PENAL 1:

Bolilla 1:

1) La problemática penal: (concepto formulación, tratamiento y consideración integral de sus problemas.

Conjunto sistemático de problemas que giran en torno a algunas cuestiones rectoras, se arribara a la solución por medio de varias tesis.Para que el problema encuentre una respuesta debe reunir los siguientes requisitos:a) No puede ser tratado en el vacio hace falta un contexto (datos técnicos que otorgan un significado al problema)b) el problema debe estar bien formulado, debe hacerse el inventario de los presupuestos ideológicos de los medios existentesc) que el problema no presente vicios lógicos precisando los conceptos y los símbolosd) el problema debe plantearse detalladamentee) debe aclararse cuál es el tipo de solución que se busca, no toda problemática puede ser tratada científicamenteLa problemática penal constituye el conjunto de problemas sistemáticamente ordenados en torno a cuatro conceptos (nociones rectoras): a) CRIMENB) CRIMINALC) VICTIMAD) PENA

2) consideración filosófica de la problemática penal:

2.1) concepto e importancia de la respectiva orientación filosófica en la solución de los problemas penales . La filosofía va a problematizar la actitud que se toma ante determinados problemas, va a preguntar siempre por qué y para qué. El derecho penal queda sujeto a la problematización y a dicho cuestionamiento, ante un determinado problema y para arribar a una solución la filosofía puede asumir dos posiciones diferentes racionalismo, empirismo.

Racionalismo: ve en el pensamiento, en la razón, la fuente primaria del ser humano. El conocimiento es válido cuando es lógicamente necesario y universalmente valido.La razón humana es el elemento cognoscente.Un ejemplo de esta postura lo encontramos en la escuela clásica: para quien el delito es un ente racional, pues la razón tiene la posibilidad de discriminar entre lo bueno y lo malo ya que pues quien elige el delito es quien obra con el mal en su actuar.La pena es la consecuencia racional ante la elección delictiva, la autoridad encargada de sancionar normas represivas y sancionar conductas delictivas tiene límites impuestos por la constitución nacional.

Empirismo: Única fuente del conocimiento humano es la experiencia. Refiriéndose específicamente al derecho penal, el empirismo establece que el mismo no puede conocer si no es por la experiencia por medio del hecho y del hecho legal.Un ejemplo de empirismo en la consideración filosófica de la problemática penal lo encontramos en el positivismo. Así, el hecho de que Lombroso comprobó y experimento que el crimen se da por una enfermedad y por lo tanto no debe haber pena.

2.2) el pensamiento penal de la escuela clásica:Es anterior a la escuela positiva y su máximo exponente fue Francisco Carrara.

Método: se toma la ley como un dogma algo que no admite discusión porque proviene de la ley suprema devenida de dios. Como esa ley estatal es un dogma indiscutible solo habrá que ver si el acto externo del hombre está contemplado en ella, para eso se emplea el método deductivo, se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre) basado en razonamientos lógicos y partiendo de razonamientos abstractos.

Delito: es delito la infracción de la ley del estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, imputable desde lo moral y dañoso en el plano factico.El delito no es un hecho sino una infracción, un ente jurídico. Contradicción entre un acto humano y la ley.La definición es filosófica y no dogmatica.Imputabilidad: (el delincuente y su responsabilidad), consideran que al delincuente se lo hace responsable del delito por la elección que hace de lo injustos sobre lo justo, del mal sobre el bien.El hombre es responsable porque su acto es ejecutado con libre albedrio (la imputación es moral)Para ser imputable se requiere de la inteligencia y la libertadLa pena: para carrara el fin primario de una pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia. La pena tiene un carácter de retribución moralVe en la pena un modo de proteger el orden jurídico un modo de evitar que el mismo sufra alteraciones, para ello la ley se vale de la sanción como castigo, una retribución del daño causado.Conclusiones: No arbitrariedad en la pena, razón en búsqueda de la justiciaa- Libre albedrío este postulado establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, de manera que quien lo contrataría lo hace a su libre elección; además niega el determinismo, el fatalismo o la predisposición hacia el delito. b- Igualdad de derechos se colige que el hombre nace en igualdad en cuanto a sus derechos, por lo cual, la ley debe de aplicarse de la misma manera a todos los hombres, por provenir de la misma circunstancia de igualdad. c- Responsabilidad moral como el hombre nace con libre albedrío y puede escoger libremente entre el bien y el mal, la responsabilidad es de tipo moral. d- El delito como eje y como entidad jurídica El punto de partida de la problemática penal, lo constituye el delito, que es una entidad meramente jurídica; así, importa más lo objetivo que lo subjetivo. La manifestación externa constitutiva del delito es lo que interesa, independientemente de circunstancias internas y, con base en el delito, debe castigarse al delincuente. e- Método empleado el objeto determina el método en la investigación, de manera que esta escuela sigue el deductivo (ir de lo general a lo particular). También se conoce como método especulativo, lógico abstracto, teleológico o finalista.

2.3) El pensamiento penal de la escuela positiva:Fue posterior a la clásica y opositora de la misma (Ferri, Garofalo y Lombroso)Método: no se utiliza aquí el método lógico, sino que estudian directamente los hechos concretos, el método es el inductivo y experimental, este método estudia cierto número de delitos y la personalidad de sus autores y con estos datos empíricos se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se parte de hechos concretos para elaborar una norma que los abarqueDelito: es un hecho humano y concreto, fenómeno natural que se produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad y no porque una norma lo estableceImputabilidad o responsabilidad: los positivistas niegan el libre albedrio y sostienen que el individuo delincuente no delinque porque quiere sino que ejecuta el

delito porque está impulsado a ello naturalmente. Se lo responsabiliza por el perjuicio generado (responsabilidad social)Sanción: no tiene un carácter retributivo y tampoco cumple el rol de pena, sino que es una medida de seguridad y procura la readaptación del delincuente protegiendo a la sociedad.Critica al clasicismo: a) Niega el libre albedrío Esta escuela afirma que el hombre no escoge libremente y de manera consiente el mal sobre el bien; dado que es un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento, no puede elegir. Al respecto, cabe destacar la influencia de Cesar Lombroso, con sus estudios médicos y antropológicos que dieron origen a la teoría del criminal nato.b) Responsabilidad social manifiesta que la responsabilidad, lejos de ser moral, es de tipo social. La colectividad, al tener en cuenta la posible predisposición hacia el delito en determinados sujeto, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento dado, defenderse.c) Delincuente, punto central El delito no es el centro de atención, sino la persona que lo comete; a su vez, el delincuente es el objeto de estudio, mientras que el delito es solo la consecuencia.d)  Método empleado Los positivistas utilizaron el método inductivo (ir de lo particular a lo general), conocido también como experimental. A partir de estudios realizados acerca de un delincuente o sujeto antisocial concreto, llegan a sus conclusiones y desarrollan hipótesis, con lo que crean sus tesis relacionadas con el comportamiento criminal.e) Pena proporcional al estado peligroso En esta corriente se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y gravedad del delito.f) Prevención De los postulados anteriores se desprende la importancia de la prevención del delito, que debe darse en lugar de su represión. Los positivistas creen que, al igual que la medicina, es más conveniente prevenir que curar.g)  La medida de la seguridad es más importante que la pena En vez de castigar se debe prevenir y, por tanto, aplicar las medidas de seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad según diversos criterios, y se afirma que debe aplicarse la más adecuada al caso, en virtud de la peligrosidad y caracterología especificas del sujeto.h) Clasificación de delincuentes A esta escuela no le preocupa tanto la clasificación de los delitos, como la de los delincuentes, con fundamento en su peligrosidad y características sociales, y psicológicas, de las cuales existen diversas clasificaciones.i) Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, médicos, psicológicos, etcétera.El hombre delincuente según Lombroso: A través de un método experimental quiso encontrar las notas diferenciales para caracterizar al individuo delincuente y luego realizo una comparación entre el delincuente y el loco. Realiza un estudio psicológico y orgánico del delincuente, un tipo de persona caracterizado por su formación, se lo reconoce externamente y corporalmente por mal formaciones en el cráneo y aspectos físicos, es indeclinablemente un delincuente. El delincuente nato es igual al loco moral, explicable a su vez por descendencia.El delito natural según Garofalo: quien observo que no todos los que eran delincuentes presentaban la figura del hombre criminal que habían dibujado los naturalistas, ya que al hablar del delincuente olvidaban explicar lo que significaba la palabra delito. Si el delito es variable en si mismo mal puede esperarse que las trasgresiones a las normas sociales se correspondan a tipos antropológicos variables.Es necesario establecer al lado del tipo de delincuente al delincuente natural, científicamente determinado, el delito natural como reconstrucción revestida también de ese carácter científico

Como se puede hablar del delincuente, sin antes determinar que es el delito.Delito natural: acto que ofende los sentimientos morales profundos e instintivos del hombre social, para oponerse a la dificultad histórica que llevo a que no siempre todos los delitos fueran tales, no siempre todos los hechos eran considerados contrarios a la ley o la moral.Entonces se focalizo en los sentimientos y expuso en conclusión de que hay dos sentimientos que han existido siempre piedad y moralidad, ese es el mínimo por lo que hay que partir, el delito natural corresponde a la violación de ese mínimo.Este sistema posiblemente contra la voluntad de su autor se vincula a la teoría del derecho natural, se sustituye una relatividad por otra ya que ambos términos (piedad y moralidad o integridad) terminan siendo muy diferentes dependiendo la cultura. Lo cual lleva a una insuficiencia legislativa.La sanción: el principio de responsabilidad legal o social comporta la modificación del concepto de pena. La represión y la prevención constituyen para la escuela positiva dos momentos de una idéntica función, ejercitada por el mismo órgano social, en vista de un solo objeto, que es la conservación social. Es por esto que remplazaron la palabra pena por sanción comprendiendo tanto las penas como las medidas de seguridad. La sanción siempre debe ser proporcional a la peligrosidad del delincuente. Se apartan de las penas duraderas porque estas carecen de un sentido de corrección del delincuente e imposibilitan su reinserción en la sociedadLos sustitutivos penales según Ferri: si bien Lombroso fue el creador de la antropología criminal. Ferri fue el padre de la sociología criminal.Según Ferri el hombre es responsable del delito que comete por el solo hecho de vivir en sociedad y por lo tanto debe aceptar las consecuencias de sus actos.Las causas sociales del delito deben ser combatidas mediante sustitutivos penales. Las sanciones cuando el delito no puede ser prevenido deben adecuarse a las distintas clases de delincuentes.El problema penal debe admitir variantes, la sociedad no debe amenazar con penas a los destinatarios del derecho, debe organizarse eficazmente, proponiendo centros de educación, hospitales, etc. Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, médicos, psicológicos, etcétera.

2.4) El pensamiento penal de la tercera escuela. Fundamento teórico: Inspirada en el propósito de dirimir las disidencias existentes entre la escuela clásica y la escuela positiva, surgió en Italia unta tercera escuela (Carnivale y Alimena), aceptando algunos conceptos tanto de una como otra de las primeras escuelas y fundando el rechazo de otras cuestiones de ambas.Así por ejemplo están de acuerdo en cuanto a la Escuela Positiva con respecto a la bondad del método inductivo y a la necesidad de las investigaciones antropológicas y sociológicas. Pero cuando consideran el delito lo hacen con criterio netamente jurídico, en relación a una acción, valorando un hecho y no apartándose.Delito: Fenómeno jurídico y el delincuente como su sujeto activo y por lo tanto, las relaciones que derivan del delito, como violación del orden jurídico de la pena y como integración de ese orden. A) Negación del libre albedrío. El delito es un hecho individual y socialB) Se interesa por el delincuente, más que por el delito, sin embargo descartan la teoría de la anormalidad morbosa del delincuente y la teoría del tipo de delincuente.C) Señala las ventajas del método inductivoD) Adopta la investigación científica del delincuenteE) Considera la responsabilidad moral, contrariamente con los positivistas rechazan la responsabilidad legal y la absorción del derecho penal por la sociología criminal.

F) Distingue entre imputables e inimputables según sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena.G) Plantea la reforma social como deber del Estado.H) Rechaza la doctrina de la semi-responsabilidad a las penas y a las medidas de seguridad, tienen ambas un fin en la defensa socialNaciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las escuelas clásica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razón, que la tercera escuela está formada con bases de ambas escuelas.La critica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene características propias para formar una escuela. “Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de titulo de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respondía a una necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo demás, su mismo fundador, Carnevale, repetía también que la escuela surgió por “una necesidad de distinción aunque fuera transitoria”.

2.5) Noticia acerca de otras escuelas positivas: La escuela de la política criminal: Con esta expresión se designa a toda corriente doctrinaria encabezada en Alemania por Von Liszt. Dicho autor entiende que el objeto inmediato de la ciencia del derecho penal es formular bajo un aspecto puramente teórico jurídico, basándose en la legislación, los delitos y las penas como generalizaciones, ideales, desarrollar las prescripciones particulares de la ley, elevándose hasta las ideas fundamentales y los últimos principios para formar un sistema cerrado. Los rasgos más esenciales de esta escuela son:A- emplea el método experimental en las ciencias criminológicas y el lógico abstracto en el derecho penal.B- Rechaza los postulados utópicos del positivismo con la teoría del hombre delincuente.C-Mantiene la forma extrajurídica de la imputabilidad, pero acepta también el estado peligroso para ciertas categorías de delincuentes temibles. Imputabilidad según Von Liszt es la capacidad de conducirse socialmente.D- El delito es tanto un ente jurídico como un fenómeno natural.E- Propuso un cambio legislativo.

3) Consideración política de la problemática penal. Concepto: La problemática penal desde la perspectiva política considera que la víctima, el crimen, el delincuente y la pena. Son medios en términos de poder y no poder, ello es así debido a que la perspectiva política se maneja en relación al poder político. Cada derecho penal es creado a la imagen y semejanza del poder político que lo administra.El derecho penal refleja la orientación política estatal más aun que cualquier otra rama del derecho. Ya que analizando detenidamente e derecho penal de un país determinado sacaremos la conclusión de la política llevada a cabo por las autoridades de dicho estado.Dentro de una sociedad vemos dos escalas Gobernantes y gobernados que no detentan ningún poder sobre los primero, ósea que no existe entre los dos una relación equivalente, con los mismos derechos de ambas partes.El poder implica tres cosas:A) Capacidad de decisión por quien detenta el poderB) Posibilidad por parte de quien ostenta el poder de aplicar su decisión a los gobernadosC) Aplicar también su decisión por medio de una sanción.En un estado de derecho la decisión política está limitada por el derecho, actualmente es más importante considerar la prohibición penal desde el punto de vista de la política

(derecho penal liberal o autoritario), ósea según la política que ejerza quien detenta el poder.Derecho penal liberal: Principio de libertad, igualdad y fraternidad.El principio de libertad está consagrado por el principio Nullum crimen, nulla poena, sine lege. El principio de igualdad en la teoría de la tipicidad ósea que los delitos son definidos objetivamente en las normas penales para ser aplicadas a toda persona que ejecute tal conducta y el principio de fraternidad se traduce en la benignidad de penas.Derecho penal autoritario: No rige el principio de legalidad y por lo tanto ante una conducta podrá ser aplicada analógicamente otra norma, desapareciendo de esa forma el respeto por la libertad y las garantías individuales.La consigna antiliberal (tercer supuesto) postula que es menester ceder garantías para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad.Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión casi pragmática. Fundando su legitimación en dos discursos diferentes dependiendo del destinatario (la sociedad en general, o el reducido círculo técnico jurídico), así sostienen que la eficacia preventiva del poder punitivo se manifiesta en distintas formas de prevención, a través de la disuasión se realiza la prevención general, con el refuerzo de la confianza en el sistema se da el discurso de legitimidad a los juristas. Esta disparidad obedece a una coherencia política tan lógicamente inobjetable como moralmente condenable. En tanto que por eficacia la prevención general positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del Estado (o sistema, si se prefiere) frente al público, la eficacia de la prevención general negativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir.Si la seguridad es de los bienes jurídicos, el debilitamiento de las garantías deja a la población a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurídicos, incluyendo la propia vida.Menores garantías importan mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social. Además de la pérdida general de seguridad que esto [156] conlleva, el espacio de arbitrariedad ofrece un vacío de reglas (anomia) que rápidamente ocupa la corrupción, cuyo resultado es la pérdida de eficacia preventiva

3.1) Control social y conducta desviada, sentido Instrumental del Derecho penalPor más que una norma se torne parte del consenso mora l de los miembros de una sociedad, muchas personas que están sujetas a ellas, se ven tentadas, a veces, de desviarse de dicha norma. Por ello es que existen sanciones, que están involucradas en todas las formas de control social, es decir, que son mecanismos por los que se mantienen en observación las tendencias a desviarse de las normas dictadas.Al derecho penal le corresponde el control social de los actos externos de los individuos, o sea, regula conductas sociales, como vemos, el derecho penal tiene un sentido instrumental, o sea, que sirve de instrumento para el logro de otros fines. Es un método para conseguir ciertos objetivos (paz dogmatica), para obtener una conducta que se corresponda con la sociedad.Se debe decir que la efectividad de las sanciones, no deriva principalmente de ser aplicadas, ya que uno de los más importantes aspectos de la interacción social, o sea la convivencia en la sociedad, es que cada sujeto es capaz de prever la respuesta de los otros por la acción que quiere emprender. Por ello se puede decir que muchas personas que están tentadas de desviarse de las pautas de conducta establecidas por las normas dictadas se auto- controlan, cuando esto no sucede o cuando se produce una desviación habrá como resultado la aplicación de sanciones negativas al desviado. 3.2) Examen comparativo de modelos políticos criminales opuestos.

a) En un modelo liberal se habla de la protección de los derechos individuales, b) Mientras que un modelo autoritario se protege el poder político.Modelo Liberal Modelo autoritarioSistema prohibitivo: todas las personas pueden actuar con libertad, siempre que dicha conducta no se encuentre prohibida por la ley

Sistema permisivo: por el cual solo podrán ejercitarse las conductas que se encuentran enumeradas considerándose prohibidas todas aquellas que no se encuentran permitidas

Culpabilidad subjetiva: para aplicar una sanción regirá este principio para que haya delito el sujeto debe tener capacidad de ser culpable, o sea la capacidad condicionada por la salud y madurez del autor de valoración para obrar conforme al derecho.

Principio de Analogía: para la aplicación de sanciones y como consecuencia de ello es que una conducta puede ser normada con posterioridad al hecho que luego de ser ejecutado es considerado delictuoso.

Principio de legalidad: En un estado donde se consagran las garantías individuales, lo que incrimina es una conducta de un individuo, la cual por el principio de legalidad, ya se encuentra prevista por una norma,

Leyes Es post Facto: "ley posterior al hecho", utilizada para referirse a una norma o ley retroactiva, es decir, que retroactivamente cambia las consecuencias jurídicas de un acto cometido, o el estatus legal de hechos o relaciones existentes con anterioridad a la vigencia de la ley.En referencia al Derecho penal, una ley de este tipo podría criminalizar actos que fueron legales al momento de su comisión; o podría agravar un crimen cambiando sus consecuencia; o podría incrementar o cambiar la pena establecida para el delito, como agregando nuevas sanciones o extendiendo su duración; o podría alterar las reglas sobre la prueba.

Principio de reserva: esa norma es anterior al hecho por el cual se sanciona

Desigualdad: se hacen distinciones dentro de los miembros de una sociedad

Principio de Igualdad: las normas serán aplicadas a todas las personas sin distinciones siempre que su conducta sea considerada ilícita por la ley, y que caigan dentro del ámbito de su vigencia.Juricidad y territorialidad: a su vez el acto debe ser jurídicamente ilícito, o sea que debe oponerse dicha conducta a las finalidades perseguidas por el derecho (Juricidad), rige también el principio de territorialidad: las normas serán aplicadas a aquellos sujetos que cometan delitos o cuyos efectos deban producirse dentro del territorio de la legislación correspondiente.

Extraterritorialidad

Tipicidad: Finalmente la descripción del hecho que es considerado delictuoso. A dicha descripción debe adecuarse correctamente la actividad del sujeto para

Atipicidad

que el mismo pueda ser sancionado, prohibiéndose por lo tanto la aplicación analógica de otras normas.

3.3) Responsabilidad penal de los Criminales de Guerra. El juicio de NúrembergLuego de estallar la 2 guerra mundial, se decide crear un tribunal con la finalidad de procesar y condenar a los más grandes criminales del siglo XX (los Nazis), el fundamento del proceso fueron las resoluciones adoptadas por las tres grandes naciones.Los cargos que se les imputaban a los principales líderes Nazis eran conspiración contra la paz mundial, planeación, provocación y realización de una guerra delictiva, crímenes y atentados contra el derecho de guerra y crímenes de lesa humanidad.El tribunal de Núremberg condeno a pena de muerte a varios de los jerarcas Nazis, a otros se les impuso la cadena perpetua.Si bien es cierto que los procesos llevados a cabo por el tribunal de Núremberg marcaron un gran avance para la defensa de los Derechos Humanos, porque permitieron la consolidación de ciertos principios básicos para la materialización de la responsabilidad penal internacional de los individuos, es cierto también que se han planteado muchas críticas en relación al funcionamiento de este tribunal, entre ellas tenemos.a) El tribunal no respeto los principios básicos del Derecho Penal, Nullum crimen, nulla poena sine lege. b) No existo una previa determinación del juez competentec) No existió un tribunal imparcial para impartir justiciad) No se respeto la irretroactividad de la ley penale) Se violo el principio del debido proceso

BOLILLA 3:

9) Consideración científica de la problemática penal: concepto.Dentro de la problemática penal, dentro del conjunto de interrogantes sistemáticamente dispuestos en torno a las nociones rectoras del crimen, el delincuente, la pena y la respectiva víctima. Existen algunos de ellos que no han sido planteados en la forma de un problema susceptible de investigación científica, y así se puede enfatizar el problema ético, estético o religioso que surge a raíz del crimen, de la víctima y de la pena; que si bien están comprendidas dentro de la problemática penal, quedan afuera de la consideración científica de la misma por lo tanto, existen dos sub. Clases de problemas:1) Comprende a todos los interrogantes susceptibles de ser moralizados como problemas científicos y que provocaran el respectivo tratamiento2) comprende los restantes cuestionamientos que no pueden ser moralizados de tal forma y por ello no pueden ser tratados por la ciencia.Debemos aclarar que la ciencia es por definición un conocimiento especializado, es un procedimiento para resolver, para responder interrogantes, que si bien no asegura conseguir siempre la verdad ni se compromete a que sus soluciones sea definitivas, elimina los riesgos del error en mayor grado, que lo pueden lograr otros procedimientos.En principio una sola ciencia no está en condiciones de realizar un tratamiento en general, es por eso que deberán emplearse una pluralidad de ciencias especiales. Ouviña propone el tratamiento interdisciplinario de la problemática penal, concibiendo a un método que posibilite la inteligencia de las distintas respuestas dadas en cada nivel de conocimiento científico acerca de la problemática penal.Finalmente la consideración científica de la problemática penal, significa, que dentro de ella solo van a analizarse los problemas que han sido formulados científicamente.

Así se estudiaran las causas de la delincuencia y los remedios aptos para reprimirla y prevenirla.

9.1) Niveles de conocimiento científico y tratamientos interdisciplinarios.La ciencia es un conocimiento especializado y siempre adopta como objeto algo determinado. La problemática penal no se puede reducir, pues en ella hay un variable de problemas, es por eso que se exige un tratamiento interdisciplinario.El conocimiento de la problemática nos coloca sobre distintos niveles axiológicos, físico- químico, psíquico, antropológico, socio-dinámico, político, económico, jurídico-histórico de la problemática penal que exige esta pluralidad de niveles. Nivel Físico- químico: dentro de la problemática penal encontramos seres humanos actuando en un ambiente natural. Modificado en menor o mayor medida según el grado de cultura y la sociedad. Dichos seres humanos dentro de su organismo, tanto del criminal, como de la víctima, existe un sistema nervioso complicado que sigue ciertas pautas de conducta. Cualquier alteración de dicho sistema modificara las posibilidades fiscas del comportamiento y ello será esencial para estimar su conducta. La ciencia cuenta con algunos medios técnicos para revelar ciertas anomalías cerebrales como en el caso de ciertos estados morbosos.Por lo tanto en nivel fisco-químico permitirá esclarecer:a) Las posibilidades físico-químicas para la acción completab)La influencia que tal estado ejerza normalmente en un individuo. Nivel Psíquico: la regulación social de la conducta de los hombres, presupone la existencia de una estructura psíquica en el agente, ya que debe haber aprendido ciertos valores culturales, desarrollando su conducta dentro de un cierto marco normativo.El proceso de control social y la eventual responsabilidad del agente presuponen un nivel de integración previo: el psíquico.Por ello son importantes las nociones del pensamiento, inteligencia, memoria, actitudes, voluntad, sentimientos, imaginación, en las distintas etapas del desarrollo y maduración de una persona. Nivel Cultural: La conducta de un hombre no se explica por esquemas donde se establezcan que ante determinados estímulos se obtendrán determinadas respuestas, si no que el ser humano tiene en su interior “formas simbólicas” que se interponen entre los estímulos y las respuestas y que otorgan connotaciones propias a cada conducta.El hombre vive interactuando y una de las interacciones posibles es el conflicto en el cual se canalizan antagonismos individuales y grupales. Toda sociedad trata de controlar la interacción de sus miembros y para ello se consagra un marco normativo formalizado y oficial. Aparte de este marco normativo, existen otros límites paralelos y entre todos ordenan la vida social.Cuando un sujeto se desvía de esas pautas viola la expectativa. Pero como los distintos marcos pueden exigir conductas diferentes, puede darse el caso de que cualquier conducta provoque siempre una sanción social y así no cometer un crimen puede resultar algo sancionable para cierto marco cultural.Este nivel puede ser dividido en tantos subniveles como aspectos culturales haya.La pluralidad de niveles exige que sean tratados en su integridad. Como la problemática penal se mueve en torno a nociones culturales como lo es el crimen y la pena, so conocimiento lleva implícito los niveles anteriores.9.2) Ciencias aplicadas a la problemática penal:La problemática penal es objeto de estudio de todo un conjunto de ciencias que Jiménez De Asua denomina enciclopedia de las ciencias penales.Siendo la realidad compleja y multiforme su estudio científico está dividido en una pluralidad de partes. Cada una de ellas constituye el objeto de una ciencia o de un grupo de ciencias y esto último ocurre cuando el mismo objeto es estudiado por más

de una ciencia captando cada una de ellas un aspecto específico de la realidad, la realidad demuestra que toda ciencia debe complementarse con otra.Un aspecto de esta realidad lo constituye la problemática penal que es objeto de estudio de todo un conjunto de ciencias, entre ellas: Antropología criminal : tiene por objeto el estudio del hombre delincuente y de los factores biológicos de la criminalidad. El estudio se realiza sobre el individuo autor del delito. estudia la personalidad, el comportamiento y las organizaciones criminales a partir de los rasgos morfológicos y físico-psíquicos de las personas o de los grupos sociales o humanos. Aunque en la primera mitad del siglo XIX tuvieron gran predicamento dos neurociencias, la frenología y la fisiognómica, que pretendieron estudiar y explicar la personalidad y el comportamiento humano a partir de los elementos raciales y de fisonomía de las personas Psicología Criminal : Es una rama de la psicología general que se encarga del estudio de los factores sociales del delito. Abarca la interpretación del fenómeno social de la delincuencia, la investigación de sus formas características en cada grupo social y los factores que la condicionan La sociología criminal : Constituye una rama de la sociología en general, ciencia esta cuyo objeto y cuyos procedimientos metódicos han venido precisándose en el curso de un largo debate, No sería correcto considerar a la sociología criminal, según lo hemos dicho, como el estudio de los factores sociales del delito. Su campo de interés dentro de la sociología es mucho más vasto. En realidad el estudio de la sociología criminal como etiología debe considerarse anticuado, si se atiende al contenido que actualmente se acuerda a la sociología en general en la que la descripción, la diferenciación de tipos de sociedad y de estructuras sociales, debe extenderse su contenido, abarcando o tomando una porción mayor ya que le corresponderá todo estudio relativo a las formas más graves de ilicitud, a las reglas de responsabilidad, a las formas asumidas por la idea de imputación y de retribución, sin perjuicio de que se comprende en ella, pero ya solamente como un capitulo, toda clase de investigaciones etiológicas. Política criminal: En este punto se hace necesaria alguna aclaración referente a la política criminal. Con esa expresión se designa a toda una corriente doctrinaria, encabezada en Alemania por von Liszt, de la que formaban parte, entre otros muchos y que desplego una acción considerable a favor de la moderna reforma legislativa especialmente a través de os congresos de la unión internacional de derecho penal. Esa tendencia doctrinaria se caracterizo por el empeño en propender a la modificación de la legislación vigente sobre la base de los resultados alcanzados por el estudio sociológico y antropológico del delito y del delincuente. Consideraba que la función de ese conjunto de disciplinas de carácter científico a que nos hemos referido como integrantes de la criminología, debía consistir en suministrar el material para infundir al derecho penal nuevos contenidos.Los temas que caracterizan la acción desplegada por esa corriente doctrinaria, que gravita decisiva y favorablemente en la reforma de la legislación son, sobre todo, la lucha contra las penas privativas de la libertad de corta duración, la ampliación de los sistemas de libertad condicional y de la condena condicional, la aceptación de medidas de seguridad en los códigos penales, junto a los sistemas de penas, con la pareja distinción de imputables y no imputables.En la actualidad la política criminal no designa a una tendencia o escuela. Se lucho por dar un remedio socialmente más conveniente. De ahí que una buena política criminal tenga relación no solo con la legislación penal propiamente dicha, sino que se vincule con instituciones de otra naturaleza. Cuyo fin indirecto es la prevención de la delincuencia.

9.3) La criminología. Discusión acerca de su autonomía científica. Contenido, objeto y método

Con cierta imprecisión, se solía designar a la criminología. Coma la ciencia del delito, aunque en realidad a esa disciplina se le asignaba la específica tarea de investigar las causas de la delincuencia, de manera que, alcanzando el conocimiento causal de ese fenómeno, se pudiera mostrar la manera de remediar los males que el delito genera.En toda tendencia es dable verificar la admisión inadvertida de ciertos presupuestos generales, de validez bien dudosa: la aplicación de métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, la asimilación de la sociedad a un organismo universal del determinismo y la consiguiente idea de que solo el conocimiento de relaciones causales reviste carácter científico y merece interés.Para von Liszt, la criminología es el estudio del delito, como fenómeno, a diferencia del derecho penal que lo estudio como ente jurídico.Una ciencia causal explicativa integrada por el estudio del proceso de causación. La criminología, para él es etiología criminal y está integrada por el examen de dos órdenes de factores:a- Los subjetivos (antropología criminal), estudio de casos individuales.b-Y los objetivos (sociología criminal) observación del fenómeno del delito en masa.Para otros autores la criminología equivale a la etiología criminal y en consecuencia, comprende la biología, la psicología y la sociología criminal, refiriéndose a esta ultima a su vez, al estudio del influjo que tienen las relaciones sociales en la producción de los delitos y en la lucha contra ellos.Para esta doctrina la criminología es una ciencia auxiliar del derecho. Presupuestos teóricos de la criminología. Las bases que fundamentan en general toda ciencia. Con muy pocas discrepancias puede afirmarse que la fijación de una ciencia y su autonomía han de ser resueltas por la referencia exclusiva a dos criterios esenciales: el objeto de ella y el método que emplea.Para considerar ciencia autónoma a la criminología, esta debe tener un objeto y método característico y único de operar. Criterios de clasificación :Criminología: no es una entidad científica autónoma, sino que es una hipótesis de trabajo, en ella coinciden ramas derivadas de la antropología, sociología psicología y el mismo derecho. No existe un método unitario.Antropología, psicología y psiquiatría criminal: realizan un estudio particular del individuo delincuente.Sociología criminal: estudia las formas más graves de ilicitud, reglas de responsabilidadLa ciencia del derecho penal: puede comprenderse bajo esta designación un estudio de un derecho determinado, todo estudio histórico del derecho penal debe ser distinguido del estudio dogmatico de un derecho no vigente, aun cuando en algunos casos, como en el derecho romano, exista entre ambos una estrecha relación, por los distintos periodos por los cuales ese derecho atraviesa.A su vez encontramos ciencias auxiliares de derecho como la criminalística y la medicina legal.Sobre si la criminología es una ciencia o no, es una cuestión muy debatida. Así pues, para algunos entre los que se encuentra Jiménez D Asua, es una ciencia. En cambio para otros se niega a la criminología tal carácter. Soler dice que solo se trata de una hipótesis de trabajo , ya que la ciencia supone un objeto y método propio.Quienes sostienen que la criminología es una ciencia, dicen que la exigencia de un objeto y método exclusivamente propio es insostenible, a que el hecho de que el derecho penal estudie el delito como objeto de su conocimiento, no puede impedir que también la criminología pueda estudiarle como objeto propio, ya que un solo aspecto de un objeto no abarca ni mucho menos la totalidad de su conocimiento.A los que sostienen la ausencia de un objeto propio se les contesta que el objeto de la criminología no es el delito, sino la conducta encajada en el concepto de delito

Respecto del método propio sostienen los autores que le otorgan autonomía científica que no se exige que cada ciencia tenga su método propio, sino que trabaje con un método aunque el mismo sea utilizado a su vez por otras ciencias. Por eso, los que creen que es una ciencia autónoma, llegan a las siguientes conclusiones.Es una ciencia autónoma, independiente del derecho penal, pero relacionada de manera inmediata e integrando con él, el estudio de la problemática penal.Posee un objeto propio que es la conducta humana peligrosa.La determinación del contenido de la criminología es un problema abierto todavía en discusión, porque aun gravita en el plan de estos estudios una presentación teórica poco cuidadosa, debida originariamente a las deficiencias del positivismo penal.Se solía designar a la criminología como la ciencia del delito, aunque a esa disciplina se la asignaba la tarea de investigar las causas de la delincuencia alcanzando el conocimiento causal de ese fenómeno.Francisco Laplaz: el objeto de la criminología es una conducta humana peligrosa. Es una disciplina que describe, conceptúa las causas que definen como peligrosa a una conducta humana, desde el punto de vista científico, mientras que el derecho penal la define desde el punto de vista político. Pero existen conductas peligrosas que no se encuentran tipificadas legalmente, es por eso que tiene un objeto autónomo real aunque coordinado con el derecho penal, que es la conducta humana peligrosa. El método es inductivo parte de la observación de fenómenos particulares para llegar a un descubrimiento. Se observa con fin de descubrir, de diferenciar, de correlacionar por ello se trata de una hipótesis, al cual es susceptible de ser o no conformada por la experiencia.

10) Consideración Dogmatica de la problemática penal:Los diferentes sentidos de la expresión “derecho penal”. Sirve para referirse.a- Al conjunto de normas dotadas de sanción retributiva;b-Al estudio sistemático de esas normasc-A cualquier otro estudio vinculado con la legislación penal en general o con su reforma.Es necesario entonces distinguir el derecho penal, la dogmatica penal y la ciencia penal. El derecho penal en el primero de esos sentidos es propiamente el objeto estudiado por la dogmatica penal y por eso es equivoco hablar de la dogmatica como una “escuela” o como corriente doctrinaria.Es un estudio que da por sentado la existencia de un derecho determinado. Autonomía de la dogmatica:Se la ha querido calificar como una escuela mas dentro del cuadro de las escuelas posibles y se la suele dar como originado en von Ihering.Lo que caracteriza a toda dogmatica jurídica consiste en el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo dado. Su existencia consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos positivos, el solo reconocimiento de estos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro derecho no positivo. La dogmatica diferencia el derecho que es y el posible y se ocupa del primero.Los ataques que se han dirigido a la dogmatica están inspirados en la idea falsa de que ese estudio importa la negación de otros estudios referentes al delito, a lo ilícito, al delincuente o a la pena.La dogmatica afirma el derecho penal positivo del cual deriva gravísimas consecuencias y se empeña en establecer cuáles son estas.Se estudia todo principio jurídico que tiene tras sí el respaldo de la fuerza pública, cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio.Las críticas naturalistas son infundadas, en cuanto a que la dogmatica no abre opinión sobre la verdad o el error de la teoría del derecho natural, se limita a reconocer un

hecho histórico cultural patente: el de la coexistencia de sistemas jurídicos diferentes, y el de su evolución en el curso histórico.Por otro lado las críticas también llegaron del sector positivista ya que por una parte parecen reconocer la legitimidad del estudio dogmatico y por otra se quejan de que los tratados dogmaticos no se ocupan de temas psiquiátricos, psicológicos o sociológicos.En sus comienzos, esta escuela parecía inspirada en la idea de construir un derecho penal científico, por oposición a los derechos penales políticos vigentes y variables. Objeto de la dogmatica: Esta forma de considerar el estudio del derecho penal como estudio de normas jurídicas es característico de todo estudio jurídico de una materia dada, y se llama estudio dogmatico, porque presupone la existencia de una ley y se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas.Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre que versan, por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, normas vigentes, cuyo contenido elaboran.Es un gran merito de la dogmatica el haber sacado las disciplinas jurídicas del plano de lo meramente opinable y esto ocurre precisamente porque tiene un objeto perfectamente constituido con respecto al cual no todas las predicaciones son exactas.La dogmatica estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley, así considerada, no es un modo del “ser”, sino del “deber ser”.Soler concluye por delinear una tesis derogatoria de cualquier disposición de derecho positivo que a juicio del exponente, el considere no ajustada a las exigencias de un principio supra histórico de justicia, con lo cual el derecho positivo solo será tal, cuando se porta bien, cuando el derecho natural le da permiso para disponer lo que dispone.Solo el estudio de las verdaderas normas vale, las demás solo cumplen un rol informativo.El pensamiento dogmatico juega en el plano de la realidad, va inserto en un proceso histórico y no meramente en un proceso doctrinario.El objeto de la dogmatica no son opiniones, sino objetos de mi firme consistencia de los cuales se puede tener seguridad, esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales los hombres efectivamente será juzgados.El conocimiento que allí interviene va inserto en el proceso de la práctica, a partir de la dogmatica los conceptos jurídicos van formando un cuerpo de contenido cada día más general.Es un proceso de experiencias intercambiadas y contrastadas recíprocamente, mostrando el modus operandi de cada sistema, las ventajas e inconvenientes revelados por su efectivo funcionamiento.La dogmatica es el campo en el cual se da ese constante intercambio entre las abstracciones normativas y su confrontación con la realidad. El derecho penal como ciencia normativa: La dogmatica es una disciplina normativa. En cuanto son normas los objetos elaborados por ella, necesariamente, el contenido de estos no solamente se compone de enunciados y conceptos que deben ser captados y definidos, sino, además de valoraciones, ya que según la demostración toda norma presupone una valoración. Esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, no tendrían ningún valor las amenazas de la ley penal si no se entendiera que mediante ellas se tutela los bienes e intereses jurídicos.Estas leyes penales que contienen una sanción retributiva, es posible señalar una valoración doble, con dos términos correlativos y de sentido contrario. Así por ejemplo, cuando se dispone que el que injuria será castigado con un mes de cárcel. Implícitamente se ha reconocido que el honor (bien protegido) es un valor y que la cárcel es un valor negativo, un desvalor o un mal que debe ser evitado.Estos valores positivos y negativos son objetivos y no son creados o puestos por el interprete o el juez.

La consideración dogmatica de la problemática penal, ha tenido ventajas, porque con ella se han elaborado conceptos jurídicos a partir del derecho penal positivo vigente. Se han formado teorías y también se han empleado categorías analíticas progresivas, como pautas metodológicas idóneas para describir los elementos de cada definición o descripción.Cuando se aborda la problemática penal con el método dogmatico, se comienza por detectar las normas jurídicas que la integran y se las separa. Entonces la problematización pone entre paréntesis todo interrogante que supongo una cuestión meta-jurídicaEj. Si la dogmatica se pregunta qué es el delito, tomara como punto de partida una legislación vigente, teorizara y luego enunciara (así podrá decirnos que se trata de una acción antijurídica y culpable, este mismo enunciado definirá esos elementos), luego proseguirá desarrollando progresivamente los sub-elementos.

10.1) La ciencia del derecho penal, dato, objeto, método y paradigma de la investigación científica del derecho penal.La ciencia del derecho penal no es una ciencia formal, sino que tiene como objeto la actividad legislativa, se trata de una ciencia material (empírica).El dato: es un conjunto de pautas ideales expresadas por medio del lenguaje, un dato empírico, cultural que se percibe como destinatarios del derecho y por medio del lenguaje. El derecho señala prohibiciones, obligaciones y derechos. Así el dato está integrado por, la totalidad de las normas jurídicas (CN, Decretos, leyes nacionales), por ello el investigador empleara un criterio selectivo, confeccionando un ámbito de alcance limitado.Objeto: El objeto de la ciencia del derecho penal es el mismo derecho penal, Método: la investigación científica del derecho penal, parte de las normas jurídicas a las que recibe como dato, selecciona a aquellas que constituirá en el objeto de su especialidad, las somete a análisis y sintetiza sus conclusiones, trasciende el dato recibido, elaborando pautas teóricas no falseadas o problematizando aquellas que hasta entonces la doctrina ha aceptado. Luego la investigación científica del derecho penal somete el objeto al análisis y descompone progresivamente el dato en partes cada vez más sutiles. Paradigma de la investigación científica del derecho penal: (Dr. Ouviña)Nivel

Contenido y características

0 Datos: es ajeno a la investigación ya que depende pura y exclusivamente del legislador, se manifiesta en el lenguaje y está integrado por la totalidad de la normativa. En este nivel se desenvuelve la actividad del científico y los distintos enunciados cuyo conjunto integra el contenido de la doctrina. Se distribuyen en distintos niveles de análisis y síntesis

1 Determinación del objeto: El investigador propone su hipótesis de trabajo especializando la investigación. Determina los límites del contexto operatorio que servirá de referencia para describir su contenido, los caracteres del objeto y desplazar del tratamiento todo dato no incluido en la hipótesis.

2 Control del contexto operatorio: Se elaboran enunciados generales por lo que se realiza el contralor critico de la validez de las normas previamente incorporadas en el nivel 1 que dictadas con posterioridad por el legislador presentan los caracteres para su reclutamiento

3 Elaboración de los enunciados: Relativos a la aplicabilidad de las normas jurídicas objetivadas, distinguiendo tres dominios:EspacioTiempoPersonas

4 Elaboración de teorías: las que deberán estar armónicamente instrumentadas entre si y permitir su explicación posterior mediante el empleo de categorías

analíticas. Cada teoría deberá definir su concepto en un proposición que debe ser refutable

5 Definición de cada uno de los elementos constitutivos de la figura que sustenta cada teoría, los datos se reducen a las leyes penales y por lo tanto es riesgoso adoptar conceptos de otras dogmaticas sin antes respetar el control que exige el presente paradigma

6 Definición de cada uno de los sub-elementos que pueden discriminarse al analizar el elemento definido en el nivel anterior, en el nivel actual deberán definirse las pautas teóricas

7 Análisis de los sub elementosMirando los sucesivos niveles en forma ascendente estamos en un progresivo análisis, pero si miramos en forma descendente estamos ante una progresiva crisis.11) Delimitación del derecho penal:11.1) Descripción preliminar distinción y caracterización.El derecho es uno solo conjunto de normas jurídicas que se refieren al deber ser, es parte del derecho conjunto, es la adjetivación del sustantivo derecho conforme lo sostiene el doctor Ouviña: que limita dicho término como civil, comercial, administrativo, etc.El derecho penal es normativo, ello es así porque la esencia del mismo objeto del derecho penal son normas de derecho.Es público ya que solo el estado es capaz de crear normas que definen delitos e impongan sanciones, como consecuencia del principio Nullum crimen.Las normas del derecho penal generan una relación directa entre el infractor y el estado, el cual aparece como titular de la pretensión punitiva.La intervención reconocida o acordada a los particulares en la aplicación de penas se ha ido reduciendo con el transcurso del tiempo, hasta límites insignificantes.Al estudiar las fuentes de producción del derecho penal, veremos que solamente el estado asume modernamente ese carácter. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor es una actividad típicamente pública del estado: es la expresión de su máximo poder interno. El estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los particulares.El derecho penal es sancionador, impone sanciones las cuales son el mal prometido como retribución de la ofensa sufrida. Para Jiménez D Azua, Soler entre otros el derecho penal es un apéndice del ordenamiento jurídico, la ley penal tiene una función secundaria, accesoria a las otras ramas del derecho, pero esa naturaleza secundaria no significa que sea posterior a las otras ramas del derecho, en síntesis la sanción presupone la existencia de un principio positivo anterior a la ley penal.

Para otra postura (Carrara, Fontan Ballestra, Ouviña) consideran que los conceptos del delito crean un injusto propio, sostienen la independencia y autonomía del derecho penal y tendría este el carácter de constitutivo a) Establece conductas y figuras delictivasb) Establece penas.A su vez el derecho penal es valorativo, el estado al describir una conducta realiza una valoración, el Derecho penal funciona como tutelador de los valores considerados más altos e inviolables y por ello solo intervienen los intereses fundamentales de una sociedad.Es finalista ya que tiene un fin en sí mismo.Es regulador externo y como consecuencia de la consagración de un derecho penal liberal.Aun cuando el derecho en general es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas, en el derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo del derecho tal característica es el resultado de una

laboriosa conquista de la cultura humana. Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa.El derecho penal, no constituye un orden puramente moral, los hechos que castiga no son la pura negación teórica a un valor jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetos importantes para la vida social, intereses colectivos, que por eso se llaman bienes jurídicos e intereses jurídicos. Todo valor jurídico tiene como substrato una realidad social en cuya ofensa la infracción se concreta.La violación de la norma no es, pues, una destrucción de ella, sino una destrucción de aquello que la norma quería que ocurriese: la violación ocurre en el mundo del ser que es la destrucción o la disminución de un bien, no de una norma, la norma es invulnerable. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay acción, no hay represión. “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 CN).Todas las normas pertenecientes al orden práctico, contienen siempre por necesidad una preferencia y la preferencia de una constitución podría ser otra y de hecho lo ha sido durante siglos. En vez de pronunciarnos, en la duda, a favor del reo, podríamos decir, como el tirano, con tal que el reo no se salve, perezca el inocente. Y aun es posible ir más lejos. Cuando la pena funciona como escarmiento. En los sistemas no liberales en donde la lesión es el fundamento de la pena, se habla de peligro, este es base suficiente para la represión. El concepto de tentativa (comienzo de ejecución) desaparece. La idea de intentar o comenzar será sustituida por la de proponerse o emprender. Desaparece la distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa, desaparecerá la punibilidad a los aportes secundarios (participación).Para unos este derecho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud. Para los que niegan la naturaleza autónoma de la ilicitud penal, este derecho se distingue esencialmente por su carácter sancionatorio La ley penal tutela a la norma.La afirmación de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no significa que este derecho se posterior al derecho restante, quiere únicamente significar que la sanción presupone sistemáticamente la existencia de un principio positivo, lógicamente anterior a la ley penal.En contra del carácter sancionatorio se afirma que el derecho penal, cuando construye sus tipos, es soberano.La ilicitud y la culpabilidad, para ser punibles, deben ser típicas, y en esa función de “acuñación” de los tipos el derecho penal es autónomo. Esa interpretación de la doctrina de los tipos penales es inaceptable, el tipo es una descripción, una figura, un esquema; el que matara a otro, el que se apoderase de una cosa mueble ajena, etc. La ley penal que nos ha descripto el tipo no nos da con él, sin embargo, nada más que una hipótesis de ilicitud. Un hecho ilícito no es un hecho contrario al derecho penal, sino a todo el ordenamiento.El derecho penal se caracteriza por el medio de protección: la amenaza y la ejecución de una pena. Este es un derecho sancionador.Si tomamos cualquier figura delictiva y la consideramos con detención, veremos siempre que ella contiene un principio, no formulado por ella misma. Que cuando la ley define el hecho de homicidio diciendo “el que matare a otro”, al agregar a esa definición una pena, está señalando la existencia presupuesta de una norma que prohíbe matar. El derecho penal podría ser considerado autónomo si el contenido de esa norma se agotara dentro del propio sistema penal y ello no sucede, el sentido y el alcance de esa norma está fijado por todo el derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente.

Para saber si un hecho es o no un delito, después de verificar su inicial encuadramiento en una figura, debemos examinar, porque así lo dispone la ley en su más expresa textualidad, si no es un caso de estado de necesidad, de legítima defensa, de cumplimiento de un deber, de ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Antes de hablar de la imposición de una pena, antes de que un hecho caiga dentro del derecho penal es preciso que el caso sea examinado ante el derecho; no ante una rama determinada de él, sino ante todo el derecho, de manera que el hecho va a parar a la pena después de un largo rodeo, el derecho penal recibe de manos del restante derecho como un hecho ilícito lo que para él era solamente un hecho típico (hipótesis de ilicitud)Lo prohibido va a estar siempre expreso y la consiguiente libertad de no hacer lo que la ley no manda y de hacer lo que ella no prohíbe. Esto es la esencia del carácter sancionatorio penal.

11.2) Definición. Importancia. Examen de algunas definiciones y descripción de sus respectivos contenidos.La definición del derecho penal señalara las esenciales connotaciones que servirán para determinar que corresponde al mismo, en la definición que se dé no deben enumerarse los caracteres ya que estos deben inferirse de la definición.Es importante una definición de lo que debe entenderse por Derecho penal, ya que se corre el riesgo de que el legislador limite el campo de esta adjetivación del derechoEn opinión del Dr. Ouviña se acepta como más correcta la definición de Von Liszt es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho y a la pena como legitima consecuencia. Soler: es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas con sanción retributiva. Esta definición corresponde a lo que suele llamarse derecho penal sustantivo o material, por oposición al derecho formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal.Núñez: es la rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones puniblesFontan Ballestra: es la rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción.

11.3) Derecho penal Objetivo y Derecho penal Subjetivo.Se suele distinguir el derecho penal objetivo del subjetivo, Con la primera designación se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma pena.En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de represión. No hay crimen ni pena sin ley previa. Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de la libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. (arts. 18 y 19 de la constitución nacional).Esta concepción es característica del estado liberal de derecho, y su negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante entre lo lícito y lo ilícito, en la cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represión de hechos que el derecho objetivo no define. Para esas formas de derecho, el principio de reserva es rechazado. Derecho objetivo: conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado. Subjetivo: la facultad del estado que surge de la existencia del mismo ordenamiento penal, este derecho subjetivo de represión está limitado por el mismo derecho objetivo (principio de reserva). No hay crimen ni pena sin ley previa (art. 18 CN).

La totalidad de los delitos previstos no demuestra la totalidad de los delitos posibles. Integrándose un sistema penal por un conjunto de figuras delictivas, el resultado de la aplicación de estos principios es que nuestro derecho penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, cada una de ellas es autónoma y esta meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas es una suma.No se pueden prever todos los casos, puesto que el objeto mismo de la ley penal consiste en separar lo punible de lo no punible, para lo cual no puede proceder de otro modo que previniendo como punible solamente algunos hechos. Solo así es posible destacar, sobre un fondo de licitud y de impunidad, los hechos ilícitos y punibles, la punición desaparecería si todos los hechos fueran punibles o si ninguno de ellos lo seria. Lo que hace punible a un acto es su destaque sobre el conjunto.El legislador no puede proceder enumerando los actos ilícitos: el único camino para abreviar la tarea, para hacerla posible, consiste en suponer que en principio puede hacerse todos menos lo que está expresamente prohibido.El derecho traza sus figuras y definiciones de delitos de modo tal, que su propósito es el de prever con la mayor precisión posible un número limitado e inconfundible de acciones, a las cuales se debe aplicar una pena. Esta es sin duda, la actividad de todo legislador penal moderno.Para el derecho penal hemos dado una definición que conserva validez frente a los más variados legisladores hoy vigentes: todos ellos son sistemas discontinuos de ilicitudes, No está guiados por el fin de preverlo todo, sino por el contrario, por dejar definida con la máxima precisión, la zona de lo prohibido. El ideal más civilizado está constituido por la aspiración a que esa zona sea lo más estrecha posible.

11.4) Derecho penal sustancial. Derecho procesal y derecho de ejecución penalEl conjunto de principios jurídicos relativos a la penalidad por el estado de la conducta humana abarca tres grandes esferas derecho penal material, el procedimiento penal y la ejecución de la pena.1) El derecho penal sustantivo, material: es el conjunto de normas que determinan las acciones delictivas y fijan las medidas a aplicarse ya sean-Penas-Medidas de seguridad2) El derecho adjetivo, o procesal penal, es el conjunto de normas que rigen el procedimiento penal, deben ser observadas para que al final del mismo se imponga o no la sanción.3) El derecho de ejecución penal, conjunto de normas de administración destinadas a proveer el cumplimiento de las sanciones (servicio penitenciario).

11.5) Derecho Penal y Administrativo, fiscal, Económico, Disciplinario, Militar, DeportivoAun cuando las sanciones disciplinarias asumen carácter retributivo, esa rama del derecho presenta algunas particularidades con relación al derecho penal común. El derecho penal disciplinario, se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente. El derecho penal militar no es disciplinario.El derecho penal administrativo se distingue del disciplinario en que este, supone relación de dependencia técnica, económica y sobre todo jurídica, el derecho administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Los destinatarios de esta norma son los habitantes en genera.El derecho disciplinario tolera cierto margen de arbitrio y de informalidad procesal.

A su vez existe una legislación específica que, como tal, se encarga de tratar un conjunto de normas afines que regulan todo aquello que concierne directa y especialmente a la actividad castrense. Tal legislación específica ha sido denominada por un gran número de autores como derecho penal militar. Este sistema de preceptos estructura, por un lado, la organización y el funcionamiento de las fuerzas armadas y por el otro la jurisdicción militar consagrando el régimen disciplinario militar, estableciendo los tribunales especiales y el procedimiento a seguir ante ellos, el código de justicia militar también tipifica infracciones militares y precisa los castigos que esos delitos militares acarrean. Para algunos constituye un derecho penal especial, para otros no sería sino un sector quizá el más importante del derecho disciplinario general y por ende de evidente naturaleza administrativa.El derecho penal fiscal, es el conjunto de disposiciones que asocian a la lesión de los intereses financieros del estado, una sanción penal determinada que nunca podrá alcanzar una pena privativa de la libertad. El delito será contra el fiscoEl derecho penal económico, surge en aquellos países donde la economía se encuentra dirigida o encausada a un fin determinado por el estado, como consecuencia de ello surgió la idea de reunir todos los preceptos penales que a ese objetivo se refieren.En última instancia, el derecho penal deportivo que es el conjunto de normas que sancionan conductas consideradas ilícitas cuando las mismas afectan a un deportista o quienes concurran a espectáculos deportivos.12) El problema de la interpretación del derecho.La lucha por evitar la extensión de la ley penal, hizo afirmar a algunos clásicos del derecho que ella no debía ser interpretada, así Becaria dijo que tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales, por la misma razón de que no son legisladores.El libre arbitrio judicial y la analogía, eran hasta el siglo XIIX expresiones de la ilimitación de la soberanía.Esto no es excusa para desconocer la ley penal, ya que por sí sola la ley no puede actuar, negar la necesidad de interpretar las leyes es casi negarle su aplicabilidad o restarle trascendencia a la función judicial cambiándola por un sistema mecánico.

12.1) Norma y ley penal. Discusión doctrinaria.

Teoría de las normas: (Norma y ley penal, discusión doctrinaria) El análisis de toda disposición penal destaca inmediatamente en ella dos partes: el precepto y la sanción.1) El precepto es ordinariamente la descripción sintética de un modo de conducta 2) la sanción es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo.

En principio parte de la doctrina considera que la acción del hombre consistía en violar ese precepto . El precepto describe un modo de conducta, precisamente el del delincuente, este pues no viola la ley penal, sino algo que esta implica. La Ley penal dice el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, parcial o totalmente (precepto) será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años (sanción). El delincuente choca con la norma, al realizar la acción que el precepto meramente describe. El precepto penal no es por eso violado al contrario obrando de esa manera se comete el delito.La ley que el delincuente trasgrede, precede a la ley que dispone la clase y modo de juzgamiento, este conjunto de mandatos aspira a la prevención del delito. Pero lo que atribuye al estado un concreto poder de coacción es la ley penal. Binding afirmo que la gran mayoría de las normas penales se corresponden con otras ramas del derecho aunque presenten un rasgo común, son públicas.

Refutación (Kelsen): aquí no se viola un precepto, sea o no así esa doctrina olvida que el deber contenido en la ley penal es tan inviolable como el de la norma. Lo que ataca

quebranta o destruye el acto ilícito no es una norma o una ley, sino un estado real de paz en el mantenimiento y tutela de los bienes. El hecho es contrario a la norma cuando es opuesto al fin de la norma.El delito modifica el orden factico el ser. Mientras que la norma pertenece a un orden telico deber ser. Según Kelsen no pueden distinguirse norma y ley penal. La norma es la prevención y la ley penal otorga al estado un derecho de coacción. Para Binding el delito es anterior a la ley penal. Por ende norma y ley penal no son términos idénticos, no son preceptos autónomos. La norma es siempre el resultado de la interpretación integral de la voluntad del derecho dirigida a una conducta

Duplicidad de la norma jurídica: (KAUFMANN) Todo puro precepto jurídico encierra una duplicidad ya que se formula así.Un sujeto A debe observar una conducta C1 si no lo hace a su respecto debe adoptarse una conducta C2. (Un sujeto debe conducirse de tal manera, si no lo hace otro sujeto debe castigar esa conducta)La primera parte prescribe un deber primario para todosLa segunda tiene por destinatario al estado y su derecho de Coacción. (Carácter sancionador del derecho penal).La norma es solo valorativa (normalidad o anormalidad), no le imprime al hecho ninguna figura, esta última función le corresponde a la ley penal.Este esquema sintetiza la totalidad del pensamiento que un precepto jurídico contiene.

12.2) Estructura de la ley penal: Elementos.Toda ley penal supone un bien jurídicamente protegido por el legislador. Dicha protección se cumple mediante la descripción legal de ciertas conductas que se prohíben y de otras que se exigen.Así es que la ley penal contiene un precepto y una sanción que son los elementos que componen la estructura de toda ley penal.1) El precepto es ordinariamente la descripción sintética de un modo de conducta 2) la sanción es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo. Soler dice que dentro del precepto se encuentra un precepto primario y uno secundario.El primario que la ley ordinariamente presupone está dirigido a todos los habitantes sin distinción cuyo quebrantamiento definido típicamente por la ley penal está garantizado con la sanción (precepto secundario)

12.3) Las llamadas leyes penales en Blanco, concepto, ejemplosLlámese así a aquellas disposiciones penales, cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción.El precepto debe ser llenado con otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal, esos decretos o reglamentos son los que fijan el alcance de ilicitud sancionada ya que en la ley la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica. Ejemplo de estas leyes lo constituye el art. 206 “será reprimido con prisión el que violare las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para impedir la introducción o propagación de una epizootia o de una plaga vegetal”La norma penal en blanco no toma valor solo sino después de dictada la ley a la que se remite y para los hechos posteriores a este.Binding: Es un cuerpo errante que busca su alma.Esa norma que completa la norma en blanco puede depender de reglamentaciones variables y aun distintas.Leyes penales impropias y propias.

Las primeras se presentan cuando el vacío legal es llenado por otro precepto que se encuentra ubicada en una disposición diversa en la misma ley o esté ubicada en un artículo de otra ley. En este caso estas leyes van a reunir los recaudos constitucionales y son fuente valida ya que el complemento aplicable tiene su origen en un acto del poder legislativo.En cambio las autenticas leyes penales en blanco la situación es distintas, pues todo depende hasta qué extremo la ley en sentido material crea y define la acción punible, actividad vedada al poder ejecutivo.

12.4) Aspectos lógicos, psicológicos y culturales en el proceso interpretativo.La interpretación es una operación lógica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico y especialmente ante ciertas normas que le son superiores limitando su alcance.La interpretación significa comprender la voluntad del estado que se manifiesta en palabras, las cuales son señales, que pueden consistir en símbolos o signos.Interpretar el derecho es conocerlo primero y para lograrlo se va a dar un proceso informativo, donde existe un emisor y también un receptor, así vemos que el aspecto cultural en el proceso interpretativo esta dado porque en él se utilizan signos culturales que son los símbolos.Respecto al aspecto psicológico vemos que el receptor no es un objeto sino un ser humano y que por lo tanto esta influido psicológicamente por la interacción permanente lo cual se llama perjuicio.

12.5) Especies etapas y medios en la interpretación:Soler define a la interpretación como la investigación del sentido adecuado de una disposición a fin de su aplicación a un caso de la vida real.Existen diversas especies de interpretación, se pueden clasificar según el sujeto que las realiza o según el resultado.1) Interpretación autentica, es la que realiza el mismo poder que dicta la ley. Un ejemplo típico seria los artículos 77 y 78 Cp. En los cuales se dispone las formas de contar los plazos y el valor de la palabra, reglamento, ordenanza, funcionario público, empleado público, mercadería, capital, tripulación, etc. En general se le reconoce a la ley interpretativa alcance retroactivo, esta misma es posible siempre que se trate de una verdadera ley interpretativa y no cuando so pretexto de interpretación se introduzcan principios nuevos en la ley en cuyo caso estos no podrían valer retroactivamente en contra del reo.2) Interpretación doctrinaria y judicial: La realizan los tratadistas y los magistrados, la primera totalmente libre y creadora se vincula a la ley vigente como a su reforma (de lege ferenda).Mientras que la interpretación judicial está totalmente abocada a la aplicación de la ley vigente y es sobre todo para ella que tiene valor la doctrina sobre la interpretaciónSegún el resultado:1) Interpretación declarativa : se da cuando de la investigación del contenido de la ley se desprende que esta coincide con lo que ella expresa literalmente la ley dice lo que exactamente ah querido decir.2) Interpretación restrictiva: es aquella cuyo contenido demuestra que casos aparentemente comprendidos en la literalidad de la ley quedan excluidos por no coincidir con la finalidad de la misma la ley dice más de lo que ah querido decir3) Interpretación extensiva : se da cuando la investigación del contenido demuestra que la literalidad de la ley no expresa taxativamente los casos que quedan expresamente contenidos en la misma la ley dice mucho menos de lo que ha querido decir.Etapas y medios:Para interpretar correctamente la ley, el examen o la interpretación gramatical debe preceder a los demás medios interpretativos.

El primer deber del intérprete es dar valor al texto legal (darle el sentido que se busco), cuando el análisis gramatical y sistemático de la ley, revela de ella un sentido claro con relación al caso ese sentido prevalece y la interpretación concluye así, los demás procedimientos solamente son de verificación en ese caso.Para la interpretación gramatical vale también el principio sistemático es decir de correlación con todo el texto de la ley. Así las palabras han de entenderse en su sentido técnico, salvo que esto lleve a contradicción.El legislador debe redactar la ley de modo que les de precisión sin restarle claridad.Pero es lo frecuente que ante un texto dudoso el análisis gramatical no nos descubra la voluntad de la ley que es lo que se busca. Y eso lleva a la aplicación de otros procedimientos interpretativos, Si no es suficiente con la interpretación gramatical, se realiza la interpretación lógica mediante en discernimiento del bien jurídico tutelado y la comparación de las escalas penales. No debe darse más alcance al llamado elemento político social. Las interpretaciones políticas son especialmente peligrosas.Principales tendencias doctrinarias: Escuela exegética: la interpretación tiene por objeto descubrir la voluntad del legislador, repensar lo ya pensado.Mientras que por una parte la ley queda en el pasado la interpretación critica modifica el rumbo que se tenía.Escuela del derecho libre: se caracterizo por sostener la necesidad de acordar al juez la función de un verdadero creador del derecho frente a cada caso individual.Interpretación sistemática actual: la interpretación valida debe ser sistemática, esto sería la no contradicción.

BOLILLA 4:

13) Fuentes de producción concepto:Fuente de producción y fuente de cognición. La expresión fuente de derecho tiene un doble sentido, puede, referirse a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las normas jurídicas (fuente de producción) y por otra, a la manifestación misma de esa voluntad, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social. (Fuente de cognición o conocimiento) donde debe ocurrir el que desee conocer las normas de derecho positivo.Para el derecho penal actual solamente el estado es fuente de derecho en el primer sentido de la expresión, vale aclarar que los estados provinciales no reciben por delegación del congreso sus facultades represivas.1) Fuente de producción: se refiere a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las normas jurídicas 2) Fuente de cognición: Manifestación de esa voluntad, la forma que el derecho objetivo asume en la vida social. Solo es fuente de conocimiento la ley en virtud al principio de reserva (artículo 18). “ninguna habitante de la nación argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

13.0) Normas penales supra- nacionales los tribunales internacionales.Un tribunal o corte internacional es toda aquella institución jurisdiccional creada por tratados multilaterales entre estados o mediantes acuerdos o resoluciones de organizaciones internacionales con competencia para resolver conflictos jurídicos entre partes.Existen tribunales que no resuelven controversias entre estados, sino conflictos individuales que han sido creados por las naciones unidas en casos particulares (tribunales ad hoc) como por ejemplo, Núremberg, Tokio, Ruanda, Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia.Corte penal internacional:

13.1) Fundamento constitucional. Atribuciones del Estado nacional.Siendo el monopolio del estado la facultad de acuñar delitos y fijarles sus penas, el se constituye en la única fuente de producción del derecho penal. A este respecto ah de tenerse presente que la concreta organización política puede determinar situaciones dignas de ser consideradas. Nuestra organización constitucional señala como fuente del derecho común al propio Estado Nacional (art.75 inc. 12 CN). En su virtud el congreso dicta el código penal, pero la sanción del código penal no agota la función represiva de modo que sería errado en virtud del art. 104 considerar al Estado nacional como fuente única productiva del derecho penal.La ley es única fuente inmediata del derecho penal: Se entiende por ley toda aquella sancionada por el congreso que contenga sanción penal (leyes especiales o aquellas provinciales en materia de prevención o policía y finalmente las ordenanzas municipales)No se admite que el poder ejecutivo por vía de decretos establezca disposiciones en materia penal. (FUNDAMENTO División de poderes, arts. 18 y 19 CN)Los reglamentos autónomos dictados con frecuencia en materia de policía y que contienen penas sin sanción legislativa concreta son inconstitucionales. El poder de policía como facultad de crear figuras legales es propio del congreso.Ley en sentido formal es aquella disposición normativa emanada del congreso o de aquellas legislaturas provinciales en materia de prevención)En cuanto a la ley en sentido Material consiste en una declaración expresa de una autoridad competente que regla una serie indefinida de relaciones jurídicasAmbas categorías no se excluyen entre si

13.2) Atribuciones no delegadas por los estados provincialesLos Estados provinciales no reciben por delegación del congreso sus facultades represivas provinciales o municipales, sino que ellas han de entenderse comprendidas dentro de los límites constitucionales art 104 CN. Solo se refiere a incriminaciones contravencionales y a las materias explícitamente reservadas por las provincias. La materia de prensa se las reservaron las provincias art. 32 CN que dictan sus propias leyes de prensa, además estas tienen competencia legislativa en materia contravencional.

14) Fuentes de conocimiento concepto:Es el medio por el cual se manifiesta la voluntad jurídica, es decir la forma de cómo el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Como fuente de cognición se suelen enumerar las siguientes: La ley; la costumbre; la doctrina; la jurisprudencia. Pero con referencia al derecho penal la única fuente la constituye la ley en virtud del principio Nullum crimen (art.18)

14.1) Fundamento constitucional, reglas penales constitucionalesNullum crimen sine lege:Proviene de la carta magna y de Farinaccio, sin importar que a nosotros nos llegue por medio de la constitución americana.En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Becaria.Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal en base a la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.El principio es indistintamente llamado principio de reserva o de legalidad.

Este principio dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la actuación que se juzga delictiva, es algo más que una garantía. Asume el carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza.El principio es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser considerado como la culminación de un proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia jurídica y política, posterior a la vigencia de aquel nos ha revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en sus sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogación expresa como la sancionada por el nacional socialismo.Las maneras más insidiosas de derogarlo consisten en establecer delitos no definidos como tipos de acción, o trazados como tipos abiertos. Así ocurre cuando la figura legal esta enunciada sin verbo, que es el nombre de la acción. De la misma manera, es posible emplear un verbo y definir con él una acción, pero solo en apariencia, escogiendo para ello una formula, que haga referencia no ya a la actuación del sujeto, sino a algo que le sea externo.Llamamos tipos abiertos a los que deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinida o equivocas, tendientes a alcanzar cualquier acción.Estas violaciones del principio, que efectivamente han ocurrido sobre todo por motivos políticos, son indirectas, porque las leyes que contienen tales delitos, en realidad son aplicadas solo después de su sanción, de manera que formalmente existe ley anterior al hecho que motiva la condena.Es merito de algunos doctrinarios, demostrar que la efectiva vigencia del principio exige que la ley anterior, además de ser anterior reúna algunas otras condiciones y en particular la de que consista en la definición especifica de un tipo de acción. Soler destaco en su momento que la inactualidad de la formula “no hay delito sin ley previa”. Marcando que su expresión hoy es inseparable del delito, y que para ello siempre debió adecuarse al proceso histórico.Hace ya varios años Beling señalo la diferencia que media entre el requisito de la ley previa (que hace referencia a la necesidad de adecuación de un hecho a una definición preexistente) y el de la tipicidad de cada delito (que hace a una exigencia política referida a la definición misma).La definición legal de todo delito debe ser formulada en tipos, es decir, en estructuras cerradas, si es que se quiere acordar plena vigencia al principio Nullum crimen… Esto enriquece al principio puesto que la exigencia de una ley previa no alcanza, esta ley debe reunir ciertos caracteres: 1) debe ser concretamente definitoria de una acción 2) debe trazar una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cual es la conducta comprendida sino también cual es la no comprendida.Con todo esto se demuestra que el principio deviene en una formula vacía, pues sin alterarla en lo más mínimo, su verdadero sentido y significado puede ser desnaturalizado al respetarse escrupulosamente la exigencia de la ley previa, pero acudiendo al recurso de sancionar tipos abiertos o indefinidos. Basta con dictar una sola ley de esta clase para que todo el sistema quede corrupto.Todas estas consideraciones desnudan la necesidad intrínseca de conectar este principio con el de la irretroactividad de la ley penal, pues tanto da que se castigue a una persona por haber cometido un hecho no específicamente previsto por ninguna figura penal, recurriéndose para ello a lo que dispone otra figura similar (analogía), como que se lo sancione mediante la aplicación retroactiva de una figura específicamente adecuada pero que en el momento del hecho no estaba vigente (retroactividad más gravosa). En ambos supuestos si se mira con detenimiento, media una aplicación retroactiva de una prohibición, nada más que la primera es creada ex post facto por el juez y la segunda pese a también ser impuesta con posterioridad al hecho es de imperio legal. Reformulación dogmática del principio

El Estado actual del problema nos lleva a sostener que no puede rechazarse el principio de legalidad penal, arraigado fuertemente en la doctrina científica y proclamada expresamente en la mayoría de las legislaciones. No obstante, no puede menos de reconocerse, como dice Alfredo Molinario, que el principio de legalidad penal tal como aparece formulado, no resuelve sino a medias el problema de las garantías de la libertad individual. Libera a los hombres de la tiranía de los jueces, que ya no pueden aplicar sanciones sino por la comisión de aquellos actos que previamente hayan sido incriminados por una ley, pero en cambio los deja expuestos a la tiranía del legislador que, cegado por la pasión, o más frecuentemente poseído por el miedo, puede excederse en el ejercicio de la función incriminatoria y reprimir como delitos acciones que o no repudia o, más aún, prescribe el sano sentido moral del pueblo."El Derecho Penal no se caracteriza por crear una protección jurídica para bienes que no tienen otra, sino por el medio de protección: la amenaza y la ejecución de una pena". Ello porque el delito no es, en la escala de lo ilícito, el primero sino el último de los grados; o en el lenguaje de Soler, la culminación y no el comienzo de la ilicitud. Garantías penales en los tratados internacionales con jerarquía constitucional Convención americana sobre los derechos humanos (articulo 9 principios de legalidad y de retroactividad)Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone una pena más leve el delincuente se beneficiara por ello.

Pacto internación de derechos civiles y políticos (artículo 15)1) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone una pena más leve, el delincuente será beneficiado2) Nada de lo dispuesto en este articulo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional

Declaración universal de los derechos Humanos (artículo 11)1) Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.2) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión del delito.

Y obligaciones del Estado Nacional de Incriminar delitos.

Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (artículo 3)Los estados se comprometen a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la victimaConvención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes (artículo 4)Los estados velaran porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicara a toda tentativa de cometer tortura y a todo

acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. Todo estado parte castigara esos delitos con penas adecuadas teniendo en cuenta su gravedad.

Reformulación del Nullum crimen nulla poena sine lege. Esta permitido hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por el estado, mediante una ley que con anterioridad al hecho cometido describa típicamente las conductas delictivas y especifique sus respectivas sanciones.A) Esta permitido hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido (regla de reserva) .Se puede admitir la existencia de dos sistemas posibles de legislación criminal, uno de tipo permisivo consistiría en la enumeración de todas aquellas conductas que el estado autoriza a los individuos las omitidas constituyen tácitamente prohibiciones. El otro sistema posible consiste en admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo aquellas que la autoridad declare prohibidas (Sistema prohibitivo). La ubicación conceptual del Nullum crimen tiene cabida dentro del sistema prohibitivo pero no lo agota también lo comparten la legislación ex post facto y la incriminación judicial por analogía.Solamente cuando el derecho penal se concibe en torno al Nullum crimen... se logra esa garantía de libertad individual perseguida. El derecho penal se presenta entonces, como una colección hermética de prohibiciones y castigos, o, como dijera Soler, un sistema discontinuo de ilicitudes.El estado solamente debe reprochar lo prohibido, pero deberá abstenerse de prohibir pensamientos, opiniones, ideas.La base dogmatica de esta regla de reserva se encuentra en el art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.B) Por el Estado (regla del monopolio estatal)No pueden existir otras prohibiciones ni otras sanciones que las previstas por el estado, el es la única fuente productora de incriminaciones. En el derecho Argentino el Estado se proyecta en tres dimensiones, Nación, Provincia y municipio. Aunque es atribución de la nación dictar el código penal.La constitución faculta al poder legislativo para el dictado de las leyesC) Mediante una ley (regla de legalidad) Para la constitución la palabra ley significa el resultado de un proceso legislativo por ella misma pactado.Algunos autores determinan que la palabra ley abarca en un sentido amplio tanto las leyes del congreso, decretos, etc.La base dogmatica de la regla de legalidad se encuentra en el art. 18 CN “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley…” solamente una ley del congreso nacional o de las legislaturas provinciales en el ámbito correccional puede incriminar conductas y establecer penas. El poder ejecutivo no puede suplir las facultades del congreso, los jueces no pueden suplir las imprevisiones de la ley.D) Que con anterioridad al hecho cometido (regla de irretroactividad relativa)La base dogmatica de esta regla está contenida en el art. 18 de la CN que establece que deberá penarse conforme a la ley anterior al hecho del proceso. Si por el contrario se permitiera la aplicación ex post facto de la ley sus destinatarios serian discernibles por el legislador, no se trataría de una norma abstracta que culmina pena a los futuros infractores, sino la proyección a un castigo concretos a los reales autores de conductas efectivamente ocurridas.El art. 18 impide la aplicación retroactiva de la ley penal cuando incrimine un hecho ilícito, cuando agrave la pena prevista, sea por su monto o por su especie cuando por cualquier otra circunstancia agrave la situación del imputado procesado o condenado.

