füic·os, ver·da1dem dogma del derecho extrndicional instituído· por los acuerdos internacionales en su gran mayoría, está consignada E-n las Constituciones ita'iana (84), brasileña (85) y cubana (86). En otrais la norma, de la no extradición de los reos pclíticos. re­Y:ste un:a nueva forma, sin¡ antecedente en Ias cons1tituciones. de· an­tt:guerra, consistente en la declaración del derecho de asilo a favor d.e: los ex:ranjeros refugi2.dos ·en territorio naciona.1 regulada. de manera no· siempre coinci.dehte con la c.omún fórmu'.a de la no cxtrndición por caus.a política. Con excepción de la alemana de Bonn (87), que ampliamente reconoce ej derecho de asilo para los perseguidos políticos, de las que proclaman aquel derecho, la Re­pública democrática. alemana lo ooncede so.Jamente a los que hayan combatido por los principios inscritO's en dicha Constitución (88), Francia :o otorga a los perseguidos por su acción en favor de la liberta,d (88 bis) ; Italia, a los que en su país se imoida el ejercicio de léls libertades, democráticas garantidas en ·su Constitución (89);

(79) Art. 16. «Ningiin alemán será entregado al extranjero, por vía de extrad'ción».

(79 bis) Art. IO, párrafo r. 0 «Ningún ciudadano podrá ser entregado a una potencia extranjera».

(So) Art. 7. 0 , 2. 0 «Ningún alemán será entregado a un Gob:erno extranjero para ser perseguido".

(Sr) Art. 141, 33. «No se concederá la extradición ... y en ningún caso la del brasileño».

(S2) Art. 26. «Sólo se consentirá la extradición del italiano cuando es\é expresamente prev'.sta por los acuerdos internacionales».

(S3) Art. 16. «Un alemán ·no puede ser entregado a una potencia extran­jera sino en virtud de acuerdos de .reciprocidad».

(S4) Art. IO. «No se admite la extradición del extranjero por delitos po­líticos».

(S5) Art. r41, 33. «No .se concederá la extradición de extranje.ros por CTl­

men político o de opinión». (S6) Art. 31. «El Estado no autorizará la extradición de Teos políticos ni

intentará extrad'tar a los cubanos reos de esos delitos qu~ se refugiaren en territorio extranjero».

(S7) Art. 16, párrafo 2.0 «Los perseguidos políticos gozan el de•recho de asilo,,.

(S8) Art. JO, párrafo 2. 0 «Los ciudadamos extranjeros no serán entrega· dos n'· expulsados cuando sean perseg-uidos en el extranjero por haber com­batico por los principios fundamentales formulados en Ja presente Constitu­ción».

(SS b:s) En el preámbulo de su Coüst'.tución declara que cdodo hombre per­seguido en razón de su acción en favor de la l'.bertad. tiene derecho de asilo en .Jos territorios de la República,,,

(S9) Art. IO. .

38 Eugenio Cuello Calón

en Baviera, a los extranjeros periseguidos con violación de ).os de rechos fundamentales inscritos en ia Constitución de este país (90), fórmula 'también emp:eada po1r los estado's de Hesse-Nassau (91) y Reno-Palatino. (92). Un derecho de as,ifo muy semejante al reco-1,0.cido po·r la Constitución soviética de 1936 a favor de los extran­jeros «perseguidos peir la defensa de ~os intereses de los trabaja­dores, por su actividad científica o por íucha de liberación nacio­nal» (ar.~. 129), hállase también en las. Cc:ns1fiJtuciones de las Re­públicas populares yugoslava (93), búlgara (94), rumana (9j) y húngara (96).

La1s normas de las modernas c:::nstituciones que aoabamos de exponer son norma•s. verdaderamente trascendentales.; unas con­Lenen las garantías primordiales ·de J,a persona, otras preceptos q_ue establecen y aseguran µn sistema punitivo humano y mode­rado. Parece que solamente las más fundamentales debieran en­contrar acogida en los textos constitucionales, sin embargo, en algunos ha'llamos normas de tipo penal quizá inadecua1das al alto rang9 de una ley fundamental. Tal, por ejemplo, en la Constitu­e,ión cubana, cuando declara ·que habrá un Consejo superior de Defensa social, encargado de la ejecución de ciertas sancione1s y medi,das de seguridad y de la organización,, dirección y administra­ción de los establecimientos o instituciones para la prevención y represión de la criminalidad (art. 192), o cuando se preceptüa el vstablecimiento de tribunales de menorns (art. 193), o en la Cons­t1tución del Br.asi~, cuando se establece que la ley regulará la: in­dividualización de la pena (art. 141, 29). La importancia política de estas 1pateria'S ha sido posiblemente valorada con; exceso, y creo

(90) Art. ro5. ccLos extranjeros perseguidos en el extranjero con violación de los derechos fundamentales inscritos en la presente Constitución, y que se hayan refugiado en Baviera, no podrán ser objeto de extradición ni de ex­pulsión».

(9r) Art. 7. 0 , 3. 0 ccLos extranjeros perseguidos en el extranjeoo con vio­lación de los derechos fundamentales proclamados en la presente Constitución, y que .se hayan refugiado en Hesse, no serán ni expulsados ni extraídos».

(92) Art. 16 «Los extranjeros gozan .de protección contra la extradición y la expuls'.ó·n, si perseguidos en el extranjero con violación de los derechos func!amentales establecidos en la presente ConstituGión. se han refugiado en el Estado Reno-Palatino».

(93) Art. 3r. «En la República Fed::ral Yugoslava. gozan derecho de asilo todos los ciudadanos extranjeros perseguidos por su actividad en favor de la democracia, de la liberación nacional, de los derechos de la clase obrera, v de la libertad de traba.io científico y cultural». . ·

(94) Art. 84. ccEn la República Popular Búlgara, los extranjeros goza:o del derecho de refug'o cuando sean persegu:dos como defensores de las ideas de­mocráticas, de la independencia nacional, d" los derechos de los trabajadores o de la libertad de la actividad científica y cultural».

(95) Art. 35. ccLa Repúbl'ca Popular Rumana concede derecho de refugio a todos los extranjeros perseguidos po;· su activ:dad democrátic~ o por una lucha c!e liberación nac'onal 0 por su actividad científica o cultural».

(96) Art. 51, II. «En la República Popular Húngara los ciudadanos ex­tranjeros perseguidos por su actitud democrática o a causa de su actividad a fayor de la liberación de los pueblos, goza·n derecho de asilmi.

Las normas penales de las modernas constituciones 39

<!Ue en lug,ar de ser incluídas en la ley fundamental del Estado, 11allarían asiento más. atd'ecuado en disposicio111es de :a legislación penal común.

Mas -volvamos a aquellas normas penales fundament,ales. Estas representan hoy el triunfo y arraigo· ·de los principies del Dere­cho penal liberal individvalis1:a nací.do de la reforma. penal de fine& del siglo xvn y difundid·o p:::.r lo.s Códigos de la Revo'lu­ción francesa. Pasado el momento crítico del rudo ataque que -contra él lanzaron los regímenes autoritarios, sus pcstu),ados car­dinales ·están hoy firmemente arraigados .. El triunfo de la1s demo­cracias y el anhelo de reaccionar contra los exces.os ·de la política penal autoritaria han asegurado su pr_eponderancia.

Mas, frente a es:os principios de íntimo sentido liberal demo­crático, se alzan otros impirados. en direcciones totalmente opues­tas, ·otro:s. que responden a Ja ideología del esta,do autoritario·. El régimen penal autoritario abolido, como Y'ª dijimos, en Alemania y a punto de desaparecer en Italia, en Rusia no sólo se mantiene intac:o e in variado, sino que en los países de organiz·ación co­munista ya está prendiendo aquella ideo'.ogía en el campo penal. En Rumania, después dé la transformación de este paí-: en repú­blica popular, las leyes de l de marzo de 1948 y 30 de abril <1( 1949, contraviniendo la norma' contenida en el artículo 30 de iSU nueva Constitución, antes citada, han introducido la analogía en su Código penal con arreglo al modelo soviético. En Hungría re­cientemen~e la Ley 11 de 1950 ha abrogadc: _la parte general de su Código penal .. sustituyéndo:a por otra «que sirve mejor a los inte­reses de~ socialismo y a la protección de los bienes socialesi,, se­gún declara su irntroducción ; la reforma, siguiendo el modelo rusOJ, rnprime, en su arlícul()· I.º, el principio de lega,Jidad. Asimismo en Yugoslavia, después de su transformación en república popular federa,:iva, ~e ha re:dactado un proyecto de la parte general de un r.uevo Código, proyec'to votado y aprobado el 28 de noviembre de 1947, inspirado en las ideas del penalista ruso Trajnin. plas­madas, natura: mente, en el Derecho criminal soviéticc, que está

er:: pugna con el antículo· 28 de su Constitución. Púo no es solamente en los países de régimen comunista don­

de están en vigor preceptos penales en pugna manifiesta con las nor­m.as liberales y democráticas inscritas en l,as constituciones más arri­ba mencionadas ; en los mismos países en 101s que aquéllas rigen en el momento presente, están vigentes leyes penales que con­culcan por c:mpleto los principios básicos del Derecho penal libe­ral. Recuérdese en los ordenami~ntos penales nacid·o·s cerno con­secuencia de la última guerra, en lo¡s Estatutos de Nuremberg y de Tokio, en la copiosa l,egislación surgida en ciertos países para el castigo de los crímenes de guerra, colaboracionismo, etc., la grave infracción de Io:s· principios tradicionales, el de legalidad de 1as penas, el de irretroactividad de la ley penal, Ja infracción ma­nifie:ota -del principi·c de la personalidad de la pena claramente

40 Eugenio Cuello Calón

yulnerado por el artículo 9.0 del Estatuto de Nuremberg, que im­pone pena·s. colectivas, sanciones contra las que protestó S. ,5_ el Papa en su radiomensaje al mundo de 14 de diciembre de 1944 (97); principios infringidos todos· ello1s; y a~ogi·dos como garantías jurí­c:icas en lais constituciones políticas de Los mismos países que los quebrantaron. Por otra parte, mientras que en sus constituóo­r.es inscriben las normas de humani·da·d y la a:spiración reforma­dora de la pena, en sus ordenamiento·s. para la represión de los crímene~s de guerra o de los hechos acaecido·s con ocasión de ella,. se inspiran sólo en la expiación y en la venganza. Penas crueles. que repugnan al sentimiento jurídico de nuestros días, prohibidas. en las recientes como ·en la•s antiguas constituciones, resurgen en. países de tradición jurídica depurada : en Francia una serie <le .ordenanzas de 1944, i945 y 1946 aplican la confiscación de te.dos los .bienes presentes y futuro1s; también en la Italia democrática,. áecretos-leyes de 1945 y 1946, en ca1so de muer'.:e del acusado, aun antes de la condena, dur.ante la persecución del hecho o durante el procedimiento, imponen aquella medida penal, en perjuicio de los herederos, inocentes que resultan penados por el hecho de otro (98). En la misma Francia, cuna y dep~o1sitaria fervorosa de los principios democráticos, ¿no se ha creado en la postguerra, y aplicado con profusión, la llamada «degradación nacional», pena infamante, especie de muerte civil ( cn-denanza de 26 de diciembre de 1944" ant. 21), de íntima semejanza con la durísima «Aedung», la proscripción, del derecho criminal hitleriano?

Aquellas leyes y preceptos asperos y duros son tan opuest•os. al espíritu •del derecho penal liberal, derecho nacido de un movi­miento de int'enso1s ideales de cultura v de humanida·d derecho de la Europa occidental, que no ha mu~ho se ha afin~ado (99), y quizás con certeza, que los referidos ·ordenamientos penales de la postguerra no pueden ser considerados como un derecho penar verdadero, sino más bien como un derecho heterogéneo ,que po­dría ser llamado «derecho expiator.i0>>.

(97) En este radiomensaje, S. S., después de declarar que nadie piensa ell" desarmar a Ja justicia en el castigo de Jos que se aprovecharon de la gue;rra­para cometer verdaderos delitos de derecho común, a los que las supuestas ne­ces'.dades de Ja guerra a lo más podían ofrecer un pretexto, pero nunca una justiEcación, añade «pero si (la justicia) pretendiera juzga• o castigar. no sin­gulares ind'.viduos, sino colectivamente enteras comunidades, ¿quién no podría· ver en .semejante procedimiento una violación. de las normas que presiden todo ju'.cio humano?». . (98) En España. esta pena ha sido decla·rada abolida por todas nuestras leyes fundamentales, desde la Constituc'.ón de 1812 hasta el vigente Fuero de los Españoles de 1945.

(99) RJTTLER, Das Kamipf gf!gen das politischf! V!!rbrechen, e-n Schwe.~e­rische Zeitschrift fiir StrafrecM, 1949. pág. r6r.

Las normas penales de las modernas constituciones ,41

RÉSUMÉ

Les gara1if!ies juridiques die lai personne: dans 1Pe droit p·éna1l pro­cedent spéóalement dii mouruemen~ réformiste commencé par Becca'l'ia et conso:idé par ta. Révolul~01v Frarn:faise, dcnt les aspects fondamentaux él'aient l' humamlsa.fJÍJon des peines et l' éta.blissement des garanti¡es pénales de l';indivüdu. Le·s deu.x aspects furen;t re­cu·eillis ·par les consN.tutions po,!it~que1sr de certains pays.

La1 deiixienie guerre mondiale iine fo~is finie, or11 va# apparaitlre dl n.ouveaiw vigcru,reus.emenll dani.s le droit péna1[ lie sens libéral-d'é­mocratique' prédiominant dans l'avarnt-gwerre dans la plupart des lé gisla.ffons crirmfrnelles et s'accentrUer te r·enfdrcemen1i\ des garan­ties pénales qui son.t arneillies d'wne fm(Otv tres ampPe1 danis les cons­iitutions modernes, particuHeremernit le pri'rncipe de la légalvi:é dies defüs et la irretro·a.ctitvité de: ·~a 1!ro11 péna~e, et dam quelqwes wnes on proclame aússí la. personalité de la peine. princípe q1ti par son <1ccepta:tion secuh1ere n'ava-ít pas besoim1 dl'u1t1e déclara,tvon const:11tu­tionnelle.

Dans nombi•e·uses consliif1u1t'iions on éf:a1bl1/t1 i' h.umani'sation, qu' on· cdnisidérait déja avant la deu,xieme gu.erre mondil(J,le com.me wne· c.:cquisi.tion définiti'rve et ima1t'ta1quable, etl aus·si la non-e,xtradition du cifoyen et des a1ccu-sés pof.:.tiqu1es. Dans q1Mlques unes on déclare· un droit d'asile en. faveiw des poursuivii.s patr lewrs Mées politiquies tareilles a celles des gonvernemenls dieis paiys de re fu.ge.

Mais 'vis-a-1;is de ces príncipes- const~t'U1t1ionnels d'un sens intime libérail-démo 1cratiqu1e se dresse un droit pénal iinspiré par des i<lé:e'S bien différentes et meme opposées, c'estl celu1 qui est~ conten•w darns les nowuemu: préceptes pénau,;r des r'épuMiques socia~ist.es die l' Eu­r«Pe ori·enta 1le ii11flu.en;cées par le dro~t pé.n'a·l soviiétiqu.e et d'ans [les . ir-is, les st:a.t1ii1ts ef' les ordennanices pour /'{J. répressi01i dles cr1~n.es de guerre.

SUMARY

The juridical giiarranti1es of tlhei indi:J.~dua1[ in. the Pena~ Law pro­cred specially from the movemen,f ·of refo~·m; slliarted by Be ce.aria cmd st"rengthened by ,the French Revo~fUtvorn, the principal a1speicts of which were the humanisati:on of t1he pena.rt::es amid the esta­b!ishement of penal garantiies of the in,dividual. Bot;/i aspecitls· were taken up by the political Constit11tions of saine countrics.

Aft1er •tlhe and of tJhe Ser.ond Worrld iWar comes vigoru,rously to lije· in i'he Penal Law 1llhe liberal-dlemocro1tical meani1n.g which pre­vailed in pre-war tñme in the greaitest part of the critrnina1l ~egiisla­b:on and one. sees accentuate #self ·t!fie vigourisia1f~otn1 ofi t'he' penal guaranties wkich are largely accepted by ltlhe modern C onstitJu,fi"ons, parti:cularly the prinúpfe of t'he legalH31 of N1e crimes an.d Nie 1wn

42 Eu[Jrenio Cuello Calón

retroadtwil'y of the Peool? Law Mid sdmei ·of the11i ploclainz1 ./loo t1he persornality wh1ich by its sernlm- accepta·t!iorn did no'b need a consDi· tt1tiona~ declamí~1on.

Severa[ ConstifJUiio11s esta,blis!z ti/ze humanisa.f~on, which befare the Second w,orldl War wa·s alread·y comid'ered G'.S a definvt·ive and unattackable acquisition, as well as the non,-e.xtradiction of the own ci./~ize:n and t'/ze poliúcal accused. Somc af 11/vem. proclaim a "'i.glut oj refuge favourablc t:o those• wlzo ª're pwrsued by t.fieir po1:'it~cal ideas SZ:mz1la·r t.o tlwse of t!ze Goven1emrN11f's of iilze cour¡,llri'es of rcfuge.

Bu·t a1gai-nst these consflitu,ti.onal pr:nci1ples of ª' liberail-demo­lia1tical intimate m.eai11ing, arises a1 Penal Law inf!>Unzce·d b;1 diiffe­

.1·cnt1 mzd even o·pposed irfieas and t1hmt! ils t.he one whi1ch is contained i11 11he new penal precepts of the Soc1l~ 1list Repztblics 01/ Orienflal Enropc i.11f11enccd by t!ze SC'ui,et Penal Law an:d in the laws, sl'a1ilu­Jes rmd ordi11a11ces for tlze repressian of fllze• crimes of war.

«Naturaleza jurídica de la pericia» CARLOS VIADA LOPEZ-PUIGCERVER

Profesor de la Universidad de Madrid.

SUMARIO: I. Plantea11úento del fenw.-ll. Naturnl1eza jurídica: A) Opi11z:i1ones que consideran fa pericia como ·med1iio1 d,e pru-eba.-B) Opin~ones que consi.dera11 la pericia como1 órgano muxilirnr del Jue:z.-C) Opfoiiones eclécticas.-D) Oi1>ras opinio~z,es.-E) PoL>1,ción propia.-III. npos de perzit!os.-A) Tip1os qu,e cowsti1t1tyen prueba pericial p1'01p-11arme11te diclza·.-a) Peritois civil<es y rpenales.-b) Peri­tos «rpercipiendi>> y ((deducendi)).-c) Peritos cficiales y no oficia­les.--d) Perito·s' nombraidos por las parteio o por el Juez.-e) Pericia -«in futurum>>.-B) Tirpos q11e deben co\11s·iderarse como aru:riliMes del htez.---a) Intérpretes.-b) Perites de los cotejos de letras.­l). Tasadorns en subastas.-d) Asesores técnicols.~C) T1ipos de· dis­fi,nta na1llura!eza.-a1

) Mé.dico·s encargados de la asis:encia faculta­tiva en casos de le1;iones.-b) Prácticos en el terreno.-c) Los '!la­nudos peritos ex:rajudiciales.-IV. Del1i111i1l'ación co11 Of1'(11S' i11stitu­ci1ornes afines.-A) Perito y testigo.-B) Perifo e inspección judi­cial.-<C) Juicio de peritos.-D) Peritos y árbitrns.-E) Tribunales técnicos.-V. C onclusio11.es.

l. PLAXTEA.\IIENTO DEJL TEMA.

Generalmente, tanto1 en fo,sf cuerpos legales como fuera de ello·S, se da el nombre de perito a la persona que actúa sobre determi­na,das materias con carácter técnico. Perc dentro del campo· jurí­

·dico, que es el que aquí nos interesa, existen taleis· difer·encias en­tre aquellos a quienes se puede dar aquel nombre: intérpretes, tasa­·doreJ:i, médicos que vigilan la curación de las lesiones, etc., que ·creemo1s de ·interés hacer un examen de los mismos para que, es­tLdia·da su naturaleza, pcdamos contribuir a la elaboración de un ·concepto unitario de la pericia dentro del campo del Derc>cho. El hecho de que to·da.vía no se haya podido llegar a poner en claro

·1a naturaleza ,de la pericia, da lugar a que su campo no esté des­lindado del de otras instiiucic,ne¡s procesales (tesitimcnio, inspec­

°'ción judicial, arbitraje, etc.), con el consiguiente confusionismo

44 Carlos Viada López-Puigcerver

y dificultad para el tratamiento armónico de todas ellas. Importa, pues, la aclaración y ·determinación de la esencia pericial y de sus caracteres. peculiares, ipara la debida solución de etsto·s problemas r.o sólo deEde el punto de vista doctrinal, sino también teniendo en cuenta lo legisla·do.

II. NATURALEZA JURÍDICA.

· Dentro del ámbito del Derecho procesal, la cuestión de la naturaleza de la pericia. es una de las más discutidas. Existe sobre la misma una abundante bibhografía, entre la ·que selec­cionamos aquellas 9p11110nes que estimamos m á s interesan­tes (1). Con ellas hemos hecho tres grupos. claramente delimita­dos, y un cuarto apartado, en el que incluímos la¡s que no consi:­.deramos encuadrables dentro· de las anteriorN. El primero trata de la opiniones que consideran la pericia como un medio de prue­ba ; el segundo estudia las que creen que el perito es un auxiliar del juez, y en el tercero se recogen las que, de un inodo· máJs o menos defini·do, toman elementos de la1s dos anterio·res y a las que llamaremos, en consecuencia, eclécticas.

A) Opinfo'n.es que considerarn úP p·erici'(/< como medio de prueba

Entre los autores que cons·i·deran la pericia, con distintas carac­ttrí1sticas o matices, como· medio de prueba, podemos citar a Flo­rián, que sostiene que tiene dicho· carácter en cuanto sirve para früporcionar al juez el conocimiento de un objeto. de prueba. Por eso, dice, eis órgan.o de prueba.

Sabatini, más sut1lmente que el anterio·r, opina que la prueba no consiste en el parecer del perito, sino en los elemenfiois que él, con procedimiento técnico, pone en evidencia. A este parecer se aáhiere· Fenech. ·

Para Stoppato-, la pericia es un me·dio de prueba, porque la prueba consiste, no en la afirmación del hecho·, sino en el hecho revelado. La relación entre lo de:sconocido y lo co·nocido por in­ttrvención del perito, .es un medio por el que se adquiere la cer­teza de la existencia de un hecho.

Marsich. afirma que la pericia es un medio de prueba como ctro cualquiera, que contiene un juicio motivado, técnico y cientí­fico, en .1torno al hecho, o a determinadas circun&tancias del hecho,. que es objeto del proceso.

Beceña dice que, por encima de l0<s argument.:: s superficiales

(1) A pesar de ello, quizá se aprecie como excesivo el número de citas. En modo alguno se estime su abundancia como un alarde de erudición, ya que esta ;abor es de un relativo valor (e incluso fácilmente delegable), siendo lo verda­deramente importante las conclusiones o construcciones a que podamos llegar en nuestro trabajo. Al final se incluye catálogo bibliográfico.

Naturaleza jurídica de la pericia 45

de tipo· externo en contra de la tesis de que el perito es medio. de prueba, éste aprecia hechos, y como tal es medio de prueba.

En!:re lo·s Códigos extranjeros se reconoce carácter ·de medio de prueba a la pericia en Ja Z. P. O. (parágrafo 402), la cual remi­tf como· 1supletorias, caso de defecto de normais. específicas, a las 1eg!as de Jos testigos.

En el Código Procesal ruso (art. 152), aun no· considerando la pericia medio de prueba (puesto que incluye en esta categoría úni­ceimente el testimonio y los documento·s), remite para 1su recusa­c.ºón a las mi1smas causas de los testigo•s. Esta identificación con el testimonio es aún más evidente en el Código Procesal Penal (ar~ tículcs 162 y ss .. ), do·nde trata conjuntamente del interrogatorio ele los testigo·s y peritos.

B) Opinfo·nes qit.e consideraln. eil perita4e como órgqno au,:rz'.liar álel jue·z.

Aunque, como hemos vi1sto, la tes~s: tradicicnal es considerar el peritaje como medio· de prueba, no puede decirse que sea una novedad el criterio opuesto. Yá Ricci expuse con toda clarida·d yue la pericia no se podía comprender entr.e los, verdaderos medios de prueba y que, en reaJi.dad, los peritos eran auxiliares del Juez.

También Bcnnier se refiere indirectamente al problema, pre­guntándo1se: ¿Puede dejar de exigirse la cualidad de ciudadano <'. Jos peritos que son Oftclaleis público'S? En Ja nota referente a la contestación afirmativa señala como bases para ella que el Tribunal Supremo francés decide que las injurias dirigidas a Jos peritos en el ejercicio de sus funciones deben ser penadas con aplicación del artículo· 224 del Código Penal. Parece, por consi­guiente, que les considera ejerciendo· una función pública. Los considerandos de la sentencia de 8 ·de marzo de 1877 es1tab!ecen que el perito que ejerce su miisión, en virtud de lo·s artículos 41 y 42 del Código de Procedimientos Civiles, des.empeña un verdadero ministerio de carácter público.' Más adelante dice Bo'nnier que es muy ·difícil no ver en el rperito investido de suis funciones por me­c!io del juramento una especie de delegado de la autoridad judicial.

Para Goldschmidt, el perito, en cuanto facilita no1ticias sobre e.~ estado de una cosa, puede considerársele como un intermediario del reconocimiento· judicial.

Von Kries sostiene de manera categórica que los peritos de­. ben 1ser caracterizados como auxiliares del Juez.

Kune!sky dice que lo·s peritos son ayudantes del juez, no sirven a la prueba y no son medios de prueba. En cuanto a la relación que mantienen con el tribunal afirma que per1tenece al Derecho público.

Gómez• Orbaneja cree que el perito tiene el carácter de auxiliar éel juez y que, por ello, en lo que respecta a la legislación espa­ñola, sería mfus. lógico que se dejase al mismo juzgador- decidir

46 Carlos Viada Lópe?;-Puigcerver

sobre la necesidad o co•11veni1e11cia de esta prueba. Cierto ·que la yroposición de la parte¡ no eis, en el sistema de la Ley de Enjuicia­miento Civil, condición s11fiáe11t'e de su utilización (art. 6I3), pero sí es condición nccesa.r·ia, puesto que si no la propone la parte no ¡puede llevarise a cabo (art. 611).

Para Prieto Castro el perito es la per·sona que posee conoci­mientos especializado1s sobre alguna materia, y al cual se acude en busca de dictamen cuando para apreciar, o para canecer y apre­ci;:ir, s2an necesarios o convenie11te5 .'llS c'.:lno•:imien::s c.entíf1cos, 8.rtísticos y prácticos. Tal ac:ividad es liamada prueb;i por la iey, pero esta calificación es contradictoria con el mismo. enunciado lc:gal y con el destino del diclamen, pues de un lado, qu·ien Iza. dé f osieer Fff p!o'si:biNdad de corr1ocer o apreciar el hecho es el Juez, )'( t:l dic<amen persigue dársela, y de otro, es·~e no summistra prueba ci1guna, sino que constituye un elemento de valoración libre por r:arte de aquél (art. 632). De aquí, pues, que la actividad del perito deba ser considerada como auxi'.iar del Juez en la brnsca de máxi­n'.as o reglas de experiencia que no se hallen a su alcance.

Plaza dice, pareciendo adscribirse a la tesis de Carnelutti a que iuego aludiremos, que la pericia debe encuadrarse dentro de lo·s organos jurisdiccionales y se separa del testimonio así por s.u po­sición ac:iva como por su origen, puesto que el perito actúa por encargo del Juez.

En el campo legislativo, la Stra.fproze1ssordnung alemana con­s=dera al perito como auxiliar del Juez, lo que revela el confusi;o­nismo existente en la materia, ya que, como hemos viste, la Zi­vil1prozes1sordnung estima es medio de prueba.

En el Codice di Procedurn civile italiano de 1940 no se consi­dera al rperi:o como medio de prueba y la denominación que se le 2tribuye es la de «Consulente tecnici» (del Juez: art. 61; de la parte: art. 87), en contraposición con lo dispuesto en el Código di Procedural Penale de 1930, el éual da el nombre de perito al que ES nombrado pJr el Juez, y el de «consulente tecnici» al de la parte.

C) O pini1011es eclécticas.

Tienden es.tas :eorías, quizá sin la intención de sus mantene­óo-res, a una armonización emre las dos anteriores mediante el aprovechamiento de elemento-s de una y otra.

Según Heuslér, el perito. es facilitado ipor las partes, d~stin­g uiéndolo de aquellos medios de conocimiento que son elegido.s por el Juez, y diciendo que la naturaleza jurídica de la pericia de­penderá del sistema de nombramiento del perito.

Binding sostiene que el perito puede ser medio de prueba y también auxiliar del Juez, pero sin que no·S aclare los motivos en que se basa para afirmar ei5ta doble naturaleza jurídica de la pe­ricia; en su pensamiento, sin embargo, se observa que prevalece él conceptuarle como auxiliar del Juez.

Naturaleza jurídica de la pericia 4T

Entre los modernos, Schonke afirma que el perito es un medio. de prueba en sentido técnico, pero también un auxiliar del Juez en la valoració!l de los hechos de la prueba.

Guasp •s-ostiene que el perito podrá ser, estructuralmente, un auxiliar del Juez, pero funci,ona:mente no cabe negarle su signi­fcación de medio• ·de prueba. Si la posible adscripción orgánica éel perito a la ·jurisdicción bastara para negarle el carácter de riedio de prueba-dice-«a forüori>> habría de hacerse lo mismo C:On otros tipos en que la persona que procede a la práctica de la o•peración probatoria tiene una índole oficial aún más marcada: ¡:,iénsese en el reconocimient·o judicial.

D) Otras opiniones.

Para Mittermaier la intervención de peritos tiene lugar siempre que se presenten en un.a causa ciertas cuestiones cuya solución, para poder producir convencimiento en el ánimo del Juez, requie­ran el examen de hombres provisto1s de aptitud y de conocimien­tG·s facultativos especiales. Es, pues, necesaria-sigue Mitter­ma:ier-< 1 .º Para la averiguación de ciertos hechos que exigen r-ecesariamente conocimientos técnico1s. 2.° Cuando haya de deci­dirse acerca de la naturaleza o de la·s cualidades de ciertos hechos. 3 · Cuando la base de la sentencia haya de apoyarse en la admisión de un hecho como posible o probable. 4.° Cuando de los hechos demmtrados se traten de deducir consecuencias que sólo puede 'iuministrar el profesor. Deduce de aquí Mittermaier cuan errónea es la opinión de que ei exame)1 pericial no· es otra cosa que la ins­[.>ección judicial bajo dis·tinta forma. Cierto es-dice~que en. de­terminados casos1 el examen de los perito·s1 coincide con el ·del Juez, pero ello no· baisfa para decir que la pericia sea una forma de la. inspección judicial. En todo•s los casos, y aun en el de asistir el Juez al examen pericial, és:t.e no es realmente más que un medio_ Conduce al perito al dictamen técnico que de él se espera. Viendo la cantidad de hechos a que se aplica eiSta prueba es imposible que la cuestión de si los peritos son testigos o meros auxiliares del Juez pueda jamás col)ducir a la definición de su naturaleza. No sería menos inexacto considerar a lo.s per~tos como au.:rili"are•s de· just1'.cia•, haciendo así de ellos. una especie de jueces, bajo la presidencia del Magistrado Director, de quien serían tan sól10 obedientes satélites. Pero no sucede así la mayoría de las veces; los perito:s son total­nente independientes en sus informaciones y su parecer determina ia convicción de juez. Acaba diciendo Mittermaier que el examen ~iericial constituye una prueba «SUÍ generis», cuya apreciación no puede hacerse sino siguiendo. ciertos principios que le son inherentes.

Similar al punto de vista de los que consideran al perito como­a uxiliar del Juez, es, pero con matices dis'tintos, el de los que creen ·Se trata de un encargado 'O delegado del Juez. Así, Ellero·

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ic considera como delegado· del Juez, diciendo que el perito· sería -como un oficial de éste al cual viene conferida la potestad propia ·<le juzgar y observar momentánea y condiciona'.mente.

Nación más 1precisa es la que consi·dera al perito como un en­.cargado del juez. En este sentido Helie dice que los peritos son .t·ncargados de verificar y valorar el hecho someti.d.o a su examen. A esta teoría se objeta que· el criterio del encargo es formal y extrínseco y no afecta a la í111tima esencia de la función.

N º''otros creemos que en estas ideas de delegado. o encargado bay mucho de aprovechable, aunque no s·~rvan para una concep­

«.=ón unitaria del peri'taje. Para Carnelutti el perito no es medio de prueba, pues si bien

-e~ verdad que el encargo dado al perito por el juez es solamente 11na circunstancia puramente formal y extrínseca que no influye sobre la naturaleza del acto, esto no muestra que sea medio de

:prueba. Lo que interesa no es el encargo, sino el ccnvenidb1 del .encargo, qu .. e no consist'e en una decla<ra·ciión, sirn10 1 en la• ·irntegra­c·ión de la actimdad del juiez, de donde el perito no es fuente ni medio de prueba.

En distinto lugar, dice el propio Carnelutti refiriéndose a la -< uestión del nombre que «el oficio de peri'to no· cornsiste en ser c·xperto, sino en usar de un modo dado de la experiencia, esto e&, .en ponerla en provecho de la parte o del juez cuando una u otro ti( nen necesidad. La iposición de Carnelutti fué recogida en el :proyecte. Mortara y, lógicamente, en el suyo propio.

Para Couture el dictamen ·de periMs no .es propiamente medio ·ce prueba, sino elemento de elaboración en la génesis lógica de la

· Eentencia ; ei's tan sólo uno de los muchcs elementos integrantes de ese conjunto de operaciones inteléctuales que es menester rea­Jizar para decidir, frente a cada caso concreto, el conflicto de in­tereses.

Algunos ven en el perit•o un tipo intermedio entre testigo y jnez, y así, para Borettini, la pericia tiene es:ta doble naturaleza: .c,omo obra de apreciación participa de la función del juez, y ipor .eso le son aplicables norma·S sobre recusación y, simultáneamente, participa también del lado formal del testigo en cuanto tiene aná­logo criterio regulador de su capacidad, e idéntico1 en el modo por e:! cual, mediante el juramento, deviene legitimado en la instruc­-c=ón y en el juicio. Si bien, a pesar de estas afirmaciones, acaba .,.~steniendo que el perito es un auxiliar del juez en la formación.

•Gel material de decisión.

E) Posición propia.

Estimamo·s que no puede darse una solución unitaria al pro­blema de la naturaleza de la pericia.

Podemos enunciar una regla general, y es que hay que distin­;i.:uir el perito del dictamen por él emitido. El primero es auxiliar

Naturaleza jurídica de la pericia 49

del juez, el segundo creemcs es medio de prueba. A pei~ar de esta :.hrmación que, repetimos, tiene carácter genera!, existen una s.e­rie de casos en los que puede variar la calificación antedicha y oue vamos .a examinar.

III. TIPOS DE PERITOS

A) CaS1os d1e prueba pericial propi'amente dicha.

a) Peritos civile:s y penales. Antes de entrar en el estudio doctrinal de la di'stinción entre

los perito·s penales y civiles hacemos a co·ntinuación, pues lo cree­mos de utilidad, un estudio comparativo de los diferentes concep­tos legales que se refieren a unos y otros :

Los peri-:os son regulado·S en los artículo1s I .242 del C. c., 6ro oe la LEC. y 456 ·de la LECr. Según ·el C. c. «sólo s~ p:drá uti­lizar este medio de prueba cuando· para a~)reciar los hechos sean necesarios o convenien't:eis, conocimientos científico·S, artísticc s o rr:ácticOS)). En la LEC. se lee: «podrá emplearse la prueba de iperitos cuand'O para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos científi­cos, artísticos o prácticos». Según la LECr., <<el juez acordará el i 1:forme !Pericial cuando para conocer o apreciar algún hechó o circunstancia importante fuesen necernrios o convenientes conoci­mientos científicos o artísticos».

A simple vi1sta existen las siguientes diferencias clasificadas sis­temáticamente:

1. 0 En cuanto a la utiJ.ización: el C. c. emplea las siguientes palabras: «Só::o se podrá utilizar ... »; la LEC.: «Podrá emplear­se ... )) ; la. LECr.: «El juez acordará ... ll.

Aunque del uso. de las palabras empleadas por los texto·S lega­les an:e1s citadas y de sus correlativas pudiera deducirse que según ía Ley de Enjuiciamiento civil el empleo de los ¡peritos es si:empre ¡acultaúrvo, que conforme a lo dispuesto en la de E. cr. en algunos casos es obligatorio mientras que en el C. c. su carácter: es. ambi­guo, lo cierto· es. que, prácticamente, estas diferencias no tiu1en valor alguno. · ·

2. 0 En la ca!ificación: En el C. c. «medio de prueba». En la LEC. «prueba». En la LE.Cr. «informe pericial»_- La diferencia entre el primero y la segunda no tiene trascendencia real, no así Ja que se deduce de la LECr., y es que dicho: informe no tient'. :ca­rácter de prueba, por regla general, en la fase sumarial, ya que en el JUÍcio oral (art. 723) se le cita entre las mismas aunque s.in de­finirlo.

3. 0 En la finalidad o clase: El C. c. habla de «aprecian> y la.is leyes de enjuiciamiento de «conocer y aprecian>. Aunque creemos c;ue el legislador no tuvo intención de estab!ecer esta diferencia, <'.ludiremos más tarde a ella. '

fiO Carlos Viada López-Puigcerver

4.º Po·r el objeto de examen: El C. c. ha,bla de «hechos)),. La LEC. de «hechos de influencia en el pleito>>; la de E. criminar cle «hec.hos o circunstancias». Diferencia sin tra1scendencia ninguna, ipues aunque el C. c. no hable más que de hechos, lógicamente, ?Óio se puede referir a aquellos que tengan influencia en el plei­to. En 1'o referente a la diferencia existente entre esta ley y la de f'njuiciamientio criminal que habla de «Hechos y circunstancias», cerecen también de relevancia.

5. 0 En cuanto a lo,s conocimientos: El C. c. y la LEC. se re­fieren a conocimientos «científicos, artísticos o práctico.s». En la LECr. falta lo de «prácticos)). La diferencia aquí es real, y si se tomara en cuenta daría lugar a muy distintas a_plicaciones en la ]:}ráctica ya que elimina los conocimientos «prácticcs)), pero, la verdad, no· vemos m:oti\'OS para la misma.

Doctri11aúnen.te la cuestión de la· diferencia entre peritos civiles v penales, está relacionada con la de si la prueba civil y la penal son idénticas o distintas. Es conocida la polémica entre Fl·orián y Carnelutti, sosteniendo el primero que entre ambas existe una diferencia sustancial, diferencia que es negada po·r Carnelutti. Si se examinan los argumentos esgrimidos por uno· y otro autor, ,se \·e, que, en definitiva, la cueoltión se reduce ai la de la unidad o dualidad de los procesos. En realidad, aunque la iprueba en el proceso penal se rija por principios distintos a los del proceso civil, ~in embargo, dentro del campo ·de la ¡prueba, existen concepto·s y 11ormas que pueden unificarse, y otras que exigen tra'tamiento dis­tnto.

Pueden citarse algunos casos en el proceso penal, en que el perito desempeña una función dis~tinta a la que realiza en el pro­ceso civil, ptor ejemplo, el del médico· encargado de vigilar la cu­ración de un lesionado. Esto es cierto, pero también e1s. cierta la c:iferencia en la actuación de un perito en las varias hipótesis del proceso penal. Lo que ocurre es, que, en el caso indicado, se frata <lt una actividad que como veremos no tiene verdadera naturaleza de iprueba. En cambio, si observamo·s la actua'.:ión de un perito al tasar unos daños, bi~n sea en el proceso por delito de daño·s, hien en :a tasación de un objeto en litigio civil, veremo·s que real­mente sus actuaciones son idénticas, por lo tanto, será la natura­leza o clase de intervención la que de:imite los tipos distinto.s de peritos, ¡pero no la materia civil o penal del proces'.l en que se emita el dictamen.

a) Difáencws e¡i el f•1•a11ami.e,nto legal.

Lo dicho. no obsta a la diferencia de tratamiento legal, y así en nuestro derecho positivo hay diferencias marcadas en la regu­lación de uno1s y otros :

Naturaleza jurídica de la pericia 51

r. 0 Por las causas de recusación. 2. 0 Por la forma de nombramiento. En la LECr., lo·S nombra

el juez, mientras que en la de enjuiciamiento civil, rpor regla ge­neral, son nombrado.s por las partes, si bien, conforme a los ar­tículos 614 y 616, J:c1:; peri'tüs. son nombrados por las partes de común acuerdo, y, caso de no haberlo., el juez sorteará los nom­bres de tres por cada uno de los elegid:os. Existe un caso: espe­' íal en la Ley en que el sistema es di:stinto: el del art. 493, refe­nnte a· los incidentes sobre fijación de la cuantía en el juicio ordi­r:arí.o, .según el cual, las partes nombrarán un perito cada una y el juez un tercerq que dirima la discordia si la hubiere, con lo que se sigue el sistema de la LEC. de 1855.

3. 0 Por el número. Do·s en1 lo criminal; uno o· tres en lo civil. 4.0 En cuanto a .Ja obligatoriedad. Aunque la diferencia de

los príncipi·os que informen el proceso civil y el penal pudiera hacer pensar que sólo e:x,iste ésta en el proce•s·o penal, puesto que, adem:ás, la ley de E. cr. hace referencia a díc·ha obligatoriedad en los arts. 346 y 357, sin que la de E. c. la mencione para nada, estimamos que en. ambos proceso·s tiene el ] uez poder para o bli­gar a los períto.s a la rpréstacíón de sus 1servicío·s y caso contrario incurrirán en la responsabilidad establecida en el C. p. (art. 372) rn correlación a lo dispuesto por la LECr. (arts. 463 y 420).

b) Peritro•s «Percipiendi» ,;.• <(dedncend~>>.

Los peritos pueden así clasificarse por la forma de su int'er­vención. En este punto hay que hacer una distinción fundamental según que el ,rperito se limite a observar, a aprehender; o .captar los daJtos que integran la prueba, o según que, además, juzgue o califique dichos datos. En el primer caso .sólo· percibe (p., percípien-6.i); en el segundo, ademási de percibir, deduce (p. deducendi).

Dentro del proceso penal, por la forma de su intervención, ray que di•Etinguir, según el momento de aquélla: intervención u1 !a fase sumarial e en el juicio oral.

Conviene, sin embargo, hacer otra distinción entre los peritos c.ue intervienen en el sumario. Cuando se trata de reconocimientos Ü informe periciales que ne puedan ·reproducirse en el juicio oral, l.1 Ley de E. cr. en su art. 467, en relación con el 476, ordena estas intervenciones periciales como verdaderos medíos de prueba rn atención a que no pueden reproducirse, admitiendb· la posibi­lidad de recusación de lo·s peritos y la de la as~stencía de las par­tes con sus correspondientes reipresentantes al acto pericial. Pero cuando. se trata de reconocimiento e informes periciales que pudie­ren tener lugar de nuevo en el juicio oral, la ley no permite re­cusaciones, ni intervención de las p~rtes, estimando, pues, esta•s intervenciones periciales como meros. auxilios a la actividad in­vt;stigadora del Juez. No obstante, creemo·s que e.sta actividad in­vestigadora del Juez es verdadera prueba y, po·r lo tanto, dichas

52 Carlos Viada López-Puigce1·ver

úligencias sumariales tienen ~sta naturaleza. Será prueba <devicrn ú de menor importancia que la prueba del juiciQ ·Oral, pero as indudable que tiende a producir el convencimiento del Juez de la certeza o incerteza de los hechos, ya que cuando· acuerda o denie­ga el ¡procesamiento practica una valoración de fondo, y "egún estime que existe o no, por lo menos 1.ma prueba indicia!, resol­verá en uno u otro sentido.

c) Peritos oficiales y no oficiales.

Otra distinción ncr la forma de su nombramiento eis. h de pe­r: tOS oficiales designados por la Adminis·tración para todos les casos en general, y aquellos otros que no reúnen tal carácter. Para algunos, los primeros son auxiliares. necesarios y los segun­dos medios de rprueba. Esta distinción es errónea ; su error con­siste en conceder al perito cficial una autoridad mayor y una pa-. labra más digna de fe que a los demás. Cuando la Administración designa para !01s Tribunales un perito oficial, a fin de que practi­eiue ciertas investigaciones, no tiene otro objeto que los intereses de ~a J ll'' ticia ; quiere tener :a seguridad de disponer de ¡prácticos entendidos., y, p:cr lo general, estos hombres· nombrado1s. por ella disfrutan de un sueldo fjo: he aquí todo lo que les disting-ue. Pero la confianza que pueden inspirar dimana lo mismo de ellos cue resrpecto de ctros, <le la estimación en que se le:s tiene por rn ciencia, y del mérito racional que se hace notar en sus informa ciones; cuando el Juez los proclama dignos de fe, es siempre a tendiendo a sus conocimientois científico;s y especiales. Sin duda ::ilguna. su nombramiento óficial es. una garantía más de su cien­cia, pero esta garantía se puede encontrar en otra púsona: en el título., en los exámenes administrativos, en la reputación de apti­tud del perito. Además, la Asociación de peritos oficiales no es, <::n manera alguna, indi;:.pensab~e y obligatoria, y el Juez instruc­tor puede, en uso de sus átribuciones, designar otros en cualquier p1ocedimiento. (Mittermaier.) ·

En n.uestra opinión esta distinción tiene un carácter meramente admini1strativo que no hace variar la naturaleza de la prueba por 10:$ peritos practicada.

d) Asesores expertos en las Magistrraturas de Trabajo.

En cuancc a estos su naturaleza ha sido discutida. M. Utande Igualada, después ·de examinar las distintas opiniones sobre el particular, concluye afirmando que no son Jueces (legos) ni deode luego testigos, ni tampoco iperitos, sine que se trata de auxilia­res de la Magistratura.

Funda el carácter <le auxiliares de la Magistratura r~or las razones· de ser éstos asesores elegidos entre los que figuran en ia lista que prop::rciona el Delegado provincial de Sindicato·s; en

Naturaleza jurídica de la pericia 53

d carácter obligatorio de1 cargo y en el hecho de que no quepa la recusación de los mismois, de cuyas notas saca como ccnclusión la oficialidad y dependencia de !Qs asesores respecto del Magi1":trado, lo que estima como suficiente para incluir:os. en 1a especie ·jurídica de auxiliares de Ja1 Magistratura.

Estamos de acuerdo en la distinción en:re peri'toü·s y A·:esores rle la Magistratura del Trabajo. Existen, desde luego, diferencias formales en cuanto a requisitos de nombramient·o, recusación, et­cétera, existiendo además la posibilidad de concurrir estos Aseso­re:s con los testigos. y peribc.s, cuya coexistencia indica la distin­c:ón de función. Ahora b!en, esto no demuestra que el informe por ellos emitido tenga naturaleza distinta de medio de prueba.

A nuestro juicio es pecfectamente admisible la concesión de la cualidad de auxiliares de la Magi.stratura a estos As.esores, de for­ma semejante a como los peritos tienen dicho carácter de auxilia­res de los Jueces y Tribunales; la diferencia entre uno1s- y ·otros i:s de carácter formal y en atención a .su oficiaJi.dad, pero ello no ex­ciuye que tanto el dictamen emitido por los. peritos como· por los Asesores sea un verdadero medio de prueba.

e) Perirtlos nombrados por las pa.rtes 01 por el ht•ez.

Por la forma de ser propuestos, distinguimos aquí el 1perito i•ombrado p::r las partes del nombrado por el Juez, pero enten­ciemos que no varía la naturaleza la función que realizan sean nombrados por unas u otrn-como oomplement•J de prueba, por es:e último (art. 340 LEC.)-o en uso de rns facultades en el campo del pr•ocdS·O· penal.

f) Pericia. «in futmrzim».

Muy discutible si se admite o no este tipo de pericia en nues­tro proceso civil. Entiende algún autor que puede ser encuadrada den:ro de los arts. 497 y 502 de la LEC. En caso de que realmen­te fuese admisib:e no cabe duda que habría que considerarla como verdadera prueba. En el proceso penal tiene realmente tal consi­deración l.a. ipraoücada en el supuesto del art. 467 de la LECr.

B) Ti1pos de perito'S que deben considerarse au..:i:iliares del Juez

a) ln1ilérpretes.

Llamados. ya por Carnelutti «peritos impropios», rea,lmente :a función que realizan es completar la prueba documental o tes­tifical, pero en sen:ido propio no pueden ser c·onsiderados como prueba pericial. Cueistión esta que no deja de tener importancia práctica, ya que, p. e., en los interdictos de adquirir no admite prueba pericial (i.644 LEC.); no O·bstante debe admitirse el com­plemento de un intérprete, pues en otro caso rpodría quedar pri-

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vados de su fuerza probatoria un documento1 ·o· un testigo. Son, en definitiva, auxi1iares del Juez.

Una particularidad ofrece esta iniervención técnica y es que, por ejemplo, en los casos de traducción hecha por Ja Oficina de Interpretación ·de Lenguas del Minis<terio de Asuntos Exteriores, •aeberá el Juez seguida sin poder apartarse, ni utilizar su ciencia privada respecto del idioma de que ~e trate.

b). Ferinos en los coitejos de letras

La LEC. nos dice que -dicho cotejo se practicará por peritos, con sujeción a lo. que se previene en el párrafo 5. 0 de esta, Sec­ción (art. 606, con alusión al 5. 0-arts. 610 y ss.-). E:ta remi­sión a1 prncedimiento de Jos peritos no indica que se trate de ver­dadera iprueba pericial. Es realmente un complemento de la do­cumental, que plantea problemas que tienen una se lución aná:oga a. la prn·puesta para el caiso anterior.

c) Tasadores en siibasúi'S.

Es el caso que contemplan los arts. 1 .237 (para el concurso) ) I -486 (para el procedimiento de apremio) de la Ley de E. c. <(El avalúo-dice el primero de los arts. citad·os-se ipracticará por un iperito elegido por el Juez en la forma que se determina· en el ~rt. 616 (se refiere a la evaluación de los bienes del concunso para su enajenación). El 1.486 nos dice: «En el caso de di::cordia se hará el nombramiento de perito tercero en la forma prevenida en d art. 616». Y sigue el prop·io artículo: «Este perito será recu­sable, conforme a lo establecido en los ar~s. 619 y ,s.». En ambos casos los llamados peritos no tienen carácter de prueba, sino de <i mciliares del juez.

d) Asesores técn.¡~cos.

En Jios casos en que el Juez asesorado no sea Letrad'.), tienen el carácter de auxiliares del mismo.

La función de estos asesores técnicos no ouede decirse que sea medio de prueba, puesto que no contribuye~ a formar Ja ¿onvic­ción judicial sobre determinados hechos. Su función eis la de com­pletar o sup:ir la falta de conocimientos técnico-jurídicos del Juez lego.

Por esta razón hacemos un apartado de estos Asesores téc-1•;cos dentro de los tipo1s. de peritos que deben considerarse cr::mo auxiliares de·! Juez y cuya función no constituye prueba pericial.

C) Ti1pw de dJistitnta naturalezn

a) M édi•cos en.cargaáo·s de asistencia facult'a·tiva en los ca1s·os de k.dones.

Según el art. 350 de la LECr., en Jos casos de envenena mi en-

Natu1·aleza jurídica de la pericia 55

to", heridas ... quedará el Médioo forense encargado de la asisten­Cla facultativa del paciente, a no ser ... que ¡prefieran la de uno ... de su elección, en cuyo caso oo·nservará aquél la inspección y vi­gikw1icia que le incumbe para llenar el correspondiente servicio n:édico-fcriense.

En e1s::e caso no se trata de una verdadera prueba ni tampoco de un auxiliar del Juez; nos parece que se puede s·ostener re!pecto de estos forenses la idea de que son «medios asegura tivo·s ·CÍe Ja rrueba». Teniendo en cuenta que los delitos a. que se refierie el <.rt. 350 citad-o s.on delitos de resultado·, pena1dos en atención a t'.·s.te, la actividad procesal se desdobla y tiende por una parte a pro.bar la actividad del irruputado y por otra a conservar inaltera­ble el resultado, mediante su vigilancia.

c) Prácbi·cos en1 el terteno.

Un caso particular que puede dar lugar a dudas en cuanto al ·<.arácter proceioal d•e las personas que intervienen, es el regulado en el art. 634 de nuestra LEC: «Las partes, sus representantes y Letrados podrán· concurrir a la diligencia de ·reconocimiento e inspección ccular, y hacer al Juez de ipa·labra las o bservaóones que eoitimen -opmtuno.» l<También podrá acompañar a cada if>ar·te una persona práctvca en el t·erteno. Si el" Juez estima co.nveniente oír la:s. o bservaóones de estas persoonais·, las recibirá previamente jura­mento de decir verdad.»

Tal precepto no figuraba en la Ley de 1855, Ja cual en su ar­ticulo 315 se limi1taba a decir q11e «Las partes o sus representantes y Letrados podrán concurrir a diligencia1s- de reconocimiento· y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. Bstas se insertarán en el acta que se extienda».