En esa inteligencia fue sancionado el art. 2 del código penal que ordena aplicar en todos los casos de sucesión de leyes la que resulte más benigna ley que producirá efectos de pleno derecho.E) Describa típicamente las conductas delictivas (regla de tipicidad) La expresión tipicidad es originada por Von Beling a partir de 1906 con su teoría del delito tipo.Según Jiménez D Asua tiene la función predominantemente descriptiva que singulariza su valor en el concierto de las características del delito, se relaciona con la antijuridicidad por concretarla en el ámbito penal y tiene además funcionamiento indiciario. Solo ciertos modos de conducta antijurídica (los típicos) son suficientemente relevantes para la intervención de la retribución pública y que además deben todos ser colocados en una firme escala de valores. El derecho penal es una colección catalogada de tipos delictivos y toda conducta humana para ser reprochable debe adecuarse típicamente a la descripción legal.Soler al señalar la inactualidad de la formula Nullum crimen se pregunto si en los tiempos que corren no es posible traer algún aporte enriquecedor del viejo principio y concluye que si se quiere otorgar plena vigencia al principio la definición de todo delito debe ser formulada de forma cerrada (tipos delictivos). Esta formulación exige que la ley previa describa las conductas que prohíbe acuñando tipos.La base dogmatica se encuentra en la segunda parte del art. 19 “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.F) Y especifique sus respectivas sanciones (regla de la sanción cierta)La sanción es la afirmación de un disvalor, esto es la negación de un bien. El legislador jerarquiza bienes y les otorga distintos modos de protección. El derecho penal ampara los más esenciales frente a todas aquellas conductas que a juicio del legislador dañen o pongan en peligro dichos valores.La ley debe señalar distintos tipos de sanción, y fijar con la mayor precisión posible su cantidad o duración. Si se trata de penas divisibles. 14.2) Las fuentes indirectas. Discusión en torno a las atribuciones de los gobiernos de facto y la obligatoriedad de los fallos plenarios.Entre las fuentes mediatas (indirectas) se clasifica en primer lugar la costumbre, pero tal principio que podrá ser exacto para otras ramas del derecho no puede afirmarse en el derecho penal.Quedan totalmente descartadas como fuente la costumbre contra legem y la supletori a .No puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo esta ser fuente en el ámbito civil, comercial o administrativo. Si una norma penal en blanco se refiere a ese género de disposiciones la costumbre en tal caso vendría a ser fuente mediata de segundo grado con relación al derecho penal. Acordar mayor valor que el señalado a la costumbre parece vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisión al derecho penalLa jurisprudencia no es fuente del derecho penal, este rasgo distingue al derecho codificado del comon law por el cual el derecho se construye a partir de los tribunales.La función Jurisdiccional consiste siempre en el deber de aplicar la ley, sin que puede aplicarse al juez ninguna forma determinada de entenderla.

El alcance de los fallos plenarios (reuniones de cámaras plenas) no puede ser otro que el de fijar para determinados casos la competencia de cierto tribunal para la resolución definitiva de un caso, con lo cual en cierta medida se logra efectivamente que las resoluciones sean más concordesHay leyes que los fallos plenarios son obligatorios, aunque soler sostiene que es contradictorio ya se convertirían en disposiciones súper-constitucionales, el

ordenamiento jurídico impone a estos la aplicación de las leyes en el marco de la constitución y frente a ella todas las leyes son iguales.El fallo plenario fija un sentido determinado para un texto o bien la afirmación de una laguna, el carácter obligatorio de los fallos plenarios los vuelve inconstitucionales porque vulneran la división de poderes y la facultad a los tribunales de emitir juicios de valor.

Los actos administrativos: estos actos y en particular las reglamentaciones pueden ser fuente mediata de derecho penal, en el sentido de que ellos pueden referirse a una ley penal en blanco.Esa potestad reglamentaria no puede entenderse como una reglamentación de facultades, sino más bien como el reconocimiento de una facultad preexistente

La norma general supletoria: la función general ordenadora la cumple el art. 4 del código penal “las disposiciones generales de este código se aplicaran a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto estas no dispusieren lo contrario”. Esta disposición junto con el art. 31 CN determina la existencia de un sistema común en lo penal para todo el país mientras no esté de por medio una garantía constitucional, las provincias en la esfera de derechos que les corresponde pueden sancionar principios no coincidentes con lo de la parte general del código penal.

La doctrina como la jurisprudencia puede resultar útil, pero no es en ningún caso fuente de derecho penal.

A partir de que los decretos ley en los gobiernos de facto han sido reconocidos en términos generales por el poder judicial y convalidado posteriormente por el congreso, no puede negarse que de hecho tienen validez. La corte suprema de justicia finalmente dio validez a los decretos leyes en materia penal, dictados por el gobierno de facto, entendiendo que las garantías constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable aunque no emane del poder legislativo.Hasta el año 1947 la corte suprema negó al poder ejecutivo de facto facultades legislativas penalesA partir del año 1947 la corte declara la validez en materia penal de estos decretos, sin necesidad de la ratificación del congreso.A partir de 1973 se señalo que estas normas carecen de legalidad en su origen pero pueden legitimarse en razón de su efectividad que consiste en la aplicación que hacen de ella los gobernantes en sus actosEn el año 1973 el congreso derogo todas las normas penales dictadas durante el periodo gubernamental inmediatamente anterior, no lo hizo en cambio el congreso que se instalo a partir de 1983.

15) contenido del derecho penal argentino:15.1) El código Penal: Orientación doctrinaria, sistemática de la parte general

El código de 1922 ha sido objeto de severas críticas por parte del positivismo, el Dr. Ramos hace un estudio de la orientación doctrinaria y técnica y llega a las siguientes conclusiones:1) Se puede ver en el código una evidente discordancia técnica doctrinaria, observamos que en la parte general la redacción encontraba fundamentos de la escuela político criminal y aun algunos principios semi positivistas.Principios que están en desacuerdos con la parte especial que establece penas con criterios clásicos.2) Los conceptos de la parte general contiene un cuerpo de doctrina aceptable de moderna orientación científica. Se establecen entre otras cosas medidas de seguridad

políticas criminalistas, a su vez se establece en esta parte del código graduación de penas3) Las sanciones establecidas en la parte especial, traicionan esta teoría constituyendo una verdadera tarifa de la realidad abstracta de los delitos al estilo clásico. Así un hurto por más que haya sido cometido en las circunstancias indicativas de la mayor peligrosidad y por el sujeto más perverso será penado como máximo con tres años de prisión4) El defecto fundamental en la técnica del código deriva de no ser redactado por un solo autor y las modificaciones que sufrió.

15.2) Legislación complementaria:El código penal de 1922 ha sufrido varias reformas y ha sido complementado con distintas leyes. También se produjeron varios intentos de reforma general de sus normas.La primera ley complementaria fue la de fe de erratas y si bien se sanciono para solucionar algunos errores de redacción se adjuntaron modificaciones de importantes. Estableció que la prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito y por otra parte se doble el tiempo necesario para la prescripción en caso de reincidencia Otras complementarias fueron la 22278 régimen penal de la minoridad, la 14467 ley penitenciaria nacional, ley 23737 estupefacientes, ley 14346 protecciones de los animales contra actos de crueldad BOLILLA 516) Reglas generales de aplicación. Concepto.Son aquellas normas relativas a la forma de aplicación de las disposiciones penales, a los principios de culpabilidad y de justificación, a los que rigen la tentativa y la participación, al nacimiento y a la extinción de la pretensión punitiva, etc. Común a todos los delitos (aplicables a todas las conductas tipificadas por el legislador como delictivas).Dichas normas son en cierta forma indispensables, ya que si las mismas no estuvieran establecidas cada figura delictiva tendría que estar acompañada de dichos principios generales.La aplicación simultanea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente un país de organización en federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple hecho de que el código penal no se agota en una función represiva.La situación creada por este tipo de disposiciones autónomas y por las que dictan las provincias, en forma fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultaría en este embarazosa, porque cada disposición penal tendría que ser acompañada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicación a los principios de culpabilidad y justificación, a los que rigen la tentativa y la participación, al nacimiento y a la extinción de la pretensión punitiva, etc.

16.1) contenido y aplicación de la parte general del código penal. Disposición legal e interpretación doctrinariaLa parte general contiene dichas reglas de aplicación para todos los delitos tipificados e su parte especial. Además dichos principios son también aplicables a los delitos previstos por leyes especiales.Esta función general ordenadora es la que cumple el artículo 4 del código penal, “las disposiciones generales de este código se aplicaran a todos los delitos previstos por las especiales en cuanto estas no dispusieran lo contrario”.Esta disposición junto con el art.31 CN que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garantía constitucional sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integran un sistema penal.

Claro que mientras no esté de por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de los derechos que les corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del código penal. Pueden por ejemplo (en materia de contravenciones, no hacer la aplicación de los principios de tentativa, de complicidad o alterar los términos de la prescripción) En esta materia, sin embargo no pueden ir muy lejos las legislaciones autónomas, porque las garantías constitucionales esta siempre muy cerca de las disposiciones generales.El art. 4 al igual que las demás disposiciones pertenecientes a la parte general del código penal, constituye un típico ejemplo de lo que Graspingi denomina como “norma integradora”. Cumple una función estrictamente ordenadora y persigue el propósito de obtener una adecuada unidad sistemática, pues, como se sabe, el ordenamiento represivo argentino no se agota en el código penal, sino que se extiende a un amplio campo cubierto por leyes especiales, tanto nacionales como provinciales.Este artículo entonces posee una función unificadora que se lleva a cabo con las leyes extrañas al código, esto es, aquellas que tienden a integrar el ordenamiento represivo, legislando sobre aspectos no comprendidos en el texto del código.Es por eso que las disposiciones de la parte general condicionan la aplicación de cualquier ley o reforma.El art. 4 se refiere a las disposiciones generales de este presente código” expresión que debe ser interpretada en un criterio amplio, pues ocurre que algunas de ellas que originalmente estaban en el código fueron luego modificadas por leyes especiales. En virtud de la necesaria unidad del ordenamiento jurídico, las disposiciones de la parte general de ese ordenamiento se aplican a todas las leyes especiales, aun aquellas que regulen faltas o infracciones administrativas en tanto sean conciliables con su finalidad y espíritu, limitación que por otro parte, surge con inequívoca claridad del propio precepto examinado. Como lo señalo el más alto tribunal no es necesaria la existencia de una contradicción expresa y literal entre la disposición de la parte general que se pretende aplicar y la ley especial, pues basta con que ella sea incompatible con el espíritu o finalidad perseguida por esa ley especialLa finalidad de esta norma es unificar la legislación penal, aplicar a todas las leyes represivas las normas generales del código como atenuantes o agravantes, eximentes, participación, encubrimiento, etc. Soler: el artículo 4 consagra la aplicación de las normas generales del código penal para todas las leyes represivas, sean nacionales o provinciales ya que dicha norma es un principio organizador indispensable sobre todo en un país federalNúñez: la norma supletoria del art. 4 del código penal para que sea aplicable a las leyes especiales que menciona debe ser de carácter nacional, y pueden referirse a verdaderos delitos regulados en el ámbito de la Cap. federal por leyes del congreso o a los comprendidos en leyes penales comunes ampliatorias o modificatorias del código penal, no siendo extensible a las legislaciones provinciales.

16.2) Reglas de interpretación contenidas en el Código penal.Se trata de una interpretación autentica porque la realiza el mismo poder que dicta la ley, y se trata de una interpretación contextual porque se efectúa en el mismo acto que se dicta la ley mediante disposiciones que se aclaran.Sobre la interpretación tenemos en el código dos normas que conforman un ejemplo de interpretación autentica contextual.Dichos artículos son:Art.77 “para la inteligencia del texto de este código se tendrán presentes las siguientes reglas” 1) Los plazos señalados en este código se contaran con arreglo a las disposiciones del código civil

2) La expresión reglamento u ordenanza comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por autoridad competente en la materia de que traten3) Por funcionario público o empleado público se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.4) Con la palabra mercadería se designa a toda clase de efectos susceptibles de expendio5) El termino capitán comprende a todo comandante de embarcación o el que le sustituye6) El termino tripulación comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o marineros7) El termino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que la autoridad sanitara nacional debe elaborar a este fin y actualizar periódicamentePor otro lado el Art. 78 “queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos.

17) Ámbito espacial de aplicación. ConceptoLa determinación del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relación al espacio.Es erróneo hablar de territorio porque el ámbito espacial de validez de un orden jurídico es mucho más amplio que el territorio delimitado por fronteras.

17.1) Lugar de comisión del hecho. Los delitos a “distancia” y “de transito”Cada estado tiene un ordenamiento penal, que generalmente es diferente si lo comparamos con el de otro estado. La coexistencia de diversos ordenamientos hacen que en los supuestos de los delitos a distancia o de transito, se dude sobre cuál de las legislación es aplicable en dichos casos. Por delitos a distancia se entiende aquel en que la acción se llevo a cabo en un determinado lugar, mientras que el resultado ocurre en otro distinto, son delitos comenzados en el extranjero pero consumados en nuestro territorio (Ej. Un hombre es envenenado en el Uruguay, luego toma el avión viene a la Argentina, y su muerte se produce en nuestro territorio. El delito se inicio en el extranjero, pero la consumación del delito de homicidio, tuvo lugar en la Argentina)Por delitos de transito se entiende aquel en que la acción se va desarrollando a lo largo de diversos lugares. No existe norma expresa en nuestro derecho que consagre una solución, pero en opinión Respecto a los delitos a distancia en nuestro ordenamiento jurídico no existió problema, ya que los mismos caen bajo la jurisdicción de nuestros tribunales y por lo tanto les serán aplicables nuestras leyes. Por lo tanto, la acción es realizada en nuestros territorios.

17.2) Principios teóricos: territorial, real, personal, universal. Concepto y ejemplos. Disposiciones legales: interpretación doctrinaria.Los principios que juegan en la determinación del marco espacial son:1) El de la territorialidad2) El principio rea o de defensa3) El de la personalidad4) El de la universalidadNingún orden jurídico actual y tampoco el nuestro, puede ser explicado como la rígida aplicación de uno solo de esos principios; son el resultado de una organización combinada de ellos.Principio territorial: es aquel según el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la sanciona o

del territorio para el cual está destinada por quien tiene para ello poder político. Dentro de estos límites, la ley penal se aplica al autor del hecho, con prescindencia de la condición nacional o de extranjero, de domiciliado o de transeúnte y prescindiendo también de las pretensiones punitivas de otros Estados (impenetrabilidad del orden jurídico estatal, salvo excepciones)

Principio real o de defensa: es el principio que consagra la competencia de un estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el interés vulnerado por el delito.Ejemplo clásico de aplicación de este principio es el del delito de falsificación de moneda cometido en el extranjero que afecta fundamentalmente al interés del Estado cuya moneda se falsifica.La consecuencia de ese principio es la posible aplicación del derecho penal a delitos cometidos en el extranjero, pues, según aquel, la principal finalidad de ese derecho es la defensa o protección de los intereses nacionales o vulnere un bien jurídico.

Principio personal: también conocido principio de nacionalidad, es aquel según el cual la ley del estado sigue al nacional, donde quiera que vaya. De modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito. Se lo distingue a este principio en activo y pasivo1) Activo: al que hace aplicable la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero (su ley lo sigue donde quiera que vaya)2) Pasivo: al que protege al nacional donde quiera que vaya, es una expresión extrema de este principio personal

Principio Universal: es aquel según el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la acción penal puede ser promovida por un Estado cualquiera sea el lugar de comisión del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado, se exige como condición única que el delincuente se encuentre en el territorio del estado, y que no haya sido castigado por ese delito o no lo haya sido suficientemente.Para fundar teóricamente este ultimo principio, se parte de la base de que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional y que en consecuencia las limitaciones que los otros principios determinan, no tienen en definitiva mas consecuencia que debilitar a todos los Estados en su defensa contra la delincuencia.

17.3) Disposiciones en la constitución Nacional, en los tratados Internacionales, en el código penal y la legislación complementaria y el código procesal.

Principio de territorialidad: Art. 1 del código penal “este código se aplicara: 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nación argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas de autoridades a su cargo”.Tratado de Montevideo decidido por el lugar de la consumación del delito: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran

Principio de nacionalidad activa: Art. 12 de la ley de extradición (24767), autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina (aunque solo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo)

Principio Real o de Defensa: Art. 1 del código Penal 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nación argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas de autoridades a su cargo”.

Principio Universal o Cosmopolita: Encuentra acogida en el art. 118 in fine CN. “Cuando el delito se cometa fuera de los límites de la nación contra los derechos de gentes, el congreso determinara por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.Son delitos contra el derecho de gentes: El trafico de drogas El comercio de esclavos La trata de personas El comercio con publicaciones pornográficas La lucha contra la falsificación de la moneda La tortura Tráfico de menores TerrorismoEl art. 12 de la ley de extradición a su vez determina, la opción del nacional a ser juzgado por ley argentina por hechos cometidos en el extranjero cuando no existe tratado internacional que no obligue lo contrario.

17.4) La extradición. Concepto. Especies. Fuentes. Principios de “Especialidad” y de “Representación”.Concepto: Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena.La naturaleza de este acto para unos es un mero deber moral, mientras que para otros tiene el carácter de un acto obligatorioPara la mayoría de los Estados modernos es una verdadera institución de derecho basada en leyes nacionales y tratados internacionales.Para nosotros está regida en primer lugar por: los tratados con EE UU, con Bélgica, España, Gran Bretaña, España, Suiza, Italia y el tratado de Montevideo. Los cuales para las relaciones regladas por ellos son ley suprema de raigambre constitucional (art.31) aunque no concuerden con la ley interna. En segundo lugar por la ley de extradición y por los artículos 646 y 674 del código de procedimiento. La convención Interamericana sobre la Extradición, expresa en su art.1: Los estados partes se obligan, en los términos de la presente Convención, a entregar a otros estados Partes que lo soliciten, a las personas requeridas judicialmente para procesarlas, así como a las procesadas, las declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena de privación de la libertad.Es un instituto del Derecho Internacional Público que consiste en el pedido de entrega que hace las autoridades judiciales de un país a otro, de una persona (procesado o imputado o sospechoso) que está en el territorio de este último, para: Que sea juzgado por las leyes del requirente Que cumpla la condena

Especies: Activa : cuando se solicita el delincuente a otro estado, aquí rige el código penal, las fuentes son los tratados internacionales, o en ausencia de estos el principio de reciprocidad Pasiva : cuando se hace entrega del delincuente, aquí existen tres situaciones:

1) Si no existe un tratado que obligue la extradición de nacionales y este fuere argentino tendrá el derecho a optar donde quiere ser juzgado2) Si existiere dicho tratado solo depende del poder Ejecutivo que puede negarse porque: o no hay reciprocidad, existen intereses en la aplicación de la soberanía.3) Exista o no tratado, cuando el delito cayera en la jurisdicción argentina. El poder ejecutivo podrá darle curso en supuestos tales como que el estado requirente presente pruebas con facilidad, o cuando la naturaleza del delito requiera una conducta punible más grave que la del Estado requirente

Fuentes: 1) Tratados internacionales : Tratado de Montevideo (principio territorial), decidido por el lugar de la consumación del delito: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran.Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio pero debe tratarse de hechos que tengan fijada pena corporal no menor de dos años u otra equivalente y que no haya prescribido. La nación que lo reclama debe tener jurisdicción para fallar el delito. Varias son las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho: los delitos políticos, los que atacan la seguridad interna o externa de un estado, el duelo, adulterio, delitos contra los cultos. Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en cuyo territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delito de la misma gravedad, se da preferencia al país que la hubiera solicitado primero. Prohibición de que se procese el extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motivo la solicitud.Para Argentina es opcional la entrega de los nacionales, aunque en el tratado de 1933 de Montevideo se pacto que en ningún caso la nacionalidad del reo impedirá la extradición2) Legislación Nacional: ley 24767. El principio general que rige esta ley es el de la reciprocidad (extradición en forma reciproca), cuando no existe tratado nuestro país concede la extradición solicitada por aquellos estados que la conceden, a su vez, a nuestra solicitud. Para que nuestro país ante la ausencia de tratado conceda la extradición , ha de ser el caso de delito común1, no político, que la pena no sea inferior a un año2 y que la acción penal o la pena no se hubiesen extinguido3 según la ley del requirente No son extraditables, los nacionales argentinos , que podrán optar por ser juzgados en el país, salvo que un tratado obligue No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el extranjero, ni la de quien hubiera sido considerado imputable por inimputable, ni el condenado en rebeldía si no se le asegura audiencia previa, derecho de defensa y una nueva sentencia. La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, salvo autorización del gobierno argentino. Es el principio de especialidad En principio, la persona extraditada tampoco podrá ser reextraditada sin previa autorización otorgada por la Argentina, salvo que el extraditado renunciare libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta inmunidad, ante autoridad diplomática o consular argentina.El art. 53 del código procesal penal dispone que la extradición solo procede: 1) en los casos que determinen los tratados existentes;2) a falta de tratados según el principio de reciprocidad

Principio de especialidad: El estado que obtiene un delincuente no puede someterlo a otro proceso o hacerle sufrir otra pena que la que motivo el pedido de extradición. Si

con posterioridad a la extradición se descubre un delito anterior debe solicitarse autorización del gobierno concedente, la que resuelva por el juez como un nuevo pedido de extradición. Tal restricción no subsiste si el reo no vuelve a la republica dentro de tres meses de recuperar su libertad.El estado requirente solo puede penar al delincuente por el crimen por el cual lo extradito, otro delito requerirá un nuevo pedido y autorización al gobierno concedente. No podrá ser acusado ni molestado el delincuente sin consentimiento del estado otorgante, por hechos anteriores a los que motivaron el pedido de la extradición.

Principio de representación: se consagra que no se concederá la extradición de un nacional, pero ello no significa la impunidad del requerido, sino que se lo procesa y juzga en la Argentina, aplicando la ley nacional por el delito que cometió en el otro país.

17.5) Asilo Internacional. Concepto, fundamento:Se llama asilo internacional a la protección que un estado otorga a los individuos perseguidos por delitos políticos o conexos, o sea por delitos por los cuales no procede la extradiciónEste asilo, o sea la protección de dichos individuos por una inmunidad de derecho internacional, puede efectuarse en embajadas, campamentos militares, dentro del territorio del estado perseguido y en este caso se denomina asilo diplomático.En este supuesto, el gobierno local puede exigir que los asilados sean llevados fuera del país, dando las garantías necesarias para la salida de los mismos y si tal pedido no es efectuado podrán permanecer indefinidamente en el lugar de asilo.Otro tipo de asilo, es él denomina territorial por el cual un estado protege dentro de su territorio a los delincuentes políticos refugiados en el mismo.Dicho instituto (el asilo internacional) se fundamenta en una inmunidad de carácter internacional, consagrada en normas de derecho positivo, en algunos países.Los delitos políticos tienen un carácter de relatividad, que solo puede ser considerado como tal por el Estado que los persigue, en materia de extradición las naciones suelen establecer la llamada clausula del atentado que hace excepción al principio general de la no extradición del delincuente político , Argentina tiene esta clausula introducida de extradición con España y con el Uruguay.

Para fundar el criterio de la restricción se hace distinciones dentro del concepto de delito político, El delito político puro: cuya objetividad es política, es decir, contra el Estado (rebelión) El delito político relativo: además de su connotación política, representan una trasgresión e carácter común (asesinato del Jefe de estado) Los delitos conexos a delito político: que son aquellos que se vinculan pro razón ocasional a un delito político puro, como ser un homicidio causada durante una sediciónArgentina no realiza ninguna diferencia, actualmente la excesiva protección que se le otorgaba anteriormente al delito político, está siendo reconsiderada y si bien la legislación comparada demuestra que se sigue manteniendo la no extradibilidad del delincuente político, ella ha sido ahora reducida:a. No se considera un delito político que acepte asilo el asesinato o atentado contra el jefe de gobierno o su familiab. No se debe incluir dentro de los privilegios del asilo a los delitos terroristasc.Se excluye también al genocidio como un delito político capaz de asilo, por ser una ofensa grave contra la humanidad.

18) Ámbito temporal de aplicación. Concepto

Las variaciones de la ley y las sucesiones de las leyes penales presentan problemas específicos, que se engloban bajo el estudio de la ley con relación al tiempo. Si la ley fuese la expresión única de una voluntad absoluta y eterna, tales problemas no se plantearían, porque no habría sucesión de leyes.Estas variaciones legislativas pueden entrar en conflicto con los principios de reserva, de defensa social, de la mínima suficiencia de la represión.Las leyes son validas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce luego de su publicación y a partir del día que ellas mismas determinen. La ley se aplica hasta su derogación, lo cual ocurre, generalmente cuando se sanciona una nueva ley que la reemplaza.El conflicto puede generar la duda sobre la ley a aplicar en un caso concreto, si se debe aplicar la ley vigente al tiempo de cometerse el delito 1 , o la que esté vigente al dictarse sentencia 2 , o la vigente durante el cumplimiento de la condena 3 .El principio aceptado con carácter general, en materia de aplicación de la ley, es el de irretroactividad, sea o no de orden público. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Esta disposición, que tiene significado de una garantía constitucional, esta completada en el orden criminal por el principio de reserva, recogido en la declaración de que “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”El Pacto de san José de Costa Rica con jerarquía constitucional dispone “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede aplicar pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Distinto es el caso de una pena más beneficiosa para el delincuente La eficacia de las leyes, en general, está limitada al término de su vigenciaEl código civil en su art. 3 da la regla: “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación.Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regia cuando el hecho se cometió, o con la que rige cuando se dicta la sentencia o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia.

Principio básico: tales situaciones llevaran a modificar y crear excepciones al principio básico que establece que las leyes rigen para el futuro. (Principio que para varios autores tiene jerarquía constitucional)Con el art. 18 CN queda negada la retroactividad de la ley.La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que han de entrar a regir.La aplicación de la ley posterior se haría, en todo caso, alterando las condiciones o exigencias de la ley de la época en que tuvo lugar la conducta, calificada después como delictiva. La irretroactividad de la ley penal es una consecuencia del principio de reserva.Pero siendo el caso más frecuente en los procesos penales y en las sanciones que ambos se prologuen durante un tiempo, resulta de la sola enunciación del principio que se producirá la superposición de dos o más leyes, de modo que la ley posterior no regirá universalmente:A) Ni a los hechos pendientes de sentenciaB) Ni las penas temporales que estén en ejecuciónLa irretroactividad en materia penal se inserta conceptualmente dentro del principio “Nullum, nulla poena crimen sine lege” ya que tanto de que se castigue a una persona:1) por haber cometido un hecho no específicamente previsto por ninguna figura penal, recurriéndose para ello a otra similar (analogía)

2) como que se lo castigue mediante la aplicación de una figura específica, pero que en el momento del hecho no estaba vigente (retroactividad). En ambos supuestos el individuo realizo una actividad no prohibida o al menos no reprimida con pena. Y por lo tanto impune. Igualmente en ambos supuestos (irretroactividad y analogía) media la aplicación retroactiva de una prohibición.

18.1) tiempo de comisión del hechoEntre los problemas de mayor interés que se pueden presentar, están el carácter ilícito del hecho, la imputabilidad y culpabilidad del autor y la prescripciónEs de aplicación la ley penal más favorable con vigencia en el momento del hecho o posterior a la condena, hasta su total cumplimiento, en virtud de los principios de la ley previa y la defensa social, el criterio expuesto cubre todos los momentos del delito, desde el momento de la acción hasta el de la consumación. La cuestión aparece claramente resuelta por el código penal argentino, según el cual la ley más benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun después de estarse cumpliendo la condena.En lo que respecta a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la acción, aunque falte en el momento del resultado. Ha de tomarse en cuenta el estado del autor en el momento de exteriorizar en “actos inequívocos” su voluntad criminal. Más claro aun resulta este criterio respecto con la culpabilidad (momento del hecho)Por lo que toca la prescripción nada hay que permita suponer que se ha querido hacer con ella excepción a los principios generales, en tanto que la ley no lo diga expresamente. Lo que se aplica ultra y retroactivamente es la ley y no aluna o algunas de sus disposiciones. Así pues, cuando el punto que decida cuál es la ley más benigna sea la prescripción con la se aplicara la ley que fije un término menor, contando el tiempo que indique uno de los textos legales y a igualdad de termino, la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripción.

18.2) Represión penal “ex post facto” y garantías individuales Con respecto al ámbito de validez de las leyes penales con respecto al tiempo, es que se relaciona el tema de la represión penal ex -post facto.La represión penal ex post facto se producirá en el supuesto de que un hecho que hasta el momento de ejecutarse no se encontraba tipificado en una norma represiva, es por una ley posterior considerada delito, y por lo tanto el ejecutor de dicho acto va a ser juzgado y condenado por el mismo.Consagración clara del principio de retroactividad de la ley penal violando de esa forma las garantías individuales. Como vimos esto ocurre en los regímenes políticos donde se consagra un derecho penal autoritario.El principio de legalidad es la antítesis de la represión penal ex post facto.En los supuestos de analogía1 y retroactividad2 media la aplicación retroactiva de una prohibición1) Con la analogía sea, legis o juris, la prohibición es creada “ex post facto” por el juez, mientras2) En el otro caso se trata de una prohibición retroactiva de la ley, En la primera el juez al dictar sentencia constituye una prohibición que antes no existía y le adiciona una pena a la acción llevada a cabo por el sujeto recurriendo para ello a otra disposición legal parecida o análoga a la cual se quiere castigar, siendo evidente que antes del pronunciamiento jurisdiccional, dicha conducta era impune en virtud de no estar su transgresión específicamente contemplada por la ley.En la segunda, los resultados son idénticos, la nueva infracción en vez de haber sido creada con posterioridad al hecho por el juez, fue creada con posterioridad pero por el legislador. Claramente ambos supuestos atacan contra las garantías individuales, principio de legalidad y de reserva que consagra nuestra constitución

18.3) Principios teóricos: irretroactividad. Retroactividad y ultractividad. Ejemplos:Los principios generales no son de aplicación estricta en materia penal. La garantía de la ley previa, por una parte y el interés de la punición, basado en la defensa social, por la otra hacen que la ley penal deba ser aplicada, retroactiva y ultraactivamente cuando es más beneficiosa.Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales: a) La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente impuneb) La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando expresa o tácitamente una incriminaciónc) La ley nueva establece condiciones más gravosas ya sea en los elementos de la figura delictiva, ya en la sanción, ya en las condiciones de aplicabilidad de esta (forma de condena)d) La ley nueva finalmente, puede importar una modificación de la ley anterior que la haga menos gravosa, variando favorablemente los elementos de la figura o la sanción, etc.En cualquiera de esas circunstancias se llamara retroactividad al hecho de aplicar una ley cuya vigencia es posterior al delito cometido. Por el contrario la afirmación de la irretroactividad de la ley podrá llevar a la necesidad de seguir aplicando, bajo la vigencia de la ley nueva, la ley anterior dando lugar a la ultractividad de esta.La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la sucesión de leyes como el momento de aplicación de la ley, es aplicable la ley que apreciada en su totalidad resulte más favorable para el caso concreto.El código resuelve la cuestión adoptando el sistema de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna.Art. 2 “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno derecho”.Quedaría claro que:a) Cuando una nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente, o es más severa que las leyes precedentes, esta nueva ley resulta inaplicable por razón del principio de reserva. Supuesto de irretroactividadb) Cuando la ley quita el carácter delictivo a una acción, no existe interés en aplicar una pena, en virtud del principio de defensa social. No ultractividadc) La ley nueva que establece condiciones más gravosas, no es retroactiva en virtud del principio de reserva. La consecuencia es la ultractividad de la ley que fijaba esas condiciones en la época de la comisión del hecho.d) Finalmente cuando la ley nueva que es menos gravosa se aplica de pleno derecho desde la época de su promulgación, en virtud del principio general, según el cual las leyes rigen desde su publicación. No ultractividad de la ley derogada.La disposición del código es clara, la nueva ley se aplica a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus disposiciones resultan más beneficiosas (retroactividad). Y decide, también, la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia cuando esta es más favorable (ultractividad). Doctrina: Si la nueva ley quita el carácter delictivo a un hecho que anteriormente lo tenía, nadie duda tampoco de que la sentencia debe conformarse a la nueva ley.Las discordancias se han producido considerando el caso de variación del derecho antes de que haya recaído una sentencia definitiva.a) Están los que se pronuncian por la aplicación de la ley vigente en la época de la comisión del hecho, por una parte (irretroactividad)b) Los que sostienen la aplicación de la ley vigente al tiempo de dictarse el fallo (retroactividad)

Existen casos en que la modificación introducida por la nueva ley, es solamente más favorable al imputado en forma parcial ya que hay en ella, otras partes que resultan más gravosas, está vedada la aplicación fragmentaria de la nueva ley más benigna para combinarla con porciones menos rigurosas de la ley anterior. Esto constituye una excepción a la vigencia absoluta del principio de la no retroactividad de la ley más gravosa.El principio de la ley más benigna no tiene jerarquía constitucional no obstante el trascendente papel que juega dentro del derecho penal, Así, la Corte decidió “ la irretroactividad de la ley penal, tal como la contempla el art. 18 CN, al proscribir las leyes ex post facto, no comprende a la retroactividad benigna de las leyes punitivas.

Irretroactividad:1) irretroactividad absoluta . Según ella, la relación jurídico penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la aplicación de la ley vigente en la época de su comisión, y esa relación no puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior2) Irretroactividad de la ley, salvo que sea más benigna . En principio se aplicaría la ley de la fecha de la comisión del hecho: esa es la ley que el delincuente conocía, en consecuencia la que transgredió. Pero a la par de esa consideración que deriva del principio de reserva, no puede olvidarse el de mínima suficiencia, y si, la ley posterior declara excesiva una pena y establece otra más benigna, a ella debe ajustarse la sanción, por equidad , según algunos por razones de carácter jurídico fundamental, otros.Según soler la teoría de la irretroactividad relativa no puede ser explicada si no se parte de postulados anteriores, el eterno conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los derechos y facultades de cada uno, entre las exigencias que imponen la seguridad general y el límite de la libertad individual. La historia demuestra que ese antagonismo no puede ser resuelto adoptando unilateralmente una de las opciones y en ese sentido Soler enuncia la teoría kantiana aplicada a la irretroactividad, la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la restricción de esa libertad la excepción.Con arreglo a esa premisa no tendría explicación valedera y suficiente, el castigo de un individuo por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o al menos, que reclama una sanción de menor severidad.

Retroactividad: las leyes no tienen efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su sanción hasta su derogación o término. Pero si subsiste una situación de hecho producida bajo el imperio de una ley anterior para la cual ese hecho fuese también punible, esta doctrina se pronuncia por la aplicación del derecho vigente a la época de la sentencia, de modo que si bien la ley resulta retroactiva con relación al hecho no lo es con relación al fallo. También esta doctrina ha sido formulada en términos relativos y en términos absolutos.

Retroactividad absoluta: es sostenida en vía doctrinaria sobre la base de la significación de la nueva ley como apreciación de las necesidades actuales de la defensa, de modo que no se justificaría la imposición de una medida defensiva, cuya inadecuación está reconocida por el Estado mismo puesto que modifica la ley.Retroactividad condicionada: los que se pronuncian por la aplicación de la ley posterior, admiten la excepción en el caso de que ella sea más gravosa, ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.

Ultractividad: es la aplicación de una ley que ha sido derogada, a un hecho ocurrido durante su vigencia, o sea que esta ley se sigue aplicando aun bajo la vigencia de una ley nueva. Se trata en realidad de la aplicación del principio de irretroactividad o sea

que aunque exista una nueva ley, la misma sea irretroactiva y por lo tanto se aplica la ley vigente en el momento del hecho

18.4) Disposiciones legales: constitución Nacional, Código civil y código penal. Interpretación doctrinaria. El caso de la prisión preventiva

Constitución Nacional: art. 18 “Ningún habitante de la nación puede ser penada sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Por lo tanto consagra como garantía constitucional, el principio de reserva también consagrado en la constitución nacional en el articulo 19 el cual dice: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a dios y no a la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni priva de lo que ella no prohíbe.Código civil: Art. 3 “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.O sea que igualmente el código civil consagra el principio de irretroactividad de la leyCódigo penal: Art.2 “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna.Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley.En todos los casos el presente artículo, los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho” El fundamento de dicha norma lo encontramos en la nota del modificador al mismo, donde dice el motivo de la retroactividad de la ley más favorable, es perfectamente lógico pues cuando una ley se modifica por otra, el legislador reconocerá la inoportunidad de la derogada, por haber variado las circunstancias que la determinaron o por ser errónea. En ambos casos sería absurdo hacer pesar las consecuencias del error sobre la persona que cometió el acto cuando la ley abrogada se encontraba en vigencia.El artículo 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar a la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas.Esa comparación debe ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley y tomando en cuenta también las demás situaciones que influyen en la ejecución de la pena.Esa elección no es una elección referida al caso de que se trata, con relación al e cual han de balancearse las diferencias de una y otra ley, que solo excepcionalmente se presentan favorables en todos sus aspectos, siendo lo más frecuente que se presenten favorables en parte y en parte no. Para esa elección fracasan los criterios doctrinarios generales y ella tiene que hacerse en relación concreta con el caso particular. El juez debe tomar a las dos leyes como hipotéticamente coexistentes, y efectivamente lo son, durante un tiempo pues unos casos resultan regidos por una ley y otros por la otra. El juez no resuelve cual de las dos leyes es vigente sino cual e las dos se aplican al caso concreto. Una vez elegida esta ley se aplica en su integridadCaso de la prisión preventiva: Este principio que prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción en nuestro CP, con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley más favorable al procesado.

19.1) Ámbito personal de aplicación. Concepto El orden jurídico no solo establece el ámbito de validez de la ley respecto del espacio y del tiempo, sino que también lo hace en cuanto a las personas. Al hablar del ámbito de validez personal de la ley, encontramos un principio básico, el de igualdad ante la ley que emana del art. 16 CNEn virtud de este principio resulta que todos los habitantes de nuestro país deber recibir igual tratamiento cuando se encuentren en iguales condiciones.El ámbito personal de aplicación a diferencia del especial y el temporal, no existen excepciones al principio general, de modo que todos los habitantes son responsables ante la ley, por los actos que realicen y nadie puede sustraerse a las disposiciones legales

19.1) Regla Constitucional y excepciones. FundamentoEl estudio de las normas referidas a la validez de la ley penal con relación a las personas ofrece muy distinto interés según sea la organización política del estado, pues la limitación de las leyes penales con referencia a las personas está constituida por privilegios políticos superiores a la ley penal misma y dependiente directamente del orden constitucionalSiendo la esencia de nuestro Estado su base y organización democrática, la norma dominante y casi sin excepción es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes de la Nación, en ella no hay fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley.La responsabilidad por las propias acciones es la base del sistema democrático y a ello no se substraen los funcionarios, cualquiera sea su jerarquía. No debemos pues buscar en nuestro sistema jurídico ningún rastro de privilegio o exención que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones no les alcanzan.El principio general que regula la eficacia del derecho penal con respecto a las personas, es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio argentino sea ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.La CN declara en su art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley”, lo cual significa de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro más alto tribunal de justicia, que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones.Los privilegios que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsabilidad penal, sino a la aplicabilidad de la ley penal. No puede hablarse de causas personales de exención de pena, pues la misma persona beneficiada por el privilegio en ejercicio de determinada función, no lo es fuera del. En el derecho argentino no existe ninguna causa de exención de la responsabilidad, basada en prerrogativas personalesDebe diferenciarse claramente los casos de exención de penas por no aplicabilidad de la ley, de los que necesitan de requisitos previos para que la aplicación de la ley penal sea posible, Entre los primeros es preciso hacer una distinción; la ley no se aplica por una verdadera limitación personal, sino que por una limitación funcional.

19.2) Inmunidad parlamentaria. Naturaleza jurídica, alcances y limitaciones.El art. 60 de la constitución nacional dispone una verdadera inmunidad penal para los miembros del congreso, los cuales no pueden ser:. Acusados . Interrogados judicialmente. Ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato

La exención podría decirse no se refiere en principio a la persona sino la función y más propiamente al acto. No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona.El privilegio es pleno en el sentido que importa la total irresponsabilidad penal del legislador por las opiniones vertidas en el desempeño de su mandato, de modo que la ley penal no puede llegar en ningún caso a imponer sanciones, ni aun cuando haya cesado el legislador en su cargo, o cuando hubiese sido desaforado, por esa o por cualquier otra causa.Esas opiniones o discursos tienen que ser emitidos desempeñando el mandato del legislador, es decir que alcanzan a la presentación escritas, a la manifestación de comisión, a las de una comisión especial investigadora, tanto como los discursos productos en las sesiones. Por el contrario no comprenden naturalmente, las manifestaciones privadas y los discursos políticos o de cualquier otro carácter hecho fuera de la actividad de legislador.Naturaleza: para algunos ese privilegio es de carácter personal y deja subsistente la ilicitud del acto, de modo que se concibe la retorsión y la legítima defensa contra él y es punible el participe, Otros en cambio juzgan que dado el carácter pleno de la incontrabilidad judicial, esas cuestiones deben ser descartadas.Carece el acto mismo de los atributos de justificación cuando el constituya un delito, no podrá rechazarse la legítima defensa, ni negarse la defensa de la retorsión o compensación de injurias, ni considerarse impune el instigador.El acto pues no es lícito, está exento de la autoridad de los magistrados, solo con referencia al que desempeñaba esa función. Es una verdadera limitación funcionalLimitaciones: En un solo caso el acto del legislador no está substraído al régimen de responsabilidad, la que alcanza, más que a la opinión, al voto del mismo: cuando ese voto importa conceder al poder ejecutivo facultades extraordinarias la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o alguna persona. Tal esa opción deriva de la constitución, como debía ser el código penal establece la pena y con ella se tutela la base misma del régimen político que nuestra CN establece19.3 Prerrogativas Procesales. Funcionarios comprendidos, Arresto a legisladoresLa prerrogativa procesal contiene en la sustracción temporal de un sujeto a la ley procesal común, o sea que solo posterga el procedimiento hasta que se produzcan ciertos actos de carácter no jurisdiccional, en nuestro derecho el desafuero a la destitución, que producida la cual, la parte desaforada o destituida quedara sujeta a la acusación, proceso y sanción conforme a las leyes ordinarias.Sobre las cuales son los funcionarios que gozan de prerrogativas procesales, se encuentran enumerados en el art. 53 de la CN que dice “Solo ella (la cámara de diputados) ejerce el derecho de acusar ante el senado al presidente y vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte suprema y demás tribunales inferiores de la nación, en las causas de responsabilidad que se intentan contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de ellos y declarado por el haber de la causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”Pero dicho juicio solo se ejerce para destituir a dichos funcionarios, tal es el efecto consagrado en el art. 60 de la constitución nacional que establece” su fallo (el del senado) no tendrá más efectos que el de destituir al acusado y aun de declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nación. Pero la parte condenada quedara, no obstante, sujeta a acusación juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.Por su parte los legisladores tienen también prerrogativas procesales, ya que para seguir un juicio contra ellos previamente deberán ser desaforados.Así lo consagra el art. 70 CN.

19.4 situación de los agentes diplomáticos extranjeros.

Por disposición de los artículos 116 y 117 de la constitución Nacional, la corte suprema ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Esta excepción sustrae las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que entienden en materia de delito cuando se trata de cualquier otro habitante de la Republica, sometiéndolo a la corte suprema.Por su parte la convención de Viena, determina que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción penal, privilegio que se extiendo a los miembros de la familia del agente que forman parte de la casa, siempre que no sean nacionales del estado en el que se desempeñen.La corte suprema ha resuelto que determinado el estado diplomático de la persona imputada de delito en el país a través del pertinente informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe solicitarse la conformidad para su juzgamiento al gobierno de origen, que debe ser manifestada en forma expresa. Si el estado requerido no renunciara a la inmunidad de su agente, solo le cabe al gobierno argentino declarar persona “no grata” a aquel y exigir su remoción, Si e delito afecta al Estado al que el agente diplomático representa, aquel conserva su jurisdicción. En caso de agentes consulares, la convención de Viena determina que el funcionario consular de carrera no podrá ser detenido sino cuando se trata de un delito grave y siempre por decisión de autoridad judicial competente, en tanto que cuando el delito fuera leve solo podría ser privado de su libertad por sentencia firme.Según el alcance que se le dé al principio de acuerdo con la practica internacional, el privilegio alcanza a los Jefes de Estado extranjero que se encuentran en nuestro país, al Jefe de Gobierno o Primer Ministro, en el caso de las monarquías y al papa y a los familiares y los componentes de la comitiva.

BOLILLA 6:

20) Consideración teórica de la pena. ConceptoLa consideración teórica de la pena es cuestionar, preguntar acerca de cuál es la finalidad de esta y se puede hacer esto en cualquier tiempo y lugar.La palabra pena es lo que parece definir el objeto de estudio del derecho penal. Comúnmente pena es aflicción.La pena es en principio una herramienta cultural (inventada por el hombre) para dar solución a ciertas acciones humanas perjudiciales para la misma sociedad. Su finalidad ha sido discutida por las distintas teorías (absolutas, relativas y aquellas mixtas).Entonces, la pena es un castigo inventado por los hombres y que tiene sentido de los instrumentos ya que transmite una utilidad y no es un fin en sí misma.No se puede realizar un análisis de la pena deteniéndose en un derecho positivo vigente y debe diferenciársela en primer lugar del sistema penal.El sistema penal es el conjunto de penas y medidas de seguridad previstas por el derecho para una conducta delictiva. En cambio el sistema penitenciario solo se refiere a las penas con exclusión de las medidas de seguridad.Por lo tanto el sistema penal nuestro es dual, pues comprende penas y medidas de seguridad.

21.1) Definición. Terminología:La pena es un mal consistente en la perdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito.Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal. La pena ha consistido siempre en la perdida de un bien del delincuente (tanto la perdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones)

La perdida de bienes es jurídicamente un mal, porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaban o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar.Solo la perdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. Esa pérdida también puede experimentarse por responsabilidades que como la aquiliana y la contractual, no se asientan en la idea de una retribución por lo causado, sino en la idea de la reparación del mal causado, mediante la restauración real o aparente de las cosas a su estado anterior.La pena no es reparatoria del mal causado por el delito ya que no compone la ofensa en que este consiste, ni la multa de carácter penal produce un efecto reparatorio pues las sanciones pecuniarias se imponen no para reparar, sino para prevenir y evitar que la infracción se repita o se haga común.La pena es retributiva porque con ella la sociedad castiga o responde al delito, Ya desde la época de Ulpiano la pena era considerada como la reacción contra quienes agreden a la sociedad “la venganza del delito”, aunque este sentido no se refería a las penas privativas de la libertad, sino aquellas que consistían en castigos corporales.Von Liszt define a la pena como el mal que el juez inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor.Fontan Ballestra: Hoy no se puede decir que todos los delitos tengan como consecuencia una pena, ni que sea la pena la única consecuencia del delito. La reacción penal ha experimentado una evolución en el sentido de admitir que también los inimputables son susceptibles y están necesitados de resocialización, en la medida en que ejecuten acciones delictivas y resulten sujetos peligrosos. Se vio la necesidad de disponer de otros medios distintos de la pena de que dispone el derecho penal moderno, recibe la denominación genérica de medidas de seguridad son previstas también en la ley penal y cumplen función de prevención especial.Concepto: comúnmente se ha entendido a la pena como un mal que se impone a los delincuentes. Desde este punto de vista, se la considera como una reacción contra quienes atacan a la sociedad. Naturaleza y fin: en este aspecto se acostumbraba distinguir dos grandes etapas o grupos:a) Uno que veía a la pena como un fin porque se la considera como teniendo un fin en sí misma, que se cumple con su sola aplicaciónb) Otra ve a la pena como medio, en la que se le da ese carácter con el objeto de intimidad o de colocar al delincuente en situación de que no pueda volver a delinquir.El fin de la pena no es la expiación en sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y expía así la culpa. La pena tampoco es una expiación en sentido jurídico que solo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se vuelva a delinquir. Este es su fin, al que puede concretarse por dos vías. Se puede lograr que no se vuelva a delinquir procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender el delito, y respetar la ley con el fin de posibilitar su reinserción social y evitando la recaída delictiva (fin individual de la pena) Por otro lado la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena)Núñez: el tratamiento de la pena trasciende al Derecho penal, la CN confiere a los habitantes de la Nación las siguientes garantías en torno a la pena:a) Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del procesob) Quedan abolidas las penas de muerte y toda especie de tormentoc) Finalmente las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos.Soler: pena es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución , cuya finalidad última es evitar delitos.

Debe considerarse al respecto un doble sentido de la pena: como amenaza y como ejecuciónLa pena presenta siempre el carácter de retribución de amenaza de un mal que se hará efectiva mediante los órganos del Estado y común procedimiento prefijado, contra el delincuente. A su vez de presentar su carácter sustancial de retribución la pena tiene un fin preventivo, esto es lo que la pena quiere y es justamente prevenir el delito, que sea un medio de coacción moral para el sujeto.

20.3) Teorías acerca de su fundamento y finalidad.Hay que advertir que este modo tradición de agrupar las teorías que se refieren a la función de la pena ha sido objetado como ilegitimo, ya que puede afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de reconocer un fin a la pena. Puede decirse que todas las teorías, no obstante la gran variedad, giran en torno a tres conceptos fundamentales retribución, intimidación y la enmienda.La problemática que aparejo el estudio y explicación del fundamento y el fin de la pena no se remite al análisis de si el orden jurídico debe ser coactivo, sino la de esa especial forma de sanciones que el derecho contiene. La teoría es propiamente una teoría de la penaLas teorías absolutas hablan de la pena como un fin en sí misma, las relativas la ven como un medio tendiente a otro fin superior, finalmente las teorías mixtas le acuerdan a la pena más de una característica absoluta o relativa.Teorías absolutas: El pensamiento común que caracteriza estas teorías es el de juzgar a la pena como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el derecho debe ser reparado ya porque debe ser retributivo. Por una razón u otra, lo fundamental es que la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa.Para algunos el delito es un mal que debe ser curado, que puede repararse y la pena es el medio de reparación para otros, el delito es un mal definitivo e irreparablemente incancelable, la pena es una forma ineludible de retribución.a) Teoría de la reparación: en la voluntad del delincuente hay un manto de inmoralidad desprovisto de censura interna, la pena lleva por el sufrimiento a la moralidad del delincuenteb) Teoría de la retribución divina: la pena aparece como medio por el cual el Estado vence a la voluntad que hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. El derecho con la pena siempre se sobrepone al delito.c) Teoría de la retribución Moral: Toda actitud inmoral es contraria al derecho, ya que toda legislación se sustenta en lo moral y por ende el delito es merecedor de pena en un sentido talional, el que mate a otro debe morir, clara demostración Kantiana sin haber logrado separar al derecho de la moral.d) Teoría de la retribución Jurídica: El delincuente intenta destruir el derecho. La pena aparece como esa negación de la pretendida actitud que indirecta o directamente niegan el ordenamiento jurídico

Teorías Relativas: A diferencia de las doctrinas absolutas esas no consideran a la pena desde el punto de vista estricto de la retribución, y como algo justificado en sí y por si mismo. La pena es un medio que tiene un fin. Su justificación no se encuentra, pues, en ella misma, sino en otro principio.No es un principio de justicia en el sentido de equilibrio o retribución, al contrario la pena debe ser explicada como la justa reacción por necesidad social. La pena es un medio necesario para la seguridad.Las distintas doctrinas relativas discuten y difieren acerca de cómo y de qué modo la pena actúa para el logro de la defensa y seguridad social. Y acá se habla del modus operandi de la pena.

a) Teoría contractualita: este criterio proviene de Rousseau y se manifiesta con influencia en el campo penal a través de Becaria se plantea que el orden social es un derecho genérico sagrado pero no surge este de la naturaleza sino que de las convenciones El pacto social tiene por fin la conservación de los contratantes. El que quiere conservar su vida a costa de os otros, debe darla también por ellos cuando es necesario.El delincuente es un traidor a este pacto social. Cuando se condena a un delincuente más que a un ciudadano se condena a un enemigo. La pena tiene como fin la defensa socialb) Teoría del escarmiento: las ejecuciones de las penas en pública reunión con el fin de inspirar temor en el pueblo y a su vez castigar al delincuente por la trasgresión.c) Teoría de la prevención mediante la coacción psíquica: se entiende que la fuerza que lleva a los hombres a delinquir es de naturaleza psíquica motivada por sus pasiones.El estado es quien debe ejercer una coacción psíquica para prevenir la acción humana desviada.d) Teoría correccionalista: la pena no consiste en un mal porque su objeto no consiste en inspirar miedo ni en una amenaza, sino en mejorar al sujeto que delinquió. El delincuente necesita reeducarse y esta función la debe suministrar la pena.La idea consiste en que el delincuente pueda comprender el mínimo de la conducta debida y esta es la corrección.e) Teoría positiva: la pena no tiene ninguna razón de ser como retribución es solamente un medio de defensa, un mecanismo social. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia, y por eso la reacción es necesariaLa pena se transforma en una especie de tratamiento para la no reincidencia del sujeto, la pena no va a buscar su causa en la culpa, sino en la peligrosidad

Teorías mixtas: estas hacen incidir sobre la pena un carácter absoluto y uno o más relativos. Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad , sin acordar a ninguno de estos dos principios un carácter exclusivo. Son estas las teorías más variadas y que gozan actualmente de mayor difusiónCarrara: el orden social no se apoya sobre la concepción contractualita. La construcción de su sistema parte del dogma de la creación operada por un ser eterno e infinito, tanto en sapiencia como en bondad y poder, siendo así, la creación debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones La ley La física La moral La jurídicaPara el gobierno del hombre no basta con la ley moral, porque como ser dotado de la facultad de obrar, crea relaciones externas sometidas, al mismo tiempo, a la ley física. El derecho ni es una relación inmediata con dios ni lo es con las cosas, es una relación entre personas humanas. De ahí la ley jurídica, por la cual el hombre internamente libre, es responsable por sus manifestaciones exteriores.Pero todo esto debe acompañarse por la coacción cuya razón no es la justicia, pues esta, a su vez tiene que basarse en otro fundamento que es la ley suprema del orden, emanada de dios.Los hombres trasgreden las reglas jurídicas y divinas. La pena no tiende pues a aterrorizar sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.Fundar la pena en la justicia es un error, porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamento que la necesidad de la defensa del derecho ante sus omisiones.Merkel: la pena corresponde a una categoría común con las demás consecuencias de los actos injustos (restitución, indemnización) La pena es necesaria cuando las demás

sanciones reparatoria no aparezcan suficientes para asegurar el fundamento de la soberanía del derecho.La pena tiene con el delito una conexión causal, aunque varían dependiendo las culturas.Binding: para él, la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los súbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que ella importa un desprecio de esas obligaciones de obediencia.La obediencia el sometimiento a la norma es, sin embargo una actitud interna de cada uno, no hay poder que sea suficiente para constreñir a que la norma sea obedecida.El fin de la pena no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano, aunque esto fuere posible lo seria para el futuro y el hecho quedaría impune. En conclusión lo que el delito ha atacado no puede ser remediado, ante el delito, el Estado solamente puede exigir de su autor una satisfacción del daño irremediable, que ha causado.La pena no cura el mal, solo es coacción contra el culpable, que ha puesto frente a la ley la cuestión de su impotencia.

SOLER (observación): la consideración general de las teorías acerca del fundamento y fin de la pena nos muestran que este tema, en sus aspectos fundamentales, es un problema de filosofía jurídica. Cuando se busca el fundamento de la pena, la pregunta no puede ser resuelta como una cuestión aislada y autónoma, porque aquella no constituye sino una de las formas de la coacción jurídica que caracteriza a toda norma de derecho como tal.La investigación correcta y posible es la que tiende a averiguar los caracteres específicos de esta forma de coacción dentro del marco de las sanciones jurídicas, tema que aun siendo también de carácter filosófico jurídico tiene un sentido propio y referido al campo penal. Estableciendo el carácter general de toda norma jurídica como norma dotada de sanción, claro resulta el sentido que la existencia de la sanción imprime a todo el enunciado. Por medio de ella, la norma expresa la más firme voluntad de que sus prescripciones seas observadas ya que si así no ocurriera, por la fuerza pública se hará efectivo lo que la sanción dispone. El deseo es que se evite la sanción y la manera de evitar la coacción es a través de que se cumpla el precepto primario que describe la conducta debida. El derecho quiere permanentemente que las obligaciones sean cumplidas, no ya que se compense el daño resultante del incumplimiento. Por eso el contenido de la sanción jurídica ideal y perfecta consiste en la restitución al estado anterior a la transgresión y la función específica de la fuerza pública, es la de desmantelar, la obra de la injusticia. La reposición al estado anterior es el canon y medida ideal de la reparación de toda lesión jurídica. Aunque solo excepcionalmente es posible una real y efectiva reposición de las cosas al estado anterior y por eso con tanta frecuencia el derecho apela a reposiciones simbólicas, pues eso y no otra cosa son las reparaciones e indemnizaciones de carácter pecuniario del derecho privado. La sanción jurídica debe ir más allá de la reposicione importe para el transgresor una obligación más gravosa que la de entregar o devolver lo que no era suyo. Esa tercera forma de sanción debe contener un plus que revierta sobre el autor de la transgresión, algo que empeore la situación de este: debe consistir en la promesa de un mal positivo que constituirá un plus sobre la reposición. Esta tercera clase de sanciones, las sanciones penales, contendrán retribución.

20.4) Negación de la Pena: distintas proposiciones

La negación de la pena encuentra su expresión en los sustitutivos penales y las medidas de seguridad: estos son otros medios de defensa (además de la pena) contra el delito.Así vemos que después de la segunda guerra mundial surgió un movimiento científico denominado la “NUEVA DEFENSA SOCIAL” en realidad, no constituya una doctrina unitaria, sino que está integrado por grupos y hasta por direcciones personales, algunas de ellas muy extremistas.En una primera idea se rechaza la idea de un derecho penal represivo que debe ser reemplazado por sistemas preventivos. Y por intervenciones educativas y reeducativas.La pena como sufrimiento impuesto al delincuente debe ser sustituida por completo por la resocialización de los sujetos antisociales para los cuales reclama un verdadero derecho a ser socializados.Se plantea en contraposición a otras tesis negatorias de la pena sustituir el derecho punitivo por el propio sistema jurídico social.Desde otra corriente más extremista se plantea que la finalidad de la defensa social y el derecho penal es la misma y hasta se debe trabajar dependiendo una rama de otra, en búsqueda de la eliminación de la delincuencia y se afirma la posibilidad de convivencia.Dentro de nuestro derecho vemos aplicación de estas ideas en las medidas de seguridad que sustituyen a las penas en casos especiales: minoridad, inimputabilidad por deficiencia mental, peligrosidad, etc.

20.5) limitación de sus alcances. Los sustitutivos penales.Enrico Ferri es quien invento los sustitutivos penales. Estos consideraban que debía existir una coordinada acción del Estado dirigida a eliminar las principales causas de criminalidad, de modo tal que las penas resulten innecesarias por la disminución de los delitos y quedarían relegadas, es decir que existe una completa etiología.Las causas biológicas, psicológicas y sociales.El criminal no siempre obra por estado de locura o degeneración, sino que además por necesidad. Desde el delincuente ocasional hasta el habitual que encontró en la criminalidad la rentabilidad que ningún gremio ni trabajo le asegure tanto su estabilidad.Es muy probable que la gente cometa delitos por necesidad: criminalidad onerosa y esta va a desaparecer no con penas sino con mejoras, educación, buenos sueldos, etc.Una vez otorgadas o conseguidas las mejoras, puede haber criminalidad y en este caso, si debe aplicarse el código penal. Este solo va a tener sentido de justicia en una red industrial donde se hayan logrado los sustitutivos penales.

20.6) Medidas de seguridad: concepto. Diferenciación con la pena. Fundamento. Objetivo. Especies

Fontan Ballestra: con los conceptos de peligrosidad y defensa social resulto posible y lógico la aplicación de sanciones a los alienados y la reeducación de los menores mediante las medidas tutelares.Así nacieron las medidas de seguridad. Debido a la existencia de factores sociales o perturbaciones psíquicas que hicieron al derecho penal interesarse por todas estas cuestiones.Estas medidas tendientes a evitar la delincuencia destruyendo o combatiendo los factores que hacen a la peligrosidad. Existen medidas con ese fin jurídico de evitar daños, cuya acción se ejerce inmediatamente sobre los individuos, para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, una considerable restricción de la libertad.Estos sujetos que carecen de un mínimo de comprensión o cuando la aplicación de la pena resulta ineficaz, la necesidad de corregir esas deficiencias individuales o la de inocuizar al sujeto en particular cobra un valor primordial. Las medidas de seguridad

propiamente dichas son medidas, cuya acción se ejerce sobre todo, mediante la prevención especifica, removiendo en el sujeto las causas que lo llevaron a delinquir. El ejemplo tipo lo constituye el internamiento en un establecimiento especial dispuesto para el que ha delinquido en estado de imputabilidad.Especies: las medidas de seguridad pueden clasificarse en eliminatorias como la reclusión de los habituales (reincidentes); educativas concernientes a los menores, que modernamente se los independice con el carácter de medidas tutelares; curativas relativas a los alcohólicos, alienados, etc.a-CURATIVAS: Tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusión en un manicomio: los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atípicas. (Esquizofrénico mata a un H a hachazos pensando que es un rol).Y sometidos a reclusión en un establecimiento adecuado: los toxicómanos ley 20.771, los psicópatas, psico neuróticos, etc.b- EDUCATIVAS: Se aplican a los menores. a- Menor de 14 años no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:1- Tutela Privada, 2- Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada, 3- La entrega al Consejo Nac. Del Menor en el orden nacional o la internación en un establecimiento adecuado en el orden pcial. b- Entre los 14 y 16 años puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. c- A partir de los 21 años de edad ser trasladado a un establecimiento común para adultos.c- ELIMINATORIAS: Son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. La persona queda eliminada de la sociedad.

Fundamento: Las medidas de seguridad tiene por fundamento la defensa de la sociedad, de aquellos individuos que aun sin delinquir constituyen un peligro latente.1) Aquellas medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamenta no solo en la peligrosidad revelada en la acción típica y antijurídica, sino también en un juicio de atribución del acto con relación a su autor.2) En cambio las medidas de seguridad destinadas a los imputables, se fundan en la peligrosidad, que sumada a la culpabilidad determina para estos sujetos una responsabilidad asegurativa socialSiempre son un medio de prevención especial.Diferenciación con la pena: frente a la realidad y a las exigencias de la lucha contra el crimen, nadie niega hoy, en el orden práctico la necesidad de las medidas de seguridad.La divergencia surge cuando se trata de determinar su naturaleza y su relación con las penas. Esta disidencia ha agrupado a los autores en dos bandos: los que sostienen la distinción y los que asimilan la pena a la medida de seguridad.Tesis de la diferenciación: estos doctrinarios afirman que la pena es siempre retribución, mientras que la medida de seguridad es prevención. Son diferentes en su carácter, ya que la primera se aplica como compensación del mal de que se es autor y la segunda se emplea contra individuos peligrosos con propósito de educación o seguridad.a) Ambas deben ser proporcionales a la peligrosidad del delincuenteb) Ambas tienden a readaptar o reinsertar al delincuente en la sociedadTesis de la asimilación (grispingi) encuentra una similitud completa entre penas y medidas de seguridad, ya que ambas tienen un carácter preventivo, tanto las penas como las medidas de seguridad comparten el fin de la prevención contra el delito. Ambas constituyen una entidad única y las diferencias que pueden existir, entre ellas no son sustanciales sino de simple régimen.a) La pena sustancialmente es retributiva, no las medidas de seguridad

b) La pena es siempre consecuencia de un delito, la medida de seguridad puede prescindir del delitoc) La pena tiene en un sentido una amenaza para disuadir al posible infractor, la medida de seguridad no presupone la imputabilidad del delincuented) La pena es unitaria en sus fines, la medida de seguridad varía según su naturalezaFontan: la circunstancia que se englobe bajo un solo rubro de sanciones, las penas y las medidas de seguridad de ninguna manera significa desconocer las sustanciales diferencias cualitativas entre ambas instituciones. Ese agrupamiento tiene su razón de ser en el derecho actual, ambas son formas de reacción penal1) En primera parte las medidas de seguridad deben aplicarlas siempre los órganos jurisdiccionales2) La pena es retributiva, no es posible admitir esto en las medidas de seguridad.3) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad, las medias de seguridad que se aplican a los inimputables, desde el punto de vista jurídico, encuentran su fundamento en la atribución de una acción típica y antijurídica no culpable, y en general en la peligrosidad del individuo.4) Las medidas de seguridad son indeterminadas ya que se fundan en una condición subjetiva del sujeto y no puede delimitarse objetivamente, puesto que mientras la peligrosidad exista la medida de seguridad sigue siendo necesaria. La pena en cabio, debe ser determinada de antemano. 21) Descripción de la pena. ConceptoFontan Ballestra: Es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito. Es la pérdida de un bien del delincuente (Valores jurídicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena . La pena es retributiva a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, es intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales.FIN DE LA PENA:El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr 1- Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito (s/ley Penitenciaria Nacional, art. 1§) y evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal), o su suspensión condicional (prevención penal).2- Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad.Soler: entiende que la pena es un mal amenazado en primera instancia y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, siempre consiste en la disminución de un bien jurídico y cuyo fin último es preventivo hacia evitar los delitos

21.1) Caracteres propuestos por la doctrina. Modelo teórico de la penaEn general finger señala para la pena los siguientes criterios1) Humanidad del medio penal : No deben adoptarse como castigos aquellas medias que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona, aun la del criminal2) Personalidad : La pena debe actuar únicamente sobre el culpable3) Igualdad: Debe significar lo mismo para todos los que la sufren4) Moralidad: Debe tender al mejoramiento del individuo para la reinserción 5) Divisibilidad : Ella importa la posibilidad de adaptación perfecta al caso. El periodo de las penas rígidas ha pasado a la historia.6) Economía: Debe exigir al estado el menor sacrificio posible7) Revocabilidad: no puede descartarse la posibilidad del error. En consecuencia la pena revocable es superior a la irrevocable

8) Mínima suficiencia : la elección de una pena debe representar el máximo de eficiencia con el mínimo de lesión9) Debe ser legal y judicial : Debe estar prevista legalmente. No puede ser impuesta por la ley ni por otro acto administrativo, debe ser resultado de una interpretación de un Juez.

21.2) Contenido. Aspecto disuasivo y aspecto ejecutivoNúñez: La pena es el disvalor amenazado por el Estado a los habitantes para disuadirlos de la posible comisión de delitos, y también es el disvalor efectivamente padecido por el infractor, judicialmente declarado responsable, por no haber sido disuadido y para mantener la certeza del derecho.En la primera parte se utiliza la palabra pena en el sentido de “pena-amenaza” y tiene como fuente inmediata la ley, está contenida en ella, y por lo tanto tiene como características el ser objetiva, general e impersonal.El segundo sentido es el que puede llamarse “pena-castigo” y no puede ser ni general, ni objetiva, ni impersonal. Tiene como fuente inmediata la sentencia y como fuente mediata la ley en que aquélla debe basarse.Suele creerse que este último sentido es el único en que la pena puede manifestarse pero debe tenerse bien presente que la pena también es la amenaza de sufrir un mal en caso de cometer un delito.

El proceso es el eslabón entre la amenaza y la ejecución de la pena.La pena es un disvalor. Los disvalores aparecen negando los valores. Si en una sociedad se valora la vida, negándola se obtendrá el disvalor. Pero el disvalor puede obtenerse destruyendo el valor o limitándolo. Si el patrimonio se considera valioso, podemos inventar la confiscación de bienes o la multa. También podría considerarse a la Patria como un valor, y aparecerá entre los antiguos el destierro de exilio. Si lo valioso es la libertad, la misma puede ser negada con distintos matices1. El Estado debe calcular qué es lo que tienen que perder sus habitantes.La amenaza de aplicar la pena la hace el estado, pero ¿cuál Estado? En nuestra organización federal existen tres estados: el nacional, el provincial y el municipal. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la Constitución es al Estado Nacional a través del Congreso a quien corresponde dictar el Código Penal.Esta amenaza está dirigida a todos los habitantes del país, sin distinción. El estado de derecho exige que todos los habitantes, incluidos los gobernantes, tengan los mismos derechos y obligaciones, por lo que no es posible que, como en épocas pasadas, quienes ejercen el gobierno tengan la posibilidad de amnistiarse a sí mismos.Está dirigida a disuadir, no a intimidar. Para que la amenaza del disvalor sea persuasiva, el Estado la comunica a los ciudadanos a través de un mensaje que subyace al texto legal: si no mata, no viola, no roba, no podrá ser penado. En aquél Estado en que el inocente puede ser tratado como delincuente, la pena es intimidación y los habitantes tienen miedo a sus gobernantes.

En el segundo sentido, la pena no amenaza a todos sino solamente al que debe cumplir una sentencia. Es el infractor judicialmente responsable quien debe padecer el disvalor.

Soler: La teoría de la pena se debe considerar como un doble aspecto: como amenaza y como ejecución pues si bien la ejecución es solamente la consecuencia o el cumplimiento de la amenaza, la sistematización total de los principios no se logra refiriéndose solamente a uno de esos dos momentos. Por eso se diferencia en la doctrina la exposición que se refiere a la pena legal, de la que considera el aspecto ejecutivo

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La ley en efecto contiene dos clases de principios penales. Por una parte establece, en una serie de disposiciones generales, varias clases de pena, las cuales, en la parte especial aparecen vinculadas con determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teoría de la pena, se preocupa de estudiar en general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes que la gobiernan sus caracteres, etc. Pero, por otra parte la ley contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al caso particular dentro de ciertos márgenes y respondiendo a ciertos fines.

21.3) La individualización de la pena. Concepto. Especies. FinalidadLa aplicación de la pena tiene efectos preventivos de orden general, en cuanto muestra a los de la sociedad la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza. Pero el mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. El delito es, ante todo, conducta humana, pone de manifiesto deficiencias que aun cuando sean referibles a ciertas causas han actuado a través de un temperamento individual. En consecuencia, la pena en el momento de su aplicación , debe atender sobre todo, a la necesidad de suministrar a ese sujeto motivos psicológicos y sociales de buena conducta futura. A esto es lo que se llama prevención especial, es tan fundamental este concepto en el derecho moderno que altera el régimen de una sanción, y señala limites al interés del estado por la aplicación efectiva de ciertas penas cuando estas puedan dar resultados poco favorables en el sentido de la prevención de futuros delitos.Debido al sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles (art. 40 y 41), se trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial, e incluso tratándose de penas privativas de la libertad a su individualización administrativa.a-Individualización Legislativa:Es de una manera general. Tiene 2 momentos: 1) el legislador adecua la pena a cada figura delictiva sigue, guiándose por el valor social del bien ofendido (no es lo mismo la lesión a la vida que al honor).2) el legislador aumenta o disminuye la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.b- Individualización Judicial:Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, de acuerdo a una escala penal. Art. 40 y 41.Fontan Ballestra: Mucho se ha discutido en la doctrina sobre la conveniencia de la unidad o la pluralidad de las penasa) A favor de la unidad de penas se alega especialmente que siendo el fin de la pena en todos los casos la resocialización del condenado, la pluralidad no se justifica; por otra parte por razones de economía para el Estado, ya que se evita cuantiosos gastos por la organización de diversos regímenes en la ejecución, lo que por común se tornan impracticables.b) En defesa del sistema de la pluralidad se dice que la variedad de penas favores su adaptación a las múltiples categorías de delincuentes, por otro lado no se puede someter a la misma clase de pena a los culpables de delitos graves y a los de infracciones leves, también contraria el principio de legalidad de las penas, fijar en la sentencia su duración y dejar al arbitrio de la autoridad penitenciaria su forma de ejecución.El código argentino, en su artículo 5, adopta cuatro penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.Para permitir la individualización de la pena, las leyes contienen instituciones y sistemas de previsión de las amenazas penales, que se traducen en márgenes bastante amplios dentro de los cuales puede quedar comprendida la forma de reacción que juez elija. Y no solamente en el momento de la sentencia, sino, también, durante la ejecución de la pena, como ocurre con la libertad condicional.

Es útil considerar los medios legales más frecuentes para la individualización penal.Penas alternativas y Paralelas: Las penas alternativas son aquellas establecidas en el código que dejan al arbitrio del juez la elección entre dos o más penas que pueden ser de la misma naturaleza (reclusión o prisión) por ejemplo: en el art. 81 se reprime el homicidio emocional con reclusión de 3 a 6 años o prisión de 1 a 3, o también de diferente naturaleza (multa y prisión) art. 110 que castiga la injuria Las penas paralelas , los límites coinciden existiendo solo una diferencia cualitativa. Así por ejemplo, el art. 79 del CP. Establece (reclusión o prisión) de 8 a 25 años para el homicidio ambas penas aunque legalmente diferentes coinciden en su magnitud.La diferencia entre las penas alternativas y paralelas radica en que mientras en las primeras el juez puede elegir el alcance cualitativo y cuantitativo, en las penas paralelas la elección se limita a la calidad de la pena a imponer.Penas Principales, accesorias y conjuntas: Las penas principales son aquellas que pueden imponerse solas prescindiendo de otras y en forma autónoma, denominándose accesorias a las que únicamente pueden ser aplicadas acompañadas de una pena principal.El código argentino enumera las penas principales en el art. 5 reclusiones, prisión, multa e inhabilitación. Aunque esta última, la inhabilitación puede funcionar como pena accesoria Art. 12 La reclusión o prisión por más de 3 años lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena. En algunas circunstancias la ley pone, para un mismo hecho, dos sanciones que deben aplicarse conjuntamente y como penas principales ambas. Tales penas pueden ser de prisión e inhabilitación. (aborto causado por un medico) o multa e inhabilitación (sanción al oficial publico que autorice un matrimonio ilegal)Penas rígidas y elásticas o flexibles: La pena rígida, también llamada fija, es aquella cuya duración está determinada de antemano en la ley. Así sucedía en las viejas legislaciones para cada delito se establecían la calidad y cantidad de penas que correspondía aplicar, sin consideración de la persona del autor ni a las circunstancias particulares. No es posible adecuar la sanción a la persona del delincuente. Las penas elásticas, son aquellas en donde la ley determina un máximo y un mínimo, limitando con ello el ámbito penal dentro del cual el juez debe fijar la sentencia y el quantum adecuado (arbitrio judicial) a la naturaleza del hecho y la personalidad del delincuente.La selección individualizadora y la medición de la pena, frente a un determinado autor, un determinado delito representa la coronación de la teoría de la pena.Comprende esto tanto la comprensión en la relación entre el delito y la pena, como también el método moderno de adaptación de la sanción a la persona del delincuente.Luego de los parámetros legales aparece la actividad de la adecuación judicial, labor fundamental del juez penal. Las leyes dejan, casi por completo, la elección en el caso concreto dentro de un amplio marco, o también entre varias clases de penas para fijar la cantidad apropiada, junto con las consecuencias accesorias y otras medidas. La adecuación debe referirse a las características: del hecho del delincuente

Saleilles: no hay o no existe propiamente individualización legal. La ley no puede prever más que especies, ya que no conoce a los individuos y por lo tanto es una fase poco propicia para la labor individualizadora.La individualización de la pena en el derecho argentino: 1) Legal: en primera instancia esta individualización se logra por medio de magnitudes de penas, en general, delimitadas por máximos y mínimos.