Desde luego, es dudoso el carácter con que esas personas prác­t:cas intervienen. Si hemos de atender a las palabras de la Ley, t 1 juramento. de decir verdad se toma a los testigos; a los peritos .c..e les recibe el de desf11ipeñar¡ el mrgo bien y fi.elmenbe (art. 618). Por eso se comprende que Reus diga que a esas personas se les 1 a de interrogar por, lo:s extremos comprendidos en el art. 648 ·Jas generales de la Ley) y que M·anresa afirme que pueden ser ta­.chadoE por las mismas causas que Los testigos, pero no· recusados como peritos, con lo·s que nQ deben confundirse.

Alcalá Zamora las considera como testligo'S' perillos, puesto que rueden hacer observaci.ones.

En opinión de Sentís Melendo, si bien parecen tener en parte 1? cualidad de testigos porque su conocimiento es anterior al ipro­ctso, a estas personas prácticas sería perfectamente aplicable lo que Calamendrei dice de los geógrafo3 a quienes se llama para que den noticia de un hecho que corresponde a su especiaEdad. Sin embargo, para ser peritos-sigue Sentís Melendc-, además de faltarles. ~as circunstancias de designación y actuación exigidas

56 Carlos Viada López-Puigcerver

1.1or la Ley, les falta también en cuanto al carácter de sus cómici­n:iento:, el sentido de generalidad que es proi;iio a toda ciencia, arte o práctica, estando limitados al objeto exclusiv·o· que eis ma­·ieria de :a litis; por ello. considera Sentís que ta'.es personas. re­J.Tesentan con exactitud el papel de rrwndata·rio de la parte para los fines c.oncretos de ofrecer al Juez los dato1s que puedan intere­sarle en cuant•o a la deioignación del terreno.

el) Los llamados peritos. extrajndiciales.

Hay, ciertamente, una pericia extra judicial de eficacia indis­cutible, más nada tiene que ver, excepto en el nombre, con Ja pe­r1cia judicial auténtica. Los resultados de una pericia que se verifi­ca extra judicialmente y se apor:an al pro·ceso no deben ser conside­rado1::- como pr.ueba pe.ricial y esto aunque se trate de intervención de peritos en otro proceso (inc:uso entre las mismas partes). La calificación que debe darse a dichas apcrtaci-ones varía según la fonna de producirias; si e'. perito. (que fué) dec:ara oralmente en el juicio, actúa como un simple testigo y se le aplicarán la3 reglas de la prueba testifical (en contra S. 3-2-27); si se presenta por es­e rito el dictamen pericial, va:dr{: éste como documento-claro que sin plena eficacia en cuanto ·a su contenido-(en contra SS. de 12 ele· diciembre de 1881, 29 ·de diciembre de 1903, 9 de octubre de 1907 y 10 de junio· de 1929), pero estas rnsoluciones de:~·conocen 1 ~ esenc1a procesal de la prueba documental (Guas1p ).

IV. 'DELil\lITACIÓN CON OTRAS I~STITUCIONES AFINES

A) Perito y testi•go.

No cabe duda que el caballo de bata'Jla para la determinacióp de la naturaleza de la prueba pericial está 'constituído por la ne­cesidad de su distinción de la teistifical. La· cuestión es muy deba­tida y muchas de las opiniones que hemos expuesto lo han sido en el intento de deslindar de manera ta jan te los campos de ambas instituóones prQceJsales.

Lent (en la «Zeitschrift f. d. Ziviliprozess») cita a Hegler y Heusler los que encuentran el criterio, distintivo en que el perito ciepone sobre hechos presentes y el testigo sobre hechcs pasado13, Esta .opinión se refuta por el hecho de que un dictamen emitido transcurridas varia1s horas desde que se hizo el examen convertiría al perito en testigo.

Según Gerland, el perito opera sobre hechos que es1tán en· el proceso ; el testigo sobre hechos anteriores a la formación del mismo. Pero este se refuta observando que, p. e., un testimoni:> de

Naturaleza jurídica de la pericia 57

pago verificado después de hacerse la demanda,. ·no perdería dichJ carácter testimonial por hacerse en período procesal. ·

En opinión de otros, el períto ob:oerva y :::pera· s.obre hecho·s. po1:teriores a su nombramiento como• tal; el testigo, por el contra-1 io, sobre hechos antericres a su nombr-am:ento ipara ~estificar. En contra se obje:a que, p. e., en el caso del Médico nombrado, perito que ve al actor en un paseo, si en el juicio declarase sobre este hecho, sería testigo, no obstante ser dicho hecho posterior a su nombramiento. No nos parece suficientemente fuer~e ia obje­ción, ¡porque claro es.tá que el Médico, scbre un hecho distinto ·de aquel en que íntervino e.orno perito, puede actuar com;; testigo.

Roisenfeld los distingue según sea o no superflua la a.udien­cia, después ·de confesar el imputado. En el primer ca·so, se tra­'.ará de un testigo·; en el segunde, o sea, si, no obstante la. confe­sión, <:igue interesando su declaración, será perito ..

Para F,;,orián el perito informa sobre casos. o, hechcs técnicos. El testigo sobre hechcs corrientes. Añade, además, que· mien­tras e: perito es fungible, el testigo no lo es. Critica esta postura Carnelutti sosteniendo que en algunos casos es.peciales puede tra­tarse de una técnica en !a que sólo haya disp::nible un perito y, r;or tanto, resultará éste infungib:e. Objeta a esto Calamandréi di­ciendo que, al menos en potencia, se ipuede encontrar otro perito siempre.

En Stop1pato el cri:erio de distinción estriba en que el perito .a porta al ] uez el material técnico y el testig.o· el histórico.

Borettini dice que puede enc.ontrarse otra nota distintiva entre L gratuida·d de la prestación teistimonial y el derecho a los hono­rarios de la pres:tación profesional ·c;lel perit::i, .si bien advierte que muchas razones mili:·an en favor. de conceder una compensación éCOnómica al testigo. Este criterio, además de tener en su contra d de ser de tipo formalista, n-o. nos sirve para nuestro. Derecho, .donde a: testigo ya se le co·ncede una cier!ta remuneración o in­dtmnización. Se habla también del carácter obligatorio o no obli­gatori.o de la declaración, según se trate del testigo o del iperi~o, respectivamente.

Para Carnelut ti, la nota diferencia! está en la función y no :'n la estructura. El testigo des.empeí'ía en el proceso una función pasiva, mientras que el perito desempeña una función activa;' el testigo está en el proceso como objeto·, el perito lo está como sujeto; el testigo es examinado, el perito examina. Distinción no muy precisa, puesto ·que, com_o dice Guasp, el perito es luego exa­minado.

En cierto modo podemos considerar superadas a todas esta1s teoría: En la actualidad creem.os de la máxima impo.rtancia los puntos de vista de S-'.ein y el de Hegler (y análogo el de Guasp).

Pa·ra St.ein !1os peritos suministran. máximas de la experiencia,' y hechos y consecuencias derivadais de aquellas ; el testigo sumí-

58 Carlos Viada López-Puigcerver

ri~tra hechos percibidos: distingue ambos institutos, por consi­f~uiente, basándose en la clase de la declaración.

Hay que tener en cuenta, se objeta, que realmente toda ap:rta­ción de prueba¡;; es un juicio sobr·e hechos, desde-«vi a un hom­bre corrern-a atrios más complicado1:0·.

Pero en definitiva, para Stein, la ·diferencia hay que buscarla "'n que el testigo, prciporciona hechos, -0 sea :a premisa menor del juicio lógico. y el perit·o máximas de experiencia de las que¡ el Juez .carece, y que forman la premisa mayor de dicho juicio lógico. Para ilustración de su teoría pone los siguientes ejemplos:

Testigo.~«Cuando vi a:. proce:-:ado a la puerta de su casa eran las doce en punto.»

Juez.-«¿ Y de dónde lo sacó usted?» Testigo.-(<De que la Guardia estaba haciendo el relevo en aquel

001nento y los niíiois salían de la escuela.» Otrn ejemp!.o : Perito.-«El aceite cuya prueba me ha presentado. todo lo más

puede considerarse de segunda clase, y no j)uede valer más <le tres pesetas el litro.»

Juez.-«¿ Y de dónde lo sacó usted?» Perito.-((De que el aceite no es transparente, mientras que el

<le primera calídad tiene que ser completamente claro; y el ·precio indicado es el de cotización del aceite de segunda clase en esta .<:omarca.>>

Se ve que d testigo proporciona la premisa menor del silogis­mo que le ha conducido a la afirmación ·de que era mediodía; .ahora corresiponde al Juez, por medio de los co.nocimientos. de la premisa mayor, acerca de la hora de 1s·alir de la escuela, etc., la exactitud de la conclusión, y según la exactitud de esta premisa mayor, que no la proporciona el tes:tigo, sino que él conoce o -debe determinar, tendrá como segur.o o no que era mediodía.

En el ·segundo caso tomará la muestra en la mano y verá que .ej aceite es· transparente, es decir, al contrario que en el ejemplo anterior; irá a comprobar la premisa menor para ver la exactitud ·de la premiioa mayor, suministra•da por el 1.::ierito.

Debemo.s aclarar que en J.os ejemplos aducidos cuando deci­nlos, pcr ejiemP'lo, que el perito proporci.ona la premisa mayor del juicio, nos referimos al juicio lógico o silogismo que el Juez ·realiza para obtener una conclusión que será la que le 1sirva de medio de prueba, y, naturalmente, formará parte de .Ja ¡premisa mayor de la sentencia.

Má.13 acerta·do vemos el criterio expuesto por Hegler. Para este 2utor el períto opera sobre los hechos en relación con la función procesal que realiza. El testigo tiene, por el co.ntrario, carácter independiente. Distingue, por tanto, peritos y testigos por la razón ~k su introducción. en el proceso.

Naturaleza jurídica de la vericia 59

La tesis sostenida por G11asip tiene alguna semejanza ccn ésta, si hien estimamos más concreta y clara su exposición, por lo que le ·seguimcs aquí. La intervención de peritos-dice Guasp-repercute {.On su actividad en la instrucción del proces.o, pero no aportando datos al mismo, sino más bien actuando sobre la significación de los ya aportados. Desde luego, cabe afirmar que las personas que inter­v:enen con el nombre· de peritos ·en el proceso· no son ¡partes en el mismo, ocupan una posición de terceres; más como en el pro­-ceso figuran como medios de prueba ofr.os terceros (testigos), eis preciso averiguar 1"u diferencia específica. Tal -di.ferencia viene dada experimentalmente ·p:ir el hecho de que no advienen al proceso en virtud de una relación extraorocesal con les datos. Tales 1i)ersonas aparecen con anteriorida,d al comienzo del proceiso y fuera de él ·como totalmente desligadas de los datos sobre los que más tarde deponen; 1s·i sa ponen en contacto ccn dichcs datos, es a través de un encargo que constitwye im arto procesal, cbservándolo1s y apre­-ciándolos mediante observaciones que son también actos orocesa­!es, declarando sobre ellos, ·en virtud de actos que revisten, asi­mi1smo, naturaleza proceisa-1.

· El caso más fre:uente de su empleo-seguimcs resumiendo a Guasp-es aquel en que ·Jos actos de prueba exig,en conocimientos ·t·sipeciales, pero idénticos, en ·su esencia son aquellos que no obe­cJ,ecen a esta necesidad, sino a valerse 'de la actividad con fines J,robatorios de otras personas, por motivos diversci.o-: peligro para t1 órgano juriisdiccional, comodidad del mismo ·O causa análoga.

En definitiva__,dice Guasp-, perito es la persona que, sin ser parte, emite con la fina·lidad de pr-ovocar la convicción judicial en ún determinado sentido, declaración sobre da:o1.:; "que habían adqui­Tido ya índole procesal en el momento de su captación.

El hecho de que fa nota diferencia1d.ora se halle en una ¡pura -circunstancia de actividad lleva a preguntarse a Guasp si no sería pmible una aproximación de ambos tipos de prueba, haciendo ·en realidad del perito una especie de testigo (Scientific W.itneiEs, Expert testimony) ; unida esta dirección a la que acerca la con­fesión al testimonio (dando a aquella el nombre de interrogatorio 'de las parte.o), 1produciría una unificación de ,Ja 9rueba perscinal altamente plausible en su significación teórica y en sus resulta,dc1s.

El interés práctico legal en la distinción entre perito y testigo estriba en determinar si a la persona en cuestión deberán afectarle las. causa.is de recusación o la,s tachas según tengan una u otra -consideración.

No precisamos aquí indicar las diferentes consecuencias bien -conocidas de uno u otro tratamiento, pero sí queremos hacer resal­tar la mayor anafogía, empezando· por el nombre, que exÜ?te entre las cam:as ·de recusación de J.os peritos y las de recusación del Juez, 11ue entre aquéllas y las tachas de los testigos, !o que es un cierto argumento en ipro de la taóis de tratarse-al menos en nuestra le­:gislación-de auxiliares de1 Juez.

(JO Carlos l' icula López-Puigcerver

Sin embargo, no ~iempre se ha seguido igual criterio, pues st bien en el Código italiano de 1865 (art. 254) se equiparaban las causas de recusación de les peritos a las ·de recuoación del Juez, en el Código de procedimientos francés. (art. 3rn) las causas de· recusación de per.itois son iguales a la.s causas por las que pueden ser tachados los testigos. ·

Hasta ahora hemos. procurad:::, en abstracto, señalar la nota ·diferencial entre el testimonio y la pericia. Brey¡emente, nos refe­rimors a continuación a una serie ele casrns- concretos en los que surge la duda de si el interviniente en ell:s es un perito o un tes­tigo, o bien ambas cosas, simultáneamente. ·

a) El llamado testigo-perito. ~1enciona Kisch el caso del médico que deiscribe los datos de una enfermedad que canece como profe-1Sional de i:abecera a fin <le que sirvan de base a -otro médico para que este dictamine como1 perito. Realmente st{ naturaleza dependerá <le los actos que realice procesalmente si relata e informa simultá­neamente cumple c~njuntamente dos funciones: la del testigo y la c'e] perito, y puede ser considerado como tal te1:0tigo-peritc. Si aun­que técuico se limita a relatar el proceso de la enfermedad se. con­vierte en un testigo, y si se limita a i11foirm.an s.e trata de un perito. La difacultad está en seiialar en el caso ·concreto de que se trate dónde termina el relditlo y comit>nza el informe.

b) Médico encargado de examinar viscesas. En este caso, presentado, por otro autor, se so~tiene que si el Juez está presente er1 el momento de examinar el médico las vísceras se :rata de un tfstigo ; cais·o contrario, es decir, si el Juez no está presente, se le considera como testigo y perito, simultáneamente. Entendemos peco fondada esta distinción que hace depender la naturaleza de pe­rito o no de un hecho extraño· a la función realizada. Realmente creemos que se trata de 11n perit·o que examif!a y que p::st·erior­mente informa sobre lo examinadv. El problema -de que sea una 1~ otra cosa no tiene un mero interés teórico, puesto que si es re­cusado, dicen, su informe rpuede valer como. testimonio. En nues­~J a opinión en'.endemos que no, puesto que, como/ hemos dicho, si­gue siendo realmente un perito.

e) Hechos notorios: caso del hi1sfor.iador o geógrafo. En el cas·o de un hecho notorio, para Calamandrei, -la pen~ona

llamada al juicio para dar aclaraciones sobre la. notoriedad de! becho asume ofrcio de perit·O y no de test:ig.o·. Se funda este au1tor en que la persona ilamada para en estos casos 1dar aclaracione1s tiene carácter de fungible, que es esencial al perito.

Analogía con el hecho notorio tiene el caso, al historiador o geógrafo discutido por Carnelutti y Calamendr·ei. Opina Carnelut­t i que el historiador o geógrafo que expone al Juez un hecho que conoce por razón de sus investigaciones. científica1s, tiene carácter Ce testigo. Calamandrei, comentando esta opinión de Carnelutti, t·xpuesta, como decimos, para los casos concreto1s del historiador y del geógraf J (y que supone este autor que Carnelutti extende-

Naturaleza jurídica de la pericia 61

ría a todos los casos. de hecho notorio), dice que es errónea, apo­yándose principalmente en el expuesto carácter de fungihilidad, y aunque Carnelutti argumenta· que puede tratarse de un hechc es­pecial sólo conocido rpor una pers·ona y, por tanto, no tener éste carácter fungible, replica Calamandrei que al menos en potencia existe dicha fungibiLidad.

Pcr nuestra parte, siguiendo el criterio distintivo d;: Guasp es­t;mamos que en los casos citados la persona que declara tiene carácter de per.ito por haber entrado en relación con los datos del prcceso por encargo especial del Juez y no de forma casual.

B) P.eriltos errz1 inspección ju~i,cial.

En las legislaciones modernas, en general, se suele admitir fa intervención de peritos en la prueba de inspección ocu:ar, no sólo cuando acompañan a las partes. (como los «co.nsulente tec­nicini» italianos), sino que, con gran frecuencia, ~anta en la prue­íx1 civil como en la penal se practica la impec0ión del Juez acompa­fíado de los peritos; por ello, cuando se ordena por el Juez a éstos !a práctica de algún examen, !Sin su asistencia, se ha opinado por algunos que no es. más que una forma de practicar un recoÚ·oci­r:,iento judicial por delegación o sUJstitución, ya que si el Juez no concurre es por dificultades materiales (por ejemplo: el albañil que examina el estado de una obra) o por la inutilidad de su aús­tencia por carecer de conocimiento3 técnicos, o bien po.r consi­deraciones socia'.es: ante la inutilidad de su presencia; por ejemplo, <• l examinar a una presunta violada sobre la condición de su vir­ginidad. Se estima que si el Juez hace el reconocimiento asistido del médico que dictamina se tratará de una irns.pección del Juez, y s: por las col1/3ideracio1res sociales. antes aludidas no interviene, sino c¡ue es reconocida por el médico forense o por una comadr·ona, lo que en definitiva ocurre es que el Juez se va'.e de un auxiliar suyo que por t:u delegac;ión re•aliza el reconocimiento.

Realmente no cabe negar que en el caso expuesto del albañil c~ue interviene ocupando el lugar del Juez por razones de peligro para éste, se realiza una función delegada ipor el mismo ; sin em­bargo, la prueba por reconocimiento judicial o.upone una interven­ción personal del Juez, por ello en los nombres empleados para é.Sta prueba en los Códigcs en general ¿,e refieren a la intervención personal del Juez: «Inspección personal del Juez» (C. c., art. 1.240); «Reconocimiento judicial» (L. e. c., art. 633); «Inspección oculan> (Art. 326 de l. e. cr.); «lspezione giudiziale» (Códigos pro­cesaleis, civil y penal italianos, arts. 258 y 309. respectiv.ainente); <.Augenscheim> (§ 86 de la Strpo._ alemana).

Creemo•s., pues, que en todos estos casos de delegación se des­naturaliza la prueba de reconocimiento judicial y que estaremos 01 presencia de otra clase de prueba por intervención de ~ercera per­bona.

62 Carlos Viada López-Puigcerver

La duda surge ei1 ·cuanto a su determinación de naturaleza pe-1 icial o testifical. Si se sigue el criterio de Stein se tratará de un testigo, puesto que suministra datos de la premi1::.a menor. Según 0 1 criterio de Hegler y Guasp estaremos en presencia de un perito, puesto que entra en relación con los dato1s por encargo del Juez.

C) hiicio de peritos.

X::; siempre se ha diferenciado con exactitud el ¡perita je que se practica como elemento de un proceiso y el que constituye por sí solo un proces·o autónomo. El peritaje no es un juicio, pero existe el verda·dero juicio de peritos que nQ pertenece al campo de la prueba. A es~e juicio 'se refiere Costa, quien afirma que el juicio pericial no es más que una especie del géner.o «arbitraje». No. obstante esta afirmación creemos que entre ambas irns,ti'.uciones exis­trn diferencias fundamentales, si bien los perito¡o, en estos juicios no son meros informantes, sino· juzgadores.

El T. S. estableció durante Ja vigencia de la Ley de 1855 la. cloctrina debida, diciendo, aun cuando el Juez pueda apartarse del' ,dictamen de los. peritos cuando el juicio pericial se realiza C·omo medio de prueba, tiene pcr el contrario obligación de suje­tanse a él cuandQ es resultado de un co1wenio en que las partes se obligaron a pa1sar por la regulación que hicieran los peritos. (Sentencia de 30-10-78).

La Ley de 1881 reformó la denominación de la de 1855 mu­ctándola ipor la más adecuada de «Dictamen de peritos>>, y no. habla de juiciQs de peritos, lo cual no quiera significar que no exis.ta tal juicio, pues así lo vemos r-econocido por sentencia de 19-5-1890 del T. S. al decir que <da valor.ación pericial no· es un simple medio de prueba, sino que ti-ene un caráct·er ei~pecial como. de arbitra je».

Sin embargo, se han confundido estos conceptos, según afirma Costa;( entre otras, en las sentencias ·de 27-4-87, 20-I0-92, así como en el Reglamento para daños a la agricultura por las industrias mi­neras de 18-12-90. Para Costa en este último se denomina informe o dictamen a lo que es verdadera decisión recaída en juicio; mas confrontando el texto entendemos S·e trata de dictamen, pue1sto· que aunque resue'.ve el Gobernador, el artículo 19 ob:iga a aceptar ti justiprecio.

La distinción entre el perita je y el juicio de peritos Ja vemos claramente reconocida en algún Código extranjero·; por ejemplo, entre los ,hispanoamericancs, en el ar~ículo 638 del Código de Cór­éoba (Argentina), que dice que presentada la so:icitud (de deis­linde) el Juez mandará practicar la operación por el perito que el interei:ado prQponga, quien desempeñará las funciones del Juez Je mensura.

A veces se ha establecido cierta analogía entre los peritos y·

Naturaleza jurídica de la pericia

íos árbitroJs, aunque las diferencias entre los. mismos .son bien pal­pables:

1) El árbitro es nombrado por las partes, aunque acciden­talmente pueda serlo por el Juez. El perito es nombrado ipor el Juez,· aunque en su designación puedan intervenir Ja.":· partes.

2) El árbitro sigue un juicio. El perito interviene en el juicio seguido por el Juez que lo nombra.

3) El árbitro resuelve sobre la totalidad de la litis sometida a su decisión. El perito, sobre un asipecto de hecho que. el Juez ie señala.

4) El árbitro dicta una decisión que el Juez no puede entrar ª' examinar; contra ella la Ley otorga recurso. El dictamen del perito sólo puede ser objeto de examen por el Juez.

IV. CONCLUSIONES

Hemos expuesto a lo largo de nuestro trabajo una sene de. doctrinas acerca de la naturaleza de la ¡pericia y sobre su distin­ción con otros instifutos procesales afines, fundamentalmente con ei teisitimonio.

Damos a continU'ación, y como· conclusión a .nuelstro trabajo, una serie de ·observaciones, que tenemos por más certeras, acerca de este problema.

I .ª La primera observación que hemos de hacer es que bajo el nombre de perifos se conocen común y lega·lmente a una serie de técnicO'o que en realidad cumplen funciones muy ·distintas. Ello es la principal causa del confusionismo· que exis.te sobre la mater:ia. Un técnico será siempre un perito en senii.do, vulgar, pero aquí tra­tamos de encontrar un concepto netamente jurídico de la pericia, y aquél no nos sirve. Entre técnico y perito en sentido jurídico existen pro.fundas diferencias. Su acfividad procesal es ele naturaleza dife­rente, y aquí, creemos, está la medula para la solución del pro­blema. Caben peritos no técnicos (se ha dioho por Guasp y He­gler); pero caben, además. (y esto no lo hemos visto dicho), técni­cos no perifos; as'í, por ejemplo: los. casos·del tasador, intérprete, asesor técnico. Estos son meros auxiliares del Juez y no debieran denominar~.::e peritos, sino, exclusivamente, como eis.tán nombra­dos. A estas personas entendemos se les debería aplicar la posibi­'.iclacl de ser recusa.das, inclU1S.O· en la fase sumarial.

2.ª Al tercero que facilita datos, sean de la premisa mayor o premisa menor, hay que atender para cahficarle de perito o testigo a la forma de ·entrar en relación con esos datos: pero de· todos. modos se trata de un medio de prueba. El tratamiento, pues, debe ~er igual para el perito que para el testigo. No importa la e ondición de fungibles o no, pues :a veces hay un solo perito (y f"ntonce.s no es fungible), y otras, muchos testigos (sustituíbles entre sí). Tampoco tiene interés el carácter técnico : el testigo que afirma que el automóvil que oca1s.ionó el accidente no pudo frenar-

Carlos Viada López-Puigcerver

pcr ir demasiado de prisa, faci:ita máximas de experie1~cia conc-: -e.idas por cualquiera; el técnico que afirma lo mismo, pero se basa f'n el desgaste de ruedas, estado del ipiso u otra1s apreciaciones téc­Dicas, aporta datos de igual naturaleza al proce:;o. ·

3.• En definitiva, y a los efectos de nuestra legis'.ación, hay .c¡ue prestar la mayor atención a las denominaciones de peritos dentrQ de 101s textos legales. El confusionismo proviene en su mayor parte de impreci1:;ión terminológica por la atribución a tedas lo;, «técnicos» de la cualidad de (<1peritos». De ahí proviene el que rara muchcs el perito sea un auxiliar del Juez, pues no se pueden despojar del lastre que la denominación de «perito» (aplicada im­precisamente) ha dejado en sus :deas, y el hecho de haber visto en la Leiy-caisos citadors, de la nuestra: tasa·dor, intérprete, ec.­tratados como ((peritO·S» a meros a,uxiliares del J 11,.d no les ha deja­do ver claramente su verda.dera naturaleza. El problema, reipe­timos, tiene su base en el confusionismo existen:e entre los con­ceptos doctrinales de auxiliar, testigo y ~;erito de un :ado, y tn

las ·diferencias con la calificación .egal de los mismos. En un prin-·Cipio, es lógico se introdujera el concepto d~ perito en las legis­lacicnes en su significación vulgar: «perito» ·resultaba igual a <-técnico», o sea, persona,¿. con conocim.entos esipeciales en alguna materia. l\ o existía, pues, un concepto exclu1sivamente jurídico <le! t<perito». Pero es:e concepco vu:gar, del que quedan muchos rastr·os. en las distintas legislac:ones ha resul:ado insuficiente en )a práctica judicial. Ello ha movido a lo,s comen~aristas a la búisque­·da de dicho concepto jurídico. Para darle podemos temar como base la tesis ya expuesta de Guasp y aplicar:a a una nueva Ley de cnju:ciamiento que pudiera surgir; despojaríamos así el concepto de «peri~o» cie su gigante,ca amp!itud vulgar, encuadrando dentro. C.el mismo únicamente aqueHas personas que reunieran lo;s ca­racteres solicitados, mientras que a íos demás ((peritos» (en sen­tido vulgar) les aplicaríamos la denominación de «técnicos». Con ello creemos ~e habría dado un gran 1paso en la solución de 101s pr: blemas que la pei:icia plan~ea.

B 1 B L 1 O. G R A F 1 A

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RÉSUMÉ

· L'auteur développe le theme propo·sé en se référatn1t pri11úpale­ment a l'aspe·cfl pénal du prioces, en ezp·osarrit les difjérew!;es tltéo­ri.es, fondamenta,lement celles qui, consideren.t. l'ezpéri1ence comme un moyen de preuve eit celles qui croient qu'it. s'a,giti d'1,i,n a1u.riliai~ re du juge. Pour tra1iter la natwne de l'i'rns1t~t1U.tvon N _pmr1t/ de la dis­tincti'on entre l' ezpert et le bémoin, puíisqu.e1 l' e:rpértiienu .semble-t­elle avo ir tes affimités tes pLus grancf,es ave e l'insllituition rdu témoig­nage.

Il nwintvent enfirn que la these de la "teciln,ñciii.1é'' de V'e.i-péri1ence doit etire ré'jelée et· qué a cmtse de cela' noustne poiuvons p!Ais wtiliser ce tritérium pour savoir s~ no·us nows trouvons vis-a-vits d'un e.rpert ou d'un témoin. Il dte que .. ·ques cas die· teckm~ci.ernis de la procédu­re qu·i n1e peuvenlt' pas etre co11siiderés proprement comme une (reuve d' experts.

Il singnale comme criWériimi diistinctif entre les deu.t: institu­tions la fafon selon laqu.elle apparait lai r.elamion du' suje1t· avec les données d1n preces. Si cettiie relatiion. appwraU d'une fa1fOn casurlle, n611s nous trouvons devan.t: mi ténwirn1; 1na'i,s Mu.f, au contr01'lre qzwnd (a relation sttrgit. par une ordre d-it ju ge, nos voila devane t<n e.rPer/'.

68 Carlos :Yiada López-Puigcerver.

SUMAR Y

The autkor_. ,devefo1ps his theme , fwiindpally in what concernis the penal aspé'ct of the legal procedutre, by e:rposing t'he dífferenit theories, .funwament!ally the 01J'es .which consid'er e:rpertness .as a mdl/iod o/ proof and :tihe ·anes thaif consider it a1s a h'elp for the judfge. To treatl the1. nature of f!he 1mtihution he start·s from 'iihe distincNon b:etwNml ·i'he e:rper and the wvt'ness, as e.:rperfness Sieems to have ~he~ greatesil' affimly with tJve· instititti-on o'f ilesNrmony.

He mai'11tains 'firnially tJwt the theary of bhe "technicalvi'y" of e:rprN"tness mus/! be díscarded 'and thwt the,,:efore we«are unable"f!o use this criterio'n to kn1cw whether we are fa1~i1ig an expert' 1or a wvtness. He guates some cases of e11:{Jerts ·of legal procedure who cannot be considered pro 1perly as a proof' of e:rpertness.

He points ount as a distinct~'.ve criterión betr&een both irnst~tiu­tions tihe way in IWh~cfi_ 'Üie re•farfo~Ofll' oif the subject wit.ft flhe da­tums of the procedure.:a·ppears. When thát relation d:oeis 1it in a !'aisual way, we' are be/ore a witness / bu,t on the <;ontrary when. the relation a.ppears by!an arder of the judge, we are facing an e.rpé'rt.

. ~, ..... \

SECCION LECISLAT IVA

ESPAÑA

ley de 9 de mayo de 19fiíl sobre modificación del Código penal -Ordinario y penando el encubrimiento como delito autónomo

El princip'.o <le la responsabi:iclad accesoria dd encubrimiento,. que pres'dió

en las primeras codificaciones, fué hace ya tiempo superado en la doctrina y recogido en distintos Congresos '.nternacionales que proclamaron la conve­nienc·a <l-: penarlo como delito autónomo.

De acuerdo con estas orientaciones admitidas por los Cód'gos extranjeros, .así se declaró en nuestro Código Penal de la Zona del Protectorado <le Ma­rruecos y en el de mil novecientos veintiocho, ) a estas ideas, re3ponden tam­.bién la Ley <le veinticuatro de nov:embre de mil novecier.tos treinta y ocho sobre delitos monctar'.os y Ja de cuatro de mayo de mil nowc'.entos cuare!lta y ocho sobre robo de materiales eléctricos y de telecomunicación.

No obstante ese movimiento doctrinal señalado, esas alteraciones opera­das en Leye·s punitivas especiales de nuestro país, y no obstante el camino se­

_guid_o por algunos Cód'.gos ex~ranjeros, entre elios el Código penal italiano, no _parece prudente mod:ficar rad'.calm~nte esta institución que figura hoy en el Libro I del Código Penal común, Ley ·sancionadora qu.e significa una pieza • homogénea montada sobre un clasicismo venerable y correcto .. Y no parece aconsejable hasta que un día, si ello fu.ra preciso, fuéran alterada·S las lí-neas ge·nerales <le nuestro antiguo Cód'.go.

Pero siendo preciso cohonestar este respeto con la cvidente necesidad .;o­{;'.al que reclama la oreación de ur·a figura de delito autónomo de encubrimiento que permita perseguir criminalmente a aquéllos que ·Se aprovechan por sí fnis­mo del fruto de hurtos y robos y de otros y que quedan impune:; porque no se les puede perseguir sin seguir proced'.miento conjunto contra autorc s y

cómplices, se crea por medio d·e esta Ley el deiito de aprovechamiento de los .efectos materiales del delito con ánimo de lucro o receptación, por medio <le

la adición ele un Capítulo a los delitos contra la propiedad .. Se modifica asi­mismo el artículo dóecisiete del Código Penal, extrayéndose de él el supuesto -el.: la participación en el delito como encubr'.dores que se aprovechan por si mismos de los efectos de aquél. Y, por últ'.mo, S?. recoge la habitualiclad como modalidad agravada y constituti,·a de delito cuando se trate de faltas ele esta naturaleza.

En su virtud, y de conformidad con la propuesta elaborada por la" Cortes Españolas'.

DISPONGO

Artirnlo primero.-El artículo diecisiete del Cód'.go Penal orclit:ar'.o queda: -~á redactado en la siguienk forma:

11

72 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

«Artículo diecisiete.-Son encubridores los que, con conocimiento de la

perpetración del hecho púnible, sin haber tenido participación en él como auto-­res ni cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes :

Pr'.mero. Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los­

dcctos del delito o falta. Segundo. Ócultand~" 'o inutilizando el cuerpo,' lo.s efectos o Jos instru­

mentos del delito o f.a!ta, para impedir su descubrimiento. Tercero. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable,

siempre qu~ concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. La de intervenir abuso de funciones públ;cas por parte del en­cubridor.

Segunda. La de ser el delincuente reo de traición, homicidio contra el

Jefe del Estado, pam-icidio, asesinato, o reo conocidamente habitual de otro delito». ..

Artículo segwndo.-Al titulo décimoteTcero del Libro segundo dd Código Penal ordinario se adicionará lo siguiente:

«Capítulo sexto bis.-Del encubrimiento con ánimo de lucro y de la recep­tación.»

Artículo quinientos cuarenta· y .seis bís. a) El que con conocimiento de la comisión de un delito contra la propiedad se aprovechara para sí de los efec­tos del mjsmo, será castigado con presidio meno:- y multa de cinco mil a ci.n-cuenta mil pesetas. .

En ningún caso podrá imponerse pena privativa. de libertad que exc(da de· la seña.lada al delito encubierto. Si éste estuviere castigado con pena de otra naturaleza se impondrá la de arresto' mayo".

Los reos habituales de este delito serán castigados con presidio mayor y multa de veinticinco mol a setenta y C:.nco mil pesetas.

Artículo quinientos cuarenta y seis bis. b) Son reos habituales a los dectos de este capítulo, los reos que fuesen dULños, gerentes o encargado, de tienca, :dmacén, industria o establecimiento abierto ,al público.

Artículo quinientos cuarenta y seis bis .. c) Ei que con conocim'.ento cie la

comisió:n de hechos. ~o~stitutivos de falta contra la propiedad, habítualmente

se aprovechare o auxiliare a los culpables pai:á que se aprovechen de los eféc­tos de la misml!a será castigado con arresto mayor a multa de mil o ciez mi'. pesetas, o con amba·S penas.

Artículo quinientos cuarenta y seós bis. d) Cuando a juicio del Tribunal los hechos previstos en los artículos anteriores fueron de suma gravedad, se podrá imponer, además de las penas señaladas en los mismos, la inhabÜitación del reo para el ejercicio c!e su profesión o industria y el cierre temporal o defi­

nitivo del establecimóento. Artículo quinie~tos cuarenta y sei.s bis. e): Los Tribunales graduarán las pe.

nas señaládas en los 'artículos anteriores, atendiendo a la personalidad del. delin­:uente y circunstancias del hecho, y entre éstas a la naturale'l'l y valor de los efectos del delito.

Artículo quinientos cuarenta y seis bis. f) Las disposóciones c!e este capítulo se aplicarán aun cuando . el autor del hecho de que provinieren los ·efectos o beneficios aprovechados fuera irresponsable o estuviere exento de pena.

Sección legislativa 73-

Ley, de 9 de mayo de 1950, sobre uso y circulación de vehículos. de motor

La frecuencia con que se producen accidentes mediante el uso de vehículos. de motor determina la necesidad de sancionar adccuadam~nte, tanto el uso im­prudente de aquéllos, que pueda determinar un peEgro social, como la .. utiliza­ción ilegítima de dichos ,vehículos y los actos pe!'turbadorcs o que impidan su circulación. Es indudable que las medidas de carácter gubernativo, que se tra­ducen en sanciones pecuniairias de escasa cuantía, resultan en absoluto insufi­cientes para reprimir aquellos hechos, y que la segur'.dad colect:va reclama una sanción proporcionada a ·SU gravedad, qu·e no puede encontrarse sino <ncua­drándolos. en la esfera del derecho punitivo, creando las correspondientes figu­ras delicrivas, siguiendo la o.rientación indicada ·por las legislaciones de otrm

países que, por contar con un elevado número de .vehículos automóviles y gran· des núcleos urbanos, sintieron ya esta. necesidad y cuentan, <les~:; hace años, con una ley penal sancionadora de estos hechos.

Por ello se ha elaborado la presente ley, que tipifica esta for¡na ·de delin­

cuen~ia, sin casuísmo exagerado, con un sistem2 de penalidad a;ternativa-pri­vación de libertad o multa--que sólo en casos de extrema gravedad ll~ga a penas conjuntas.·

En su v'.rtud, y de conformidad con la propuesta ~laborada po:· las Cortes Españolas,

DISPONGO:

Artículo priniero.-E1 que condujere un vehículo de motor bajo la influoi,¡:ia de bebidas alcohólicas, de drogas tóxicas o de estupefacientes que le coloquen

L11 un estado de incapacidad para realizarlo, será castigado con la pena ele.

arresto mayor o multa de mil a cincuenta mil pesetas: Artículo segmzdo.-EI que condujere un vehículo de motor con velocidad ex­

cesiva o de otro modo pelig•roso para el público, dada la intensidad del tráfico, cond'.ciones de la vía pública u otras circunstancias que aumente. el riesgo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de mil a cincuenta mil pesetas.

Artículo tcrcero.-.EI que condujere un vehículo de motor sin estar legal­mente habilitado para ello, será castigado con la pena de· arresto mayor o multa de mil a d'.ez mil pesetas.

Artíczulo cuarto.-,--Ei que condujere un vehículo de motor con placa de ma­

trícula falsa, o distinta de la debida, o alterada o hecha ilegible, o el que no llevare ninguna. será castigado con la pena de prisión menor . o multa de mil

a cincuenta mil pesetas. A rtirnlo qziinto.-El conductor de un vehícuio de motor que no auxiJ:are a

la victima por él causada, ·Será castigado con la pena de prisión menor y multa

de mil a cien mil peseta·s. A r;ticulo sexto.-El que quitare, .cambiare, simulare, alterare o dañare las in­

d'.caciones o señales establecidas en la vía públic:i para orientación o seguri· dad de la cjrculación de vehículos de motor, será castigado con las penas de· ar:·esto mayor y mult:1 de mil a diez mil pe5etas.

74 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

Los Tribunales, teniendo en cuenta las c:rcunstanc'.as del hecho, condic:ones .del culpable y finalidad pe·rseguida por éste, podrán imponer las penas inferio­res o superiores en grado a las señalada·s en d párrafo anterior, o solamente una de ellas.

Artírn1o sépt.'1110.-El que gra,·eme·nk ptrturbare o pusiere cualquier obs­

táculo a la circulación de vehículos a motor, con peligro para sus ocupantes, será castigado con la pena de prisión menor o multa de mil a cincuenta mil pe.setas.

Artírnlo octavo.-El que lanzare contra un vc!1ículo de motor, en marcha,

piedras u otro objeto, con peligro para las personas, será castigado con las penas de arresto mayor o multa de mil a diez m;! pesetas.

Ar:irn!o 11oveno.-El que, sin la debida autorización o sin causa líc:ta, utili­zare un vthículo de motor ajeno, será castigado con las penas de arresto ma­

yor o multa de mil a d'ez m:1 pesetas.

Se impondrán ambas penas cuando el reo fuere persona encargada de la ·Conducción o custodia del mi,mo vehículo, o s~ propusi.re obtener cualquier ventaja económica.

En el caso de que el culpable fuere el co!1ductor habitual del vehículo, sólo será perseguido el hecho previa denuncia del perjucl:cado.

A rtícu!o dicz.-Cuando la utilización del vehículo de motor ajeno tenga por ob:eto la comisión de un deEto, o procurar-se ta :mpunidad. la pena será la

de presidio menor. Ariíwlo onc '.-Todo conductor condenado por delito. ccmprendido en esta

Ley será privado del permiso de conducir por iien~po de uno a c:nco años, y con carácter definitivo si fuere -reincidente en alguno de los artículos primero .al U rcero y noveno y diez de la presente Ley. 0

0 Artíc1tlo doce.-El que quebrantar.? la sanc:ón gubernat:va ele privación tem­

-poral o definitiva del permi;;o de conducc'ón. se!"á castigado con !a pena de arresto mayor o mult;i de mil a cinco mil pese tas.

Si el quebrantamiento fuere ele sanción impues'.a por se ;tencia judicial, se

.aplicarán las penas del párrafo· anterior conjuntament'" Artícu./o trece.-Lo dispuesto en los artículos amer:ores se entend:·rá s.n

-perjuic'o de castigar. el hécho como corre.-pond" cuando constituyere otro de­

lito más grave. A rtícu/o catorce. - Las sentencias condenatorias dicta.das e11 virtud de esta

Ley se consignarán en los Registros Centrales de los Ministerios correspon· -Oi~ntes, con mención del precepto infringoclo.

REPUBLICA AHGENTINA

Ley sobre armas y explosivos, de 15 de octubre de 1950

CAPITULO PRL\JERO

DISPOSICIOKES GEXE!L\LES

Artículo r. 0 lvlateria de la Ley y ámbito lc!-ritorial.-La :mro<lucción al

:país, transporte, adquisición o transmisión d" cu~dquier título. uso, tenencia y portación de armas de fuego y de 'lanzamiento a mano o por cualquier clase

·de d:spositivo, ag·resivos químicos de toda naturaleza y demás materiales que se clas:fiqucn como armas de guerra; pólvoras, ~xplosivos y afines: y a;·ma,, mun:ciones y detr.ás materiales clasificados de uso civil, quedan sujetos en teda el territorio de la nación a las prescripciones <le ía presento Ley. ,;in más ex­<:epciones que las determi·nadas en el artículo 2. 0

Art. 2. 0 Exclus.'ones.-Que<lan <xcluídos de ias prescr:pciones de la pre­.sente Ley:

a) Los actos <le cualquier índole relacionados con toda clase de armas, ma­ter'ales y sustancias comprendidas en el artículo prec. <lente, cuando fueran ejer­-citados por la·s fuerzas armadas de la nación:

b) Las armas blancas y contundentes, siempre que ·no formen parte inte­grante o acc,sor:a de las cla·sificadas como «armas de guerra".

Art. 3.° Clasificación de'/ 11w.;'cri<ll.-A los fines de esta Ley, los materiales mencionados en el artículo 1 .0 se clas:Cicar;'m en ias siguientes categorías:

r.ª Arn:as el, guerra. 2.ª Pólvora·s, explosivos y afines.

3.ª Armas de uso c:viL El Poder Ejecutivo establecerá en la reglamentación de la presente Ley los

·eltmentos que integra·n cada una ele las categorías. En los correspondientes a las categorías I.ª y 2.ª, se determinar-án los «de uso exclusivo para las insti­

tuciones armadas". los «de uso para la fuerza pública», los «de uso civil concli· ·cional». los «de usos especiales» y lo·s ade uso proh:biclo».

Pie:;as· s1vltas, repuestos e ingredientes.-Las d:sposiciones sobre los mate­

riales comprendidos en esta Ley serán aplicadas. en los casos qtie las regla­mentaciones determinen, a las piezas sueltas de c¡:.ie se compongan y a sus re-

' ·puestos, o a sus ingredientes si se tratara de sustancias, siempre que su destino

_y ut:Iización fueran exclusivos o especiales para el mater:al previsto. J1arcas, contrase1ias, numeración.-Los materiales llevarán la numeración,

marcas y corHraseñas que corresponda, sean éstas de fabricación o colocadas

por- la autoridad, de acuerdo con lo que determine la reglamentación. Art. 4. 0 Ambito jwrisdicciona[, fiscalización e inspección.-Los actos que se

Tefieren a los materiales de l.as categorías r .ª y 2.ª y los de comercio interju· risclicciqnal el:: los de tercera categoría, corre.sponden a la jurisdicción nac'onal y q1~edar;'rn sometidos a la fiscaEzación del Mini;;tcrio de Defensa Nacional.

7ii Anuario de Derecho penal y Ciencias pe.nates

Los otros actos que se refieren a Jos materiales de tercera categoría corres­

ponden a las jurisdiccione.s locales y serán fiscalizados por las Autoridades pro­vinciales y las de la capitai federal y territorios nacionales, sin perjuicio de la intervenc'.ón concurrente del M.inisterio de Defensa Nacional con fines de 111s­

p¡;cción . .Él Poder Ejecutivo establecerá. por '.reglamentación, la; dependcncoas del"

citado Ministerio, que tendrán a su cargo lais funciones de fiscalización e ins­pección, como también las de otras Secretarías de Estado, que cooperarán con ellas en el cumplimiento de estas misiones.

Art. 5.0 Fabricación y cxportación.-La fabricación y exportación de los

materiales a que se refirn·e el artículo I. 0 se regirán por las di·sposiciones de la Ley 12.709, sin perjuicio de las que, para la exportación, correspor.dan en el orden aduanero.

Art. 6.o. Prohibición de embarq1H'S aa órdenes».·- Las armas, municiones,.

pólvoras, explosivos y demás materiale.s comprendodos en el artículo r. 0 , salvo

las excepciones que determine la reglamentación, no podrán ser embarcados ua órdenes:. con destino a la República Argentj.na. Los conocimientos, facturas. consulares, certificados de embarque y toda otra documentación de origen, no será aceptada ni visada en los Consulados de la República si en ella no se deter­mina expresamente la frma ccinsignataria.

Art. 7.° Cirrnlació11 por vía postal. - Prohíbese el empleo de la vía postal para la intrnducciÓ·n al país y para toda forma de circulación interior, de los materiales comprendidos por la presente Ley, con las excepciones que la regla­mentación determine respecto de las sustancias afines mencionadas en el ar­

tículo 3. 0

Art. 8.º Inspección por el M1lnisterio de Defensa, Nacional.-El M'.nis:erio

de Defensa N acio-nal podrá. cuando lo considere conveniente, convocar a los particulares que tengan armas de cualquier categoría, en todo el país o parte­de él, para que lais presenten ante las Autoridades competentes. a efecto de realizar la inspección de aquéllas. La presentación se efectuará acompañando él correspondiente permiso de tenencia.

Para las pólvoras. explosivos y afines. la reglamentac'ón respectiva preverá un .régimen de '.nspecciones de carácter permanente. que corresponderá a todos

los actos relacionados con esta Ley. Art. g.0 iv!od;ficaciones y reparacio11cs. - Prohíbese efectuar en las armas

modificaciones que alteren sus características originarias . sin previa autoriza­c'ón del Ministerio de Defensa Nacional. salvo las excepc:otie.s que para casos especiales !ietermine la reglamentadón.

Los talleres y particulares sólo aceptarán trabajos de mod'.ficaciones y repa­raciones . encargados por los usuarios legítimos.

CAPITULO JI

DE LAS ARMAS DE Gl'ERRA

Att. ro. Registro Nacio11a/ de Armas de G11erra.-E1 Ministerio de Defensa Nacional llevará un Reg;stro :!\'acional de A1'mas ·de Guerra. que comprenderá a todo el material de esa naturaleza exj.stente en el país. con excepció:1 deT

Seccign legislativa 77

perteneciente: a las fuerzas armadas. Será obligatoria la denuncia de todos los

datos que para su formación y actualización establezca la reglamentación y en los plazos y formas que ella fije.

Art. rr. !1~troducción al_ país.-La introducción al país de los mater:ales clasificados com.o oarmas de guerra» se ajustará al régimen que a continuación

se determina :

r.º Por particulares. - La introducción por particulares sólo se permitirá para aquellos cuya tenencia pueda autorizarse. Dicho material. como asimismo

-el que portaren los viajeros procedentes ·del exter.ior, quedará retenido en la r~s­pectiva dependencja aduanera o policial, hasta tanto se conceda la autorización -

pertinente. ·Si fuera ésta negada, .su poseedor podrá reexpedirlo al exterior, ven­·derlo a un comerciante inscrito, dejarlo en depc;sito p.or· un plazo no mayor de ·ciento ochenta días, o hacer donación de él :al Estado. Vencido el plazo, el ·material no retirado se considerará aba·ndonado y pasará a propiedad dd Esta-

do. El Estado podrá en cualquier momento expropiar el material cuya intrq­

·ducc'ón no se hubiera autorizado. 2. 0 Registro de importadores.-Los comerciantes importadores, además de

cumpEr los requisitos que exijan otras disposiciones legales y reglamentarias,

<leberán : a) Inscribirse en los Registros qu" or"ganizará ·el :\1:nisLrio de Defensa

Nacional. b) Llevar l:bros especiales, rubricados por las Autoridades competentes, y

-comunicar a las mismas sus operacio·nes. 3. 0 !mportación.-Toda importación con fines comerciales requea-irá autori­

zación prev:a del Ministerio de Defensa Nacional;. Ja que se concederá única­mente a los importadores inscritos. Negado el permiso .. de introducción, el ma­terial, .si estuviera depositado en aduana, será reembarcado al exterior. Si no se hiciere en plazo reglamentario· o se aba·ndonare, quedará de propiedad de:

Estado. El- Estado podrá expropiar en cualquier momento el material cuyo perm'.so de inta-oducción hu~iere s'.do negado.

4. 0 Puertos y Aduanas autori=ados .-La importación y exportación se reali· zará únicamente por los puertos y Aduanas que Eje el Poder Ejecutivo.

5. 0 Buques y aeronai•es armados o co11 cargamc11to de armas.-Queda pro­

hibido a todo buque o embaircación dé bandera nacio.nal o extranjera navegar armado o con cargamento de materiales clasificados como armas de guerra, en aguas de jurisd:cción argentina, sin patente de autor:dad legítima o fuera de los casos determinados por es~a Ley y su reglamentación. La misma prohibic'.ón es extensiva a, las aeronaves que .sobrevuelen. el ttrritorio nacio·nal.

6.º Tránsito inteniacional del ma{cri'.l/.-El tdmsito a través del ten-:tori.)

nacional con destino a otro país se efectuará pre·_, :a autorización del Ministerio de Defensa Nacional, <le acuerdo con los convenios internacionales que exis­tieran en la materia, .S:n pe.rjuicio del cumplimie1:to de otras d:sposiciones que rijan al respecto.

7. 0 Depósito.-El depósito se efectuará en los lugares autor:zados. Reg/am·ntación.-El Pode;· Ejecutivo reglame1Hará lo relativo a: requisito

de la inscripción en los Registros y su caducidad; forma y cantidad de los libros especiales y datos que se1 asentarán en ellos; formalidades de los ped'dos de importación; conocim'.rntos. facturas y documentación ele embarque.: con-

78 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

tralol y visación consulares ; lugar y condiciones de entrega y gastos de depó­si:o; 'material en tránsito.

Art. 12. Transportc.-El transporte, embarque o cualquier otra forma de

circulación, necesitarán autorización previa y escrita del Mi·nister'.o de Defensa

Nacional o Autoridad competente. La autorización ;lo será-necesaria si el trans­

porte se efectúa por un legítimo usuario, en la cantidad y forma que fije la

reglamentación. La reglamentac'.ón establecerá ·las demás formalidades a cum­

plir por los inte.resados y las Empresas de transportes.

Art. 13. V en ta.-El arma de guerra ·no podr:1 enajenarse, excepto en !os

casos y bajo las condiciones que lSta Ley autoriza (art. 2.338 del Código Civil) :

r .o La venta sólo podrá ser realizada. previa :rntorización del Ministerio de­

Defensa Nacional, a usuario.s legítimos de los mencio\lados en el artículo 14 de

la prlsente Ley, por los importadores, industriales o comerciantes inscritos.

La reglamentación determin:1rá las demás cond:ciones y formalidades, sin per·

juicio de Jos requisitos que, para las transferencias de mercaderías en los <lepó-.

sitos aduaneros, exigen las ordenanzas de Aduana.

2. 0 V cnf.a en rcmaf..".-La venta en remate público, judicial o particular_

podrá efectuarse solamente a un usuario legítimo, al que se le exigirá, para la

entrega del material, la autorización de adqu'.sición mencionada en el apartado.

anterior. La operación será comunicada por el :-ematador a las Autoridades.

competentes i:¡ue hayan expedido la autorización.

3. 0 Prcnda.-Las 01Lraciones de prenda cou desplazamiento sólo se efec

tuarán con instituciones oficiales de préstamos, siempre que el material' se de-.

positare e11 local autor:zaclo. Las operaciones de prenda no podr:'n1 efectuarse

cuando el material se encontrare en depósitos adu:rneros.