El código argentino no establece causas genéricas de agravación o atenuación de la pena. Existen tan solo circunstancias específicas que modifican la escala penal o figuras agravadas o atenuadas.A su vez legalmente se da un distinto trato a los delincuentes primarios, reincidentes y habituales.2) Judicial: la medición judicial de la pena, dentro de los límites de la escala penal amenazada, se logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en el art. 40 y el 41.El art. 41 se distingue circunstancias objetivas que toman en cuenta el dogma del acto tales como: La naturaleza de la acción La extensión del daño El peligro causadoY circunstancias subjetivas (dogma del autor) como: La edad Educación La calidad de los motivos, Todos estos elementos sirven para determinar la peligrosidad y con ella la medida de la pena3) Finalmente la individualización penitenciaria se cumple conforme con lo que se dispuso por vía de decreto y luego se ratifico con la ley 14.467 que proclama un amplio fin de reeducación y corrección del penado. Esta tercera etapa de individualización penal se elación única y exclusivamente con el llamado dogma del autor, El fin de reeducación y corrección lo expresa sin dudas el art. 1 del decreto mencionado de 1958: la ejecución de las penas privativas de la libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado. Los medios a utilizar para alcanzar el aludido propósito aparte de los ya empleados (curativos, educativos y asistenciales) admiten la posibilidad de otros que sin entrar en comprensión de los mencionados puedan computarse en virtud del progreso científico.

BOLILLA 7:

22) Consideración dogmatica de la pena. ConceptoEs el estudio de las normas de un ordenamiento jurídico positivo, para de ellas inferir reglas generales sobre el tema en consideración. De esta forma puede hacerse una consideración dogmatica de la pena, partiendo de lo general a lo particularLas reglas dogmaticas de la pena van a señalar pautas que han a servir para todas las penas.

22.1) Fundamento constitucional. Penas prohibidas, restringidas y admitidasZaffaroni: A) En nuestro sistema penal vigente, las penas principales son la reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación. Dichas penas se enumeran en el art. 5 del CP, que enumera y regula también la llamada pena de muerte que no la consideramos vigente. Dentro de estas penas principales, la reclusión y la prisión son penas privativas de libertad, en tanto que la multa es una pena pecuniaria y la inhabilitación es pena privativa de otros derechos.Estas penas pueden conminarse en forma separada o exclusiva (cuando se conmina una sola de ellas), alternativa (una entre pluralidad conminatoria) o conjunta (pluralidad de penas). En nuestra ley hallamos las tres formas de conminación.B) Además de las mencionadas penas principales, nuestro código penal contiene penas accesorias, que son las que siguen a las principales sin que sea menester su especial imposición en la sentencia condenatoria. Núñez: “la accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia”. Penas accesorias son: la inhabilitación del art. 12 del

Código Penal; el decomiso del art. 24 CP; la perdida de la ciudadanía, la expulsión del país, el comiso, etc. C) El cuadro de penas de nuestro CP se completa con la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, que es una pena que se agrega a la última condena como agravación de la misma, en virtud de lo dispuesto por el art. 52 CP, ahora con la redacción dada por el decreto ley 20.942/44.D) Además de las clasificaciones de la penas en principales y accesorias, cabe distinguir entre penas divisibles e indivisibles, caracterizándose las primeras por la fijación legal de un mínimo y un máximo, lo que permite su cuantificación judicial. De este modo la mayoría de las penas están relativamente determinadas en la ley oponiéndose al viejo sistema legal de penas fijas, e que el juez era un mero declarante que aplicaba automáticamente la pena que la ley le daba perfectamente determinada, tal como acontecía en antiguos códigos marcadamente señalados por el idealismo retributivo como, por ejemplo, el código de Brasil de 1830. En la medida en que retrocede en el mundo la tesis retributiva y tiende a prevalecer la posición resocializadora respecto de la pena, el sistema de penas fijas se bate en retirada, reemplazado por el de penas relativamente indeterminadas, o sea, por sistemas que otorgan facultades de apreciación al tribuna en cuanto a la cuantificación y calidad de la pena, fenómeno que debe considerarse positivo siempre que tenga lugar dentro de ciertos límites y que se acompañe con una adecuada formación de los jueces penales.

Existieron otras penas en nuestra antigua legislación penal, que hoy han desaparecido de nuestro sistema. Tales son las penas que restringen la libertad locomotiva del condenado, sin privarlo totalmente de ella y que han estado previstas en nuestra ley, tales como el destierro, el confinamiento y el sometimiento a vigilancia.El destierro solo se halla limitadamente vigente en la forma de expulsión de extranjeros. El código Tejedor, por el contrario preveía en su articulado que “el sentenciado a destierro será expulsado de la republica y conducido por orden del gobierno hasta ponerlo fuera del territorio, por un tiempo que no baje de dos ni exceda de 6 años”.El confinamiento es la asignación al condenado de un lugar de residencia por un tiempo determinado. El código Tejedor decía: “la pena de confinamiento se cumplirá dentro del territorio de la Republica en el pueblo o provincia que elija el reo, con tal que diste del lugar donde se cometió el delito cincuenta leguas por lo menos” El sometimiento a vigilancia de la autoridad es una pena de raigambre francés, pero que reconoce distintas modalidades. El código Tejedor la contemplaba en la siguiente forma: “la sujeción a vigilancia de la autoridad pública produce en el penado las obligaciones siguientes: 1) no variar de domicilio sin conocimiento de la autoridad encargada de vigilancia. 2) Observar las reglas de inspección que aquella le prefije. 3) Adoptar oficio, arte, industria o profesión si no tuviese medios propios y conocidos de subsistenciaEl código Tejedor clasificaba las penas en corporales (muerte, presidio, penitenciaria, destierro, confinamiento, prisión, arresto) privativas del honor (inhabilitación, destitución, suspensión, retractación, vigilancia de la autoridad y represión) y pecuniarias (multa, caución comiso y costos y gastos).La llamada pena de muerte y otras formas inconstitucionales de coerción penal: nuestro país tiene una larga tradición abolicionista. Si bien la ley ha sufrido toda clase de alternativas, nuestros tribunales la han impuesto en escasas ocasiones. El fundamento de este tipo de pena se encontraba “en la escases de nuestros medios de represión” y sin descartar su futura abolición. El código de Tejedor la adopto, prohibiendo que se la pronunciara en caso de presunciones, solo podía aplicarse a un reo por cada delito, no podía aplicarse a las mujeres.La primera tentativa formal de abolir la pena de muerte tuvo lugar en 1868 cuando se presento al Senado Nacional un proyecto cuyo art. 1 abolía la pena de muerte en el

ámbito civil como en el militar, por carecer de eficacia preventiva, con esto se propusieron otras penas.Por los códigos de procedimiento se establecieron los medios de ejecución, fusilamiento, electricidad.Recién la influencia abolicionista llego al proyecto de Moreno que la suprimió “la pena de muerte entre nosotros ha sido u enunciado de la ley. Los tribunales la aplica poco, a pesar de que la reforma la prodigo y los poderes ejecutivos, cuando se han pronunciado la aceptan, no dando curso a las ejecuciones. Mantenerla es como antes decía, conservar un enunciado, que no tiene objeto y que contraria el sentimiento nacional”.En el curso de nuestra evolución legislativa en el presente siglo, la pena de muerte fue reclamada preferentemente por razones políticas circunstanciales y en contra de la abrumadora mayoría de la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista. Apunte: De acuerdo a nuestra constitución nacional, encontramos penas prohibidas, restringidas y admitidas: con respecto a las prohibidas, podemos señalar en primer lugar a la abolición de la pena de muerte por causas políticas toda especie de tormentos y azotes (art. 18 CN). Esta constituye una garantía, una seguridad para el ejercicio de los derechos políticos. Como así también el art. 4 de la convención americana de los derechos (pacto de san José de costa rica) en donde expresamente se ve abolida la pena de muerte para los delitos comunes conexos con los delitos políticos. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho debe ser protegido por la ley” en los países en donde aun no se ha abolido la pena de muerte solo se destina su aplicación a los delitos más graves y es imposible extenderla a nuevas figuras. Los estados que la han abolido no la restablecerán y en ningún caso puede aplicarse la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. No se impondrá pena de muerte a personas que en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70 o a mujeres en estado de embarazo. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar, admistia, indulto o conmutación de pena.Núñez: sostiene que la causa política se define, más que por la naturaleza jurídica del hecho ejecutado, por la intención que resulta de las circunstancias, las cuales pueden demostrar que el autor ha cometido el delito para lesionar el orden político vigente o los poderes gubernamentales.Otras de las penas mencionadas por este art. 18 y a su vez prohibidas son los azotes y los tormentos las regulaciones legales de derecho penal positivo anterior a la era constitucional, eran crueles en lo que respecta al procedimiento de investigación de los delitos y la penalidad, pues autorizaban procedimientos y penas corporales.Con nuestra independencia nació en nuestro territorio el abolicionismo del empleo del sufrimiento físico como medio procesal penal. Y así, la asamblea del año 13 dispuso: “la prohibición del detestable uso de los tormentos adoptado por una tirana legislación, para el esclarecimiento de la verdad e investigación de los crímenes”.También se halla prohibida la muerte civil. Así como también la pena verdaderamente perpetúa. Ya que la prisión o reclusión perpetua no son tales porque es posible por medio de la libertad condicional terminen en algún momento. De allí que fue declarado inconstitucional el sistema de reincidencia estigmatizada conforme al cual el reincidente lo era para toda la vida.Las penas restringidas: son la infamia, inherente al delito de traición a la patria y que solo puede alcanzar al reo. Es restringida en cuanto a su alcance, la pena de restricción de libertad, pues nunca el ejercicio de derechos puede ser prohibido en su totalidad, ya que importaría la misma muerte civil no admitida por nuestra CN, también se restringe la pena de multa en cuanto a la determinación de su monto, pues al ser excesiva le conferiría el carácter de confiscatoria, prohibido por el texto del art. 17 de la CN.Las penas admitidas: la pena de reclusión perpetua o temporal, la de prisión perpetua o temporal, la de multa (con el limite señalado) y la de inhabilitación.

Penas prohibidas: 1) pena de muerte por causas políticas (art.18); 2) Azotes y tormentos (art. 18);3) penas corporales (art.18); 4) Confiscación integral de bienes (art.17) Penas restringidas: 1) restricción de la libertad, 2) infamia, 3) pena de multa Penas admitidas: 1) pena de reclusión perpetua o temporal; 2) pena de multa; 3) pena de inhabilitación; 4) prisión

22.2) Sistema adoptado por el código penal: antecedentes, reformas y proyectosEl sistema penal está constituido por el conjunto de penas que lo integran. Nuestro código consagra en la actualidad cuatro penas principales: reclusión, prisión, multa e inhabilitaciónAntecedentes: Pero en un pasado, se observa que ha existido una clara tendencia reduccionista en cuanto a la cantidad y variedad de penas se refiere. Así, en el proyecto de Tejedor existían 7 penas corporales (muerte, presidio, penitenciaria, destierro, confinamiento, prisión y arresto) a su vez siete penas privativas del honor y humillantes (inhabilitación, suspensión, retracción, etc.) y también penas de naturaleza pecuniaria (costas y gastos, multa, caución, comiso)El código de 1921: Consagro 4 penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusión reemplazaba al presidio y a la penitenciaria; a la prisión y al arrestoYa con las reformas del código en 1922 se caracterizo la inclusión y exclusión de la pena de muerte dentro de las permitidas, en definitiva no se introdujo ninguna pena nueva.

22.3) Enumeración de las reglas generales a toda especie penal: Nuestro sistema penal esta caracterizado por su elasticidad se permite graduar la pena de acuerdo al criterio judicial, al imponerse un máximo y un mínimo. Deben integrarse con las reglas del art. 40 y 41 donde se tiene en cuenta agravantes y atenuantes generales de cada caso (edad, reincidencia, condiciones a delinquir)

23) Legalidad de la pena. Concepto23.1) Fundamento constitucionalLa regla de la legalidad, es aquella que establece que la pena de estar contemplada en la ley está disposición se encuentra en la constitución nacional a través del art. 18.“Está permitido hacer todo lo que no esté expresamente prohibido por el Estado mediante un ley que con anterioridad al hecho cometido, describa típicamente las conductas delictivas y especifique su respectiva sanción”

22.2) Importancia Político- criminal.El postulado “Nullum crimen “se dirige a una meta política concreta: garantizar la libertad individual contra los actos de la autoridad que se inicio en un abuso del poder políticoLa importancia de esta fórmula dentro del campo político- criminal y aun jurídico es tal, que en su ausencia la ley estaría en manos de los jueces y la arbitrariedad surgida por la disparidad de tratamientos seria manifiestaLa carencia de tal formula admitiría también la analogía en el derecho penal y la posible incriminación de cualquier hecho que moleste a la autoridad. La no existencia del Nullum crimen… posibilita la dictadura política.

22.3) El caso de las medidas de seguridad.La comisión de un delito, a veces puede traer como consecuencia, no la aplicación de una pena, sino de una medida de seguridad, de acuerdo a la persona que lo ejecuta. Y también ellas respetan la regla de legalidad y la formula del Nullum crimen.

Así, responde al sistema de prohibiciones consagrado en el código penal, que establece que el que no acata una prohibición y además, aquel que la desobedece reúne ciertas condiciones (inmadurez, insania, etc.) se le aplica tal medida en reemplazo de la pena.Las medidas de seguridad también son previstas por el estado, a través de su función legislativa.Con respecto a la regla de legalidad, vemos que las medidas de seguridad no la cumplen en toda su extensión pues no determinan la cantidad y duraciones. Esto no desvirtúa la regla de legalidad pues es imposible en algunos casos decir hasta cuando durara la necesidad de la medida a aplicar.

24) Judicialidad de la penaLa pena solo puede aplicarse mediante una abstracción de las reglas generales contenidas en el código, se aplica a un caso concreto a través de la sentencia (de lo general a lo particular)Se prevé judicialmente el análisis

24.1) Fundamento Constitucional: El fundamento constitucional de la Judicialidad de la pena la encontramos en el art. 18 CN, que establece Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrito de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.El principio de Judicialidad de la pena también se asienta en la separación de poderes prevista en la CN, y en la prohibición que de ella deriva de que el poder ejecutivo ejerza funciones judiciales.

24.2) Breve noción del proceso penal. Represión penal subyacente en el proceso penal.Cuando un hecho es calificado como delito por la ley vigente, surge de la pretensión punitiva de la sociedad, que se hace efectiva por medio de la sanción penal, que es privativa del Estado. En el ejercicio de esta función se pueden distinguir tres periodos:1) Incriminación de un hecho: Calificación como delito y establecimiento de una sanción correspondiente2) Juicio o Proceso: Aplicación efectiva de la sanción a la persona que delinquió3) Ejecución de la sanción: Aplicada al condenado por medio de los órganos Administrativos.El proceso 2 entonces es el nexo de unión indispensable entre la incriminación del hecho delictivo 1 y el sometimiento de la persona a la ejecución de la sanción 3 Carrara: lo define al proceso como la serie de de actos solemnes con los cuales ciertas personas autorizadas legítimamente, observando un cierto orden y formas determinadas por la ley, conocen de los delitos y sus autores a fin de que la pena se aparte de los inocentes y se infrinja en los culpables.El proceso se rige por una serie de principios:1) Juez natural (aquel designado por la ley antes del hecho de la causa art. 18 CN)2) La presunción de inocencia (indubio pro reo)3) La Inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN)4) El régimen legal de las pruebas5) Sentencia basada en derecho y que una vez firme produce efecto de cosa juzgada6) La penaEn todo juicio o proceso encontramos la acusación, la prueba, la defensa y la sentencia de manera que los acusados se encuentran en condiciones de conocer cabalmente la acusación que se les hace, presentar las pruebas de descargo y ser oídos sobre la acusación y las pruebas, y que el tribunal pueda apreciar con amplitud a los fines de

dictar sentencia, los elementos de acusación o defensa. Esto constituiría el juicio o el proceso.Represión penal subyacente: Es la prisión preventiva. La prisión preventiva es la más grave de las medidas de la coerción personal, no solo por su duración sino también porque se cumple con la rigurosidad mayor a la de la simple detención en unidades carcelarias. La decisión de su dictado corresponde al juez de garantías y a petición del ministerio fiscal, debiendo concurrir los siguientes requisitos:A) Que se encuentre justificada la existencia del delitoB) Que se haya recibido declaración del imputadoC) Que aparezcan elementos de convicción suficientes o indicios vehementes para sostener que el imputado sea autor o participe responsable del hechoD) No currar los presupuestos para denegar la excarcelación

24.3) El objeto del proceso y la regla del “non bis in ídem”. Fundamento Constitucional.EI proceso tiene por objeto la conducta ilícita del sujeto, la ley penal tiene por finalidad el hacer justicia aplicando un castigo al violador de la ley.Garantiza la libertad individual aplicando la ley penal al caso concreto por vía judicial mediante la abstracción del sistema penal al caso en concreto.Existen un conjunto de Principios o garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal que se completa con el principio llamado non bis in ídem.1) Principio de no hay pena sin ley se exige la preexistencia de la norma sancionadora2) Principio de nulla poena sine juridicio es inevitable para la aplicación de sanciones la realización de un procedimiento de investigación donde se respete la inviolabilidad de la defensa y una decisión fundada por parte del juez3) Principio de inocencia nadie puede considerarse culpable mientras una sentencia firme lo declare tal.Finalmente el principio Non bis in ídem El estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. La persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, si puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ultimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.Lo inadmisible es pues no la repetición del proceso, sino una doble condena o el riesgo de afrontarla.Se trata de una garantía muy diferente de las anteriores, ya que esta no refiere al proceso y su estructura sino que importa un límite para que el proceso solo pueda ponerse en marcha una vez.Fundamento constitucional: nuestra constitución nacional no incluye esta garantía de un modo expreso, sin embargo si nos atenemos al diseño constitucional del uso del poder penal, observaremos que este es sumamente limitado, no es difícil extraer esta garantía por otra parte tradicional, de la formula abierta del art.28. Distinta situación se da con relación a los tratados internacionales que expresan esta garantía en su texto.La práctica de esta garantía exige algunos requisitos para que no sea vulnerada y para que puedan operar las excepciones:a) Se debe tratar de una misma persona b) Se debe tratar de un mismo hechoc) se debe tratar de un mismo motivo de persecución (misma razón política y jurídica de persecución penal, el mismo objetivo final del proceso que por objeto busca descalificar la conducta ilícita)Estos requisitos como se dijo hacen a la operatividad de la garantía.El principio correcto indica que el Estado puede reaccionar mediante una sanción solamente una vez por el mismo hecho.

Otra consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar fundamento a lo que se denomina la excepción de litis pendencia Como una persona no puede verse sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo existe una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante contrario al principio.Esta garantía en general procede por vía de excepción sin perjuicio de que el juez la determine de oficio.

24.4) El ejercicio de la acción: acciones públicas dependientes de acciones privadas y privadasPese a ser un tema de tratamiento procesal, las modalidades de las acciones que nacen del delito están previstas en el CP argentino que comprende los arts. 71 y sig. El distinto modo de ser ejercida la acción es: en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo esta la razón por la cual el CP debe tener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que en realidad, son de derecho sustantivo.Art 71: “Deberá iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes” 1. Las que dependieren de instancia privada2. Las acciones privadasDe esta disposición legal transcripta se desprende que la regla es la acción pública, en tanto que la acción privada y la acción pública dependiente de acción privada constituyen las excepciones.

La acción pública: es la típica acción pena l que debe ser ejercida de oficio por los órganos estatales, con la intervención del acusador particular o sin ella . El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir por los órganos del Estado, prosigue con intervención fiscal careciendo de todo significado el desistimiento de la parte interesada.De su carácter de oficialidad, se desprende el principio de legalidad, que requiere el obligatorio ejercicio oficial de la acción penal, siempre que tenga lugar la comisión de un delito de acción pública. El otro principio que se desprende de la oficialidad de la acción, es el de indivisibilidad , por el cual la acción debe ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo hecho. No puede ejercerse contra algunos y reservarse con respecto a otrosEn tanto que la ley no haga una excepción expresa, la acción es pública. Las únicas excepciones que determina el código son las enumeradas en el art. 72 (delitos que dan lugar a la acción dependiente de instancia privada) y art. 73 (delitos de acción privada)La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador particular (querellante) así lo establece el art. 82 del CPP pero no dispone de la acción, en cuanto su desistimiento o renuncia no la extingue.Delitos de acción privada art. 73: se caracteriza porque el interesado dispone de la acción tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la acción penal (modo de extinción de la acción enunciada en el art. 59 CP) El agraviado es el único que puede instar el procedimiento, a tal punto que si no lo impulsa luego de interpuesta la acción, puede declararse abandonada la querella. Los art 75 y 76 CP señalan cuales son las personas facultadas para ejercer la acción, según el delito que se trate A diferencia de la acción pública que se rige por los principios de oficialidad y legalidad en la acción privada el interés que la incriminación protege tiene un carácter tan señaladamente particular, que podría decirse que cuando este no se manifiesta como lesionado, de hecho es como si no hubiera existido tal acción.Por disposición del art. 73 del CP son acciones privadas las que nacen de los delitos de:

Calumnias e injurias (ejercida por el ofendido y después de muerto por su conyugue , hijos, nietos o padres sobrevivientes a diferencia de las otras acciones privadas que marcan la excepción en el ámbito penal en los delitos de calumnias e injurias rige la transferibilidad con respecto a los legitimados a ejercer la acción) Violación de secretos Concurrencia desleal Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuera el cónyuge Delitos de acción dependiente de instancia privada art. 72: Estas acciones participan, en ciertos aspectos de las características de las otras dos: La acción pública y la acción privada. El mecanismo que pone en marcha la máquina judicial es semejante al de las acciones privadas. Formulada la acusación (en forma de denuncia o de querella) por la persona damnificada o por sus representantes legales (art. 72) queda vinculado al procedimiento el agente fiscal y la acción no se enerva por desistimiento del ofendido como ocurren en los asuntos de acción privada. La acción es como si fuera publica cumplido el requisito inicial (denuncia o querella del ofendido o victima)No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la acción penal asuma el papel de parte, como en los delitos de acción privada, la ley admite también, que el proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o su representante legal.

24.5) La suspensión del ejercicio de la acción. La suspensión del juicio a prueba. El avenimiento.La ley 24316 se agrego al CP en su art. 76 bises, ter, quater, un instituto del derecho anglosajón la “probation”. Se trata de un instituto por el cual, cumpliéndose los requisitos predeterminados, consiste en la paralización del proceso penal iniciado en contra de una persona, durante un cierto lapso, siempre que se den los recaudos necesarios.La Ley de PROBATION para la SUSPENSIÓN de JUICIO a PRUEBA, contribuye a una respuesta más humana en la justicia penal, ya que tiende a evitar las consecuencias negativas del encarcelamiento, como así también desde un punto de vista práctico impedir que llegue la sentencia en procesos de poca importancia en política criminal ahorrando recursos materiales y humanos, con la gran ventaja que se producen importantes reducciones de costos al Estado.El elemento esencial de La Probation es como método de reeducación del delincuente: un plan de conducta en libertad adaptando la respuesta del derecho penal a las circunstancias que rodean al hecho, las condiciones personales del imputado y a la posibilidad que brinde la comunidad o el sistema social.Durante el periodo de suspensión el sujeto quedara sometido a determinadas reglas de conducta impuestas por el tribunal.Es un método de tratamiento que la justicia impone a quienes han cometido infracciones con penas leves.En el curso de su aplicación la persona que ha sido sometida a él continúa viviendo en el seno de su familia y comunidad organizando su vida conforme a las condiciones prescritas por el juez o autoridad competente bajo la supervisión y apoyo socio-humanístico del agente de Probación.El tratamiento de reeducación es uno de los elementos fundamentales que caracteriza a este instituto, implica un estudio profundo e integral de la persona que ha cometido un delito a la vez que la supervisión y el seguimiento por parte de profesionales preparados en las condiciones de prueba muy bien analizadas por el juez, con el propósito de su rehabilitación impidiendo y garantizando futuras reincidencias, teniendo en cuenta la reconocida capacidad criminógena de la propia cárcel y a su vez reduciendo la población carcelaria.

En síntesis, este sistema implica simultáneamente la suspensión de la ejecución de la pena quedando el delincuente en libertad bajo caución de buena conducta.Tesis amplia y tesis restringida:Del párrafo 1 del art. 76 bis parece surgir que el instituto es aplicable a los delitos que son amenazados en abstracto con una pena que no supere los 3 años (delitos no graves).Pero ello dejaría afuera de su aplicación a otros muchos delitos que si bien prevén penas superiores en su máximo a los 3 años, tienen previsto un mínimo que permitiría que se aplique al momento del dictado de la sentencia una pena de ejecución condicional.La teoría restrictiva sostiene que no se puede aplicar la suspensión del juicio a prueba a los delitos que posean una pena prevista mayo de 3 años, aun cuando en concreto la pena efectiva aplicada no exceda tal número de años.La teoría amplia estima que la aplicación del instituto cubre todos los delitos, distinguiendo que no requiere consentimiento del Ministerio publico para las penas que no excedan de 3 años y si requiere consentimiento del fiscal en aquellos que lo supera, admitiendo la aplicación analógica del art. 76 bis a aquellos delitos que poseen en abstracto una pena prevista con máximo superior a los 3 años, siempre que en concreto la pena a imponerse sea de 3 años o menos.

1. La Probation no es simplemente un método de suspensión de la pena ya que mediante ella la justicia se esfuerza en ayudar al sujeto puesto a prueba para que logre su rehabilitación en la comunidad.2. El Sistema de Probation en lugar de condenarla ofrece una nueva oportunidad a la persona que está sometida a ella exigiendo al mismo tiempo un serio propósito de disciplina personal siendo el consentimiento un factor previo y esencial.3. Modificación del sistema de Administración de Justicia en especial en su concepción puramente punitiva y negativa, hacia un enfoque positivo y resocializador.4. Necesidad de solucionar no sólo problemas delictivos sino sociales como drogas, accidentes de tránsito, prostitución, etcétera.5. Incorporar la necesidad de aplicar métodos de tratamiento atendiendo preocupaciones terapéuticas y de integración social como fundamentales.6. Atender a la interacción indispensable del Derecho con el Medio y la Sociedad Global superando el aislamiento de la realidad jurídica, definiendo una nueva política criminal.7. Bregar por una estructura jurídica orientada más a la prevención y tratamiento del delincuente que a la simple represión y castigo a título de retribución para poder cumplir con la "Humanización del Sistema Penal".8. El sistema de Probation no sólo rehabilita al delincuente sino que previene futuras reincidencias.9. Capacitación y empleo a profesionales desocupados para cubrir las funciones.10. El sistema de Probation provee de recursos al juez para determinar la resolución apropiada a la causa penal.11. Transformación de la persona que ha violado la ley en una persona socialmente responsable, modificando la conducta del delincuente, motivando el cambio en su actitud y en relación con la sociedad en cuanto a la restitución que reconoce debe proveer.12. Evitar las consecuencias estigmatizantes del encarcelamiento y el juicio penal en delitos menos graves.13. Ahorrar recursos materiales y humanos ya que muchos casos quedan pendientes, archivados, paralizados o a la espera de la extinción de la acción penal.14. Ventaja de que el tratamiento se cumpla en libertad observando la necesidad del trabajo integral del que ha cometido la falta y su contexto, sin olvidar la repercusión

del mismo en la sociedad, diseñando un nuevo sistema que contribuya a mejorar la problemática criminológica.

Condiciones:1 Una vez presentada la solicitud, se deberá ofrecer reparar el daño en la medida de lo posible lo que significa resarcir a la victima dentro de sus posibilidades económicas. El damnificado podrá o no aceptar la indemnización, si no lo hiciere, ello no será impedimento para que el tribunal la conceda igualmente.2 No procederá este beneficio en los hechos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones ni en los casos de delitos reprimidos con pena de inhabilitación.3 Es menester señalar que el fiscal debe prestar consentimiento sino esta institución no podrá prevalecer.El avenimiento: significa ajuste, concordato, conformidad, entendimiento entre partes discordes. Entenderse para evitar o superar un pleito o un conflicto.Esta transigencia de intereses o pretensiones supone una situación previa de igualdad entre las partes. Porque no puede acordar libremente quien no se encuentra en igual plano de oportunidades frente al otro.Por esta razón, el nuevo art. 132 del CP prevé como requisito de este instituto: “partir de un plano de absoluta igualdad entre acusado y damnificado” esto no se refiere únicamente a una voluntad libre y consiente capaz de distinguir válidamente sino a cabales posibilidades subjetivas y objetivas de llevar aplicar un procedimiento de reconciliación de armonización entre la víctima y el victimario de un delito sexual.Todo abuso sexual constituye en esencia un abuso de poder, un avance de la agresión del victimario sobre la victima valiéndose de su vulnerabilidad, provocada por cualquier causa

24.6) La extinción de las acciones. Causas de Extinción en la Constitución Nacional, Tratados y el CP. La prescripción. Delitos imprescriptibles: normas constitucionales y en los tratados. La suspensión del plazo de prescripción. La interrupción del plazo de prescripción

Aun cuando están dados todos los presupuestos que hacen surgir la acción (existencia de un hecho delictivo, producido en el ámbito de validez de la ley penal), existen causas que hacen inaplicable la ley, porque la pretensión punitiva concreta, según lo hemos dicho, reconoce causas que la extinguen. Y esa extinción no solamente afecta a la acción, es decir, a la potestad de hacer ejecutar una pena. Según medie o no una sentencia firme hablaremos de extinción de la acción o extinción de la pena Cualquiera de los ejemplos nos conduce a la destrucción de la pretensión punitiva, de manera que no pueden confundirse las excusas absolutorias o las causales de justificación con los medios de extinción de la pretensión punitiva.Causas de extinción de la acción: la acción penal se extingue Art. 591) Por muerte del imputado 2) Por amnistía 3) Por prescripción 4) Por renuncia, en los delitos de acción privada 1) Muerte: la muerte del imputado no deja subsistente ningún derecho punitivo. Para nuestro derecho no solo se extingue la acción penal sino tampoco subsiste la necesidad de aplicar una pena. Así la multa no pagada, no puede ejecutarse contra los herederos, a diferencia de lo que sucede en otros países.2) Amnistía: En virtud del art. 67 inc. 17 CN el congreso tiene la facultad de conceder amnistías generales, la amnistía importa la suspensión de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal, sino objetiva (tiene más bien en

cuenta los hechos que los individuos). Se funda en intereses políticos y se refiere mayoritariamente a hechos de esa naturaleza.Su efecto es hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideración de esta, como causa de indemnizaciones. En materia penal es tan determinante la amnistía que el hecho ni puede ser tomado en el futuro a los fines de la reincidencia.Con la amnistía no solo se extingue la acción penal sino también la potestad represiva misma, con respecto a un hecho determinado, de manera que aun impuesta la condena a algún sujeto, esta debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones.Como acto inspirado en razones sociales y políticas requiere generalidades, a diferencia de la gracia o el indulto que son particulares ya que se refiere a una pluralidad de hechos o a un delito político y los delitos comunes a él conexos, se refiere impersonalmente al hecho. No puede discutirse y ser rechazada, aunque si puede discutirse que un hecho particular encuadre o este comprendido por ella.3) Prescripción de la acción. Existen dos clases de prescripción: 1) la de la acción 2) la de la pena los principios que rigen la primera se aplicaran, en consecuencia a todos los casos en que no se haya dictado una sentencia firmeLa prescripción en el ámbito del código penal, puede ser aplicada a dos conceptos: la acción penal y a la pena. En el caso de la acción penal de un delito, esta no es perpetua todos los delitos de nuestro ordenamiento jurídico prescriben cuando el tiempo transcurrido es igual al máximo legal de la pena prevista para el delito que corresponde, entonces se puede decir que se ha operado la prescripción ORDINARIA . Pero también existe la prescripción EXTRAORDINARIA la cual opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria.La prescripción tiene, teóricamente diversos fundamentos: el simple transcurso del tiempo, la desaparición de los rastros y efectos del delito la presunción de buena conducta el olvido social del hechoEn nuestro derecho vemos funcionar como base del sistema un doble motivo el transcurso del tiempo y la conducta observada por el sujeto. La ley 13569 modificatoria del art. 67 altero sustancialmente el sistema de la prescripción de la acción que contenía la ley al introducir la interrupción de la prescripción por la “secuela del juicio” y además la suspensión de la prescripción acerca de la cual no existía previsión alguna. Interrupción del plazo de prescripción: el efecto de la interrupción de la prescripción es el de borrar el tiempo transcurrido desde el hecho hasta el momento en donde se produce la interrupción, y desde allí vuelve a iniciarse plazo entero como si fuera desde el principio El sistema de interrupción de la prescripción anterior, consistente en admitir como causal única la comisión de un nuevo delito es, a criterio de Soler, un modo de legislar más acertado que el de la interrupción por actos procesales del código francés que ejerció en este punto una influencia poco feliz en la doctrina nacional. Nuestra dogmatica en efecto no obstante la diferencia de sistemas, siguió aplicando como validos para nuestra ley, principios construidos para le ley francesa, en particular la teoría del paralelismo de las acciones y como consecuencia de las prescripciones.El sistema, muy superior del CP tenía como defectos una brevedad excesiva en los términos de prescripción, exagerada desde luego, por la teoría del paralelismo y la ausencia de toda causa de suspensión. Tenemos ahora un sistema nuevamente original consistente en la admisión simultánea de las dos formas interruptoras, la comisión de un delito y los actos procesales que operan para la interrupción del plazo de la prescripción.

En realidad después de semejante sanción se cayó en la cuenta de que si se acordaba a aquella expresión el amplísimo sentido de “causa abierta” la reforma importaría la supresión de la prescripción, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia privada, la promoción de la acción es obligatoria para el estado por el principio de legalidad y el estado creado por aquella subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la acción.El anterior articulo decía q la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio, esta expresión "secuela del juicio", se refería a una serie de actos procesales que llevaron a discusiones doctrinales abiertas por el alcance de este término, se afirmo que juicio es solamente la parte contradictoria del proceso, pero rechazada esa tesis poco razonable, el problema de restringir el concepto de secuela de juicio se presenta de modo ineludible, la necesidad de acordar poder interruptivo solamente a ciertos actos procesales.En la actualidad el art. 67 enuncia y finalmente delimita taxativamente estos actos procesales que interrumpen la prescripción, girando en torno a los principios rectos de derecho penal mínimo y estricta legalidad : a) La comisión de otro delito

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.La flamante Ley 25.990 -sancionada el 16-12-04, promulgada de hecho el 10-1-05 y publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 2005- ha modificado rotundamente el instituto de la prescripción de la acción penal al suprimir la “secuela del juicio” como factor interruptor del plazo prescriptivo. Si existe un tema que ha causado en la doctrina y en la jurisprudencia disímiles posturas tanto teóricas como prácticas - o quizás ideológicas-, ese tema es sin duda el de la prescripción de la acción penal. Comenzaremos fijando algunas pautas directrices que se derivan de la propia naturaleza del instituto, ello con el simple afán de realizar un aporte que permita clarificar algunas cuestiones y acercar un enfoque que apunte a su raíz más profunda, pues tras su aparente trivialidad como mero “resorte procesal” en realidad subyace una de las garantías o principios primordiales en un Estado de Derecho. Tras recordar la normativa aplicable tanto a nivel legal como constitucional, entraremos en la problemática consideración de las alternativas o vías que -previo a la reforma- existían para aplicar, o no, el instituto de la prescripción, específicamente en lo que hace a su interrupción por “secuela del juicio”. Finalmente, se hará una somera evaluación de los pro y contra de la reforma al Código Penal en esta materia.Naturaleza jurídica de la normativa:La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito (1). Como refiere Binder, es un límite temporal al ejercicio del Poder Penal del Estado (2). Por su parte, Pastor señala que desde el punto de vista material la prescripción es la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo; ello sin perjuicio de su repercusión en el ámbito del derecho procesal (3). En este sentido, su consecuencia más importante es que opera como instrumento realizador del derecho

fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable. Si recorremos ahora la normativa supra legal, veremos que a partir de la reforma constitucional de 1994, por aplicación de lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de nuestra ley fundamental diversos tratados internacionales han adquirido jerarquía constitucional. En relación al tópico que nos ocupa, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25 inscribe el derecho a “ser juzgado sin dilación injustificada”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reza en su artículo 9.3 sobre el derecho a “ser juzgado dentro de un plazo razonable” y en el artículo 14.3.c) plasma la garantía a “ser juzgado sin dilaciones indebidas”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) asienta en el artículo 7.5 el derecho a “ser juzgado dentro de un plazo razonable”. En lo que hace a la faz jurisprudencial sólo recordaremos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho prevalecer esta garantía en numerosos casos (cfr. “Mattei” (4), “Mozzatti” (5) y otros).Si descendemos entonces en la pirámide normativa y hacemos entrar en juego el artículo 28 (6) de la Constitución Nacional, verificamos que el instituto de la prescripción aparecía como reglamentación del precepto constitucional, con anterioridad a la Ley 25.990, en los artículos 59 (7) y 67 párrafo cuarto del Código Penal (8). El primero, al establecer la prescripción como una de las causales de extinción de la acción penal; y el segundo, pretendiendo limitar sus alcances en dos supuestos: la comisión de otro delito o -la urticante- “secuela del juicio”. Secuela de JuicioYa en el meollo del asunto, pasemos al análisis de factibilidad que exigía la interrupción de la prescripción por la secuela del juicio. Sin entrar a considerar en profundidad este inefable término (para lo cual el lector podrá acudir a los prístinos trabajos de Pastor (9) y Zaffaroni (10), nos alcanza a los fines de este artículo simplemente equiparar “secuela del juicio” a actos del procedimiento. Vale decir, tal como estaba legislado, cometido un delito, comienza a partir de allí un plazo en el cual puede válidamente ponerse en marcha la persecución penal. Transcurrido ese lapso sin que se hubiera arribado a una condena, la acción penal -la pretensión punitiva- se extingue por prescripción. No obstante ello, aparecen aquí las dos hipótesis de interrupción de la prescripción que establecía el artículo 64 párrafo cuarto del Código Penal. La primera, cuando el agente comete un nuevo delito, y la segunda en los supuestos en que se llevan a cabo ciertos actos procesales en la investigación del delito original, a los que se inviste con potestad interruptora. 

Inconstitucionalidad. A) Alberto Binder (11) distingue dos supuestos en los que resulta plausible ampliar el plazo de la persecución penal, pero sólo cuando existe una condición externa a la actividad estatal. El primero, cuando el Estado no ha realizado aún acto alguno para el ejercicio de su poder punitivo. Aquí la ampliación del término se halla fundada en una condición que imposibilita al Estado tomar tal iniciativa, como por ejemplo el quiebre del orden Constitucional o el desempeño por parte del imputado de un cargo público. En estos casos, por ende, se justifica dicha ampliación y así lo contempla nuestro Código Penal en el artículo 67 párrafos segundo y tercero. Es lo que se denomina “suspensión del curso de la prescripción”. El segundo supuesto que admite Binder se puede constatar, a diferencia del primero, cuando ya el Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecución penal contra el imputado. Siendo que en tal caso se verifica una injerencia más intensa sobre aquel, se impone arribar dentro de un plazo razonable a una solución definitiva. Aquí, la superación del “persecutionis tempus” sólo está permitida cuando es el imputado el que realiza algún acto que imposibilita la persecución (la

fuga). Fuera de los casos mencionados Binder es categórico al afirmar que ningún acto del procedimiento puede justificar una extensión del plazo establecido como límite al Poder Penal del Estado. Y agrega en forma irrefutable que en un Estado de Derecho el limitado no puede ampliar el límite que se le ha impuesto. En efecto, deviene irrazonable que la ley fije el límite de persecución penal y al mismo tiempo autorice la potestad del limitado (o sea del Estado) para ampliar esos límites con actos propios, como lo son los actos del propio procedimiento penal que está llevando a cabo. Conjugando lo dicho, el artículo 67 párrafo cuarto al incluir como causal de interrupción de la prescripción la “secuela del juicio” -entendida como actos del procedimiento- (12), es inconstitucional y no debe ser aplicado. B) En la misma orientación se pronuncia Carlos Beraldi (13) al aseverar que si se acepta que la idea de la ley fue conceder al órgano jurisdiccional la facultad ilimitada de interrumpir el curso de la prescripción, entonces debe declararse la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Y cita a Carrara: “...el sistema penal sólo puede establecer o no la prescripción de la persecución; cuando junto a la prescripción se impone la interrupción por actos de procedimiento, entonces no se ha consagrado realmente a la prescripción o se la ha derogado.”(14) C) Por su parte, Esteban Righi sostiene que el principio “Nullum crimen nulla pena” también impide la indeterminación de preceptos penales que no permiten conocer con exactitud los comportamientos que comprenden. Por ende, la regla imprecisa del artículo 67 párrafo cuarto, cuyo efecto es deslindar el ámbito de los comportamientos punibles de otros que no lo son, incumple el mandato de certeza y el principio de legalidad. (15) D) Finalmente, citamos al Profesor Zaffaroni, quien tras recordar las críticas que la expresión “secuela del juicio” ha recibido por parte de toda la doctrina, analiza los diversos criterios interpretativos que en definitiva -dice- dan margen a un amplio campo de arbitrariedad y ha sumido la cuestión en un “estadio normativo pre liberal”. Concluye que esto es suficiente para sostener su inconstitucionalidad, por cuanto la imprecisión semántica de la expresión deja en la más absoluta oscuridad un límite de punibilidad, lo que implica una abierta infracción al principio de máxima taxatividad.

II) Constitucionalidad. Como señaláramos ut supra, una segunda alternativa consistía en lograr la adecuación constitucional de la secuela del juicio por medio de su interpretación restrictiva. En su importante obra, Daniel Pastor deslinda los posibles criterios interpretativos y los reclasifica según el modelo de enjuiciamiento o de sistema penal que prevalezca en la mentalidad del intérprete. Así, emparenta al que llama el “criterio amplísimo” con una posición extremadamente autoritaria, al “criterio amplio” con una posición meramente autoritaria y al “criterio restringido” con una posición meramente respetuosa del Estado de Derecho. (17) Para la primera posición, todo acto del procedimiento interrumpe el curso de la prescripción aún cuando ese acto resulte anterior a la declaración indagatoria. La segunda hipótesis, en cambio, afirma que el primer acto interruptivo es el llamado a prestar declaración indagatoria (en concordancia con esto, ver el Plenario “Czernicer” (18) y la postura de la Cámara Nacional de Casación Penal (19). La última postura, otorgando carácter dirimente al vocablo “juicio”, sostiene que los actos interruptivos deben hallarse en la etapa del plenario (En la doctrina esto es sostenido por Núñez). Finalmente, Pastor adhiere a esta posición por resultar más restrictiva del poder penal del Estado, y termina por asignar potestad interruptiva a sólo dos actos procesales: la citación a juicio (art. 354 del Código Procesal Penal de la Nación) y la lectura de la sentencia condenatoria. (20) No obstante, en un trabajo posterior este autor opta por afirmar

la inconstitucionalidad de la interrupción de la prescripción por actos del procedimiento. Sin perjuicio de ello, y hasta tanto esto no sea aceptado en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, brega por restringir el margen de arbitrariedad al mínimo. De tal forma, afirma, los actos de la instrucción no podrán interrumpir la prescripción porque no son actos del “juicio” propiamente dicho. (21) Sin perjuicio de la crítica formulada por Zaffaroni (ver punto D del acápite anterior), éste sostiene que la confusión generada por la imprecisa expresión “secuela del juicio” puede ser superada mediante la interpretación estricta dentro de sus límites semánticos, lo que a su juicio permite evitar la tacha de inconstitucionalidad. Valiéndose de aquel método concluye -tras un lúcido desarrollo- que la única “secuela del juicio” es la sentencia (obviamente condenatoria) de primera instancia que, aunque no se halle firme, debilita la fuerza de la presunción de inocencia. (22) 

CONCLUSIÓN. No cabe sino aplaudir entonces la reciente reforma de la Ley 25.990 que ha terminado con aquella incertidumbre que se prolongó durante 56años, mediante la defunción de la “secuela del juicio” y su reemplazo por la enumeración taxativa de los actos del procedimiento que podrán operar como interruptores del plazo de prescripción. En efecto, no hay duda de que la reforma, al clarificar los presupuestos normativos válidos para la extensión de la pretensión punitiva en el tiempo, se aviene cabalmente al principio de estricta legalidad, dejando atrás los múltiples inconvenientes que originaba la “maldita” expresión. No obstante ello y en consonancia con algunas críticas que ya han comenzado a hacerse oír (27), advertimos dos cuestiones problemáticas. La primera -de orden técnica- referida a la no inclusión como acto interruptivo del auto de rebeldía (u orden de captura) en los casos de fuga del imputado. Coincidimos plenamente con Binder en justificar la extensión del límite temporal al ejercicio del poder penal del Estado cuando es el propio imputado quien dificulta la persecución, pues no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdicción no puede jugar en su beneficio. Amén de ello, cabría considerar la violación al principio de igualdad que resultaría en los casos en que un co-procesado, en forma contraria al fugado, continuara sometido a la potestad punitiva del Estado. En efecto, para ambos el plazo de prescripción sería el mismo sin que la rebeldía del contumaz lo interrumpa, de modo que quien se encuentra a derecho podrá ser pasible de pena. Por el contrario, quien ha incurrido en -llamémosle así- inconducta procesal podrá quedar impune cuando comparezca ante la justicia habiendo aprovechado -sin interrupción alguna- de su situación de rebeldía. La segunda cuestión a considerar, ya de orden práctico, está relacionada especialmente con la conocida realidad por la que atraviesan los juzgados Correccionales de la Capital Federal, saturados de expedientes en los que, dada la pena máxima de la escala penal para los delitos que juzgan, cuentan con un breve lapso de prescripción. No es que estemos postulando incrementar las penas para estos delitos, pero resulta evidente que con el ya colapsado fuera Correccional puede fácilmente vislumbrarse que, sin la creación de nuevos juzgados, en la mayor parte de las causas habrá de extinguirse la acción penal por prescripción. Finalmente, respecto de las consecuencias que la reforma pueda producir en las “célebres” causas donde se investigan presuntos hechos delictivos cometidos por funcionarios públicos -política aparte- dejemos la palabra a los distinguidos jueces del fuero Federal.- 

Suspensión del plazo de prescripción: el efecto de la suspensión de la prescripción es el de impedir que la prescripción siga corriendo mientras la causal de suspensión subsiste, después de lo cual aquella retoma su curso, para sumar tiempo nuevo al transcurrido antes de que opere la suspensión.

La acción penal prescribe en distintos plazos según la calidad y cantidad de pena que corresponda1) a los 15 años los delitos reprimidos con prisión o reclusión perpetuas2) al límite máximo de la pena privativa de la libertad en los demás casos, pero no hay prescripción mayor de 12 años ni menor de 2 3) a los 5 años cuando la pena es de inhabilitación perpetua4) al año (1 año) cuando es de inhabilitación temporal5) A los 2 años cuando la infracción sea reprimida con multaCuando se contienen penas paralelas, es preciso tomar en cuenta la de mayor prescripción. Si las penas deben aplicarse conjuntamente (inhabilitación y multa por ejemplo) nada impide aplicar la prescripción menor.Estos términos se contaran a partir de la media noche del día en que se cometió el delito o si este fuere continuo en que ceso de cometerse.Si se trata de una tentativa debe computarse el último acto . Mientras permanece la actividad tendiente a la comisión del hecho no entra a correr la prescripción.Cuando se trata de un concurso de delitos, la acción se prescribirá según el monto de la pretensión punitiva total, no pudiendo exceder los límites máximos que el art. 62 fijaEl mecanismo de los plazos del art. 62 es el mismo de los arts. 54 y 55 si hay un solo hecho, hay un solo plazo de prescripción, correspondiente al hecho más grave, si hay pluralidad de hechos, el termino de prescripción es igual a la suma resultante de los máximos que corresponden a cada delito, el cual no puede exceder de doce años. En el inc. 2 no hay prescripción menor de 2 años, de manera que dos delitos de lesiones leves, prescriben a los cuatro años.4) Renuncia del agraviado: La acción privada se extingue también por la renuncia del agraviado. Esta consiste en una manifestación de voluntad, por la cual se desiste de la acción.No debe confundirse esta institución con la del perdón, que se refiere a la pena. La renuncia tiene distintas consecuencias procesales, según sea aceptada o no, pues, conforme con el caso, el renunciante cargara o no con las responsabilidades de la acción a iniciar.El efecto extintivo de la renuncia no se corresponde con el asentimiento del querellado. Es un acto unilateral que hace perder el derecho de accionar.La renuncia tiene que ser expresa y no se presume.Delitos Imprescriptibles: esta debe ser tratada por nuestra constitución, manifestándose que los delitos de de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y de agresión son imprescriptibles, abarcando tanto la prescripción de la acción como la prescripción de la pena. Con respecto a los tratados internacionales que hacen referencia son los contemplados en el art. 75 inc 22 de la CN.La CN no dispone nada al respecto. El código penal regula la prescripción con el transcurso del tiempo sin hacer ninguna excepción en los casos de comisión de crímenes de esta índole que son competencia de la Corte Penal Internacional.Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se ha desarrollado un verdadero corpus iuris internacional en relación con los crímenes internacionales. La conciencia común de la humanidad ya no tolera actos inhumanos o la barbarie. A partir de esta conciencia común han surgido principios generalmente aceptados que se encuentran a la base de lo que se conoce como el Derecho Internacional Penal. Uno de estos principios claramente asentados es la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. Si bien es cierto que la imprescriptibilidad de la acción penal en estos casos no levanta duda, la imprescriptibilidad de la acción civil derivada de crímenes internacionales sí plantea controversia. La aplicación de criterios de coherencia e integralidad permite concluir que las acciones, tanto criminales como civiles, en casos de crímenes internacionales, gozan del estatuto de imprescriptibilidad.

Una constatación desafortunada pero real es que algunos avances en el Derecho se producen como consecuencia de crisis, revoluciones, guerras o rebeliones, quizás, como señala Kant, como consecuencia del mal radical presente en la naturaleza humana1. En el caso del Derecho Internacional Penal esta constatación es lamentablemente evidente. La Segunda Guerra Mundial impulsó decisivamente el desarrollo sistemático del Derecho Internacional Penal. Así es como a partir de los juicios de Núremberg y Tokio comenzó a elaborarse un cuerpo de doctrina y de jurisprudencia en esta materia. En este contexto, Radbruch se refiere a la obra de Núremberg, "donde se trata de crear un derecho internacional, que no obligue sólo a los Estados sino también a los hombres de Estado, personalmente, y de un derecho penal internacional, que alcance personalmente a los destructores de la paz”. Sin embargo, el paso cardinal se produjo a raíz de la guerra en los Balcanes y en la región de África Central, en Ruanda y Burundi, durante los primeros años de la década de los 90. Estos conflictos condujeron a la creación de dos tribunales internacionales penales ad-hoc, para juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario producidas durante los mismos. En estos tribunales internacionales penales ad-hoc se ha hecho realidad el siguiente imperativo moral categórico formulado por Kant: una persona "debería cumplir una obligación sin considerar si otros cumplen o la desprecian". En efecto, estos tribunales internacionales penales no han admitido defensas de individuos que se han basado en el principio de reciprocidad o, dicho de otro modo, en el principio inadimplenti non est adimplendum. Lo anterior es una manifestación de una característica general, vigente y presente, en materia de derechos humanos, consistente en la naturaleza diversa de los tratados y de las obligaciones emanadas de los tratados de derechos humanos y de la constatación de que los tribunales internacionales penales ad-hoc son también tribunales de derechos humanos con competencia criminal. La misma situación, con mucha mayor repercusión actual y futura por el nivel de aceptación del mismo y su carácter permanente, se ve reflejada en la creación de la Corte Penal Internacional

Crímenes de Lesa Humanidad La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura,violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que, por su aberrante naturaleza, ofende, agravia, injuria a la Humanidad en su conjunto.Este tipo de delito, tal como el propio Estatuto de Roma lo establece, no sólo lo comete un Estado sino también una "organización política"; por tanto aquellos crímenes tales como atentados, secuestros, torturas y asesinatos cometidos por una organización terrorista o guerrillera también pueden ser encuadrados como crimen de lesa humanidad.1 No obstante, para evitar la utilización política del Estatuto de Roma por parte de quienes pretenden que se juzgue a ex guerrilleros o militantes políticos por crímenes de lesa humanidad, es necesario tener en cuenta la cláusula de Irretroactividad ratione personae: "nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia", establecida en el propio estatuto (la entrada en vigencia del Estatuto de Roma es del año 2002). Además debe considerarse que ciertos actos, como por ejemplo en el caso de la

guerrilla argentina durante los años setenta, no se encuadran dentro de "un ataque generalizado o sistemático contra una población civil", tal como lo requiere el texto.Genocidio: El genocidio es un delito internacional clasificado dentro del género crímenes contra la humanidad.1 Se entiende por genocidio cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.2 Estos actos comprenden la muerte y lesión a la integridad física o moral de los miembros del grupo, el exterminio o la adopción de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el grupo. Una matanza por motivos de ideologías está en debate, pero no está firmemente considerado como genocidio.Crímenes de Guerra: Un crimen de guerra es una violación de las protecciones establecidas por las leyes y las costumbres de la guerra, integradas por las infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en un conflicto armado y por las violaciones al Derecho Internacional. El término se define en gran medida en el Derecho internacional, incluyendo la convención de Ginebra. Los malos tratos a prisioneros de guerra y civiles y los genocidios son considerados crímenes de guerra.El 1 de julio de 2002, empezó a funcionar la Corte Penal Internacional en La Haya, con el fin de perseguir los crímenes de guerra cometidos después de dicha fecha. Esta Corte, establecida por el Estatuto de Roma, contempla dentro de los crímenes a perseguir en su artículo 5 a los crímenes de guerra. Crímenes de agresión: solamente figura entre las conductas punibles de la Corte penal Internacional. La inclusión o no de este crimen fue objeto de duras críticas. Como consecuencia de ello, el Estatuto establece que la Corte no podrá ser competente para conocerlo hasta que se llegue a un acuerdo definitivo en una conferencia de Revisión por los Estados Partes sobre la definición, elementos y condiciones para se pueda juzgar.El crimen de agresión puede definirse como el uso de la fuerza armada que atenta contra la soberanía determinando la invasión, ocupación, bombardeo,

25) Computación de las penas. ConceptoEs la medida en que la misma (pena) va a ser impuesta. En nuestro CP no existe una regla general, que solucione todos los problemas de computación de las penas. Tiene algunas reglas específicas para ciertos casos; pero no general.Y los problemas a resolver para la computación de penas son:1) Duración de la pena2) Transformación de una especie de pena en otra3) Como se computa el tiempo de detención que sufre una persona en un proceso.4) Como se mide el tiempo de pena que por enfermedad el penado se encuentra imposibilitado de cumplirla5) Como se mide el tiempo con respecto al liberado condicionalmente6) Como se mide el tiempo con respecto a la condena de ejecución penal.

25.1) Términos “ad quo” y “ad quem” de la pena. Reglas y excepciones. ImportanciaEl primer problema o sea, lo que se refiere a la duración de la pena, se desarrolla entre los dos términos ad quo que importa el origen, día, hora, es y año en que la pena comienza. La regla general ad quo o lo que es lo mismo lo normal y ordinario, es que la pena se origine, nazca, a la hora 24, a la medianoche e que la sentencia condenatoria quedo firme, y surte efecto de cosa juzgada . Excepciones: Pero hay casos extraordinarios en que la pena no nace ese día, hay excepciones a dicha regla, 1- Así puede ser que haya nacido con anterioridad a dicha fecha ; cuando se debe computar la prisión preventiva , y entonces tenemos que el nacimiento de la pena se retrotrae a la hora 24 del día en que fue detenido.

2- Otro supuesto excepción, que ocurre cuando se convierte una pena de multa en prisión, ya que en este supuesto, la pena no nace a la medianoche de la sentencia condenatoria de la multa, sino con posterioridad a ello, a la hora 24 de la conversión de la multa en prisión.La importancia de determinar el “ad quo” de una pena radica en que:a) Hace nacer una condición de penado con todas las inhabilidadesb) Es el punto de referencia para el computo ordinario de la penac) A partir de dicho término no puede hablarse más de prescripción de la acción; en todo caso, comenzara a correr el término de prescripción de la pena.d) Además determina el nacimiento del tiempo computable para la obtención de la libertad condicionale) Determina también el nacimiento de la posibilidad de un indulto de una conmutación de pena, con respecto al termino “ad quem” que como ya dijimos es el día de la finalización de dicha pena.Como regla general, podemos decir que en las penas temporales el término “ ad quem ” se encuentra determinado en la misma sentencia condenatoria . En ella se fija el término de duración, de la condena y el cómputo tiene como punto de partida el término “ad quo”Excepciones: también el termino ad quem tiene sus excepciones, términos finales extraordinarios 1- Así la pena terminara antes en el supuesto de conmutación dictada por el PE, adelantando la fecha final.2-También se adelanta la fecha final en el supuesto de concurso de delitos, ya que la pena a imponerse no podrá exceder a la máxima establecida para dicha especie3-Otro término extraordinario, en el que se prorroga el final de la pena, se produce en el supuesto de revocatoria de la libertad condicional.4-También sucede lo mismo cuando se quebranta la pena que se encuentra en ejecución. En tal caso se comienza a contar una vez que es detenido.La Importancia termino ad quem: tenemos que establecer lo siguiente:a) Señala el agotamiento de la pena, extinguiendo de esa forma la condición del penado, la que solo continua socialmenteb) Hace nacer el tiempo de la accesoria el art 52 del CP. (reincidencia: reclusión por tiempo indeterminado) la que comienza a contarse a partir de la hora o del día subsiguiente al de extinción de la pena c) Marca el nacimiento de la inhabilitación del art. 12 del CP cuando se condena más allá de la condena principal, pero aclaremos que dicha inhabilitación no podrá durar hasta más de 3 añosd) Hace ilegitima toda privación de la libertad por ese delito que se prolongue más allá de dicho termino ad queme) Señala el tiempo mínimo de prescripción de la pena.f)Determina el fin de las condiciones de libertad condicional, y el plazo de revocabilidad de la condena de ejecución condicional

TEORIA Y DOGMA DE LA PENA (TIEMPO DE DURACION DE LA PENA)El tiempo de la pena es el que se desarrolla entre los tiempos a quo y ad quem de la misma.El término a quo, o de origen , ordinariamente es la hora 24 del día en que la sentencia hace cosa juzgada, es decir, se encuentra firme.Sólo a partir de este momento la pena comienza a ejercer sus efectos sobre todo el ordenamiento: en lo civil, laboral, en el registro electoral, etc.De conformidad con lo establecido por el primer párrafo del artículo 77 del Cód. Penal: El término ad quem, o de finalización, es la hora 24 del día, mes y año en que la pena debe quedar agotada de conformidad con el cómputo realizado en la sentencia.Término extraordinario:El término a quo extraordinario puede presentarse en dos casos:

1. Antes del término ordinario cuando el penado ha pasado algún tiempo en prisión preventiva (art. 24 del C.P.)2. Después del término ordinario, en el supuesto en que deba modificarse la cantidad de pena a cumplir como consecuencia de la unificación de penas (art. 58 del C.P.)3. El término ad quem se correrá de manera paralela si ha habido prisión preventiva.4. Otras circunstancias que lo modifican son la conmutación de penas y el caso de profugación del penado que lo prorrogan.

25.2) Computo de la prisión preventiva y sus alternativas. Regla del Código penal y la Ley 24.390

La “prisión preventiva” no debe ser confundida con la pena de prisión que establece el art. 5 del Cód. Penal, ya que es un instituto propio del derecho procesal, y se encuentra regulado en el Código Procesal Penal de cada una de las provincias. Para entender la prisión preventiva debe utilizarse el concepto de medida cautelar .Los jueces tienen atribución no sólo para dictar sentencia, sino también para cuidar que esta sentencia tenga eficacia. De nada valdría el reconocimiento de la parte si la sentencia no pudiera ser eficaz. Y las medidas cautelares son mecanismos por los que los jueces aseguran la eficacia de sus decisiones.En el proceso penal el juez puede a través de ellas interceptar correspondencia, interceptar teléfonos, abrir cajas de caudales, allanar un domicilio, detener testigos (para asegurar que declaren), retener efectos, destruir otros, etc.También tiene atribuciones para detener personas, detención que, si se cumplen determinados requisitos que tienen que ver con la prueba obtenida hasta el momento en el proceso, se convierte en prisión preventiva , consistente en el encarcelamiento del imputado de delito para asegurar los fines del proceso (comparecencia, evitar la frustración probatoria, etc.)Sistema del Código Penal para el cómputo de la prisión preventiva .El Código Penal regula en su artículo 24 la forma en que deberá computarse la prisión preventiva, en relación con cada una de las penas. Así:

2 días de prisión preventiva = 1 día de reclusión1 día de prisión preventiva =1 día de prisión

2 días de inhabilitación O la cantidad de Multa que se fije entre $35 y $175

En el caso de que la sentencia sea condenatoria, estamos en presencia de un penado que ha sufrido un periodo de encierro preventivo como medida de seguridad procesal, que va desde la fecha de la detención a la de la sentencia ejecutoria y firme y por ello la ley establece la forma de computar dicho término, pues sería injusto descartarlo.Carrara expresa que las opiniones expuestas a favor o en contra del cómputo de la prisión preventiva se pueden agrupar en 4 posturas 1- La política que niega en absoluto el derecho a computo2- La empírica que faculta al juez para conceder o no el beneficio3- La eclesiástica que admite que no sea computada una parte del tiempo de prisión preventiva4- La jurídica que sostiene la justicia de acordar siempre el cómputo completo de la prisión preventiva.Como se observa conforme al artículo mencionado, el último sistema mencionado es el que rige en nuestro ordenamiento.Pero debemos aclarar que no se computa el tiempo en que no se cumple prisión preventiva como ocurre en los supuestos de evasión del detenido o cuando ha sido excarcelado o eximido de prisión.Respecto al computo que debe realizarse conforme a nuestra legislación corresponde en el caso de condena de reclusión, el computo de prisión preventiva se hace por mitad 1 , mientras que en el caso de condena a prisión se hace día por día 2 .

Casos particulares:1) Prisión preventiva dictada para varios hechos en la misma causa o causas acumuladas: en tal caso la prisión preventiva debe computarse para las penas impuestas para cualquiera de esos hechos, aunque sean impuestos por sentencias diferentes.2) Prisiones preventivas dictadas separadamente pero que se ejecutan en forma simultánea con el mismo encierro: el encierro así cumplido se computa para cada una de las penas impuestas para cada uno de de los delitos, para todas las sentencias de los procesos, para los cuales el mismo encierro implico la ejecución de las distintas prisiones preventivas.3) Caso de unificación de las penas: en tal caso se computan acumulativamente todas las prisiones preventivas que han existido en los distintos procesos en los que hayan recaído las condenas cuyas penas se unifican.

Con respecto a la multa, es fijada por el tribunal dentro de los límites mencionados (35 y 175) 3 conforme a la reforma introducida por la ley.Haciendo referencia a la inhabilitación, si la misma es impuesta como pena única, se computa conforme al art. 24 CP: un día de prisión preventiva corresponde dos de inhabilitación 4 Si la inhabilitación ha sido impuesta como pena conjunta con una pena privativa de libertad, la prisión preventiva debe computarse sobre esta ultima y la misma solución se da para el caso de imponerse conjuntamente la multa.Si después de realizado dicho computa la prisión preventiva excede el tiempo de la pena privativa de la libertad o de la multa, considera Núñez que puede computarse dicho exceso para la inhabilitación: ya que ninguna norma lo prohíbe.

La ley 24.390: el “dos por uno”El sistema originario del Cód. Penal que es el que vio anteriormente, se ha visto afectado en relación a las penas privativas de libertad por las disposiciones de la ley nacional 24.390, publicada en el Boletín Oficial el 22 de noviembre de 1994.Esta ley ha venido a reglamentar lo dispuesto por el artículo 7, punto 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos –también conocida como Pacto de San José de Costa Rica-, cuando establece: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantizar que aseguren su comparecencia en el juicio...” Así los legisladores que sancionaron esta ley han interpretado que el “plazo razonable” a que alude la Convención es de dos años prorrogables por uno más 2.Discusión sobre la aplicación de la ley.La circunstancia de que la ley 24.390 regule la prisión preventiva, instituto del derecho procesal, ha llevado a sostener a un sector doctrinario que no pueden aplicarse sus disposiciones en el ámbito provincial, pues la materia regulada corresponde a las provincias y no se encuentra dentro del ámbito de las atribuciones del Congreso Nacional.

2La sanción de esta ley ha provocado la modificación de algunos Códigos Procesales provinciales, entendiendo como única interpretación posible del “plazo razonable” exigido por la Convención para la prisión preventiva, los dos años prorrogables por uno más según las circunstancias del caso. Sin embargo, esta posición es hoy criticada, pues el plazo máximo para mantener a una persona en prisión preventiva será “razonable” sólo en relación a las circunstancias del caso, y así deberá ser mayor de tres años si se investiga un caso complejo, o aún menor de los dos establecidos por la ley si las circunstancias de la causa no requieren mantener al sujeto en prisión preventiva “para asegurar su comparecencia al juicio”.

La mayoría opina, sin embargo, que no corresponde la aplicación de esta ley en el ámbito provincial, excepto en relación a la regla que modifica el Código Penal, pues ésta regula cómo deberá descontarse la prisión preventiva del tiempo a cumplir por el condenado, es decir, se refiere a la aplicación de las penas, supuesto de derecho penal de fondo. Esta posición mayoritaria se funda en lo dispuesto por el artículo 8° de la ley cuando dice: “Modificase el artículo 24 del Código Penal para los casos comprendidos en esta ley”.3

Así, entonces, el artículo 7° de la ley debe ser considerado modificatorio del artículo 24 del Cód. Penal y por lo tanto aplicable en todo el territorio del país; y, conforme ese artículo, “transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1°, se computará por un día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión”. Por lo que la fórmula del artículo 24 del Cód. Penal deberá leerse de la siguiente manera:

Hasta dos años:

2 días de prisión preventiva = 1 día de reclusión

1 día de prisión preventiva = 1 día de prisión 2 días de inhabilitación Multa entre $35 y $75

Después de dos años:

1 día de prisión preventiva = 1 día de reclusión 2 días de prisión 2 días de inhabilitación

Multa entre $35 y $75

  La normativa argentina. Leyes 24390 y 25430

El ordenamiento jurídico argentino presenta la peculiaridad de que la Convención Americana de Derechos Humanos ha sido incorporada  con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 en el art. 75 inc.22. A raíz de esa incorporación (aún cuando el país ya había ratificado el Pacto de San José  a través de la ley 23.054/83), la aludida normativa adquirió carácter operativo con todas sus implicancias en lo que concierne también al plazo de razonabilidad de la prisión preventiva.Como consecuencia de la integración al ordenamiento argentino del Pacto de San José de Costa Rica, se sancionó la ley 24390 reglamentaria del art. 7 puntos 5 de la Convención. Ésta ley  establecía los plazos de la prisión preventiva, modificaba el art 24 del Código Penal (que reviste el carácter de ley de fondo con vigencia en todo el territorio de la Nación, ya que la República Argentina, constituye un Estado Federal.)Dicha ley establecía como plazo máximo de la prisión preventiva 2 años,  transcurridos los cuales debía computarse  por cada día de prisión preventiva dos de  prisión o uno de reclusión.

Así es que el legislador argentino entendió que la razonabilidad del plazo de prisión preventiva debía  traducirse en dos años, prorrogables por uno más  siempre que la

3La modificación del texto del artículo 24 del Cód. Penal hubiese evitado esta discusión. Sin embargo, los legisladores de la era democrática eligieron nuevamente la inclusión de una norma genérica, como ya lo hicieran en la ley 23.070, que establece un régimen especial para los condenados y detenidos procesados en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.

complejidad de la causa lo hubiera justificado y por resolución fundada. Asimismo en su art. 10 excluía del ámbito de su aplicación a los supuestos vinculados con el tráfico de estupefacientes.Esta ley generó un arduo debate. La cuestión más seria giró en torno a  su constitucionalidad, puesto que parte de la doctrina y de la jurisprudencia entendió que regulaba materia procesal reservada a la esfera provincial y que por lo tanto violentaba las autonomías locales siendo en consecuencia inconstitucional. El enjundioso fallo dictado el 25 de Enero de 2001 por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Bs. As se pronunció por la constitucionalidad y aplicabilidad de la ley en el fuero provinciaLa resistencia de los jueces y de un segmento de la doctrina a la ley 24390 en gran parte encontró sustento en la presión ejercida por los medios masivos de comunicación  (como instrumento de  control social que son) que  provocaban  alarma en la población por la “liberación masiva de delincuentes”.Todo el debate que giró en torno a la llamada ley del “dos por uno” quedó definitivamente superado a raíz de que finalmente la ley 24390 fue modificada  por la ley 25430, norma que derogó el art. 7 (que establecía que transcurrido el plazo de dos años de prisión preventiva el cómputo de la pena era  por cada día de prisión preventiva  dos  de prisión), derogó también el art. 8 que modificaba el art. 24 del Código Penal, estableció que la ley forma parte del Código Procesal de la Nación y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de “razonabilidad” de la prisión preventiva en el término de dos años sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un año más.Es necesario no perder de vista el hecho de que la insistencia sobre los plazos responde a la habitualidad de las privaciones de libertad discrecionales en el tiempo, habiendo interpretado el legislador que ese plazo razonable debía traducirse en un término fijo.“La Convención exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable, pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos según criterios de  política criminal relacionados fundamentalmente con razones de interés público”.Sostiene Harrendorf que “el principio de interpretación, evaluado de conformidad al contexto de instrumentos internacionales a los que la reforma de 1994 le otorgó su jerarquía invita a indicar que solamente el concepto usual de moral pública puede ser utilizado por el legislador como límite de las libertades y derechos reconocidos, en éste caso el concepto de “protección de la moralidad pública” debe establecerse razonablemente, por razonable ha de entenderse un modo de plazo que al ser articulado no dificulte la inmediatez de la recuperación de libertad. No los formalismos judiciales o policiales, ni el ritualismo de la justicia, ni ninguna otra fórmula de obstáculos pueden obturar la recuperación de la libertad perdida” Riquert y Jiménez entienden que “la garantía expuesta en el art. 7- 5 de la CADH, intenta delinear la superación  de la dolorosa realidad latinoamericana, consistente en que la crisis de su sistema penal y la ausencia de controles eficaces y garantistas han hecho que las ya conocidas “demoras judiciales”, se hayan convertido en una modalidad de injusticia virtual y constante. De allí que resulta de toda necesidad que el derecho interno de cada uno de nuestros países en el sub continente  establezca con claridad “qué cosa es” un plazo razonable” La decisión del legislador argentino de traducir el plazo de razonabilidad obedece  entonces a la necesidad de poner un límite a la extensión sine-die  de la prisión provisional, pues ha ocurrido que la prisión preventiva fuera más extensa que  la prisión efectiva misma en el caso de delitos menores.El panorama argentino en esta materia sigue siendo gravísimo y la responsabilidad toda recae sobre las agencias judiciales, ante una realidad innegable a la hora de constatar que el 73% de la población carcelaria argentina se encuentra privada de libertad en condición de procesados.

25.3) Computo de la enfermedad del penado. Disposición legal. Crítica e interpretación Doctrinaria.Respecto del computo de la enfermedad del penado existe una disposición en nuestro CP el art 25 que dice: “si durante la condena el penado se volviese lioco, el tiempo de locura, se computara para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inc. 1 del art. 34” Como primera aclaración debemos decir que en la última parte de este art. Debería en lugar de decir apartado 3 debió decir apartado 2 (no son punibles… en caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio) Por lo tanto lo que en el art dispone es que la locura del condenado no suspende el cumplimiento de la pena, sin perjuicio de que el encierro se cumpla en un establecimiento especial destinado a su tratamiento y curación.Si la enajenación mental se produjera durante el proceso, deberá suspenderse el juzgamiento hasta la desaparición de la enfermedad.Una vez cumplida la pena, o sea, llegado al término ad quem se debe avisar al juez civil quien podrá recluirlo si considera que es peligroso: sometiéndolo a la curatela.Por lo tanto en caso de enfermedad del penado durante la ejecución de la pena, será permitida una sección específica computándose, dicho término como de cumplimiento de la pena. El artículo 25 del Cód. Penal alude a la posibilidad de que el penado se vuelva loco durante la condena. Nada dice, sin embargo, respecto de otras enfermedades, por lo que se ha criticado su redacción. También se ha criticado la remisión que realiza en su última parte, al tercer apartado del inc. 1º del art. 34 del Cód. Penal, en primer lugar, porque remite erróneamente a los casos de aplicación de una medida para seguridad para supuestos distintos a los casos de enfermedad mental, cuando debió hacerlo al segundo apartado de esa norma legal.

En segundo lugar, porque las normas del art. 34 inc. 1º se aplican a aquellas personas a las que no se le puede aplicar una pena por no haber podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (inimputables), mientras que el art. 25 se refiere a personas que ya han sido condenadas y desarrollan una enfermedad mental con posterioridad a la condena. El artículo debió, en todo caso, remitir a las normas del Cód. Civil relativas a la declaración de insania.