4. 0 Transmisión. - La transmisión del dominio, posesión o tenencia por

cualquier títul0 entre legítimos usuarios requeri:rá autorización preYia. El ma

terial que no pudiere quedar en poder dé quien lo deba recib'.r se considerará

de utilidad pública y sujeto a expropiación. aplicándose en tal caso las normas.

del artículo 19. Art. 14. Legítimos us1w.rios.-Serún legítimos usuarios del material clasi-.

ficado como arma de guerra :

1 .o Policías de scg11r.'<iad.-Las policías de seguridad, para el calificado «de

uso para la fuerza públic.a». La cantidad del mismo guardará proporción con

el número de efectivos y demás exigencias de orden de seguridad. propias de·

cada fuerza en particular. :?.º MicmbroS' de f11cr::as armadas y policias de seguridad. - Los miembros.

de las fuerzas armadas y los de las policías de seguridad, nacionales o prov'.n­

ciales, para d «de uso ciYil condicional», en las condiciones que autorice la re-·

glamentación de esta Ley. 3.º Pobladores de regiones con cscasu <.•igilancia y otros ltabi 1antcs. - Los

pobladores de regiones que evidentemente tengan escasa vigilancia policial, y

todo otro habitante a quien por razones de segu:-idad sea indispensable cc,1ce­

cler esta franquicia, para d material «de uso civii condicional», previa autoriza­

ción expedida en las condiciones que fje la reglamentación.

4.° Ca::a ma.yor.-Los particulares que se dediquen a la caza mayor, para

el material «de uso civil condicional» que el reglamento determine a tal efecto,.

y pr<1·i:! :rn:r rización exp~dida en la,; condiciones fijadas por aquél.

Sección legislativa

5." .-!sociaciones de tiro.-Las Asociaciones e:1 que se practic:i el deporte

del tiro, r,conocidas, registradas y fiscalizadas por las fuerzas armadas ce la.

nación, para el material ade l!SO civil' condicional», que el reglamento deter­

mine a tal fin. La clase y cantidad del materia~ responderá a las necesidadeS-­

ce la institución y será fjada por el l\Iinisterio respectivo. Los materiales que

provea el Estado y los de propiedad de las instituciones de tiro deberán con­

servarse en las instalaciones de éstas, bajo la responsabilidad de las Autorida­

des de la misma y en las conciciones de seguriaad y vigilancia que 103 regla­

mentos dtterm'nen. En caso de '.nfrncción a las reglamentaciones, el Ministerio­

respectivo podrá 'disponer la suspensión o el retiro del reconocimiento, lo qu~

implicará la prohibición de toda práctica con dicho material. En el caso de re­tiro, se proc(derá a la expropiación que establee~ el artículo 18, inciso 2.0

6. 0 Miembros de Asocia-ciones de tiro.-Los miembros ce las Asoc:aciones.

en las que se practique el deporte del tiro, para el ude uso civil condicional», previa autorización y demás condiciones que fije ia reglamentación.

7. 0 Embarcac,lo11es. A rródromo.~.-Los buques o demás embarcaciones de

patente -nacional o extranjera en aguas jurisdiccionales argent'.nas, para el caE­

ficado como «de usos especiales» cestinados a la pesca, seiiales o s'guridad, en la cantidad y forma que los reglamentos autoricen.

Los aeródromos, para señales y seguridad de sffvicios.

8. 0 Jnsti~·ucione.9.-Las institucion~s oficiales y las privadas con personaI:da-.I

jurídica, bancarias y comerciales. con respecto ·a¡ ma:n:aJ ca'.:ficado como «de

usos especiales>>, para proveer a su seguridad, previa autorización ('.el Ministe--1-:0 de De{ensa Nac'.onal.

Para el empleo de vehículos blindados destinados al tra·:1sporte de dineros.

y efectos de gran valor, las instituciones d.berán solicitar de dicho Ministerio

la aprobación ce! modelo, como condición previa para su tenenc:a.

Estos vehículos deberán guardarse en los lugares que fije la Autoridad.

competente. Cuando se los guarde en repanicic>nes oficiales, las Autoridades

correspondientes podrán exigir el abono de una tasa de acuerdo con los pre­

cios usuales en la zona para esta clase de senic'os.

Com1111icación de substracciones, extravíos y pérdidas.-Todo usuario de

«armas de .guerra» está ol~ligado a comunicar a la Autoridad competente las.

substracciones. extravíos y pérdidas, inmediatamente de producidos, sin per:

juicio de la denuncia que pueda o deba hacer a la Policía o a la Just:cia.

Art. 16. Material de 11so proliibido.-No podr:í efectuarse ninguna clase de

actos con el material clas'ficado como «de uso prohibido», salvo los autorizados:

expresamente por el Poder Ejecutivo.

Art. 17. Denuncia del m.aterial. Amnistía.-Las personas o ·instituciones.

púhlicas y privadas que actualmente posean por cualquier título uarmas de

g-:.iei'ra» estarán obligadas a declararlas ante las Autoridades competentes en'

<'l plazo que fije la reglamentación. Quedan amnistiados los que al momento

de entrar ei1 vigencia esta disposición fueren infractores a las Leyes y Regla­

n~entos anteriores sobre introducción, venta y tenencia de armas, municiones.

y demás materiales que en v:rtud de esta Ley se califiquen como «de guen-a»,

y siempre que hicieren la precitada denuncia del material a las Autoridades com­

petentes. Las actuaciones administrativas que fueren necesarias para documen-

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

tar la declaración tendrán carácter reservado, y no se anotarán antecedentes .en los legajos policiales que pudiere tener el causa·nte.

Airt. 18. Reg)men de material e.x,1st;nte. Re·u.isión de autorizaciones.-Con .relación, a· .. -los materiales existentes que se califiquen como «armas de guerra" en virtud de esta Ley, se observarán las siguientes dispos'.ciones.:

r.ª Las· autorizaciones de. tenencia concedidas· en virtud de dispos'ciones .a·nteriores de ar¡nas que se consideren .. en lo sucesivo «de uso civil condicio­nal», serán sometidas a revisión y ajustadas a las prescripciones de la presente

Ley y .su reglamentación. Las autorizaciones ·que no fueren confirmadas que­·darán canceladas y sin ningún valor.

2.ª E.xpropiación.-El mate1'ial que no pudiere quedar libre en poder de los actuales usuarios, ·por 1110 hallarse comprendidos en los términos del artícu­

lo 14 de esta Ley y su reglamentación, se declara de utilidad pública y sujeto .a expropiación.

3.ª Ma(erial en infracción.-El material denunciado por los infractores, .a que hace referencia el artículo precedente,. cuya tenencia no sea autorizada, -sólo será indemni,zado cuan.do la tenencia ilegítma hubiere respondido a ra­zones .de defensa· personal u· otras causas atendibles. En los demás casos caerá

-en decomiso. 4.ª Material de comerciantes.-Los comerciante~ que tuvieren en existen­

-cia material calificado como «armas de guerran podrán optar por 'inantenerlo

en depósito para fufmas ventas. dentro del régimen de la presente Ley o ex­por_tarlo dentro del régimen de la Ley 12.709.

No realizándose la op~ración o no efectuándose la exportación, dicho mate­rial se declara de utilidad pública y sujeto a exproi;>iación.'

S·ª Miembro.51 de Asociaciones de tiro.-Los miembros de las Asociac'ones .<fe tiro mencionadas en el artículo 14, inciso 6. 0 , que poseyeran materiales de .guerra y se les negare Ja autorización a qu~ se refiere dicha disposición, po­-drán transferir su dominio, previo permiso, ª. la Asociación a que pertenecen

o a otras similares. No reaEzada la transforencia, el material quedará com­prendido en la prescripción del inciso z.o de· este artículo.

Art. 19. Toma de posesión de los material.es expropiados. - El Ministerio .<fe Defensa Nacional podrá tomar posesión '.nm~diata del material sujeto a .expropiación. Si no hubiera acuerdo con su propietario, lo h'!rá previa consig­nación judicial de su justo valor fiJado por Peritos, más una indemnización <¡ue no excederá del ro por roo.

Distribución.-El Poder Ejecutivo distribuirá el material expropiado entre las fuerzas armadas e instituciones mencionadas en el artículo 14, incisos r. 0 y

5. 0 , según su naturaleza y '11ecesidad. Las dispos!c'.ones precedentes y las del artículo 18 quedarán subsistentes y serán aplicables cada vez que. por reforma <le la clasificación, pase a la _categoría de arma de guerra, material existente <le uso civil.

CAPITULO III

DE LAS PÓLVORAS, EXPLOSIVOS Y AFINES

Art. 20. Registro.-Los importadores. exportadores. fabricantes, usuarios Y

1odo aquel que se dedique al comercio. industrialización y empleo de pólvoras, explosivos y afines, deberá inscribirse en el Registro que organizará el Minis

Seéción legislativa 81

terio de Defensa Nacional, _de acuerdo con la reglamentación, la que determi­

nará los requisitos y condiciones de la inscripción y documentación correspon­

diente.

Art. 21. Realización de actos. Agentes. Dispensa a pequ-eiios 11stWrios.-La importac10n, exportación, fabricación, comercialización, tenencia y empleo de

pólvoraos, explosivos y afines, sólo podrá ser realizada por Agentes inscritos en

el Registro establecidp en d artículo precedente. Son obligatoirios la denuncia

y el suministro <le todos los d;tos e informaciones y d cumpEmiento de todos

los ·requisitos que establezca la reglamentación, en Ja forma y plazo que la mis­

ma determine. Tal reglamentación podrá dispensar de todas la.s formalidades establecidas, o de parte <le ellas. a los pequeños usuarios, en condicione,-; que

aseguren los propósitos de seguridad pública que persigue la presente Ley.

Art. 22. Importación. Exportación. - La importación y Ja exportación de

pólvorns, explosivos y afines, se ·realizarán por íos puertos y Aduanas que de­

termine el Poder Ejecutivo, quedando los materiales introducidos al país <lepo·

sitados a la orden del .'.\1inisterio <le Defensa, como pertenecientes al impor­tador.

Si el permiso de importación fuere negado, los materiales deberán ser r.;ex­

portados o quedarán <le propiedad del Estado, sin derecho a compensación alguna, si dicha operación no se cumpliera dentro del plazo que se fijare o se

hiciere abandono <le los mismos.

Art. 23. Reg/amzentación.-EI Poder Ejecut:vo determinará en la reglamen­

tación los requisitos que deberá satisfacer el 'acondicionamiento de las pólvoras,

explosivos y afines; su transporte, carga y desc;.irga; almacenamiento, tenen­

cia y toda otra exigencia ele seguridad e identificación.

Art. 24. RequisitO'o' técni.cos :Y de seguridad.-Para su importación, exporta­

ción, fabricación y comerc:alizac'ón, los materiales deberán responder satisfac­

toriamente a los 1~equis:tos técnicos y de .segurid;.id que determine la reglamen·

tación·. Si ·no respondieran y no fuera factible reparar las deficiencias observa·

das, el Ministerio de Defensa Nacional d'spondrá su destrucción, sm que el

propietario o consignatario tenga derecho a indemnización alguna.

Art. 25. Almaccna.m;iento.-El almacenam:ento de pólvoras, explosivos y afi­

nes debe efectuar.se en. locales previamente auto:·izados por el Ministerio de

Defensa Nac'.onal. .La reglamentación dete'rm'.nará las condiciones de empla­

zamiento de los mismos y sus características, la cantidad máxima a depositar en

cada uno de ellos y toda otra exigencia de seguridad y vogilancia.

Art. 26. Trmvsportes.-La •reglamentación fijará las condiciones en que se

efectuará el transporte de pólvoras, explosivos y afines, determ'.nando, además,

las prohib'ciones y limitaciones en relación con las exigencias téC11icas y de se­

guridad de los materiales y el uso y destino de les mismos.

Art. 27. Tenencia y portación.-Queda prohibida la tenencia y portación de

pólvoras, explosivos y afines en cualquier forma y lugar, fuera de los casos

comprendidos en esta Ley y su reglamentación.

Art. 28. Disposic;1one-s aplicab/cs.-Las disposiciones contenidas en los ar­

tículos lI (puntos 5. 0 y 6. 0), rs y 16 regirán para los materiales compreúdidos

en el presente capítulo, en los casos que determi-:1e la reglamentación y según

resulte de la dasificación el:~ los mismos.

6

AnuU;riv de De1:echo penal y Ciencias penales

CAPITULO lV

DE LAS AR~!AS DE USO CIVIL

Art. 29. Introducción.-La introducción de materiales clasificados como armas de uso c:vil se ajustará ai siguiente régimen:

1.0 Si se tratare de un .importador inscrito en el Registro menc'onado en

el articuio r r. inciso 2.0 , la operación no requerirá permiso previo y se regirá por las disposiciones aduaneras pertinmtes. Podrán determinarse puertos y

Aduanas úni~as para esas operaciones. La Aduana comun'cará cada, operac'.ón al Ministerio de Defensa ~aciana! y no se entregará el material sin previa con­form'.c!ad <le éste. El m;iter'.al será depositado en el lugar que fije la reglamen. tación.

2. 0 Si el introductor fuere un habitante del país o un viajero procedente del exterior, no podrá ret'.rar el material sin previa presentación del permiso

de tenencia que corresponda, de acuerdo con los articulas 32 y 33, según la ju­risdicción de su domicilio. Se reglamentará lo necesario para la mejor fisca­lización de la· introducción, depósito, entrega, material en tr<in.sito y demás operaciones similares a las mencionadas en el artículo II, parte final, en cuanto fueren pertinentes a este material. El Poder Ejecutivo podrá, si razones de se­guridad lo exigen, imponer un s'.stema de .cuotas o suspender temporalmente, t'n tocio o en parte, él rég'.men precedente y sujetarlo a lo establecódo par el artículo Ir.

Art. 30. .4 rmas de caza y de· reducida potencialidad. - La reglamentación podrá dispensar, en parte ~ en todo, de los requisitos prescritos en este capí­tulo par;i Ja introducción y comercio interjurisdiccional del material clasificado como armas de uso civil, a los actos que se refieran a las armas de caza, ·no

comprendidas en el artículo 14, inciso 4.0 , y a la~ de reducida potencialidad. Art. 31. Transporte interjurisdiccional.-Queda proh'bida el transporte, car­

ga, embarque o cualquiera otra forma de circulación interjurisdiccional de uar­mas de uso civil», sin llevar al propio tiempo y exhibir a la Autoridad que lo requiera el permóso de introducción. adquisicóón. tenencia o portación, o la g-uía de transporte expedidos por Ja Autoridad comp~tente. Los empresarios de tra:1spor~<" y toda otra persona que se dedique a tal actividad, no aceptarán cargas de ese material sin un certificado aduanero o polic'.al que acr :di te la existencia del respectivo permiso.

Art. 32. Tenencia, portación y dcm<Ís actos cH jurisdicc.'ó11 provi11cial.-La adquisición o transmisión por cualquier título, uso, tenencia, portacíón y demás actos en jurisdicción provinc'al relativos a «armas de uso civiln serán regla­mentados por las disposic'ones locales.

A los fines de Ja inspección del ~1inisterio de Defensa Nacional, tales dispe>­siciones contemplarán :

1. 0 Rcgistro.-Que Jos negocios de armería y demás que comercien coh ese mate1<al lleven un .Registro donde asentarán cada operación y los datos p~rso­

nales. do!1Jicil'o y documentos de identidad del adquirente. 2_0 Permiso de tencncia.-Que en el caso de :mtorizai:se Ja tenencia de uar.

mas de uso civil» se imponga un permiso previo, pudiendo exceptuarse las de caza y las de reducirla potencialidad que determine la reglamentación de la pre­~ente Ley.

Sección legislativa 83

Art. 33. En la al.lpital federal 3' tcrr,ltorios 11a-cio11alcs.-En Ja capital federal y territorios nacionales y. demás lugares de jurosdicción federal, la adquisición y transmisión por cualquier título, uso, tenencia y portación de uarmas de uso civil», serán fiscaijzados dentro de sus respectiv;is jurisdicciones por la Policía Federal, Gendarmería ·Nacional, Prefectura General .Marítima o Policía de Te­rrotorio, sin perjuicio de la inspección del Ministerio· de Defensa ?\acional.

Se .aplicará en cada caso el siguiente régimen : I.º RegiJJtro d~ annerfos.-Los dueños, gerentes o encargados de armerías

y negocios de cualquier índole que ·vendan •armas de uso civih, aunque esa actividad sea accesoria, llevarán un Registro en el que constará el .nombre, ape· llido, domóciiio y datos de documentos de identiáad del adquirente, el número y características del arma o mate(al y número y íecha del permiso de tenencia.

Los .reglamentos podrán exigir Ja comunicación de las operaciones, en cada caso o por plantilla temporaria. denuncias de compras o existencias y demás requisitos.

2. 0 La venta por comerciantes sólo podrá n~aiizarsé a personas que se íden­t'fiquen reglamentariamente, contra entrega del respectivo permiso de adquisi­ción e inscripción de la ope.ración en el Registro. Para la venta de municiones correspondientes al amia, hasta la cantidad que fijen Jos reglamentos, será su­

ficiente el permiso de tenencia. 3. 0 'Adquis-ición. Tramsm¡isión. - La adquisición y transmisión· de tenencia,

posesión o dominio por cualquier título por parte de particulares requerirá peir­miso previo, que sólo se otorgará cuando el adquirente reúna las condiciones exigidas para la tenencia.

4.º Bancos y Casas de· préstamos.-1..os Bancos oficiales de préstamos pig­

noraticios y las Casas de empeño '.nco·rporadas ai !nosmo rég~me11,. cuando estu­vieran autorizados por la Ley para vender extrajudicialmente, en remate pú· blico .. los empeños, de piazo vencido, exigirán aj adquirente la presentación del respectivo permiso, sin cuyo requisito la operación no podrá perfeccionarse.

Dichas. Entidades llevarán un Registro especial de tales operaciones.

:->· V cnta en rema.te .-Cuando Ja venta de las uarmas de uso civil» se reali-zare en remate público, judicial o particular, se exigirá al adquirente la pre­sentación del respectivo permiso, sin cuyo re.quisito la operación no podrá per­feccionarse. El rematado.r comunica·rá Ja operac'.ón a la Autoridad C?mpetente.

6.º Te11cncia..-Podrán obtener permiso de ter.encia : a) Los funcionarios públicos, si su misión lo justifica. b) Las personas mayores de edad de buena conducta, de no dudosa aptitud

mental y física oara el manejo del arma, y cuando existan motivos justificados

para la tenencia. Las disposiciones de aplicación determina;án los casos de suspensión y cadu­

cidad de los ·permisos de tenencia. ¡.º .·!1:m11s de caza y de reducida pot:ncialufrui.-Las disposiciones locales

podrán contemplar un 1rég'men especial para las armas de caza y de reducida potencialidad, de acuerdo con las modalidades del Jugar. determinadas por la

reglamentación de la presente Ley, en virtud ·del cual quedan exceptuadas, en todo o en parte, de las prescripc'.one.s de este artículo, salvo las del inciso r. 0

8. 0 Portación de annas.-EI permiso de tene!1~ia no autori7.ará la portación

de armas, si esta Ley o su reglamentación no lo permitieran.

84 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

9.0 En la ca.pita/. federal.-En la cap:tal federal queda prohibida la portación

de armas, sin otras excepciones que las siguientes :

a) Con objeto líc'.to, como la compra, venta, ei tiro al blanco y la ca?ª· siempre que se posea pe,rmiso de tenencia y St lievaren descargadas.

b) Por funcionarios públicos en actividad, si 3U misión lo justifica y en el

momento de cumphla, con permiso especial de purtación. c) Por los ofic;ales, suboficiales y clases de ias fuerzas armadas, de acuerdo

con lo que determinen las respectivas Leyes y reglamentaciones orgánicas.

d) Por los oficiales, suboficiales y tropas de las fuerzas policiales de la nación y ·provincias, conforme con las condiciones que dderminen los edictos

respectivos. e) Por los pagadores y custodias de caudales, en el momento de su trans·

porte, con perm;so de portación. f) Por otras personas en las condiciones que fijen las reglamentaciones y

los edictos policiales, cuando concurran razones que hagaú imprescindible el

-Otorgamiento de la franquic'a. 10. En los territorios naciona,les y demás litgcres.-En los territorios nacio­

nales los edictos o reglamentos podrán proh'.bir ia portación de armas en las zonas urbanas, en cuyo caso regirán las excepciones del inciso anterior. En los demás lugaires de jurisdicción federal, los edictos, ordenanzas y reglamei:tos podrán prohibir o autorizar la portación. según las características urbanas o de otra índole.

II. Armas de colccción.-Las armas antiguas, artísticas, raras o que tengan un valor afectóvo podrán guardarse con fines de colección o comercio de anti­güedades, con permiso de tenencia.

Art. 34. Suspensión de penalidades. CaJo de tenencia. Plazo.-La regulari­zación de tenencías de armas bajo el régimen del permiso establecido en el

inciso 2. 0 del artículo 32 y por el inciso 6.0 del artículo 33 deberá efectuarse dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha en que se publique la reglamentación d~ la presente Ley.

Hasta el venc'miento de ese plazo queda en suspenso la vigencia de la pena

impuesta por el inciso 3. 0 del artículo 212 del Código Penal, en cuanto a tal acto se refiere.

CAPITULO V

D~; LAS PE1'ALIDADES Y SU APLlCACION Y DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATI\'AS

Art. 35. Código Penal. Delitos contra el orden piíblito.-Modificase el ar­tículo 212 del Código Penal de la nación (Ley lr.179) en Ja siguiente forma:

Articulo 212. Será reprimido :

1 .º Con prisión de un mes a cuatro años el que, fuera de los casos autori­zados por la Ley o sin permiso de la Autor'.dad competente, introdmc:i al país o exporte, fabrique, transporte, nnda, transmita por cualquier título. ten­ga o porte:

a) Pólvora, explosivos, agresivos químicos y materias afines, o instrumen·

tos o materias destinados a su fabricación. b) Armas, municiones y demás material clasificado como «arma de guerra». 2.° Con prisión de quince días a un año el que, fuera de los casos autori­

zados por la Ley o sin permiso de la Autoridad competente, introcuzca al país

Sección legislativa 85

o exporte, fabrique, transporte o verifique cualquier otra actividad interjuris­

diccional con armas, municiones y demás mater!al calificado como uarma de

uso civ'.ln. 3.º Con prisiónº de quince días a seis meses ei que mtdiante actividad local,

fuera de los casos que las Leyes o los Reglamentos autoricen o sin permiso de la Autoridad competente, venda o transmita por cualquier título. tenga o

porte armas, municiones y demás material calificado como uarma ele uso civ'.ln.

4.° Con prisión ele seis meses a cuatro años:

a) El que propague. por cualquier medio, les procedimientos para causar

incendio o estragos y para fabricar los materiales destinados a producirlos. b) El que propague los medios ele causar daños en las máquinas o en la

elaboración de productos.

El Tribunal podrá eximir de pena al procesado que hubiere incurrido por

primera vez en los delitos previstos en los apartados 2. 0 y 3. 0 • s' ele sus ante­

cedentes y ele las ci.rcunstancias del hecho se dedujese su escasa peligrosidad.

Art. 36. Código Penal. Dc/i.tos cont•·a los Poderes públicos y el orden cons­tituciona1.-Agrégase al artículo 235 dél Código Penal de la nación (Ley 1I.179),

como tercer párrafo, el siguiente :

Auméntase al doble el máx!mo de la pena establecida para los delitos pre­

vistos en este título, para los Jefes y Agentes de la fuerza pública que incurran en ellos· usando u ostentando las armas y demás materiales ofens: vos que se

les haya confiado en tal caEdad.

Art. 37. Falsifircación de mmzeración, marca o. contrasctla. - Agrégase al

artículo 289 del Código Penal de la nación (Ley 1i.179), como cuarto inciso,

el siguiente :

..¡.º El que falsifica-re, alterare o suprim'ere !a numeración. marcas o con­

traselias colocadas por la Autoridad competente "n las armas y demás materia­

les ofensivos calificados por Ley y el que con conocimiento def hecho hicie­

re uso o tuviere en su poder dichas armas o materiales en tales condiciones.

Art. 38. Dcco?iziso. Disrtriblfción.-Las armas y materiales a que se refiere

esta Ley. decomisados en virtud de lo dispuesto ¡)Qr el artículo 23 del Código

Penal. serán distr'buídos por el Poder Ejecutivo, en los hechos ele jurisdicción

nacional. en forma semejante a la determinada por el artículo r<). o utilizados

o destruidos por las Autoridades militares, si su empleo no fuera posible o com·eniente.

Art. 39. Infracciones co11tra<•c11ci,oualcs.-Serán reprimidos:

1 .° Con arresto ele quince a cuarenta y cinéc días, impuestos por los Jue­

ces de la nación y sin los beneficios de la condena <le ejecución condicional, los

infractores a las convocatorias previstas en el artículo 8. 0

2.° Con multa de ro a 500 pesos, que en defecto ele pago será sustituida

por uno a treinta días de arresto. los infractores a lo dispuesto en los artícu­

los 9. 0 , ro y 15 y a lo que establezca el régimen autorizado por el inciso 7. 0 del

artículo 33 de la presente Ley, siempre que el hecho reprimido no constituya

una infracción sancionada con una pena más grave.

3.° Con multa de 200 a ro.ooo pesos los infractores a lo dispuesto en el

inciso 1. 0 del a.rtículo 33. Art. 40. il1rdidas ad111inistrativas.-En Jos ca 0.os de infracción a las demás

disposiciones ele esta Ley. como asimismo a las normas .reglamentarias nacio-

86 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

nales que en su consecuencia se dicten, ias Autoridades competentes podrán

disponer las sigujentes medidas admii~istrativas:

a) Suspensión o retiro de la inscripción en el Registro correspondiente a la actividad del infractor. e

b) Suspensión del oto1·gamiento de autorizaciones y permisos, o del reco­

nocimiento, y retiro de los m:smos.

c) Multas y/o arresto en los términos del artí-:ulo 39, clausura temporaria o definitiva del establecimiento. negocio o local en infracción.

d) Decomiso de los materiales en infracció1:. Las medidas precedentes podrán decretarse, poi las Autoridades compde''.tes,

con caTácter preventivo, duran~e la inyestigación de la infracción, para facilitar las comprobaciones, pre\·enir la comisión de ·nuevos delitos o asegurar el cum­plimiento de las sanciones. Con los mismos fine~· podrá disponerse el secuestro

del material en infracción, el que quedarit a disposición d" la J\utor;dad com­petente.

Serán apelables ante el Juez nac'onal correspond'.ente a la jurisdicción do1~d: se haya originado el procedimiento :

1 .0 El decomiso. 2. 0 El secuestro cuando se prolongare por mis de quince días. 3. 0 La clausura, tanto pre\·entiva como sancionatoria. cuando exced'.ere de

cinco días. 4.º Las demás medidas preYistas en este artículo. La apelación se interpo-ndrá dentro de los tres días de notificada la resolu­

ción y será al solo efecto áevolutivo. Los términos se amplia·rán con relac'ón a la distancia de acuerdo a lo que establezcan las Leyes procesales. El proce­dimiento ante el Juez se .regirá en forma análoga a lo establec'.do por los ar·

tículos 588 y 589 del Código de Procedimientos en lo Criminal de la nación. La reglamentación calificará en cada caso la medida a aplicar: determinar:·t

las Autoridades competentes que actuarán en ia comprobación y sanción de las infracciones y establecerá el proced'.miento, qce será breve y sumario, con­

forme a los principios del .régimen contravenciona!. El material decomisado tendrit el destino que fija el artículo 38. Las sanciones administrativas a que se refiere este artículo se aplicarán sin

perjuicio de las penalidades que dicten los Jueces si el hecho constituyere de­lito. y no alteran Ja competencia originaria de las Autoridades nacionales, pro­vinciales o municipales si hub'.ere infracción a Leyes y Reglamentos de su

jurisdicción.

SECCION DE JURISPRUDENCIA

Preterintencionalidau e n 1 a s lesiones

JUAN DEL ROSAL

Decano de lo facultad de Derecho de lo Universidad de Valladolid.

Abogado de los l. C. de Madrid, Valladolid, y otros

SUMARIO: I. Supuesto de hecho.-11. Calificación por /.a, Audiencia.--.:..

III. Impugnación de la sentencia por la acusación particular.-IV. Ex­

posición d"e la sentencia por la S_ala Segunda del Tribunal Supremo.

I. Supuesto de hecho (S. 12 marzo 1951)

l.º La narración de los "hechos probados" queda así: "Que sobre las seis de la tarde del día· 1 de noviembre de 1946, y por causas que no aparecen determinadas con toda exactitud, discutieron y se golpearon i;n ei· pueblo de la C., A. E. G., vecin-0 de V., y e1 procesado M. F. C., que lo es de S. de R., en cuya cuestión o reyerta, y en unión de otros, intervino para apaciguarla A. T. G., de veintiocho· años de edad y con­vecino de aquél. Transcurrió la .tarde sin más incidente3 hasta las diez, aproximadaménte, de la noche, hora en que el A., el M. y F. S. V., tam­bién encartado en este procedimiento, y nacido el 15 de mayo de 1929, emprendieron, con otros mozos el regreso a sus respectivos pueblos, mar­chando por separado en pequeños· grupos, dando Ja casualidad que, a poca distancia de la taberna donde habían estado pasando el rato el ·M. y el F. se encontraron con el A., _los cuales, molestos por Eu intervención en aquella -riña pidieron explicación, y como éste les contestara que si había intervenido había sido al objeto de evitarla, por ser un caso de conciencia, ambos procesados, con unidad· de acción y de propósito, se lanzaron sobre dicho A., dándole el M. una bofetada en el carrillo de­recho y el F. un puñetazo en el ojo izquierdo, con el que le produjo una lesión que curó a los cincuenta y un días de asistencia facultativa e im­pedimento para el trabajo, con pérdida total y permanente de la visión de dicho órgano por organización del bloque hemorrágico del cuerpo vi­treo; sin que de las pruebas sumariales ni de las practicadas en el acfo del juicio aparezca debidamente justificado que el también procesado C. S. B. R. tomara parte directa ni indirecta en dicho acometimiento".

:90 Anuario de DeTecho penal y Ciencias 1>e11ales

U. Calificacián por la Audiencia

2.° El Tribunal "a quo" sentenció los hechos anter :onnente resenaaos en la forma siguiente: Que eran legalmente constitutivos de un delito de lesiones definido y sanci~nado en el número 2 del artículo 420 del C. p. es­pañol ( 1), recayendo la responsabilidad ·en concepto de autores en los pro­cesados F. S. V. y M. F. G., por la participación directa y voluntaria que .tuvieron en su ejecución.

Y de otra parte, la decisión judicial estimó pertinente la aplicación de la~ circunstancias atenuantes tercera y cuarta del artículo 9.º del mismo texto legal (2), puesto que por lo que hace a la primera de las antedichas circunstancias el procesado F. S. V. no había cumplido la edad de los die­ciocho años en el momento de la perpetración del hecho de autos; y en cuanto a la segunda, fué apreciada como muy cualificada, a efectos de .penalidad en favor del mismo y de .su su co-reo M. F. C., ya que los me­dios empleados por los· culpables en su acometimiento son determinantes, en condiciones ordinarias y corrientes, de un daño menor en intensidad al producido y reveladore3 de modo inequívoco de que el ocasionado excedió de sus verdaderos propósitos. Pero no así la circunstancia 8.ª del artícu­lo 10 (3), invocada por la representación de la acusación particular, por cuanto, estando los agresores y ·el agredido en la plenitud de su vida, por ser aproximadamente de la misma edad y de semejante constitución física, no habiendo existido entre aquéllos más que un acuerdo circunstancial de momento para la realización del hecho y no con3tando tampoco que uno de ello.s se aprovechara maliciosa e intencionadamente en su acometimiento de la agresión del otro, no cabe apreciar la existencia de un abuso de superioridad, solamente porque fueran dos los agresore·s y uno el agredido.

Así, pues, el fallo de la Audiencia quedó concretado en los términos .siguientes: Se condena como autores a los procesados M. F., C. y F. S. V., como responsables de un delito de lesiones graves con la concurrencia para ambos de una circunstancia atenuante muy calificada y de otra de efecto privilegiado en favor de F. Y habida razón d.e tal pronunciamiento, la -pena aplicable a F. es de dos multas de 1.00.0 pesetas cada una, y al M. la de· dos meses y un día d·e arresto mayor, con las accesorias consiguientes del caso, así como deben abonar mancomunada y solidariamente a A. T. G., en concE·pto de indemnización de perjuicios, la cantidad de 4.000 pesetas.

( 1) El número 2 <ld artículo 420 del C. p. preceptúa: El que' hiriere, golpeare o .1naltratare de qbra. a otro, será castigado como reo de. lesiones graves: 2.° Con la de p-risión menor y multa de cinco mil a diez mil pesetas, si de resuUas áe las lrsioncs el -0fendido hubiere perdido "" ojo o <>"g1ín miembró principal, o hubiére qu.edado impe. dido de él, o inutilizado para el trabajo <1 q11e hasta entonces se h11b1.....,e ha-Oituo,hnente'.

dedicado. (2) El artículo 9.o dice: Son circuustancias aten1tantcs: 3.ª La de ser el culpable

menor de dieciocho años. Y la de no haber tenido e! delincuente intención dr causar 11n mal de tanta gra1,1cdad

.como el q11e produjo (4.•).

(3) El artículo IO del C. p. prescribe: Sl>n circunstancias agra1!a11tcs: 8.• Abustir .de supr1·ioridad o emplear medio que debilite la· defensa.

Sección de Jurisprudencia 91

111. Impugnación de la sentencia por la acu3aeión particular

A la vista de la transcrita sentencia la acusac10n particular; ejercida en nombre de A. T. G., y amparándose en lo.s oportunos preceptos pro­cesales, interpuso el recurso de casación por -infracción de ley, en virtud de estimar que rn había aplicado indebidamente la atenuante 4.ª del ar­tículo 9.º, apoyándose en la especial naturaleza jurídica y funcionamiento de esta atenuante, en la cual el resultado va vinculado causalmente a una acción querida, si bien no ha sido este evento contenido de la voluntad del agente. Es decir, que se produce un resultado delictivo mayor del que el autor quería. Constituye, pues, y en cierto modo, una especie de ex­cepción al principio fundamental de culpabilidad· en su forma dolosa, se­gún el cual sólo es atribuíbJ.e el resultado En tanto en cuanto ha sido querido, o al meno.s aparece como un suceso--el nuevo resultado-nece­sariamente enlazado al resultado deseado.

La fundamentación de este motivo <lió ocas10n a la acusación a ex­planar su conexión con- la cuestión del versari in re illicita y con el cam­po de acción limitado a la problemática de los delitos de lesiones, en con­sideración a que exige como base una misma culpabilidad graduable. Y para subrayar aún más el ámbito de aplicación y la función técnica de la llamada preterintencionalidad esta parte acude a la orientación dada por nuestro SIL VELA en relación con el famoso artículo 50 ..

En el caso presente no ·existe reparo alguno en aplicarla, ya que se mueve la conducta del agente dentro de la culpabilidad -exigida 1por el delito de lesiones. La doctrina jurisprudencia!, representada por numero-1>Ísimos fallos, cabría esquematizarla_ en los extremos que siguen:

A) De naturaleza afirmativa:

a) Entraña un exceso en el resultado producido (4).

b) Es necesario que exista una desproporción entre el medio empleado y .el resultado obtenido (5).

e) DEbe existir indudablemente intención por .parte del agen­te (6).

d) La intención ha de deducirse racionalmente de los medios y formas empleados (7).

(4) V. SS. 2 octubre 1<l35, 5 fe~Jrero 1921, 29 enero 1G15 y 1..;. mayo 103.!.

(5) V. SS. 27 junio 1906, 4 ahril 1922. q abril 1941 y 1 febrero 1045.

(6) V. SS. 19 'eptiemhre 1939, 4 julio 1<J29 y 16 enero 1<J45.

(7) V. SS. 11 junio 1898, 4 julio 1929, 26 junio 1906 ·y 25 febrero 1928.

lnc'uso se atien<le a la s:tuac:ón moral dd aget!te, a los móviles del hecho y víncU·

1os 4ue le lig-ahan a la YÍctima y a su familia (S. .!Q septiembre 1G45).

92 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

e) Se limita su aplicación a los delitos contra las personas (8).

/) Es compatible con la alevosía y con el abuso de superio­ridad (9).

B) De naturaleza negativa:

a) Cuando se infiere que tenía intención de causar todo el mal. (10).

b) Cuando no exista desacuerdo entre los medios y el resul­tado producido (11).

e) En cuanto exista un nexo causal entre el m€dio .empleado y el mal causado (12).

Si ahora relacionamos la doctrina sentada por esta Sala en referencia concreta con los supuestos fácticos del actual recurso, se llega a la con­clusión de que es inaplicable la mentada circunstancia atEnuante en ra­zón a los argumentos que exponemos, en forma reducida, si b·i·en no debe olvidarse para obtener un buen diagnóstico penal que A. T. no provoca, no excita a persona alguna, sino, antes al contrario, intenta apaciguar los ánimo3. Y en segundo lugar, que la respuesta a esta pacífica interv~nción se traduce en una agresión con las consecu.encias dañosas conocidas.

La argurr.entación que abona la existencia de un dolo de lesionar abar­cable hasta el resultado producido se infiere· con sólo recordar la naturaleza jurídica d·n llamado delito de lesiones, montado sobre la arquitectura ma­terialista de los medios empleados y del resultado producido, prevalecien­do, por tanto, esencialmente el factor desencadenante del resultado. Y así nada d·" particular tiene qu.e la tesis jurisprudencia] tome contacto con 1os móviles, la situación moral y cuantos elementos coadyuven a discernir de la mejor manera la conexión espiritual entre comportamiento y re­sultado

De aquí se d.educe que un puñHazo es medio idóneo y adecuado para producir el resultado, consistente ·en la :pérdida total del ojo, como se de­muestra con sólo traer a colación la doctrina jurisprudencia'! (13).

Y a mayor abun9amiento, esta parte recuerda que la doctrina de esta Sala no tuvo reparo alguno en admitir un puñetazo corro medio apto para producir la ruptura de un obj·eto mucho más resistente, como son los dien­tes, con lo que dicho se está que no cabe al~gar ningún argumento con-

(8) V. SS. 16 marzo 1928, 27 mayo 1929; o en aquellos que se produzca un daño material (SS. 14 abril 1914. 19 agosto 1925 y 29 enero 19¡45); esto es, en los que se gradúe la falta de intención (SS. 29 marzo 1910, 14 abril 1914 y 28 noviembre 1916).

(9) V. SS. 4 diciembre 1917, 10 julio 1917, 21 marzo 1945 y 23 mayo 1893.

(10) V. SS 16 abril 1886, 18 mayo 1898, 1 febrero 19451 13 febrero 1945 y 24

junio 1946. (11) \'. SS. 2C/ ahrl 1892. 17 enero 1929. 23 er.ero 1934, 9 ahril 1943 y 1z

junio 19.p.

(12) V. ~S. 19 septiembre 19J9! 22 abril 1940 y 24 noviembre 1945.

(13) Y. SS. 5 julio 1887, 23 diciembre 1878, JI diciembre 1896 y 24 abril 1892.

Sección de Jurisprudencia 93

trario por lo que hace a la admisibilidad del propugnado por la parte re­currente (14), patentizándose, por consiguiente, la ausencia de los· ele­mentos afirmativos de esta atenuante.

En los otros dos restantes motivo3 de casación, invocados por el recu­rrente, se razona eón. objeto de alegar la ·existencia: del abuso de supe­rioridad, y en el tercero y último se polemiza sobre la regla segunda del artículo 61

IV. Exposición de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo

Que el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, apoyó el primer mo­tivo de ·casación, no guardando la misma postura por lo que respecta al segundo, en tanto que la parte recurrida suplicó la confirmación de la :sentencia.

La Sala del más alto Tribunal de Justicia hace un· ponderado análisis de las proposiciones jurídico-penales de las partes, especialn¡.ente por lo que concierne a la recurrente, exponiéndonos con fina claridad la textura penal del delito que viene en examen, pues de acuerdo "con la doctrina establecida por esta Sala-dice en el primero de los Considerandos-al interpretar cuantas disposiciones punitivas han previs.to este mismo tipo delictivo a través de los diversos ordenamientos que hasta la fecha goza~ ron de sucesiva vigencia a partir del Código de 1870, y así debe entenderse .además en virtud de los siguientes razonamientos: por ser éste de autos un· delito de resultado, según aquel precepto establece y la propia Sala sentenciadora reconoce al afirmar que el puñetazo propinado por F. S. V . . al recurrente en el ojo izquierdo produjo en este órgano una lesión con pérdida consecutiva, total y perm2nente de la visión· del mismo; y, en segundo término, también se impone la indicada tesis, por cuanto nadie pmde ignorar qué si la delicada naturaleza de1 ojo humano es tan sensible que la más lev·e partícula que sobre este órgar.o se proyecte al impulso ·del viento, altera frecuentemente sus funciones durant.z prolongado tiem­po, y hasta pu2de dar orig.en a grandes trastornos visuales, con mayor razón podrá sufrirlos de más intensidad, al punto de provocar la pérdida total de la visión, cuando, como en· el caso de autos, dicho órgano r·2ciba un golpe .producido por la masa compacta y dura del puño de un joven ·en todo su vigor, como lo aprecia la resolución recurrida en el tercer Con­siderando, y ·esgrimido violentamen•e contra dicho órgano. n~duciéndose de lo expuesto que el recurrido F. S. V. q?.dso lesionar el ojo izquierdo a A. T. G., y que, efectivamente, así lo consiguió; que esta lEsión ofrece la característica ad·ecuada al medio empleado voluntariamente por el agresor al acometer a su víctima, y que, por timto, entre aquel/,'}, inten­ción y este resultado existe manifiesta, directa y perfecta relación de causa a, efecto, por lo que es imq:iroccdente la apl'eciación de la circunstancio atenuante 4.ª del artículo 9.° en el caso de autos que estimó la Sala sen.

(14) V. SS. 11 febrero 19rn, 23 mayo 1012 y 19 ahril 191.»

94 Anuario de Derecho penal y Ciencias peuales

tenciado1·a en favo1· del mencionado F. S., y, en su consecuencia, debe apl'eciarse el primer 'motivo de casación que se alega.. (15 ¡.

Como puede observarse, la argumentación utilizada para la acogida de la tesis del recurrente en el transcrito Considerando revela una estimable conjunción de ingredientes jurídico-penales enraizadas en unos inconmovi­bles supuestos de hecho, expuesto con una buena doús de criterio humano.

Ya que, por ejemplo, s·e ajusta el enjuiciamiento penal de esta ::>ala a la meditada lectura de la narración de los "hechos probados'', de la cual se entre.saca, claro está aquellos pa~ajes que soporten la estricta valora­ción penal, Y. que en parte hemos subrayado. Y aunque, a decir verdad, no se descubre nada nuevo con este modo de proceder, sin embargo rn guarda la orientación ortodoxa del proceso discursivo por el que discurre la lógica jurídica, no echándose, en comecuencia, en olvido en la elaboración de esta decisión judicial las elementales andaderas-pudiera decirse-del razonamiento jurídico-penal, pues por desgracia en ocasiones queda enramada la reflexión en lo puramente narrativo y fáctico, ora en el análisis de los componentes· de la figura delictiva, no cuajando por ello esa equilibrada visión ell' la que se suelda el conocimiento jurídico en el vivido en la realidad práctica. En resumen, la decisión judicial viene mon­tada, después de un irreprochable despliegue táctico, en su cabal sitio, y para cerciorarse baste tener en cuenta los pasajes indicados por nosotros, puesto que partiendo de la precisa naturaleza de un delito de resultado habrá de llegarse, quiérase o no, a calibrar la cuestión de la culpabilidad, tanto en su forma dolosa como culposa, de muy distinto modo, ya que el engarce causal, de orden moral, deberá enhebrarse en forma segura. De lo contrario, se incide a buen seguro en el arcano insondable de la res­ponsabilidad objetiva, la cual se contenta con un encadenamiento físico entre causa y efecto, raído en estos supuestos del agudo examen de si aquél nos pone en la firme huella de la culpabilidad penal.

La eliminación, por tanto, del aspecto objetivo y material de un de­lito de esta estil'pe, cual corresponde al de la objetividad jurídica de las le.siones, sólo suele lograrse en consideración a una dE;!tenida exploración de 103 medios, móviles, circunstancias del hecho y del autor, que nos si­túen en trance de dar con la apoyatura racional, concreta y firme de una evidenciada relación entre la causa moral--comportamiento-y resultado producido, congruente con la conducta y medios empleados. Y así la de­cisión de esta Sala, apenas parte del concepto del delito de lesiones, pasa a seguida a desvelar el "medio" y "el objeto" atacado, llegando a la conclusión, perfectamente aceptable, de la idoneidad del medio para ta­maña le:;.ión, habida cuenta del conocimiento vulgar y moliente que se tiene de ,la ·fragilidad, de un lado, del órgano atacado; de otra parte, de la potencia hiriente y efectiva de un golpe propinado por un joven, en pleno vigor físico.

La tan conocida idea de que el sentido co~ún nos revela la causa del resultado se confirma una vez más al primer golpe de vista de los "he­chos probados'', y, en consecuencia, cae de raíz la tesis rnstenida por el

(15) Hemos subrayado.

Sección de Jurisprudencia 95

Tribunal "a. quo'', en que echaba de menos la falta de "intención" para producir un resultado delictivo del descrito en el número 2 del artícu­lo 420, pues no obedece ni mucho menos .su producción a una consecuen­cia que escapa a la previsión del agente, con lo que de esta manera la Sala Segunda del Tribunal Supremo nos da una incontrovertible prueba de su loable proceder jurídico-penal, al incrustar en la estimativa del hecho aquellos factores que escapan a la pura contemplación material del fenómeno penal, pues en el caso concreto de autos .sólo a base de traer a colación el carácter de la previsión humana y el "querer re3lizar ", núcleo de la forma dolosa, se aparta la apreciación de la preterintencionali~ad, como con' atento y reflexivo sentido crítico jurídico ha llevado a ~abo en la presente sentencia comentada, casando la del Tribunal inferior en punto al primen:¡ de los motivos de casación (16).

(16) Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eugenio de Eizaguirre Pozzi.

Jurisprudencia penal correspondiente al tercer cuatrimestre de 1950

JOSE MARIA GONZALEZ SERRANO

fiscal de Salamanca

. Código penal

l. Art. 1.0 Delito.-Para ·El delito civil sólo se exige la concurrer.cia .de la antijuriciclad y la culpabilidad, unidas a la concreción del daño; y en el de.ito penal, además, la tipicidad y la ,¡;unibilidad (S. 2 diciEmbre).

La ficción jurídica del delito continuado es inaplicable ante la indepen­cia de las acciones criminosas, si se precisan y concretan las distintas· fe­chas de los div6Tsos actos, y las cifras tXactas del perjuicio económico que en los m.últiples casos se irrogó (S. 30 septiembre)"

Siendo diversos los sujetos pasivos cuyos patrimonios se lesionaron, no es legalmente posib~e formar uir solo delito (S. 28 octubre).

Alud-en a que la creencia de los infractores de que ejercitaban un dere­cho, si tiene un fundamento legal, exc'luyE: -el dolo, las Sentencias de 22 y 28 de noviembre, y 6, 12, 13, 16 y 18 de diciembre.

El pro11!ema de causa en lo ,penal, s·egún la técnica seguida por los Tri­bunales, se resu·elve en una cuestión de hechos antes que en un tema filo­sófico o lógico, y de este crit2rio participa d recurrente que motiva su recurso en el error de hecho, conforme al número 2.0 dsl art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S. 9 diciembre).

2. Art. 8.0 , números 4.º y 5.º Legítima defensa.-Al no constar de cuál de los dos contendientes partió el primer ataque, no puede deducir­se la circunstancia de justificación completa ni incompleta de legítima .defensa (S. 23 diciembre).

El interpelar a una persona en términos desapacibles y provocativos no constituye un acto de agresión ilegítima ni significa riesgo alguno in­minente (S. 3 octubr.e).

El concurso de la agresión ilegítima de la presunta defendida E:Ta ine­ludible para poder discernir acerca de la posible co~·currencia de la cir­cunstancia eximente 5.ª del art. 8.° del Código penal (~. 27 diciembr.e).

3. Art. 8.0 , núm. 7. Estado de necesidad.-Ha de revestir un ca­rácter absoluto y no se aprecia si aun podían agotarse otros medios, como el acudir a la asistencia social pública o privada (SS. 1 y 7 dici-embre).

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Se aprecia el estado de necesidad en quien quebranta el depósito que en él mismo habían constituído los Agentes de la Fiscalía de Tasas,. d-e harina de almortas que había adquirido para sus vacas y se veía obli­gado a servir la leche necesaria al Hospital Militar y al Cuartel de In­fantería, habiéndole indicado la Alcaldía que debía s·eguir necesariamen­te sumfoistrando este artículo (S. 11 octubre).

4. Art. 8.0 núm. 8.º Caso fortuito.-No hay debida diligencia en disparar para detener, en casos como el de autos en que el art. 495 d·e la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la detenció_n (S. 5 dicie"ll!bre).

5. Art. 8.0 , núm. 11. . Cumplimiento de un deber.-La eximente exi­ge que el uso de la fuerza por la Autoridad o sus agentes sea el medio único y necesario para el cumplimiento del deber que les· impuso el cargo, y no se aprecia en el Agente que dispara después de disolverse el grupÓ contra uno de los sujetos que lo integraban, del cual no puede asegurar­se si trató de agredir a dicho agente, aunque éste se formó esa idea de su actitud (S. 28 septiembre).

No concurre en el portero· de la casa, pese a que obraba en el ejer­cicio de su cargo, pu-es esto no le ·autorizaba para hacer en forma des­compuesta e insu1tante la observación que hubiera de hac-er al inquilino (S. 11 octubre).

6. Art. 8.0 , núm. 12. Obediencia debida.-No es de aplicación la eximEnte, pues la obediencia al superior jerárquico sólo es debida cuando el mandato procede de quien está investido de autoridad para darlo y re­cae sobre actos lícitos y permitidos, y a los procesados les constaba que tal cualidad d-e debida no podía atribuirse a la orden dada por el también procesado Jefe del Almacén, dado el acto ilícito de dejar sa1ir d.el mismo el carbón que e_ra sustraído (S. 23 novi-rmbre).

7. Art. 9.0 , núm. 4.º Preterintencionalidad.-No se aprecia en quien tras un fuerte ·golpe con azadón sobre la cabeza de la víctima, todavía le golpea dieciocho vec-es después de caer, hasta que falleciera (S. 23 di­ciembre)·.

Es muy difícil se dé la atenuante de preterintencionalidad en· los de­litos contra la propiedad, porque los autores conocen de ordinario al mo­mento de la apropiación cuáles sean las· cosas ajenas sustraídas, y cuan­do se ·enteran después de la presencia de algo que al instante de sustraer ,pasaba inadvertido, extienden a ello su propósito delictivo (S. 20 di­ciemb·re).

En los delitos ejecutados· por medio de la palabra no es posible la concurrencia de esta atenuante (S. 11 octubre).

8. Art. 9.0 , núm. 5.º Provocación.-La represión que el ofendido di­rigió al procesado hoy cond-enado .por de1ito de' homicidio, al ver que ~l­peaba a un niño, carece por sí sola de la importancia necesaria para de­terminar la atenuante (S. 11 noviembre).

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9. Art. 9.0 , núm. 8.º A?·rebato.-Se aprecia la atenuante de arreba­to como muy cualificada, pues fueron gritos alamantes los que hicieron al procesado salir a la calle, donde encontró la sorpresa de ver a· su herma­n'O peleándose con otras dos personas, y por el temor consiguiente de que en tal situación de inferioridad aquél fuera vencid-0 en la pe!ea con peli­gro de la vida (S. 21 octubre).

La indignación bajo cuyo influjo se redactó la carta· injuriosa, por el enojo producido .por una conducta ingrata ante una destacada generosi­dad, merece ser estimada como constitutiva de la atenuante d·e arrebato (S. 29 septiembre).

Hay imp-0sibilidad de apreciar la atenuante de arrebato si Jos mismos hechos de los qu·e había de derivarse sirvieron para fundamentar el que la agravante de parentesco no fuese tenida en· cuenta (S. 27 novie:mbre).

La atenuante de arrebato implica un estado emotivo intenso y podero­so, que altere la inteligencia o voluntad, disminuyéndolas sensiblemente, producido por una causa grave, inmediata o próxima, de tal transcenden­cia que, naturalmente, la generosidad de las personas colocadas en si­tuaciones idénticas o análogas ihubieran sufrido la misma honda pe:Ttur-· bación y posiblemente actuado fu·€ra de Derecho. Y la atenuante de exis­tencia de móviles moral.es, exige la prueba de e:sa existencia y que esos motivos sean de acusado relieve para inclinar a mov-er la conducta del agente. De suerte que en la primera de 'las circunstancias dichas se atien­de al móvil pasional, y en la segunda al impulso espiritual. Y no concu­rre ninguna de esas circunstancias en el 1padre que dispara contra el no­vio de su hija por el motivo de ruptura de relaciones amorosas (S. 20 oc­tubre).