25.4) Computo de la pena en casos de condena de ejecución condicional, libertad condicional, libertad asistida y semilibertad. Multa satisfecha después de su conversión. Concurso de Penas: Condena de ejecución condicional:Fontan Ballestra: La condena de ejecución condicional consiste en dejar en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta al autor de un delito leve, cuando sus condiciones personales autorizan a presumir que hacer efectiva esa pena carece de objeto practico. Si la conducta posterior del condenado, durante un tiempo, es conforme a la ley, la pena no se cumpleLa institución tiene por fin evitar las penas de encierro de corta duración, que no solamente son inútiles para reeducar al delincuente, sino que en general son perniciosas y corruptoras por el contacto con otros reos avezados en el delito. Consiste entonces en una advertencia a quien delinque por primera vez o eventualmente en una segunda oportunidad al tiempo que se evita los riesgos señalados con el cumplimiento efectivo de esa pena.Debatir su naturaleza hizo pensar a algunos su parecido con un acto de indulto o perdón, para otros era un verdadero modo de extinción de la pena.Florián sostuve que su carácter jurídico debe estudiarse en cada una de las legislaciones que la adoptaron, pero que, en general es un sustitutivo penal destinado a ejercer una acción preventiva y moral sobre el condenado.La condena en el código argentino:

Conforme a la primera parte del art. 26 del CP. “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil al efecto.Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión”.No procederá la condenación condicional respecto de penas de multa o inhabilitación.Con respecto al caso de concurso de delitos si la pena impuesta es menor a 3 años podrá aplicarse el instituto.Art. 27: “La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario”. Art. 27 bis .-  Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevención de nuevos delitos:    1º Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.    2º Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.    3º Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.    4º Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.    5º Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.    6º Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.    7º Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.    8º Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta por la sentencia.Art. 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

Las condiciones para concederla giran en torno de algunos aspectos que se desprenden del texto legal:

1) Que se trate de la primera condena o transcurridos ciertos plazos (4, 8, 10) de la segunda2) Condena a pena de prisión a 3 años o menos3) Que la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza de los hechos y otras circunstancias demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad4) Que la decisión judicial sea fundadaLa revocación de este beneficio puede darse por dos motivos.1) La comisión de un nuevo delito2) Y el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por el tribunal (art. 27 bis)

Libertad condicionalEl fin esencial de la pena es la readaptación social del condenado, resulta inútil mantenerlo encerrado cuando el propósito ya se ha conseguido.La libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento penitenciario cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado periodo de tiempo. Se discute si es un verdadero Derecho, si cumplida las condiciones requeridas debe aplicarse, si es una gracia con carácter general, o una excepción cuya procedencia compete a la autoridad judicial.En base a esto último la mayoría de la doctrina se sostiene es una medida de excepción que puede o no otorgarse y comprende una forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad.Libertad condicional en el CP: Art. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido veinte años de condena, el condenado a reclusión temporal o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que por lo menos hubiese cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento bajo las siguientes condiciones:    1º residir en el lugar que determine el auto de soltura;    2º observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas;    3º adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia;    4º no cometer nuevos delitos;    5º someterse al cuidado de un patronato, indicado por la autoridades competentes.    Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de la libertad condicional. Condenado a reclusión o prisión perpetua: cumplidos 20 años de condena Condenado a reclusión temporal o a prisión por más de 3 años: cumplidos 2/3 de condena Condenado a reclusión o prisión por 3 años o menos: cumplidos 1 de reclusión u 8 meses prisión Respecto a la libertad condicional y su cómputo Art. 15.- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2º, 3º, y 5º del artículo 13, el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.

Por lo tanto en el caso de la revocación de la libertad condicional, el tiempo mientras duro, no se computa para la pena.Si no se cumple las condiciones impuestas en el inc. 2, 3,5 del art 13 es facultad del juez computar o dejar de hacerlo total o parcialmente, dicho tiempo hasta que regularice su situación, para el computo del término de la condena. Multa satisfecha:Con respecto a la multa satisfecha después de su conversión regula el art. 22 que dice: “En cualquier tiempo que se satisfaciere la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido”.Por lo tanto se descontara de la multa el tiempo de detención y conforme a la remisión que efectúa el art. Mencionado, se descontara de la multa por cada día de detención una cantidad que fijara el tribunal entre 35 y 175 pesos. Concurso de penas:En el caso de concurso de penas si las mismas fuesen de la misma especie, para computar la pena a imponer se tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos, no pudiendo exceder dicha suma el máximo legal según la especie de pena que se trata.Si se trata de penas divisibles de reclusión o prisión se aplicara la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si una de las penas es indivisible solo se aplicara esta. Régimen de semilibertadLa semilibertad es una modalidad del periodo de prueba, en el régimen progresivo que establece la ley de ejecución penal vigente. Su fundamento reside en la inconveniencia en algunos casos, de extender hasta su vencimiento la condena de encarcelamiento debido a sus efectos judiciales, estableciendo es, bajo determinados condiciones un régimen que permita la soltura diurna del condenado para que pueda trabajar, con la obligación de retornar cada día al establecimiento a la expiración del tiempo establecido por las autoridades de aplicación.Se busca la rehabilitación social, la participación y el compromiso del reo.

26) Determinación Judicial de la PenaCuando el delito no tiene asignada una pena fija, le corresponde a los tribunales determinar la condena. Si la ley castiga al delito con penas alternativas, el juez debe elegir la que considere apropiada. Elegida la pena aplicable, o si la ley amenaza una sola pena, el juez debe también fijar la medida de ella dentro del mínimo y el máximo legal.La determinación o individualización de la pena puede ser observada desde un triple punto de vista: legal, judicial o administrativaLa determinación legal tiene dos momentos:1) cuando el legislador adecua la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor del derecho ofendido y el modo en particular de ofender que especifica la figura2) Cuando el legislador atenúa o agrava la pena agregando las circunstancias que especifica en figuras accesorias a las básicas.Con respecto a la determinación judicial de la pena, el código adopta el seste de penas divisibles y se toma, para su graduación como objeto la indagación del juez mediante los datos señalados por el legislador. La mayor o menor peligrosidad del delincuente que consiste en la mayor probabilidad o la menor de que este sujeto vuelva a delinquir

26.1) antecedentes. El sistema del CP: penas divisibles e indivisibles. Penas conjuntas, alternativas. La conjunción necesaria y la conjunción eventual.1) El CP vigente hasta el año 1922 practicaba una enumeración detallada de las circunstancias que debían atenuar o agravar la pena. Este (1922) solo lo hace respecto

de ciertas circunstancias especiales como las referentes a la minoría, a la reincidencia, a la participación accesoria, a la tentativa, etc.En la escala penal no existe una pena ordinaria. Las penas divisibles deben fijarse por los tribunales dentro del mínimo y el máximo establecido por la ley.2)El código de 1886 dispuso que dentro de la escala penal, la pena ordinaria correspondiente al delito era el término medio entre el máximo y el mínimo, término que los jueces podían variar abreviando o prolongando la pena dentro de esos límites, con arreglo a las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes. Luego La comisión Especial de legislación penal y carcelaria de la cámara de diputados, suprimió ese término medio para darle al magistrado todas las amplitudes necesarias a los efectos de la individualización.3) En cambio los proyectos posteriores mantuvieron el régimen del sistema anterior. El CP adopto el segundo punto de vista, al igual que los proyectos anteriores. Propugnando el abandono del sistema de enumeración de los agravantes y atenuantes comunes para todos los delitos del Código de 1886 así se formo el sistema de absoluta presidencia valorativa legal de la circunstancia determinante de la medida de la pena. El código vigente recibió este sistema así se adopta el sistema de penas divisibles y se toma para su graduación, como objeto de la indagación del juez mediante los datos señalados por el legislador, la mayor o menor peligrosidad del delincuenteArt. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:    1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado;    2º. la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.Este último artículo es el que enumera las circunstancias objetivas y subjetivas utilizables para determinar el grado de peligrosidad del sujeto. Las circunstancias objetivas se refieren al delito como entidad jurídica y las subjetivas al delincuente en sus condiciones, antecedentes, motivos, vinculaciones, circunstancias y su participación. Las penas pueden ser divisibles por razón de tiempo o cantidad (art. 40) ej. Prisión y multa. Las indivisibles son aquellas que se cumplen una sola vez y de un modo integro, por ejemplo, la pena de muerte.Las penas también pueden clasificarse en paralelas, alternativas y conjuntas. Las primeras son aquellas designadas para un mismo delito, entre las cuales el juez, en un caso concreto, puede escoger entendiéndose que la aplicación de una implica la exclusión de la otra. Cuando la aplicación de una de las penas paralelas excluye la aplicación de otra, se dice que son penas alternativas. Por el contrario cuando es posible la acumulación de ambas penas principales se dice que estas son conjuntas.Las penas pueden ser también principales o accesorias las primeras pueden aplicarse solas y en forma autónoma. Son las enumeradas en el art. 5. Las accesorias en cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, durante la ejecución de esta o después de ejecutada. Son penas accesorias la inhabilitación del art. 12 y la pérdida de los instrumentos del delito.

26.2) Disposición del CP en relación a las penas Divisibles. La elección entre penas indivisibles. El caso de la desaparición forzada de personas. El caso de la utilización de armas.La técnica legislativa en nuestro código argentino determinar.Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.Esto significa que las penas son divisibles por razón del tiempo (prisión) o a partir de la cantidad (multa) y que los atenuantes o agravantes deben tomarse como índices para determinar la mayor o menor peligrosidad del delincuente y deben considerarse para cada caso en concreto.Luego como ya se dijo el art. 41 CP señala criterios generales pero no determina agravantes o atenuantes como otras legislaciones.Para que este sistema de determinación sea posible, se presupone que la ley opte por un sistema de penas elásticas o relativamente indeterminadas, es decir, fijando un mínimo y un máximo o permitiendo que el tribunal opte entre distintas penas. Como es lógico, esto es lo que sucede en nuestro código, donde prácticamente no hay penas rígidas, pues la misma pena perpetua permite elegir entre reclusión y prisión.El sistema comparado nos permite divisar 3 sistemas diferentes:1) Los sistemas que ensayan tabulaciones de agravantes y atenuantes expresamente redactados2) Los que determinan criterios objetivos y subjetivos por los que los jueces se van a orientar para determinar la pena 3) Finalmente el silencioZaffaroni considera que los artículos 40 y 41 ponen a cargo del tribunal una tarea que culmina la del legislador, pero no porque haya una discontinuidad entre ellas, abarcando cada una aspectos diferentes, sino que por el contrario, ambos, legislador y juez responden al mismo punto de vista, logrando el juez un grado de precisión que el legislador no puede darle ante la imposibilidad de reconocer los mínimos y máximos atendiendo a la cuantía del injusto, para dejar que el juez proceda a la determinación de la pena en cada caso atendiendo a la magnitud de la culpabilidad y de la peligrosidad, sino que entendemos que los mismos criterios que toma en cuenta el legislador para dar al juez una pluralidad de soluciones, son los que debe tomar el juez en cuenta, en directa referencia al caso concreto para decidir.

27) Reducción y Aumento de las Escalas Penales. Concepto:

BOLILLA 8:30) Pena de Muerte. Concepto. Discusión teórica acerca de sus ventajas e inconvenientes, Derecho comparado. Soler: la aceptación o negación de la pena de muerte trasciende el plano jurídico, se enrola en lo que se denomina un problema humano, moral y religioso.Así resulta equivoco preguntar según suele hacerse si el Estado “puede” o “no puede” sancionar la pena de muerte. Con ello, en realidad se pide un fundamento jurídico valido por encima del derecho histórico, ósea un fundamento correspondiente al derecho natural.La reflexión se mueve sobre ciertos límites. Por un lado se reconoce la supremacía del Estado por el otro lado el carácter inviolable de la personalidad humana.No sería correcto colocar al derecho dentro de una situación meramente servil con relación al plano general de la cultura, el mismo nace y vive en ese plano, forma una unidad con todas las grandes creaciones humanas y contribuye el también, a la renovación de esas creaciones, a la depuración y enriquecimiento del espíritu.Fontan Ballestra: el debate sobre la aceptación legislativa de la pena de muerte se encuentra culminado, abordado en el plano filosófico, teórico, etc. Manteniéndose en

controversia sus defensores y los abolicionistas, que pese a su duración secular, no ha podido ser resuelta favorablemente en uno u otro sentido.Becaria fue el promotor del abolicionismo en forma manifiesta y franca, que en su libro. “De los delitos y de las penas” sostuvo la mayoría de los argumentos sobre los cuales se han apoyado quienes siguen esta tendencia.Solo en dos casos admite la ultima pena: cuando una nación recupera o pierde su libertad, o en épocas de anarquía.Numerosos son los argumentos que se han esgrimido a favor y en contra de ella.Argumentos en contra:1) La irreparabilidad de la pena de muerte 2) La inviolabilidad de la vida humana3) La probabilidad de error de los magistrados4) La pena de muerte impide toda enmienda de los condenados5) Tiende a corromper las costumbres y a violentarlas6) Se esgrime su inutilidad ya que: no sirve como ejemplo y no censura el delito, no es bastante severa ya que no es duradera y no permite el remordimiento.Argumentos a favor:1) La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que un instrumento de sanción moral2) La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar a la pena de muerte hacen que esta ultima sea indispensable3) Es justa, es decir, proporcional al delito4) Produce el temor al delito

Derecho comparado: en los países más civilizados del mundo la pena de muerte ha desaparecido o tiende a desaparecer. Alemania Federal la ha desterrado de su legislación por imperativo constitucional.Italia la mantiene solo en la legislación Militar. Portugal por el contrario tiene el orgullo de haberla eliminado hace más de un siglo. Gran Bretaña y Francia la eliminaron en los años más recientes.Tiene una particular importancia la discusión en los EEUU donde pese a la tradición que la consagraba la Corte Suprema la encontró inconstitucional en 1972 aunque en 1976 la corte revió su posición en antecedente En la actualidad se mantiene mayoritariamente en países orientales y africanos y no tanto en el occidente.

30.1) Disposición Constitucional. El pacto de San José de Costa Rica, y otros tratados internacionales con jerarquía Constitucional. Alcances. Exclusión de la pena de muerte en el CP 1921, modificaciones ulteriores. El código de Justicia Militar.La tendencia de nuestra codificación ha sido reducir las penas y actualmente el código penal las ha reducido a penas de reclusión, prisión, multa e inhabilitación.La pena de muerte fue admitida por la ley 49, el proyecto de Tejedor de 1881 el código posterior del 86 y posteriores reformas. Finalmente fue eliminada con el proyecto de 1017 y sus razones fueron la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia, la imposibilidad de un diagnostico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud puede afirmarse que sea necesario matar y fundamentalmente se baso en la tendencia abolicionista.El código penal de 1921 no recepto la pena de muerte, lo hizo en cambio el art. 11 de la ley de Espionaje y Sabotaje derogada posteriormente. Luego fue restablecida y propuesta en forma alternativa con la reclusión perpetua, para el latrocinio y otros homicidios calificados, para determinados atentados contra la libertad personal, ante la asociación ilícita, el atentado. Una clara defensa legal asumida en la época contra el

vandalismo y como refuerzo ineficaz de la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares.La constitución Nacional: La CN de 1853 declara en su art. 18 in fine “quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes”En lo que respecta a la abolición de la pena de muerte para los delitos comunes, se había logrado en 1921 con la sanción del Código Penal. Siempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. El sentimiento nacional argentino se mostro en todo tiempo adverso a esta pena aun cuando se la mantuviera en la letra de la ley, pocas veces fue ejecutada ya sea por restricciones que la misma ley ponía, ya por la conmutación, que haciendo uso de la facultad constitucional otorgaba el primer magistrado.El pacto de san José de Costa Rica con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) expresa en su artículo 4 que en los países que no han abolido la pena de muerte esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley previa que establezca esa pena. Asimismo que tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se los sancione actualmente con ella.Señala, también, que no se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido, que esta no se puede aplicar por delitos políticos o conexos con tales delitos ni se impondrá a personas que en el momento de la comisión del delito tuvieran menos de 18 años de edad o más de 70, ni tampoco será aplicable a las mujeres embarazadas.

El acierto del impulsor del Código de 1921, Rodolfo Moreno (h.), cuando afirmó sin ambages: "Entre nosotros la pena de muerte contraría sin duda el sentimiento nacional". Cuando llegó el momento de fundamentar por qué su proyecto era abolicionista dijo que ese punto "tiene más carácter doctrinario que práctico, puesto que en el hecho las ejecuciones capitales se encuentran fuera de nuestro sistema represivo".Pero no todos pensaban como él, y si bien la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de Moreno el Senado lo rechazó en este punto, tomando en cuenta la intervención del senador Leopoldo Melo quien en la sesión del 27 de agosto de 1921 entre otras cosas dijo: "Recordaré, solamente, que las naciones que se señalan por su cultura tienen la pena de muerte incorporada a su legislación. Así la vemos en el Código Penal alemán vigente y en el proyecto de nuevo código; existe en Inglaterra y en la mayoría de los estados de la Unión Americana. De manera que nosotros no colocaremos nuestra ley en un pie de inferioridad, comparada con las otras de las naciones más adelantadas, sino que al sancionar la pena de muerte concordaríamos nuestra legislación con las de esas naciones que acabo de nombrar". El argumento es muy débil, como se puede ver, pero su propuesta se aceptó sin discusión. La Cámara de Diputados insistió en su sanción y cuando el Senado mantuvo su posición, la iniciadora obtuvo los votos necesarios para que en definitiva la pena de muerte quedase borrada del Código.Solamente recordaré los episodios de junio de 1970, cuando el país se hallaba conmovido a raíz del secuestro del teniente general Pedro Eugenio Aramburu. En momentos en que no se conocía la suerte final de la víctima el entonces presidente de la República teniente general Juan Carlos Onganía dispuso reimplantar la pena de muerte. El artículo 1o de la ley 18701 establecía: "La pena será de muerte si con motivo u ocasión del hecho resultare la muerte o lesiones gravísimas para alguna persona". Para dejar a salvo el principio de legalidad y como en el momento de la sanción de la ley no se sabía si los secuestradores tenían con vida aún a Aramburu, el artículo 6o establecía: "La muerte o las lesiones previstas en el artículo 1o, ocurridas con posterioridad a la fecha de vigencia de esta ley serán reprimidas con la pena que ella establece, aunque la privación ilegal de la libertad hubiera comenzado a cometerse con anterioridad a dicha fecha.

Abolida el 29 de diciembre de 1972 fue reimplantada en 1976 cuando los militares tomaron otra vez el poder. Simultáneamente se designó una comisión integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Luis Cabral y Luis María Rizzi con la misión de proyectar un nuevo Código Penal. El trabajo fue presentado el 6 de noviembre de 1979 y en la nota de elevación se consigna que la única discrepancia se planteó en torno de la pena de muerte. La mayoría justificó la implantación en las circunstancias precedentes, calificando de guerra lo que había ocurrido en el país, y concluyó: "Afortunadamente, esa rebelión ha sido vencida en el plano en que podía y debía serlo, y a juicio de esta Comisión, no hay motivo para que no se mantenga una tradición legislativa que se considera legítima" (refiriéndose a la adscripción del país a la corriente abolicionista). El miembro en disidencia, Dr. Luis Cabral propugnó la muerte como pena alternativa en ciertos casos de homicidios agravados. Decía que la índole de ellos "exige poner al alcance del juez la posibilidad apuntada, pues todos ellos revelan una falta de sentimientos y un desprecio tal por la vida humana que pueden tornar imperativa en ciertos casos por razones de estricta justicia la retribución del mal causado con sufrimiento de naturaleza equivalente". Decía además que la pena proporcionada a la magnitud de la culpabilidad "consolida la confianza en la fuerza del derecho al par que apuntala el efectivo imperio de las instituciones". Más adelante agregaba: "No se trata, desde ya, de satisfacer bajos impulsos de venganza sino de dar cumplimiento cabal al viejo y elemental precepto conforme con el cual la justicia requiere que cada uno reciba lo suyo. Por esta razón no puede ser motivo de escándalo ni objeto del reproche por falta de humanidad la aplicación de la pena de muerte a quien asesina a sangre fría, premeditada y alevosa para lograr así los objetivos que persigue; muy en particular, cuando se hace del asesinato un medio deliberadamente destinado a lograr la disolución del orden social". Se encuentra en estos párrafos un resumen de la posición tradicional, favorable a la pena, al que se agrega un ingrediente político vernáculo referido a la época en que tal opinión se vertió. Para terminar con esta reseña de la evolución legislativa recordaré que la ley 23077 eliminó la pena de muerte, y que quedó vedada su reimplantación, pues la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) no permite restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

El Código de Justicia Militar vigente en la República Argentina (Ley 14.029 del 9 de julio de1951) es el resultado de la obra encomendada al entonces auditor de las Fuerzas Armadas OscarRicardo Sacheri, que es en realidad una copia del Código Bustillo del siglo XIX, cuya estructura fundamental se mantiene, y al que solo le efectuaron retoques parciales. Según Sacheri los retoques tenían como objeto la actualización lógica que el Código Bustillo necesitaba debido a la posterior sanción del Código Penal (1921) y la nueva Constitución Nacional (1949). Entonces, es importante remarcar que el código vigente nos viene del siglo XIX (1898) con toda la carga de anacronismo estéril que nada tiene que ver con la concepción de la guerra moderna y de las fuerzas armadas democráticas de un Estado de Derecho consolidadoCreo que la urgencia de estos temas no permite el cálculo de intereses electorales, por eso el Gobierno Argentino ha cumplido con sus compromisos cabalmente. Afirmar que el soldado argentino tiene los mismo derechos que cualquier otro ser humano, y derogar el último bastión donde la pena de muerte tenía consagración normativa, es una urgencia de la democracia y del Estado de Derecho. 

31) Penas privativas de la libertad: Concepto. DenominaciónSOLER: Las penas que en el CP tienen más extensa zona de aplicación son las penas privativas de la libertad reclusión y prisión.Se caracterizan por la internación del condenado en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determina. En consecuencia la libertad de que la pena priva es fundamentalmente la libertad ambulatoria. Sin perjuicio de otras restricciones que el ordenamiento importaEsto apunta al contenido externo de este tipo de penas, ya que en el sistema moderno las penas privativas de la libertad tienen un fin orientado a la prevención especial, esto significa una serie de medidas tendientes a modificar la situación del condenado con el fin último de la resocialización.Aspecto externo: privar la libertad ambulatoria del condenado y preservar la seguridad socialAspecto interno: provee la resocialización del condenado.En cuanto a su denominación, el término correcto es penas restrictivas de la libertad pero no se determino que libertades son las que se restringen, además de la locomoción, se restringe la vida sexual en un punto.FONTAN BALLESTRA: En la época actual, las penas restrictivas de la libertad (encarcelación) ocupan el primer lugar en importancia en el ordenamiento jurídico, y han sido adoptadas por las legislaciones de casi todos los países.ZAFFARONI: Las penas privativas de libertad son relativamente modernas puesto que aparecen tardíamente en la ley penal. Su origen, al menos con el sentido contemporáneo, se remonta al sigo 16 generalizándose cuando los estados se percataron de que las penas podían explotarse utilitariamente, pudiendo ser usados los penados en servicios de transportes o de armas. Su extensión se impuso también como consecuencia de la reducción de la pena de muerte y de las penas corporales, es decir con el significativo avance de las tesis racionalistas. Paralelamente su problematicidad fue poniéndose más de manifiesto, particularmente en cuanto a sus efectos nocivos y a sus secuelas, cuando la medicina fue reduciendo las muertes prematuras. Todo esto ha llevado a que una de las penas más recientes y más difundidas haya llegado muy rápidamente a una situación que suele definirse como “crisis de la prisión”, pese a que las penas privativas de la libertad siguen siendo el eje central de todos los sistemas legales vigentes. Hoy resulta incuestionable que la prisión se cuenta entre los principales factores criminógenos, siendo paradojal que el fin legal de su existencia sea, precisamente, realizado de manera que provoca usualmente el efecto diametralmente opuesto del procurado.Es evidente su realidad tendiente a afectar a los sectores menos protegidos de la sociedad atacados por las crisis sociales y culturales, sin contar la vida tan distinta que se vive dentro de los establecimiento carcelarios que a veces contrasta contra toda vida normal.Esta realidad evidente nos muestra que a pesar de sus efectos nocivos y de la fuerte reacción que se ah alzado en su contra en los últimos años es la protección máxima contra el delito.Esta situación tan paradojal hace que todos tengamos conciencia de las deficiencias de nuestro sistema , que sepamos como corregir las más graves, pero que en cuanto al futuro mismo de la prisión nos precipitemos en un mar de dudas, que son las que debe encarar cualquier intento serio de política penal racional.El problema de la pena de prisión es una cuestión medular en cualquier reforma penal, que no es posible imaginar sin que se haga una modificación o reforma integra. Es por eso que en la actualidad la tendencia es remplazar las penas cortas privativas de libertad

31.1) Discusión doctrinaria acerca de los objetivos perseguidos:Los objetivos perseguidos por las penas restrictivas de la libertad pueden ser observados desde dos puntos de vista, el del individuo y el de la sociedad

1) Desde la sociedad se busca apartar de su seno a un elemento perturbador y peligroso como es el delincuente. Se busca restablecer el orden social dañado por tal al accionar2) Con respecto al individuo se busca su regeneración: formación moral, educación física, habilitación del recluso en un oficio entre otras.Con la aplicación del régimen progresivo, se trata de lograr que por medio del trabajo y la corrección a través del tiempo, el condenado se gane su propia libertad.Se busca la readaptación de este a la sociedad. Este en definitiva es el fin último de toda pena. Lo que ocurre es que estos fines se dan en cierta medida, esto se debe a la carencia de cárceles adecuadas, en números, elementos y funcionamiento, obliga a que los condenados a reclusión y los condenados a prisión, cumplan dichas penas en los mismos establecimientos sin ningún tipo de diferencia. Esto hace que se mezcle toda clase de personas permitiendo el surgimiento de nuevas asociaciones delictivitas y el aprendizaje de nuevas técnicas para delinquir debido a la violencia en la interna penitenciaria.

31.2) Especies en los antecedentes en el Código vigente.El código de tejedor contenía cuatro penas restrictivas de la libertad: presidio, penitenciaria, prisión y arresto. Su sistema era una simplificación del contenido en su modelo bávaroUna originalidad del código Tejedor era la punibilidad de conmutar la pena de prisión con el “servicio de armas” que era la pena equivalente al “servicio militar de las fronteras por dos a cuatro años” que se aplicaba en el orden federal a los reos de mera ejecución de una rebelión y que era la pena que preveían los códigos rurales para la vagancia, de cuya aplicación práctica da cuenta José Hernández en su Poema.El código de 1886 establecía las mismas penas privativas de la libertad que el Código de Tejedor. Los condenados a pena de presidio debían trabajar en provecho del Estado, en tanto que los condenados a pena de penitenciaria solo podían ser usados en trabajos internos, lo que siguen señalando el mal disimulado sentido infame que tenia la pena de presidio. Con posterioridad ya se hablaba de presidio y arresto mayor o menor distinguiendo según la duración de cada pena. El proyecto de Villegas y García suprimió la pena privación perpetua de la libertad lo que aun hoy es una ambición dentro de nuestro sistema aunque en nuestro código está sumamente atemperada sino solo conservada nominalmente con la posibilidad de libertad condicional. Los grados de la penitenciaria eran de 5 a 10 años de 10 a 15 y hasta de 15 a 20.El proyecto de 1891 elimino las penas de prisión y arresto, dejando las de presidio y penitenciaria, es decir, dos penas privativas de libertad. EL presidio era pena para delitos graves y para condenados que hayan revelado tendencias más opuestas a la convivencia social, en tanto que la penitenciara era pena mucho más benigna.Ya el proyecto de 1906 conservo solo dos penas privativas de la libertad, con un cambio de denominación presidio y prisión. La diferencia consistía en llamar “prisión” a la “penitenciaria” llamando así a la pena considerándose más propio desde que la penitenciara es un régimen penal y no una pena más bien el establecimiento en donde se cumple la condena.Finalmente tiempo después una comisión de la Cámara de Diputados opto por denominar a las penas privativas de la libertad con el nombre de prisión y reclusión.En la actualidad las penas privativas de la libertad son determinadas en el art. 5 del CP

31.3) Diferentes efectos jurídicos entre la reclusión y la prisiónHemos visto a lo largo de nuestra historia legislativa se conoció una pluralidad de penas restrictivas de la libertad que en el código vigente quedaron reducidas a dos: reclusión y prisión

La reclusión: carga con un resabio infamante, que es ajeno a la prisión, además de que teóricamente responde a un régimen más severo. La distinción entre ambas clases de libertad tiende a desaparecer en la legislación contemporánea, donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad por lo general con la denominación prisiónEl resabio de contenido infamante de la pena de reclusión se mantiene en nuestro código en las disposiciones de los artículos 6 y 9 pero la vigencia de esas disposiciones es discutible frente a la ley penitenciaria, que parece derogarlas tácitamente, al no hacer distinción alguna en cuanto a la ejecución penal para reclusos y presidiarios. De este modo ambas clases de penas privativas de libertad solo quedan diferenciadas porque la reclusión es una pena más severa en cuanto a que eventualmente compromete as el bien jurídico libertad que la pena de prisión.El código de 1921 determino solo 2 penas privativas de la libertad prisión y reclusión los actuales artículos 6 y 9 del CP distinguen en cuanto a la ejecución de ambas penas en cuanto al trabajo y el lugar en donde se destinara (afuera o adentro de los establecimientos). Lo cierto es que esto nunca se cumplió y jamás se distinguió en la práctica entre presidiarios y reclusos y tampoco fueron alojados en establecimientos separados.Otra característica de la reclusión está asentada en el heredado art. 7 del CP que dice “los hombres débiles y enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena de prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento”. Por otro lado las mujeres y los menores siempre estuvieron excluidos de las penas de reclusión en el código vigente. Ello se desprende del art.8 que dispone “sufrirán las condenas en establecimientos especiales”La vigente ley penitenciaria nacional no establece diferencia alguna para la ejecución de las penas de reclusión y prisión, reemplazando incluso la diferente clasificación “recluso” y “preso” por la de “interno”. La reclusión y la prisión no fundan en el régimen de ejecución de la ley penitenciara ninguna distinción de régimen de trabajo ni de establecimientos. Puesto que la ley penitenciaria, nacional, por disposición expresa, es complementaria del CP. Esto marca a las claras que el carácter infamante de la reclusión ha quedado hoy derogado, por lo que la misma no conserva sino el mero valor de un antecedente histórico legislativo. La característica diferencial que le asignaba el carácter infamante a la pena de reclusión, ha quedado, pues derogada por la ley penitenciaria nacional, y los artículos 6, 7 y 9 CP, que no han sido formalmente derogados, solo pueden tomarse como un criterio indicador a los efectos del art. 61 CN.Sin perjuicio de que no haya ninguna diferencia ejecutiva entre ambas clases de penas, lo cierto es que la pena de reclusión conserva una mayor severidad y afecta en mayor medida que la prisión la libertad del condenado. Ello se pone de manifiesto en que hay beneficios que no se otorgan a los condenados a pena de reclusión o que se les otorgan con mayor dificultad que a los condenados a penas de prisión.a) Conforme al art. 13 CP los que hayan sido condenados a penas de prisión o de reclusión por tres años o menos pueden obtener la libertad condicional, pero para ello el condenado a pena de reclusión deberá cumplir condena durante 1 año y el condenado a pena de prisión solo durante 8 meses.b) La condenación condicional no puede tener lugar cuando se trata de imponer penas de reclusión, según lo dispone el art. 26 que únicamente la prevé para las penas de prisión de 2 años o menores.El texto original del código la admitía, excluyéndola el segundo párrafo solo en caso de concurso de delitos. Finalmente se excluyo directamente la condenación a reclusión del régimen de la condicionalidad. c) Computo de la prisión preventiva en la pena, 1 día de prisión preventiva equivale a uno de prisión. Mientras que con la reclusión el computo es distinto 2 días de prisión preventiva equivalen a 1 de reclusión

d) el art. 44 al establecer la reducción de la escala penal para la tentativa, determina que si la pena del delito consumado fuese de reclusión perpetua, la pena de su tentativa será de reclusión de 15 a 20 años, en tanto que si fuese de prisión perpetua, la de su tentativa será prisión de 10 a 15 años. La misma diferencia en la escala penal reducida hace el art. 46 con relación a la pena del cómplice.Por otra parte los mínimos de las penas de reclusión y de prisión son diferentes, siendo superior el mínimo de la pena de reclusión. Es sabido que nuestro código no contiene en su parte general ninguna disposición que prescriba el mínimo y máximo de cada especie de pena, por lo cual estos deben consultarse en las particulares previsión de la parte especial. Las previsiones de las penas privativas de libertad temporales tienen como máximo 25 años (art 79), sean de reclusión o prisión. Este límite se ha mantenido inalterado desde la sanción del código, en tanto que los mínimos han variado constantemente, en razón de las permanentes reformas a las escalas penales.

31.4) Efectos comunes. La reincidencia. Concepto. Especies. Disposición legal. Requisitos. Calculo del tiempo de la reincidencia. Consecuencias penales y procesales. La plurireincidencia. La inhabilitación accesoria. Concepto. Remisión. La medida de seguridad accesoria. Remisión La reincidencia es un instituto muy discutido en el ámbito penal. Influencia agravante y llega hasta alterar totalmente las escalas previstas en la parte especial.Tiene influjo en materia de condena condicional y de libertad condicional, en cuanto a la prescripción. Conforme con nuestra ley es reincidente el sujeto que ha sido condenado dos o más veces a una pena privativa de libertad, por un delito que no es militar ni político, ni amnistiado siempre que entre la condena anterior y la fecha de comisión del nuevo delito, no medie una prescripción especial (art. 50 CP)La calidad de reincidente es un concepto estrictamente jurídico y por consiguiente las reformas introducidas imponen corregir la definición que se formula en el texto. El cambio del sistema de la reincidencia “ficta” al de reincidencia “real” que ahora se ha impuesto, determina que no basta con la mera condena en dos o más oportunidades a un pena privativa de la libertad, sino que ella tiene que haber sido sufrida total o parcialmente, es decir debe haber mediado un cumplimiento efectivo de la pena de encierro.Se llama así reincidencia verdadera al sistema que para declarar reincidente a un sujeto exige que la pena impuesta haya sido efectivamente sufrida parcial o totalmente. Su fundamento es de carácter psicológico, pues parte de la base de que la acción de la pena sobre el delincuente se ha mostrado inútil. La insuficiencia de la acción de la pena sobre el delincuente se ha mostrado inútil. La insuficiencia de la represión primera se acredita solo cuando, después de haberla efectivamente sufrido el sujeto vuelve a delinquir.Se llama sistema de reincidencia Ficta en el cual no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma. Su fundamento consiste en juzgar que ese pronunciamiento constituye una advertencia severa para detener al sujeto en la vía de la delincuencia. Es un sistema, según se ve mucho más severo que el anterior.También toma posición la ley en otro problema, referente a la calidad de los hechos realizados. Así distinguimos entre reincidencia genérica o especifica, según que el delincuente ejecuto un nuevo delito, sea cual sea la naturaleza de este, o que recaiga en una acción de la misma especie. También se usan los términos “reincidencia impropia” para la genérica y “propia” para la especifica.Tal distinción era muy frecuente en las antiguas legislaciones, pues solía computarse como reincidencia solamente la especifica o propia. Reaccionando contra esa corriente, tal vez de modo excesivo, la ley no hace diferencia alguna sobre la naturaleza de los

distintos delitos. De este modo, es posible la reincidencia entre delito doloso y culposo, solución esta que puede juzgarse incorrecta.Quedan en cambio expresamente excluidos de la reincidencia los delitos políticos los militares y aquellos sobre los cuales se ah dictado amnistía.Zaffaroni: No han faltado impugnaciones en cuanto a la agravación que surte la reincidencia en los delincuentes. Se ve una clara ilegitimidad en el aumento de penas establecido por la ley para la reincidencia: se deben tomar en cuenta dos cuestiones una de hecho y otra de Derecho1) No tiene ningún valor ni sentido el análisis de hechos o acciones criminales pasadas con el fin de determinar la conducta actual del sujeto2) Y por otro lado la reincidencia atenta claramente la garantía constitucional del non bis in idem que debería impedir el reexamen de un episodio que ya ha constituido objeto de un juicio penal pasado a cosa juzgada con una sentencia de condena firme.El Dr. Zaffaroni sostiene que este instituto desnuda la ineficacia del sistema preventivo penal y cuestiona el sistema carcelario. Todo se desemboca en el peligro que se pone a la seguridad jurídica.Entrando al análisis de los particulares casos en que las reiteraciones aparejan agravación de las escalas penales en nuestro derecho positivo, se debe comenzar de los supuestos que están contemplados en los arts. 50 y 51 CP, el primero de los cuales señala el concepto de reincidencia en nuestra ley, en tanto que el segundo se ocupa de sus efectos.A su vez se debe señalar que nuestro sistema se contenta en materia de reincidencia con la real ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.Requisitos: 1) Es claro que no es suficiente la condena anterior sino que es necesario que se hay cumplido aunque sea parcialmente.2) En cuanto a la pena cumplida en el extranjero el segundo párrafo del art. 50 determina que la condena dictada en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si según nuestra ley el delito da lugar a la extradición 3) Por otro lado se exige que se trate de penas privativas de la libertad , no de penas de otra naturaleza, en este sentido la condenación condicional no puede ser tenida en cuenta, porque es un sustitutivo penal.4) La comisión del nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la primera condena.5) Se excluyen para la reincidencia los delitos políticos, amnistiados o del derogado CJM.6) Los delitos cometidos por menores de 18 años no pueden ser tomados en cuenta para la reincidencia si cometen un delito alcanzando esa edad.7) Tampoco se tendrá en cuenta como expresa el último párrafo del art. 50 a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiere transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será

inferior a 5 años”. Esto significa que si transcurren los términos señalados por la ley la pena o las penas anteriores no cuentan para una nueva reincidencia. Con esta disposición se da por terminada la polémica del estado de reincidencia que consagraba la anterior ley de facto, significando ello una estigmatización del sujeto de por vida. Tema que queda aun más claro con el Art. 51 que prohíbe expresamente comunicar las sentencias una vez transcurrido el término de los 10 años que es el máximo los efectos de la reincidencia.Calculo del tiempo de la reincidencia. El problema se presenta en determinar cuánto tiempo debe haber estado sufriendo el encierro el sujeto para considerarlo reincidente, ya que la ley nada dice y se limita a exigir una ejecución total o parcial de la pena. Considerando además que casi no hay casos en el que se dé un cumplimiento total de la pena privativa de la libertad, ya que puede que una parte de ella no se cumpla si no que se descuente de la prisión preventiva (que no significa un real cumplimiento por qué no hay tratamiento ni régimen correccional)Literalmente cumplimiento parcial puede ser cualquier parte de la pena que se hubiese cumplido con régimen correccional, cumplimiento en este sentido es el que el penado permanece privado de la libertad más el que permanece en prisión condicional. El tribunal puede o no declarar la reincidencia, pero la ley debe indicar un criterio cosa que no sucede, por lo que se impone deducirlo del texto legal. El único porcentaje señalado por la ley es para la libertad condicional que es de dos tercios de la pena. Y esto puede hacernos pensar que si es relevante para el cómputo de la libertad condicional lo es también para la reincidencia.El criterio expuesto por la Corte suprema de justicia de la nación que dice “lo que interesa a los fines de la reincidencia es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche, que ya conoce. A los fines de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a la pena privativa de la libertad independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario solo es un aspecto del fin de la prevención especial de la pena.

Consecuencias penales y procesales: No se concede la libertad condicional a los reincidentes Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la ultima condena cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: a) 4 penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor a 3 añosb) 5 penas privativas de la libertad, de 3 años o menores

La Plurireincidencia: el art. 52 dispone “se le impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la ultima condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:a) 4 penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor a 3 añosb) 5 penas privativas de la libertad, de 3 años o menoresLos tribunales por una vez única podrán, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en forma prevista en el art. 26. Esto no significa que el juez debe imponer la accesoria y suspender su ejecución, sino que la primera que concurra el numero de condenas exigido, los tribunales podrán apreciar la peligrosidad del condenado y no aplicar la medida si este fuera de menor peligrosidad (Núñez)

La inhabilitación absoluta accesoria. Concepto. RemisiónAbsoluta: esta pena no implica una pérdida total de derechos para el condenado. El art. 19 del CP fija su contenido y alcance, ella importa:

1) PRIVACION DEL DERECHO ELECTORAL2) LA SUSPENSION DE TODA JUBILACION, PENSION O RETIRO3) LA PRIVACION DEL EMPLEO O CARGOS PUBLICOS4) LA INCAPACIDAD PARA TENER OTRO.Accesoria: la pena accesoria más importante que contiene el CP es la de inhabilitación absoluta, que tiene como accesoria toda condena a pena privativa de la libertad de más de 3 años (art. 12) ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

32) Pena de multa. Concepto

Fontan Balestra: La pena de multa aunque de muy antigua data no ha logrado que todos los autores le presten adhesión, sin embargo se encuentra en la gran mayoría de las legislaciones, generalmente leves o impulsados por un móvil de lucro.La multa como pena, consiste en la obligación impuesta por el juez de pagar una suma dineraria por la violación de una ley represiva y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.La pena de multa, en los últimos tiempos ha adquirido el carácter de ser sustitutiva de las penas privativas de libertad de corta duración, a las que se considera inconvenientes, al mismo tiempo que se la ve como un castigo apropiado para algunos delitos de lucro. Al igual que la condena de ejecución condicional, se juzga que la multa es apta para reemplazar con beneficio a las penas privativas de libertad en los delincuentes primarios, evitando así su contacto con otros delincuentes experimentadosZaffaroni: la multa penal es una pena y por consiguiente al igual que las restantes penas, no puede tener otro objetivo que el de proveer a la seguridad jurídica como instrumento resocializador del penado. En este sentido es que la multa ocupa en el art. 5 CP, el primer lugar después de las penas privativas de la libertad, ocupando el tercer lugar jerárquico entre las penas constitucionales previstas en nuestro ordenamiento.Toda vez que el derecho administrativo pretende avanzar imperialisticamente sobre el campo penal, se hace arduo distinguir entre la multa penal y la multa administrativa. No obstante, puede afirmarse que la distinción coherente no puede tener por base ninguna distinta que el objetivo diverso de ambas: la multa no penal tiene un carácter reparador, en tanto que la multa penal resocializador La multa ha sido una pena a la que se ataco desde distintos ángulos, poniendo en duda su capacidad resocializadora. No obstante en los últimos años, ante el descredito creciente que viene sufriendo las penas privativas de libertad, se ha operado un fenómeno de revaloración de la misma, habiendo pasado a segundo plano su cuestionamiento y ocupando el centro del debate la cuestión referida a su regulación legal, disputándose en torno de la forma más idónea y adaptable a su contenido.El principio de igualdad ante la ley se esgrimió tanto para atacar el sistema que propugnaba tener en cuenta la capacidad patrimonial del penado para cuantificar la multa, como para atacar el sistema que la toma en cuenta.1) En tanto que los primeros pretenden que la igualdad ante la ley se viola cuando delitos iguales se penan en forma diferente,2) los segundos la creen afectada la igualdad ante la ley cuando se imponen iguales cargas penales a sujetos con distinta capacidad para resistirla. Esta tesis es la que predomina en el ámbito penal.

32.1) Naturaleza jurídica. Límites Constitucionales

Como pena tiene por fin ultimo la prevención especial del penado. Consiste en una obligación impuesta por el juez.Es una pena pecuniaria, que alcanza su límite en la CN ya que la confiscación de bienes está expresamente prohibida por el artículo 17, está claro la disposición y el texto de dicho artículo en cuanto a que se ha borrado del código penal argentino para siempre la confiscación total de bienes, la suerte de esta prohibición no alcanza a las confiscaciones parciales, tales como el decomiso de los instrumentos del delito previstos en el art. 23 CP El limite constitución requiere que la multa sea legal, esto quiere decir que su aplicación devenga de una sentencia fundada en ley. Por otro lado que no sea confiscatoria, es decir que su monto no afecte en forma esencial el patrimonio del individuo.

32.2) Disposiciones Legales: Fontan Balestra: ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.Como se ve el código argentino, siguiendo la orientación general de la doctrina, tiende a que se haga efectiva la multa y solo como último extremo permite que ella se convierta en prisión.La ley quiere que cuando se fije la pena de multa, la multa se pague, es decir que no renuncia a ejecutar la pena pecuniaria, por cuanto la prisión subsidiaria solo se establece para su falta de cumplimiento y no como opción para que el reo elija entre ambas.Se debe reconocer y afirmar con esto el criterio del art. 64 CP en cuanto a que se extingue la acción penal por delitos reprimidos con multa por el pago de su mínimo durante la instrucción del sumario o de su máximo una vez iniciado el juicio.Para el que quiere pagar, pero no lo puede hacer dentro del término fijado por la sentencia, el tribunal dispone del recurso de autorizarlo a amortizar la multa mediante el trabajo libre o a pagarla en cuotas.La conversión de la multa en prisión: frente al incumplimiento del pago de la multa, vencidos los eventuales plazos y facilidades concedidas no queda otro remedio que ejecutarla en los bienes del procesado. Mas como esto mismo puede resultar inútil, se hace imprescindible arbitrar otros medios para obtener la ejecución de la pena impuesta.La ley argentina se afilia al sistema por el que la pena pecuniaria impaga debe trocarse en pena de prisión, la que no podrá exceder de 1 año y medio.En caso de esta conversión, su duración la fija el juez, computando entre 35 y 175 pesos por día de prisión.La suma fijada para ser convertida determina la parte de la multa que el condenado paga por cada día de prisión que cumple Es menester señalar que si ha comenzado a cumplirse la pena privativa de libertad y el penado quiere o puede pagar la multa, la detención cesa y le debe ser descontada de la multa impuesta la suma que ha compugnado con el arresto.ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedará en libertad.

Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.ARTICULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.Como la prisión no es un castigo que se impone al condenado por no pagar la multa, sino un equivalente de ella como modo de cumplir la pena, la ley permite que en cualquier momento aun cuando hubiese comenzado a cumplir la pena de encierro subsidiaria, pueda el penado recuperar su libertad mediante el pago de la multa, descontándose del importe a pagar la parte proporcional correspondiente a la prisión cumplida.

32.3) Diferencia con la multa fiscal y la obligación civil.Hay que distinguir por una parte aquellas multas que están fundadas en un puro retardo en el pago y de las cuales puede claramente decirse que constituyen una verdadera indemnización preestablecida para el Estado en cuanto al fisco. Pero otro es el caso cuando entra en juego el Estado como Poder, ahí se observa a la multa como una pena consistente en el pago dinerario en concepto de retribución del delito cometido.La multa meramente fiscal corresponde a un mero incumplimiento de una obligación pecuniaria, mientras que las demás corresponden a una verdadera figura contravencional consistente en una conducta que es siempre algo más que un puro.Multa fiscal: no tiene carácter de retribución ni de pena, es impuesta por el estado a modo de indemnización o sanción ante el incumplimiento de una obligación fiscal (impositiva)Obligación Civil: Es de naturaleza privada proviene mayoritariamente de los contratos se da por el retardo en el cumplimiento de la obligación civil o a modo de conciliación. También para tener en cuenta las diferencias con la pena de multa hay que distinguir que la multa proveniente de una obligación civil es inconvertible en prisión.

32.4) Efectos de la Multa:El primer efecto de la multa es la disminución del patrimonio del penado a causa de esta. En el caso de no ser pagada, el juez puede convertirla en prisión (subsidiariamente)

33) Pena de Inhabilitación. Concepto:Fontan Balestra: En las antiguas legislaciones eran sumamente usuales las penas conocidas bajo la denominación de “infamantes” que llegaban hasta la “muerte civil”, consistente en la privación total de los derechos civiles de un hombre, por efecto de una pena. El derecho penal contemporáneo rechaza esas penas infamantes, que están en abierta contradicción con el espíritu guía de las modernas leyes represivas, manteniéndose únicamente las que solo restringen la capacidad jurídica, importando la privación de algunos derechos, ya sean civiles, honoríficos o profesionales.Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitación o privaciones de derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones más importantes de la vida civil, como también cuando se lo priva de funciones y derechos específicos, que utilizados abusivamente permitieron la ejecución de un hecho punible.Las inhabilitaciones todas, aun las más benignas, constituyen en cierto modo penas limitadoras de la libertad, si no de la de locomoción, por no entrar en encierro el penado, la inhabilitación de la libertad a elegir y ejercer las propias actividades.

La naturaleza de las penas de inhabilitación, es predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad lógica de la inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de actividades criminales, se busca que la sanción tome más en cuenta la conducta para el futuro que la pretérita.De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter público, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido prohibir por ejemplo según lo ha resuelto la jurisprudencia el oficio de sastre o de zapatero o el uso de bicicleta. De ello resulta clara la función de prevención especial de esta pena.Para nuestro derecho las inhabilitaciones son incapacidades referidas a esferas determinadas de derechos. En ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede despojado de todo derecho, la muerte civil es una institución relegada a la historia.

33.1) Naturaleza jurídica y límites constitucionales:La inhabilitación es una sanción punitoria (de carácter penal) que puede ser principal o accesoria.En cuanto a sus límites constitucionales en primer lugar podemos señalar que no se puede por medio de la inhabilitación restringir o quitar todos los derechos pues eso importaría una muerte civil. No se puede quitar al individuo la capacidad total para ejercer derechos.Todo individuo por el solo hecho de nacer tiene capacidad para adquirir ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. Si la persona es un sujeto de Derecho, es indudable que no pueden suprimírseles en términos absolutos, la esclavitud como instituto ha desaparecido art. 15 CN y consagrada la igualdad ante la ley art. 16 se desnuda la verdad en cuanto a que la inhabilitación como pena tiene como efecto suprimir o restringir el ejercicio de uno o más derechos pero nunca su totalidad.

33.2) Contenido y Especies:33.3) Inhabilitación absoluta y absoluta accesoria1) Atendiendo a su duración, esta pena, al igual que las de encierro, puede ser perpetua o temporal. Tanto la inhabilitación absoluta como la especial pueden ser perpetuas.2) en cuanto a su alcance o extensión, se distingue en absoluta y especial según la cantidad de derechos que afecte, entendiendo que la primera de ellas aunque su nombre se preste a este entendido no significa bajo ningún punto de vista la perdida de todos los derechos, sino de los que taxativamente determina la ley. En efecto todo lo que se refiere al ejercicio profesional o de derechos, queda al margen de esta especie de interdicción y constituye el objeto de la inhabilitación especial.

ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;2º. La privación del derecho electoral;3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.Los tres primeros incisos son claros y no requieren explicación. El último que fue modificado daba, en cambio, lugar a distintas interpretaciones que fueron superadas con la mentada modificación.

El código originario aludía a la pérdida de los derechos previsionales, luego se hablo de suspensión de esos derechos (la suspensión dura por el término de la inhabilitación)Zaffaroni: La inhabilitación es siempre una pena de pérdida de derechos que se haya prevista en nuestro texto vigente en la forma de inhabilitación absoluta y de inhabilitación especial. Los efectos que tiene la pena de inhabilitación absoluta están previstos en el art. 19 CP. De su lectura se desprende que no priva de todos los derechos, lo que por otra parte seria una “Muerte civil” inadmisible en la actualidad. No se trata más que de la privación de una serie de derechos que están previstos expresamente en la ley. No es una pena que se diferencia cuantitativamente de la inhabilitación especial, sino que reconocer una diferencia cualitativa con ella. Esta inhabilitación se aplica porque la naturaleza de la conducta del autor hace incompatible con ella los derechos de que priva. La indignidad del autor para ejercer tales derechos surge de la propia naturaleza de la conducta y la privación de esos derechos cumple una función preventiva especia al inferir al autor el efecto de su indignidad.El inc. 1 del art. 19 establece que la inhabilitación absoluta importa “la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular” por empleo o cargo público debe entenderse necesariamente el concepto que proporciona e art. 77 para conceptuar al que lo desempeña- Toda vez que la pena surte efecto de privar de los derechos desde que la condenación queda firme, la inhabilitación importara la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito. El inciso 3 del mismo art. Prevé que esa inhabilitación importa “la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas”. Lo que implica además de perder el autor los que había adquirido antes de la sentencia, queda incapacitado para adquirir otros con posterioridad a la mismaEl inciso 4 resulta bastante mas problemático que los anteriores: “la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión”. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pension, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.Se supone que esta pena tiene efecto sobre los derechos que se tienen en forma efectiva, pero no sobre los derechos en expectativa y que se extiende únicamente al tiempo que dura la inhabilitación. Sin embargo, creemos que es necesario formular algunas distinciones que nuestra doctrina contemporánea no ha hecho, con el fin de no caer en una interpretación inconstitucional del inc. 4 del art. 19 CP.Las pensiones graciables como una liberalidad que hace el Estad, pueden ser retirados por causa de la indignidad del condenado devenida de su conducta. Sin embargo no puede afirmarse lo mismo de los verdaderos derechos previsionales, es decir de los que se adquieren en función de las leyes que regulan lo previsional. Aquí se trata de una percepción que le corresponde al condenado en razón del tiempo que ha trabajado y de los aportes que ha hecho durante ese tiempo a una caja cuyos fondos se integran con aportes de empleados y empleadores, sin que el Estado tenga derecho alguno a disponer de ellos.Absoluta accesoria: la pena accesoria más importante que contiene el CP es la de la inhabilitación absoluta, que aparece como accesoria de toda pena privativa de la libertad de más de 3 años.ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

Zaffaroni: La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria. Se aplica como pena accesoria en el supuesto del art. 12 del condigo penal, en que acompaña a la prisión o a la reclusión mayores de tres años. La primera parte del art. 12 del código penal dice “la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más , si así lo resuelve el tribunal de acuerdo con la índole del delito.Si bien el antecedente de esta disposición es la “muerte civil” hoy no puede ser entendido asi. Se afirma que se trata del único caso en que no resulta confiscatoria la suspensión de un beneficio previsional mientras dura la privación de la libertad del sujeto ya que cuando la inhabilitación absoluta no es accesoria la privación del goce de los derechos previsionales y las pensiones no puede alcanzar los beneficios derivados de los aportes y los trabajos y solo pueden llegar a los derechos graciables otorgados por el Estado.Siempre hay que recordar que los beneficios previsionales deben ser recuperados por el penado cuando adquiere nuevamente su libertad ambulatoria. Pudiendo extenderse la inhabilitación a los restantes derechos. En base a la “índole del delito” Al ser una pena accesoria sigue la suerte de la principal, esto es importante señalarlo en caso de la libertad condicional.

33.4) Inhabilitación especial en la CN. En el CP: La inhabilitación especial conjunta. La inhabilitación en la legislación complementaria. La ley de espectáculos deportivos.ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.Esta clase de inhabilitación en su esencia tiene carácter de una sanción de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometió el delito.Puede consistir en la privación de un empleo o en el impedir el ejercicio de determinada profesión, como la de médico, por ejemplo, pero para que la inhabilitación especial proceda como pena principal, si bien no es requisito indispensable que se trata de una profesión reglamentada, es esencial que el delito se haya cometido en el ejercicio de su cargo, arte o profesión.La inhabilitación especial conjuntaCon esta disposición así como con la que prevé la multa sin sujeción a lo dispuesto en la Parte Especial (art.21 bis), el Código recepta un sistema de penas genéricas, según la expresión utilizada por De la Rúa, es decir aplicables aunque no estén previstas en las disposiciones referidas a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las expresamente legisladas en cada artículo. Pero su imposición no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los requisitos previstos en el texto legal; en el caso el del art. 20 bis. Su carácter es de pena complementaria y no obligatoria, esto hace que no pueda asumir el rol de pena principal. Se trata de una sanción que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la parte especial, no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. Esta última observación la hace Rodríguez palma quien dice que en caso contrario se violaría el principio “non bis in idem”. Pero a esto hay que agregarle esta precisión, que es fundamental: si la figura tiene ínsito el abuso, por ejemplo y la pena conminada responde a ese contenido de antijuricidad, pero no comprende la inhabilitación, puede aplicarse la complementaria. Para casos como este ha sido creada la institución y no se castiga por ello dos veces, sino que se agrava la penalidad agregando otra sanción: en ese supuesto, perfectamente adecuada. Tampoco se daría una duplicación de la misma

pena, en los supuestos de delitos culposos que no la tuvieren originalmente consignada.Soler: esta pena (inhabilitación especial) puede encontrarse conminada como pena principal y única; así en los arts. 260 y 264 pero esto es excepcional pues de ordinario funciona como una pena complementaria procede cuando el hecho es consecuencia del desarrollo de la actividad de la cual la inhabilitación priva.La inhabilitación especial puede aplicarse aun no estando especialmente prevista par ale caso, según lo dispone el art. 20 bis. “Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.Zaffaroni: La inhabilitación especial no se distingue de la absoluta por limitarse a un derecho, sino porque se limita a los derechos que guardan una particular relación con el delito cometido. En este sentido, tiene un mayor grado de imprecisión que la inhabilitación absoluta en cuanto a su determinación legal. La selección de los derechos de que priva la inhabilitación especial quedea en mayor medida en manos del tribunal, en tanto que el grupo de derechos de que priva la inhabilitación absoluta esta mucho mas ceñido por el art. 19. La sola lectura del art. 20 indica que su enunciado es mucho más genérico. De allí que para la imposición de la pena del art. 19 basta en general con la identificación legal, en tanto que la aplicación de la inhabilitación especial requiere una determinación judicial precisa.El art. 20 bis prevé la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitación especial en forma conjunta, por un tiempo de 6 meses hasta 10 años, aunque esa pena no este expresamente prevista.1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.Como resulta claro de su antecedente el sistema que adopta el art. 20 bis es un sistema legal de inhabilitación especial distinto del que consagra el art. 20. En efecto mientras en el sistema tradicional del código (art. 20) la inhabilitación esta prevista en cada caso en la parte especial y puede ser impuesta como pena única, en el caso del art. 20 bis no se requiere la previsión en la parte especial y solo puede ser impuesta como pena conjunta.Las hipótesis previstas en los tres incisos del art. 20 bis son de incompetencia o de abuso.Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o técnico, pero no una incompatibilidad ética, que no es una incompetencia propiamente dicha. Por abuso se entiende tanto el exceso en las facultades como el mal uso de esas facultades. Comete abuso por excederse en sus facultades quien pretende obtener los fines de la actividad de que se trate excediendo el marco de los fines autorizados, comete abuso el que aplica sus facultades con un uso distinto para los que las posee. Otra diferencia radical entre la inhabilitación especial consagrada en el art. 20 y la especial conjunta del art. 20 bis es que la primera puede tener un carácter impeditivo, no que no acontece con el caso del art.20 bis que no se basa en tal fundamento (incompatibilidad ética) sino que lo hace en el marco del abuso y en la incompetencia que presupone que se tenga al sujeto por competente, pues de lo contrario resultaría absurdo impedirle que adquiera competencia.Ley de espectáculos deportivos:Esta ley caracterizada por tipificar y establecer sanciones para una serie de delitos relacionados con los espectáculos deportivos que hasta ahora no figuraban en el marco legal vigente.

Los cambios fundamentales introducidos por esta ley serian la inclusión de penas para quienes impidan el desarrollo de un espectáculo deportivo y para aquellos que destruyan las instalaciones.Se prevén penas de un mes a dos años.Se tipifican los delitos de portación de armas blancas o pirotecnia, bengalas o armas de fuego por parte de los espectadores. También se sanciona a los dirigentes que faciliten el ingreso de algunos de los elementos citados penas de prisión.En su mayoría son penas privativas de la libertad que van desde 1 mes hasta 6 años de prision.Todas estas penas podrán tener como accesoria la prohibición de concurrencia a espectáculos deportivos de 6 meses a 10 años, además de poder aplicar el doble de la condena para desempeñarse como deportista o jugador profesional.

33.5) La inhabilitación en los casos de tentativa, concurso real, prescripción de la pena, libertad condicional y condena de ejecución condicional.

Tentativa: la inhabilitación, al igual que las otras penas, se reduce de un tercio a la mitad con respecto a la pena que le hubiese correspondido si hubiese consumado el delitoConcurso Real: la inhabilitación en este supuesto se rige por el art 56 que expresa.ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.Prescripción de la pena: La inhabilitación prescribe según el art. 62 inc 3 “A los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua”, “Y al año cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal”Libertad Condicional: en este caso y dada la dependencia funcional de esta pena no se suspende su aplicación pues este instituto (libertad condicional) solo se aplica a las penas restrictivas de libertad, por lo tanto no beneficia a la multa ni a la inhabilitación.Condena de ejecución condicional: Esto debe explicarse desde dos puntos de vista. Primero en el caso de ser aplicada la inhabilitación como principal y única, no procede su imposición en forma condicional.Cuando la inhabilitación se aplica en forma conjunta con una pena restrictiva de libertad y a pesar de imponerse esta ultima en forma condicional. La inhabilitación es de cumplimiento efectivo, de acuerdo al artículo antes mencionado

BOLILLA 9:34) Ejecución de penas.34.1) Importancia. Las Garantías individuales en la CN. Los tratados Internacionales y la ley de Ejecución penal.El modo de ejecución de penas o el modo de cumplimiento es reglamentado por leyes para evitar que en la aplicación las penas sean desnaturalizadas.

Las garantías individuales en la CN: Juez Natural: Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

A su vez el art. 15 de la constitución de buenos aires garantiza la defensa en juicio y la garantía de juez natural.El objeto es asegurar una justicia imparcial. Prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción de un juez. Este principio es instituido para proscribir los juicios por comisiones nombradas especialmente para el caso.Presunción de inocencia: Art. 18. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.Nadie podrá ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal.Inviolabilidad de la defensa: Art. 18. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.Durante el proceso no se puede violar la defensa de la persona ni sus derechos.Abolición de la pena de muerte y tormentos: Art. 18 Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.Cárceles sanas y limpias: Art.18 Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.

Pacto de San José de Costa Rica: Artículo 5.   Derecho a la Integridad Personal  1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.   Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Ley de ejecución penal 24660: ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad , en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial . El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.ARTICULO 9º — La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.

34.2) las reglas de ejecución: Normativa involucrada y fundamento constitucional.El cumplimiento de la condena o la ejecución de la pena esta expresamente señalado en la ley 24660 de ejecución penal (nacional). A su vez el régimen provincial es regulado por la ley 12256. El fundamento constitucional se desprende de las garantías enunciadas en el art. 18 CN Por el art. 75 inc. 12 CN corresponde al congreso de la nación el dictado de los códigos de fondo, mientras que en lo que respecta al derecho adjetivo o de procedimiento la facultad es provincial.

34.3) El Control Judicial. El juez de Ejecución:

Los jueces además de dictar una sentencia y por medio de ella imponer pena tienen la obligación de controlar su ejecución. Así lo establece el art. 3 de la ley de ejecución y el art. 208 de la ley de ejecución penal.ARTICULO 3º La ejecución de la pena privativa de libertad , en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial . El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.Contralor judicial y administrativo de la ejecuciónARTICULO 208. El juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al ministerio competente.Decreto ley 412/58: Dispone que la autoridad judicial que corresponda verificara directamente a periodos regulares si el tratamiento de los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten. Sin perjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados designados por la autoridad administrativa realizaran verificaciones periódicas del mismo carácter.

35) Ejecución de la pena de Muerte:35.1) Noticia acerca de los procedimientos más generalizados:Los métodos de ejecución de la pena capital presentan gran variedad en las distintas épocas y países. Durante muchos siglos se ejecuto con la mayor crueldad y su finalidad no era la muerte del condenado sino hacerlo sufrir hasta su muerte.Los procedimientos más generalizados eran: la hoguera, la crucifixión, la decapitación, la estrangulación, la muerte por hambre, horca, anegamiento en lagunas pantanosas, lapidación , cremación, etc. Estos procedimientos perduraron en viejas civilizaciones hasta pasada la edad media, en la actualidad algunos de los medios son: la horca, decapitación, electrocución, gas mortífero, fusilamiento. Estos métodos fueron adoptados con el propósito de atenuar el sufrimiento del condenado. Se busca que la pérdida de conciencia se produzca rápidamente y que la muerte sobrevenga en el acto.

35.2) Disposición contenida en la CN 1853:En la CN nacional está prohibida la pena de muerte por delitos comunes por deducción del texto del art. 69 que expresa que prohíbe el arresto de los legisladores antes de su desafuero excepto en el caso de ser sorprendidos en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte infamante u otra aflictiva. El art. 18 de nuestra CN prohíbe la pena de muerte, pero la CN de 1853 enunciaba a las ejecuciones a lanza y cuchillo.

35.3) Disposición sobre lugar, modalidad y procedimiento:El código penal en su art. 5 bis incorporado por ley 21.338 establecía: “la pena de muerte será cumplida por fusilamiento y se ejecutara en el lugar y por las fuerzas que el poder ejecutivo designe, dentro de las 48 hs que se encontrara firme la sentencia. Salvo aplazamiento que este podrá disponer por un plazo que no exceda 10 días.” El modo de cumplimiento era el fusilamiento, el órgano encargado era el PEN mediante el cuerpo militar. Se requiere de una sentencia firme (cosa juzgada) y puede aplazarla en el plazo de 10 días máximo.La ley 23.077 de junio de 1984, derogo nuevamente la pena de muerte, al dejar sin efecto la mayor parte de los preceptos incorporados por ley 21.338.

El Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, que tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de la CN de 1994 (art. 75 inc. 22) señala que no se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido.

36. Ejecución de la pena restrictiva de la libertad.36.1) Noticia acerca de los antecedentes históricos.El origen de este sistema de penas no debe buscarse en las cárceles medievales sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el siglo XVI. Los lugares de reclusión antes de la reforma que nos referimos no tenían ningún sentido correccional, porque solamente servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues, las penas más frecuentes no eran privativas de libertad sino las de muerte, mutilaciones y castigos corporales. En todo caso el encierro tenía el mismo fin, el de hacer sufrir. Ni siquiera existían verdaderas cárceles. Los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a su objeto.Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de libertad, dentro de un sentido de corrección son, los de Ámsterdam de 1595 para hombres y del 97 para mujeres. La fundación inglesa anterior de 1550 no ejerció mayor influencia, estos establecimientos son los que habrían de servir de modelo en todo el viejo continente, de modo que constituyen el primer origen de los sistemas penitenciarios modernos.Es interesante subrayar que las dos casas de corrección de Ámsterdam no fueron destinadas en su origen a los delincuentes, sino a los mendigos, prostitutas y carenciados. Y que solo posteriormente se admitió en aquellas “casas honestas” a condenados. Claro esta que no fue poca la distancia recorrida desde el siglo XVI hasta la actualidad y que mucha fue la decadencia de estos institutos extendidos por toda Europa, de ellos da buena cuenta Howard pero el origen de la pena moderna más importante se encuentra allí.

36.2) Sistemas penitenciarios implantados en Filadelfia y Auburn:La organización de una cárcel pública bajo un sistema es una creación moderna, se han empleado numerosas técnicas penitenciarias pero todas ellas se pueden referir a unos sistemas característicos:a) Sistema Filadelfico o Celular: El más grave mal que Howard comprobara estaba constituido por la promiscuidad y la aglomeración de prisioneros. Esto era causa no solamente de graves pestes, sino de la mayor corrupción moral. La reacción contra el sistema fue radical. A los peligros de la aglomeración se opuso el aislamiento no solo físico sino moral.El sistema celular intenta ejercer contra el recurso una acción beneficiosa llevándolo por el aislamiento a la meditación para la regeneración.Esencialmente este sistema consiste en el encierro celular diurno y nocturno. Para conservar ese aislamiento existen dispositivos celulares para paseo y para asistencia al reo.b) Sistema Auburn: En Auburn la comprobación de los malos efectos del sistema celular puro hizo introducir una modificación fundamental: el trabajo diurno en común. Pero manteniéndose siempre firme la idea del aislamiento moral de la incomunicación entre uno y otro recluso, esta se lograba mediante la regla del silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. Las particularidades de este sistema son reclusión celular nocturna, trabajo diurno en común y silencio.

36.3) El sistema progresivo: Este sistema se caracteriza por el paso del penado por diversas etapas, en el cumplimiento de la pena hasta lograr la libertad. Ese progreso está regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado.

La sentencia comienza a ejecutarse con un periodo de reclusión celular cuyo principal objeto es la observación del recluso el cual pasa después a una casa de trabajo donde se aplica un sistema aiburniano y finalmente viene el periodo de libertad condicional. Para llegar a esta determinación de libertad condicional, se creó un sistema de vales remuneratorios que se entregaban o descotaban al penado, según su trabajo y comportamiento.Una de las bases en que el sistema progresivo descansa, es de la sentencia relativamente indeterminada, pues en cierta medida coloca la libertad en manos del recluso.Pasos: PERIODO DE OBSERVACION, DE TRATAMIENTO, DE PRUEBA, LIBERTAD CONDICIONAL.Consiste en obtener la rehabilitación social mediante etapas o grados, es estrictamente científico, porque está basado en el estudio del sujeto y en su progresivo tratamiento, con una base técnica. También incluye una elemental clasificación y diversificación de establecimientos, es el adoptado por las Naciones Unidas en sus recomendaciones y por casi todos los países del mundo en vías de transformación penitenciaria, comienza en Europa a fines del siglo pasado y se extiende a América a mediados del siglo XX.Para implantar el sistema progresivo influyeron decisivamente el capitán Maconochie, el arzobispo de Duplin Whately, George Obermayer, el Coronel Montesinos y Wafter Crofton. Se comenzó midiendo la pena con la suma del trabajo y la buena conducta del interno. Según el primero se les daba marcas o vales y cuando obtenía un número determinado de éstos recuperaba su libertad. En consecuencia todo dependía del propio sujeto. En casos de mala conducta se establecían multas.El sistema comenzó con el Capitán Maconochie, que en 1840 fue nombrado gobernador de la isla de Norfok, quien señalo, al llegar a la isla "la encontré convertida en una infierno y la dejare transformada en una comunidad ordenada y bien reglamentada".La pena es indeterminada y basada en tres periodos: De prueba (aislamiento diurno y nocturno) y trabajo obligatorio: Labor en común durante el día y aislamiento nocturno. (interviene el sistema de vales) y Libertad condicional, (cuando obtiene el número de vales suficientes).Un sistema similar en Alemania es introducido por George M. von Obermayer, director de la prisión de Estado de Munich en 1842.En una primera etapa los internos debían guardar silencio, pero vivían en común. En una segunda se les hacía un estudio de personalidad y eran seleccionados en número de 25 o 30 siendo los grupos de carácter homogéneo. Por medio del trabajo y conducta los internos podían recuperar su libertad de forma condicional y reducir hasta una tercera parte la condena.Luego Walter Crofton, director de prisiones de Irlanda, viene a perfeccionar el sistema, al establecer cárceles intermedias, en las cuales hay un periodo de prueba para obtener la libertad, es aquí donde encontramos cuatro periodos:1.- El primero, de aislamiento, sin comunicación y con dieta alimenticia.2.- El segundo trabajo en común y silencio nocturno. Es el sistema auburniano.3.- El tercer periodo, intermedio, introducido por Crofton es el trabajo al aire libre, en el exterior, en tareas agrícolas especialmente, como el actual sistema de extramuros. Entre sus innovaciones se encuentra el no uso del traje penal.4.- El cuarto periodo es el de la libertad condicional en base a vales, al igual que en el sistema de Maconochie, ganados por la conducta y el trabajo realizados.Así mismo, cuando salían de las casas de trabajo "work house" se les mandaba por seis meses a Luzk, donde laboraban como obreros libres en campos y fábricas cercanas. También eran llevados a Smithfield para trabajos industriales, que eran establecimientos, situado a 21 kilómetros de la ciudad de Dublín, donde no había barrotes, muros, ni cerrojos, en donde los reclusos alojados en barracas metálicas

desmontables se empleaban como trabajadores libres en la agricultura y en la industria, aprendiendo a vigilarse a si mismos (self-control).Cabe señalar que entre las personas que perfeccionaron el sistema, fue Manuel de Montesinos en la importante obra del presidio de Valencia, ya que en la entrada de ella colocó su ideario, “la prisión sólo recibe al hombre. El delito se queda en la puerta, ya que su misión es: corregir al hombre”.Montesinos al igual que Maconochie había encontrado al presidio de Valencia en condiciones lamentables y supo transformarlo gracias a su humanismo, falta de apego a lo formal y valentía para introducir un sistema de auto confianza.El sistema progresivo se implantó en España a principios de siglo (decreto del 3 de junio de 1901), en Austria en la Ley del 10 de abril de 1872, en Hungría en 1880, en Italia en el Código Penal de 1889, en Finlandia en el Código de 1899, en Suiza en 1871, en el Código de Brasil en 1890, en Japón en la Ley sobre prisiones de 1872, aunque recién se implementó años más tarde. Otros países que lo establecieron en forma práctica fueron Bélgica (15 de Mayo de 1932) en un establecimiento de seguridad para reincidentes, Dinamarca, por un decreto del mismo año anterior, Noruega (ley del 6 de junio de 1933), Portugal (decreto del 28 de mayo de 1936), Suecia, Suiza, Brasil (C. de 1940), Chile reglamento penitenciario), Cuba (Código de Defensa Social), etc...Entre los países de América Latina, que lo han aplicado con reconocido éxito, se encuentran México, por medio de la Ley de Normas Mínimas del año 1971, art. 7º, donde se establece que el régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico y constará por lo menos, de períodos de estudio y diagnóstico y de tratamiento, Argentina, por Juan José O'Connor y actualmente previsto en el decreto ley 412/58, Perú (decreto 063/96), Venezuela y Costa Rica muy recientemente.CRÍTICAS AL SISTEMA PROGRESIVOHan sido numerosas las objeciones que se han realizado a este sistema, por el hecho de centralizar todas las acciones en lo disciplinario, la rigidez que imposibilitó un tratamiento individual y las etapas en compartimientos estancos. Por otro lado, la falta de recursos materiales y carencia de personal. Esto ha motivado que algunos países, como Suecia, lo hayan abandonado y Costa Rica esté realizando una experiencia que modifica sustancialmente los criterios clásicos, donde los internos no deben seguir progresiva y estrictamente las etapas, tendiendo a evitar la falta de la flexibilidad que ha sido la mayor de las críticas que se formulan al sistema. Es decir, el interno al ingresar no debe ser ubicado forzosamente en la primera etapa, ni son determinantes los criterios de disciplina, ya que no indican una auténtica rehabilitación. Lo importante es tener en cuenta la adaptación a la sociedad y no al sistema cerrado y vicioso de la prisión.

36.4) La prisión abiertaNo todos los sentenciados deben estar en prisiones de máxima seguridad, y por ello se han ido imponiendo instituciones abiertas o semi abiertas. Claro está que algunos ni siquiera deberían estar en prisión, pero de todos modos existe la necesidad de ir acercándolos a la sociedad. Estas formas relativamente nuevas son llamadas contradictoriamente "prisiones abiertas", porque prisión significa encierro.Es el régimen más novedoso, con excelentes resultados, que constituyen “una de las creaciones más atrevidas e interesante de la penología moderna”. Ya que son establecimientos sin cerrojos, ni rejas, ni medios de contención, como son los muros sólidos y altos, y las torres de vigilancia con personal de custodia armado. El individuo se encuentra más retenido por factores psicológicos que por constreñimientos físicos.Lo fundamental de este sistema, es la rehabilitación social, el autogobierno, el acercamiento al medio social, así como, su bajo costo. Ya que, por lo general son autosuficientes, y además permite que la sociedad recupere la confianza en el sujeto que cometió el delito, en parte por los resultados que arroja dicho sistema y la forma en que el mismo sujeto va evolucionando.