10. Art. 9.0 , núm. 9.º Arrepentimiento.-Se aprecia la atenuante en el procesado que después de la última liquidación ·escribe una carta al Ins­pector diciéndole que no pudiendo rendir cuentas fielmente marchaba a ponerse a disposición del Director Grneral y devu·Slve 20.000 pesetas, todo lo que realiza antes de iniciaro.e el procedim~ento judicial (S. 30 sep­tiembre).

No se aprecia 'la atenuante:

a) En· el procesado del que no se dice que hiciese su presentación es­pontánea, sino que se limitó a contestar la pregunta que }.e dirigiera la Guardia Civil cuando le vió manchas de sangr.e (S. 23 diciembre).

bJ1 En quien remite a su destino los paquetes qu·e indebidamente re­tenía, por haber llegado a su conocimiento que los hechos habían sido de­nun·ciados en la Comisaría (S. 26 diciembre).

11. Art. 10, núm. 13. Nocturnidad.-Se apr·ecia la agravante al tener lugar los hechos a las tres de la mañana, hora buscada de propósito (S. 30 noviembre) .

. La agravante de nocturnidad no es inhere:nte al robo en edificios, ni pued.s estimársela como necesaria y sustancial condición de su práctica efectividad (S. 26 diciembre).

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12. Art. 10, núm. 16. Desprecio de la edad.-La muerte voluntaria del anciano imp'Jica, por parte del autor de tal muerte, el desprecio de la ancianidad, y así se aprecia si la víctima era un hom1:1re de setenta y cinco años, según el acta de defur.ción del Registro Civil, y a quien el propio

1penado d{signa con el nombre de ·'el viejo" (S. 23 diciembre).

13. Art. 11. Parentesco.-El ultraje al honor familiar que rea'.izara la víctima de homicido realizado por su propio hermano, entrando en la casa a media noche a fuerza de empellones que hicieron ced-sr la cerradu­ra, después de romper un cristal de la ventana contigua aJ dormitorio de su madre y hermana, con grave ofensa al resp-sto debido a aquélla y al pudor de ésta, es bastante a estimar como inoperante la circustancia mixta de parentesco del art. 11 del Código penal (S. 27 noviembre).

14. Art. 14... Autoría,.-EI concurw de voluntades y accion:s esta­bleció la coautoría, tanto en el d-elito de robo con homicidio como en el de inhumación ilegal, y así responde en tal concepto de autor el recurrente, pues gsstionó el arr.endam!iento del automóvil, que conducido por él mismo había de constituir el medio elegido y adecuado para que en la obscuri- · dad de su parte interior pudiera realizarse la mortal y alevosa agre­sión, y continuó conduciéndole hasta el lugar destinado a 1a ocultación del cadáv-er, cuyo enterramiento realizó en unión de otros (S. 1 diciembre).

El acuerdo previo para realizar la exhibición de un·as muestras, co­mienzo del delito de .estafa proyectado, constituye en autores a quienes tal hacen, aunque la ,prosecución de la acción punibl.e se lleve exclusiva­mente por uno solo de ellos hasta el final (S. 9 diciembre).

Tienen la categoría de autores 1os que forman el concurso de varias personas en la comisión de un delito con unidad de propósito ·preconce­bido y actos de ayuda cierta a los ejecutores material.es, y así es autor de~ robo el que vigila la casa mientras tal robo se comete (S. 7 octubre).

15. Art. 17. Encubrimiento.-La procesada es encubridora, pu·~s co­nociendo la proced_encia ilegítima de las aves sustraídas por su marido, las preparó y consumió con éste (S. 1 O octubre).

La compra de 1a máquin-a de escribir conociendo su ilegítima proce­dencia y a bajo· precio, efectuada por el procesado para revenderla con ganancia, significa su intervención como encubridor en el delito de robo; sin que para ello sea obstáculo la absolución del acusado como autor en el juicio, de igual su·2rte que si se· hallare en rebeldía o se le estimase inimputable .por alguna circunstancia subjetiva (S. 27 octubre).

16. Art. 19... Responsabilidad civil.-Estableciéndose en 1os hechos probados qu.~ el guardabarrera al servicio de la RENFE, dió cruce in­debido al Cl).mión y remolque por el paso a nivEd que guardaba, motivan­do desperfectos en la carga perteneciente a la Compañía Telefónica, cuyo impor.t.e fué abonado a ésta por la Compañía de Seguros qu-e es parte en el proceso y reclama su reint~gro de los responsables civile:;, resulta perfecta la condena que sE:· impone al guardabarr-tra y subsidiariamente

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a la RENFE del abono de esa cantidad, a la que, en cumplimiento de obligaciones anteriores contraídas como Entidad aseguradora, lo había realizado a la Compañía Telefónica p·erjudicada; y no puede decirse, por tanto, se hayan infringido los arts. 19, 21 y 22 del Código ¡penal, pues es fuerza reconocer que 'la Com¡pañía aseguradora se encuentra comprendida dentro del concepto d·e tercero que el art. 104 del Código penal establece (S. 4 octubre).

Si bien es revisable en casación la declaración de la .responsabilidad civil, la regulación de su cuantía compete a la facultad de la Sala sen­tenciadora (S. 2 octubre).

El debate que versa no sobre la existencia de responsabilidad civil, sino sobre su· pago, lo que constituye materia de ejecución de sentencia, se encuentra excluído de la casación (A. 31 octubre 1950).

17. Art. 58... Pena.-Una eximente incompleta y una circunstancia agravante no pueden ser compensada.s entre sí (S. 24 noviembre).

Contra .el uso de la facultad concedida en la regla cuarta del artícu­lo 61 del Código p·enal ("cuando no concurrieren circunstancias atenuan·­tes ni agravantes, los Tribunales impondrán la pena señalada por la Ley en el grado que estimen conveniente") no cabe la casación (S. 20 diciem­bre).

Es axioma jurídico que no ha sido recogido en ninguna norma legal, pero que constituye uno de los pilares de1 Derecho proc.es·al en todos bs órdenes, "que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio" (S. 23 noviembre).'

18. Art. 113... Prescripción.-Es causa de prescripc10n de las faltas la paralización del procedimiento durante un lapso de tiempo superior a dos meses, sin motivo justif_icado, cual ha ocurrido en el caso de autos, toda vez que la supuesta incomparecencia por causa de enfermedad atri­buida al denunciante solamente podría haber motivado la celebración del juicio en el lugar de la residencia de la parte que se ihallab·a físicamJente impedida para concurrir al local del Juzgado Municipal, particularidad procesal que no tuvo lugar en el caso d·e autos (S. 23 diciembre) ..

La ,prescripción del delito surge de 1a incuria en el ejercicio de la acción penal, se deba al ofendido o a un funcionario que tenga la misión de ins­truir el procedimiento (S. 23 diciembre).

19. Art. 231... Atentado. Lo comete, conforme al art. 236 del Códi­go penal, quien- efectúa el disparo después de conocer la personalidad de los agentes de la Fiscalía de Tasas por exhibición de los carnets que por­taban (S. 29 noviembre).

El Policía urbano de un Ayuntamiento es Agente de la Autoridad (S. 17 octubre).

20. Art. 237... Desobediencia.-EÍ delito de desobediencia grave pre­supone: a) la existencia de una orden .expresa, formal y reiterada, en el círculo de atribuciones de quien la da; b)1 una conducta de resuelta, de-

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cidida y persistente oposición al cumplimiento del mandato legítimo, que por _su importancia menoscabe y quebrante de modo sensible y notorio el prindpio de autoridad (S. 12 diciembre). En idéntico sentido se ex­presa la Sentencia de 3 dei mismo mes.

21. Art. 240... Desacato.-Decir de una persona qu·e es chismosa constituye descrédito y menosprecio; y si la chismografía se atrib'Uye a persona investida del carácter de Autoridad, se produce el delito de des­acato. (S. 14. ¿ctubr€).

No exculpa las injurias contra un Inspector del Trabajo el hecho de constar en escrito dirigido al Ministro del ramo, dado que la función fis­calizadora de éste no es la de recibir escritos· injuriosos para sus subor­dina~os (S. 27 octubre).

Integra delito de desacato pr·esentarse ante el Ingeniero Jefe de Obras Públicas y manifestarle que no tenía palabra de honor (S, 1 di­ciembre).

22. Art. 254 .. ; Armas.-E1 usuario no se exculpa si no tiene auto­rización, porque le asista el der·echo a obtener la licencia gratuita y deba serle concedida en atención a sus cargos o servicios (S. 28 septiembre).

23. · Art. 302... !Falsedad.-La impunidad acordada por Ley de 25 de mayo de 1932 al hecho de inscribir como legítimo en el Registro civil un hijo habido fuera de matrimonio, desapareció al ser derogada aquella Ley por la de 2 de septiembre de 1941, que restabl-Eció la vigencia del número 7.0 del art. 48 de la Ley del Registro civil; y en consecuencia, la mención inexacta de la legitimidad o ilegitimidad del recién nacido, in-· tegra el delito de falsedad previsto en el número 4.0 del art. 302 del Có­digo penal (S. 14 octubre)'.

Es falsedad de documento 1público la confección de uno falso sobre un papel verdader.o sustraído en la oficina pública correspondiente, que se cubre con una relación contraria a la verdad y a cuyo pie se traza la fir­ma d.e µn imaginario Jefe de la Sección (S. 7 n"Oviemb're).

Son falsedades de documentos privados: a) Simular por escrito el contrato de anendamiento. de una finca

para desposeer de ésta a su propietario y disfrutarla contra Ja voluntad del mismo dueño (S. 23 septiembr·e).

b) El alterar los datos consignados ·en documento de los utilizados para c-Esión de participaciones de la Lotería Nacional, siempre que se ejecute con el propósito de perjudicar a otra persona, aunque no llegue a producirse el perjuicio (S. 18 noviembre).

24. Numerosas sentencias· aluden al concurso de falsedad con delito de otra clase:

a) El procesado que exhibe un carnet y una credencial falsas para simular ser Inspector de la Fiscalía de Tasas, incurre en el delito de usurpación de funcionei:r pr.evisto en el art. 320, y otro de falsedad defi­nida, cuando menos, en el art. 310, ambos del Código penal (S. 23 oc­tubre).

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De igual manera que cada pago no realizado por dedicar su importe a usos ¡propios la p·órsona pagadora, integra un delito de ma'lversaciór.., así también los actos falseadores que tratan de ocultar las huellas de cada uno de esos delitos constituirán delito único a su VEZ, de suerte que la doble firma falsa estampada en la libranza y libreta del giro, por res­pond·'r a un solo pensamiento delictivo que busca e'l mismo fin pr·opuesto; significará una sola falsificación·; y así se estima la concurrencia de cmco delitos de malversación y cinco de falsedad, y se casa la sentencia que apreciaba nueve delitos de estos últimos (S. 30 noviembre).,

c) Se da el delito comp'.ejo de falsedad y estafa en la alteración de la categoría laboral en documento destinado a surtir efectos en una ofici­na pública, a fin de obtener por ese medio engañoso un fallo de la Ma­gistratura del Trabajo condenatorio para el patrono (S. 24 octubre). En las falsedades l"Salizadas en documento oficial para justificar una fin­gida intervención por la que previamente se ha cobrado 1.5C.O pesetas (S. 30 octubre). En quien hábilmente yuxtapon~ en el margen ordinaria­mente d<fstinado a la aceptación, un trozo cuidadosamente recortado del mismo lugar, perteneciente a otra cambia! que contenía la firma autén­tica de la supu·ssta aceptante y la presenta para su descuento a una En­tidad bancaria, col:trando la cantidad que en la n:isma se expr·ssa (S. 27 diciembre).

25. Art, 320... Usurpación de funciones.-La figura de delito de usurpación d·e funciones definido en el artículo 320 del Código penal, exige como elementos esenciales oonstitutivos: que ·SI culpable realice ac­tos pro.píos de autoridad o funcionario público, efectuándolo sin título o causa legítima que justifique su conducta, y que al hacerlo se atribuya carácter oficial que no tien·e (S. 15 nov.) En el mismo sentido se pronun­cia la sentencia de 28 de septiembre.

26. Art. 351... Prevaricaciów.-Se apr·scia un concurso dt delitos de prevaricación (art. 360)! y apropiación indebida (art. 535), .en el pro­cesado que haciendo caso omiso de sus deberes como procurador y al re­cibir de su cliénte ciertas cantidad.es destinadas a determinados fin~s pro­cesales por ambos conocidos, se las apropia en lugar de darlas· su previsto destino (S. 27 novi·€mbre).

27. Art. 362. .. Infidelidad en la custodia de presos.-Existe el delito previsto en el art. 362 d·el Código penal, puesto que al privado de liber­tad con prisión ratificada, el funcionario guardián le permitió salir du­rante 50 noches con objeto de cenar y dormir en casa de un vecino, Y ya quz es funcionario público .el guardia municipal interino encargado de1 Depósito municipal a quien comprend·e plenamente la definición del ar­tículo 119 del Código aludido, sin qu.e para negar ta] calidad qu·epa argu­mentar a base de derechos administrativos (S. 11 octubre).

28. Art. 364... Infide~idad en la custodia de documentos.-E1 hecho de que el procesado abriera el pliego certificado qu·S habfa recibido por razón de su cargo de car~ero, y se apoderase dt' un vigésimo que contenía

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·de valor de 100 pesetas, d que '.e fué ocupado con anterioridad al sorteo, integra además del delito de infidelidad en la custodia de documentos una falta de hurto (S. 16 octubre).

29. Art. 377... Usurpación de atribuciones.-No se arrogan atribu­ciones judiciales ni, por tanto, incurren en la r·'.sponsabilidad del párrafo segundo del art. 378 del Código penal, los miE:mbros del Cabildo y de una Hermandad de Labradores, que a causa de errón:ea in'.erpretación de su Ord·Enanza o de su Reg:amento orgánico, creyeron podE:T sancionar con multa de Z5 pesetas cierto hurto d-e ·aceituna que les denunciara alguno de sus guardas, siempre que, como sucede E:n el caso aquí juzgado, sostu­viera la Sala sentenciadora entr.e· los hecho:;; fundamentales del fallo, que aquéllos obraron muy lejos de] propósito de asignarse facultades propias dé los Tribunales de Justicia en orden a la ¡:ersecución d2 delitos y fa1tas, y de obstaculizar el libr.e ·€jercicio de cuan'.o significare competencia pri­vativa de los mismos, pues entonces hubo sólo mero d·e.sconocimiento de '1as reglas primera y segunda del art. 141 d.:: la Orden· de Z3 de marzo de 1945 (S. 14 dicierr::bre).

30. Art. 335... Cohecho.-N o ·Es necesario que el deber desatendido, a que se r.efi.ere el art. 387, sea tan claro y absoluto que los Tribuna­les nece3iten reconocerlo a poste>riori, sino que basta lo creyere .el funcio­nario y estuviese dentro de sus propias facultades (S. 6 dici·Embre).

Si el art. 396 del Código penal de 1932 sólo mencionaba a los que con dádivas corrompían a los funcionarios ¡:úblicos, e] 'art. 391 del Código de 1944 considera ·~ambién reos de esa modalidad del cohecho a los que intentar.en corromperles y a los que ac·éptasen sus solicitudes; por lo que resulta pertinente la aplicación de tal precepto, puE:s el procesado hizo a la pareja de la Guardia civil que descubrió el clandestino transporte la oferta de 6.000 pesetas por dejar libre la mercancía, y con ello cerró el contorno del tipo penal cas'.igado (S. 11 diciembre).

Se aplica como más favorab'.2 el art. 392 del Código penal de 19·32, conforme al cual la consumación sólo tenía lugar cuando la dádiva fuese recibida p-or el funcionario o prometida al mismo; ·en 1o que, conforme al art. 387 del Código de 1944, el delito se consuma de~de el momento er. que el funcionario solicita él regalo corrupt·or (S. 16 octubre).

31. Art. 394... Malversación.-Resulta acertado e] encaje de los he­chos en el art. 399 del Código ¡::enal (que aplica las disposiciones sobre malversación, entre otros, a los administradores o depositarios de cauda­l.es embargados), pues al..., sostenerne .en los hechos pro!Yados que el recu­rrente dispuso en provecho propio . de los bienes que le habían sido em­bargados y en- él depositados·, quedó sentada su intención de sustra·erlos para sí; sin que prospere la alegación d·Sl recurno de ser procedente la ap'icación del ar~ .. 396 ("'funcionario que aplicare a usos propios los cau­dale3 o ·efectos puestos a su cargo"), pues la palabra "aplicar·· que ese prcce¡::to emplea presupone un uso transitorio d·~ los efo-ctos embarga­dos, sin ánimo de una apropiac'ón definitiva, pero condicionado al reinte­gro total de los efectos malversados y en plazo anterior al proceso o den-

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tro de los diez días siguientes a la incoación· del sumario (S. 27 septiem­bre). Y en igual sentido se pronuncia la sentencia del 30 de. diciembr~.

Los recurrentes, s-Ecretarios judiciales, son responsab].es civiles, subsi­diarios de los delitos de· malversación cometidos por el procesado con mo.­tivo de realizar los trabajos propios de las actividades que aquéllos, por delegación le tenían encomendado y retribuían de su propio peculio; rela­ción de dependencia qÚe surgió en el momento en que aqu·Ellos secretarios judiciales hicieron uso -tn favor del procesado de la facultad qu.e les otor­gaba el art. 58 del Real Decreto de 1 de junio de 1911, y en cuya virtud y previa posesión el designado adquirió la calidad de oficial habilitado d.e los recurrentes (S. 11 noviembre).

32. Art. 411... .Aborto.-Se .expone en la· s-entencia de 20 de diciem­bre: a) Existe el complejo delictivo de aborto y 1esiones graves, pues por causa de las maniobras abortivas se produjeron hemorragias· y a conse­cuencia de las mismas se ocasionó una septicemia que tardó en curar ciento trece días. b) De ese complejo delictivo es autora y no cómplice la r·ecurrente, pues ésta y la mujer que abortó, de común acuerdo, intro­dujeron ·En los órganos genitales de la última un tallo de perejil que pro­dujo las hemorragias abortivas y las lesiones. Aparte siempre d.e que el acuerdo o concierto envuelve a ambas culpables en imputabilidad de auto­ras. e) Que en ese com:plejo, el dolo eventual que concurre ,por las lesiones graves, no es susceptible de graduación en más O· en menos intensidad y

extensión, a efectos de apr.eciar la atenuante de preterintencionalidad; pues queda embebido o formando parte del dolo de propósito o directo del aborto que trasciende a todas· las consecuencias dañosas del complejo de­lictivo.

33. Art. 431.... Escándalo público.-Existe delito de escándalo pú­blico, conforme al número l.º del art. 431 del Código penal, en el mante­ner trato carnal con una mujer soltera en el propio domicilio de sus pa­dres que lo consienten, jactándose ostensible y públicamente en el pueblo de realizarlo (S. 30 diciembre).

34. Art. 434... Estupro.-Las sentencias del 2, del 9, del 22 y del 30 de diciembre reconocen en la promesa incumplida de matrimonio el ele­mento de engaño característico del delito de estupro. El último de dichos fallos alude a una dificultad; y sin que ,pueda obstar al fallo condenato­rio la edad del procesado de diecisiete años y la de dieciocho de la estu­prada al tiempo de los yacimientos· carnales, porqu·2 a ambos ya les era

.reconocida por Ja ley civil su capacidad para contraer matrimonio, y tal minoría de .edad en el culpable sólo puede producir en lo penal e1 efecto· aminoratorio d·e la pena a imponer.

35. Art. 438... Corrupción de menores.-No existe el elemento do-loso, pues al pretender la menor su admisión en el prostíbulo de la pro­cesada, ésta se negó a ello mientras no l!i presentase la documentación pertinente, y sólo 1a admitió cuando acudió de nuevo con la autorización de la Comisaría, previa ,p·resentación de una certificación bautismal. Pero·

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al no ser la procesada todo lo cuidadosa que debiera haberlo sido para· comprobar si 'la mujer que admitía tenía.cumplidos los v.eintitrés años, se aprecia que es autora de un delito de imprudencia simple, previsto en el párrafo s-egundo del art. 565, en re'.ación con el número l.º del art. 438, ambos _del Código penal (S. 16 octubre).

36. Art. 449... Adulterio.-Pese a no existir en autos la certificación del Registro civil, se mantiene 1a declaración de los hechos probados de que el procesado y la querellante habían contraído matrimonio hacía más de veinte años; pues· en este r·ecurso de naturaleza penal, no se trata de acre­ditar el matrimonio, sino de impugnar la declaración como hecho probado de su existencia, y es al impugn·ante a quien corresponde determinar la inexisten'Cia del vínculo (S. 15 diciembre) ..

37. Art. 457... fnfurias.-Para la acertada calificación del delito de injurias definido en el art. 457 del Código penal, es preciso atender al con­junto de elementos formados por la significación gramatical de las expre-

. siones proferidas, lugar en que tuvo efecto, forma y condicion·i's en que se emitieron y demás que sean influyentes o decisivos para determinar, de manera inequívoca, si existió realmente el dolo esencial· y .específico. del "animus injuriandi" (S. 18 noviembre).

Pero ese "animus injuriandi" se exterioriza de modo inequívoéo median­te .el empleo de vocablos de evidente significado ofensivo cuyo alcance y trascendencia no pued~ ocultarse ni a persona de escasísima cultura (S. 9· noviembre). ·

Llamar ladrones a determinadas personas en pr-esencia de otras, y aña­dir que aquéllas le habían robado .el dinero, son conceptos altamente inju­riosos que sin duda deben comprenderse en los núms. 2.º y 3.º del artícu­lo 458 del Código ~nal (S. 2 noviembre).

Dada la instrucción de la querellada, su ratificación en el contenido del escrito de autos significa su adhesión a la petición formulada en el mismo, al sentido en que ta1 petición se fundamenta Y. se d·Esarrolla y a las pala­bras en que este sentido se expresa; por lo qu-e tha de entenderse qu.e la procesada hizo suyos cuantos conceptos denigrantes y ofensivos estampó el Letrado delator del escrito extendido a máquina y suscribió la condenada, los que si no fueron objeto de encargo expreso, sino d.e iniciativa del .men­cionado redactor, adquirieron carácter de propios y personales d·e la citada señora a partir del momento de su ratificación (S. 21 novi-emhre).

38. Art. 487... Abandono de familia.-En el primer supuesto del ar­tículo 487 ("si abandonare maliciosamente e1 domicilio familiar")· es requi­sito indispensable que a la d-~jación de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, al matrimonio o a la tutela, acompañe la ausencia maliciosa, es decir, intencional, del hogar; pero el segundo supuesto ("si eJ abandono de sus deberes legales tuviere por causa su conducta desorde­nada"), 1o mi~mo puede darse ausentándose del domi'cilio famil.,jar que per­maneciendo en él (S. 24 octubre).

106 Sección de Jurisprudencia

Se mantiene la sentencia abso1utoria de instan\:!ia, porqu·'O !a no pres­tación de la asistencia indispensable para el sustento no es delito distinto o independiente, sino agravación del abandono de familia g.enéricam€nte sancionado en el párrafo prirr:ero del art. 487, que aquí no aparece demos­trado (S. 17 noviembre).

Es n·otoriamente malicioso el prolongado apartamiento dél hogar, con el absolu~o incumplimiento de los deberes familiares, y su causa única 1a propia determinación de tener libre enlace con otras mujeres; confirmán­dose el fallo condenatorio, pi.;·:s el procesado en modo alguno ha justiflcado la imposibilidad de atender las necesidades de su mujer e hijos si d·e su desordenada conducta hubiere ,Prescindido (S. 30 diciembre).

39. Art. 493... Anienazas.-Concurren los elem:Entos característicos ·del delito previsto en el núm. l.º, párrafo segundo, de'! art. 493 del Código penal ("amenazas por €scrito exigiendo cantidad"), pues las comunicacio­nes escritas del proc·ésado a nombre de la ··Junta de liberación de España" para lograr la entrega de 15 . .000 pesetas tuvieron eficacia plena (S. 8 no­viembre).

40. Art. 500.... Robo.-La circunstancia de cometerse en· casa habi­tada no significa motivo de agravación de ef.:ctos ordinarios para el delito de robo, pues es circunstancia cuya valoración se reserva .el legislador, a1 aplicarla el grado máximo de 1a pena común. En tal sentido s·e pronuncian las sentencias de 26 de septi·ombre, 30 de octubre y 28 de diciembre. Y se­gún· la· del 16 de noviembre, si ·ese grado máxim¿ es el que corresponde según esa va1oracfón de 'ey al delito consumado, la penalidad del robo frustrado se ha de componer de los grados medio y mínimo de la migma pena y el máximo de 1a que siga ·en número en la escala general r·éspectiva.

Para que un establecimiento industrial o mercantil deba reputarse de­pendencia d·e casa habitada es necesario que interiormente se comuniquen, pues de otra suerte los moradores de la casa no corren ya peligro por el robo que ·~n aquel establecimi·rnto se rea1ice (S. 27 octubre).

El €scalamiento es concepto que compr.ende la entrada por vía distinta de la normal, siendo indiferente la menor o mayor a1tura de la tapia por dor.de saltó el procesado para penetrar, pues ·€Sta constituye siempre el medio de def.€nsa y obstácu1o material que ha escogido y puesto e] dueño para la garantía y salvaguardia de su propiedad (S. 10 octubr.e).

Encontrar la llave en otra dependencia, cogerla y r.ctenerla en su poder indebidamente ocultándola a sus legítimos usuarios durante diez días, va1e tan~ó como tomarla contra la voluntad del dueño, mereciendo tal llave el co11~cepto legal de fa1sa (S. 30 noviembre).

41. Art. 514... Hurto.-Se da el hurto doméstico si se trata de perso­nas que habitan transitoria o permanentemente una misma vivienda en forma de colectividad, aunque no mediaren vínculos de parentesco ni de anterior relación amistosa, por agruparlas sólo el consentimiento o invi­tación directa hacia cada una de parte del dueño de la casa (S. 28 sep-

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 107

ti-: mbre) ; y si ·El hurto se ejecuta dentro de la pensión en que se hospeda­ban el perjudicado y el reo, quienes ocupaban cuartos contiguos qu.e se .comunicaban por una pu~rta abierta (S. 17 noviembre) ; y si el hurto se realíza dentro de la morada del ofendido por otro de 1os moradores, aun­que disfrutare del hogar común de manera más o menos circunstancia·! sin el desempeño ¡:ropio del puesto d2 criado (S. 5 diciembre).

La circunstancia del abuso de confianza cualificativa del delito de hur­to, puede estar carente de toda relación personal y constituída por un solo elemento obJetivo, cual es la facilidad de que goce el culpable, pai-a reali­zar la sustracción a virtud de cargo; relación o situación especiales; y así, en el caso de existencia de una puerta común de la que el procesado y el perjudicado tiene cada 'uno una llave (S. 7 octubre). Concurre e_se abuso de confianza, ya que los rnrvicios que el procesado prestaba en el Hotel le obllgaban a l!na especial lealtad con el establecimiento y le ofrecían ocasión para el hurto más propicia que a otras personas (S. 21 octubre).

En 1todo delito y en toda falta contra la propiedad es requisito esencial que se afirme que el bien lesionado es de pertenencia ajena; lo que no ocurre si la sentencia sólo expresa "¡¡;e ha dicho pertenecer" (S. 25 di­·Ciembre).

42. Es autor conforme al núm. 3." del art. 14 el empleado de la oficina y:ue llevaba el control de las existencias de carbón en el almacén y que se pone de acuerdo con los sustractores, pues su conformidad era cooperación precisa para que tales sustracciones se realizasen; y son cómplices los otros procesados de quienes no consta estuvieran de acuerdo con los autores ma­teriales y que limitaron su intervención a permitir la salida del carbón en los días festivos en qu·e se hallab'an de servicio (S. 23 novi.effbre).

El hurto es frustrado, pu·2s su resultado no tuvo efecto por la interfe­rencia de. Ja Policía situada dentro del local donde se realizó la sustracción que impidió pudi.era.n los reos disponer libremrnte de lo sustraído (S. 30 octubre). /

43. Art. 519... Alzamiento de bienes.-Expon'.e la sentencia del 18 de noviembre: a) Se caracteriza por la conducta del deudor que de intento provoca su estado de insolvencia. b) No es necesario que los· bienfs des­aparezcan o se oculten, sino que basta sustraerlos al alcance del acreedor, y a ello equivalen las enaj-enaciones sin causa, cesiones, préstamos 'u otras operaciones ficticias. e) El perjuicio al acre·edor debe referirse al tiempo y ocasión en que el deudor actúa dolosamente, prescindi·:ndo de consecuen­cias ulteriores de su proceder, y aunque la insolvencia no se haya decla­rado por resolución judicial.

44. Art. 528... Estafa.-Las sentencias de 9 de octubre y 1 de di­ciembre marcan la exigencia de los elementos esenciales· constitutivos d·el de~ito de estafa, el engaño como medio y la defraudación como fin.

Las sentencias de 18 d·e nóviembre y 2 de diciembre estiman el delito de estafa en el libramiento de cheques sin provisión de fondos

108 Sección de Jurisprudencia

Hay delito de €Stafa y no de malversación, pues las cantidades que de un particular obtifne el funcionario público jefe de un Sindicato, preva­liéndose de su función aparentando negociaciones imaginarias, no tenían la condición de caudales públicos que hubiesen 'ostentado si el num1erario conseguido hubiese sido para el Sindicato y el reo se lo hubiera apropiado antes o después de su ingreso .en la Caja del organismo (S. 28 octubre).

45. La mera solicitud de dinero mediante engaño sin que llegare el momento de la entrega, constituye t2ntativa en v.ez de frustración (S. 27 octub're).

46. Art. 535. Apropiación indebida.-Si el comprador de un automó­vil con res·€rva de dominio, sin haber satisfecho totalmente su importe, lo vende a un tercero y S·?. apropia el :p·recio recibido, la infracción de apro­piacion indebida se consuma en el lugar en que se ejecutaron estos últimos hechos, únicos conocidos qu.e revisten caracteres punibles, ya qu:e el con­trato. primitivo era perfectamente lícito (S. 30 octubre).

El abuso de confianza es el dolo específico del delito de apropiación in­debida (SS. 23 octubre, 18 y 20 diciembre).

En los delitos de robo y hurto la cuantía de las sustracciones se deter­mina por el valor de la cosa mueble ajena objeto de aquéllas, mas en las apropiaciones indebidas se fija por el de la cosa o suma de dinero que ha de entregarse o devolverse por· algún título obligatorio, es decir, Ja real­mente defraudada (S. 17 octubre).

Se aprecia la existencia del delito de apropiación indebida: a) En el procesado que al verse imrposibilitado por el d€rre gubernativo de su fá­brica de harinas a servir a una .entidad cliente suyo los cuatro vagones que le faltaban entregar no devwelve a dicha entidad la cantidad importe de los mismos, la qu.~ gasta en atenciones :propias (S. 18 noviembre). b) En el apoderado que despoja a su poderdante de un contrato de arrendamien­to de local de negocio y niega el cobro de un crédito cuya comisión corres­ponde a la entidad que!'filante (S. 27 noviembre). e) En el factor mercan­til que utilizando en su prov.echo los amplios poderes que tiene conferidos se apropia de determinada cantidad en perjuicio de su pod·erdante, a cuya apr·l'ciación nu obsta lo determinado en el art. 1.724 del Código civil que establece que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplica a usos propios, precepto compatible con la exigencia de la responsabilidad penal (S. 2 dicifmbre). d) En el empleado qu·e recauda entre sus compa~ ñeros 6.000 pesetas .para hacer las compras de turrones para Navidad y, heclhas éstas, las deja pendientes de pago por apropiarse dicha suma para gastos personales (S. 15 dici:embre). e) En quien se apropia y dispone de unas alhajas que le han sido entr!'lgadas para que las venda (S. 20 di­ciembre).

47. Art. 565. Irnpi'ltdencia.-La imprudencia temeraria consiste en la omisión de las precauciones elementales qu·? impone el bu·en· sentido en la vida social y cuya observancia hubiera evitado el doloroso suceso (S. 2

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 109

octubre). Se estima la imprudencia temeraria: a) En accidente en que se aprecia que el conductor debió suponer el posible cruce de personas cuya vista ocultasen los vehículos estacionados, y, como consecuencia, adoptar las pr.ecauciones más elementales de aviso _¡lcústico y ,paso lento (S. 25 no­viembre). b) En el tránsito por calle concurrida sin guardar las más el·e­mentales normas de prudencia y precaución y sin anunciar el paso de , señales acústicas, causando un atropello y muerte (S. 5 diciemltre). e) En el conducir un automóvil con v·elocidad excesiva por calle de· gran trán­sito y no poder parar hasta 15 metros más allá del punto de choque (S. 30 septiembre). d) En conducción en iguales circunstancias, en la· que tra­tando de adelantar a un ómnibus por el reducido espacio de 1a calzada que quedaba libr·Z, le embiste y salta a la acera (S. 2 octubre).

Las infracciones reglamentarias del Código de la Circulación no pue­den degradar la culpa a simple imprudencia antirreglamentaria, cuando integran •con los demás elementos concurrentes la imprudencia t€meraria (S. 7 noviembre); y así se desestima esa pretensión basada en el alegato de carecor el conductor de documentación oficial para conducir (S. 28 sep­tiembre) ; ;pues cuantas disposiciones establece el Código de la Circulación en orden a la velocidad, adelantamientos, cruces y señales acústicas y lumi­nosas constituyen medidas pr·€cautorias que todos los conductores deben conocer y poner en práctica; pero se procede con temeraria imprudencia cuando el recurrente omite todas esas previsoras normas al efectuar con el automóvil que conducía el adelantamiento de otro coche (S. 9 noviembre).

Se estima la imprudencia antirreglamentaria en el conductor del ca­mión que marcha inclinado a su lado izquierdo y por tal causa se produce el accidente (S. 5 octubre) ; y en quien conduce un automóvl por el centro d.e la carretera pese al obstácuio de un carro y dos caminantes en sentido contrario, y deja de virar hacia la derecha atropellando a un· peatón (S. 21 octubre) ; y en el Ayudante de Obras Públicas a cuyo cargo se hallaba la inspección de las obras y en el capataz de albañilería encargado de dirigir su ejecución, si el andamio estaba construído con tablones viejos producién­dose la rotura por uno de éstos que venía soportando excesivo peso, care­ciendo de barandilla, e igualmente los obreros de cinturones. de seguridad, siendo los prec·,.ptos reglamentarios infringidos los artículos 66, 67 y 73 del Reglamento de Seguridad e Higiene aprobado por Orden de 31 de enero de 1940 (S. 5 diciembre).

La imprudencia más o menos destacada d.e la víctima, salvo que por asumir. el origen único del daño producido colocase el hecho en el plano de lo inevitable, no anula ni aminora la cu'pa en qu·e incurriese la persona productora del mal (S. 21 octubre). En igual sentido, de no. admitir .en el .orden penal la compensación de culpas, se pronuncian ·las sentencias de ?. y 5 de octubr·e. La s€ntencia de 6 del mismo mes confirma la declaración de responsabilidad de los dos conductor.es de los automóviles que chocaron, accidente que se p·rodujo mediante una concurrencia de· ·culpas imputable a los dos.

48. Art. 566... Faltas.-Ante la falta de intención de causar lesión al patrimonio ajeno, rro, se aprecia delito de daños; .¡:ero tal conducta

110 Sección de Jurisprudencia

pudiera hallarse incursa en el concepto punible que establece el núme­ro 2." del art. 591 del Código penal, precept-0 qu.2 castiga como falta la mera destrucción de setos, cercos, vallados u otras defensas de las pro­piedad.es, cualquiera que sea la cuantía del daño o perjuicio causado (S. 29 septiembre).

La facultad otorgada por el art. 601 del Código penal a los Tribunales para que éstos apliquen las penas correspondientes a las faltas "según su prudente arbitri-0 "", indica que en cada caso el juzgador procederá de acuer­do con los dictados d3 su albedrío, haciendo caso omiso de las· circunstan­cias modificativas de la responsabilidad que concurran (S. 17 octubre).

Para juzgar c.on acierto si se cometió la falta prevista en el núm. 2.º del art. 574 del Código pena¡ ("los que infringieren las reglas de policía dirigidas a asegurar el abastecimiento de las poblacion·:s "") pr·ecisa cono­cer cuáles sean esas reglas, puesto que el precepto punitivo no las define, y al no determinarse en la sentencia cond·~.natoria, procede la casación de la misma (S. 21 diciembre).

49. La Ley de 7 de octlib're de 1938 sobre aprovechamientos de pastos y rastrojeras, junto con las disposiciones complementarias, <:xplícan sufi­cientemente la cr.eencia en el inculpado de su derecho al pastoreo dentro. del monte propio del Municipio, creencia qu¡:; basta para excluir la int:2n­ción generadora de las infracciones punibles, confonrn~ declara el art. l.º del Código p.enal, sin que tampoco motive la responsabilidad concreta del artículo 592 que castiga el simp!.2 descuido, en vez del acto voluntario aunque no malicioso que aquí se contempla (SS. 22 noviembre y 12, 13, 16' y 18 de diciembre).

LEY HE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

50. Competencia.-No concurre la cualidad de autoridad administra­tiva que determina competencia a favor de la Sala de lo Criminal de la Audiencia territorial en el Ingeniero Jef.e de la Delegación de Industria,. porque el mismo, como Jtf.2 de la Sección de Industria del Gobierno Civil, es subordinado del Gobernador (A. 30 septiembre).

Está mal formada Ja cuestión de competencia negativa suscitada entre un Juzgado de Instrucción y una Capitanía General al no haber oído aquél' al Fiscal antes d.2 dictar su auto de inhibición (A. 17 noviembre).

51. Prueba.-EI ejercicio de la facultad conferida por .el art. 741 de· la Ley de Enjuiciamien~o criminal al Tribunal de instancia, para apreciar en conciencia. las pruebas practicadas en el juicio, no admite la interfe-. r·sncia de principio" alguno de prueba sistematizada, ni de reglas de análi­sis pr·2establecidas, que por su propia naturaleza constituirían una limi­tación de la· sab!'Tanía -0'.:orgada por la ley al juzgador para aplicar los dictados de la sana crítica al establecer en su sentencia los hechos proba­dos co1Tespondientes, ya afirmándolos de modo directo, ya d·óduciéndolos de· vt,ros, cualquiera que sea el proceso mental que se haya seguid:i para ell(}

(S. 7 octubre)

Anuario de Derecho penal y C·iencias penales 111

Es soberana la facultad que el art. 741 en r-e.lación con el 141, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confieren· al juzgador .para hacer declaración expresa y terminante de 'los hechos que estima probados se­gún la apr-eciación que en conciencia haga de las pruebas practicadas en el juicio, sin que por nada el Tribunal senten-ciad-0r se halle obligado como pretende el r-ecurrente a explicar el modo o manera, ni el tiempo o mo­mento en que se produce aquel estado de conciencia que por ú mismo se justifica (S. 26 diciembre).

52-. Sobreseimiento.-Los autos de sobreseimiento libr.e dictados en causas que se terminaron sin declaración de procesamiento, no son recu-­rribles eficazmente en casación por imposibilidad de abrir el trámite de juicio -oral no existiendo persona determinada como presunto responsa­ble (S. 30 noviembre),

53. Casación por infracción de ley.-EI r-2curso es inadmisible, por-­que el art. 142 de la Ley d.::. Enjuiciamiento Criminal, .en relación con la Circular de ·1a Fiscalía del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1932, no tiene car-ácter sustantivo, y su posible inobs0ervancia n-0 autoriza el trá­mite de casación aI amparo del núm. 1.0 del art. 849 d-2 la Ley referida. (A. 28 septiembre).

No desprendiéndos-e. d-'1 recurso ninguna consecuencia .en orden a la pena impuesta, procede su total d-~sestimación (S. 7 octub'r.e).

Se confirma la sentencia absolutoria del Juzgado de Instrucción que acepta los Resultandos de la del Juzgado Comarcal y carece de declaración de hechos probados, r·óquisito ineludible de la regla segunda del art. 142 de 1a Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tal defecto supone un serio obstáculo para lh0gar al pronunciamiento condenatorio (S. 18 noviembre).

Desestimada la tesis acusatoria de integrar los· hechos un delito de asesinato, la Sala sentenciadora con sus tres votos conformes declaró la ·res,¡::onsabilidad de la reo como autora de simple homicidio, por lo qu-: al solicitar ésta s3 anule la sentencia para someter la causa con nuevo Tri­bunal constituido con cinco Magistrados que pudiera imponer pena más grave, labora en contra de su propio interés, y se opone al op·rincipjo fun­damental del recurso que no consiente r-edunde nunca .el mism-0 en perjui­cio de quien lo interpone (S. 21 noviembre).

Los autos de 20 de septiembr.3, 2 y 3 de octubr.e y 15 de noviembre, alude a la inadmisión del recurso por quebranto de las formalidades lega-­les en su interposición.

54. Son documentos auténticos a ef-Ectos de casac10n los qu.e reúnen el doble concepto de ser!o por su forma y fondo, es decir, que están reves­tidos de las solen:nidades -externas .exigidas según su c1as·''• y su contenido intrínseco constituye declaración de verdad (S. 2 octu"Qre). Estudian la condició

0

n de autenticidad las siguientes resoluciones y retiriéndose· a los óguientes trámites: a la diligencia de inspección ocular la de 2 de octu-­bre; a las actas del juicio oral las de 14 de octubn:·, 22 d-s· noviembre y 11

112 Secci6n de_ Juris'[JTWlencia

de diciembre; a los informes púiciales 'las de 14, 16 y 20 de octubre y 4 de diciembre; a las declaraciones de t::·stigos, las de 16, 20, 21 y 24 de octubre, 18 de noviembre, 9 y 11 de diciembre; a los escritos de quer·ella. o de conclusiones las de 18 d.s· noviembre y 11 de diciembre; a los r<ecibos de carácter privado la de 18 de noviembre; a los informes de conducta la de 9. de diciembre; y a los votos reservados la de 18 de diciembr·<.

55. Casación por quebrantamiento de forma.-Está acertadamente denegada 1a diligencia de inspección ocular y r·éconstitución de ,hechos que se propone en forma imprecisa, por no determinarse concretam-2nte lo quE ha de ser objeto de .ella y sus fines, con lo que carecía de realidad prácti­ca, y era además innecesaria por existir en el sumario otras ;pruebas do­cúmzntal y testifical numerosas (S. 30 diciembre).

Aluden varios fallos a la denegación d.~ la suspensión de las sesiones del juicio oral interesada por las partes por incomparecencia de testi­gos: a) Si bien los Tribunales a.e instancia tienen potestad discrecional conforme al art. 746, núm. 3.0 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denegar la suspimsión· d2l juicio oral pedida por alguna de las partes a causa de la incomparecencia de uno o varios testigos a.e cargo o descargo ofrecidos, cuando !hagan uso de tal facultad han de formular ineludible­mente y consignarse así, la declaración de que no estiman necesaria la de aquellos y los motivos en que se funden, siendo su acuerdo en todo caso revisable de casación (S. 7 diciembre). b) Está b1En denegada la suspen­·sión del juicio interesada por incompar.ecencia de un testigo, pues· la re­currente no expuso los extremos sobre los que había de v·ersar la declara­ción, ni al proponer al testigo ni al interesar la suspensión de la sesión del juicio, para que el Tribuna1 pudi1ese apreciar la nf·cesidad de su exa­men (S. 18 noviembre). c) No puede prosperar el motivo de casación por quebrantamiento de forma, por cuanto ante la incomparecencia del usti­_go en el juicio oral, ninguna protesta ni p-Wción fué formulada (S. 1 di­ciembre). d) Tampoco prosp-::ra tal recurso, pues al juicio oral compare­cieron cinco de los seis testigos propuestos por la parte y .el Fiscal, y del incomparecido por enfermedad acreditada debidamente, constan sus de­claraciones en el sumario (S. 28 septiembre).

La contradicción entre los hechos probados, motivo de casación, ha de ser manifiesta, esto es, clara y patente, así como tener importancia en orden a la posible calificación de aquellos, sus circunstancias· y responsa­bilidades, afectando a 1a unidad del conjunto (S. 30 diciembre).

Los. conceptos jurídicos que implican predeterminación· del fallo son áquellos que se valen de los propios térm.inos· elllJP1eados en la L.ey penal para definir o sancionar el delito de qu.e se trate, de tal suerte que por ·su naturaJ.eza constituyan un anticipo fuera del lugar e indebido del fallo; y de tal se estiman las expresiones "logró abusar deshonestamente", "abuso deshonesto que repitió diez días después". (S. 21 diciembre). P.ero

"TIO son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo aquellos vocablos· de uso general y corriente .en el lenguaje común para expresar un hecho, aunque a v·fces sean también aptos para significar algunos de aquellos

Sección de Jurisprudencia 113

eor.ceptos, dep2ndiendo entonces su calificativo del conjunto de la oración de que forman parte (S. 30 diciembre). Y tampoco se da lugar al recurso si en el caso de qus· se suprimieran tales expresiones, la sentencia conser­varía todos los elementos de facto y circunstancias necesarias para su ca~ lificación legal (S. 9 octubre).

El art. 142 de la !J2y 11=rocesal definidor de las normas que han de ob­servarse· en la redacción de las sentencias, establece que en el Resultando correspondiente se consigne la declaración expresa y terminante de los he­chos que se .estiman prob·ados, refiriéndose a los es.enciales e influyentes, más de ningún modo ya se atienda a su letra o espíritu, impone que se recojan todos y cada uno de los alegados por las partes en sus conclusio­n~s definitivas, que en muchos casos haría interminable y difusa la que debe ser resumen y síntesis explícita (S. 30 diciembre)', Pues el motivo de casación no consiste en· que omitan las sentE:'llcias detalles d·e las conclu­siones definitivas de 'las partes, aunque ello infringiese bajo cierto aspecto el art. 142, sino que el motivo legal estriba -En que dejaren de resolverse todos los puntos prop~estos por las acusaciones y defensas (S. 28 sep­tiembre).

INDICE ALF ABETICO

Abandono de familia, 38. Adult•2rio, 36. Alzamiento de bienes, 43. Apropiación indebida, 26, 46, Armas, 22. Arrebato, 9. Arrepentimi·snto, 10. Autenticidad, 54. Autoría, 14, 42. Casación, 53, 54, 55. Caso fortuito, 4. Causa, l. Cheques, 44. Cohecho, 30. Competencia, 50. Complicidad, 42. Corrupción de menores, 35. Daños, 48, 49. Deber, 5. Delito, 1, Desacato, 21 Desobediencia, 20. Detención, 4. Dolo, 1, 49. Edad, 12. EncubrimiE:'llto, 15. Escándalo rpúblico, 33. Estafa, 14, 24, 44 Estupro, 34. Fals.edad, 23, 24. Faltas, 18, 48, 49. Frustración, 45. Funcionarios. 27. Hurto, 41, 42.

Imprudencia, 35, 47. Infidelidad en la custodia de do­

cumentos, 28, Infidelidad en la custodia de pre-

sos, 27, Injurias, 9, 37. Inspección, 55. Juicio oral, 55. Legítima defensa, 2. Letra de cambio, 24. Lotería, 23. Malversación, 3, 24. 31, 44. Motivos, 9, Necesidad, 3. Nocturnidad, 11. ObediE:'llcia, 6. Par·Zntesco, 9, 13. Pastoreo abusivo, 49. Pena, 17, 40. Prescripción, 18, Preterintencionalidad, 7. Prevaricación, 26. Provocación, 8. Prueba, 51, 55. Registro civil, 23, 36. Responsabilidad civil, 16, 31. Robo, 11, 14, 40. Seguros, 16. So11reseimiento, 52, Tentativa, 45. T•estigos, 55. Usurpación de atribuciones, 29•. Usurpación de funciones, 24, 25.

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REVISTA DE LIBROS

ALCOHOL AND ROAD TRAFFIC ("Alcohol y tráfico de carretera". Actas del 1 Congreso Internacional sobre Alcohol y Tráfico, celebrado en Estocolmo los días 30· de agosto 1 de septiembre de 195•11). Publicado por el Information Service of the Swedisch Insurance Companies. Estocolmo, Kugelbergs Boktryckeri, 19511; 336 páginas.

El precitado certamen internacional, primero en su género, es claro exponente de la trascendencia jurídico social que el tráfico rodado ha ·ad­quirido en el mundo moderno, relacionado con otro gran problema, igual­mente grave y universal, el del alcohofümo. Es sintomático que la Con­ferencia haya tenido lugar en Suecia, país que, según se dice por el Pre­sidente de la misma en el discurso inaugural (Dr. Rubén Wangsson), acaecen anualmente unas seiscientas muertes por accidentes de circula­ción, en los que aproximadamente· doscientas son achacables a la inges­tión de bebidas alcohólicas. Las sociedades escandinavas de templanza, justamente alarmadas por tal estado de cosas, han promovido este con­greso con el propósito de llamar la atención mundial sobre los peligros que el alcoholismo entraña en el tráfico rodado y ver el modo de buscar su remedio en los diversos terrenos de la higiene, la prevención adminis­trativa y educativa y, en último extremo, de la represión penal. Con un concurso de veintiún países, España entre ellos (cuya representación os­tentó el Dr. Piga, de la Universidad de Madrid), en el libro reseñado se insertan, ademá.s de las ponencias propiamente dichas, las actas de discu­siones, informes y estadísticas de la mayoría de las .naciones concurrentes.

El orden del certamen reposó sobre los tres aspectos básicos del pro­blema, en los que a su vez se halla dividido el libro, a saber: el médico, el legal y el educativo. lnsértase, en primer lugar, el cuestionario, que reducido ligeramente dice así:

l. ¿Existe en la legislación un precepto que castigue el hecho de conducir vehículos de motor en estado de influencia alcohólica, o una es­pecial punición en el evento de que el accidente se produjere por un into­xicado?; en caso afirmativo, forma de la ley en cuestión y clase de pena.

2. ¿Cómo se aplica en la práctica tal precepto y qué medidas se usan para su cumplimiento por par.te de los usuarios de la carretera?

3. Qué métodos se emplean en la detectación de las intoxicaciones, tales como: a) pruebas de sangre u otras químicas; b) clínicas; e) peri­taje médico; d) prueba testifical o policíaca; e) otros medios.

4. a) Si se exige para la obtención de lic·encia d.e conducir un cer-

118 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

tificado de sobriedad. b) Si el libramiento de dicho certificado se halla condicionado por la existencia de un registro de alcoholismo, y si cabe retirar la licencia de conducir por mala conducta alcohólica. e) Si el reti­ro de licencia, en caso de accidente por intoxicación alcohólica, es defini­tivo o temporal, y, en este caso, por cuánto tiempo.

5. Estadística de casos de accidente en el tráfico motivados por €l alcohol durante los años 1946 a 1949. ·

6. · Sistemas de propaganda usual contra los riesgos de conducción en estado de intoxicación alcothólica, especialmente respecto al examen de suficiencia para la obtención de carnets.

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En las comunicacione3 de carácter médico abundan principalmente' 105

temas básicos de efectos del alcohol en las facultades de atención y peri­cia del conductor y de su evalüación cuantitativa. Son numerosos e inte­resantes los datos aportados sobr.e el efecto de los diversos grados de intoxicación en el sistema nervioso y el circulatorio, a veces con inmediata repercusión en órganos esenciales para la técnica automovilista. Así, el Dr. Go1dberg, del Karolinska Institut, de Suecia, aporta sus experiencias probando la acción decisiva del alcohol sobre el nervio óptico, con resul­tados de inhibición y estímulo, según los casos, susceptibles de ocasionar verdaderas catástrofes. Es casi unánime la conclusión de que los perni­ciosos efectos del alcohol no se limitan a los estados de alcohor smo, ni siquiera a los de embriaguez, bastando una mínima ingestión de alcohol en el sujeto. En la evaluación cuantitativa no están siempre de acuerdo los ponentes, bien que en lo metodológico se tenga como sistema preferi­ble el del análisis sanguíneo. Se mencionan diversos procedim'entos y aun aparatos ingeniosos, tales como el americano de Harger, denominado "Drunkometer" (que pudiera traducirse como "Ebriómetro"), registra­dor del porcentaje exacto de alcohol en el plasma sanguíneo. En el cálculo del Dr. Goldberg basta la presencia de un 1,5 por mil para presuponer un 55 por 100 de probabilidad de accidente. Pa!a ello se han realizado múltiples experiencias, por él mismo y el Dr. Bjierver, haciendo conducir a sujetos antes y después de consumir bebidas alcohólicas en diversas proporciones, observándo~e, en efecto, cómo la ingestión de mínimas can­tidades ocasionaba sensibles· mermas en su capacidad técnica de visión y control.

El aspecto legal del problema es largamente estudiado asimismo a lo largo de las actas del Congreso, con copia de datos· estadísticos y moder­nísimos informes de legislación comparada (éstos, por 10 demás, suficien­temente conocidos en España gracias a la monografía de Cuello Calón, La ley penal del automóvil, Bosch, Barcelona, 195-0). A este respecto, es curioso constatar qu-e los principales países productores de vinos, como Francia e Italia, no conocen el tipo delictivo de conducir en estado de embriaguez, o lo han· introducido recientísimamente, como Portugal, en la ley de 18 de abril de 1948, y España, en la de 9 de mayo de 1950. En cambio. el máximum de severidad se observa en los países escandinavos,