Las experiencias observadas por Neuman en Brasil y por nosotros en Suecia y en Argentina han dejado excelentes resultados que deben ser estimulados, tal es el caso de la cárcel abierta de General Pico en la Provincia de La Pampa (Argentina), que era un ex -hospital, donde los internos salen a trabajar para volver durante la noche. También la de Campo de Los Andes, en la Provincia de Mendoza, donde los internos conviven con sus familias, como en las prisiones brasileras.Se ha definido a la prisión abierta como “un pequeño mundo activo, un centro donde la bondad, la tolerancia, la comprensión, la serena severidad, el freno amistoso, la enseñanza ágil, el trabajo proficuo y el consejo inteligente son artífices capaces de sustituir el añejo concepto del castigo por el de readaptación social de los hombres que han delinquido”; y está conformado por una “filosofía punitiva esencialmente preventivista y resocializadora”.Se suele confundir a las prisiones abiertas con las colonias penales. No son lo mismo. En las primeras no hay ningún tipo de contención, mientras en las segundas existe la seguridad del mar como en el caso de las Islas Marías, en México y otras prisiones en islas del Océano Pacífico (caso de Chile), y la Gorgona en Colombia. Las colonias tuvieron auge desde la época en que se descubrió Australia y comenzó a poblarse con delincuentes ingleses. El sistema de prisión abierta es más moderno.

37) Ejecución de las penas restrictivas de la libertad en nuestro derecho37.1) Disposiciones del CP acerca de la reclusión y la prisión.El CP contiene varias disposiciones con respecto al modo de cumplimiento de la prisión o la reclusión. Así el artículo 6 dice que la pena de Reclusión, perpetúa o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.El Artículo 9 dice que la pena de prisión, perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.Esto en la práctica no se cumple y tanto unos como otros condenados cumplen, su condena en los mismos establecimientos y con los mismos trabajos.La imposición de reclusión o prisión no tiene diferencia en cuanto al cumplimiento sino en cuanto a los efectos, por ejemplo respecto del otorgamiento de la libertad condicional del cómputo para la accesoria del art. 52 de la agravación de la pena en caso de reincidencia.El Artículo 11 dice que el producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicara simultáneamente: a) A indemnizar daños y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos.b) A la prestación de alimentos según el C. Civil.c) A costear los gastos que causare en el establecimientod) A formar un fondo propio, que se le entregara a su salidaRespecto de los menores de edad y mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales, según articulo 8.El artículo 7 dice los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que merecieren reclusión, sufrirán la condena de prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimientoEn ultimo termino en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de la libertad es menester recordar lo dispuesto por el articulo 12 La reclusión y la prisión por más 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole de delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

37.2) Disposiciones de la ley penitenciaria nacional (24660) y la ley provincial (12256)La ley penitenciaria Nacional fue publicada en 1996 y la misma en su artículo 1 establece que la ejecución de la pena privativa de libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social.El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamientos interdisciplinarios que resulten apropiados para la finalidad enunciada (la reinserción y readaptación del delincuente).El artículo 2 establece que el condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por ley y las reglamentaciones y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.El artículo 3 establece que la ejecución de la pena privativa de libertad estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o competente garantizara el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la R. Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por ley.Según el artículo 4 será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:1) Resolver cuestiones cuando se haya vulnerado alguno de los derechos del condenado2) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria En su artículo 5 dice que el tratamiento del mismo deberá ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, disciplina y trabajo. Toda otra actividad que lo integre será voluntaria.NUÑEZ: La Ley Penitenciaria Nacional N° 24.660 (16-VII-96), que es complementaria del Código Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artículo 75, inc. 12 de la Constitución de la Nación, está destinada a regir en todo el país, regula la ejecución de las penas de reclusión y prisión. Esta ley tiende a lograr la "integración del sistema penitenciario nacional":a. Exigiéndoles a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.P.N.b. Permitiéndoles enviar sus condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en dicha leyc.Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposición de los juzgados federales en cárceles provinciales d. Admitiendo acuerdos entre la Nación y las provincias para la creación de establecimientos penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nación y las provincias y éstas entre sí para recibir o transferir condenados por sus respectivas jurisdicciones

La L.P. N. ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país, así como la unificación que de hecho se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales. Pero, la unificación no ha borrado toda diferencia ejecutiva entre la reclusión y la prisión. La ejecución penitenciaria está sometida al permanente control judicial. Cabe al juez de ejecución o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. 3). A tal fin, el juez tiene la obligación de verificar, al menos semestralmente, si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se dicten en su consecuencia (art. 208). La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades del régimen penitenciario son de competencia y responsabilidad

administrativa, salvo que, como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art.4, estén específicamente asignadas a la autoridad judicial.La L.P N. establece un régimen penitenciario progresivo (art. 12) que consta de cuatro períodos: observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.El período de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que importan una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena Entre otros aspectos, integran el tratamiento:a) El régimen disciplinario . Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del interno y para promover su reinserción social (art. 79);b) El trabajo . Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y un deber del interno (art. 106). No se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; propende a la formación y mejoramiento de los hábitos laborales, procurando la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre. Debe ser remunerado y con respeto de la legislación laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. 107).c) La educación . Se asegurará al interno su derecho de aprender. La enseñanza será preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad.d) La asistencia espiritual. El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de conciencia y de religión; se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante de su credo, reconocido en el Registro Nacional de Culto. En la medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida religiosa, participar de ceremonias litúrgicas y tener libros de piedad, de moral e instrucción de su credo, para su uso personal.e) Las relaciones sociales . El interno tiene derecho a comunicarse en forma periódica, oralmente o por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción.El periodo de prueba, con arreglo al art. 15 de la L.P.N., comprende, sucesivamente, la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodeterminación, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o 24 horas, y, excepcionalmente hasta 72 horas, según el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte (art. 16) y por último, la incorporación al régimen de semilibertad, que permite al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboralEn el último período (art. 28), el juez de ejecución o juez competente podrán conceder la libertad condicional prevista por el art. 13 del CP. La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), para solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados recibirán la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personería jurídica (art. 172).La ley 24.660, en lo que atañe al modo de ejecución de la pena privativa de la libertad, prevé alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detención domiciliaria del art. 10 C.P., que comprende a los mayores de 70 años de edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de una enfermedad incurable y terminal (art. 33), siendo confiada la detención a un patronato de liberados o a un servicio social calificado de no existir aquél, pero en ningún caso a organismos policiales o de seguridad. Por el otro, incorpora la prisión discontinua y la semidetención, que

admiten su sustitución total o parcial, en algunos supuestos, por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado (art. 50).La prisión discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurándose que ese período coincida con los días no laborables del condenado (art. 36), a quien el Juez de ejecución o competente puede autorizar a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de 24 horas cada dos meses (art. 38). La semidetención, a su vez, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institución basada en igual principio, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas (art. 39), siendo sus modalidades la prisión diurna, que se cumple todos los días entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41), y la prisión nocturna, que se cumple entre las veintiuna horas de un día y las seis horas del día siguiente (art. 42). En estos casos, se computa un día de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43).La prisión discontinua y la semidetención proceden, a pedido o con el consentimiento del condenado, cuando se revocare la detención domiciliaria del art.10 Del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 años, o se convirtiere en prisión la pena de multa (CP art. 21, párrafo 2o), o se revocare la condenación condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis, o la libertad condicional (CP art. 13) en caso de violación a la obligación de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

Ejecución de las penas restrictivas de libertad: ley provincial 12256: Está en su artículo 1 dispone que la asistencia de los procesados y tratamiento y o asistencia de los condenados a penas privativas o restrictivas de libertad y u otras medidas de seguridad, de tratamiento de otro tipo dispuesta por autoridad judicial competente, se regirán por las disposiciones a esta ley.En el artículo 2 explica que a fin de asegurar el principio de igualdad de trato, la única ley aplicable en el territorio bonaerense será la presenteToda pena privativa de la libertad dispuesta en sentencia firme por los jueces o tribunales de la provincia de Buenos Aires se cumplirá en territorio de la misma, salvo disposición en contrario del juez competente.Las penas de prisión o reclusión sean temporales o perpetuas, se cumplirán dentro del régimen general de asistencia y o tratamiento. El que se iniciara con la evaluación y transitara por diferentes regímenes, con la posibilidad de salidas preparatorias como paso previo inmediato al cumplimiento de la sanción.Por esta ley se especifica la necesidad de elaborar un legajo de cumplimiento de la pena, en donde se contabilizara la evaluación de cada interno, llevando a cabo evaluaciones periodicas a fin de proponer, la permanencia o reubicación del condenado.Finalmente el movimiento, cambio de régimen o modalidad de los condenados corresponderá al servicio penitenciario, con comunicación al juez competente o de ejecución.El Juez será el encargado de autorizar el ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias de los condenados previo el asesoramiento de la junta de Selección, en base a la evaluación criminológica favorable.

37.3) La ejecución Domiciliaria en el CP y la ley 24660REGIMEN ACTUAL:Por la ley 26472 a partir del año 2009 se modifico el régimen legal vigente sobre la detención domiciliaria del art.10 CP y la ley 24660. Disponiendo que:

Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;d) El interno mayor de setenta (70) años;e) La mujer embarazada;f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.

La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social.El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad REGIMEN ANTERIOR:Anteriormente el CP establecía en su art. 10 ahora derogado, que cuando la prisión no excediere de 6 meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 70 o valetudinarias.En la ley nacional 24660, en su tercera sección se establecía que el juez de ejecución o competente confiara la supervisión de la detención domiciliaria prevista según el art. 10 CP a un patronato de liberados o servicio social calificado, de no existir aquel, bajo ningún caso organismos policiales.En el art. 33 se establecía que el condenado mayor de 70 años o el que padezca de una enfermedad incurable en periodo terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliario, por resolución del juez de ejecución o competente, cuando mediare pedido familiar, persona o institución responsable que asume su cuidado, previo informes medico, psicológico y social que fundamentalmente lo justifique.

37.4. Ejecución con encierro atenuado: Libertad condicional: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos y efectos. La semilibertad: formas, objetivos, condiciones, plazos y efectos.

Ejecución con encierro atenuado: La República Argentina, viene ensayando el Sistema Progresivo en diferentes modalidades y momentos históricos, constituyéndose en el país latinoamericano de mayor experiencia, dejando un gran legado criminológico en la teoría penitenciaria. Han incidido en su desarrollo, años difíciles, tanto por los problemas fiscales como políticos, donde el estado de excepción le cerró en su momento el paso a la aplicabilidad de estos métodos.El Régimen Atenuado de Disciplina, era equivalente a la denominada "Intermedia de Prisión" de los sistemas anglosajones, y se identificó con los llamados regímenes de prelibertad, existentes en varias partes del mundo. El mismo iniciador del ensayó en la República de Argentina, nos lo describe con estas palabras:"el doble fin que se persigue en la prisión intermedia, es la de manifestar al penado que se tiene confianza en él, a consecuencia de los progresos que ha hecho en el camino

del bien"...y probar al público que la conducta del detenido ofrece garantías para emplearlo con seguridad, porque sale corregido y regenerado"La típica antesala de la libertad, funcionaba como una sección separada del resto del edificio, que distó mucho de ser una prisión en estricto sentido. Allí se tenía a los hombres con su propio esfuerzo alcanzando el privilegio de ser los escogidos. Este régimen fue sin duda un experimento penitenciario de gran importancia y novedad que ofreció la República sur continental, buscando disminuir o anular la propensión al delito.El régimen atenuado de disciplina, en esencia, persiguió facilitar el paso de la reclusión a la vida libre. Fase esta que trajo consigo gran cantidad de problemas para el desorientado recluso, por lo brusco de la transición o sencillamente porque el medio externo que lo recibía no era tan positivo y estimulante como el programa.

Libertad condicional: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectosEn la ley 24660 se establece que el régimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza por su progresividad y constara de: 1- Un periodo de observación2- Un periodo de tratamiento3- Un periodo de prueba4- Periodo de libertad condicionalCon referencia a esta última etapa el artículo 13 de dicha ley establece que el organismo técnico criminológico:A) Tendrá que realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnostico y el pronóstico criminológico, en una ficha.B) Tendrá el condenado que cooperar para proyectar y desarrollar su tratamiento a los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharan sus inquietudes.C) Se tendrá que indicar el periodo y fase de aquel que se propone para incorporar al mismoEl periodo de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importe para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro. SOLER: El sistema progresivo está representado por la existencia de un periodo de libertad vigilado, durante la cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de obligaciones. Ese periodo él llama libertad condicional y forma parte de la pena durante ese término, el liberado está cumpliendo la pena.La condena condicional no importa la ejecución de la pena, esta comenzaría a efectuarse en caso de revocarse la condicional.El artículo 13 establece que se proceda la liberación cuando se haya cumplido una parte de la pena y observando regularmente de los reglamentos carcelarios. Con respecto a este Último requisito el CP presupone que el reglamento carcelario es un conjunto de normas tendientes a la readaptación del recluso, de manera que la libertad condicional no es algo determinado, sino que debe ser el resultado de una fina apreciación de los datos relativos a su conducta.La libertad se concede bajo una serie de condiciones que enumera el articulo 13 las cuales rigen hasta el vencimiento del término de las penas temporales y en los casos de penas perpetuas, durante cinco años, sin embargo estos términos pueden ser ampliados por el juez a consecuencias del incumplimiento de algunas condiciones (Plazos) impuestas.NUÑEZ: El Código Penal le confiere el derecho58 a obtener, bajo ciertas condiciones,la libertad por resolución judicial y previo informe de la dirección del establecimiento, al que está cumpliendo una pena de reclusión o prisión perpetua o temporal que durante los términos que señala la ley, ha observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13 y 14). La Ley Penitenciaria Nacional prevé este beneficio en el período final del régimen penitenciario (arts. 12 y 28).

La libertad condicional sustituyó a la gracia definitiva del resto de la pena, que el Código de 1886 les concedía a los condenados a presidio o penitenciaría que habían dado muestra de una reforma positiva59. Se trata de una suspensión condicional del encierro y de sus consecuencias, que no modifica la calidad de penado del beneficiario, y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta de la pena de encierro, porque, precisamente, consiste en la liberación del encierro.PRESUPUESTOS:La condición de reincidente (art. 14) y el hecho de habérsele revocado una libertad condicional (art.17), son los únicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos establecidos por el art. 13, pueda obtenerla nuevamente. El primero, no significa una violación al principio constitucional del non bis in idem (C.N. 75 inc. 22, y 14 inc. 7o del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos), porque no se juzga nuevamente el delito que determinó la condición de reincidente del individuo que sufre esa pena, ni se crea una circunstancia agravante nueva, sino que se tiene en cuenta una situación jurídica personal. El segundo, no es un impedimento permanente, sino que únicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fue revocada, pueda recuperarla.La concesión de la libertad condicional presupone también requisitos de tiempo y de conducta. 1) El condenado a pena perpetua deberá haber cumplido 35 años de condena;3) El condenado a reclusión o prisión temporal por más (+) de 3 años, dos tercios de su condena. 3) El condenado a reclusión a tres años o (-) menos deberá haber cumplido un año de dicha pena; y en caso de prisión deberá haber cumplido 8 meses de ella (art. 13)La concesión de la libertad condicional presupone también, como requisito de conducta, que el condenado haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios durante el cumplimiento de la pena. Por reglamentos carcelarios se debe entender aquí el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena o está en prisión preventiva. A estos fines, constituye una condición previa a la concesión de la libertad del preso, que la dirección del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aquél. El informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos, sino simplemente, un relato o noticia sobre su comportamiento, cuya apreciación frente al art. 13 corresponde al tribunal. El informe, que debe ser fundado, debe contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena (arts. 28 y 104 de la L.P.N.).La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene un valor sistemático j u r i s et de iure, en razón de su adaptación social, respecto a que el condenado, por su conducta, está en condiciones de obtener su libertad en forma condicional. La regularidad de la observancia no significa cumplimiento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de ninguna especie, sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierroCondiciones bajo las que se concede la libertad condicionalLa libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de la libertad (art. 15).La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Esta condición exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales.2) Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a

facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones periódicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.).3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lícitas.4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad.Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad, pero descubiertos o juzgados después, no producen la revocación de aquélla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado.5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrirá a prestar la asistencia al liberado (L.RN., 174 y 175). No existiendo patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional, salvo que, en defecto de aquél, exista un servicio social calificado que también pueda ejercer una asistencia social eficaz (L.P.N. art. 29).6) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal según las circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional.La autoridad judicial competente para la concesión de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sentencia.En el caso de unificación de penas (art. 58), el competente es el tribunal que la efectuó.La libertad asistida. Objetivos. Presupuestos, condiciones, plazos y efectos.Este instituto constituye otra innovación en la ley argentina, con relación a los antecedentes ya mencionados. Constituye un régimen de egreso anticipado, con supervisión y asistencia en parecidas condiciones que las de libertad Condicional. Comparte en gran medida los fundamentos ya explicados para el régimen de semilibertad y también constituye una etapa dentro del sistema de progresividad de la pena. Estas instituciones, juntamente con la prisión domiciliaria, la prision discontinua, semidetención y trabajos a la comunidad encajan en una propuestas dinámica, para desafiar la estática de las penas restrictivas de la libertad y se adecue el derecho a la variable del curso real.Régimen legal vigente de la libertad asistida: Se encuentra legislado el instituto en los Artículos 54 a 56 de la ley 24660

ARTICULO 54. — La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria (reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria a la ultima condena, cuando la reincidencia fuera múltiple) del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. Egreso 6 meses antes A pedido de parte Previo informes del consejo del correccional Solo podrá ser denegada cuando el juez considere que conllevara un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.

ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones:

1. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas.

2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser:a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social.Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este apartado.

3. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo.

4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena.

ARTICULO 56. — Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación que le impone el apartado 1 del artículo 55, la libertad asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el apartado 3 del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado 4 de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad asistida.

En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.

La semilibertad. Formas. Objetivos, condiciones, plazos y efectosLa semilibertad es una modalidad del periodo de prueba, en el régimen progresivo que establece la ley de ejecución penal vigente art.12. Es además un modo de verificación de los resultados alcanzados en el tratamiento penitenciario y una continuación de la progresividad en condiciones de menor contralor y mayor contacto con el exterior.Además, expresa un método transicional, en tanto permiten que el condenado sometido inicialmente a un tratamiento institucional pueda abandonar la unidad penitenciaria por un tiempo breve o relativamente breve, fijado por ley, para dedicarse a una actividad social, laboral o cultural, preestablecida.La finalidad que se propone en esta etapa es orientar al interno hacia su auto realización, el sistema carcelario ofrece la estructura de apoyo necesaria y se le exige, partiendo de la autodirección, autodeterminación y disciplina, su compromiso para una rehabilitación total.

Goza entonces el penado de mayor autonomía, teniendo la oportunidad de conocer mejor su propia identidad y percibir sus reales posibilidades defuturo.

Régimen Vigente de la Semilibertad:

ARTICULO 17. — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere:

1) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena;b) Penas perpetúas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años;c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.

2) No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.

3) Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.

4). Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

ARTICULO 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará;b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes;c) El nivel de confianza que se adoptará.

ARTICULO 19. — Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. En caso de incumplimiento de las normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o reiterada.

ARTICULO 20. — Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al juez sobre su cumplimiento. El director podrá disponer la supervisión a cargo de profesionales del servicio social.

ARTICULO 21. — El director entregará al condenado autorizado a salir del establecimiento una constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la autoridad.

ARTICULO 22. — Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a que se refiere el artículo 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.

SemilibertadARTICULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17.

ARTICULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina.

ARTICULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento.

ARTICULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial.

Los requisitos del art. 17 fueron estatuidos con el fin de hacer posible el instituto de la semilibertad, como una transición al reintegro del penado al medio libre. En tal sentido, se dispuso un tiempo mínimo de condena, lo que supone la existencia de un tratamiento previo, la calificación de conducta y el dictamen favorable como medida de la posibilidad de externar sin custodia al penado, y la inexistencia de causas pendientes. Sobre esta última se ha cuestionado su rol, puesto que si el interno ya se encuentra condenado, las acciones delictivas paralelas a la que se encuentra pagando, evidentemente hubieron de llevarse a cabo contemporáneamente a la realización de sus delitos comprobados o inclusive con anterioridad.La concesión de la semilibertad en el régimen de la ley 24660 comporta un acto complejo, requiere una proposición y una decisión; la proposición a cargo de la autoridad administrativa y la decisión de la autoridad judicial.

Ejecución con salidas transitorias. Disposiciones en la ley 24660 y 12256Ley 24660: De acuerdo a los periodos del art.12 (Período de observación; Período de tratamiento; Período de prueba; Período de libertad condicional), cabe mencionar que en lo que hace al art.15 establece el periodo de prueba y determina que el mismo comprenderá sucesivamente:a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina;b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;c) La incorporación al régimen de la semilibertad.En lo que hace a las salidas transitorias, el artículo 16 establece que según la duración, el motivo que las fundamente y la confianza, podrán ser:Por el tiempo:a) Salidas hasta 12 horas;b) Salidas hasta 24 horas;c) Salidas, en casos excepcionales, hasta 72 horas. Por el motivo:a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. Por el nivel de confianza:a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;c) Bajo palabra de honor.

Ejecución con salidas transitorias: ley 12256Art. 23. - El egreso transitorio de los detenidos por circunstancias de excepción, será dispuesto por los jefes de las dependencias que los alberguen, previa aprobación del juez de ejecución o juez competente.Externaciones (art. 34, inc. 1) del Código Penal)

Art. 24. - Cuando la junta de selección, dictamine que ha disminuido o cesado la peligrosidad de absueltos y sobreseídos definitivos, podrá disponerse su inclusión en un régimen terapéutico de externaciones transitorias o altas a prueba; o continuación con el tratamiento específico en otros establecimientos especializados y/o su egreso con el alta definitiva.

Art. 146. - Las salidas transitorias en este régimen se otorgarán, bajo las condiciones previstas en el art. 100 (El juez de ejecución o juez competente autorizará el ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias de los condenados previo el asesoramiento de la Junta de Selección, en base a la evaluación criminológica favorable), por razones familiares, sociales o de trabajo, en cumplimiento de los programas específicos formulados para la modalidad amplia, debiéndose facilitar en ambas modalidades ante la proximidad del egreso.

Art. 147. - Según el nivel de autogestión propio de cada modalidad, las salidas transitorias se realizarán con:1. La mínima custodia.2. Confiada a la tutela de un familiar o persona responsable.3. Bajo su propia responsabilidad.

47.6) Ejecución sin encierro. La condena de ejecución condicional. Antecedentes. El sistema adoptado por el Código Penal. Requisitos, condiciones, plazos y efectos. Reformas IntroducidasSOLER: define así a la situación que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por determinado periodo de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito. El fin de aquella es evitar las penas privativas de la libertad de corta duración.Es una verdadera condena y no un perdón de la pena, de manera que quien ha sido objeto de ella puede ser declarado reincidente, siempre que cometa un nuevo delito dentro del plazo de la condicionalidad o de la prescripción de la reincidencia.

Antecedentes: NUÑEZ explica que al respecto se han adoptado 3 sistemas legislativamente1) Sistema Anglo-americano: tuvo su origen en la práctica individual de un magistrado Ingles, quien sin una ley especial valiéndose de su función, suspendía sus condenaciones a los jóvenes delincuentes y los colocaba bajo la autoridad de una persona elegida por el, en caso de nuevo delito, los dos actos culpables eran objeto de una doble condenación. El rasgo distintivo del sistema reside en la suspensión condicional del pronunciamiento de la condena . El tribunal se limita a fijar un término de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario especial.2) Sistema continental europeo: En su expresión más generalizada este sistema tiene su tipo en el proyecto francés de Berenger de 1884, adoptado en Bélgica con algunas modificaciones y en Francia. Consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por sentencia, por un término de prueba. Si el beneficiario no delinque en este término, la pena no se ejecuta, en caso contrario, si. El condenado a diferencia del sistema anglo-americano no queda bajo vigilancia de un funcionario o persona determinada.

3) Sistema Noruego: Consiste en la suspensión condicional del procedimiento . Solo se realiza un procedimiento informativo por un término de prueba. Si el autor delinque en este término, se realiza el procedimientoSistema nacional: El CP sigue el sistema continental europeo: pronunciada la condena se deja en suspenso el cumplimiento de la pena art.26. La condena de ejecución condicional: La institución tal como la ha reglamentado el Código, ha merecido la mayor defensa y elogio. Una verdadera conquista del Derecho penal Moderno.El CP hace mención a condenación condicional. La denominación no traduce fielmente el contenido a que se refiere. Se trata de una condena de ejecución condicional: la pena impuesta se ejecuta si el condenado no cumple la condición que se le impone. Pero por el contrario, se cumpla o no esa condición, la sentencia condenatoria subsiste.NUÑEZ: La condenación condicional o condena de ejecución condicional, que según el texto originario del artículo 26 del Código Penal, procedía respecto de las penas de reclusión, prisión y multa y que los autores y los tribunales extendieron a la inhabilitación, ha quedado restringida de acuerdo con el texto del artículo 26 (Ley 23.057), a un privilegio concesible únicamente a los condenados a prisión.Como la libertad condicional, la condenación condicional representa un medio para evitar los defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duración. La condenación condicional se diferencia de la libertad condicional, porque mientras ésta consiste en la cesación de la ejecución de una pena privativa de libertad, la condenación condicional consiste en la suspensión de la ejecución de la prisión.La condenación condicional es la condena dictada dejándose en suspenso el cumplimiento de la pena, para que ésta se tenga por no pronunciada si en un término dado el condenado no cometiere un nuevo delito. La suspensión de la pena no comprende la reparación de los daños causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado, pero, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960, la condenación condicional también afecta a las consecuencias accesorias de la condena.La condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable, susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de condenado, pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena impuesta se suspende bajo condición, que cumplida, excluye definitivamente esa ejecución, y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena.La condenación condicional "atiende a que se descongestionen las cárceles, a que no se impongan encierros inútiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos". Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley. La advertencia, con la amenaza de una severidad más grande, no es sino un medio moral". Es una pena de advertencia o de pura intimidación, fruto del principio de la individualización de la pena. SistemasEl Código Penal sigue el llamado sistema continental europeo o franco belga, que consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia (sursis á l'éxécution de la peine) por un término de prueba sin sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese término, la pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecución de la pena impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por un término de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario especial (probation Officer), en Estados Unidos, o bajo la simple promesa de buena conducta, en Inglaterra.Si el beneficiario rinde airoso la prueba queda definitivamente libre. Si incurre en un delito o acción indigna se aplica la pena.

El sistema noruego suspende condicionalmente el procedimiento. Sólo se realiza un procedimiento puramente informativo a los efectos de suspender la acción penal por un término de prueba. Si el autor delinque en ese término, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no.

Condiciones respecto de la condena1) Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partícipe de un delito común. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la sentencia, y no al de la comisión del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo, únicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artículo 26: a) en virtud del principio de la ley penal más benigna;b) por la amnistía de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurídicamente no existe, no puede producir ningún efecto que no haya sido enervado por la ley que concedió la amnistía.2) La condena debe ser una pena de prisión que no exceda de tres años, incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos. La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de reclusión, multa o inhabilitación, aunque estas dos últimas hayan sido dispuestas conjuntamente con la prisión en la condena suspendida condicionalmente.

Fundamentos de la decisiónLa concesión de la condenación condicional no es una potestad discrecional del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesión debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatría y la psicología, constituye la vía adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito;b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su víctima. Estas pautas permiten fundar, también, aquella probabilidad;c) los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anímicas que lo movieron a cometer el hecho, para constituir índices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinación o tendencia a delinquir;d) la naturaleza del hecho atañe a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecución, pautas que tienden, también, a indicar si media proclividad a la reiteración delictiva.Además de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en sí mismo, en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva, como las referidas a la situación particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc.La incorporación de más elementos de valoración a los que contenía el texto reformado del art.26, obedece al designio de evitar con más seguridad la automaticidad de la admisión del beneficio. La nulidad procede por la omisión de considerar alguno de dichos elementos o por su consideración insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa.El Tribunal no podrá guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que deberá requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26). Las deberá requerir de las autoridades, entidades o personas que estén en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. Las partes

pueden, también, aportar la prueba que consideren útil para que el tribunal forme criterio.

Condiciones que debe cumplir el condenado1) El condenado condicionalmente, no debe cometer un nuevo delito común, tentado o consumado, como autor o partícipe, cualquiera sea su carácter o gravedad, en el término de 4 años a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensión del cumplimiento de la pena (art. 27). Además, 2) el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijará entre 2 Y 4 años según la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. Estas reglas, enumeradas por el artículo 27 bis según ley 24.316, pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son:a) fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; c) abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas; d) asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida; e) realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional; f) someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia;g) adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad; h) realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo77.Cumplimiento de las condicionesSi dentro del término de 4 años antes aludido, el condenado no comete un nuevo delito común, la condenación se tiene como no pronunciada. La condenación, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los términos del artículo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este término puede extenderse, porque el juez está facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento (art. 27 bis § 3 o [Ley 24.316]).RevocaciónSi dentro del término de 4 años a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenación condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas (arts. 27).La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteración durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisión impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.

Reformas Introducidas: Con las reformas introducidas al texto original se logro:1) El otorgamiento por 2 vez de la condena condicional, solo cuando el nuevo delito se comete después de corridos 8 años a partir de la fecha de la primera condena o 10 si ambos fueran dolosos.2) No se concederá para las penas de Multa3) Se establece el plazo de 4 años para la prescripción de la condena de ejecución condicional 4) Finalmente en el art. 27 bis, se establece que el juez deberá establecer para el beneficiado con la condena de ejecución condicional una serie de conductas tendientes a prevenir la comisión de nuevos delitos .De no ser así se podrá revocar el beneficio.

38) Ejecución de la pena de Multa38.1) Improcedencia de la regla fiscal “solvet et repet”

Esta regla se traduce en pague y después reclame constituye una regla fiscal, que no es aplicable a la multa penal (como pena). Se trata de una sanción totalmente independiente del daño causado, es decir no es reparatoria.Las multas fiscales están fundadas en un puro retardo del pago y puede de ellas decirse que constituyen una indemnización al Estado.Se tiene en cuanta para su graduación, en la multa penal, la situación económica del penado y puede transformarse en prisión.El fin perseguido por el Estado, no es recaudar fondos o de que se repare un daño, sino que es intimidar no imponer un castigo y que es absurdo que se cumpla la pena primera y después se reclame por ella

38.2) Disposición del código para el cobro.Presenta la multa el peligro de ser una pena gravemente desigual, según la condición de fortuna del condenado. Sumas que para un obrero constituyen una tragedia, para un hombre de negocios no lo es así, carece de real valor. Para salvar este inconveniente, se han propuesto diversos sistemas, debiendo señalarse el sistema por el cual el juez fija según la condición económica de cada sujeto, el monto diario de multa que le corresponde, se los condena por la misma cantidad de días de multa, pero el día multa es distinto según la condición económica que ostente. Este sistema había sido aprobado por el código 1960.La ley a previsto esta dificultad y para salvarla, ha fijado amplios márgenes a la pena, pero además, ha dispuesto expresamente que aparte de las causas generales de aumento o disminución se debe atener a la situación económica del condenado.Art. 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo El incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no conduce de inmediato a la conversión de la multa en prisión, sino que previamente el tribunal deberá procurar el pago de aquélla mediante la ejecución ya mencionada. Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisión, computando un día de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), según se deduce del artículo 22, § 2o. Como no se trata de la fijación de la pena, no rige la regla del artículo 21, § Io, sino que lo determinante a los efectos de la conversión es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria.La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio, cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. 21,§ 2o).La conversión no es irreversible, sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que satisfaciere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido (art. 22).

39) Ejecución de la pena de Inhabilitación.

39.1) Procedimiento.En lo que hace al término de la inhabilitación, perpetua o temporal, comienza desde la medianoche del día en que la sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.Si la inhabilitación es pena única, en su término se computa la prisión preventiva sufrida por el condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada uno de prisión preventiva (art. 24 CP)Pero si la inhabilitación ha sido impuesta conjuntamente con otra pena, la prisión preventiva debe computarse en primer término sobre la pena más grave, porque un día de esta ya agota el día de prisión preventiva computable. En el caso de inhabilitación con multa se hace sobre la multa por calificar 3era en la jerarquía de las penas principales y ser considerada más grave.39) La rehabilitación del inhabilitado. Requisitos según la especie respectiva.De acuerdo con el texto originario del Código Penal, la condena a inhabilitación perpetua no tenía fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de 1960 (art. 66), admitieron la rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la Ley 17.567 la incorporó al Código Penal (art. 20 ter), manteniéndola la Ley 23.077.La rehabilitación no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se le impuso(art. 20 ter, § Io). No implica la desaparición de la condena sufrida, ni la reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o cúratela objeto de la inhabilitación (art. 20 ter, § 3o). No se trata, por consiguiente, de una rehabilitación general respecto de cualquier condenación100, sino únicamente de la relativa a la pena de inhabilitación.La rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente obtenible, sin previa solicitud del condenado, por el simple transcurso de un plazo. La del artículo 20 ter es una rehabitilitación judicial que no tiene el carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es un derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artículo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones101.La rehabilitación procede:Io) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos:a) tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua;b) tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetúa.En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, § 4o). Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12.El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral.2o) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daños en la medida de lo posible. Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres primeros incisos del artículo 29.La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. Con arreglo a aquélla y a éstas, para obtener la rehabilitación será exigible la efectividad de la reparación total o parcial, o bastará que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4o del artículo 29.3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o

aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto.Una vez obtenida, la rehabilitación es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenación condicional no queda sometida al cumplimiento de condición alguna.

BOLILLA 1040) Medidas protectoras para los menoresHay que destacar que en base a los estudios realizados desde el punto de vista sociológico y antropológico, llevan a la conclusión que el derecho penal debe interesarse por todas aquellas medidas que tiendan a evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo esos factores. Es por eso que existen medidas con ese fin genérico de evitar daños, cuya acción se ejerce sobre los individuos para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, estas son las denominadas medidas de seguridad.Lo que sucede es que existen sujetos hasta los cuales la amenaza penal no puede alcanzar, en razón a que carecen de un mínimo de capacidad de compresión. Otras veces la aplicación de la pena se muestra ineficaz. El ejemplo típico lo comprende el internamiento en un establecimiento especial dispuesto para el que ha delinquido en estado de Inimputabilidad. El derecho penal clásico absolvía al inimputable y se desentendía de las consecuencias de esa absolución, desde el punto de vista penal. Las relaciones genéricas comprobadas entre la comisión de ciertos delitos y esas anomalías, han hecho que en la legislación moderna el juez examine en concreto, la existencia de peligrosidad en el sujeto inimputable, a fin de resolver si corresponde someterlo por prevención a determinadas medidas, que a la par que curativas tengan la función de asegurar el bienestar y la seguridad social.Las medidas de seguridad son medidas cuya acción se ejerce mediante la prevención especifica, removiendo en el sujeto las causas que lo llevaron a delinquir.La creación de estas medidas se explica entonces, ante la necesidad de tomar prevenciones con respecto a quienes carecían de la llamada responsabilidad moral aplicándose asi las medidas de seguridad a los menores y a los anormalesNUÑEZ: Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las penas porque, a diferencia de éstas, no constituyen la retribución del mal causado por el delito, pues no se fundan en la violación por el autor del deber de no delinquir , sino que, según el Código Penal, son medios curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad, para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás (C. P, 34, inc. 1°,§ 2o y 3o).Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez más la seguridad en la represión privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que sólo abarca el ámbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la identificación entre la pena y la medida importaría prescindir, por un lado, de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectivamente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represión y medios de cura o de segregación social, como ejecución, correspondiente, de la pena y de la medida.Teóricamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias.Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida.Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. Estas son las medidas que el Código Penal ha reemplazado por la llamada "sanción" accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057).

40.1) Fundamento y Finalidad.Las medidas de seguridad puede clasificarse en:1) Educativas las que se refieren a los menores 2) Curativas las que se refieren a la internación del insano para su tratamiento (art. 34. Inc. 1)3) Eliminatorias la reclusión establecida por el artículo 52 del CP, para los reincidentes y los habituales4) De vigilancia en los casos de libertad condicional (art. 13 CP)

Las medidas protectoras para los menores son las educativas reguladas por la mencionada ley 22278. Tales medidas se fundamentan en la necesidad de corregir deficiencias en el individuo.Las medidas educativas tienen como idea fundamental, la tutela y corrección del menor, según sea necesario sin enfocar la cuestión, exclusivamente desde el punto de vista de la prevención de la delincuencia sino en general.Con respecto al problema de los menores la acción del Estado asume cada día mas un aspecto de pura prevención y tutela, de manera que no puede ni siquiera decirse que la causa generadora de la intervención de este sea propiamente un hecho, puede ser simplemente un estado (abandono)El sistema de las medidas educativas o protectoras para los menores deriva de: La necesidad de educación, como requisito previo a la exigencia de una conducta social ordenada Las deficiencias formativas del menor, provenientes del medio social en el que se ha desarrollado y socializado. La comprobación de las estrechas relaciones que existen entre las formas graves de delincuencia adulta y los estados anteriores de abandono social durante la infancia que hace necesaria la intervención estatal. Razones de humanidad e interés de recuperar a sus miembros que la benefician, que ratifican la necesidad de asistencia y protección del menor La comprobación de influencia de factores patológicos sobre los cuales, es posible durante la infancia, ejercer una acción neutralizante.De acuerdo con estas consideraciones, se muestra mucho más importante el estudio de las características del menor y en especial del medio social que lo ha rodeado o lo tendrá que rodear, pues en estos tratamientos a los que los menores son sometidos, tienen en cuenta sobre todo la necesidad de la adecuada formación espiritual, la corrección de los malos hábitos, etc.La aplicación de pena a los menores imputables es el último de los recursos a que el Juez debe acudir. La ley nacional 22278, reformada por la Ley 22803, así lo consagra, y por ello su art. 4° supedita la punición a una serie de condiciones expresando que si ellas "hicieran necesario aplicarles una sanción, el Juez así lo resolverá". 2) La legislación penal en materia de menores ha abandonado el criterio de la mera retribución punitiva y la ha sustituido por una evaluación total y plena de la personalidad del menor, por lo que el juicio sobre esta última ha de cimentarse necesariamente en el conocimiento personal y directo de aquél, que resulta así esencial en el sistema regulado por los arts. 22, 25, 50 y 55 del dec. Ley 10067, y 4 de la ley nacional 22803. 3) La prueba del hecho delictual y la autoría y responsabilidad del menor no bastan para imponerle sanción; no es ésta una consecuencia necesaria de la primera. Es necesario tener en cuenta otros factores de orden mesológico que permitan al juez realizar la evaluación total de la personalidad del menor, y recién a partir de ella aplicar o no pena . 4) Tratándose de menores de edad el criterio de discernimiento -detenido en el plano psíquico- es insuficiente e injusto para fundar la punición.

40.2) Medidas para los desamparados, en peligro o victimas de delito. Disposición LegalPor el artículo 2 del régimen penal de minoridad (ley 22278 y modificaciones) se plantea: “Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.Con respecto a lo especifico de las medidas para menores desamparados, en peligro o victimas de delito importa el texto de la ley de agote 10903 que dispone que los jueces de la jurisdicción criminal en todo el territorio de la nación que reciban a un menor de 18 años acusado de un delito o víctima de un delito, dispondrán preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente desamparado y lo deberán entregar al consejo Nacional del Menor pudiendo disponer del menor por tiempo indeterminado hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado, en peligro moral, etc.SITUACION ACTUAL:Lo cierto es que el tema se encuentra especialmente debatido, Se destaca la ilegal situación jurídica de los jóvenes no punibles –menores de 16 años – ya que si bien el art. 1º de la ley 22.278 establece que "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad", paradójicamente el mismo artículo, establece la posibilidad de disponer de estos jóvenes si se encuentran en "situación de abandono" o en "peligro moral o material", según la impresión personal y discrecional del juez. Asimismo, esta disposición tutelar es dictada por tiempo indeterminado e implica privación de libertad. Según el fallo, las medidas "tutelares" o la "institucionalización" en las que suelen apoyarse los jueces son "eufemismos" que "esconden verdaderas privaciones de la libertad de plazo incierto, independientemente de la responsabilidad penal, con la consecuencia cruda que conlleva toda prisionización, empezando por el estigma de qui en la padece". Para los Dres. Cavallo y Freiler, los expedientes tutelares son abiertamente inconstitucionales, ya que con ellos se violan principios constitucionales elementales como el de inocencia y desconocen a "los niños como sujetos de derecho". Asimismo, se resuelve la invalidez de lo actuado en base al régimen tutelar e impone la necesidad de dar intervención inmediata al Consejo Nacional del Menor y la Familia. Debido a estas circunstancias, el Ministerio de Justicia y Seguridad Social estableció:Que en consonancia con los parámetros establecidos en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscriptos por el Estado Argentino e incorporados a la CONSTITUCION NACIONAL, en su artículo 75 inciso 22, específicamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, por su inmadurez tanto física como psíquica, los niños, niñas y adolescentes deben gozar de una protección especial que asegure la vigencia del interés superior de éstos, y garantice la dignidad humana y la libertad, a la vez que efectivice el cumplimiento del derecho de defensa en juicio y la aplicación de la Ley Penal.Que además, esta Convención y otros instrumentos internacionales específicos como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil, determinan la imperiosa necesidad de un cambio en la legislación penal a efectos de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como un sujeto de derecho.Que teniendo en cuenta la sentencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en el caso Bulacio vs. Argentina, en el que se condena al Estado Argentino estableciendo sanciones pecuniarias y no pecuniarias, entre las que exhorta a adecuar la legislación interna a los compromisos internacionales asumidos.Que el régimen penal vigente, Ley Nº 22.278, ha suscitado y suscita innumerables controversias en el ámbito judicial que incluyen la declaración de inconstitucionalidad

del artículo 1º de la citada normativa, lo que hace conveniente la adecuación de la legislación en la materia.Que por otra parte la Sala III de la CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL en el fallo "García Méndez Emilio y otra", entre otros resolutivos, exhorta al PODER LEGISLATIVO a adecuar la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares constitucionales y a establecer un sistema integral y coordinado con la Ley Nº 26.061.Que esta cartera tiene entre sus competencias, la de promover reformas de carácter legislativo en consonancia con los instrumentos de Derechos Humanos.Que por todo lo anterior resulta conveniente disponer la creación, en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS de una Comisión que tendrá por objetivo específico la elaboración de un Proyecto de Ley de Reforma y Actualización del Régimen Penal Juvenil.

40.3) Medidas para los menores infractores. Penas y mediadas de seguridad: Casos en que proceden. Atribuciones del juez. Ejecución de penas y medidas.La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 23.264 y 23.742, regula el derecho penal de menores.Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley 22.278). Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles y no punibles: dentro de los no punibles, conforme al art.1 de la ley 22.278, modificada por ley 22.803, se encuentran los menores de 16 años y los de entre 16 y 18 años, que no son punibles solo con respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación. Es punible, el menor de entre 16 y 18 años "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1 " (art. 2, primer párrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 21 años de edad.I. Menores de 16 años .No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad. Producida la imputación la autoridad judicial dispondrá del menor provisionalmente, procediendo a la comprobación del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra (art. 1, Ley 22.803). La ley no especifica cuáles son las medidas inherentes a la disposición provisoria, pero, se interpreta, analógicamente, son las mencionadas en el art. 3: control judicial con medidas modificables en beneficio del menor, restricciones de la patria potestad y tutela y decisión sobre la guarda. A los fines del estudio de la personalidad del menor, podrá disponerse su internación sólo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. 1, párrafo 3), podrá confiárselo, bajo condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza.Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situación de abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del menor, por auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador. En tal caso, el tribunal determinará las medidas previstas por el art. 3, pero la disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento, por resolución judicial fundada, que operará de pleno derecho, cuando el menor alcance la mayoría de edad.Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podrá asimismo declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda según corresponda (art. 7).En al ámbito nacional, la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos I y 3 o dispongan los jueces que, sin embargo, motivadamente, podrán ordenar que se realicen en otras instituciones públicas o privadas (art. 3 o bis)4.

II. Menores entre 16 y 18 años no punibles . Con arreglo al art. 1 o según ley 22.803, tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido dieciocho años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años, con multa o inhabilitación.A diferencia de los menores de 16 años, que no son punibles por su falta de capacidad para ser penalmente responsables por su inmadurez mental, los menores entre dieciséis y dieciocho años no son punibles, en relación a los delitos mencionados, no por su inimputabilidad, sino por razones de política legislativa. Empero, según lo dispuesto por el art. I, quedan sometidos al mismo régimen que los menores inimputables por minoridad. También, al igual que éstos, no son sometibles a proceso (art. 2, segundo párrafo, a contrario).III. Menores entre 16 y 18 años punibles .El menor entre dieciséis y dieciocho años que cometiera un delito que no fuera de los enunciados en el art. I , párrafo primero, segunda parte, es imputable y, consecuentemente, punible. Como tal, es sometible al "respectivo proceso" (art. 2, segundo párrafo), durante el cual se dispondrá de él provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4, sujetándolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad (arts. 2, 2do párrafo, y 4 o inc. 3).Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo, por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La decisión versará sobre la obligada custodia del menor por el juez, mediante las medidas que estime convenientes, que serán siempre modificables en beneficio del menor, la restricción de la patria potestad o tutela o el discernimiento de la guarda, si correspondiere (art. 3).La imposición de pena a estos menores requiere: su previa declaración de responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 años edad y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un año, prorrogable hasta la mayoría de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidirá si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión de visu que deberá formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolverá, sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 años (art. 4 , última parte).Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para la tentativa, facultad que presupone que el delito fue consumado. En caso de condena, la pena se hará efectiva en institutos especializados y, alcanzada la mayoría de edad (21 años -C.C. art. 126 según ley 17.711-), el resto de la condena se cumplirá en establecimientos para adultos (art. 6). Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años punible, comienza o se reanuda después que el imputado hubiere alcanzado esa edad, el tratamiento pupilar del art. 4 o inc. 3 se cumplirá en cuanto fuera posible, debiendo ser complementado con una amplia información sobre su conducta. Si, en cambio, el imputado fuera ya mayor de 21 años, esta información suplirá el tratamiento al que debió ser sometido (art. 8).IV. Menores de 18 a 21 añosCon arreglo a la ley, el menor entre 18 y 2 1 años que delinquiera durante este lapso es plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad (art. 10)

41) Medidas de aislamiento para los peligrosos

Cuando el régimen ordinario de penas es impotente para impedir la acción delictiva reiterada de un determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la gravedad del hecho, sino a la peligrosidad del sujeto demostrada en la comisión reiterada de acciones delictivas.Las medidas de seguridad se hallan vinculadas a la comisión de un delito pero su aplicación no depende de la gravedad del delito, sino de cierta situación del autor (anormal, menor, habitual) situación que desplaza la aplicabilidad de sanción proporcionada al hecho, para atender exclusivamente a la peligrosidad del sujeto.Las penas: se aplican y gradúan dependiendo la gravedad del hechoLas medidas de seguridad: solo atienden a la peligrosidad del delincuente de allí su indeterminación en cuanto al tiempo pues dura su aplicación mientras dure la peligrosidad del sujeto.En un sistema mixto como el nuestro, que trabaja con medidas de seguridad y penas, el delito es el antecedente de ellos, y es el síntoma que nos debe llevar a la principal causa que es la peligrosidad.

41.1) Función asignada a la peligrosidad. El inimputable que ha come tido un hecho antijurídico típico no queda, en principio, fuera del derecho penal. El efecto es la sustitución de la pena por la medida de   seguridad   que es regulada por el artículo 34 del Código Penal , que distingue entre dos situaciones: 1) Si la causa puede ser catalogada como enajenación el juez puede ordenar la internación en un manicomio; 2) Si se presentan otros casos procederá a la internación "en un establecimiento adecuado".En ambos casos el fundamento de la medida depende del   carácter   de "peligroso" del sujeto, pues en uno y otro la duración de la internación se hace depender de la desaparición de dicha característica. Esta peligrosidad depende del peligro de que el agente se dañe a sí mismo o a los demás.Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad, por cuya razón se mantiene la distinción con la pena aspecto que significa la aplicación del sistema dualista: en principio las medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a quienes jurídicamente están incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual el delito deja de ser la razón de la imposición para convertirse en circunstancia ocasional de imposición.Existen dos tipos de peligrosidad la predelictual que es la que existe latente y la postdelictual la que se ha revelado en un delito (el delito demuestra la circunstancia particular del agente).Las medidas de seguridad se refieren a este ultimo tipo de peligrosidad (la postdelictual) están en la ley y no tienen mínimum ni máximum duran mientras el sujeto sea peligroso.

41.2) La reclusión Manicomial. Disposición legal. Atribuciones del Magistrado. Requisitos. Procedimiento. Objetivos. Duración

Cuando el autor del delito es inimputable por enajenación mental, el tribunal podrá ordenar su reclusión en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P, 34, inc. 1, apartado 2o).Según el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades (C. P, 34, inc. Io, apartado 1). La reclusión es el encierro de la persona con fines de seguridad y cura.

El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2o, presupone que la persona ha sido autora o partícipe de un delito y que existe el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. El daño amenazado puede ser a la persona o bienes del agente o a la persona o bienes de los terceros.El juicio de peligro no es un juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente, sino que también se extiende a su peligrosidad en relación a daños no delictivos. Aunque la ley no lo establece de manera expresa, como por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratándose de una materia que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la observación siquiátrica del individuo.La conclusión afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aquél puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusión, pues, por un lado, el "podrá" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenación", y por otro, la ley obliga a mantener la reclusión mientras exista el peligro del daño propio o de terceros. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internación del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de los locos o alineados, sino como el establecimiento destinado a la internación de enfermos mentales, cualquiera que sea su afección mental.El recluido no podrá salir del manicomio sino por resolución del juez que decretó la medida3, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. El juicio pericial tampoco obliga aquí al juez. La liberación es definitiva5 e irrevocable.

41.3) la reclusión en establecimientos adecuados. Disposición legal. Atribuciones del magistrado. Requisitos. Procedimientos. Objetivos En los demás casos en que se absolviese a un procesado por las causales del presente inciso -dice el apartado 3o, inciso 1, del artículo 34- el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso".A pesar de la generalidad de sus términos, el apartado 3o comprende únicamente a los autores de un delito inimputables por su estado de inconsciencia, principalmente por ebriedad o toxicomanía, desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia6, son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusión.Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusión en un establecimiento adecuado. Este no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o toxicómanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente.La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daños de otro carácter, en perjuicio del propio sujeto o de terceros.La reclusión debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparición de las condiciones que hacían peligroso al recluido.

El caso de imputabilidad disminuida: Las causas de inimputabilidad de carácter biopsicologico previstas por el CP son los trastornos de las facultades y los trastornos de la conciencia. A estas dos especies de causas les es común su condicionamiento psicológico para que ambos tipos de trastornos excluyan la imputabilidad, es necesario que, en el momento del hecho, no le hayan permitido al autor que los padece, c omprender la criminalidad del acto o dirigir sus accionesLa anormalidad de las facultades o de la conciencia debe afectar, por consiguiente, la capacidad de inteligencia o la capacidad de gobierno de la propia conducta. El sentido de la propia conducta no se le puede reprochar a la persona cuyo funcionamiento psíquico está afectado por trastornos que desenvolviéndose en sus facultades o en su conciencia, alteran las bases anímicas en que con arreglo a un juicio de normalidad y

con el auxilio de la ciencia, el Derecho asienta la responsabilidad penal de los individuos por la propia conducta. De acuerdo con el criterio legal, el trastorno anímico debe ser de entidad suficiente para excluir las aptitudes mentales que, según la regla de normalidad proporcionada por la ciencia, posibilitan la inteligencia de las circunstancias determinantes de la delictuosidad material del hecho ejecutado o la dirección del propio comportamiento según las advertencias de esa inteligencia. Se trata por lo tanto, de una cuestión que se rige por principios relativos y en la cual la legislación y la jurisprudencia están estrechamente supeditas a la labor desenvuelta por la ciencia especialmente la psiquiátrica, sobre los estados biológicos susceptibles de alterar el funcionamiento normal de la psiquis.La jurisprudencia se ha manifestado fiel a la idea de que la anormalidad de la personalidad no basta para producir el estado de inimputabilidad, sino que ella debe ser de carácter y grado tal que en el momento del hecho, le haya impedido al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Así por ejemplo se ha considerado que no entran en el art. 34 un sujeto irritable e impulsivo, con estigmas degenerativos agravados por sus hábitos de franco y constante alcoholismo y los consiguientes trastornos intestinales de hígado y riñón y alternaciones en la esfera psíquica, un débil mental leve que no denuncia una exaltación, aberración o desequilibrio extraordinario y perturbador, que calcula y ordena bien todas las fases de su crimen, procediendo como un degenerado amoral, que, por eso mismo es un peligroso grave, un débil mental “imbécil de primer grado” cuyo déficit mental no anulo su conciencia, permitiéndole conocer la criminalidad del actoEn el sistema del código penal la imputabilidad existe o no existe. Los casos llamados de imputabilidad disminuida , que en virtud de trastornos de las facultades o de la conciencia, acusan una disminución de la capacidad intelectiva o volitiva, no tienen una regulación particular.Los tribunales encuentran en la imputabilidad disminuida una causa de agravación de la pena. La ausencia en la ley de un sistema de penas y medidas de seguridad adecuado, crea un grave problema que no se puede salvar con la disminución o el aumento de las penas ordinarias.

41.4) La reclusión accesoria a la última condena. Disposición legal. Atribuciones del magistrado. Casos en que procede. Tiempo mínimo de duración. Libertad condicional. Requisitos. El caso del art. 80 del CP.Cuando el régimen ordinario de penas es impotente para impedir la acción delictiva reiterada de un determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la gravedad del hecho, sino al carácter peligroso del sujeto demostrado en la reiterada comisión de delitos.Este es el caso de la reclusión accesoria del art. 52 CP.Art. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:    1º. 4 penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años.    2º. 5 penas privativas de libertad, de 3 años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.Es decir la decisión debe estar fundada bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectiva privación de la libertad.

SOLER explica que en la teoría de las medidas de seguridad suele sistematizarse el estudio a un conjunto de instituciones que se refieren a los reincidentes y habituales cuando el régimen ordinario de penas es ineficaz Esta disposición establece que, cuando media una serie de condenas o un cierto número se aplicara reclusión por tiempo indeterminado y como accesoria de la ultima condenaDe este modo es preciso comprender la medida del art 52 como una amenaza penal secundaria que acompaña a todas las otras penas privativas de la libertad , mostrando su eventual aplicación para el caso en que la pena sufrida concurra con otra. Es una accesoria de la última condena pero no es una agravación de esta sino un reforzamiento de todas las penas sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposición de penas o la reiteración de delitos a que el artículo se refiere.Prácticamente a esta medida se le había acordado duración perpetua, en lo cual no entendemos que haya razón. Las consideraciones de que ella sea una medida de defensa social extrema, por la necesidad de eliminar de la sociedad a ciertos elementos, como se suele decir, no son razones valederas para que a ella deba subordinarse la ley. Las cosas son justamente al revés. Esta claro que la ley no habla de reclusión perpetua, sino de reclusión por tiempo indeterminado, lo cual es muy distinto. No es posible admitir en la ley la comisión de errores tan groseros como el de emplear la palabra indeterminada por perpetua, términos ambos que la misma ley emplea con claro sentido, y que no ofrecen dudas, ni desde el punto de vista vulgar ni del punto de vista técnico.Parece pues perfectamente justo concluir que la medida del art 52 importaba una condena no determinada a priori, pero que podría serlo a posteriori, pues no se trataba de una reclusión perpetua, sino de una reclusión por tiempo absolutamente indeterminado. Correspondía al juez de la causa determinar a posteriori, la cesación de la pena como así lo hacen los demás casos en que aplica una medida sin fijar tiempo, como ser en los de enajenación

Trascurridos 5 años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ultima condena o impuesto pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la unidad penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta y demás aptitudes que demuestre que no constituye ya un real peligro para la sociedad.Transcurridos los 5 años y de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió (se trata de un derecho y no de un perdón judicial), el que decidirá.

Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:    1º. A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;    2º. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;    3º. Por precio o promesa remuneratoria;    4º. Por placer, codicia, odio racial o religioso;    5º. Por un medio idóneo para crear un peligro común;    6º. Con el concurso premeditado de dos o más personas;    7º. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.    Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

41.5) Las medidas para droga dependientes.

Estas medidas para quienes dependen física o psíquicamente de estupefacientes fueron previstas por la ley 23737. En algunos casos lo hace en forma conjunta de la pena y en otros en lugar de la misma.Art. 16. Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.La ejecución de esa medida será previa al cumplimiento de la condena, computándose su tiempo de duración como parte de esta art. 19

BOLILLA 11: Teoría del Delito

42) Consideración teórica del Hecho Punible42.1) Denominación

Soler: Dentro de un sistema jurídico llamamos normas penales a las que están dotadas de una sanción retributiva. La acción que corresponde a una sanción de esa clase es un delito y por eso se dice que el delito es acción punible.Es tan estrecha la relación que existe entre el delito y la pena que por eso se ha calificado a esa definición como meramente nominal.La tarea específica de la dogmatica consiste en organizar sistemáticamente los preceptos de un derecho positivo, extrayendo de estas nociones, definiciones y conceptos no solamente dotados de validez, sino también de eficacia practica. Al hablar del delito como acción punible hay que agregarle el interrogante de cuando debemos imponer una pena a una acción determinada, para considerarla delito. Entender cuando le corresponde una pena es por ello que se debe sustituir el ultimo termino e incorporarle una serie de elementos que configurados en un hecho determinado, hacen posible la penalización de ese hecho. Se termina diciendo entonces que el delito es una acción típicamente antijurídica y culpableA) ACCION : entendida con amplitud como toda conducta humana (acción u omisión)B) TIPICA: este requisito se corresponde con el principio nullum crimen sine lege CN 18, refiere a la adecuación de esta conducta humana a una figura legal pre establecida.C) ANTIJURIDICA : marca la Ilicitud, que consiste en la relación de contradicción entre el hecho y todo el ordenamiento jurídico (no solo el derecho penal)D) CULPABLE: la Culpabilidad señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra, y además la forma de esa imputación.

Toda norma penal posee una sanción retributiva y toda acción merecedora de pena es igual a un delito.Una acción solamente alcanza carácter delictivo pasando a través de una figura determinada. Por eso la expresión típicamente contenida en la definición ya que toda acción, antijuricidad, o culpabilidad deben concurrir en un mismo hecho y adecuarse a un mismo tipo legalEsta definición del delito es el resultado de la ley positiva, y por eso se llama definición dogmatica o técnica. No pretende ser incondicionalmente valida y de hecho la derogación del principio Nullum crimen sin lege ocurrida en algunos países tiempo atrás imponía otra formulación.

42.2) Definiciones propuestas: Legales, Ius naturalistas, sociológicas y dogmaticasFONTAN BALLESTRA: Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspirado, podemos reunir las definiciones del delito en dos grandes categoríasA) Definiciones prejuridicas o condicionantes en las legislaciones. En esta categoría se encuentran las denominaciones con un fundamento filosófico jurídico, y las que responden a un enfoque puramente sociológico o naturalista del delitoB) Definiciones dogmaticas (sobre un derecho positivo vigente y efectivo),

1-Definiciones Legales : Dentro de las definiciones jurídicas se hallan, en primer lugar las definiciones legales que figuran en los códigos, como el Español de 1870 que decía son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por ley.El CP Argentino no consagra definición alguna, pero si lo hacia el derogado de 1886 en forma parecida al C. Español.

2-Definiciones Iusnaturalistas: El derecho natural alcanza su nivel más alto en nuestra ciencia a través de la definición de Carrara, formulada en estos términos: la infracción de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto del hombre (positivo o negativo) moralmente imputable y políticamente dañoso.Esta definición marca su idea principal el delito no es una conducta, ni una prohibición legal, es un “ente jurídico” es la lesión de un derecho por obra de una acción humana.De ahí carrara busca perpetuar su teoría describiendo a este ente jurídico como el choque con la ley, su infracción, es lo que lo constituye. Sin ley nunca puede hablarse de delito.

3-Definiciones Sociológicas: Al positivismo penal le intereso el delito, fundamentalmente como el hecho resultante de una personalidad humana Lombroso lo estudio como un hecho biológico pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La teoría partía del hecho que el individuo era predispuesto al delito según su concepción física y síquica.Garofalo se hace cargo de algunas críticas y formula la tesis positivista, creando la teoría del “delito natural” una teoría muy opuesta a la de Carrara fue el primer positivista en conceptualizar al delito, y lo definió en base a los sentimientos, es por eso que el delito es social y se determina por la lesión que genere al sentimiento afectado. (Piedad y honestidad).Aquellas acciones del hombre violento que atentan contra la sociedad y sus relaciones. El delito es repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino también por ser antisocial.

4-Definiciones Dogmaticas: La definición dogmática del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente el delito. Ella permitió que, abandonándose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal sólo con motivo del estudio o aplicación de las particulares figuras delictivas, se confiriera autonomía al estudio de ellos y se accediera así a la exposición de una teoría autónoma y sistemática de la Parte General del derecho penal.SU EVOLUCIÓNLas definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posición científica de la que parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.

Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciación y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante para un Manual es explicar la evolución experimentada por las definiciones del delito, en razón de las diversas teorías científicas que las sustentan.a. Positivismo jurídico o científico En la primera etapa (v. LISZT-BELING), el positivismo jurídico elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley –lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable.La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa, porque el uno o la otra comprendía, en su caso, todo el contenido de la culpabilidad.En síntesis, según este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente constituía un indicio de su antijuridicidad {su ratio cognoscendi), esto es, el motivo para conocerla.Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo jurídico, desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo.Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas supra legales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no jurídicas, como son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la economía, la moral, la religión, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad nacional).Dentro de esta corriente, BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"8. Prescindiendo de la tipicidad como característica del delito, v. LISZT, lo había definido como: "El acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena".

b. NormativismoLa concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El Normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa).La acción , aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le atribuye un significado valorativo : es un tipo de injusto . El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción (su ratio cognoscendi), sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relación al derecho penal). La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica[Antijuridicidad formal), sino también en su sustancia {antijuridicidad material).

Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico.La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve como el hecho sicológico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya exclusión también puede obedecer a causas supra légales.Si para el Normativismo, el tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. Los campeones del normativismo fueron REINHART FRANK, Goldshmit, Mezger.MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". Explicando el sentido de esta definición, muestra, de manera muy clara, su Normativismo, cuando expresa: "Las características 'acción', 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se conciben aquí, ante todo, como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena". "Pero -agrega- no debemos olvidar que todas estas características sólo hallan, en último extremo, en el mismo juicio del que juzga su valoración definitiva. Su constatación no puede tener lugar mediante un simple juicio sobre lo que es: dicha constatación siempre lleva en sí una determinada valoración normativa del estado de hecho, por tanto, un juicio sobre el valor, al lado del juicio sobre lo que es".

c. Finalismo El finalismo significa una nueva evolución respecto del contenido de los elementos de la definición dogmática del delito, impuesta también, por una particular concepción de la acción.La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad (la acción se caracteriza por tener un fin en sí misma). Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. El finalismo se aparta, así, del positivismo y del Normativismo, para los cuales el dolo representaba, respectivamente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.Desde que la acción ya no es un concepto de valor, según pensaba el Normativismo, el tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de acción. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir una selección de las acciones penalmente relevantes, las cuales sólo son antijurídicas si no concurre una causa de justificación. La tipicidad es, por lo tanto, un indicio de la antijuridicidad.Respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y del Normativismo, en cuanto abandona la idea de que aquélla únicamente significa una lesión o un peligro para un bien jurídico causados por la acción del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del

resultado. Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del Normativismo de que la antijuricidad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la acción, que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, ésta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor.Por último, el finalismo también innova en lo que atañe a la culpabilidad.En este aspecto, el finalismo se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el Normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable.Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento sicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente por HANS WELZEL.

42.3) Principales modelos teóricos: Analíticos y estructuralLa elaboración de una teoría dogmatica del delito, tiene una finalidad práctica.Mediar entre la descripción de la ley y el hecho que se le plantea el juez.Para la construcción de la Teoría del delito se han dado dos enfoques distintos. El que goza de mayor adhesión es el modelo analítico, teórico (indaga con mayor profundidad) y en contraposición el modelo sintético estructuralAnalítico: El procedimiento analítico realiza una descomposición detallada de los elementos del delito. Estructural: esta tesis en contraposición sostiene que los elementos del delito no pueden analizarse por separado, constituyen un todo, Unidad como estructura.La teoría del delito se comenzó a elaborar sobre la base de la culpabilidad y la antijuricidad luego se añado el carácter de adecuación del tipo. Llegándose así de la bipartición a la tripartición. Finalmente se agregan la culpabilidad y la punibilidad.En la argentina se plantío que el análisis del delito como conducta arroja que el delito es un fenómeno individual y cultural (estructura).Pero en el estudio dogmatico es más que legitimo el método analítico.El contraste entre lo estructural y lo analítico debe considerarse superado. Es por ello que se habla de una congruencia de ambos.

42.4) Sistematización de sus elementos y de las causas que excluyen la punibilidad. Faz positiva y faz negativa La evolución actual de todos los sistemas positivos a reconocida una sustancial coincidencia. Puede señalarse como definición dogmatica, que el delito es una acción/conducta, típicamente antijurídica y culpable a lo que debe añadirse punible, según Frías Caballero debería agregarse la imputabilidad aunque se encuentra en la culpabilidad.La llamada faz positiva está compuesta por: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidadLa faz negativa está constituida por aquellas circunstancias que excluyen aquellos elementos o caracteres del delito: ausencia de conducta, atipicidad, causas excluyente de antijuricidad, etc.Entre este conjunto de exigencias existe una prelación logística necesarias, ya que se elaboran sucesivamente, de modo que unas son presupuestos de otras en la enumeración.

42.5) La punibilidad y el hecho punible. Discusión doctrinaria. Las condiciones objetivas de penalidad y las excusas absolutorias. Concepto. Ejemplos Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias de distinta naturaleza que no pertenecen al tipo del delito, no condicionan la antijuricidad y que no tienen el carácter de culpabilidad. Existe una gran disparidad de opiniones con respecto a las condiciones objetivas de punibilidad, la doctrina generalizada señala como característica esencial que ellas no necesitan ser abarcadas por el dolo del autor. Se llega a la conclusión que en el Derecho Argentino no encontramos verdaderas condiciones de punibilidad Extra atípicas. Al decir que el delito es una Acción Típica se requiere la adecuación del acto al tipo legal, y recién así hablar de antijuricidad y delito.La tipicidad abarca tanto los factores objetivos como los subjetivos y no posibilita el agregado de las condiciones objetivas de punibilidad.Ejemplo: 1) Reciprocidad para la extradición2) Sentencia de divorcio por causa de adulterio para poder intentar la acción penal.

Existen causas objetivas –condiciones objetivas de punibilidad- que al no verificarse; o subjetivas –excusas absolutorias-, que al verificarse, impiden la aplicación de la pena, no obstante la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la acción.

Condiciones objetivas de punibilidad.

Son circunstancias externas a la voluntad del agente, exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aún cuando la acción sea la descripta en el tipo penal y el autor haya actuado culpablemente.Se trata de sucesos externos, producidos al margen de la voluntad del agente y que pueden referir a factores extrahumanos o a la actividad de un tercero ajeno al hecho.Beling dice que las condiciones objetivas de punibilidad son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la incorporación de la pena, que no pertenecen al tipo penal, que no inciden sobre la antijuridicidad y ajenas a la culpabilidad, bastando con que se den en el mundo exterior. Zaffaroni, dice que la ubicación de las COP es un problema harto dudoso. Para algunos autores forman parte del tipo, pero no son alcanzadas por el dolo o por la culpa, es decir por ningún conocimiento real o potencial. Otros, si bien coinciden que no son alcanzadas por el conocimiento, las ubican en una zona neutra, fuera del tipo y del delito, siendo esta la postura mayoritariamente aceptada.La inexistencia de la COP requerida por la figura penal, impide la imposición de la pena, no obstante conservar el hecho su carácter antijurídico y culpable.De ahí entonces, que al conservar el hecho su condición antijurídica, no existe inconveniente alguno para la procedencia de la acción civil indemnizatoria.

Algunas condiciones objetivas de punibilidad previstas en el Código Penal:

Art. 83 Instigación al suicidio, para que sea punible, es preciso que el suicidio se consume o al menos alcance grado de tentativa.Art. 252 Abandono de servicio o cargo, para que sea punible, es preciso que exista daño.En la ley penal tributaria nº 24.769, para que la evasión de tributos sea punibles es necesario que supere ciertos montos (arts. 1, 2, 7, 9 LPT).

Las excusas absolutorias.

Son aquellas circunstancias que no estando relacionadas directamente con la conducta del autor descripta en el tipo penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden referir tanto a la calidad personal del agente o a su propia actividad fuera del tipo o a la actividad de un tercero, o a la situación en que el hecho se comete.Se trata de causas personales de impunidad, que genéricamente obedecen a razones de política criminal o de utilidad, es decir cuando aparezca evidentemente inconveniente la sanción de un hecho.Las mismas no se encuentran legisladas en la parte general del Código Penal, sino en particulares disposiciones de la parte especial, y sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, eximen de pena al autor de determinados delitos.No obstante que el delito se encuentra completo en sus elementos dogmáticos, y haberse comprobado autoría y responsabilidad del agente, no corresponde aplicar pena.Zaffaroni prefiere llamarlas causas personales de exclusión de penalidad, dada la raigambre procesal de la palabra absolución, agregando que no se trata de causas que impongan absolución, sino que su existencia respecto del delito, descarta ab initio la operatividad de la coerción penal.

Consecuencia de la existencia de la excusa absolutoria prevista por la figura penal.

Verificada su existencia en relación a la figura de que se trate, impide la aplicación de la pena, respecto de quien se encuentre en situación de ampararse en ella.Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor o partícipe que se encuentre amparado en ella, no así a los restantes coautores o partícipes que no se encuentren en igual posición.Desde el punto de vista procesal, la existencia de una excusa absolutoria declarada en juicio hace cosa juzgada, con lo que la acción no puede volver a intentarse.

Algunas excusas absolutorias previstas en el Código Penal:

Art. 88, impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad.Art. 117 impunidad de las injurias recíprocas.Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por parientes de determinado grado.Art. 277 inc. 4 impunidades para el delito de encubrimiento cometido en favor de determinados parientes, amigos íntimos o persona a la que se deba especial gratitud.

42.6) Clasificación de las especies de hechos puniblesFrías caballero expresa que las calificaciones del delito son muy numerosos y pueden realizarse de diversos puntos de vista. Jiménez de Asua hace referencia por su gravedad, por ilicitud y motivación, por el bien jurídico lesionado y por el paciente, por medio empleado, etc.Algunas clasificaciones se refieren a las características de la acción (delitos de comisión, omisión y comisión por omisión) o peculiaridades de la descripción típica (instantáneos, permanentes) o por la forma de la culpabilidad (dolosos, culposos, preterintencionales).Vamos a estudiar a la distinción entre delitos comunes y políticos. Jimenez de Asua estudio la teoría de los delitos políticos (delitos de naturaleza evolutiva) en contraposición al estudio de los delitos atávicos de Ferri.

Teoría Objetiva: Se basan en el derecho que es violado, en el bien o interés jurídico que se lesiona se pone en peligro. Son delitos políticos los que atacan el organismo político del estado o los derechos políticos de los ciudadanos.Nuestro derecho penal no define el delito político, pero alude a él en el art. 50 refiriendo a la reincidencia. Desde un punto de vista objetivo son delitos políticos en sentido estricto, los de rebelión, sedición, a veces la traición.43) Consideración dogmatica del hecho punible.43.1) concepto. FundamentoEn el derecho positivo argentino, existe un concepto implícito del delito que se halla integrado por las características enunciadas. Se tiene en cuenta no solamente las disposiciones del CP sino las normas constitucionales de rango superior.1-Según ello el delito es un Hecho: (art. 18 CN) y (arts. 54 y 55 CP) hecho es aquí un hecho humano y es por eso que acto, acción, comportamiento conducta es la primera característica material de todo delito.2-Además de ser un hecho humano, debe reunir diversas características para llegar a constituir una acción punible debe tratarse de una conducta atrapada por las descripciones de un tipo penal (o figura delictiva como se le suele decir en nuestro país), la segunda característica del delito deriva del principio de legalidad y de las penas en su concreción legislativa. (arts. 18 y 19 CN)3-La acción típica ha de ser Antijurídica, resultante de la interpretación da contrario sensu (art. 34 CP). En este ultimo articulo hay algunas circunstancias de las que resulta la no punibilidad tienen carácter predominantemente objetivo y otras subjetivo. Dentro de las primeras se halla el inciso 2 que legisla sobre la fuerza física irresistible que es una hipótesis en la persona a quien se imputa la comisión de un delito no ha actuado.Resulta que la acción antijurídica para ser realmente delictiva ha de ser culpable a titulo de dolo, culpa o preterintencional. Se puede en el derecho renunciar a la punición, como en el caso de las “excusas absolutorias” o en el supuesto de no concurrir alguna “condición objetiva de punibilidad” exigida en algún tipo por excepción.La definición según la cual el delito es acción, acto o conducta antijurídica imputable culpable y punible, es susceptible de construirse a partir de la norma vigente en el CP. Dado el desarrollo actual, conviene decir que estas características de toda acción punible no son simples creaciones de la ley.Estas características constituyen datos dogmaticos verificables en los códigos bien estructurados, como el nuestro, dentro de un sistema político criminal. Pero esto puede modificarse, es por eso menester reconocer que las características del delito emergen de una filosofía política criminal previa a toda ley penal.NUÑEZ: Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales manifestada en otras épocas. No es necesaria una investigación especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represión penal son los hombres, y que se los castiga por sus hechos. Es el principio que informa nuestro derecho positivo: el artículo 18 de la Constitución exige, para castigar, una ley anterior al hecho del proceso14 bis; y los artículos 34, inc. Io, 45 a 47, 54 y 55 del Código Penal, respectivamente, refieren a un hecho la imputación, la participación criminal y el concurso de delitos.La Parte Especial del Código Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión).Ejemplos de lo primero son los artículos 162 y 237. El apoderamiento en qué consiste el hurto y el empleo de la intimidación o de la fuerza para lograrlo, significan actividades. La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria.La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la injuria, la calumnia). Constituyen

ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio (art. 108) o de acto de oficio (art. 249), la denegación de justicia (art. 273) y el retardo de ella (art. 274).De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la omisión.En esta forma, el derecho positivo ha solucionado terminológicamente el problema que representa involucrar en un concepto superior común dos conceptos diferentes como son el de la acción y el de la omisión.Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal.No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no hacer.Para concebirla es necesario, además de la inactividad, pensar en una norma que le exigía al autor la respectiva actividad. La omisión requiere, por consiguiente, una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el hecho en su manifestación activa u omisiva.El principio político superior expresado por la máxima nullum crimen sine praevia lege poenali, deja fuera del área del derecho penal los hechos que, en su estructura jurídica, no se presentan como tipos predeterminados por el legislador.Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o beneficioso, caso en el cual resultaría infundado o contradictorio que la ley penal lo tipificara. La tipificación penal de los hechos presupone jurídicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurídicos por ser socialmente inadecuados por su dañosidad o peligrosidad para los bienes jurídicos. Que éste es el punto de vista del derecho vigente, resulta de a circunstancia de que la imputación delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa de un interés que la ley aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena.Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en resguardo del "mal menor" (art. 34, inc. 3o), o del cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4o); o del deber de obedecer la orden legítimamente impartida (art. 34, inc. 5o); o lo hace en defensa legítima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios o de otro (art. 34, incs. 6o y 7o).Más aún: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condición más para castigar penalmente a una persona. Como que las normas tienen por objeto la regulación de la conducta humana, presuponen que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por consiguiente, susceptibles de ser objeto de un reproche jurídico por su violación, como culpables de ella. Así lo acepta el Código Penal, que asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción (art. 34, inc. Io) y de determinarse con libertad (art. 34, inc. 2o).Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, la limitación de la definición dogmática a esos elementos olvidaría que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el delito en sí, sino el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 7 1 y s s . y 5 9 y s s . )y que no esté excusada la responsabilidad del autor (p. ej., art. 185)16.Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.Esa sistematización de los presupuestos de la pena se traduce, por regla, en la separación, en el orden establecido, de su consideración. Sin embargo, a veces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o

las causas de justificación que, de acuerdo con la regla legal positiva, presentan características subjetivas, trastocan el orden de es consideración.

43.2) Definiciones de hecho punible en nuestra doctrinaJIMENEZ DE ASUA: Por nuestra parte, en el "Tratado" sistemático que estamos publicando se centra el concepto del delito conforme a estos elementos: acto típicamente antijurídico y culpable, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Sin embargo, al definir la infracción punible, nos interesa establecer todos sus requisitos, aquellos que son constantes y los que aparecen variables. En este aspecto diré que el delito es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. A nuestro juicio, en suma, las características del delito serían éstas: actividad; adecuación típica; antijuricidad; imputabilidad; culpabilidad; penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de punibilidad.Ahora bien; el acto, tal como nosotros lo concebimos, independiente de la tipicidad, es más bien el soporte natural del delito; la imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad; y las condiciones objetivas son adventicias e inconstantes. Por tanto, la esenciatécnico-jurídica de la infracción penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, constituyendo la penalidad, con el tipo, la nota diferencial del delitoSOLER: acción típicamente antijurídica y culpable adecuada a una figura penal

43.3) Crímenes, delitos y contravenciones. Criterios propuestos para su caracterizaciónEsta clasificación se realiza a partir del punto de vista de la gravedad de las acciones punibles.Existen al respecto dos sistemas tripartito y bipartitoLa primera definición o criterio nace en la época moderna con el C. Francés, la infracción castigadas con pena de policía es una contravención, la infracción castigada con pena correccional es un delito, y la castigada con pena aflictiva es un crimenPor otro lado el criterio bipartito habla de delitos y contravenciones, C. ItalianoFinalmente un tercer grupo de códigos, como el nuestro hablan de delitos sin distinción alguna.Modernamente hay una referencia por el sistema ultimo.Caracterización: con el objetivo de diferenciar al delito de la simple falta o contravención, existen criterios diferentes.1) Existen entre ambos una diferencia substancial (Beccaria, Carrara, Carmigiani).Las contravenciones infringen las leyes de policía que no ofende el principio ético universal, y se reprimen por utilidad colectiva, los delitos violarían las leyes de la seguridad social y serian contrarias a todo el ordenamiento jurídico.La distinción se encuentra en la gravedad mayor o menor de la pena de daño al bien jurídico protegido. Las contravenciones provienen de meras prohibiciones complementarias. Otros disponen que los bienes jurídicos del individuo y de la colectividad (delito).El delito constituye el daño a un bien tutelado la contravención un peligro para la tranquilidad.2) Esta tesis niega toda diferencia. Asua sostiene que se trata de una mera diferencia legislativa y no ontológica o sustancial.Las infracciones pueden variar:a- Las que se asemejan a los delitos previstos en los códigos penales (hurto, robo, lesión) y que han sido denominadas “delitos en miniatura” o “delitos veniales”b- Infracciones de policía relativas a la seguridad, salud o higienec- Infracciones administrativas de distinta índole, fiscales, impositivas.

BOLILLA 12

44) Tipicidad:44.1) Prioridad conceptual con respecto a los otros elementos del hecho punible.Los sistemas penales se presentan con una pluralidad de figuras delictivas que son un conjunto limitado de figuras de acción, cada una de ellas a su vez cerrada. Las figuras son autónomas, cada cual desempeña su función y realiza su descripción y donde no hay figura no puede haber extensión de ninguna de ellas para ocupar el vacío.En la definición de delito, la expresión tipicidad responde a la idea de que el concepto de ilicitud delictiva se vincula con dependencia con una definición legal determinada en las distintas figuras. Un hecho no es delictivo sino solo cuando este se adecue a determinada figura. Todos los delitos constituyen un tipo de acción, cuando determinado hecho se corresponde con la descripción de determinada figura, se dice que esa acción es típica.Según nuestra ley cada figura posee su propia escala penal. Ello no obstante algunas figuras están agrupadas en familias, dependientes todas ellas de una figura central o básica, a la que se puede llamar tipo en sentido de figura genérica.Tipicidad, tipo y figura: la tipicidad como característica del derecho penal moderno expresa esa necesidad de que los delitos se acuñen en tipos y no en vanas descripciones genéricas. La ley penal moderna no dirá, el ladrón sufrirá tal pena, sino que definirá la acción que constituye al sujeto en ladrón y solamente a través de esa acción podrá considerarse la culpabilidad del sujeto; Dirá entonces, “el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena”. Y con figuras de acción como esta se integrara todo el CP.No hay delito sin tipo, representa una exigencia agregada al requisito de la ley previa, es uno de los meritos más destacados de BELING.La tipicidad ocupa un lugar conceptual prioritario con respecto a las demás caracteristicas del delito.1) Existe una prelación lógica, y que están concatenadas entre sí. La tipicidad cumple un rol conceptual con respecto a los demás caracteres, porque sin ella ninguna circunstancia, objetiva o subjetiva, quedaría dentro o afuera de la función punitiva del estado. A partir de la tipicidad y las figuras penales se limita el marco de punición.2) En segundo lugar porque cada una de esas características o circunstancias debe hallarse en relación con la tipicidad, tanto la antijuricidad, la acción y la culpabilidad necesariamente deben referirse sobre un mismo hecho haciendo asi la subordinación de este a una figura o tipo delictivo

44.2) Breve reseña sobre su desarrollo históricoLa paulatina formación del concepto de delito hasta mediados del siglo 19 se dividia en dos partes, objetiva y subjetiva individual, que atribuye responsabilidad jurídica al sujeto y se agregaba la infracción de la ley.En la segunda mitad de dicho siglo se comienzan a precisar los elementos del delito a través de la dogmatica, en base a un método analítico descriptivo se busco descomponer al hecho punible y precisar sus caracteres.Se hablaba de acción antijurídica y culpable. BELING fue quien introdujo posteriormente la TIPICIDAD.“los hechos se presentan penalmente antijurídicos, frente a otros ilícito extrapenales cuando están acuñados por la ley”Esto llevo a BELING a decir que no hay delito sin tipo.Solo los hechos seleccionados y descritos en la ley penal son merecedores de sanción retributiva.Para que una acción sea delictiva debe estar previamente descripta por la ley y cuando se ajusta esa acción a una figura se habla de delito.

Así se comenzó a hablar de la tipicidad como antecedente de la antijuricidad ya que es un indicio de la última, pese a que puede que no resulte así si la conducta típica concurre con una causa de justificación y en ese entonces no habría antijuricidad.Con MAYER se produce un cambio en el carácter descriptivo del tipo. Se habla de un carácter valorativo. El tipo es neutro pero admite que no está totalmente desconectado de la antijuricidadY supone un indicio de esta.Con el Normativismo el tipo cumple una función DESCRIPTIVA Y VALORATIVA se determina la regla de que lo típico es antijurídico y la excepción se da al decir que la antijuricidad no se presenta ante una causa de justificación.Posteriormente en una nueva etapa neoclásica la tipicidad deja de ser un indicio de la antijuricidad sino que la determina.Se habla del Tipo de Injusto. Y se atribuye tanto un carácter objetivo al tipo como un subjetivo (especiales ánimos, móviles o finalidades) EJ: Ánimo de lucro en el HurtoEl finalismo sigue concibiendo el tipo como indiciario e incluye siempre esta faceta subjetiva en el tipo. Se considera así que el dolo forma la parte subjetiva de los delitos dolosos, extrayéndolo pues de la culpabilidad, pero separándolo de la conciencia de antijuricidad que no es precisa para la tipicidad, pero si para la culpabilidad.La doctrina mayoritaria hoy, pese a incluir elementos subjetivos en el tipo, sigue considerando que este tiene carácter objetivo en el sentido de general, es decir que describe los elementos que fundamentan que la conducta está prohibida de modo generalOtros insisten con la relación entre la tipicidad y la antijuricidad. Así se llega a decir que el tipo es la razón de ser de la antijuricidad, por eso en vez de acción típica y antijurídica debe hacerse referencia a la denominación acción típicamente antijurídica; no toda conducta antijurídica es típica (caso de los ilícitos extrapenales) pero si toda conducta o acción típica es antijurídica .Existen dos puntos de vista:1) El primero afirma que el tipo legal supone y fundamenta la antijuricidad porque la acción tipia afecta bienes jurídicos tutelados, si luego concurre alguna causa de justificación, esta anula o suprime la antijuricidad ya creada por el tipo.Esta posición no es aceptable, pues no es cierto que en las causas de justificación la conducta sea primero antijurídica y después deje de serlo, en realidad con la causa de justificación la conducta no es antijurídica.2) La otra fundamentación es la teoría de los elementos negativos del tipo , cuando se presenta una causa de justificación no hay una verdadera adecuación de la acción al tipo, esto es el tipo implica siempre antijuricidad y cuando se da el elemento negativo del tipo no hay delito.La ausencia de justificación, que generalmente es tacita para no repetir una y otra vez que la prohibición general bajo pena de tal o cual conducta es salvo que concurra alguna causa de justificación, para eso están previstas en las eximentes de la parte general.

44.3) Discusión acerca de su carácter y Función.Una de las funciones más importantes del tipo penal es su función limitadora, ahí se establece la relación entre Nuestro Derecho Penal y el art. 19 CN. Ello encierra una garantía fundamental para la convivencia ordenada.El carácter necesariamente limitador que tiene la tipificación en el campo jurídico en general y no solamente en el derecho penal, es destacado por SOLER.1) El derecho cuya función consiste en seleccionar, dentro de la serie infinita de actos posibles, los que deben ser esperados, los actos debidos, solamente pueden proceder para ello mediante designaciones y descripciones verbales.

2) Toda vez que estas designaciones o descripciones son referidas a hechos actualmente inexistentes, el objeto mencionado por ellas deberá asumir por necesidad la forma de una abstracción conceptual de un tipo.3) El contenido de las leyes son siempre series o clases de acciones4) Toda individualización y efectivizacion de un derecho hace ingresar la pretensión al reino de lo real e imprime por lo tanto un nuevo carácter ontico al objeto que deja de ser una abstracción subsumirse en un tipo y solo puede presentarse como ejemplo de este.Función del tipo: 1) El tipo en primer término tiene una función de garantía o plasmación del principio de legalidad en su garantía criminal. Nullum crimen sin lege. Solo serán delito las conductas antijurídicas seleccionadas y descritas por la ley penal.2) También tiene una función de determinación o motivación general de conductas: como tipo de injusto, resultante de añadir al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la comprobación de la ausencia de causas de atipicidad y de justificación. Destaca frente a todos los ciudadanos que una conducta esta desvalorada generalmente y prohibida de modo general bajo amenaza de pena e intenta así motivar, determinar a todos para que se abstengan de cometerla.3) Función de llamada de atención: al destacar que una conducta es penalmente relevante. Alerta para que los ciudadanos no incurran en errores de tipo ni de prohibición. 4) Función definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros, función que cumple la parte positiva del tipo

44.4) Tipicidad como estilo legislativo: Concepto; importancia político- criminal. GarantíasIndividuales frente a la analogía, los tipos abiertos y las leyes penales en blanco

Tipicidad como estilo legislativo. Concepto: Importancia político- criminalLa característica especifica de la tipicidad como algo propio del Derecho penal que es derivación del principio de legalidad de los delitos y de las penas (arts. 18 y 19 CN). La característica impone en materia penal un estilo legislativo.Dos aspectos o derivaciones de ese principio básico de derecho tienen importancia.1) El principio de reserva de la ley2) El principio de taxatividad, determinación o de tipicidad.El principio de reserva establece en materia penal un monopolio normativo a favor del parlamento democrático. A él le compete la facultad legislativa. Según este principio no existe otra fuente del derecho penal fuera de la ley penal emanada del legislativo. Pero por si solo el principio de reserva es insuficiente.El principio de determinación o tipicidad busca la consolidación de la certeza que busca el liberalismo penal, a través de garantías, limitando la punibilidad. Se le impone al legislador un estilo legislativo, consistente en la conformación de figuras, un sistema descriptivo de conductas.El tipo debe contener la materia de prohibición, los elementos del delito y las sanciones correspondientes.De poco valdría una legalidad formal si los tipos pudieran formularse de una manera vaga, ambigua o genérica. Ya que se debe saber con exactitud el límite de lo licito o ilícito como ocurre en los sistemas totalitarios.La tipicidad consagra en el ámbito penal el dogma según el cual todo lo que no está prohibido o mandado está permitido. La CN art. 19 dispone “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. Significa no solamente que el legislador penal es el único que puede prohibir ciertas conductas, sino que también tiene la obligación de describir exactamente la conducta

que prohíbe o permite (debe ser explicito). El sistema penal Argentino es un sistema de ILICITUDES PUNIBLES.Los sistemas totalitarios en los que aparentemente existe la tipicidad, no es tan así, ya que esas figuras son vulnerados a través de la vaguedad de sus descripciones. El delito no surge de la tipicidad sino que se determina judicialmente.

Garantías Individuales frente a la Analogía. La garantía penal de Tipicidad se halla en conexión con el principio de legalidad. Y de ello surge la prohibición de la Analogía. Esto comprende una clara exigencia constitucional, las acciones delictivas deben hallarse descritas en un tipo penal y así se proscribe el principio de analogía para la creación de delitos y penas. No puede el juez por medio de un procedimiento analógico cree un tipo inexistente en la ley o aplique una pena no prevista en ella expresamente.La interdicción de la analogía no se refiere a la interpretación analogía, esta inter relación es licita e incluso se exige para la interpretación de las leyes penales. Sino que se refiere a la aplicación analógica de una ley para un caso símil o distinto.La analogía no se encuentra prohibida cuando se usa a favor del procesado, ya que no vulnera las garantías legales de carácter constitucional. Esta tesis es lícita y coherente, invocando el principio de legalidad al elemento formal y básico del régimen punible.

Los tipos abiertos y las leyes penales en Blanco.Se hace alusión a los delitos culposos y aquellos que emergen de las leyes penales en blanco, para señalar que la naturaleza de las cosas impone inevitablemente un cierto margen de discrecionalidad inevitable que impide sostener que la tipicidad pueda lograrse en términos absolutos. En la misma línea cabe colocar a los delitos de comisión por omisión.WELZEL fue quien elaboro la llamada “teoría de los tipos penales abiertos”. Los delitos culposos y aquellos de comisión por omisión tienen la característica de que es imposible fijar de antemano y de manera exhaustiva la totalidad de sus presupuestos facticos y jurídicos. En los delitos culposos, la ley penal todo lo que hace es tipificar las fuentes de las que puede provenir la culpa, enumerando como tales a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte, profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo. Pese a esto la acción no está definida en si como ocurre con los delitos dolosos. No es posible realizarla, toda vez que las formas que puede exhibir en el caso concreto de una acción culposa son innumerables e inagotables.Algo parecido sucede con los delitos de comisión por omisión. En estos se exige la violación de un deber jurídico de hacer algo para impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a cargo de una persona, quien tiene la función de “garante” del bien jurídico protegido. La doctrina señala que las fuentes de este deber personal específico sin cuya violación no existe delito.En ambos casos, es obligatorio complementar la descripción legal de estos tipos, dejando en manos del juzgador hacerlo en cada caso concreto.Con respecto a WELZEL y su teoría, cabe destacar que para el son “tipos cerrados” la gran mayoría de los tipos. En ellos el juez ha comprobado la tipicidad de una conducta o comportamiento únicamente determina la antijuricidad definitiva de esa conducta típica, verificando si hay o no justificación.En los “tipos abiertos” esto no ocurre, porque la conducta prohibida noesta en ellos agotada de manera objetiva y exhaustiva, razón por la que no constituyen indicios de antijuricidad. Esto hace que el juez debe comprobar no ya en forma negativa sino de manera positiva la antijuricidad, recurriendo a ciertos elementos denominados por WELZEL del deber jurídico y momentos especiales de la antijuricidad.WELZEL explica que en los delitos culposos la medida de la punibilidad y la antijuricidad de la acción deben determinarse por el cuidado observado en la acción. Este deber de cuidado que es componente de la antijuricidad FINALISTA.

La tipicidad consagra en el ámbito penal, el dogma de la plenitud hermética del orden jurídico según el cual todo lo que no está prohibido no está permitido. Ante estos supuestos corresponde al juez la afirmación positiva de la antijuricidad del hecho para completar así la tipicidad de la conducta.Por lo general la postura mayoritaria niega la existencia de los “tipos abiertos”, dicen que el tipo solo puede ser cerrado por su carácter descriptivo y valorativo, no puede dejar dudas en un sistema liberal de derecho penal mínimo.

44.5) La tipicidad como adecuación. Formas ampliadasSe ha dicho que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal, pero es menester reconocer que la fisonomía que en cada caso deben tener aquellos elementos, para que de delito pueda hablarse. No basta que el delito sea una acción antijurídica y culpable; debe serlo típicamente, ello es en el sentido del tipo que está en consideración.La acción también debe ser típicamente adecuada o subordinada a una figura. La forma de llevar un hecho a la adecuación con un tipo no puede ser aproximativa. La adecuación debe realizarse también en el sentido del tipo que la figura contiene, porque no pudiendo las figuras integrarse o completarse recíprocamente, cada hecho debe ascender a las ulteriores categorías de antijurídico y de culpable, a través de un tipo determinado a cuyas exigencias especificas responda plenamente.La subordinación de un hecho a determinada figura delictiva no es siempre una operación sencilla, que resulte del examen mecánica de la ley, porque las figuras y los tipos no son ni valores numéricos ni puros conceptos lógicos, sino normas dotadas de un contenido que crea un complejo sistema de relaciones entre un tipo y otro. Para llegar al encuadramiento correcto siempre es necesario saber a qué tipo atendemos de los varios que a veces reclama aplicación sobre un hecho. Es por eso que importa una tarea correcta de interpretación. El objeto de la adecuación de un hecho a X figura no es que ese acto o conducta reciba una pena cualquiera sea ella, sino precisa y justamente la pena que el corresponde, pues ya sabemos que un hecho no es delictivo en general sino tan solo y en la medida en que es delito en participación.La tipicidad es en este sentido, el nexo sistemático fundamental en la teoría dogmatica del delito. Ya se menciono su prioridad conceptual ya que en base a este carácter o elemento se limitan los restantes. Debido a que la culpabilidad y la antijuricidad en este caso deben referir a una figura en común, un tipo.Formas ampliadas: son mencionadas tanto por Mayer como por Soler, Son adecuadas en la medida que sin aquellos dispositivos legales se trataría de acciones que quedarían impunes toda vez que los tipos independientes en la parte especial prevén y sancionan delitos consumados, perpetrados por uno o varios autores.

45) El Tipo45.1) ConceptoDOMENECH: La tipicidad es una expresión que demuestra: Por un lado una garantía constitucional, pese a que no se encuentra reglada bajo ese nombre pero se relaciona en forma estrecha al precepto del “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Esta garantía exige que los textos legales sean redactados con precisión evitando vaguedad y ambigüedades. Y que su aplicación no depende de la analogía.La denominación tipo de garantía responde a la idea de que las garantías derivadas del principio de legalidad se refieren al concepto de tipo con esta amplitud, totalidad de las características objetivas y subjetivas, normativas de cada delito. También se maneja la idea de que la denominación tipo, nos lleva a entender la relación entre un acto humano, y al menos una figura delictiva, al hablar de una acción típica estamos para algunos autores indicando la antijuricidad, mientras que para otros siempre que hay tipicidad hay antijuricidad.

45.2) El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento constitucional.El tipo penal contenido en la ley es obra exclusiva del legislador, pese a esta exclusividad se impone que en su tarea legislativa en materia penal deba responder al principio de taxatividad y delimitar el sistema de punición con figuras delictivas, cada una de ellas descriptivas y valorativas de conductas antijurídicas.Ahí se ven las dos caras de la moneda. Por un lado, 1- se impone al legislador la necesidad de redactar las leyes penales dando a los delitos la contextura de tipos, de otro, para el intérprete2- no hay más acciones humanas punibles que las que se superponen exactamente con los tipos legales.

45.3) El tipo como formulación teórica. Distinción con los elementos del hecho punible. Su prioridad conceptual.Desde el punto de vista teórico el tipo juega una función sistemática importante. A pesar de la vinculación entre los demás elementos del hecho punible no puede confundirse con ninguno de ellos, aunque si poner en conexión reciproca, como se ha hecho antes. En esta concepción la prioridad conceptual del tipo ha sido señalada toda vez que sin el toda especie de antijuricidad culpable carecería de relevancia penal. Estas características únicamente adquieren significado jurídico penal a partir del tipo y la tipificación que son requisitos que conceptualmente las preceden.Existe una constante relación entre todos los elementos del delito, porque ontológicamente el delito es un objeto cultural, Y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con el todo la relación propia de objetos de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, en cuanto están dentro del delito: fuera de el nada son. Adquieren significado en cuanto forman parta del todo y resultan indispensables para que el total sea jurídicamente un delito.La tipicidad no solamente define la acción, sino que cualifica también las otras características de la acción punible: antijuricidad y culpabilidad.

Tipicidad y acción: La acción debe ser típica porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda acción, por antijurídica y culpable que sea, si no es incluible en algún tipo legalmente establecido no es delito. (Atípico), para el jurista significa una acción no punible, y viceversa, acción típica significa acción digna o susceptible de pena.La acción punible en s se adapta a los datos contenidos en el tipo o figura legal.

Tipicidad y culpabilidad: para comprender la función cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, sería suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito “muerte de un hombre” al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene en el sentido expuesto su culpabilidad que debe adecuarse a esa figura.Por lo demás, hoy es valor entendido que la culpabilidad es característica integrante del tipo legal y que debe formularse el tipo de injusto haciendo una distinción con el tipo de culpabilidad.

Tipicidad y antijuricidad: El punto que ha dado motivo a trabajos de mayor interés es el que se refiere a la relación de la tipicidad con la antijuricidad.El modo de enfocar la cuestión pasa por 3 grandes etapas..1- BELING: La antijuricidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad importa una pura descripción, en tanto que la antijuricidad encierra un juicio de valor referido a la norma

2- MAYER: si bien la tipicidad no decide existencia de la antijuricidad, puede considerarse un indicio de ella3- MEZGER: afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuricidad.FONTAN BALLESTRA: En nuestro CP aquellos actos para los que se fija pena son típicamente antijurídicos se efectúa así una doble valoración: como consecuencia de la primera se califica el acto de antijurídico; por obra de la segunda resulta penalmente relevante, es decir típicamente antijurídico. De tal manera la sola presencia de la tipicidad denota la antijuricidad del acto, puesto que ha de haber pasado por el tamiz que retiene el primer disvalor: la antijuricidad.No es necesario, sin embargo que la operación deba efectuarse por separado, o en un orden determinado, pues el mismo legislador penal puede realizar ambas simultáneamente, cuando al acción no está calificada aun de antijurídica en el derecho positivo.JIMENEZ DE ASUA: EL TIPO CONCRETA Y SEÑALA LO INJUSTO. Lo primero ocurre cuando este precede cronológicamente a la descripción típica, lo segundo, cuando lo injusto y el tipo nacen juntos.

45.4) Elementos constitutivos del tipo: Objetivos, subjetivos y normativos. Concepto. Ejemplos.Estructura Básica del Tipo: Una parte positiva: con una parte subjetiva y otra objetivaUna parte NegativaEn la parte objetiva del tipo (positivo) o tipo positivo: habrá como mínimo los siguientes elementos: - Un sujeto activo que requiere las condiciones de la autoría- Una acción o conducta, positiva u omisiva, e implícitamente un bien jurídico, con su titular o sujeto pasivo, que se ve lesionado o puesto en peligro por la acción.En la parte subjetiva o tipo subjetivo (que no solo se refiere al tipo positivo sino también al negativo) requiere siempre dolo o al menos imprudencia. Puede consistir también en una combinación de dolo e imprudencia en los delitos cualificados por el resultado. Además, podrán requerirse a veces especiales elementos subjetivos del injusto o solo alguna clase de dolo o de imprudencia grave.

La parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad (tanto las que excluyen toda relevancia jurídica como las de exclusión solo de la tipicidad penal o del injusto penal) y de causas de justificación con sus requisitos esenciales y no esenciales, generalmente objetivos pero a veces también subjetivos

FONTAN BALLESTRA: Lo más interesante de este problema del tipo penal es lo que se refiere a la clasificación de los elementos del delito en especie y su diferenciación de los elementos generales del delito. Este estudio debe hacerse a nuestro ver, como una “introducción de la parte especial” pues allí se dan las normas para clasificar los elementos de los delitos a través del análisis de cada figura delictiva.Los elementos de las figuras delictivas se clasifican agrupándolos en objetivos, subjetivos y normativos. Estos elementos deben ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito, y limitados en su función al hecho especifico definido por la figura en el que tales elementos aparecen. En el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto la concurrencia de una acción típicamente antijurídica y culpable

Elementos objetivos: son los más , puesto que de ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a una pena. Son los elementos puros de la tipicidad. Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, a hechos.

Estas referencias objetivas no coinciden con la antijuricidad, que es elemento también objetivo del delito y que supone el juicio de disvalor que resulta de la contradicción de la conducta con el orden jurídico y la lesión,EJEMPLOS: “el que matare a otro” (homicidio); “la cosa” (hurto).

Elementos subjetivos: Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las figuras delictivas, han ampliado el capítulo dedicado al aspecto subjetivo del delito,(antes exclusivo de la culpabilidad). Esas referencias tienen, a veces, el efecto de requerir determinada especie de culpabilidad; señalan cual es la culpabilidad típica, pero en tales casos, no son verdaderos elementos del tipo. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas especificas (típicas) estas complementan el elemento subjetivo del delito (la culpabilidad) o se suman a él, sea requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompañando la acción de determinado animo, intención o propósito pero siempre fijando un matiz más preciso y particular al aspecto subjetivo de obrar.EJEMPLOS: referencias al sujeto activo, vinculo “Empleado de correo “ (violación de secreto); animo del autor “ánimo de lucro”

Elementos Normativos: contienen un juicio de valor o dan los elementos para formar ese juicio, haciendo referencia, por lo común, a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. Así ocurre, por Ejemplo con “la cosa mueble ajena” (hurto) y (robo). Esos elementos pertenecen al tipo, pero no a la acción propiamente dicha, el autor del hecho no las realiza, no las pone en el momento de obrar, son así con independencia a la conducta delictiva

45.5) Análisis sistemático del tipo: elementos esenciales y elementos posibles.Estos elementos si son descriptivos y se refieren al núcleo del tipo , que caracteriza la acción constitutiva del delito, (matar, robar, estafar), junto a él las llamadas características son modalidades de la acción que puede referirse al sujeto pasivo o activo (funcionario, el juez, el empleado de correos). En cuanto al sujeto pasivo (ascendiente, descendiente o cónyuge en el homicidio).El tipo puede contener referencia al llamado objeto del delito u objeto material. Exigen referencia a los medios especiales de comisión sin los cuales no existe la tipicidad de la conducta (robo, fuerza en las cosas o violencia en las personas).Los tipos suelen contener referencias al tiempo, la ocasión o al lugar. Estos elementos deben ocurrir en cada conducta que se pretende delictuosa. Si no es asi, no se trata de una acción delictuosa por ausencia de tipicidad.La acción debe subsumir una conducta concreta en el tipo y en la búsqueda de su tipicidad no siempre es fácil. El estudio de características típicas correspondientes al nucleo de la acción constitutiva del hurto, ej.: apoderase, ha sustentantado controversias para determinar la consumación del delito.Los elementos posibles no son esenciales y son aquellas circunstancias variables que describe la figura, ante la ausencia de estos elementos no desaparece la tipicidad. Mayormente caracterizan la acción punible como atenuada o agravada. (Modo, circunstancia, medio).

45.6) El bien Jurídico Protegido y la Norma del DeberEl concepto del bien jurídico protegido y la norma del deber aparece en el estudio dogmatico del siglo 19 hasta entonces, por gravitación del pensamiento iluminista, se había entendido que el hecho punible lesionaba derechos subjetivos.El bien jurídico debe ser entendido como un bien material, valorable.

Luego se logro ampliar el concepto sosteniendo que no solo constituyen un bien valorable en sentido material, sino que son valores ideales del orden social. Los bienes jurídicos no son objetos.Finalmente se llega a la idea de que el hecho punible lesiona el bien jurídico , hasta llegar a la noción de que la lesión típica del bien jurídico comprende el peligro o lesión de un bien valorado acuñado por una figura delictiva.“El tipo de injusto” resume la lesión típica, así se supera la concepción que ve al tipo como un elemento meramente descriptivo del delito.No hay ni puede haber delito sin lesión a un bien jurídico tutelado por el derecho. La función del Derecho Penal es la protección de estos bienes de trascendencia social. El Causalismo fundó su análisis de la antijuricidad en el disvalor de la acción (como movimiento o como conducta que produce una transformación no deseada en el mundo real, lesionando bienes jurídicos).Existe un vínculo entre la tipicidad y la antijuricidad a través del bien jurídico como eslabón sistemático entre ambas, encontrándose juntas una al lado de otra, dentro del modelo del concepto de tipo injusto.El juez debe verificar la lesión o el peligro del bien jurídico en el caso concreto si ella no existe debe absolver, aunque la conducta sea adecuada a una descripción típica.La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi sustituyeron la idea del bien jurídico por la de la norma del deber. Se elaboro el concept de delitos sobre la base de la voluntad rebelde opuesta a la voluntad estatal. El delito es violación del deber de obedienciaEn el derecho penal democrático, los conceptos de tipicidad y antijuricidad parten de la idean del bien jurídico que se lesiona o pone el peligro.El bien jurídico se lesiona cuando la conducta del sujeto activo se corresponde con el nucleo del tipo. (Matar, robar, etc.)

46) Faz negativa de la tipicidad46.1) ConceptoLa adecuación típica puede estar excluida debido a la presencia de circunstancias que impiden su formación procesal. Existen dos clases:1) O bien se trata de una conducta en la cual se da una ausencia o falta total de tipo penal.2) O se trata de una acción a la que falta su integración a un tipo penal preexistente porque no concurre alguna de las exigencias de la figura.46.2) Falta de Tipo:DOMENECH: Como se sabe la palabra tipicidad es ambigua, de modo que al enunciar la faz negativa de la misma debemos tener presente que significado se alude.Así, por ejemplo. Si se la piensa como el nombre de una garantía constitucional implícita que requiere que las leyes sean claras y precisas, que no contengan palabras de vaguedad extrema y que los jueces no puedan interpretarla de manera analógica, entonces esa garantía estará cumplida cuando las leyes sean vagas imprecisas, o sean interpretadas de manera analógica, es decir analizando su faz negativa. El efecto de ello es su descalificación por inconstitucionalidad.Pero otro significado de la palabra tipicidad consiste en sostener que es una relación entre un hecho y al menos una figura delictiva.En estos casos un acto no será típico cuando no pertenezca al menos a una figura delictiva. Y no pertenece al menos a una figura delictiva cuando no existe una correspondencia completa entre el hecho y los diversos elementos de una figura delictiva.Esa falta de correspondencia puede ser producto de:

1- que el sujeto activo no posea las condiciones exigidas por la figura delictiva2-que no las posea el sujeto pasivo

3-que no las posean otros sujetos4-porque las acciones del sujeto activo no reúnen los requisitos legales para ser considerada como delito5-porque las acciones del sujeto activo no hayan sido efectuadas en las circunstancias o con las modalidades que exige la figura6-Porque las acciones de otros sujetos no lo han sido o al menos no en las circunstancias que describe la figura7-porque están ausentes los fines, intenciones, voliciones o estados anímicos que se requieren en cualquiera de los sujetos involucrados.

De modo entonces que para que un acto sea atípico debe ser caso de aplicación ninguna figura delictiva.Una apropiación ilegitima de cosa mueble ajena puede no ser, un robo calificado, y configurar o bien otro robo calificado, o bien uno simple, o bien un hurto (calificado o simple) o bien una apropiación de cosa perdida o eventualmente, otro delito.Una dificultad adicional en los procesos penales. A saber, es que habrá siempre algún subconjunto de casos en que esa denotación de que figura aplicar o cual corresponde para el caso concreto será problemática por diversas razones. Se dudara si son típicos o no. En estos casos la definición que se adopte asumirá singulares características pues decidirá si en tales circunstancias el hecho es o no es punible.

La doctrina ha dudado de la tipicidad en estas ocasiones:a) Cuando el acto y su relevancia fuera insignificante en relación al bien jurídico protegido por la figura, el caso claro del escaso valor de la cosa despropiadab) Cuando media cierta tolerancia social de la conducta típica como la persona que miente la edad por coquetería en un documento de identidad, o en una partida de nacimiento

En todos estos casos es menester considerar que debe tenerse presente con claridad la figura delictivita involucrada al momento de analizar esas causas de atipicidad que en ocasiones claramente lo son. Así quien se apropia de una cosa mueble con consentimiento del titular lo hace de manera legítima, una condición incompatible con el hurto o con la apropiación de cosa perdida.

Cierto sector de la doctrina ha afirmado que las causas de justificación constituyen elementos negativos del tipo verdaderas excepciones a las figuras delictivas y que por lo tanto cuando se esta en presencia de una acción justificada, esta acción no es típica y por ende el acto no es punible.Esta doctrina sostiene el estudio conjunto de dos elementos del delito: TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.1) Es claro que si una persona toma una cosa mueble en cumplimiento de una orden de secuestro de la misma, no se apodera ilegítimamente de esa cosa, una exigencia básica del hurto. 2) También es claro que si una persona priva de la libertad en cumplimiento de un deber, o ejerciendo legítimamente una autoridad o cargo a otra, no lo hace de manera ilegitima.En todos los casos la existencia de ciertas causas de justificación, el cumplimiento de un deber, la obediencia debida, el ejercicio legitimo de un derecho, o de una autoridad o de un cargo. Se elimina el requisito básico de la figura delictiva que es la ilicitud.

Una acción atípica no produce consecuencia penal alguna, aunque pueda generar consecuencias civiles. Un acto atípico implica o bien la no promoción de la acción penal

por parte del Ministerio fiscal, o el sobreseimiento del acusado por el, o bien su absolución según sea la etapa procesal en que se la declare.

46.3) Falta de adecuación:La conducta no es típica , sin embargo, porque para serlo la falta alguna de los requisitos que se hallan descritos en el tipo . Quien se apodera de una cosa mueble propia creyéndola ajena, realiza una acción no típica de hurto. Toda vez que no se halla presente alguna característica esencial o secundaria exigida en el tipo el delito desparece por defecto de tipicidad.Tampoco habrá adecuación cuando el bien jurídico no haya sido lesionado ni puesto en peligro.

BOLILLA 13

47) La Acción47.1) Concepto. TerminologíaFONTAN BALLESTRA: El delito es esencialmente acción, también antijuricidad, culpabilidad y tipicidad, puesto que la ausencia de cualquiera de esos elementos supone también la del acto punible, por eso se los denomina a todos, caracteres o elementos del delito. Sin embargo, atendiéndonos a la materialidad, la acción o el acto, constituye el aspecto sustancial del delito. Cuando decimos que el delito es acción, estamos señalando la corporeidad de lo que jurídicamente a través del juicio de valor que dan los otros elementos, se declara delictuoso, Es así como los demás elementos del delito aparece n, al definir el hecho punible, como características o condiciones de la acción. Es un sustantivo al que se añaden las restantes características como calificativos o atributos.

SOLER: El delito es acción, comprende el despliegue de ese poder humano que se proyecta en el mundo de las propias decisiones, transformando así la realidad.El acto una vez cumplido pertenece a la realidad y ya no podrá ser desechoSoler destaca a partir de una crítica los graves errores que traía apareado la postulación de tesis extremadamente Causalistas, en el derecho penal. Es asi como destaca la revolución en sentido jurídico que aparejo la teoría de HANS WELZEL y su concepción Finalista.Así Soler esgrimió: “el propósito se circunscribe en demostrar la incorrección filosófica y jurídica de querer identificar el problema de la acción con el fenómeno de la causalidad, y a mostrar que el problema jurídico es el que se refiere a la causalidad en vez de la acción misma como elemento del delito. Por eso culmina su crítica diciendo que no es posible apartar la idea de acción de la idea de Finalidad. La causalidad responde en un sentido lato a actuar sin fin.Sin embargo también afirmo que el fenómeno de la Acción como elemento material sustancial del delito no puede ser solo explicado desde la finalidad. El concepto de acción supera a la finalidad como único medio para explicarla , es necesario contar entro otros ingredientes también con - La normatividad- El conocimiento ( permite que el hombre tenga el dominio de las cosas y las relaciones)- La finalidadEn la acción conviven todas las potencias y condiciones psíquicas y espirituales del hombre, y están presentes en ella todas las estructuras del pensamiento.Es importante recordar la importancia de la tipicidad para el derecho, cuando no hay tipo es casi como si no hubiera acción.También es importante recordar 2 principios rectores en torno a este elemento del delito: la individualidad y subjetividad de la acción.

Acción Típica: A la conclusión de que el delito es acción se llega al verificar que en el derecho positivo toda figura delictiva está construida sobre la descripción y definición de acciones. Si, además se mantiene firme el principio constitucional Nullum crimen nulla poena sine lege, resulta indudable que la acción de la que un delito se compone es siempre Típica.La necesidad jurídica y política de que cada figura legal sea una estructura cerrada deriva del hecho de que también como resultado de una conquista histórica el delito es acción humana, es decir no es algo físico, no es un hecho, sino un modo concreto de exteriorización personal.Se reconoce que la pena solo puede imputarse a alguien por un hecho que el mismo realizo, y no por algo que nunca trascendió de la esfera de su pensamiento.El mismo texto CN del art. 19 consagra que nadie puede ser juzgado sino por sus acciones, en cuanto a estas sean previamente definidas y declaradas punibles por la ley.Todo sistema de subordinación del delito a una pena o medida de seguridad debe siempre sustentarse en la existencia de una acción humana.

En el concepto moderno de acción se identifican tres momentos:1) Proceso interno o psíquico2) Actuación Voluntaria3) Finalidad o ResultadoSe reconoce que para que exista un delito debemos hacer algo, y es por eso que el proceso interno no alcanza para fundamentar la represión penal.El segundo momento en el cual continua transcurriendo la acción, es justamente su exteriorización o actuación voluntaria, en donde el sujeto realiza u omite realizar determinados movimientos corporales que determina un cambio en el mundo exterior.Así el movimiento del dedo presionando el gatillo de un arma (actuación voluntaria), cuyo disparo mata (finalidad o resultado).La actuación voluntaria es un medio a un fin, y como tal debe ser penadoCasi todas las figuras están constituidas sobre la base de referirse a una alteración del estado de Hecho exterior. Esa alteración se llama resultado (la modificación del mundo exterior)la distinción entre lo puramente interno, la actuación corporal y lo que es,finalmente alteración del mundo exterior para que un hecho alcance a ser acción, basta que se exteriorice un mínimo de participación subjetiva.El principio de subjetividad de la acción conduce a 2 consecuencias:1) Subjetivizacion de la culpa y exclusión de la imputación objetiva2) Personalización de la pena fundándose esto en la responsabilidad individual por las acciones.

47.2) Principales concepciones teóricas: causalista, finalista y socialLos distintos puntos de vista sobre el modo de concebir la acción, seguramente constituyen en el momento actual, el tema de mayor trascendencia en la estructuración de la teoría del delito.La teoría causalista debe enfrentar la crítica del finalismo; en cuanto una tercera postura procura la solución: la teoría social de la acción.

La teoría Causal: La doctrina “naturalista” ve a la acción como un acontecer del que es causal la voluntad del autor. Por eso, la actividad o actitud corporal debe constituir una manifestación de voluntad (querer que eso suceda), entendida como ejercicio de la capacidad de actividad o quietud voluntaria que tiene el ser humano.Solo eso importa para la acción, que la actitud corporal responda a la voluntad del hombre, que la decida el. La falta de ese fenómeno de causalidad y de la manifestación de la voluntad hacen que no exista acción.

Esta doctrina inapropiada y anticuada de Von Liszt y Beling fue criticada y apartada por Radbruch que separo la terminología de acción por concreción del tipo

La teoría Finalista: la teoría primitiva de WELZEL encuentra su punto de partida en la capacidad que tiene el hombre de acondicionar el futuro sobre la base de su conocimiento del acontecer causal. El hombre actúa proponiéndose un fin, la finalidad es la que conlleva la existencia de una acción voluntaria.La causalidad es ciega. La finalidad es vidente. Así compara la caída de un rayo (fenómeno causal), con un asesinato en donde el hombre dirige sus actos con una finalidad y se adueña del futuro. La acción social. Una acción social es toda acción que tenga un sentido mentado para quienes la realizan, afectando la conducta de otros, orientándose la acción mencionada por dicha afectación.Se entiende por "acción" una conducta humana en la que el individuo, o individuos, que la producen, la establecen con un sentido subjetivo. La acción social estará referida a la conducta de otros.La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la omisión a un concepto común, ha sido superada por la concepción social de la acción, la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo, entidades que como el hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser.Este criterio valorativo, que parte de la consideración de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la noción de la acción como la realización de un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurídico penal, se traduce en la producción de un resultado típico. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista; b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; y c) en una inactividad frente a una acción esperada9. Sin embargo, este punto de vista no deja de estar subordinado al derecho, porque en definitiva debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal

47.3) Modalidades de la Acción. Comisión, Omisión, la omisión ImpropiaAtendiendo a la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior, los delitos pueden dividirse en, delitos de acción (hacer positivo), delitos de omisión (no hacer lo que se debe o se espera, comportamiento negativo); delitos de omisión impropia o de comisión por omisión (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva).En general, se sostiene por parte de la doctrina que la omisión impropia pertenece a la categoría de los delitos de comisión.Jiménez de Asua por su parte habla de que son tres categorías distintas.

OMISIONEl hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como comportamiento, en una inactividad . Esta no trasciende simplemente como tal al derecho penal, sino como una omisión penalmente típica, vale decir, como una conducta contraria a un mandato implícito de la ley penal de realizar una acción. Se trata, en realidad, de la omisión de realizar la acción ordenada por la ley penal [delicia omisiva).Como comportamiento, la omisión y la acción (actividad) son ontológicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el primer punto de vista, la omisión y la acción son sustancialmente diferentes: la omisión (inactividad) es la negación de la acción (actividad). Además, la criminalidad de la omisión no requiere un resultado, pero sí lo suele exigir la criminalidad de la acción (actividad). Desde el segundo punto de vista, aunque el castigo de la omisión y de la acción tiende al mismo fin de mantener el orden jurídico, el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realización de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que

el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitación de conductas socialmente dañosas.La diferencia ontológica entre la omisión y la acción se refleja en la estructura de ambas. Así, la omisión, como la acción, debe ser propia del autor, pero mientras que la acción lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisión, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de esta manera la omisión, es propia del agente cuando, en el momento del hecho, aquél tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la acción ordenada por el respectivo tipo legal. En este sentido, se puede decir que la voluntariedad de la omisión, de la cual depende su pertenencia al autor, es meramente potencial, pero es una manifestación de voluntad, porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza irresistible u otra causa.

LA OMISIÓN IMPROPIALas legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos resultados no sólo para el que los produjo mediante su actividad, sino, también, para quien se mantuvo inactivo. Los autores han enunciado distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en los cuales un resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no haberlo alimentado.Si se la mira como comportamiento, la llamada omisión impropia no constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisión, consiste en una inactividad y lo mismo que la acción requiere un resultado.La diferencia que media entre la omisión impropia y la acción reside, además de que ésta para ser delictuosa puede prescindir del resultado, en el por qué de la atribución del resultado físico al agente. En tanto que en la acción, el resultado se atribuye al agente en razón de la relación causal entre ambos, esa no puede ser la solución respecto de la omisión impropia.Fracasada la tesis de la relación causal física, la atribución del resultado físico al omitente encontró un nuevo fundamento en el principio de la "acción esperada". Este principio traslada el problema de la relación causal entre la omisión y el resultado, a la relación de éste con la acción que jurídicamente estaba obligado a realizar el autor, y que omitió: la omisión es causal si el resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico hubiera sido impedido por la acción que se esperaba del autor. La acción esperada no puede, empero, explicar satisfactoriamente el fundamento jurídico de la obligación de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia, esto es, en el caso en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisión realizada por el autor.La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión, esto es, a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el resultado, como si, en razón de la situación jurídica particular en que se encuentra por una omisión suya, se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien jurídico lesionado {posición de garante). Esta responsabilidad presupone, por un lado, una razón jurídica determinante de una especial relación de resguardo del agente con el bien lesionado; y, por otro lado, el poder del agente de evitar la lesión.La relación de resguardo puede tener su fuente:a) En la ley que impone una obligación de cuidado como son las emergentes de la patria potestad, de la tutela y cúratela.

b) En una obligación de cuidado especialmente asumida, como la que liga a la nodriza, al enfermero o al alpinista contratado.c) En la creación por el agente del peligro para el bien, que se concretó en su daño. El que inadvertidamente encerró a otro, debe resguardar su libertad, y si no lo hace intencionalmente al darse cuenta de ello, incurre en privación de la libertad personal.La relación de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura índole moral o en otras situaciones que, como la de la "conveniencia social", no tiene su fuente en la ley, ni en la voluntad de las partes, ni en la injerencia ilegal en el ámbito de actuación de los terceros, creadora de un peligro para los bienes jurídicos de éstos7. No omite delictivamente quien, a pesar de su situación de garante del resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto. La omisión delictiva no supone sólo el deber de atenerse a la norma típica prohibitiva, sino, también, la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. Ese poder no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado8.

SOLER: Hay normas que en vez de prohibir, mandan e imponen hacer algo en determinadas circunstancias (dar aviso a las autoridades, deber de denunciar) en estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo “no hacer”.Estos son los delitos de omisión, de simple omisión y de omisión propiamente dicha.En la omisión así como se invierte la relación causal, u en vez del acto cometido se juzga el acto esperado, así también, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado.La ley prevé como agravación la producción de un resultado en muchos casos (responsabilidad por la omisión del guarda aguja en el descarrilamiento). Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son figuras preterintencionales y la omisión en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado fue también doloso, ya que estamos más ante un delito de omisión simple, sino ante un delito de comisión por omisión.Delitos de comisión por omisión tratase en semejantes casos de verdaderos delitos de comisión, en los cuales la norma violada no es, como en los otros, una norma positiva, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisión por omisión o de omisión impropia.Lo punible aquí es la omisión misma, en la comisión por omisión no puede ser punible la omisión en sí, lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer determinado hecho y provocar cierto resultado.En síntesis, en los delitos de comisión por omisión solamente está en cuestión la responsabilidad en su forma dolosa.Esto ocurre porque al ser empleada la omisión como medio, el sujeto, en realidad, quiere cometer.Así como no puede haber una figura culposa de tentativa, porque tal forma de comisión está excluida por requerirse el fin de cometer un delito, así tampoco puede haber comisión por omisión culposa, porque esta figura requiere que se omita con el fin de cometer.

47.4) Lugar y Tiempo de la Acción. Concepto. ImportanciaEl hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teorías se han enunciado respecto de cuáles son el lugar y el tiempo del hecho delictivo:a) Teoría de la actividad {residencia o ubicación). El lugar y el momento del hecho delictivo están determinados por el lugar y el momento en que el autor realiza la acción o debía actuar. La teoría deja al margen los delitos en los cuales sólo su resultado se ha producido en el país.b) Teoría del resultado final. Determinantes son el lugar y el momento en que se produce el resultado de daño o de peligro concreto. No alcanza a los delitos de pura

conducta y, en los delitos agravados por el resultado, supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor.c) Teoría del resultado intermedio. Trata de salvar la segunda objeción hecha a la teoría del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho están determinados, según esta teoría, por el resultado intermedio relevante para la ley penal.D) Teoría unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del hecho son determinados tanto por el comportamiento (acción u omisión), como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos típicos.

Nuestro derecho no sigue un criterio único para determinar el lugar del hecho. A los efectos de la aplicación de la ley penal, el artículo 1 del Código penal admite como lugares del hecho, el criterio del comportamiento, el del resultado típico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminación.A los efectos de la competencia judicial interna, el lugar del hecho delictivo no está supeditado a la regla del artículo 1 del Código penal. Cuando se trata de delitos a distancia, esto es, cuyo comportamiento se realiza en distinta jurisdicción territorial que su resultado, la competencia judicial se determina por el lugar del comportamiento o del resultado típico o de alguno de los lugares de aquél o de éste, que la acerque más al verdadero y más importante ámbito territorial del hecho delictivo, a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones, así como a las pruebas del delito, de modo que se facilite la investigación, la defensa y el fallo2.Respecto del tiempo del hecho, cuando éste se compone del comportamiento del autor y del resultado de daño o de peligro concreto, y ambos no coinciden temporalmente, tampoco corresponde adoptar una sola teoría para establecerlo. El comportamiento es el determinante del tiempo del hecho, siempre que la institución a cuyos efectos interesa establecerlo, tenga un fundamento subjetivo (p. ej., la imputabilidad o la culpabilidad). Por el contrario, lo decisivo es el momento del resultado típico, si la respectiva institución tiene un fundamento objetivo (p. ej., la prescripción, que corre a partir de la consumación del delito).

48) Estructura de la AcciónTradicionalmente la estructura de la acción está integrada por una faz o aspecto subjetivo y otra faz o aspecto objetivo. Según ello, integran esta estructuraa) El elemento subjetivo que concierne en la voluntad humanab) La actuación o manifestación de esa voluntad en el mundo exteriorc) Un cambio o resultado producido en ese mundo exteriord) Un vinculo, nexo o relación de causalidad entre la actuación o manifestación de la voluntad y el resultadoEsa estructura, por lo general vigente en la dogmatica penal actual, ha sido alterada por ciertas modalidades sistemáticas hoy propiciadas en algunos sectores de la doctrina, entre los cuales se niega el carácter puramente natura listico de la acción y se extraen de su ámbito el concepto de resultado y la llamada relación de causalidad para integrar con ellos el ámbito del tipo.

48.1) Aspecto Subjetivo. Concepto. Discusión doctrinaria. Relación con otros aspectos subjetivos del hecho punible.Cuando decimos simplemente que el delito es acción, limitamos ya las previsiones del derecho penal a un comportamiento o conductaLas ideas y los sentimientos por si solos no son punibles. La acción en lo material, supone al menos una actuación corporal del ser humano (hacer o no hacer) NUÑEZ: En la composición de la acción entran: a) la voluntad del autor; b) el comportamiento exterior de éste; y c) en los delitos que lo exigen, el resultado.

Por lo tanto, en su más amplia concepción, en el sentido del derecho penal, la acción es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado.

El concepto o idea de acción humana exige como fundamento un querer del agente. Con la palabra “querer” se hace referencia al acto de voluntad, al acto interno, anímico, en virtud del cual el agente se coloca a sí mismo como casa de realización de un resultado. Este elemento subjetivo, psíquico, constituye la medula o núcleo de todo comportamiento humano.La acción requiere, una participación mínima subjetiva del agentePara la teoría tradicional esta participación se concreta con la mera voluntadLa voluntad , en el sentido que aquí la tomamos, es el proceso anímico impulsor o inhibidor de los nervios motores y, así, de la actividad o inactividad corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuación real o posible de ese factor anímico, no representa una acción personal.No corresponde a la persona que lo realiza y no es una acción, la actividad o inactividad atribuible:a) A una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corpora l, interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona, como son el estornudo, los estados convulsivos y la reacción por cosquillas o por el pinchazo [movimientos reflejos);b) A movimientos puramente fisiológicos, como el del tórax, debido al proceso respiratorio, cuya supresión está al margen de la energía síquica de la persona;c) A una fuerza físicamente irresistible (vis absoluta) (C.P, 34 inc. 2°), caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. La persona forzada no es propia, la falsificación realizada por la mano guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplazamiento corporal debido al lanzamiento efectuado mecánicamente u ocasionado por la caída en el vacío;d) A estados fisiológicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotismo, y otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o gobernada.Al dominio de la voluntad causal están sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por un proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar, como los actos impulsivos y los automatizados (p. ej., caminar).La discusión doctrinaria radica en el análisis finalista de Welzel quien determina que la acción no puede ser abordada desde el fenómeno causal y mucho menos aun omitiendo la finalidad

48.2) Aspecto Objetivo. Concepto. Discusión doctrinaria sobre la noción de (resultado)El aspecto objetivo de la acción se integra, como se ha visto, por todo aquello que la voluntad produce en el mundo externo, esto es, en primer lugar por la manifestación o actuación de la voluntad (acción, comisión, omisión, etc.) luego por el resultado y finalmente por la relación causal.Esa manifestación o actuación vendría a ser el comportamiento que representa el agente de lo que deviene de su subjetividad.Con respecto al resultado se vincula a la clasificación de delitos en dos categorías. “Delitos de resultado”, por oposición a delitos denominados de “mera actividad”De ahí parte la investigación del concepto de resultado en la acción que caracteriza el primer grupo de delitos, introduce la discutida cuestión de si todo delito tiene un resultado, o por el contrario, hay delitos que carecen de resultado.MAYER sostuvo que todos los delitos tienen un resultado, así también se expreso Jiménez de Asua

Una segunda teoría elaborada por Mezger plantea que la manifestación o actuación de voluntad en el mundo externo es ya un resultado (en sentido amplio), que se añade a la manifestación de la voluntad. De este modo, todo el acaecer externo de la acción es resultado en sentido amplio.Finalmente una tercera posición teórica sostiene que ha de entenderse por resultado la lesión de un bien jurídico tutelado. De este modo, como no es posible concebir un delito sin puesta en peligro o sin lesión al bien jurídico protegido, resulta que todos los delitos tienen un resultado. NUÑEZ: El resultado, como componente de la acción, no es su resultado jurídico. Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un bien jurídico. Ofensa que puede existir con el daño o lesión del bien o sólo con su exposición a peligro. El resultado, como elemento material integrante de la acción, puede consistir en algo físico (p. ej., una muerte, el apoderamiento de una cosa o una situación de peligro real para algo) o en algo síquico (la producción de un escándalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre ambos debe mediar una relación de causalidad.

48.3) El problema actual. Principales teorías. La cuestión en nuestra dogmaticaLuego de analizar: El aspecto subjetivo de la acción (la voluntad del agente no manifestada) El aspecto objetivo de la acción (Actuacion de esa voluntad y la consecución de un resultado)Se debe entender que la responsabilidad penal del agente se da a partir de la verificación de si la acción por ella realizada fue causa del resultado.

1. El problema causalLa teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo de peligro o de daño, sea que se trate de un resultado doloso, preterintencional o culposo, se propone explicar cuándo el resultado puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del imputado. En otros términos, la teoría de la relación de causalidad trata de establecer cuándo una modificación del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas, llamada después, imputación física, distinta de la imputatio juris {imputación interna, imputación moral). Aquélla es una cuestión inherente a la acción y al tipo delictivo; ésta, implica la cuestión de la culpabilidad. Empero, a veces, indebidamente, ambas cuestiones se superponen para resolver la primera.La comprobación de la existencia de una vinculación causal es una cuestión ontológica, porque corresponde al mundo de la realidad física, pero es una cuestión jurídica en tanto la ley penal aprecia como jurídicamente válido un determinado tipo de relación causal fáctica. Esto explica por qué el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad.

2. Teorías enunciadasLos juristas han enunciado distinta teorías o explicaciones de la relación de causalidad. a-La teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones ha representado el punto de partida para las demás teorías, en cuanto, mediante el procedimiento de la supresión mental hipotética (DE TYRÉN), puso el límite mínimo para que un antecedente constituya una condición en el proceso causal de un resultado.Esta teoría fue enunciada sistemáticamente por VON BURI, miembro del Tribunal del Reich, en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la teoría de la

participación"). VON BURI la desenvolvió y reelaboró en trabajos ulteriores, y llegó a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas.Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido causada por el agente si el comportamiento de éste no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido en el caso concreto. La teoría se conecta con la idea propia de la "dirección naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX que la causa de «un resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya concurrencia no se habría producido el resultado (condición). Si -decía VON BURI- sólo la una de todas las condiciones produce el resultado, toda condición debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea es que toda fuerza* cooperante causa "todo" el resultado.Esta teoría amplia en forma desmesurada da la posibilidad de atribuirle a una persona la causa de un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan ver los excesos a que permite. Al que engendró al homicida, como al que le exigió a otro que usara el vehículo en el que sufrió un accidente mortal, le sería imputable como obra material suya la muerte de la víctima. Al autor de una lesión leve cuya victima muere debido al tratamiento claramente antihigiénico a que se sometió ésta, le sería atribuible la muerte de la víctima. Al fabricante de la sustancia que ' e permitió al falsificador borrar el texto real del documento, se lo debería declarar autor material de la adulteración del instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condición puesta por el agente, su valor causal frente a otra condición concurrente, no debería ceder, cualquiera que fuera la potencia determinante de ésta respecto del resultado producido, come sucedería en el caso de la muerte del lesionado en forma leve, debida exclusivamente al mal tratamiento médico o al derrumbe del hospital; ni debía ceder cualquiera que hubiera sido la posibilidad de evitar el resultado.No sólo los principios ético-jurídicos y el buen sentido, sino principalmente el orden y la seguridad jurídicos exigían limitar los efectos de esta teoría, introduciendo correctivos que permitieran admitir, en la infinita serie de condiciones de un efecto, la prevalecencía causal de alguna de ellas respecto del resultado.Los excesos de la teoría de la equivalencia fueron limitados por la teoría de la causa próxima, FRANCISCO BACON con arreglo a la jurisprudencia inglesa, diciendo: "Para la ley sería una tarea interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras; es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y así juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos”I). Esta teoría, que con distintas formulaciones alcanzó prevalecencia en la doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania, ha influido, a través del derecho francés, en el precepto de nuestro Código Civil, que limita la indemnización a los daños que fuesen consecuencia "inmediata y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520). El de la proximidad es, sin embargo, un criterio puramente formal que no dice nada sobre la relación sustancial que implica la causalidad.La teoría enunciada como de la condición más eficaz, tuvo un doble sentido. En el sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones, fue formulada por BIRKMEYER en su escrito1885 ("Concepto de causa y conexión causal"), BIRKMEYER busca individualizar como causa una de las condiciones del resultado según su mayor fuerza productiva respecto de éste; causa es la condición más eficaz, esto es, la que ha contribuido más a la producción del resultado. "Admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condición prevaleciente es la más eficaz, y, por ello, es la causa en el sentido del derecho penal". Se trata de un criterio de valuación cuantitativa de difíciles posibilidades en la práctica, pues depende de establecer con seguridad la mayor fuerza productiva intrínseca de cada una de las condiciones y, así, la preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto. STOPATTO, distinguió cualitativamente la causa eficiente, de la condición y de la ocasión del resultado, de acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal.

Condición es lo que permite a la causa eficiente obrar disponiéndola a la operación o quitando los obstáculos; ocasión es una coincidencia, una circunstancia más o menos favorable, que invita a la acción. La herida mortal es la causa eficiente de la muerte, en tanto que la incapacidad del médico que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operación, es la condición de ella. La noche o el sueño del guardián son para el ladrón la ocasión para robar. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por su acción produce un hecho cualquiera”. A esta teoría se le objeta, como a la deBIRKMEYER, la dificultad para establecer prácticamente las respectivas relaciones de los coeficientes con el resultado, que es de lo que depende la cualidad de cada uno de ellos.BINDING, en su primera consideración del asunto, partiendo de la teoría de la equivalencia, encontró el criterio determinante del valor causal de las condiciones, en la prevalecencia causal de una de ellas sobre las otras {teoría de la prevalecencia). La causa del resultado es la condición que, a favor de las condiciones que tienden a la producción del resultado, rompe el equilibrio que existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda.La teoría de la causalidad adecuada fue expuesta por primera vez por el fisiólogo VON KRIES (1886 y 1888), y alcanzó gran difusión en Alemania y en Italia. Según esta teoría, en derecho penal no es causa toda condición del resultado concreto, sino sólo la que es adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la condición para causar el resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!, porque, para realizarlo, el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. Según unos, ese juicio debe tener un sentido subjetivo, pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo con lo que el autor podía prever con arreglo a las circunstancias que conocía o pudo conocer en el momento del hecho (v. KRIES). Para otros, el criterio debe ser objetivo, porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado, el juez tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el hombre medio (THON), O todas las circunstancias existentes en el momento de la conducta que eran conocibles de alguna manera (RÜMELIN), O las conocibles por un hombre muy despierto (TRÁGER). De esta manera, una cuestión de conexión puramente física, como era la de la causalidad en las teorías de la equivalencia y de la condición próxima o eficaz, se convierte en un problema de responsabilidad ubicable en el ámbito de la culpabilidad, sistemáticamente incompatible con la concepción causal de la acción.No eluden ese defecto las teorías que, renegando de resolver el problema dentro del ámbito puramente mecánico, diferencian el proceso causal físico, del proceso causal humano. El derecho no se ocupa, se dice, de cuándo un hombre causa un resultado, sino de cuándo un hombre es autor de un resultado.De este modo, se excede el ámbito de los efectos puramente mecánicos de la causa física, para entrar en el ámbito, mucho más amplio en cuanto a los efectos, del dominio de la voluntad y poder humanos. Sobre las huellas de la teoría de la acción humana de BINDING31, ANTOLISEI y SOLER trataron la cuestión, respectivamente, desde el particular punto de vista de la causalidad humana y de la causalidad intelectualizada, fundadas en que, como factor causal, la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas naturales, ya que puede poner a su servicio factores externos que multiplican sus fuerzas.La teoría de la causalidad típica es la que pone un límite jurídico a los excesos de la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones en el derecho penal. Para ella, lo decisivo no es la causa física de un resultado, sino la que para el derecho penal tiene importancia {teoría de la relevancia).Para BELING, sostenedor de la teoría, trasladar el conflicto de las teorías causales a un terreno pre-jurídico y apriorístico, para extraer de allí consecuencias de naturaleza jurídica, implica un error metodológico, pues el problema jurídico-penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delito-tipos. Esta es, sin lugar a dudas, la teoría

(mecánico-causal), que manteniéndose fiel a la naturaleza material del problema causal, no lo resuelve en el plano del ser, sino en el jurídico, con arreglo al alcance con que el tipo penal ha captado y limitado la causalidad física en cada caso. 3. La tesis correctaLa base ineludible de una teoría jurídico-penal de la relación de causalidad es la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no habría sido posible individualizar cuáles son los coeficientes de un resultado, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecánicamente.Empero, es el tipo penal el que le indica conceptualmente al intérprete cuál de esas condiciones se adecúa a la relación causal propia del hecho social captado por la ley. Cuando el artículo 79 del Código Penal castiga "al que matare a otro", la relación causal importante para ese precepto no es, por cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera, hayan posibilitado que la víctima muriera en la circunstancia de que se trata, como pueden ser, por ejemplo, la cita que un tercero le dio en el lugar del suceso o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes. Por el contrario, la relación causal captada por el artículo 79 es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la muerte, medie la relación propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relación causal requiere el tipo del artículo 84 del Código Penal, pues el concepto social de muerte accidental a que alude, también repele las vinculaciones del deceso de la víctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso concreto.A igual conclusión se llega de manera más clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por un resultado externo. No defrauda (art. 172), el que le presenta la víctima al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artículo 172 individualiza de manera muy concreta, como una actitud defraudatorio (ardid o engaño). El tipo del incendio (art. 186), no alude a la vinculación del resultado de peligro común con todos los hechos precedentes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situación de amenaza de daño para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor de los fósforos o el combustible), sino que alude a la relación causal directa existente entre el estado de peligro común y el hecho dotado de eficacia. En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va más allá de esa función selectiva. El examen de la eficiencia mecánica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la ciencia médica la que decide sí tiene eficiencia mortal la lesión que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relación causal típica.La cuestión en nuestra dogmatica: en el CP no se legisla expresamente sobre la cuestión de la causalidad. A ello se debe que jurisprudencia y doctrina hayan encarado el tema con los mas diversos criterios.La jurisprudencia de nuestros tribunales aplico a veces la teoría de la causa adecuada, recurriendo, asimismo, a muchos otros criterios que se agrupan dentro de las llamadas teorías “individualizadoras” de causalidad, como causa eficiente. La causa directa, etcétera, de cuyos planteamientos hemos prescindido porque han sido superados.Mientras que la Doctrina ya se ha dicho que Sebastián Soler sostuvo el acierto de la teoría de la “causa humana” elaborada especialmente por Antolisei

49) Faz Negativa49.1) Concepto. Efectos JurídicosSOLER: La acción puede resultar afectada por determinadas circunstancias que tienen sobre ella efectos, que unas veces podríamos llamar destructivos y otras veces deformantes.

Se trata de considerar las circunstancias que vician la actuación misma del sujeto, la que hemos llamado actuación voluntaria, en su relación con la subjetividad, el hombre en efecto puede determinar ciertos resultados, sin que estos sean ni en grado mínimo expresión de la personalidad del sujeto que los causo1) Sea porque el movimiento corporal no derive de subjetividad alguna (actos reflejos, cuestiones fisiológicas)2) Sea porque no provenga de la subjetividad propia ( cuando media violencia u obediencia debida)

Es claro que sin llegar a los extremos radicales de proponer la supresión de la Teoría de la acción en la dogmatica del delito, o su total fusión con la Teoría de la tipicidad, hoy está generalizada la idea de que la función de la misma está reducida a una significación puramente negativa, esto es, a señalar aquellos casos que se han de excluir de antemano a la consideración penal por inexistencia de el acto voluntario. Esto en virtud de la concurrencia de situaciones denominadas “causas que excluyen la acción”, que eliminan el factor subjetivo de la conducta.El acto aparenta voluntad sin embargo, no constituyen ninguna manifestación de acto interior.Se trata de acontecimientos o hechos físicos o naturales en los que está ausente el requisito mínimo de carácter psíquico.

47.2) Causas que excluyen la acción. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Discusion en torno a la Obediencia Debida.No existen discrepancias en la doctrina penal en lo que toca a las circunstancias que de una manera unánime se consideran excluyentes de la acción.1-El primer grupo se halla constituido por los llamados actos reflejos se trata de hechos o movimientos automáticos que causan un resultado externo lesivo de un bien jurídico: vida, integridad corporal, patrimonio, etc. Y que revisten un carácter puramente somático. Se trata de que un estimulo exterior (un pinchazo, o un contacto eléctrico) produce una excitación inmediata de los nervios motores (obra como estimulación), situación que como es obvio es absolutamente extraña a la actuación de la voluntad.Debe distinguirse de los actos reflejos otras situaciones como las de los llamados actos en cortocircuito o los actos impulsivos en los cuales existe originariamente y en cierta medida un impulso psíquico. En estos casos lo único que sería discutible es la imputabilidad pero no la existencia de si existe o no acción humana.2-El segundo grupo está constituido por los casos de fuerza física irresistible. A diferencia de otros códigos penales, el argentino, en el art. 34 se refiere a ella. La fundamentación de la ausencia de acción es obvia y si bien se ha dicho que los casos de movimiento corporal positivo son puramente imaginarios, como el de quien es forzado de manera inevitable a firmar un documento o hundir el puñal en el pecho de una persona querida, la hipótesis deja de ser irrealizable en los delitos de omisión como el de guardavías antes señalado.Importa diferenciar la fuerza física irresistible de la fuerza moral cosa que no siempre resulta sencilla. El citado art. 34 prevé, asimismo la fuerza o coacción moral como una hipótesis de no punibilidad. Pero aquel no cumple la función de excluir la acción, mientras el violentado moralmente escoge aquello que en última instancia ejecuta con voluntad, aunque viciada, por ende, realiza acción aunque no sea culpable.El CP Argentino en su art. 78 contiene un caso de interpretación contextual de la ley al decir que en el concepto de “violencia” queda comprendido el uso de medios hipnóticos o narcóticos. Norma de mucha importancia para la solución de ciertas situaciones como en los delitos de robo o violación.3-El último grupo de causas excluyentes de acción está constituido por los casos de inconsciencia total esto es que ha de entenderse como aniquilación o pérdida total de la conciencia. El llamado estado de inconsciencia del art. 34 no puede

interpretarse así, a pesar de que algún autor sostiene lo contrario. La interpretación Unánime, en cambio, considera que allí donde la ley dice “estado de inconsciencia” debe entenderse como una alteración profunda de la consciencia.Acá se hace referencia a los estados de (sueño natural, desmayos, lipotimias, etc.) incluso estados de pánico graves por el terror, el cólera, etc. Han generado en la doctrina la discrepancia de si son verdaderos casos de exclusión de la acción o en realidad comportan casos de inimputabilidad. Discusión en torno a la Obediencia Debida.A su vez el art. 34 también menciona como una causa excluyente de la responsabilidad a la obediencia debida que será más conveniente definir como obediencia Jerárquica. (Jiménez de Asua) La naturaleza de esta causa de no responsabilidad ha originado opiniones divergentes a través de la evolución del pensamiento penal, no obstante la unanimidad que prácticamente hoy impera. Antiguamente se juzgo que se trataba de una causa de Inimputabilidad, si bien con el tiempo se fue imponiendo casi sin discrepancias el convencimiento de que constituye una causa excluyente de la culpabilidad, aunque para ello se aducen fundamentos bien distintos.A diferencia de esta opinión, el problema se plantea de manera sorpresiva para Sebastián Soler, seguido por Fontan Ballestra, que propone su elaboración como una Hipótesis de falta de acciónSe indico que no es autor de un acto quien obra en virtud de una orden de autoridad competente. En estos casos, cuando el Derecho no deja al sujeto ninguna facultad de decisión y el ejecutor no tiene competencia para rehusarse a ejecutar la orden. Soler concluía, en estilo notoriamente kelseniano, que el mismo derecho debe colocar a ese sujeto fuera de toda relación imputativa.Frías caballero cuando Soler propuso esto para el proyecto del CP se opuso fervientemente y señalo que la diferencia del violentado por fuerza física irresistible (que no actúa y por eso no es autor) y el coaccionado moralmente que cumple la orden ilegitima. En la obediencia jerárquica el instrumento actúa de un modo semejante al que es orzado por violencia moral.La constitución de Soler ha sido considerada artificial y seguramente obedece a la imagen del legislador todopoderoso, propia de las construcciones jurídicas del positivismo jurídico extremo, el cual podría por tanto, alterar la misma realidad y la naturaleza de las cosas. Por esto no ha logrado en general demasiada aceptación, ni siquiera en los casos más extremos en que el subordinado esta privado de toda facultad de inspección (pues la norma le manda a obedecer incondicionalmente)

BOLILLA 14

50) Antijuricidad50.1) Concepto. Relación con los demás elementos del hecho punibleFontan Ballestra: El delito es acción antijurídica. Hemos definido al delito como acción típicamente antijurídica y culpable. La acción merecedora de pena debe ser antijurídica. La antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al derecho. Conflicto entre el hecho y el derecho.Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando:-además de contradecir el ordenamiento jurídico-pone en peligro, tiene aptitud para poner en peligro o lesiona algún vínculo.

La calidad antijurídica es una condición necesaria mas no suficiente para calificar al hecho de delito. La acción ha de ser típicamente antijurídica para reunir las condiciones del hecho punible. Antijuricidad en injusto: ambas expresiones son utilizadas indiferentemente. La antijuricidad es una característica de la acción, y por cierto expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. Lo injusto es la acción antijurídica como totalidad.

Soler: al afirmar que un sujeto ha realizado determinada acción, y que la misma se subordina a una figura delictiva, se realiza una tarea de comparación. El derecho es, sobre todo, valoración. Siendo la figura delictiva ordinariamente tan solo una descripción, es necesario en cada caso verificar si el hecho, además de cumplir el requisito de la adecuación con el tipo, constituye una violación del ordenamiento jurídico en general. La opinión común fue durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en una violación de la ley penal (Carrara), pero si nos detenemos a observa la parte especial de cualquier código en vigencia observaremos que la ley penal no adopta prohibiciones ni imposiciones; sino que descibe las conductas a las que corresponde pena y las determina como delitos. Relación con los demás elementos del hecho punible:Antijuricidad y tipicidad: ambos elementos en conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza el ilícito penal. Mientras la antijuricidad mantiene la idea de contradicción, la tipicidad una idea de identificación: la antijuricidad señala la relación de contradicción entre el acto y el orden jurídico, mientras que la tipicidad muestra la identificación del hecho ilícito.Beling dotó al tipo de significación propia y autónoma frente a la antijuricidad y la culpabilidad. Negó que la antijuricidad fuese integrante del tipo, ya que un acto típico puede no ser antijurídico.Giménez de Asua sostuvo que el tipo concreta y excepcionalmente crea l antijurídico, ya que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, y allí se muestra que la conducta es contraria al derecho (antijurídica).En contraposición, Mezger determinó que la acción típica es siempre y al mismo tiempo antijurídica, aunque no siempre punible; nunca arca un indicio.Actualmente se dice que en el tipo se encuentran la totalidad de aquellos elementos que fundamentan el contenido de la antijuricidad, lo que se denomina hoy tipo de injusto (que comprende tanto tipicidad como antijuricidad). Antijuricidad y culpabilidad: la distinción entre ambos caracteres constituye el eje de la teoría del delito. Entre ambas existe una característica común, ya que constituyen juicios de valor que recaen sobre la conducta típica y la valoran. Ese juicio de valor, por parte de la antijuricidad, se da predominantemente sobre la faz objetiva de la conducta típica, mientras que la culpabilidad sobre la faz subjetiva; sin que una u otra sean puramente objetivas o subjetivas. La prelación lógica necesaria entre los distintos integrantes del delito impone la verificación previa de la antijuricidad sobre la culpabilidad. Para determinar que el hecho es típicamente antijurídico, es decir, que hay una contradicción de la conducta con relación al derecho, se determina la antijuricidad. La culpabilidad, por su parte, pregunta posteriormente si ese injusto o acción antijurídica es reprochable o no a la persona del autor. A diferencia de la antijuricidad, la culpabilidad tiene por objeto verificar valorativamente una actitud interna, personal del autor, que de darse le es reprochable. Finalmente, estos últimos elementos (antijuricidad y culpabilidad) llevan a la acción típica a ser susceptible de la aplicación de una pena, salvo que concurran con el hecho circunstancias que excluyan su punibilidad (excusas absolutorias). Como se ve, podría decirse que en el sistema de la dogmática del delito, y propiamente en la teoría del delito, el delito es acción; pero no basta con ello. Esa conducta o acción debe coincididr con lo descrito en la figura delictiva para, posteriormente, hacer una valoración del hecho y la conducta, y así determinar el tipo de injusto en caso de que exista contrariedad de la acción con el derecho (antijuricidad).El “tipo de injusto” comprende la concurrencia de una acción que se exterioriza en forma de una actuación voluntaria productora de un resultado que no es más que otra cosa que la lesión a un bien jurídico. Además, esta conducta debe identificarse con la descripción de la figura delictiva, para luego determinarse con un juicio de valor objetivo si contraría al derecho, lo que la haría antijurídica. El juicio de valor subjetivo

que realiza la culpabilidad se hace sobre el agente del delito, para determinar la reprochabilidad del acto y disponer la aplicación de una pena.

50.2) Especies: subjetiva y objetiva; formal y material; absoluta y relativa; legal y supralegal.La contradicción de la acción típica en que consiste la antijuricidad puede concebirse desde distintos puntos de vista, por lo que se pueden dar distintas especies de antijuricidad.Subjetiva y objetiva: la distinción entre antijuricidad y culpabilidad describe el juicio de valor sobre la conducta desde un punto objetivo y desde un subjetivo. Sin embargo, existe una concepción que aniquila esa diferencia: la antijuricidad se confunde con la culpabilidad.Teoría subjetiva: Binding sostiene, “una acción es contraria a la norma, es decir, antijurídica, cuando es dolosa o culposa. No existen ilicitudes inculpables”. La reacción contra ese punto de vista sostiene que ambos caracteres del delito no pueden ni deben confundirse, ya que esa confusión lleva a consecuencias injustas.Ejemplo: la conducta de un paranoico o demente no imputable que comete un delito de homicidio es absolutamente contraria al derecho (antijurídica), pero por sus condiciones personales es inculpable. La contradicción al derecho marca la antijuricidad, pero si el agente ha obrado debido a circunstancias que excluyan su culpabilidad (inimputabilidad, coacción moral, error, etc), subsiste un delito en sentido amplio, acción típicamente antijurídica o injusto penal. Debido a su estado inculpable se excluye la punibilidad, aunque el hecho sigue siendo antijurídico.Frente a una concepción puramente subjetiva de la antijuricidad, se alza la teoría puramente objetiva de la misma (tesis dominante, Nuñes, Soller…)Teoría objetiva: según esta teoría, la antijuricidad y el juicio valorativo por el cual se afirma la acción antijurídica, son totalmente independientes a la subjetividad del agente, ya que las condiciones mentales y las actitudes psíquicas referidas al acto interior el autor, integran la culpabilidad. La antijuricidad sería una característica absolutamente objetiva, resultante de un juicio que recae sobre la faz externa de la conducta (exteriorización de la voluntad y su resultado), para contrastarla con la norma, la ley y el ordenamiento en general, igualmente externas y objetivas. Frente a estas dos teorías opuestas, ha de insistirse en que las distintas características del delito nunca son puramente objetivas o subjetivas. Ya se mencionó que integran al tipo ciertos elementos subjetivos, por lo que no se puede decir que la antijuricidad es puramente objetiva. Muchas veces, para que la conducta sea antijurídica y se adecúe al tipo, deben concurrir en la acción ciertos aspectos subjetivos, como pueden ser el fin de lucro, conductas deshonestas, etc.Formal y Material: Von Liszt elaboró un concepto dualista de la antijuricidad:-Una acción en formalmente antijurídica porque viola una norma estatal o una prohibición del ordenamiento jurídico en general.-Junto a esta antijuricidad formal, existe otra de carácter material. La exigencia de comprobar la naturaleza antijurídica del acto no se reduce a la contraposición del mismo con la ley, sino que se pregunta por qué. En ese caso hay antijuricidad real o material, para lo cual debe hacerse cargo del contenido del por qué la conducta es materialmente antijurídica. La conducta es materialmente ilegal cuando es contraria a la sociedad (antisocial). La antijuricidad formal y material pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir separadamente. La lesión de un bien jurídico solo será materialmente contraria al derecho cuando una figura delictiva describa la tutela sobre ese bien.Esta tesis, como marca Fontan Balestra, ha quedado como un ensayo sociológico superado. Le corresponde el mérito de haber indicado el camino para distinguir una antijuricidad material o sustancial. Ya no solamente se habla de antijuricidad como el

disvalor entre el hecho y el derecho, sino también cuando esa conducta pone en peligro o lesiona bienes. Legal y supra legal: la antijuricidad legal emerge de la relación contradictoria de la conducta con la norma. Una antijuricidad legal no existe en el derecho penal a menos que sea expresamente recogida y tipificada. Frente a esta antijuricidad legal, delimitada por la ley positiva, existe una antijuricidad más amplia: la supralegal, vinculada con esa conducta antisocial o lesionadora.

51) Antijuricidad como relación51.1) ConceptoLa comprobación judicial de que una conducta es típica requiere una subsunción. Esta comprobación nos lleva al concepto de antijuricidad, que demuestra la relación de contradicción entre el hecho típico y el derecho, a la vez que nos muestra su sentido material debido a su contenido lesionador. No basta que una acción se corresponda a una figura para que la misma sea antijurídica. Ésta, además de adecuarse formalmente con la ley, debe ser materialmente antijurídica. Ni nuestra ley, ni casi ninguna ley, nos dice en concreto cuando existe realmente antijuricidad material, entonces se resuelve el problema negativamente. Nuestro Código Penal, en el Art 34, enumera las causas de justificación: cumplimiento de la ley, estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho. Esto nos lleva a una pregunta; ¡será ilícito toda vez que no medie ninguna de estas causas de justificación?. Existe una serie de hechos en los cuales, no obstante de ser típicos, la ley se resiste a considerarlos ilícitos. Las lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quirúrgico, y para algunos el hecho causado con consentimiento del ofendido. Todo delito es la lesión a un derecho subjetivo o un interés, un bien jurídico. Para que un hecho sea realmente antijurídico será preciso que se corresponda con u tipo, que no medie ninguna causa de justificación y que además sea materialmente antijurídico.

51.2) Dominio de la relación. variables posiblesConsiderada la antijuricidad como una relación de contradicción entre un hecho típico y el derecho, importa señalar cuál es el dominio de esa relación, es decir, cual es el término respecto del cual ha de verificarse esa relación de contradicción. Hay que saber qué es lo que hace que el hecho y el derecho se opongan. Ya se ha visto que tanto la teoría subjetiva como la teoría objetiva de la antijuricidad hoy se encuentran superadas, mientras que para una la contradicción se da con el aspecto anímico del sujeto, para la tesis subjetiva la contradicción nace en una conducta que se contrapone a las disposiciones de la ley y sus figuras respectivas.

Desde el finalismo se considera que el injusto se integra por el disvalor de la acción y el resultado, aunque un sector reciente considera en la culpa (pero frecuentemente también en el dolo) que la antijuricidad se agota en el disvalor de la intención. Esta posición se basa en que el derecho no puede prohibir resultados ni evitar que se causen, sino que las normas y más precisamente las figuras delictivas se refieren a aquellas conductas que desobedecen dolosa e imprudentemente las prohibiciones. Lo que se juzga es aquel resultado producto de la acción y no del azar.

51.3) Post-dominio de la relación. Variables posibles. Binding, Liszt, Mayer, Sawer, Dohna. Soluciones propuestas en nuestra doctrinaEl delito consiste en una violación de una ley penal; sin embargo, la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones, sino que descibe las conductas a las cuales corresponde pena, delimitando el sistema punitivo a las expresamente mencionadas en la parte especial del Código Penal.

Ya se ha dicho que se han mencionado una gran variedad de teorías para demostrar que la antijuricidad como elemento del delito no solo puede ser determinada en un sentido formal.Binding: se opuso a la idea de que la antijuricidad solo está determinada por el disvalor de la conducta con la ley penal, y sostuvo que al contrario, la antijuricidad está presente cuando esa conducta cumple las previsiones de la ley. La conducta se adecúa a la descripción legal y confirma lo que la misma dispone, constituyendo una acción típica y antijurídica. El delito se encuentra antes, después y sobre la acción penal, dice Binding. Sobre el camino que el autor abrió, en el análisis de la antijuricidad, aparecen otras teorías.Von Liszt: expuso el contenido dual de la antijuricidad (formal y material) y elaboró un concepto diciendo que no basta con el disvalor, sino que para que la acción típica sea antijurídica, debe ser socialmente dañosa. En definitiva, todo lo que ofende, lesiona o pone en peligro un bien jurídico, y es conforme a la norma de acuerdo con el derecho, se entiende por antijuricidad formal, a lo que se debe agregar la antijuricidad en su sentido material, necesaria para categorizar el hecho de delito.Mayer: elabora una teoría sobre las normas de cultura y sostiene que el derecho se funda en otras normas de carácter supra legal. Aquellas figuras delictivas, descritas en la parte especial de la normativa vigente, no son otra cosa que el producto de las conductas que socialmente son despreciadas. La antijuricidad no debe agotarse en su sentido formal, sino que más bien corresponde hablar de un verdadero ilícito cuando esas normas prejuridicas o de la cultura, que exigen una conducta para la convivencia, son desanimadas, desafectadas por una acción desviada.Sauer: no se detiene, como Mayer, en las normas de la cultura (como un ordenamiento pre jurídico), sino que recurre a una óptica aún más genérica. Lo antijurídico implica la contradicción con la cultura, y no con las normas sociales consuetudinarias. La antijuricidad debe medirse en el perjuicio que genera a la sociedad, a la seguridad jurídica y al Estado.Por último, Dohna: decidió colocar el concepto de la antijuricidad material en igualdad de condiciones respecto de la antijuricidad formal. Expreso que es preciso a partir de aquí, hallar un principio regulador que explique todos los fundamentos de justificación escritos y no escritos y no un índice para juzgar el contenido material de la acción. Resalta la importancia de las normas prejuridicas y recuerda que las normas de la cultura además de ser fuente inmediata del derecho precede al mismo. Cuando la acción concreta, media con la idea básica del derecho (la justicia) se presenta como un medio justo para un fin justo por el contrario la acción es antijurídica cuando la conducta se presenta injusta para un fin egoísta e injusto.En nuestra doctrina domina la idea de que lo antijurídico es la conducta prphibida por el derecho positivo siempre y cuando no intervenga una causa de justificación. Es determinante señalar que en nuestro sistema entienda la antijuricidad en un sentido formal, cuando esa conducta presenta una contradicción al ordenamiento en general se determina el ilícito penal.

52.) Faz Negativa52.1) Concepto de justificación. Los llamados “elementos negativos del tipo”. Los tipos permisivos.El aspecto o faz negativo de la antijuricidad se integra por un conjunto de circunstancias que se denominan causas de justificación. Esto quiere decir que cuando una d estas causas concurren con el hecho típico este no es contrario al derecho. El indicio de antijuricidad propio de toda conducta típica pierde su carácter. Esto quiere decir que la contradicción entre la conducta y la norma debe ser definitivamente confirmada para ser irrevocablemente antijurídica cosa que no se da en presencia de estas condiciones.

Justificación: las causas de justificación: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuricidad de la acción. El tipo penal para una parte de la doctrina es un indicio de la antijuricidad debido a que siempre la determina salvo que obre una causa de justificación.Si concurre un justificante el hecho no es punible porque no es antijurídico cuando el hecho está justificado no derivaba ninguna responsabilidad civil o de otra especie. La ley penal describe acciones y circunstancias acuñadas en las figuras delictivas para prever y resolver casos de lesiones o puesta en peligro de los bienes jurídicos.Para que pueda haber un hecho justificado:1) La acción debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo más la que prevé la justificación. Así pasaría a estar de acuerdo con el derecho y ser licita.2) Además de la antijuricidad las causales de justificación eliminan la tipicidad. La ley acuña delitos en forma de descripciones en el tipo.

Los llamados elementos negativos del tipo: Con anterioridad solo se veía en la verificación de que la conducta se correspondía con el tipo la exclusión de la antijuricidad. Justificación y antijuricidad en ese entonces (Beling) entendía que la antijuricidad y la justificación eran conceptos autónomos e independientes. Esto a quedad desvirtuado, hoy se le atribuye a la atipicidad la característica de ser un indicio de la antijuricidad.Esto hace que la teoría dominante se afirme el principio que se denomina regla (la acción típica antijurídica) salvo que concurra una causa de justificación. La justificación refiere a hechos que se superponen con un tipo penal pero que justamente por esa justifican no son antijurídicos.Cuando en una etapa posterior la tipicidad ser concibe en una relación estrecha con la antijuricidad el principio no se modifica sustancialmente. El hecho de matar a un hombre pese a ser una acción típica y presuntamente antijurídica puede no resultar así si media legítima defensa.La teoría de os elementos negativos del tipo propone una cercanía conceptual exagerada entre tipicidad y antijuricidad. Parte del hecho de que la existencia de un injusto típico está totalmente sometida a que la acción se encuentre tipificada y que no se encuentre justificada. Así esta teoría presta a la confusión integrando las causas de justificación como el aspecto negativo del tipo y no como verdaderos supuestos en donde se excluye la antijuricidad.Es notable que por razones de una técnica legislativa la justificación no acompañe a cada figura delictiva. Si n que se encuentran expresamente determinadas en el artículo 34 del código penal. Esta teoría ha sido rechazada, incluso se ah firmado que la discusión carece de todos significado, debe diferenciarse los elementos del tipo de aquellos que pertenecen a la antijuricidad. La ausencia de antijuricidad en modo alguno significa ausencia del tipo, un hecho justificado no vale a un hecho no típico, afirmarlo así valdría decir que tanto matar a un hombre jurídicamente equivale jurídicamente matar a un mosquito cuando concurre la justificación, esto es inadmisible ya que se advierte que en el primer caso se ha destruido la vida humana como un bien jurídico tutelado por el derecho, esto no quita que en base a la justificación desaparezca la antijuricidad del hecho pero la figura del homicidio queda intactas. La diferencia de la concepción de Beling con respecto a Mezger radica en que el primero hablaba de la independencia de autonomía de ambos elementos del delito. Mientras Mezger señalo que la figuras delictivas son un indicio de la antijuricidad y las causales de justificación son ajenas a su vez al tipo no excluye la atipicidad sino el carácter antijurídico de la acción.Tipos permisivos : como se acaba de decir el principio de regla excepción referida a la justificación de una acción típica, guarda afinidad con el concepto de tipicidad como

indicio de la antijuricidad, si bien hoy, se tiende mayoritariamente a ser sustituido por el concepto de tipos permisivos.Ciertamente era correcto sostener que dicho principio únicamente cumplía una función expositiva y la justificación ni destruye y transforma un tipo injusto y preexistente, el cual era antijurídico desde el primer momento, sin embargo, el principio fue objeto de múltiples críticas como las que provinieron del finalismo, que distinguieron que en la vida practica suele pasar que la llamada excepción justificante ocupa el lugar de la pretendida regla de la antijuricidad tipificada.Se concluye que la expresión, regla y excepción no es adecuada para caracterizar la relaciones entre lo que comprende la acción típicamente antijurídica y la justificación. Se señalo que el error proviene de una falsa concepción de aquellas relaciones. Welzel sostuvo que la relación no debe ser planteada como regla y excepción refiriendo al tipo y a la causa de justificación. Sino que más bien supone la relación entre una norma prohibitiva y una disposición permisiva. Fontan Balestra: la justificación no se fundamenta en el principio de la regla y excepción.1) Principio de regla y excepción (la ley marca el hecho punible y a su vez la justificación que a su vez comprende la excepción.2) En realidad la justificación viene a ser conforme a la ley, quien obre en cumplimento de un deber o en legítima defensa o en el ejercicio de un derecho no tiene una conducta antijurídica. 3) Actúa legítimamente quien obra o ejerce un derecho de necesidad y ahí se ve justificada su acción.

52.2) justificación formal y justificación material. Reducción de las justificaciones a un principio unificador.Justificación formal y justificación material: dentro del concepto de ca usa de justificación debe distinguirse paralelamente la diferencia entre antijuricidad legal y antijuricidad supra legal, una justificación derivada de las previsiones legales es una justificación legal y toda justificación que pueda provenir por fuera del texto legal es supra legal.En el primer supuesto se trata de una justificación formal y en el segundo de una material. Aquí se advierte como se dijo antes la gran importancia de la elaboración material de lo antijurídico, lo que hará posible una justificación en aquellos casos en que no existe previsión legal, en miras de la justicia.En la justificación formal el repertorio de las causas justificantes se agota en el texto expreso de la ley, cuya numeración es cerrada fuera de la justificación la justificación no existe. Pero puede ocurrir que las previsiones de la ley sean imperfectas y otras muchas veces insuficientes para la solución de conflictos de intereses o derechos. Esto ha sucedido en Alemania en donde la legislación no resolvía o lo hacía de forma incompleta el problema del estado de necesidad, esto exigía la doctrina y jurisprudencia la construcción del tema.Corresponde una necedad no admitir que en los tiempos que corren se plantean con frecuencia ciertas situaciones en las cuales no corresponde hablar de una actitud antijurídica, es por eso que a veces la elaboración de justificantes excede a la ley a fines de superar las lagunas legislativas.A pesar de que el positivismos argentino mantuvo una postura exclusivamente formalista negando lo supra legal ya que según ellos la justificación de una conducta atípica solo proviene de la ley la justificación supra legal que ve en la antijuricidad material la posibilidad de doblar de una justificación de ese carácter es hoy la tesis preferida.Soler y sus seguidores afirman que en el código argentino no hay necesidad de justificaciones materiales ya que el artículo 34 cubre todas las posibilidades.justificación pueden ser reducidas a un denominador común, esto es a un principio unificador, los puntos en cuestión se dividen en dos posturas.

Los monistas que creen en esa posibilidad y los pluralistas que la niegan señalando que no existe un único principio sino diciendo que las causas de justificación son de naturaleza distinta y dispar.de ausencia de ofensa o lesión a nivel jurídico en virtud del consentimiento de ofendido, prescindiendo de esto último, por tratarse de un caso singular muy distinto. Este principio deriva del llamado balance amiento de bienes. Según ello en caso de colisión o conflicto se debe reconocer al que resulte al criterio general de mayor importancia (vida frente a un interés patrimonial).Ricardo Núñez plantea que el principio unificador es el que somete al que siempre hay preponderancia un bien jurídico sobre otro. Según ello la salvación del bien jurídico de mayor transcendencia justificara cualquier tipo de acción. Cualquier tipo de justificación ya sea el estado de necesidad; el ejercicio legitimo de un derecho, la legítima defensa justifica la conducta típica porque implican la supremacía de un interés preponderante sobre otro de menor jerarquía.

53.) la justificación jurídicamente otorgada. Las causas de justificación pueden dividirse en dos grandes grupos:A) Justificación jurídicamente otorgadaB) Justificación jurídicamente reconocidaJustificación jurídicamente otorgada: en este primer grupo comprende la llamada comprensión permisiva propiamente dicha en sentido restringido al ejercicio legitimo de un derecho y la justificación imperativa referente al cumplimento de un deber abarca a sí mismo la justificación atribuida que concierne al legitimo de un cargo o autoridad.Justificación jurídicamente otorgada: en este segundo grupo se hallan en el estado de necesidad y la legítima defensa.

53.1) concepto la no contradicción del ordenamiento jurídicoComo se dijo al exponer el concepto de los tipos permisivos, juega una papel especial en esta materia tanto el concepto de no contradicción según una misma no puede ser y no será al mismo tiempo. La incuestionable validez de este campo jurídico salta a la vista especialmente cuando se trata del cumplimento del deber o del legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo por eso, así mismo, aplicables a todo el ámbito de las causas de justificación puesto que el sujeto que ejecuta la acción típica justificada ejerce un genuino derecho personal.Seria por ello absurdo y contradictorio que una acción legitima conforma el derecho ejecutada por quien tiene derecho a obrar resultara contemporáneamente antijurídica susceptible de sanción penal. Si el derecho concede a una persona el derecho a retención seria francamente ridículo e inadmisible que esa persona tenedora de una cosa ajena sobre la cual ejerce legítimo derecho realice a la vez en el ámbito penal el delito de apropiación indebida de las cosas retenidas.Idéntico caso ocurriría si en el ejercicio legitimo de la autoridad o en el cumplimiento de un deber un agente policial privase de libertad a un delincuente. Pero la validez del principio está más allá del cumplimiento de un deber o del ejercicio de un derecho, ya que todas las causas de justificación otorgan un derecho de actuar y por ende la conducta es licita. Fontan Balestra fue quien dijo “el ejercicio de un legítimo derecho es un principio tan esencial que puede servir como fundamento de cualquier otra causa de justificación”.Cuando examinamos las causas de justificación en particular veremos que en realidad todas ellas derivan de su razón justificante de la intima conformidad que una acción determinada guarda con el derecho.Todos los deberes y los derechos subjetivos solo son determinados y reconocibles a través del derecho objetivo.

La antijuricidad es contrariedad al derecho y recíprocamente un hecho solo del derecho puede recibir justificación. Las causas de justificación son las distintas figuras que esa fuente justificativa puede asumir.Entonces tenemos (cumplimiento de la ley, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, legítima defensa y estado de necesidad), así veríamos que en el fondo las fuentes de justificación son: La ley y la necesidad.

53.2) Especies comprendidas Se ha dicho que a justificación jurídicamente otorgada comprende al legítimo ejercicio del derecho, al cumplimiento de un deber y al ejercicio de un cargo o autoridad.

53.2.1) Justificación permisiva. El derecho subjetivo y su ejercicio. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Principio de reservaLa primera hipótesis de justificación nos muestra la justificación permisiva dentro de lo que sería lo que denominamos como una categoría más general la justificación jurídicamente otorgada.La justificación permisiva refiere al ejercicio legítimo de un derecho.Significa un derecho subjetivo en sentido estricto, emanado directo e inmediatamente del texto legal o indirecta y mediatamente de una convención o contrato (entendido entre las partes como contrato norma).Se dice justificación permisiva en referencia al principio de la segunda parte del art. 19 CN, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” alusión al principio de reserva aunque gran parte de la doctrina discurre sosteniendo que el texto constitucional en realidad hace mención a la prohibición del abuso de la ley penal y no a la zona de libertad que ese texto deja reservada a los miembros del estado.El ejercicio legitimo de un derecho está fuera de lo que la ley “prohíbe” o “no manda”, sino que se encuentra en el medio, faculta a los sujetos a actuar conforme a lo que la ley “permite”, siempre teniendo en cuenta que el uso de todos los derechos es “relativo”El ejercicio de un derecho, cuando se incluye en ello la facultad de hacer lo que no está prohibido, es decir, el derecho de libertad, adquiere proporciones que le dan jerarquía autónoma. El ejercicio de un derecho propio (subjetivo), o el cumplimiento de una obligación legal no puede en ningún punto constituir un ilícito.La ley penal no puede abstraerse a eso en base a lo que ya se menciono el derecho no se contradice, por lo tanto lo que el ordenamiento jurídico en general proporciona a los sujetos de derechos no puede venir a ser reprimido por el derecho penal.Si el dueño de un hotel retiene la valija de un huésped que no pago, no está realizando una retención ilícita, por el contrario está legitimado por el derecho CC.Solo habrá antijuricidad cuando esa retención sea contraria al ordenamiento en general.Una vez más se hace necesario atender especialmente a la jerarquía de las normas, prque de ello puede deducirse a veces con toda claridad que determinada conducta constituye un derecho, anterior y superior a la descripción penal. Este es el caso por ejemplo de la circuncisión ritual cuya licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos sin que exista ley que restrinja su ejercicio. La moderna doctrina acerca de la antijuricidad hace necesario dar a este punto un mayor desarrollo toda vez que es dentro de esa justificante, deben considerarse comprendidos los casos de justificación provenientes del ejercicio de ciertos derechos profesionalesSoler: menciono reiteradas veces que en conformidad con el art. 19 CN, 1071 CC y el art. 4 CP se dispone básicamente que todo lo que no está prohibido está permitido.

En ese silencio de la ley se encuentra la libertad, el derecho Legitimidad de ejercicio: Nuestra ley no solamente requiere que al obrar se ejerza un derecho, sino que se lo ejerza legítimamente es decir que ese derecho sea ejercido por la vía que la ley autoriza.El alcance de este justificante, Soler al oponerse a la inclusión de justificantes supra legales sostuvo que en esta base regulada por el art. 34 CP al referirse al ejercicio legítimo de un derecho, se dice de cualquier derecho. Pero este ejercicio tras la incorporación del art. 1071 con la ley 17711 se exige un uso regular . No ejercicio con exceso o ejercicio abusivo legitimado, (la retención de una suma mayor que la debida)

53.2.2) Justificación Imperativa: el cumplimiento de un deber. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Colisión de deberes.La justificación es imperativa ya que proviene de un deber impuesto por el Derecho, Debe tratarse pues de una obligación legal, sin que sea suficiente un simple deber de carácter moral, ético.Conviene señalar la existencia de un doble orden de deberes: deberes de acción y deberes de omisión. Los primeros provienen de una norma-prohibición, los segundos, de una norma mandato. El CP en su art. 34 inc 4, llama cumplimiento de un deber.La acción realizada en cumplimiento de un deber es justa, cuando ese deber estaba jurídicamente impuesto. El que actúa en cumplimiento de un deber en su acto no es impune, sino que su acción es totalmente licita y exigida, actúa en conformidad con la leyNUÑEZ. Existe en este supuesto de justificación una clara colisión de deberes u obligaciones.Quien actúa cumpliendo un deber jurídico y de ese modo realiza una acción típica, se encontrara siempre en una “colisión de deberes”, pero esto es lo que sucede cuando alguien actúa de ese modo.Para que la acción tenga el valor justificante y excluya la antijuricidad rige el fundamento ya utilizado de la no contrariedad del derecho es necesario que este deber surja de la misma ley.El cumplimiento de un deber no requiere en el autor, autoridad o cargo alguno. Como casos de cumplimiento de un deber, se señala entre otros la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, comprende un deber y un derecho.

53.2.3) Justificación Atribuida: concepto. Ejercicio de un cago. Ejercicio de la autoridad. Diferencias y requisitos. Fundamento legal e interpretación doctrinariaEl cumplimiento de un deber debe ser distinguido de la justificación por obrar en ejercicio del cargo o de la autoridad. El mismo no exige en el agente ninguna autoridad o cargo y opera independientemente de este o aquella. A pesar de ello ha de señalarse desde el primer momento que en ambos casos esta actuación puede implicar a la ez tanto el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho. Por tanto en sentido amplio, podría decirse que aquí existe también un cumplimiento de la leyEsto es así porque en los dos casos es la propia ley (que aquí ni simplemente permite la acción típica ni tampoco la manda) la que le atribuye legitimidad cuando es cometida La justificación en el ejercicio de un cargo público es inherente al mismo cuando la conducta de quien actúa es funcionalmente apropiada. Ese ejercicio ha de ser consecuentemente, legitimo, no solamente por la investidura regular del funcionamiento ámbito de su competencia y con sujeción a las normas que regulan la función. Cualquier funcionario con poder de decisión derivado de la ley se halla justificado si, en el curso del ejercicio de su cargo, realiza una acción formalmente delictiva: el juez que ordenara el allanamiento de un domicilio en el curso de un

proceso criminal, obra justificadamente, el agente policía que se incauta de objetos robados no comete antijurídicamente el acto de hurto, robo, etc.Obviamente se excluyen los casos de abuso de la autoridad.La justificación por el ejercicio del cargo es cosa diferente que la que deriva del ejercicio de la autoridad. Esta última no se identifica con un cargo público. Si más bien con la autoridad privada que implica la presencia de facultades legales, por ejemplo en ejercicio de la patria potestad se justifica para la corrección y tutela del menor, la apertura de correspondencia privada, el maltrato, etc.

54) Justificación Jurídicamente reconocida54.1) ConceptoEn las causas que van a examinarse a continuación el agente actúa dentro del tipo permisivo ejerciendo un derecho, como los anteriores. Las diferencias entre las causas de justificación otorgadas jurídicamente y las reconocidas, esta en que el ordenamiento aquí no confiere al autor una facultad para actuar (ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber cargo o autoridad).En estos casos el derecho se encuentra con situaciones de hecho que exigen una justa regulación estado de necesidad, legítima defensa, las cuales de ser reconocidas en justicia como acciones legitimas, no contrarias al derecho son reconocidas por la necesidad que lleva al agente a ese modo de conducta.

54.2) El estado de necesidad. Concepto. Fundamentación teórica. Distinción con la amenaza y con la Defensa Legítima. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Requisitos. Bienes comprendidos y criterios para su estimaciónLlámese en general estado de necesidad a una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico.Comprende a la legítima defensa pero esta se diferencia en forma específica del estado de necesidad propiamente dicho, porque en ella la situación de peligro proviene de una agresión ilegitima, es decir de la injusta acción de un hombre, mientras que en el estado de necesidad la situación se produce sin que media agresión alguna: el bien jurídico sacrificado es a su vez un bien jurídico protegido por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve privado de él. Por eso ha podido decir Carrara, que mientras en la legítima defensa el acto del sujeto es una reacción, en el estado de necesidad es una acción.Comparación estimativa de Bienes: a esta comparación de bienes jurídicos obliga la ley penal, pues a diferencia de la legítima defensa, el estado de necesidad solo puede ser invocado, cuando sea el caso, por aquel que cause un mal para evitar otro mayor.Para efectuar esa comparación, está en primer lugar la valoración que importa la ley penal misma cuando, al clasificar los distintos bienes jurídicos, sanciona con diversas escalas penales su violación, de manera que la magnitud de esas sanciones, es ya un criterio positivo de valoración. Se ese procedimiento, sin embargo, no fuere concluyente deberá recurrirse a la interpretación sistemática. La comparación estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de bien a bien, de deber a deber. Por este motivo, no es suficiente la invocación genérica de una situación necesitada.Una necesidad genérica solamente puede computarse como atenuada.Es conveniente distinguir entre la acción coacta de la acción necesaria, pues en la primera la situación de necesidad proviene de una acción humana, de una amenaza, mientras que en el estado de necesidad se trata de una situación natural, física de peligro para un bien jurídicamente protegido. En el primer caso, la salvación cometiendo el delito es impuesta, en el otro, es necesaria, sin que para ello media ningún imperativo extraño.En cuanto a la amenaza o coacción (amenaza moral) ya se ha dicho que no puede asignarse a esta forma de acto necesario aptitud legitimante de la conducta típica.

Esto es así porque a diferencia del estado de necesidad que justifica, no se basa en un conflicto y balanciamiento de bienes o intereses, sino simplemente en el constreñimiento psicológico proveniente del pánico, miedo o amenaza. No es suficiente este fundamento para excluir la antijuricidad pero si para excluir la pena, porque en tal situación no se puede exigir otra conducta.

El texto del art. 34 enumera los efectos de los actos a los que se refieren los incisos 2 y 3a) Inc. 2, primera parte hace menciona a la violencia que tiene por característica desplazar a la acción, haciendo autor de la infracción al autor del acto violento (desplaza la autoría) y el que obra por violencia, no obra.b) Inc. 2 segunda parte, coacción: quien obra bajo coacción es realmente autor de lo que ha hecho, aunque no sea culpable por ello, causa de exclusión de la culpabilidad c) Inc. 3, estado de necesidad propiamente dicha: causa de Justificación

Requisitos: El caso típico del estado de necesidad debe, puede, ser definido como aquel en que un sujeto actúa cometiendo un mal para evitar otro mayor. Ese mal causado tiene que consistir en un delito o, en general en un daño inferido a un bien jurídico ajeno.El mal que se pretende evitar debe ser un mal que el sujeto no este, jurídicamente obligado a soportar.Tal puede ser la situación de los marinos o de los bomberos, quienes en caso de necesidad, no pueden salvar su bien a costa del que debían socorrer.La misma restricción puede provenir de la propia conducta del necesitado, al cual la ley le exige que haya sido extraño al mal que le amenaza, es decir, que no haya dado, por su culpa nacimiento a la situación de peligro.

El CP argentino de la formula da la formula de la acción necesaria diciendo “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Inminencia de un mal para el que obra, o para un tercero Imposibilidad de evitar el mal por otros medios Que el mal que se causa sea menor que el que se trata evitar Que el autor sea extraño al mal mayor inminente, que sea ajeno a el La doctrina unánimemente incluye otro requisito, el autor no debe estar obligado a soportar el mal.

Mal inminente: para que podamos hablar de estado de necesidad, es preciso que se encuentre un peligro a un bien jurídico, amenaza. Pero no todo peligro es apto para crear un estado de necesidad, sino solo un peligro inminente. Esto es lo que exige el CP. Por mal debe entenderse lesión de un interés jurídico tutelado, bienes o deberes.La necesidad puede alcanzar a toda clase de bienes.

Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: una cosa es que el mal que se trata de evitar sea inminente y otra que el mal que se causa sea el único medio para alejar o evitar el peligro. Aun cuando la ley argentina no contiene expresamente la exigencia de que el mal no pueda evitarse por otros medios, ella resulta del concepto de necesidad del mal causado, en caso de que no sea necesario recurrir a la lesión de otro bien jurídico debe evitarse esto.

Mal menor: el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar. Para la ley solo está justificada una situación de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el mal menor, el que tiene menor valor para el derecho. Esto debe resolverse objetivamente.

El sujeto debe ser extraño al mal mayor inminente, que sea ajeno a él: si el autor es responsable del mal que amenaza inminentemente a titulo de dolo (previsión del resultado y asentimiento), se excluye la justificación. Otra parte de la doctrina sostiene que en caso de culpa (negligencia) también se excluye la eximente justificante.

El que obra no debe estar jurídicamente obligado a soportar el riesgo: esta exigencia no aparece en forma expresa en la ley argentina, pero es requerida puede decirse que unánimemente, por la doctrina, como consecuencia de la esencia misma del justificante.

Bienes comprendidos: el estado de necesidad es perfectamente posible con relación a todo delito, y su admisión está subordinada tan solo a la comparación de bienes.

54.3) La defensa legítima. Concepto. Fundamentación teórica. Diferencias con el estado de Necesidad. Fundamento legal e interpretación doctrinaria, Requisitos, Bienes comprendidos. Especies. Defensas privilegiadas. Defensa de un tercero. El caso de las defensas predispuestasPuede definirse la defensa legítima como la reacción necesaria para evitar la lesión ilegitima, y no provocada, de un bien jurídico, actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano. Siendo la legitima defensa una reacción, para su existencia es necesario que este determinada por una accio precedente y que esta sea una agresión ilegitima. La base de la legitima defensa es un estado de peligro para un bien jurídicamente protegido. La legítima defensa es pues fundamentalmente un estado de necesidad. Ese se da cuando existe la posibilidad inminente de que un sujeto pierda un bien, sin que este jurídicamente obligado a soportar dicha perdidaSe coloca este eximente de pena en la parte general, y algunas legislaciones como la argentina, hacen referencia expresa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendiéndolos todosTodo bien es legítimamente defendible. El problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar que solo esos son defendibles, sino radica en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa. Para la técnica alemana lo único que da la medida de la reacción es la gravedad del ataque, cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor, si no hay otro medio para salvarlo.Fundamento legal: Nuestra ley habla de la necesidad racional, y esa expresión desempeña un efecto moderador. El fundamento legal para que opere dicha causa de justificación, es el interés preponderante y en base a el nace el reconocimiento de la legitimidad de la auto-protección contra la injusticia y la defensa del derecho.Fundamentación teórica: De las distintas teorías puede hacerse una división fundamental 1. Aquellos que ven en la legítima defensa una acción impune2. Aquellos que la ven más allá de una excusa y la consideran causal de justificación.

1-Teorias de simple impunididad: A-la defensa convierte en impune a la acción debido al estado de perturbación del ánimo en que se encuentra el agredido. Es una verdadera causa de inimputabilidad basada en el temor.

B- Otro sector de la doctrina en base a otro fundamento le atribuye los mismos efectos jurídicos, parte de la inutilidad de la represión penal para casos así.

C- Por su parte en una tercera línea se dijo que el agresor plantea el conflicto de derecho ante el cual el Estado debe necesariamente sacrificar uno y en ese dilema se sacrifica el del agresor. Y la acción que repele el ataque es impune.

2-Teorias de la Justificación: se caracterizan por plantear como principio la perfecta licitud de la defensa privada, y no su mera impunidad

A-Teorías del derecho de necesidad. En caso de extremo peligro, la vida humana siempre tiene primacía sobre todas las cosa

B- La defensa legítima aparece como un derecho y un deber tanto para la sociedad como para los individuos

C- Es indudable que la defensa legítima es una causa de justificación, por cuanto su objeto coincide totalmente con el objeto del derecho, la protección de los bienes jurídicos. Presupone una agresión ilegitima, una amenaza injusta contra un bien jurídico, el particular que para evitar esa lesión, obra, actúa la voluntad primaria de la ley. Por tal causa es posible la legítima defensa no solo de lo propio sino también de lo ajeno.

Requisitos: 1-agresion Ilegitima: la legítima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto, hay agresión antes de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya delito (etapa previa al delito), ilegitima no quiere decir delictiva, sino simplemente no conforme al derecho.La agresión ilegitima, aunque ordinariamente consistirá en una acción del agresor, puede también ser una omisión siempre que de la omisión misma deriva la situación de necesidad. No es posible la legítima defensa contra legítima defensa, considerados los hechos objetivamente, y salvo lo que se establecerá con respecto a los casos de error y a la legítima defensa putativa.

2-Actualidad: Incluye generalmente la doctrina entre los requisitos de la agresión el de que ella sea actual. Si bien lo estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser la situación de peligro en el momento de la reacción, en definitiva, tales situaciones se superponen, la agresión ilegitima puede o no consistir en un acto súbito e instantáneo, y crear en cambio un estado durable de peligro, en cuyo caso si bien el acto agresivo inicial puede haber pasado, no podría negarse que la agresión es presente y que subsiste el peligro. El que obra sin estar en peligro actual no obra en estado de necesidad. El estado de defensa comienza con la agresión y termina con ella, ha dicho en varias sentencias la suprema corte.No será posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido.

3-Reaccion necesaria necesidad racional del medo empleado, quiere decir que no solo la agresión tiene que haber creado un estado de necesidad, sino además, que la reacción de quien se defiende debe ser el medio o la forma en que el sujeto podía razonablemente suponer que a tal efecto servía. Por eso la reacción tiene que dirigirse contra el agresor.La primera medida para juzgar de la necesidad del medio empleado la suministra, pues la naturaleza de la agresión, y esto resultara, en cada caso, de una comparación no solo de los instrumentos usados, sino también de las condiciones personales del agresor y del agredido. El juicio acerca del estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión.

Supóngase una agresión a cuchillo contra un señor que esta dentro de su automóvil, al que le basta apretar un resorte para alejarse. Es manifiesto que en tal estado, la actitud de descender y afrontar la agresión o repelerla desde el automóvil mismo con revolver no responde a una situación de necesidad. La fuga no es un deber, pero el hecho de que sea posible puede constituir un límite al estado de necesidad.

4-Falta de provocación suficiente de parte de quien se defiende para poderla invocar es necesario que de parte del que lo pretende no haya habido provocación.Carrara, dice no hay legítima defensa cuando hubo injusticia de parte del amenazado, y asi no podría ser invocada.

Especies: son especies de la legítima defensa la referida a la persona, la integridad corporal, etcétera, de quien se defiende, así como los demás derechos e intereses.También se puede hablar de la defensa de la persona de un tercero y sus bienes, la defensa de parientes o allegados, las denominadas defensas privilegiadas del hogar, morada y dependencias: las defensas de la propiedad a través de mecanismos o medios predispuestos.Defensas privilegiadas: es obra de soler dicha mención, la especial previsión contenida en la última parte del inc. 6 del art. 34.El objeto de la disposición es el de crear una presunción, según la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento “se entenderá” que concurren las circunstancias de la legítima defensa, es decir agresión y necesidad.Con dicha norma se reconoce una situación de privilegio, puesto que con ella se justifica “cualquier daño ocasionado al agresor”, inclusive la muerte, ya que cuando medie nocturnidad, escalamiento o fractura, lo que se presume legalmente es el peligro para las personas.Complica algo la clara comprensión de la ley el agregado final de la disposición que comentaos referido al caso de que se encuentre a un extraño dentro del hogar, “siempre que haya resistencia”El apartado no está, sin embargo, exento de sentido, pues mientras es casi del todo manifiesto el ánimo del que escala, puede no serlo el de quien meramente esta o se encuentra dentro de la casa, en cuyo caso la ley requiere un mínimum de prudencia de parte del propietario.Defensa de un tercero: se prevé legalmente, se extiende la causa de justificación en caso de defensa de un tercero, sin limitaciones.Como requisitos se plantea (que haya existido una agresión ilegitima y a su vez que exista una proporcionalidad racional entre el modo de repelerla y la agresión)El código declara justa la acción de defensa del tercero, también en el caso que haya mediado provocación suficiente por parte de este agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor. Aquí provoca la agresión el atacado, pero no el que realiza la acción de defensa y la ley considera que para este último la justificante es perfecta.Defensas mecánicas predispuestas: Deben ser diferenciadas del resto, se trata de mecanismos automáticos destinados a la defensa de la propiedad, electrocutar cercas, etc.Hay quienes sostienen que aquí también el propietario esta justificado.En un punto extremo algunos aunque minoritarios sostienen que debe ser un justificante pleno, ya que obra en ejercicio legitimo de su derecho y en defensa de sus intereses.Para la mayoría de la doctrina estos medios solo pueden ser aceptados en tanto no configuren exceso.

55) Ámbito de Justificación55.1) Concepto, noción de límite. Su distinto origen

El ámbito de justificación está determinado por la ley. Está constituido por todas aquellas situaciones que el derecho exime de pena, a pesar de estar descriptas en un tipo penal.Los límites están fijados por la ley, por la necesidad y por la autoridad.Por la necesidad en cuanto es el motivo dominante de sus existencia, si la necesidad cesa, la justificación también.Por la ley, en cuanto establece las causales de justificación y las reglamenta.Por la autoridad que tiene a su cargo la aplicación y determinación del alcance de la ley.Cuando se violan los límites establecidos por la ley o la necesidad, se configura un exceso en la causa de justificación recuperando en tal caso aunque no en su totalidad la acción su punibilidad.

55.2) El exceso en la justificación. Concepto. Ejemplos. Especies. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Efectos y ejemplos.La disposición del art. 35 CP tiene un carácter general que, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, la hace referible a los distintos casos de justificación del art. 34. Pueda hablarse de exceso no solamente con respecto a la defensa legítima, sino también en los casos de necesidad, de ejercicio de un derecho y cumplimiento de la ley, y es referible tanto a la defensa propia como a la de terceros.La fórmula del art. 35 del CP en cuanto se refiere a quien “hubiere excedido los límites impuestos por la autoridad”Se denomina exceso a la intensificación innecesaria de una acción inicialmente justificada (soler)O la desproporción de la acción con lo legal, necesario (Nuñez)Noción: la formula empelada para construir esa figura, en la cual se hace referencia al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, la autoridad o por la necesidad esta señalando que la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación: una agresión ilegitima, una situación de necesidad, un deber legal de obrar un derecho en ejercicio, según el caso, de modo que el exceso se refiere a los límites de la acción, no a su inicial ilicitud. Por eso, pues, llamase exceso a la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada.Habrá pues exceso cuando el sujeto, en las condiciones en que concretamente se hallo, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz (pudo herir con eficacia liberatoria y mato)Formas.1) Cuando el exceso consiste en una superabundancia de medios defensivos con relación al ataque, decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo.2) Pero cuando existe cierta desproporción relativa entre el bien defendido y el mal causado, decimos que hay exceso en la causa, esta desproporción puede provenir ya de una disparidad material de bienes, ya de que el sujeto mismo, con su propia acción culposa coloque su bien jurídico en una situación de disvalor y de riesgo.La teoría del exceso en la causa, sin embargo no puede ser totalmente desechada frente a nuestra ley, por el problema que nos plantean los casos de legítima defensa imperfecta, en los que exista cierto grado de provocación de parte del que se defiende.O se admite lo que se lama exceso en la causa con lo cual habría posibilidad de que se hablase de exceso no solamente cuando se lleva mas allá de lo necesario la acción inicialmente justa, sino también cuando, con relación a la legítima defensa concurre imperfectamente el tercer requisito, de modo que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en alguna medida de la situacio necesitada en que después se encontró.Esas dos soluciones son equivalentes para nuestra ley, pues en ambos casos funciona la escala penal correspondiente al hecho culposo.Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Efectos. Ejemplos:

Art. 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.Requisitos: a) Que haya existido una situación inicial u originaria de justificación que legitime el acto ( fundada en la ley o en la necesidad)b) Que el agente hay ido mas alla de tales limites en un empleo no razonable de los medios utilizados.La interpretación doctrinaria del texto legal ha dado lugar a dos tesis. Una de ellas sostiene que el exceso debe ser culposo; la otra admite la posibilidad del exceso doloso. Soler sostiene la postura primera,Bacigalupo por su parte dice, que el cabe hablar de exceso doloso.En cuanto a los efectos ya se ha dicho que el art. 35 CP señala la punición del exceso a través de la pena del delito culposo o imprudente. Esto trae como consecuencia que en muscas ocasiones el exceso quedara impune toda vez que el CP la culpa se sanciona por excepción y no todas las formas de culpa o imprudencia están tipificadas.

55.3) Justificación y colisión de intereses. ConceptoEl hombre no es un ser solitario, corresponde ubicarlo siempre en la sociedad, el individuo tiene derechos e intereses que alguna vez pueden correr peligro, pero al intentar proteger los puede suscitarse un conflicto de intereses con uno o varios derechos a su vez tutelados de otros.Esa coalición de intereses nos lleva a tener que verificar que interés debe prevalecer.La doctrina ha formulado diversas opiniones, así puede deducirse que lo más importante es la vida, aunque, puede ocurrir que en una determinada circunstancia estén en juego dos vidas. En tal caso se considera que debe dejarse de lado toda valoración objetiva y hacer prevalecer, el subjetivo, de donde está justificado salvar la propia, recordando que la vida (es el bien más preciado de cada individuo).No depende solo de la calidad de cada uno de los bienes en juego, sino también de la índole del principio que fundamente el interés que la persona tiene en ellos y de las circunstancias particulares del caso, que haga o no de la ofensa un medio adecuado para la presevacion del bien más humano. O el más valioso cualitativamente hablando cuando contrastan intereses de índole patrimonial.Existen dos especies de colisión o conflicto que desemboca en un estado de necesidad que justifica: la colisión de bienes o intereses y la colisión de deberes. La colisión de deberes o intereses es la que da estrictamente lugar al estado de necesidad como causa de justificación. La negativa que una colisión de intereses deba ser resuelta al tenor del art. 34, impone su remisión a las previsiones del inciso 4.

55.3.1) Derechos o deberes antagónicos:Puede ocurrir como ya se señalo, que un individuo se vea en determinada situación que le exija el cumplimiento de dos deberes antagónicos, es decir, que para cumplir con uno deba dejar de cumplir con el otro.En tal caso también ocurre una colisión de intereses y el sujeto se halla sometido al imperativo simultáneo y contradictorio de protegerlo.Así sucede, por ejemplo cuando el soldado frente al deber que manda no abandonar su guardia para no ofender el interés que el derecho tiene en que cumpla el servicio, se encuentra sometido al deber de humanidad que le exige abandonarla, para salvar la vida de un niño que se ahoga.Lo que funda la justificación del abandono del servicio en verdad, es la prevalencia del interés que el derecho tiene por la conservación de la vida humana.También es posible que el antagonismo se presente ante dos derechos y la ley, basándose en un criterio objetivo, debe decidir cuál de ellos ha de prevalecer.En el caso, de que sean de igual entidad habrá de recurrirse a un criterio subjetivo, es decir que el titular del derecho debe decidir cuál de ellos es el más preciado para él.

55.3.2) El consentimiento del OfendidoEs sumamente discutida como causa de justificación. Algunos autores (SOLER Y BACIGALUPO) afirman el carácter justificante del consentimiento, mientras otros lo niegan (NIEGAN Y JIMENEZ DE ASUA).La tesis partidaria de afirmar la justificación señala, sin embargo, que el consentimiento no puede ser aducido si se trata de un bien jurídico protegido respondiendo a intereses públicos y generales, aunque la tutela sea coincidente con el interés o derecho subjetivo privado. Además, para la eficacia del consentimiento es preciso que se trate, en primer lugar, de bienes disponibles como patrimoniales. No puede consentirse válidamente cuando se trata de bienes no disponibles, como la vida.Niegan la pertinencia de la justificación basada en el consentimiento, entro otros, Núñez y Jiménez de Asua. Dice este ultimo que todas las justificaciones tienen como carácter común el poder legitimar o justificar cualquier delito, suprimiendo lo injusto. Además, en los delitos en los que se esgrime como ausencia de antijuricidad, lo que acontece en la realidad es que está ausente la tipicidad. Si consiente en que un tercero se apodere ilegítimamente de un bien mueble que me pertenece, no consiento el delito, simplemente efectuó una especie de donación, no habría delito, por ende tampoco justificación.

55.3.3) Intervenciones Médico- quirúrgicasLas intervenciones de esta especie dirigidas a mantener, restaurar o restituir la salud de una persona o mejorar estéticamente su aspecto fisco, que dejan subsistente o constituyen en si mismas una lesión física en el organismo, plantean la difícil cuestión de su legitimidad justificante, mucho más agudamente si se trata de personas que son ajenas a la profesión médica y que se han visto en el trance de intervenir.Cuando se trata de profesionales de la medicina, la no punibilidad de su actuación frente a resultados lesivos se extrae para algunos del reconocimiento oficial del título universitario (legitimación de ejercicio), unido al consentimiento del paciente. De aquí la justificación del hecho. Otros, en cambio con de Asua, entienden que la conducta del médico no es típica, frente por ejemplo, a los art. 79, 81 del CP. En este sentido el profesional de la medicina no mata ni lesiona sino que opera en beneficio de la salud de su paciente.Todo lo expuesto deja a salvo, naturalmente, las posibilidades de delinquir dolosa o culposamente sirviéndose del arte de curar.

55.3.4) Delitos del deporte.La cuestión se plantea especialmente en aquellos juegos violentos como el box, el rugby, las carreras de automóviles, etc., que pueden ocasionar daños que alcancen la lesión o la muerte.Todo deporte debe contar para su práctica con la anuencia de la autoridad y ya sabemos que una permisión, aunque provenga de la más modesta de las normas administrativas, excluye la antijuricidad o ilicitud. A ellos se suma, como en el caso anterior, el consentimiento de la persona que interviene voluntariamente en ej juego y que ha aceptado las consecuencias eventuales dañosas que resulten en su perjuicio.Esta conclusión supone el desarrollo regular y normal del deporte conforme a los reglamentos que lo regulan. Fuera de el, los golpes, lesiones, heridas, etc., que resulten de su ejercicio pueden ser delictivas, a titulo de culpa o imprudencia, e incluso, a titulo doloso cuando se haya empleado el deporte para cometer intencionalmente acciones delictuosas.

BOLILLA 15:

56) Imputabilidad

56.1) Concepto. Diferencias con la capacidad, imputación, culpabilidad, peligrosidad, responsabilidad.

JIMENEZ DE ASUA: Imputar un hecho a un individuo es atribuírselo para hacerle sufrir las consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él, puesto que de tal hecho es culpable. La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad , que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinónimas. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse. 1) La imputabilidad afirma la existencia de una relación de causalidad psíquica entre el delito y la persona;2) La responsabilidad resulta de la imputabilidad, puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del delito, si bien, en última instancia, es una declaración que resulta del conjunto de todos los caracteres del hecho punible;3) La culpabilidad es un elemento característico de la infracción y de carácter normativo, puesto que no se puede hacer sufrir a un individuo las consecuencias del acto que le es imputable más que a condición de declararle culpable de él.4) Capacidad para ser imputable ante un delito se debe ser capaz (física, mental y espiritualmente) para comprender los valores y para actuar conforme a ellos, o sea, es aquella capaz de ser culpable5) Imputación: es la atribución de un hecho a un sujeto, sin importar las condiciones mentales, su madurez, consiste simplemente en la atribución del hecho a un sujeto.6) Peligrosidad: es la posibilidad de que un individuo determinado cometa un delito de acuerdo a alguna circunstancia del sujeto, vicios, ideologías, causas biológicas, psíquicas, etc. Que son indicadores referencias que utiliza el juez para determinar la peligrosidad del sujeto

El concepto clásico de la imputabilidad se basa en la existencia del libre albedrío y de responsabilidad moral, cuya doctrina supone Carrara aceptada. Desde este punto de vista, la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede definirse, con el Padre Jerónimo Montes, como el "conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre".Pero al llegar a este punto surge el problema metafísico: se trata de saber si la voluntad humana es libre o determinada.

Según Soler, la imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud y madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento

56.2) Formulas teóricas, formulas biológicas, psicológica y mixtaPara poder responsabilizar a una persona de un hecho por ella cometido es necesario que esta sea imputable y para ello se requiere determinar cuál es el mínimo de condiciones exigibles para fundar tal declaración pueden adoptarse diversas formulas:1) La tesis Biológica: que prescinde de todo otro factor que no sea físico para determinar la imputabilidad; edad del sujeto (para determinar su madurez), alteraciones morbosas, etc.2) La tesis psicológica: que pondera el análisis individual de cada sujeto, tiene en cuenta para determinar si pudo en el momento del acto comprender la criminalidad del hecho.En este punto no tiene en cuenta si el sujeto cuenta con alguna anomalía en su aparato psíquico (alteración morbosa, o insuficiencia de sus facultades) sino que lo que importa es determinar si esa enfermedad apareja como efecto la no comprensión. En base a esto se determina la imputabilidad o inimputabilidad.

3) La tesis Mixta: adoptada por nuestro CP, se forma por las otras dos, ambos elementos importan, se exige que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto para dirigir sus acciones conforme a ello

56.3) El problema en nuestra dogmatica. Fundamento legal e interpretación doctrinaria.La fórmula legal de nuestro CP es mixta (elementos valorativos psicológicos biológicos)

57.5) La imputabilidad disminuida. Concepto. El problema en nuestra dogmática. Reformas propuestas.

Concepto: Son casos en que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente excluida, aunque este sensiblemente disminuida en el sujeto, casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida no es una forma autónoma que se halle entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto es capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Ello porque la capacidad de control es un concepto graduable; a la persona le puede costar más o menos esfuerzo poder motivarse en la norma y, en consecuencia, cuando aún existe capacidad de control, pero está sustancialmente reducida, por regla general disminuye la culpabilidad.

Este caso especial de imputabilidad no es una invención de la dogmática penal. La psiquiatría ha comprobado ya hace varios años, un estado intermedio entre la plena imputabilidad y la inimputabilidad.

La institución adquiere vigencia con el psiquiatra francés Grasset, en 1906, quien bajo el nombre de semialienados agrupo la cuarta parte de los trastornos psiquicos que transitaban por el campo de la psiquiatría.La lista estaría compuesta por: neurosis, alcoholismo crónico, debilidad mental, deterioros seniles y preseniles, defectos esquizofrénicos (esquizofrenias residuales), posconmociones de cráneo, posencefalitis, epilepsias (equivalentes), toxicomanías, encefalopatías, afasias. A esta enumeración, los juristas agregan los siguientes casos: retraso del desarrollo mental por sordomudez, epilepsia en el intervalo entre uno y otro ataque, las enfermedades mentales en fase de desarrollo o de remisión, casos de perturbaciones de conciencia, como las depresiones durante la menstruación o el embarazo, arrebatos coléricos, etc.

Zaffaroni afirma que un caso particular de menor culpabilidad o una regla para la cuantificación de la pena.

El problema en nuestra dogmática: La problemática generada en torno al tema imputabilidad disminuida no es una cuestión nueva para la dogmática penal. 

En nuestro país, hace ya varios años, a raíz de algunos proyectos que parecían próximos a concretar la reforma al Código Penal, se debatió a nivel doctrinario acerca de la conveniencia o inconveniencia de contemplar normativamente esta categoría.Aún mas, del estudio que pueda hacerse sobre este tema, de las indagaciones acerca de sus antecedentes legislativos, puede advertirse que ya desde el siglo XIX se conocían disposiciones legales que admitían la existencia de sujetos que se hallaban en situaciones caracterizadas por la doctrina de la época como estados intermedios entre la imputabilidad y la inimputabilidad: los llamados, en ese momento, semi-responsables o semi-imputables, denominaciones éstas que, actualmente, son criticadas por la mayoría de los autores.En el ámbito de la doctrina penalista, dentro de aquellos que reconocían esta categoría, encontramos posiciones variadas: desde aquellos que veían en la imputabilidad disminuida una forma de agravamiento de la penalidad por la mayor peligrosidad que podían revestir para la sociedad los semi-imputables, hasta aquellas posiciones que proponen una atenuación de la pena aplicable a la persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.Actualmente, nuestro derecho positivo no contiene sino aplicaciones particulares del concepto imputabilidad disminuida, careciendo el Código Penal de una fórmula general reductora de la imputabilidad. 

La capacidad de culpabilidad es el primero de los elementos sobre los que descansa el juicio de culpabilidad. Es el presupuesto necesario cuya ausencia determina la imposibilidad de analizar el eventual reproche jurídico-penal.

La idea central del criterio "psiquiátrico-psicológico-jurídico" que sigue el Código Penal argentino (art. 34 inc. 1°), es que, primero habrían de constatarse determinados estados orgánicos (o, si se quiere, "biológicos"), y que, a continuación, habría que examinar si estaba excluida por ellos la capacidad psicológica de comprensión del acto y/o la dirección de la acción. Si del tal examen resulta suprimida la capacidad de compresión y/o dirección, existirá inimputabilidad sólo luego del aporte valorativo-normativo, en referencia al ordenamiento jurídico penal, tarea que obviamente, corresponde al juez.El efecto de la constatación de la ausencia de aptitud determina la imposibilidad de realizar el reproche jurídico penal de culpabilidad. Pero tal imposibilidad, a partir de la actual redacción del inciso 1° del artículo 34 del Código Penal, abarca aquellos casos de incapacidad absoluta de compresión y dirección de las acciones.Ahora bien: no parece justo, ni conforme al principio de culpabilidad penal, que sean tratadas como perfectamente sanas aquellas personas que, debido a perturbaciones psíquicas sufren un fuerte menoscabo de su capacidad de comprensión y dirección de las acciones. 

En el Derecho Comparado, el Código Penal Italiano de 1930, legisla este instituto de la imputabilidad disminuida bajo la forma del denominado "vicio parcial de la mente"(art. 89). Dicho texto establece que: "Quién en el momento de cometer el hecho estaba, por enfermedad, en tal estado mental que alterase grandemente sin excluirla, la capacidad de entender o de querer, responde del hecho cometido; pero la pena será atenuada".

El régimen en estos casos se complementa con la aplicación de una medida de seguridad que consiste en la internación en una casa de corrección y custodia. Los sujetos pagan su culpa (pena) y después se curan (tratamiento).También debe resaltarse que la mayoría de los autores coincidían en el carácter patológico que debía presentar el "vicio parcial" para ser incluido en esta figura, y por lo tanto quedan descartados para ello los motivos netamente psicológicos que pudieran generar la afección.El Código Penal Alemán de 1871, en su originaria redacción no reconocía a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de imputabilidad que regulaba en el art. 51 de dicho texto; es por ello que tal sistema quedaba relegado solamente a la verificación de los estados plenos de imputabilidad e inimputabilidad sin considerar las posiciones intermedias que pudieran darse.Es la reforma de 1933 la que introduce por primera vez en su normativa esta cuestión , agregando al originario art. 51 un párrafo dónde se decía que "Si la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de obrar según esa comprensión, estaba al tiempo del hecho disminuida considerablemente por una de estas causas - las previstas para los casos de inimputabilidad en su 1er. párrafo - la pena puede ser atenuada de acuerdo con las disposiciones sobre el castigo de la tentativa.El sistema se cerraba con la aplicación conjunta de una medida de seguridad que consistía en la internación del sujeto en un sanatorio especial (art. 42 b).

En lo que a la doctrina alemana se refiere, no era unánime en la opinión de los autores más prestigiosos la importancia o necesidad de regular este concepto de la imputabilidad disminuida.Von Liszt, con anterioridad a la reforma citada ya sostenía la relatividad del concepto de imputabilidad; consideró falsa y peligrosa la separación entre delincuentes responsables y no responsables, y en consecuencia, la brusca oposición entre penas y medidas de seguridad: de ello infirió la importancia del concepto de imputabilidad.Edmund Mezger, tanto antes como después de la reforma de 1933, consideraba que sólo se trataba de una cuestión referida a la medida de la pena, este autor era contrario a la atenuación obligatoria , porque ello sólo conduciría a debilitar la protección que la pena representa.Se trataba decía , de poner la pena en armonía con la personalidad del delincuente, pero si se daba un tratamiento atenuado consideraba que "será preciso que la ley establezca medios y rutas que limiten o supriman su libertad individual de movimiento en todas aquellas direcciones de las que surjan peligros para la colectividad y la salud del pueblo".. Sin embargo, la cuestión tomó un distinto sentido con la aparición de la concepción normativa de la culpabilidad y sus precursores.Enrst Von Beling consideraba equívoca la denominación de imputabilidad disminuida, puesto que no existen grados de imputabilidad; decía que en estos casos lo que ocurre es que la medida de la culpabilidad es menor y por ello se aminoraba la punibilidad. También Hans Welzel , hablaba de una capacidad disminuida de la culpabilidad y en igual sentido lo postulaba Reinhart Maurach, diciendo que en estos casos el autor es imputable, pero para alcanzar el grado de conocimiento y dirección de un sujeto anímicamente normal, debe esforzar mucho más su voluntad, por lo tanto esto importaba una disminución de su culpabilidad.

Sostenía el autor nombrado que se trataba de simples reglas de medición de la pena que caracterizaba de facultativas, y que este instituto tenía las mismas bases biológicas de la imputabilidad.Esta normativa estuvo vigente en el país europeo hasta finales de 1974, dónde se sanciona el nuevo y actual Código Penal Federal, el cual mantiene su previsión sobre este instituto con la denominación de "capacidad de culpabilidad disminuida", regulándolo en forma similar a la prevista por la reforma de 1933, pero con un cambio importante: el nuevo texto legal en lo que hace a las medidas de seguridad aplicables a los sujetos con imputabilidad disminuida , prevee , a diferencia de su predecesor, su aplicación sólo en los casos en que exista peligrosidad del sujeto, disponiendo su internación en un establecimiento asistencial psiquiátrico.

Doctrina nacional y reformas propuestas:

En el orden de la legislación y doctrina nacional tampoco resulta novedosa la problemática referida a la imputabilidad disminuida.En lo que respecta a su asimilación legislativa puede advertirse en su acontecer histórico que ya desde el año 1877 el Código de Tejedor admitía el instituto en el art. 188, que había sido tomado del Código de Baviera, el que, luego fuera fuente principal del Código Imperial de Brasil.Este reconocimiento siguió estando presente en el Código de 1886 (art. 83), que adoptaba el sistema español denominado "de las eximentes incompletas" para aquellos casos en que no concurrían todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal; sistema este que por otra parte había pasado a la legislación hispana por influencia directa del Código Imperial Brasileño de 1830. Es por ello que, desde 1877 hasta 1922, la legislación argentina reconocía expresamente a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de imputabilidad.Pese a que a partir de ese momento no se reguló la imputabilidad disminuida en el Código Penal, la doctrina se ocupó del tema.Eusebio Gomez consideraba que a través de la imputabilidad disminuida, los delincuentes más peligrosos podían alcanzar una situación de privilegio en perjuicio de la defensa social. El proyecto Coll- Gomez de 1937, que co- redactara este autor, preveía la internación por tiempo indeterminado en establecimientos especiales, de aquellos sujetos que delinquieran a causa de una grave anomalía psíquica , fijándose un régimen curativo con trabajo obligatorio para el caso de ser posible.Sebastián Soler sostuvo que los límites entre la salud y la enfermedad no eran matemáticos ni discretamente fijos, ni para el jurista, ni para el psiquiatra, proponiendo en el art. 25 del Anteproyecto de Código Penal de 1960, la previsión de los casos de imputabilidad disminuida.En dicho texto legal se decía que en aquellos casos en que por acción de alguna de las causas previstas para los casos de inimputabilidad del art. 24, se encontrare "...gravemente afectada en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena será atenuada..." conforme al sistema de atenuantes específicas que preveía el art. 74. Sin perjuicio de ello, el sistema diseñado por Soler establecía también la posibilidad de aplicar en estos casos medidas de seguridad al sujeto, diferenciándola en su alcance según la condición de peligrosidad que pudiera

observarse en la afección del semi-imputable.Para el caso de que tal peligrosidad no existiera, el art. 85 dejaba abierta la posibilidad de disponer un tratamiento especial al sujeto, el cual podía desarrollarse en un establecimiento adecuado para ello o en un anexo especial de la prisión, computándose dicho período en la pena y no pudiendo exceder del término de esta.Por otra parte, si el sujeto resultaba peligroso a causa de su afección, se dejaba al tribunal la posibilidad de que al aplicar la pena atenuada, pueda sustituirla por la internación indeterminada en un establecimiento especial o anexo de la prisión, internación ésta que no podía durar menos que la pena fijada, pero sí prolongarse mientras sea necesario para la seguridad colectiva (art. 86).Ricardo Núñez sostuvo que la imputabilidad disminuida significaba que la capacidad intelectual o volitiva del agente se encontraba solo disminuida y que la ausencia en la ley de un sistema adecuado de penas y medidas de seguridad generaba un grave problema que no podía salvarse con la disminución o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el derecho futuro establezca penas adecuadas a la efectiva personalidad del delincuente.Eugenio Zaffaroni sostiene que no siempre el límite entre la imputabilidad y la inimputabilidad está emparentado en forma absoluta con la enfermedad y la salud mental.Agrega que afirmar que el código argentino no reconoce la posible disminución de la imputabilidad implica asignarle a la expresión "no haya podido" del inc. 1° del art. 34 un carácter de imposibilidad total y absoluta. De igual forma supondría pasar por alto el texto expreso del art. 41 y sus correspondientes antecedentes legislativos. La imputabilidad disminuida es, según Zaffaroni, un caso particular de menor culpabilidad o una regla para la cuantificación de la pena, reconocido desde siempre como fenómeno real por las sucesivas leyes penales, y a ello se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresión de los mínimos en las escalas penales.

BOLILLA 16:

58) Culpabilidad58.2) ConceptoNo hay pena sin culpa. El desarrollo de la civilización produjo una evolución en la atribución de hechos delictivos a sus autores que, de ser totalmente objetiva, paso a requerir, cada vez con mayor firmeza, una participación subjetiva del agente para poder considerarlo culpable del acto cometido.Fuera de esto la responsabilidad objetiva es la atribución de un hecho a quien lo causo, prescindiendo de su subjetividad frente a aquel hecho. (el caso fortuito se le cargaba a quien intervino en su producción).Frente a estos criterios el Derecho penal actual exige para reprochar un delito, que el autor, además de participar en su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente.Toda definición de culpabilidad debe alcanzar las tres maneras por las cuales puede manifestarse dolo, preterintencion y culpa.Una acción es culpable cuando se cumple con dolo, culpa o preterintencionalmente, según las exigencias de la ley penal en cada caso, o bien que afirmar que un sujeto es culpable de un delito, es lo mismo que decir que ha cumplido la acción delictiva y es responsable de ella.

Es preciso también tener en cuenta que la culpabilidad debe ser típica. No basta, entonces la referencia al orden jurídico.La culpabilidad como las causas que la excluyen no se trasmiten y solo benefician individualmente.

NUÑEZ: Nuestro CP consagra el principio de nulla poena sine culpa. Este principio no está específicamente expresado en el Código penal, pero surge del artículo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho, al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus acciones (inc. Io), o no ha gozado de libertad de decisiónPor lo menos entre nosotros, también debe considerarse superada la idea, tan pujante entre nuestros juristas en la época de la sanción del Código penal, de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligrosidad delictiva.A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento [responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad).Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a la de un delincuente. No se trata, en efecto, de la actitud del individuo que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo.La regla "no hay pena sin culpabilidad", lógicamente presupone que el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente.Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han conducido de modo distinto en casos semejantes.El principio nulla poena sine culpa ha adquirido categoría constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que significa la cláusula del artículo 19 de la Constitución Nacional, según la cual "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.

58.2) Principales Concepciones Teóricas: Son dos las principales concepciones en torno de las cuales ha girado la moderna dogmatica: la concepción psicológica y la concepción Normativa

58.2.1) Concepción Psicológica: En la teoría tradicional imperante desde comienzos de siglo a través de la enseñanza del positivismo jurídico alemán, especialmente por BELING Y VON LISZT.La teoría se asienta todavía en una dicotomía o contraste falso entre lo externo (objetivo, situado en el mundo exterior) y lo interno o subjetivo (espíritu del autor). Conforme a esta distinción se asignaba todo lo objetivo (el resultado de la acción, las lesiones) a la antijuricidad, mientras que todo lo subjetivo interno debía pertenecer a la culpabilidad es asi, una característica puramente interior (psicológica) del delito, consistente en un simple nexo o relación psíquica causal, del autor con aquello que hace u omite (tipo de injusto).La culpabilidad se agota en el nexo y comprende todo aquello que en el delito es subjetivo. Existe un real conocimiento del autor en su faz interna con el hecho que se produce.Se manifiesta en forma de dolo o culpa. Quien realiza la acción típicamente antijurídica de Homicidio, es culpable si, siendo imputable (o sea capaz de comprender

la criminalidad del acto y dirigir las acciones propias) actuó con culpa o dolo o en forma preterintencional. Críticas:1) Entre las formas de culpa, la culpa inconsciente o sin representación, de ningún modo puede ser considerada como culpabilidad si esta es puramente psicológica, toda vez que en aquella no existe ningún vínculo o nexo de esa índole entre hecho y autor.2) En cuanto a la faz negativa, (la coacción o la fuerza moral) como excluyentes de la culpabilidad.En la argentina, la teoría psicológica alcanzo universal acatamiento a partir de las enseñanzas de Soler y Núñez.

58.2.2) Concepción Normativa: Para la concepción normativa, la culpabilidad es un juicio de valor: no es dolo o culpa, sino que es la reprochabilidad de su conducta antijurídica al autor en razón de que le era exigible otra conducta distinta. El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor para obrar (libertad interna: imputabilidad; libertad externa, normalidad de las circunstancias concomitantes), en el fin perseguido por él y en el conocimiento del significado de su conducta [dolo), o en la posibilidad de conocerlo [culpa). De esta manera, el dolo y la culpa sólo representan, alternativamente, un elemento del juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supra-légales), tiene el carácter de una causa general de exclusión de la culpabilidadEl sujeto debe obrar conforme al derecho, un sujeto es imputable cuando el hecho puede atribuírsele debido a que comprende sus actos, obrar de manera distinta recomienda reproche penal. El aspecto puro natural y subjetivo del vinculo cognoscitivo entre el autor y el hecho solo disparan un indicio, el real entendimiento de este elemento es el juicio de valor que hace el juez debido al cumplimiento de un tipo de injusto.

La concepción finalista purifica el Normativismo excluyendo del ámbito de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar la acción.Liberada así la culpabilidad de su base sicológica, conserva como único contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su capacidad síquica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto10. Esta concepción desconoce que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento anímico de éste, que es lo reprochable.

58.3) Culpabilidad y Juicio de Culpabilidad. Concepto y DiferenciasCon frecuencia las expresiones reprochabilidad y juicio de reprochabilidad son empleadas tanto por los psicólogistas como por los partidarios del Normativismo. Entre los primeros podría señalarse al propio Beling: “el juicio de culpabilidad es reproche que se hace al sujeto por el vinculo o nexo psicológico con el hecho”.Desde el Normativismo en cambio, ambos vocablos tienen un sentido diverso, en la medida en que se impregnan de un contenido genuinamente valorativo.El juicio en la teoría psicologista es por parte del juez, simple verificación de un verdadero vinculo psicológico (dolo o culpa) En el Normativismo se sostiene que el juez debe hacer una simple verificación de un hecho psicológico en sentido normativo entre la conducta que aparece desviada por el ilícito y el ordenamiento que dispone y propone la conducta diferente.Lo antijurídico se da por el juicio de contradicción o el disvalor entre la conducta y el derecho (tipo de injusto).El juicio de culpabilidad, en cambio, incide sobre el aspecto subjetivo de la misma. Se cuestiona si se puede reprochar la acción antijurídica al autor.

Ambos juicios derivan de la norma. La antijuricidad en tanto y en cuento ha sido valorada por el derecho como algo que no debe ser (contrario al derecho). La culpabilidad, en tanto y en cuanto a la norma está dirigida al sujeto como un mandato o una prohibición que le exige que un comportamiento interior conforme a ella (norma de determinación)

58.4) Culpabilidad y peligrosidad. Diferencias. La llamada “culpabilidad por conducta debida”.No pueden confundirse ambos conceptos. A diferencia de la culpabilidad, la peligrosidad consiste en la posibilidad relevante o la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos en el futuro. Implica, un pronostico que da parámetros de la conducta, formulado sobre la base de la personalidad del sujeto, su medio social, su estado emocional.El juicio de culpabilidad y el juicio de peligrosidad son esencialmente diferentes y aun opuestos. En nuestro derecho es inadmisible afirmar la culpabilidad de un delincuente en base exclusiva a su peligrosidad. La culpabilidad se inserta fundamentalmente en le acto que yace en el pasado. La peligrosidad marca una tendencia o pronostico al futuro.En el derecho Argentino la peligrosidad únicamente tiene por función la medición judicial de la pena (arts. 40 y 41). Por si sola, no fundamenta jamás la responsabilidad.La culpabilidad por conducta de vida: el agente debe ser declarado culpable teniendo en cuenta la manera como ha conducido y conformado su vida coluntariamente en el transcurso de su vida. Pero nuestro derecho penal es acto y no es un derecho penal de autor se es responsable, por lo que se hace y no por lo que se es o por lo que se ha llegado a ser. Además, la culpabilidad es culpabilidad del acto aislado como fenómeno jurídico cultural, no es elemento del delito la personalidad del autor, basando toda represión en la manera de ser de un sujeto en relación a la sociedad.

58.5) Tiempo de la culpabilidad. Concepto e importanciaEl problema del tiempo de la culpabilidad es, el mismo que se plantea en orden a la imputabilidad.También debe entenderse aquí por tiempo en que debe existir la culpabilidad es aquel en el que se desarrolla el proceso ejecutivo del delito a partir del momento en que la voluntad de delinquir se manifiesta en actos externos constitutivos, de un comienzo de ejecución.La culpabilidad debe existir a partir de ese momento (cuando se manifiesta y exterioriza la voluntad de delinquir) y debe subsistir ulteriormente, aunque no es preciso que todavía exista en el momento de la consumación del delito.En cuanto a la culpabilidad relevante aun antes del momento consumativo tiene también importancia la doctrina de la actio liberae in causa , ya sabemos que según ella tanto la imputabilidad, como la culpabilidad deben existir en el autor en el momento en que se coloca en estado inimputable, siempre que en ese momento exista dolo o culpa, con relación al delito más tarde cometido

58.6) Presupuestos de la culpabilidad. Capacidad para ser culpable. Culpabilidad por el hecho. Concepto. Importancia político CriminalLa culpabilidad tiene unos presupuestos objetivos y subjetivos. Los objetivos consisten en la comisión de una acción típicamente antijurídica toda vez que no puede hablarse de culpabilidad de un hecho ilícito no punible El presupuesto subjetivo, aunque también consiste en un elemento fundamental de la culpabilidad es la imputabilidadLa imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, determina la capacidad de ser culpable y no capacidad de acto, de antijuricidad o de pena.

Cabe destacar que se habla en la actualidad de culpabilidad por el hecho, opuesta a la culpabilidad de autor.Al tratar la acción se dijo que el principio de la culpabilidad “por el hecho” era un dogma fundamental en el sistema democrático penal. En virtud de que solo se puede ser culpable por la concreta comisión de un hecho delictivo. Se es culpable y responsable solamente por lo que se hace y en modo alguno por lo que se es: inmoral, peligroso, alcohólico.

59) Dolo59.1) Concepto. Fundamentación teórica; voluntad, representación y asentimientoEl Código penal no define el dolo de manera expresa, pero el inciso Io del artículo 34 proporciona la base legal para elaborar su teoría, como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensión, por parte del autor, de la criminalidad del acto o de la dirección de su acciónEl dolo demuestra una voluntad delictiva, “el sujeto quiere cometer la acción típica antijurídica”, el sujeto que sabe lo que hace.Comprende una forma de culpabilidad. La referencia parte de la conciencia de criminalidad.Para construir el concepto se han elaborado históricamente diversas teorías, como principales solo corresponde aludir a la teoría de la voluntad, la representación y la teoría del asentimiento. Que más que remplazarse unas a otras se han ido complementando.

Tesis de la Voluntad: esta es la primera en tiempo, fue la adoptada por los clásicos y se expone en forma orgánica por Carrara. Según este autor, el dolo es intención más o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su significación . El conocimiento de los hechos importa el conocimiento de la relación que existe entre el acto que se realiza y su lógica o posible consecuencia. El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado, debe haber tenido la intención de realizarlo (elemento que hace particular a la tesis de la voluntad ya que el primer elemento no lo niega ninguna). No se trata de haber querido la acción, sino de haber querido el resultado, la representación del resultado debe ser el motivo del acto.

Tesis de la Representación: Los partidarios de esta teoría consideran que la de la voluntad contiene demasiadas exigencias subjetivas. La doctrina del consentimiento reemplaza el concepto de intención del resultado por el de representación del resultado en el que obra.La gran diferencia entre ambas está en que, esta analiza en la representación del resultado el dolo, no basta para hablar de dolo de una intención dolosa. El juicio de valor que la norma y el juez van a hacer sobre el hecho concreto, se sostiene sobre un acontecimiento y si medio para ese resultado la representación del mismo por su autor, se habla de dolo.El dolo no es sinónimo de intención, el dolo es independiente de la intención de un resultado o un propósito meditado, acá no media un fin en todos sus casos.Las figuras dolosas quedarían reducidas cuando la intención fuere el medio para concretar el resultado.Lo cierto es que a veces la representación de ese resultado es el medio para otro fin.

Tesis del Asentimiento: la teoría del asentimiento tampoco exige la intención o la voluntad el resultado. Requiere la representación de un resultado como cierto, probable o posible, y le resulta suficiente con su aceptación o asentimiento.Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso sin que el autor las quiera, pero que llevado por la voluntad del fin propuesto, no se detiene ante ellas y por lo tanto asiente en la producción del delito ya que representa el hecho al exteriorizarlo. Quien acepta la probabilidad de que tal actuación pueda llevar a tal resultado o quien al representar esa acción escoge ese camino y asiente es culpable a titulo de dolo.

59.2) El Dolo como forma de culpabilidad. Concepto. CarácterEn la tradicional elaboración de la teoría de la culpabilidad, tanto el dolo como la culpa no son otra cosa que formas de la culpabilidad que se agota en ellas (positivismo)La culpabilidad seria un concepto genérico, que se presenta como un carácter subjetivo del delito que para existir debía concretarse en una de estas dos especies.El concepto fue propiciado dentro de la teoría psicológica. Para ella, actuar culpablemente es simplemente obrar con dolo, culpa o preterintencion.

59.3) El dolo como elemento de la culpabilidad. Concepto. Estructura. Elementos intelectuales y volitivosLa culpabilidad para el positivismo se agotaba en sus formas culpa y dolo.Con el Normativismo la culpabilidad sigue exponiendo un aspecto subjetivo mayoritariamente, pero no se limita a sus dos formas dolo y culpa, también esta integrada por la imputabilidad (capacidad del sujeto de ser culpable), por la exigibilidad o elemento normativo valorativo, esto es, causas que excluyen la culpabilidad.El contenido estructural del dolo se integra por dos grupos de elementos psicológicos: los elementos intelectuales por un lado y los elementos volitivos por el otroEl dolo tiene, por lo tanto, un doble contenido. El elemento intelectual del dolo está constituido por la comprensión o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, vale decir, por el conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. A pesar de que el inciso 1 del artículo 34, para caracterizar la imputabilidad únicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad), cuando se trata del dolo, que representa el reverso del error y de la ignorancia, esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría al criminalidad del acto o estaría en error a su respecto. Es necesario marcar que para que se plasme este elemento intelectual del dolo, no es necesario que el resultado sea previsto es suficiente que se analice la posibilidad de que suceda y se preste asentimiento. El elemento volitivo del dolo consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce. Por lo tanto, el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.Esta estructura varia para el finalismo que traslada el dolo y la culpa a la acción

El autor quiere el hecho:a) si tiene la intención directa de ejecutarlo {dolo directo);b) si tiene la intención indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente ligado al efecto querido) [dolo indirecto);c) si asiente la realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable) {dolo eventual). No se puede decir que el autor haya aceptado la eventualidad de delinquir porque se haya representado la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que es lo corriente frente al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso decisorio

59.4) Contenido del Dolo, discusión doctrinaria. Dolo y nexo causal: las divergencias irrelevantes. Dolo en delitos de omisión y calificados por el resultado.El análisis del contenido del dolo debe forzosamente comenzar por el elemento intelectual, esto es por todo aquello que el agente debe conocer o representarse para actuar dolosamente.Este conocimiento como contenido del dolo es, en primer término, conocimiento de hechos . En segundo lugar conocimiento de su significación . Los hechos que han de conocerse son por lo demás, hechos actuales o presentes y hechos futuros (resultado que llevara al homicidio: la muerte).El primer grupo de hechos que integran el contenido intelectivo del dolo, está constituido por aquellos hechos típicos que fundamentan la pena, esto es, aquellos hechos esencialmente son constitutivos del delito según su tipificación legal. Los elementos descriptivos del tipo (Sujeto pasivo, sujeto activo, conducta, el medio, circunstancias de tiempo lugar y ocasión).Además el sujeto debe prever los hechos futuros, ello ocurre en todos los delitos de resultado en el cual se exige un resultado para su consumación que exige a su vez el conocimiento de ese hecho futuro.El dolo y el nexo causal: El actuar doloso supone de parte de su autor el conocimiento del acontecer causal, y consecuentemente, el dominio de los hechos en el caso concreto.El obrar doloso supone el conocimiento de esa relación que surge de la exteriorización de la voluntad manifestada en una acción y el resultado (la finalidad de la acción).Para muchos delitos la figura delictiva precisa un determinado nexo causal. Así en la estafa, por ejemplo: el autor se vale de un ardid o engaño que tiene por destinatario otra persona, con el fin de hacerla incurrir en un error a consecuencia del cual decide la prestación patrimonialmente dañosa.Pero qué pasa si existe una desviación o diferencia entre el curso causal representado y el curso causal realmente acaecido. (lo que se deseaba y lo que fue)Los sostenedores de la teoría de la equivalencia de condiciones: se inclinan obviamente a exigir en el dolo, la representación adecuada de la causalidad. Quienes son partidarios de la teoría de la causalidad adecuada en cambio lo niegan en la medida en que consideran que el desvió entre el curso real de la cadena causal y el representado se halla ya en la causalidad.Los modernos penalistas sostenedores de la imputación objetiva sostienen que el dolo debe abarcar, por lo tanto, el curso causal en los delitos de resultado toda vez que el curso causal es tan elemento del tipo como la acción o del resultado.Ha de admitirse también que el agente además de los hechos que fundamentan la pena (y que resultan de la descripción típica) tenga el conocimiento o representación de aquellas circunstancias fácticas que agravan o aumentan la pena.El conocimiento que integra el contenido del dolo es, en segundo lugar el conocimiento de la significación. El obrar doloso no se agota con un conocimiento o representación de los hechos del delito, sino que requiere el conocimiento, la conciencia de su significación, ética-social.Dolo en los delitos de omisión y calificados por el resultado: Por lo general el dolo en los delitos de omisión no planteo en la mayor parte de la doctrina cuestiones problemáticas. Habitualmente se hacía referencia a esta forma de culpabilidad sin distinción alguna con los delitos de omisión.Modernamente, sin embargo, se ha suscitado en torno de esta cuestión una muy ardua discusión que está lejos de haber llegado a un acuerdo.1) Frente a la opinión dominante, algunos sostienen que en los delitos de omisión no existe dolo alguno. Se parte de la afirmación de que la estructura final de la acción como factor dirigente de un proceso causal no existe en la omisión en la

cual la causalidad es independiente de quien delinque, no puede decirse que este puede dirigirla hacia un fin prefijado. Falta la voluntad de realización y con ello no hay una real intención de hacer.2) Bacigalupo dice que no existe circunstancialmente un dolo de omitir en el sentido de los delitos de comisión (conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo). Pero el dolo existe, aunque exhibe una estructura propia y por ello debe designárselo como un cuasi dolo. Para caracterizar este cuasi dolo, se distingue el caso de que se trate simplemente de una infracción de un deber de realizar una determinada acción (omisión propia, o de evitar un resultado (comisión por omisión)Los delitos calificados por el resultado se plantean asimismo, problemas en orden a la culpabilidad. El tema se vincula con la afirmación o negación de que algunos delitos suponen un abandono de la culpabilidad cuando menos parcial. El problema, originariamente planteado en Alemania, se refiere fundamentalmente a figuras delictivas como la “lesión seguida de muerte”- En casos como este se pregunta si, dogmáticamente existe un abandono del principio nullum crimen sine culpa al menos en lo que tiene que ver al resultado que califia o agrava la accion.La doctrina alemana sostuvo frente a estos delitos, la tesis de una pura responsabilidad objetiva, referente a ese resultado, sin perjuicio de que la lesión que lo causaba debía ser culpable (culpabilidad dolosa).La existencia de estos delitos y su interpretación produjo una fuerte corriente crítica, habiéndose refutado frecuentemente que se trataba de resabios primitivos de una responsabilidad objetiva repudiada por la cultura penal contemporánea.

59.5) Especies de Dolo. Directo, necesario y eventual.Hoy ofrece interés la distinción del dolo directo, indirecto y condicionado y eventualDolo directo e indirecto: mediante la teoría del asentimiento, todo aquello que el autor representa y no detiene en el proceder de su acción, debe cargase a su cuenta a titulo de dolo. Pero existe indudablemente la posibilidad de distinguir:1) entre las consecuencias que constituyen el fin que el autor ha perseguido o se ha propuesto (dolo directo)2) Aquellas otras consecuencias que sin formar parte de su propósito acepta como necesarias o posibles. (dolo indirecto). A su vez el dolo indirecto (cuando el autor acepta la posibilidad de que se susciten ciertas consecuencias) puede dividirse en:a) Cierto o necesario : pese a que el autor no se plantea cumplir con determinadas consecuencias para alcanzar un fin. Prevé que cumplida la acción propuesta, l os otros actos no es dudoso que también se produciránb) Eventual: Aquí el sujeto se plantea la posibilidad de un daño o un resultado, no siendo forzoso que el mismo se produzca al cumplirse la acción propuesta. Se presenta como el escalon mas bajo de la culpabilidad dolosa. Vimos, al ocuparnos de la teoría de la voluntad, que esta dejaba fuera de su enfoque esta especie de dolo.La teoría del asentimiento resuelve la cuestión exigiendo como requisitos la previsión del resultado y el asentimiento del sujeto: no habrá responsabilidad dolosa sin que un resultado haya sido previsto en el momento de la acción, cuando menos como posible, Hay dolo si el sujeto asiente de todas formas representar ese resultado.

59.6) Definición Dogmatica del Dolo:El CP carece de una definición del dolo.Los dogmaticos han intentado, valerse de algunas formulas legales para construir el concepto y sus especies.Se ha recurrido para tal fin, en primer término al art. 34 inciso 1, en cuanto declara no punible a quien en el momento del hecho haya obrado por error de hecho no

imputable, que le haya impedido comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus acciones.Sobre esta base edifican el concepto del dolo SOLER, NUÑEZ Y FONTAN.El intento no esta exento de fundamentos atendibles. El texto legal citado, en efecto, regula la inimputabilidad penal. La imputabilidad, por tanto, debe ser extraída (como capacidad de culpabilidad) de ese texto legal a contrario sensu. De aquí que se el agente es inimputable cuando carece de la capacidad de comprender y de dirigir. Si esto es así, ya que la imputabilidad es capacidad de culpa (reprochabilidad o culpabilidad potencial) la culpabilidad actual debe exigir que esa capacidad o posibilidad abstracta se convierta en ejercicio real y concreto, de modo que el sujeto que actué efectivamente comprendiendo la criminalidad y dirigiéndose voluntariamente con su conducta estaría obrando con dolo.El dolo exige, el elemento intelectual de la comprensión y el volitivo de la dirección de esa acción.

59.7) Presunción del dolo. Importancia político-criminal:La presunción, incluso en la forma atenuada del código argentino derogado, es inadmisible. En materia penal, debe imperar procesalmente el principio de la “verdad real o material”, por ello debe evitarse toda especie de presunción legal que repugna al Estado de Derecho.Solo al juez en un debido proceso le corresponde probar la culpabilidad del imputado. El Código penal no acepta el principio de la presunción del dolo. Su existencia, como la de los otros presupuestos de la pena, depende de las pruebas de la causaLa prueba del dolo es una tare difícil, pero esto de ningún modo puede avalar que se presuma.

59.8) El dolo en la concepción Finalista: concepto y ubicaciónPara el finalismo el dolo no es otra cosa que la voluntad final de realización de la acción. Se concreta en el tipo subjetivo.Los finalistas lo denominan “dolo natural” ya que esta vacio del conocimiento o conciencia de la antijuricidad.

60) Culpa 60.1) Concepto. Fundamentación teórica. Diferencias con el DoloFONTAN: comportamiento imprudente que corresponde a una voluntad contraria a la prevención que el autor está obligado a observar, para no dañar intereses ajenos.Solo adquiere trascendencia penal cuando causa un resultado delictivo. No por el querer o el asentimiento sino por la ausencia de la prevención o por haberse podido evitar.La culpa se caracteriza esencialmente por la causación de un resultado típico sin intención de producirlo. El acto ocasiona un efecto dañoso previsto en el tipo delictivo sin que este haya sido querido directa ni indirectamente por el autor.La teoría de la culpa penal es sumamente compleja y sus dificultades comienzan a partir de los fundamentos teóricos de su punición y la discusión habida en torno de su esencia y naturaleza.La diferencia del dolo frente a la culpa se alcanza fácilmente apenas se examine el contenido de una y otra forma de culpabilidad. El dolo constituye la violación interna de una norma penal frente a la cual se encuentra. La culpa, en cambio, es violación de un deber que esta antes de la norma y que se vincula con el peligro para un bien jurídico que deriva de ciertas conductas que implican negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las ordenanzas reglamentos y deberes del cargo público o privado.NUÑEZ: El dolo es la forma ordinaria y más grave. La culpa es la menos grave y excepcional. A título de culpa únicamente se responde penalmente si una disposición particular lo dispone respecto de un delito determinado. La culpa debe definirse

como un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto 40 bis.A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razón en la comprensión y voluntad delictivas. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. Sin embargo, el tipo delictivo culposo no está constituido ya por un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son, en sí mismos, otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esa situación contravencional recién adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo 40 ter, producido al margen del querer del agente. Por esto último, la multiplicación de resultados delictivos no destruye la unidad del hecho culposo.El delito culposo requiere una relación de causalidad entre la contravención de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo , como lo dicen los arts. 84, 94 y 196. Se trata de situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate.

Fundamentación teórica:1) algunos autores señalan que es un real defecto o vicio intelectual, imputable a su autor para evitar que siga sucediéndose.2) Otros dicen que en realidad es un vicio de la voluntad que no se previó lo previsible, que no se evito lo evitable, falta de diligencia.La culpa se fundamenta no en el nexo causal psicológico entre el agente y el resultado típico y antijurídico, tampoco en la simple imposición normativa.Debe analizarse una serie de cuestiones.Subjetivamente: la falta de previsión por parte del autor y la conducta desprovista de diligenciaObjetivamente: debe evitarse el perjuicio de terceros y la lesión de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal.No solo se pena el obrar culposo por crear un riesgo (fuera de todo lo fortuito), sino que se pena el riesgo mayor que el necesario. El hecho culposo supone un riesgo evitable creado innecesariamente y subjetivamente, el incumplimiento de un deber de diligencia, por el cual se causa un resultado típicamente antijurídico que el autor pudo haber evitado o previsto, creando un mayor riesgo que el que debió asumir.

60.2) La culpa como forma de culpabilidadAquí, como ocurre respecto al dolo, cabe señalarse que la culpa es considerada en el pensamiento tradicional (teoría psicológica) como una simple forma de la culpabilidad. Esta se agota y está en sus especies dolo y culpa o preterintencion. Son concreciones únicas del género.

60.3) la culpa como elemento de la culpabilidad. Concepto. Discusión doctrinaria acerca de la posibilidad de previsión y la Norma del Deber.Para la teoría normativa de la culpabilidad la culpa, del mismo modo que el dolo, no son simples formas o especies de la culpabilidad, sino que son elementos integrantes de su estructura que ha de abarcar, todos los presupuestos que permitan considerar a la accion típicamente antijurídica como expresión reprochable de la personalidad del autor.Insistiendo en la postura clásica y tradicional, incluso la teoría psicológica, cabe señalar que dentro de la teoría del vicio de la voluntad, la punibilidad de la culpa se encuentra en la previsibilidad del efecto, esto es la posibilidad psicológica de prever que se producirá como consecuencia de la acción. La previsibilidad de la consecuencia se aducía ya por Carrara como el fundamento de la punición

La norma del deber: Las modernas doctrinas normativas, en cambio, hacen hincapié en que toda especie de culpa importa la violación de una norma de deber que manda no lesionar ni ponen en peligro los bienes tutelados.Frías Caballero: enuncia que la culpa en primera instancia se explica por la no previsión del resultado que se desencadena por la acción.Sin embargo la punición de esa conducta no surge de la no previsión, sino que la culpa deja de ser contravención y pasa a ser delito cuando origina un verdadero peligro o lesiona un bien jurídico tutelado.

60.4) Contenido: Desconocimiento e indiferencia. Grados:El actuar culposo de un sujeto, supone por parte de este la posibilidad de conocer y prever los resultados de su conducta voluntaria la cual no esta dirigida intencionalmente a un resultado antijurídico y dañoso. Es por eso que se dice que actúa culposamente quien obra negligentemente o con impericia o imprudencia.Nuestro derecho penal, al tipificar los delitos culposos se refiere a negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, ordenanzas y deberes del cargo.Según el Código penal, cuatro son las formas en que una persona puede actuar con culpa, a saber: la imprudencia, la negligencia, la impericia en el propio arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo.Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos, salvo que se trate de un riesgo permitido de acuerdo con las exigencias prácticas de la vida en sociedad. Tales son los riesgos derivados del tránsito normal, de las explotaciones industriales, etc. Es negligente el comportamiento que, de acuerdo con las circunstancias, es descuidado.Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaución. Los tribunales hacen referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. Se ha dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una prudencia común puede apreciar"; o "cuando el resultado proviene de un acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido entrar en el cálculo humano". O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita, sino que es previsible y ocurre normalmente"; o que la culpabilidad es imputable "a quien no prevé lo normal, lo razonable, y no lo fuera de lo común, lo extraordinario o imponderable aunque posible".Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque, por su generalidad, prescinden de la posibilidad de previsión particular del autor. A la mayor posibilidad particular de previsión corresponde una mayor posibilidad de culpa, y viceversa.La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin él saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto profesional defectuoso, sintomático de la ausencia de ese saber mínimo, no es una impericia profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional.No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable"; ni lo es el simple error en la práctica del oficio, por ejemplo, el error de diagnóstico que no es grosero.La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. R, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (función o empleo ) público o privado. Como las otras formas de la culpa, la por inobservancia de reglamentos o deberes sólo

implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. Por el contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el que viola el reglamento o deber. Esta especie de culpa también es compatible con las otras formas de culpa.

60.5) Especies: Conscientes e inconscientes. Diferencias. Leve y Grave. Mediata e Inmediata.La culpa en el derecho penal moderno abarca 2 especies diferentes:A) La llamada culpa consciente, que en principio aunque no siempre es la forma más grave de culpabilidad culposa, presenta en común con el dolo eventual el elemento cognoscitivo o representativo. En ambos concurre la representación o previsión del resultado que puede ocasionar la realización del acto típico. La diferencia con el dolo eventual solo estará en que en el dolo el agente acoge en su voluntad ese resultado lo acepta, consiente o ratifica (de este modo o no, yo actuó). En la culpa consciente el agente no acepta o rarifica ese resultado. Lo rechaza y realiza el acto pensando en que no ocurrirá.B) En la culpa inconsciente no existe ninguna especie de previsión o representación del resultado que puede producirse como consecuencia de la acción. Pero ha de concurrir un elemento imprescindible, esa previsión o posibilidad de previsión ha de ser posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actuó el autor. Sin esa posibilidad de previsión lógica y racional (criterio objetivo) no hay culpa de ninguna clase.Existe otra antigua clasificación de la culpa que se remonta a fuentes romanas y que la distingue en efectos dañosos. La culpa grave existía cuando el resultado podía haber sido previsto por todos los hombres La culpa leve y levísima existía cuando la previsión era patrocinio de círculos más restringidos. Esta distinción romana solo puede tener significación en nuestro sistema en cuanto a la individualización de la pena artículos 40 y 41.Otra distinción posible separa la culpa inmediata y mediata. Existe culpa inmediata, como su nombre lo dice, cuando el agente ha causado, en forma directa, el resultado típico. Culpa mediata es aquella en la cual ha debido mediar para ello la concurrencia de alguna otra circunstancia; un hecho natural por ejemplo o la conducta de un tercero.

60.6) Concurrencia de culpas. Concepto. La llamada “culpa Impropia”.Puede ocurrir que la víctima de un hecho culposo (un accidente automovilístico) haya contribuido en forma más o menos eficiente a la producción del hecho. Si, por ejemplo, cruzo imprudentemente en la intersección de la calle siendo atropellado por el automóvil que era conducido en exceso de velocidad.En materia civil, puede hablarse de “compensación de culpas” figura que tiene por efecto graduar el monto de la responsabilidad civil.Esta concurrencia de culpas no tiene en materia penal ninguna relevancia. En casos muy excepcionales, sin embargo, la conducta de la victima puede condicionar la no culpabilidad del autor material del hecho en aquellos casos en que el resultado dañoso se habría producido igualmente si hipotéticamente el conductor del vehículo, conducía sin violación de ninguna norma.Por último existe en el CP art. 35 que se refiere a quien hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o la necesidad , el cual deberá ser castigado “con pena fijada para el delito culposo”

61) Formas combinadas de culpabilidad:61.1) Concepto

Puede ocurrir, excepcionalmente que existan figuras delictivas en las cuales la culpabilidad no es homogénea, esto es, totalmente dolosa o únicamente culposa, sino que estas formas de culpabilidad o elementos de la misma se combinan entre si, incluso parcialmente con una responsabilidad objetiva o sin culpa. Dentro de estas hipótesis se encuentran las formas preterintencionales y los delitos calificados por el resultado.

61.1) Preterintencionalidad. Concepto. CasosJunto al dolo y a la culpa la doctrina ubica a la preterintencion como una tercera forma típica de participación psicológica del sujeto en el hecho. Es excepcional, el delito preterintencional se fundamenta en la atribución al agente de un resultado no querido o de las consecuencias que excedan intención.La intención del sujeto se dirige a un determinado hecho, pero se realiza un hecho mas grave que el deseado.“El hecho excede al fin que se propuso el agente”La figura del art. 81 es un ejemplo “Homicidio preterintencional” el sujeto que tiene el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produce la muerte de alguna persona cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.Concurre en este tipo de culpabilidad: Acción voluntaria del sujeto (una conducta manifestada externamente) Intención dirigida a ocasionar un daño, se está en presencia de la representación: el sujeto sabía que su conducta produciría un daño o pondría en peligro un bien jurídico. Producción de un hecho más grave que el deseado (actúa con imprudencia)

Una doctrina denominada dolo preterintencional dice que la preterintencion se coloca en el dolo, el homicidio preterintencional no es otra cosa que un homicidio doloso.La critica a esta teoría se basa en que no puede aceptarse la concurrencia de un tipo doloso sin asentimiento, ya que hay intención y representación del resultado (solo del que el quería)Una segunda doctrina denominada mixta culpa y dolo enuncia de una combinación de elementos.Hay intención dolosa de un delito menor, pero el resultado sobreviniente, o consecuencia de la conducta de que la penalidad se eleva es la culpa, debido a la falta de previsión.

61.3) Delitos calificados por el resultado. Concepto, casos.En nuestro país el delito preterintencional, como el tipificado en el “homicidio preterintencional”, ha sido considerado con unanimidad un caso de forma combinada de culpabilidad (dolo en la conducta inicial y culpa en el resultado letal).Algunas opiniones, sostuvieron la tesis objetiva (responsabilidad objetiva) pero este no fue el criterio impuesto en nuestro país.Soler, negó este punto de vista sosteniendo que en ese delito “mixto dolo y culpa” la totalidad se juzga dolosa.La opinión Unanime se inclino a sostener que el mencionado tipo delictivo constituía desde el punto de vista de la culpabilidad una mixtura, de dolo y de culpa, dolo en cuanto al delito intencional (lesiones) ya que hay voluntad y representación del resultado y culpa con respecto al resultado factico. (Muerte).La diferencia fundamental entre los grupos que señala Núñez está en que los primeros como el homicidio preterintencional, el titulo del delito es el correspondiente al resultado preterintencional (atenúa la pena), mientras que en el segundo grupo el titulo del delito no se acomoda al resultado producido, por ejemplo, aborto con resultado de muerte.Por lo demás en cuanto a la culpabilidad, dice Núñez, no hay ningún abandono, ni siquiera parcial, de la culpabilidad. Para concluir este examen de todas las formas de

culpabilidad, dolosas y no dolosas, resulta útil recordar que Jiménez de Asua solía ejemplificar diversas hipótesis de culpabilidad, sirviéndose del comportamiento de un automovilista:1) Un sujeto utiliza un automóvil para arrollar a su víctima (Dolo directo)2) Un sujeto gravemente lesionado dirigiéndose al hospital se encuentra con un corte de ruta e irresistiblemente atropella a los manifestantes. La consecuencia no era deseada pero se acepto para llegar a la meta (dolo indirecto necesario)3) Un sujeto conduce a grandes velocidades debido a que no podría sino cumplir el horario de ingreso al puesto de trabajo, y prevé la posibilidad del cruce de transeúntes, mantiene la velocidad y asiente la posibilidad del resultado (dolo eventual indirecto)4) Un sujeto que conduce a grandes velocidades por iguales razones considera imposible la probabilidad de un cruce desafortunado. Pero eso sucede y el resultado es la muerte de un peatón (culpa consciente)5) Un sujeto conduciendo a grandes velocidades no prevé las posibilidades del cruce de un peatón. Aunque esa previsión era exigible (culpa inconsciente)6) Un conductor de máximo cuidado y moderada velocidad atropella a una criatura o a un suicida que le salen, de manera totalmente imprevista, detrás de una maquina. Inculpabilidad por caso fortuito.Delitos calificados por el resultado: Son supuestos de hechos típicos, en los cuales se aumenta la punibilidad por la circunstancia de que se produzca un resultado más grave que el querido por el autor. Por Ej. Art. 106 C.P. abandono de personas.Estos delitos que se califican por el resultado, según la doctrina dominante, son incompatibles con el Derecho penal de culpabilidadJIMENEZ DE ASUA: En rigoroso diagnóstico, los delitos preterintencionales no son más que los calificados por el resultado en la técnica alemana. A la luz de esta rígida concepción el homicidio preterintencional sería una especie de ese arcaico género de infracciones. Sebastián Soler así lo estima, incluyendo el homicidio preterintencional entre los casos de delitos "calificados por el evento (léase resultado), en los cuales se hace responder al sujeto por un resultado que se ha producido fuera de su intención, y que, no obstante, la ley se lo cargó en cuenta"; pero el Profesor de Córdoba, a pesar de su confesado dogmatismo, tiene que interpretar el precepto de modo menos rígido, cuando llegar a resolver el nexo causal en esa especie de delitos.Lo mejor sería ir desterrando de los Códigos esas infracciones de objetiva crudeza, supervivencia de épocas bárbaras. El moderno Derecho penal proclama que no hay pena sin culpabilidad. Contra esas figuras delictivas calificadas por el resultado, protestaron los más insignes penalistas alemanes, sobre todo H. Seuffert, en los Congresos de la Unión Internacional de Derecho penal habidos en 1900 en Estrasburgo y en 1902 en Brema. Conocidísimo es este párrafo de Franz von Liszt: "No debería caber la menor duda de que este vestigio de la antigua responsabilidad derivada del resultado no responde, ni a la conciencia jurídica actual, ni a los principios de una política criminal razonable." Recordemos también a uno de los más originales y profundos penalistas de Alemania, Max Ernesto Mayer, que al hablar de este grupo de infracciones, exclama: "¡Un resto de la mera responsabilidad por el resultado, una injusticia lamentable en nuestro Derecho!" También Soler recoge las críticas del "sentido primitivo y cruel de esas figuras que admiten la responsabilidad sin culpa", aunque su gusto polémico le lleve, páginas más adelante, a decir que en esas censuras hay "cierta exageración".No creo exagerar en el repudio de esos residuos inciviles. Cuanto más intenso sea, más ganará la justicia. Pero la labor del intérprete no es de lege ferenda, sino de lege lata-, por eso la fórmula de concurso de dolo y culpa nos permite resolver muchos problemas y dar sentido lógico a la expresión preter o ultrainteiicional, que de otro modo no lo tendría.Recientemente se ha producido un fenómeno desconcertante. Los penalistas italianos más modernos, aunque su Código define la preterintencion en el art. 43, entre el dolo y

la culpa, como fuera de la intención (pero no contra), y a pesar de que cuentan con el antecedente de los Códigos sardo y toscano, que exigían la culpa en el resultado más grave, se obstina en no exigir ni siquiera la previsibilidad en este efecto ulterior agravante, con lo que resulta que se adscriben al punto de vista de la responsabilidad objetiva, que hasta lamentaban los tratadistas alemanes que se creían ligados a ella por el texto de su Código. En cambio, en la Alemania Occidental, la ley de 8 de agosto de 1953 cambia la redacción del artículo 56 del Código vigente y transforma la fórmula en una pura preterintencion con un elemento subjetivo condicionante: "Cuando la ley señala una pena más alta por una especial consecuencia del acto, sólo se impondrá aquélla al autor si ha ocasionado esa consecuencia al menos culposamente."

62) Faz Negativa:62.1) Concepto. Efectos JurídicosA semejanza de los demás presupuestos de la pena, también la culpabilidad puede resultar negada por circunstancias que la excluyen y que se denominan “causas de inculpabilidad”, de “no culpabilidad” o excluyentes de culpa.En la teoría psicológica era imperativo distinguir causas de inimputabilidad y causas de inculpabilidad.En la teoría normativa en cambio, que considera a la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad, las causas que excluyen son también causas de inculpabilidad.Max Ernesto Mayer y luego Augusto Kohler las llaman causas de inculpabilidad o causa de exculpación. La definición más usual consiste en decir que tales causas de exculpación son las que excluyen la culpabilidad, evidente tautología, que sin superarla del todo podríamos aclarar diciendo que son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproché.La diferencia entre ellas y las de inimputabilidad es palmaria: el inimputable es psicológicamente incapaz. Y lo es para toda clase de acciones, ora de un modo perdurable, como el enajenado, bien transitoriamente, pero durante todo su trastorno, en los casos de enajenación pasajera o de embriaguez, en aquellos países en que la ebriedad funciona como eximente. En cambio, el inculpable es completamente capaz y si no le es reprochada su conducta es porque, a causa de error o por no podérsele exigir otro modo de obrar, en el juicio de culpabilidad se le absuelve. Mas para todas las otras acciones su capacidad es plena. Si el que yerra purgando a su niño y, sin querer, le envenena, perpetra al mismo tiempo contra un criado una injuria u otra cualquier infracción, le será ésta imputada, aunque el error esencial le absuelva por el filicidio.

62.3) Enumeración de las causas previstas en nuestro DerechoPara los psicólogistas la inculpabilidad se reduce a las causas formalmente previstas en la ley: 1) error de hecho no imputable al agente; 2) amenaza de sufrir un mal grave e inminente (coacción moral); 3) Y obediencia debida.El Normativismo añade el estado de necesidad exculpante y la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho62.3) Reducción de las causales a un principio unificador. Discusión Doctrinaria.Para los normativistas, virtualmente la tesis dominante, y hasta para algunos psicólogistas, este principio unificador es precisamente la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho.Toda causal de exculpación no significa más que la no exigibilidad, la cual además, para la Teoría normativa constituye una causa general de no culpabilidad con alcances supra legales. El criterio unificante no podría señalarse si se adoptan otros criterios sobre la naturaleza de la culpabilidad penal.Jiménez de Asua dice que fuera del error de hecho, toda causa de inculpabilidad se resume a la no exigencia de otra conducta.

63) Ignorancia y Error.63.1) Concepto y DiferenciasEs común entre los autores clásicos el estudio del error como una causa excluyente del dolo (Núñez). Más exacto es hacerlo como una causa de inculpabilidad, es cierto que su consecuencia más frecuente es eliminar el dolo, dejando subsistir la culpa, puede también excluir totalmente la culpabilidad. Suele destruir toda forma posible de culpabilidad. Sería un error ante nuestra ley sistematizar este tema como si fuera la faz negativa del dolo. Es explicable que así sea para algunos alemanes, porque el § 59 del C. P. alemán hace referencia al error como excluyen te del dolo; pero a pesar de ello, la doctrina no es uniforme. Esa cuestión no es posible entre nosotros, dado el carácter general con que está concebido el art. 34, inc. 1 °.El art. 34, inc. 1 declara no punible al que por error o ignorancia de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones. El desarrollo y exposición de la teoría del error, es uno de los temas de la parte general del Derecho Penal en el cual han incidido con decisiva gravitación los modernos enfoques propuestos, entre otros puntos de vista, por el finalismo, la llamada teoría social de la acción y otras tesis de autoresLa distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en: Ignorancia: supone ausencia total de conocimiento Error: implica un falso conocimientoLa diferenciación carece de interés en la práctica:1) es difícil imaginar un puro no saber,2) como porque la legislación argentina equipara los efectos jurídicos del error y la ignorancia 63.2) Especies: Error de Hecho, error de derecho, error de tipo y error de prohibición. Error de derecho extrapenal, Discusión doctrinaria; teoría del dolo y teoría de la culpabilidad

Error de derecho y error de hecho.Error de hecho: al que refiere el texto legal del art. 34 inc 1 el error recae sobre los elementos objetivos o normativos del tipo penal. (Error sobre la propiedad de la cosa hurtada, puede afectar a la acción “matar”, o a los sujetos, etc.)Error de derecho: comprende el error que recae sobre la significación jurídica de esos hechos. La ignorancia de la ley no exime. Pero se ha logrado superar estas prohibiciones, en un sentido amplio a favor de la culpabilidad. La doctrina distingue el error, en error de derecho y error de hecho. Nuestra ley se refiere únicamente a este último, para acordarle poder excusante. El error de derecho no exime; la ley se presume conocida y, en consecuencia, su ignorancia no excusa "si la excepción no está expresamente autorizada", C. C, art. 20. El Código Penal refuerza ese principio al referirse exclusivamente al error de hecho.La exclusión terminante del error de derecho en la ley penal suscita en la doctrina algunas dudas" y dificultades porque, en general, comporta una excepción al principio nulla poena sine culpa.La validez y utilidad de esa distinción es frecuentemente negada en la doctrina alemana, cuya ley no la menciona expresamente, sosteniéndose que si para la existencia del dolo es necesario el conocimiento de las circunstancias que hacen a la ilicitud del hecho, el error excusante puede referirse no solamente a circunstancias de hecho, sino también a preceptos jurídicos. Así, p.ej., cuando un maestro golpee a un alumno en la creencia de que la ley le acuerda ese poder correctivo (Liszt-Schmidt). Claro está que será excepcionalísima la invocación justificada de un error de derecho excusante; pero ello no hace a la doctrina.El derecho romano, para casos excepcionales admitía esa excusa.

Cuando efectivamente la transgresión era de leve entidad, desprovista de fundamento moral, eran eximidas las mujeres y los rústicos, en quienes se presumía el desconocimiento de los preceptos jurídicos.Si, en efecto, la culpabilidad se funda en una actitud psíquica del sujeto frente al orden jurídico, no podrá negarse la relevancia del error -sea cual sea su naturaleza— por causa del cual el individuo venga a actuar sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, en definitiva, lo que da contenido a la culpabilidad Claro está que importando el derecho penal solamente un mínimum de ética, ordinariamente la más elemental inteligencia bastará para informar al sujeto más rústico de la ilicitud de sus acciones, prohibido matar al padre o robar. Pero al lado de esas infracciones existen otras de muy leve entidad, para las cuales, precisamente, la distinción romana tiene valor, y tal vez ahora más que nunca, dado el aumento de regulaciones legales característico de la vida moderna, y el consiguiente aumento de transgresiones, constitutivo de una especie de penalización del derecho privadoFinger expone con claridad la síntesis de los ataques a la distinción entre error de hecho y de derecho. "Si se admite -dice— que actuar jurídicamente significa examinar la relación entre la acción y el derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad cuál sea el elemento en que el error se funda. Agréguese a esto que es imposible una distinción suficiente entre error de derecho y error de hecho, por cuanto el derecho, en sus disposiciones, se refiere a hechos y con ello transforma las cuestiones de hecho en cuestiones de derecho". FONTAN: Es categórica la separación que hace el CP argentino, al referirse tan solo al error de hecho, y en silencio guardado respecto a la separación en penal y no penal, impide hacer valer el error de derecho como excusante.En cambio la previsión de la ley argentina admite la posibilidad de dar valor excusante al error de derecho en determinados casos, no por aplicación de la referencia del error hecha en la ley, sino por ausencia de un elemento del dolo.Referido el error de derecho al desconocimiento de lo ilícito (ilícito penal) o si se quiere al desconocimiento de la criminalidad del acto. Aquí se sitúa este error como en un terreno intermedio entre el hecho y el derecho.Cuando el agente ignora la acción típica y antijurídica que lleva a cabo porque no asiente ni representa el hecho, no hay una verdadera finalidad en la acción.SOLER: "En efecto, es cierto que las leyes penales suelen mencionar como excusante solamente el error de hecho; pero sería equivocado deducir de ello que de ese modo se ha dividido al error en partes iguales. Desde luego, ello no es así, en cuanto se considera el número de casos posibles; pero deseamos destacar los esfuerzos doctrinarios hechos para demostrar o bien que todos los casos son de error de hecho o bien que una gran cantidad de errores pretendidamente de derecho son, conceptual y jurídicamente, aun para las leyes que hacen la distinción, verdaderos y propios errores de hecho. Sin tomar en cuenta la primera de esa tesis, sostenida por Finger, evidentemente inadecuada para una ley como la nuestra, ha sido amplísimo el favor alcanzado por las construcciones sobre la base de distinguir el error de derecho, según se trate de derecho penal o de derecho no penal, para reducir cualquier error de esta última clase a error de hecho, engrosando así los alcances de la excusa. Nosotros hemos sostenido que esa distinción es inexacta, y nos hemos inclinado a distinguir el error de derecho según cayera o no sobre elementos de la figura, en cuyo caso es evidente que de él deriva impunidad tanto si se trata de un error de derecho penal como de derecho no pena l". "Queda así reducido el error no reconocido como excusante al que la doctrina moderna ha llamado error de prohibición, es decir, el que versa sobre la existencia misma de la ley penal, y éste, para ser fundado e inocente, debe reunir, en efecto, condiciones bien poco comunes, si se incluye entre ellas el deber elemental de diligencia que

incumbe a todo hombre como ser estrictamente social, partícipe de un sistema general de valores"."En consecuencia, si bien es cierta la posibilidad de algún caso en el cual el sujeto no tuviera conciencia de la criminalidad del acto y, a pesar de ello, la ley lo considere punible, esa posibilidad resulta remotísima; primero, porque las infracciones de cierta gravedad comportan siempre una violación bastante grosera de preceptos primarios de conducta social y ética, y en segundo lugar, porque cuando se trata de infracciones menores debe, además, computarse como fuente de culpabilidad, la falta de cuidado que importa desarrollar actividades sociales, manteniendo al mismo tiempo una actitud de indiferencia acerca de las regulaciones que se deben observar, actitud esta última que también puede ser objeto de reproche".

La doctrina del error de derecho penal y de derecho no penal. No obstante ello, la doctrina, partiendo precisamente de fuentes romanas, ha distinguido según que la ignorancia o el error se refieran a la ley penal o a otra ley (civil, comercial, administrativa) que esté vinculada con aquélla y le dé contenido. Según esa doctrina, que en Alemania fue invariablemente sostenida por el Reichsgericht, la ignorancia de derecho debe ser distinguida en ignorancia de derecho penal y de derecho extrapena l. La ignorancia del derecho penal no excusa; la ignorancia de derecho no penal equivale a ignorancia de hecho.Así, nadie podrá invocar que ignora que sea prohibido expender moneda falsa o no circulante (situación llamada error de prohibición); pero sí podrá invocarse la ignorancia de la ley que sacaba de la circulación determinada moneda que se ha expendido, ley de carácter administrativo, que es la que viene a dar contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto.La ignorancia de una ley de esa naturaleza es ignorancia de hecho, con respecto a la ley penal, a la cual, según ya sabemos, es lo ordinario que el contenido de ilicitud se lo den las demás leyes del Estado, en la valoración que de los hechos contienen.Esta teoría funciona de la siguiente manera: parte aceptando la distinción entre error de hecho y de derecho; pero, considerando el carácter específico del derecho penal —derecho subsidiario o sancionatorio— estima que a los preceptos penales el restante derecho les da contenido. De este modo, pues, con respecto a la ley penal, las demás leyes tienen la función definitoria o calificante de los hechos que integran una figura y su ignorancia no es, por ello, ignorancia de derecho, sino de hecho. Ignorancia de derecho sería solamente la ignorancia del derecho penal, de la existencia de una norma prohibitiva, excusa que, según esta teoría, seguiría siendo inválida no ya por increíble, dado el carácter grosero de las prohibiciones penales, sino inaceptable porque solamente sobre la presunción de su conocimiento puede fundarse la autoridad del precepto penal, y sobre el deber de conocerla la exigencia de una conducta determinada; la eficacia del derecho no puede subordinarse a su conocimiento o ignoranciaEsa distinción, sin embargo, no trae sino una solución aproximativa, porque si bien ordinariamente la norma penal recibe su contenido del derecho restante, esto no es en modo alguno necesario, y lo muestra muy bien Carnelutí en su Teoría genérale del reato (p. 173), con el siguiente ejemplo: "no sabría qué diferencia exista entre el caso del que yace con una mujer que, por error de derecho civil, cree núbil, y el de quien no denuncia un hecho que, por error de derecho penal, no sabe que es un delito".En realidad, con aquella distinción, quiere aludirse no ya a las distintas ramas del derecho, sino a la diferencia que va entre la norma que manda o prohíbe y las normas que dan contenidos a ese mandato o a esa prohibición y que hacen que el sujeto crea o no crea obrar en contra de la norma. En un caso, el sujeto dirá: yo no sabía que una norma prohibiese tal acción. En el otro caso, dirá: yo no sabía que con mi acción violase la norma que prohíbe tal cosa. En el segundo caso, no se discute la validez y vigencia de la norma misma, y como ese error recae sobre el sentido de la propia acción, por eso se asimila a ignorancia de hecho.

Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibición de circular moneda falsa, pero así como puede ignorar la falsedad de determinado billete (error de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha sacado de la circulación determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal) y esta última forma es exactamente ignorancia de hecho, porque es ignorancia de circunstancias que hacían a la calificación del hecho realizado. Tampoco podrá invocar un testigo que desconoce la prohibición de declarar en falso; pero sí podrá desconocer qué son las "generales de la ley" expresión técnica extrapenal por cuya ignorancia puede haber incurrido en falsedad. "Pero no prohíbe la ley penal que se ignore lo que las generales de la ley sean, y menos puede castigar esa ignorancia"

CONCLUSIONES: Error de tipo: Existe cuando el autor conoce falsamente una de las circunstancias del hecho objetivo que pertenece al tipo legal. (Mata a su padre si saber que lo era, hace uso del derecho de retención y no le correspondía, hace uso de una cosa que pensaba que era propia y en realidad era ajena)Todo error sobre lo que se halle recogido en el precepto legal ya sea elementos subjetivos, normativos, disposiciones de derecho extrapenal.Error de Prohibición: cuando el mismo recae sobre la antijuricidad, pero con completo conocimiento de la ejecución del tipo. El autor sabe lo que hace y tiene intención de hacerlo, pero cree erróneamente que se conducta está permitida (cree matar en legítima defensa), aquí debe distinguirse que a diferencia del error de tipo, no todo error de prohibición es excusable.Cuando el error de prohibición recae sobre la norma en sí y por ejemplo se ignora un tipo delictivo (delito de robo) es culpable y el error no excluye su culpabilidad.Diferente es el caso si el error de prohibición recae sobre un hecho, (el agente mata a una persona creyendo que obraba en legítima defensa.Error de Derecho extrapenal: Es aquel que recae sobre una ley no penal (comercial, civil, administrativa)Error Penal: a nadie se lo puede eximir de culpabilidad por no conocer una ley penal. Ya que los delitos mayoritariamente se corresponden a faltas graves, que comprenden censura social, ya que atentan con la moral. Cuando se habla de un delito leve, mayoritariamente la provocación del mismo es producto de una conducta sin la diligencia debida.Es por ello que no es excluyente de culpabilidad.

Teoría del Dolo sostenida por VON LISZT Y BINDING, entendió que el error excluye el dolo y la culpa cuando es inculpable, cuando es culpable, deja remanente esa responsabilidad culposa.El conocimiento de la antijuricidad integra al dolo y el error excluye solo el dolo y a la culpa cuando es inculpable. Distinto es el caso del error culpable se excluye el dolo, pero si el error es culpable cabe la responsabilidad.

Teoría de la Culpabilidad el error de prohibición inevitable suprime, sin más la culpabilidadEl error evitable o vencible el dolo no desaparece y el sujeto será sancionado a ese título.

63.3) El error en nuestra dogmatica. Regla legal. Requisitos. Efectos. Problemas especiales: “aberatio ictus, “error in personam”, “error in objeto”. Error provocado. Error de delitos culpososEn nuestro derecho solo está previsto el error de hecho no imputable… Como eximente de la culpabilidad y del correspondiente reproche penal (art. 34) Literalmente el texto de este articulo parece excluir y aun prohibir implícitamente la eficacia exculpatoria del error de derecho.

A pesar de esto, paradójicamente la mayor parte de la doctrina argentina admite el error de derecho como causa de inculpabilidad fundándose, precisamente en dicho artículo. Así lo hacen Núñez, Soler, etc.Para Jiménez de Asua dicha norma, exige que para que un sujeto sea imputable debe poder comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones (capacidad de culpabilidad). De esta exigencia positiva surge para el, la evidencia de que el dolo exige comprensión y dirección de los actos. En torno a esto dice: “quien no comprende la antijuricidad del acto, (por error) no actúa culpablemente”.Los fundamentos aducidos por Núñez y Soler parten de lo mismo, si bien difieren en algún punto.Soler: sin conciencia de criminalidad, que integra, el contenido de la culpabilidad, esta desaparece. Si un sujeto tiene consigo cocaína ignorando que está prohibida bajo amenaza de pena (error de Derecho) actúa de manera perfectamente equivalente a otro que la tiene ignorando que a sustancia es cocaína (error de hecho).Bacigalupo: desde el finalismo se niega todo tratamiento igualitario al error de hecho y al error de derecho. Niega, que la comprensión y dirección de los actos y por ende el conocimiento correcto de la antijuricidad sean integrantes o determinantes del dolo.El art. 34 se regularía estrictamente con referencia al error de hecho. El mismo se refiere a la totalidad de los elementos que configuran en la ley la descripción del delito. Coincide pues con el “error de tipo” (no es un error con respecto a un “hecho natural”, sino que refiere a la estructura de los elementos objetivos y descriptivos de la figura penal)El art. 35 hace referencia “al error de prohibición” y precisamente los coloca en la categoría de evitables que recaen sobre la antijuricidad.Frente al error de tipo, está el error de prohibición, este ultimo abarca toda forma de error sobre la ilicitud del acto:A) Hay desconocimiento de la existencia de la norma que manda o prohíbeB) Se desconoce el limite consagrado para la justificación reconocida por el ordenamiento (exceso) C) Se desconoce que existe una causa de justificaciónLa mayoría de la doctrina finalista señala este tipo de error de prohibición como evitable y por ende el acto le es punible a su autor en forma atenuada. Si es que existe la correspondiente figura culposa.Esta distinción entre error esencial y accidental se funda en que, tiene la característica de ser esencial cuando el mismo impide al autor comprender la naturaleza del acto que realiza. (error de tipo) recae sobre un elemento de la figura penal.Por su parte el error accidental deja intacta la culpabilidad, hay que analizar tres casos concretos: Aberatio ictus: (error en el golpe), el sujeto persigue un fin, pero el resultado es otro. La acción de matar al sujeto A, se desvía por error y se hiere o mata a otro sujeto B. La consecuencia se produce en otra persona. Aquí no hay confusión del objeto o de la persona, simplemente el acto sufre un extravió en cuya virtud la acción homicida dirigida contra B se desvía y hiere o mata a C. Error in Objeto: el sujeto por error dirige el acto contra un objeto diferente que el que tenía en mente. El caso principal de esta clase de error es el error in personan: A quiere matar a B pero lo confunde con C. En el caso del error in objeto o in personan , las consecuencias del error dependen de si el objeto o la persona sobre la cual se tiene la intención de actuar son equivalente al objeto o persona sobre la cual efectivamente se opera el efecto.Como ya se dijo en estos casos el error no es esencial al contrario es accidental y carece de importancia para excluir la culpabilidad.

Dentro de los requisitos para que el error excluya la culpabilidad se dice que el mismo no debe ser imputable a su autor. Así se distingue el error culpable del inculpable Culpable: no excluye la culpabilidad, ya que el agente obra con imprudencia o negligencia y no con una correspondiente diligencia. Su efecto es eliminar la figura dolosa pero queda intacta la culpa siempre que el hecho este previsto por la ley (casos de exceso en la justificación, o de creer que se actuaba en estado de necesidad, o el caso de considerar que se actúa bajo un eximente putativo) Inculpable: se recae en error pese a obrar con la debida prudencia y diligencia. Puede decirse, al igual que el error esencial y accidental esta clasificación se corresponde y depende de la actuación subjetiva. Cuando se obra prudentemente y de todas maneras se recae en error. El mismo es esencial e inculpable, su efecto es excluir la culpabilidad. En estos términos el error impediría la comprensión de la criminalidad por un hecho ajeno al autor. Y pese a obrar con diligencia se recae en error.

Error provocado. Error de delitos culposos: Un error provocado y que afecta al autor de una acción delictiva no tiene por qué tener caracteres diferentes al caso corriente de error en que cae el sujeto sin intervención ajena a su persona. La provocación del error por un tercero, e incluso, por quien resulta victima del hecho si es esencial y decisivo excluye la culpabilidad, incluso dolosa, si es invencible. Si no lo es (inevitable) subsistirá como remanente de una responsabilidad culposa.Quien ha inducido en error eficazmente a una persona para que cometa un delito podrá, por su parte, ser penalmente responsable del hecho como autor mediato en aquellos casos en que este tipo de autoría es posible. En cuanto a los delitos culposos también puede concurrir el error como causa de inculpabilidad. Para ello debe ser igualmente esencial (no accidental) y no culpable (inculpable)

63.4) Eximentes Putativas. Concepto. EspeciesDentro de la teoría del error es donde deben estudiarse las causas putativas de exclusión de la pena, se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legitimo , suponiéndose, por error con relación a los presupuestos facticos, protegido por una causa de justificaciónLa doctrina suele llamar a estas eximentes “causas de justificación putativas”. En estos casos la mente del sujeto reconoce un camino más largo que en los casos comunes de error. Ve, sin error que es un hecho con todas las características de una acción típica, muerte de un ser humano, pero, además aprecia con error circunstancias que le hacen creer que el hecho es considerado lícito.El sujeto tiene pleno conocimiento de la criminalidad de su acto, pero cree estar legitimado (error de prohibición para la teoría finalista). Son errores esenciales y decisivos que excluirán totalmente la culpabilidad si son invencibles. En caso contrario, subsistirá una responsabilidad culposa si existiese.

64) Coacción:64.1) Concepto:Existe coacción cuando una persona actúa bajo la influencia de amenaza dirigida por otro sujetoEs una causal de exclusión de la culpabilidad. Quien comete coaccionadamente un acto ilícito, será declarado inculpable y por lo tanto su conducta no será punible. Sin embargo será culpable y correspondientemente susceptible de sanción penal quien ejerció la coacción. Autor mediato del delito.

64.2) Especies. La fuerza física Irresistible. Concepto. Fundamento legal e interpretación Nuñez

Al lado del error, y dentro del mismo rango, debe colocarse la coacción como causa que excluye la culpabilidad del que la sufre, aunque no, por cierto, la del que la ejerce (C. P., 34, 2o, in fine).Especies: Ha de distinguirse firmemente la coacción (vis compulsiva) de la violencia física (vis absoluta), se supone que: Violencia física: el violentado actúa exclusivamente como cuerpo, como objeto pasivo o como instrumento, por medio del cual un tercero ejecuta el delito . El violentado no obra, el coacto obra. De este modo, la violencia es típicamente un caso de no acción, pues no existe en el que la sufre ni un mínimo de participación subjetiva La coacción, en cambio, es un caso típico, para nuestra sistemática, de causa de inculpabilidad. Al hablar, pues, de coacción nos referimos a aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve entre un número restringido de posibilidades, pero resuelve él. El que está amenazado de muerte para que destruya un documento, es todavía libre de resolver una cosa u otra, y si rompe el documento, es indudable que entre las posibilidades ha querido una. La destrucción del documento es obra de él, aunque sólo el otro sea por ello culpable.Esta elección, no conlleva pena debido al juicio-valorativo que debe hacerse, el derecho no puede exigir del sujeto otra conducta. Como requisitos es necesario que el mal sea grave e inminente.Entre la violencia y la coacción media, pues, la diferencia que va entre ser autor y no serlo. No parece posible la admisión de un estado intermedio o admitir una forma de fuerza "moralmente" irresistible o "violencia moral". La expresión "fuerza física irresistible", C. P., 34, 2°, debe ser entendida en el sentido estricto de violencia, esto es, eliminando toda apreciación subjetiva del autor acerca de su grado, potencia o eficacia. Es decir, que cuando interviene la apreciación subjetiva, y a consecuencia de ésta media una decisión del sujeto, no debe ya hablarse de violencia, sino de coacción. La fuerza "moralmente" irresistible y la llamada "violencia moral", son coacción.Por lo tanto, es coacción la amenaza de un mal "inminente", tanto si va acompañado de sufrimientos actuales como si no los comporta. Las torturas, padecimientos y daños no son violencia, sino coacción, y lo son en la medida en que doblegan la voluntad por la efectiva y elocuente demostración de lo que aún puede venir. El hecho de que las torturas contengan ya un mal no cambia su naturaleza: su valor excusante debe ser medido siempre con relación a la representación del mal inminente que en ellas se funda o que de ellas se puede razonablemente inducir.Esa razonabilidad debe tomar en cuenta la situación del que ya ha sido torturado, y la intensificación del miedo que la tortura puede comportar.* Resulta extraño que nuestra doctrina nacional no haya vinculado, de un modo categórico y suficiente, a la coacción con su contrapartida, esto es, la autoría mediata. Es evidente que la coacción, como causa de inculpabilidad, analiza el problema desde la perspectiva de quien sufre la intimidación y se desentiende de tratar el problema incriminatorio que presenta quien ejerce la amenaza, tan solo se señala que media un desplazamiento de la responsabilidad hacia ese sujeto. La extrañeza a la cual nos referimos, reside en que algunos autores que admiten en forma plena y total esta causal de inculpabilidad que ha sido receptada por nuestra ley en el art. 34, inc. 2o del C. P., nieguen que nuestro derecho regule en forma alguna a la autoría mediata, negativa que importa una flagrante contradicción pues no se puede admitir la unas sin aceptar la otra. Claro está, que la relación existente entre la coacción con la autoría mediata no agota la cuestión, pues también reconoce otras vinculaciones directas, como obediencia debida, el error, etcéteraInterpretación de Núñez: considera que la violencia física reiterada que no alcance a significar una fuerza física irresistible, constituye en su caso, las amenazas idóneas para que se configure la coacciónAsí Núñez sostiene que no puede hacerse una tajante diferenciación entre la coacción y la fuerza física irresistible.

En ninguno de ambos supuestos el sujeto es un mero instrumento de otra voluntad, sino que tanto la coacción como la fuerza física se deja un cierto margen de libertad en el agente en cuya virtud no está ausento el acto.Así Núñez proclamo la extensión de la interpretación del art. 34 inc 2 a no solo la coacción sino también al que este amenazado de sufrir un mal grave o inminente producto de la fuerza física irresistible.Soler esboza una crítica diciendo que solo debe entenderse esto restrictivamente a la amenaza de sufrir un mal grave e inminente de carácter humano.

64.3) Amenaza. Concepto. Fundamento legal. Requisitos. Diferencia con el estado de NecesidadNúñez: sostiene que amenaza debe entenderse en un sentido genérico, a toda posibilidad de sufrir un mal grave e inminente.Pero no cualquier amenaza es causal de inculpabilidad, ya que para que las mismas coaccionen, deben reunir ciertos requisitos: Mal grave, es decir que el daño a sufrir sea de cierta consideración como para efectivamente motivar la conducta delictiva Mal inminente, que la realización del daño sea probable en un lapso más o menos breve. Debe ser ajeno al sujeto, ya que si el produce el daño por su voluntad o imprudencia estaría obligado a soportarlo.La diferencia con el Estado de necesidad: entre la amenaza y el estado de necesidad radica en que en la coacción la situación proviene de la amenaza que tiene su origen en otro sujeto, mientras que en el estado de necesidad, la situación puede provenir de hechos extraños al hombre.Por otro lado en el Estado de necesidad, la impunidad proviene de una razón propia del hecho, mientras que en la coacción proviene de un vicio que forma la voluntad del actor del hecho típico.Por ello el estado de necesidad funciona como una causa de justificación, mientras que en la coacción si bien no será punible el acto, es en razón de la ausencia de culpabilidad. Pero en el coactor la responsabilidad subsisteSOLER: El estado de necesidad puro funciona como causa de justificación, mientras que es imposible acordar ese efecto a la coacción, pues debiendo ella partir de un tercero, la responsabilidad de éste subsistirá siempre: como autor mediato, si la coacción era suficientemente grave para desplazar la responsabilidad del autor inmediato, como instigador, si la coacción era leve y debió haber sido resistida.Los criterios para apreciar la concurrencia de esta causa de inculpabilidad son, en general, los que sirven para determinar todo estado de necesidad, pues ya vemos que la coacción se diferencia de él por la procedencia "humana" de la amenaza. La comparación de bienes, la seriedad de la amenaza, la importancia del bien amenazado, la gravedad de la infracción impuesta, son los criterios con los cuales, en cada caso, debe apreciarse la existencia de esta causa sumamente extraordinaria de inculpabilidad.Separada por la ley y la doctrina la vis absoluta, debe entenderse comprendido dentro del concepto de vis compulsiva (amenaza de un mal grave e inminente), no sólo el mal que directamente afecta la persona del amenazado, sino la de otros; como cuando se coloca a un sujeto en la situación de consentir en la ejecución de un delito bajo la amenaza de que, en caso contrario, sea muerta su mujer o su hijo o aún otra persona.El hecho de que la acción coacta sea acción voluntaria, no importa, ciertamente, que esa voluntad sea jurídicamente válida.El principio nulla poena sine culpa, en el aspecto volitivo, sólo se cumple en la medida en la que el hecho es expresión de la personalidad de su autor, esto es, en la medida en que ésta se exterioriza libremente. La coacción se caracteriza por determinar un estrechamiento dilemático de las condiciones en que una decisión debe ser tomada, evitando el escape, esto es, la posibilidad de no hacer ni lo uno ni lo otro.

65) Obediencia debida.65.1) Concepto. El orden Jerárquico

Existen distintas situaciones de subordinación que, en sus respectivos ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, por ej., la subordinación jerárquica administrativa , la laboral, la eclesiástica, la doméstica, etc . Sólo la primera, por su naturaleza pública, genera un deber de obediencia jerárquica susceptible de constituir una causa de justificación de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando un orden jerárquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificación, cumple una esencial función institucional: posibilitar que el superior jerárquico pueda delegar en un inferior la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargoSobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes:A) La obediencia a una orden legítima del superior jerárquico -que es la única que el subordinado debe obedecer-, no es otra cosa que una especie d e la justificación por ejercicio legítimo de un cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso -que el subordinado no tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error.b) La obediencia por el subordinado a una orden ilegítima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber específico de obediencia. En este caso, la obediencia debida queda absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegítima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad.c) Si lo ordenado es legítimo en sí mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificación que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el círculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en sí misma ilegítima, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificación, sino una causa de inculpabilidad.d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situación excepcional o el subordinado está obligado a cumplirla y no media error ni coacción simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coacción especial que en el caso implica la orden del superior .e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden jurídicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha acción. Pero este punto de vista desplaza la cuestión de la acción o autoría de su verdadero ámbito, que es el aspecto fáctico de la intervención material voluntaria del agente en la ejecución del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurídico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecución, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestión de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atañe a su destinatario, plantea una cuestión de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia física {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la acción, sino del traslado de la responsabilidad al superior.

La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del superior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata.A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habrá recibido una orden formalmente legítima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquélla, también el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad.Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor sólo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilícitas de la orden.

Según Soler. Quien actúa en situación de obediencia debida no es autor, con lo cual se vincula el instituto a la acción y en casos extremos se lo extrae de la culpabilidad.Actualmente es mayoritaria la opinión de que la obediencia debida es una causa de inculpabilidad.También aquí la discusión sobre el fundamento es idéntica a la habida respecto de la coacción moral. Una teoría puramente sicológica jamás podría explicarla, únicamente la teoría normativa ofrece el fundamento cuando el autor no ha podido actuar de otra menara, conforme al derechoDice el inciso 5 del art. 34 que no es punible el que obra en virtud de obediencia debida. La obediencia debida a la que se refiere la norma es la que emerge de la rígida organización vertical dentro del orden funcional administrativo. En el existe un conjunto de categorías jerárquicas subordinadas las unas a las otras, de modo que las ordenes de un superior jerárquico deben ser invariablemente cumplidas por los funcionarios que le están linealmente subordinados.El problema radica cuando la orden no es lícita. En estos casos, obviamente, no puede considerarse que media una causa justificativa a favor del inferior que cumple la orden. Así fue considerado, sin embargo, de modo generalizado. Esto sería hoy inadmisible toda vez que si existe un hecho penalmente típico y antijurídico del cual el agente no es responsable, si habría quien de ello responda (el superior) lo que no sería posible si el hecho ejecutado fuese conforme al derecho ya que tal calidad erga omnes, excluiría asimismo la actuación antijurídica del superior.

BOLILLA 1766) Formas ampliadas de adecuación típica.Hasta ahora los supuestos cubren a los delitos cometidos por una sola persona y cuya acción coincide total o directamente con el hecho descripto en la figura penal. Las acciones punibles no son siempre la obra de una sola persona, (Concurso de delitos)

Ni se limitan a las que concretan íntegramente un tipo penal (tentativa) Todo esto da lugar: En ambas hay ampliación como diría soler, personal y temporala) A la intervención de varias personas en el delito (teoría de la participación)b) A la que resulta del cumplimiento parcial de la acción típica (teoría de la tentativa) FONTAN BALLESTRA: Llama a estas modalidades figuras accesorias porque la relación que caracteriza a estas figuras con el delito, es una real subordinación con la figura penal autónoma

En materia de culpabilidad y antijuricidad rigen los principios generales, en tanto que es necesario fundar la tipicidad de manera distinta. Los tipos penales, describen generalmente, el delito consumado y unipersonalLa característica a resaltar en esta modalidad es que el delito constituye una falta de adecuación directa a un tipo penal

66.2) Los tipos indirectos de la parte general Estos tipos excepcionales llamados indirectos fueron, caracterizados como tipos “dependientes”, frente a los que serian los tipos “independientes” contenidos en la parte especial del CP. Serian indirectos o dependientes porque por si solos se trataría de tipos huecos, sin contenido, que únicamente tienen sentido jurídico penal en conexión con el contenido y con la pena de un delito independiente y autónomo de la parte especial. Los tipos “dependientes” están contenidos en la parte general del CP. Art. 42 prevé la tentativa para todo tipo de delito Art. 46 prevé la Participación para todo tipo de delitos.

66.3) Los tipos directos de la parte especial: autoría y consumación La característica de los tipos indirectos o dependientes de la parte general, es que se trata de conducta que sin ellos las respectivas acciones no serian punibles. Los tipos directos de la parte especial del CP, en efecto solo prevén como punibles los casos de consumación del delito y su comisión por la persona del autor.La pena prevista en ellos recae en a persona que consuma aunque a veces la descripción típica comprenda a varios autores.

67) pluralidad eventual de agentes67.1) Concepto. Diferencias con la pluralidad típicamente necesariaPor lo general, el delito es obra de una sola persona. Sin embargo frecuentemente el hecho se realiza con la colaboración de varias personas que actúan junto al autor o autores en calidad de participes, dando así lugar a la figura de “concurso de delincuentes” (participación criminal)Hay participación criminal siempre que existe un concurso de acción y de voluntad entre varias personas. Sin embargo ha de distinguirse la participación genuina de otros casos en que existe, asimismo una pluralidad de personas personalmente responsables, pero ella se halla exigida por la propia descripción legal. (Robo en banda)La pluralidad típicamente necesaria (en la cual la descripción del hecho se refiere a los que…) no coincide con el art. 46La expresión participación criminal es susceptible de una acepción amplia, comprensiva de las formas de autoría previstas en os tipos independientes y de las demás personas que intervienen en el hecho, o de un significado más restringido que solamente abarca a las que intervienenEn sentido restringido la participación prevista en el art. 45 CP, comprende diversas categorías de participes excluyendo al autor

A) Los cómplices necesarios , que prestan al autor o autores “un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho”B) Los instigadores, aquellos que “hubieren determinado directamente a otro a cometerlo”C) Cómplices no necesarios , los que “cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho” y los que “presenten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores”En cuanto a la pena los cómplices necesarios y los instigadores son sancionados de igual manera al autor del hecho. Mientras que los cómplices no necesarios la pena del delito es disminuida de un tercio a la mitad.

67.2) Fundamentación teórica de la participación. Principales doctrinas La doctrina clásica característica de la mayor parte de las legislaciones vigentes, incluso la argentina, postula que como esencia de la participación, la realidad de un único delito y una pluralidad de personas, que intervienen en su realización (unidad de hecho y pluralidad de agentes). Todos los responsables, mas no en idéntico grado (el cómplice) que debe ser castigado con pena menor proporcionada a la del autor. Otra teoría adopta una fórmula similar a la de la equivalencia de causas en materia del nexo causal. Y sostiene que en la participación todo agente a contribuido al resultado y por ello es equivalente la pena para todos. Una tercera teoría extrema plantea que aquí no sirven los elementos generales del delito para explicar la participación. Aquí habría una situación en donde la responsabilidad es igualitaria en base a que todos quisieron delinquir. Igual pena para todos. Finalmente el positivismo criminológico italiano, postulo la construcción de la participación como agravante de la pena. Cuando la complicidad en sentido amplio, tenga naturaleza premeditada, deberá ser siempre una circunstancia agravante de la pena. La tesis fue rechazada por los propios positivistas.Jiménez de Asua: sostiene que no hay que poner en un pie de igualdad al autor, instigador y cómplice que ley alguna puede desconocer estas diferencias.

67.3) Reglas de participación: Accesoriedad; convergencia; exterioridad; comunidad de accion; unidad de tipo; personalidad de culpa.

Principio de accesoriedad: según este principio la cooperación se vincula con un acto principal, no hay participación sin un acto principal se trata entonces de una conducta accesoria con respecto a la del autor del delito.En nuestro sistema rige el principio de accesoriedad limitada (el autor es quien realiza el acto típico antijurídico) y culpabilidad propia (cada participe debe ser analizado por separado con independencia de la correspondiente culpabilidad del autor o del resto de participes.

Principio de convergencia: en la participación se supone la obra de varias personas. Este requisito es imprescindible la existencia de una convergencia de propósitos o convergencia intencional

Principio de exterioridad: No hay ninguna especie de participación si el autor principal no ha consumado o cuando menos iniciado la ejecución del delito que se pretende cometer con un propósito convergente.

Principio de comunidad de acción: Para que haya participación no solo es imprescindible una convergencia intencional, sino una convergencia objetiva. Debe tratarse de una empresa delictiva (mínimo dos personas) integrada por actos externos con un mismo propósito.

Unidad de tipo: la integración objetiva y subjetiva debe realizarse confluyendo ambas en el hecho típico realizado por el autor. No hay participación en hechos distintos.

Principio de personalidad de la culpa: cada persona independientemente ente si debe responder por su participación y en la medida de su culpa individual.

67.4) Ámbito de la participación67.4.1) Casos excluidos: autoría. Concepto. Definición. Especies. Relación con la participación. Encubrimiento: concepto diferencias con la participación.NUÑEZ: El criterio diferenciador del autor y del cómplice es algo discutido y discutible.Pero, incluso cuando la ley no ha definido o dado pautas para definir las distintas categorías de partícipes en el delito, ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cómplice. Teorías diferenciadorasDistintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. Mencionaremos las principales;a) Teoría formal-objetiva . Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor. Es la teoría receptada por el artículo 45 del Código penal.b) Teorías material-objetivas . A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cómplice, estas teorías no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor en cuanto al hecho.c) Teorías causales . Mirado ese valor desde el punto de vista causal se llegó a conclusiones distintas:Aplicándose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autoría: todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los códigos que castigaban la instigación y la complicidad de manera distinta que la autoría, a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la última y se dijo que autor era todo el que ponía una condición para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cómplice. El Código penal rechaza esta teoría que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del cómplice, si bien evita aplicarles a éstos una pena ilegal, acepta que la ley contradice la equiparación que se propugna. El Código penal distingue terminológicamente entre autor y cómplice: el artículo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperación ; el artículo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que prestaren ayuda ; por último, los artículos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de complicidad y al autor o cómplice. Además, el artículo 46 distingue la complicidad a los fines de la represión; el artículo 47 lo hace a les efectos de la limitación subjetiva de la participación y el artículo 48 a los efectos de la transmisión de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los participes en el delito.

La autoría y sus formas se hallan al margen de un concepto restringido o estricto de participación. Lo está, asimismo, como se ha dicho antes, el delito autónomo o encubierto.Debe rechazarse sin más, un intento de diferenciación sobre bases puramente subjetivas. Es admisible la idea de que todo autor actúa con ánimo de autor, mientras el cómplice o participe accesoriamenteEl causalismo por medio de la teoría de la causa y la condición busco diferenciar ambos estatus. El autor quien ejecuta la acción aporta la causa y el participe la condición.

También el causalismo desde otra teoría conocida como equivalencia de las condiciones dispuso que no exista tal diferenciación, ya que ambos inciden en el delito.La tesis que adoptada por nuestro CP. Es la tradicional-formal que plantea que es autor quien ejecuta personal y directamente el acto delictivo. El cómplice necesario o no necesario solo presta un auxilio o cooperación.El finalismo critico esta tesis tradicional y la reformulo desde que se admite también como autor al sujeto que sin ejecutar directa y personalmente, o por sí mismo, la acción típica.Se comenzó a decir que autor es: Quien ejerce una conducción consciente del fin, aquel que determina el resultado. El que puede detener o proseguir la acción.

Especies: cabe citar coautoría y la autoría mediata

Autoría directa 1. Autor individual: Autor directo e inmediato es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo personal y directo lleva a cabo el hecho típico. Ej. → “el que matare a otro”. Se trata de una autoría principal. También habrá autoría directa cuando el agente actúe valiéndose de otro que no realiza conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera de un negocio para dañar la propiedad del dueño de este. 2. Autoría paralela o concomitante: cuando dos o más sujetos sin ponerse de acuerdo tienen el dominio del hecho por dominio de la acción. Ej.: A golpea y deja inconsciente a B. Llega C y al verlo desmayado aprovecha para sustraerle la billetera. La falta de acuerdo entre los ejecutores hace que A sólo pueda ser castigado por lesiones y C por hurto, en tanto que si hubiera existido el concierto previo, ambos serían responsabilizados por robo. Autoría mediata: Se configura cuando un sujeto utiliza a otra persona como instrumento para llevar a cabo la realización del delito. Será autor aunque no intervenga en forma directa en el suceso por domina el hecho (dominio de la voluntad) al valerse del error o de la coacción que padece el ejecutor directo. Para que se configure la autoría mediata debe haber existido una acción de parte del sujeto utilizado como instrumento pues en caso de faltar ese dato la autoría será directa. Casos de autoría mediata: 1. El error: Son los casos en que el realizador material se encuentra incurso en un error de tipo o de prohibición. En el primer supuesto, el sujeto instrumentado actúa sin conocimiento de la situación y ello se ha provocado o es aprovechado por el “hombre de atrás”. Ej.: A vierte veneno en la taza de café que B, desconocedor de ello, debe servir a C. El segundo supuesto se da cuando alguien provoca o aprovecha la creencia den otra persona (ej. un extranjero) de que el hecho no lesiona ningún bien jurídico penalmente protegido, o le hace creer que tiene derecho a realizar el hecho. 2. La coacción: Será autor mediato quien se sirve para la comisión de un delito de un tercero que actúa sin libertad por coacción o miedo insuperable. Se ha discutido si en estos casos hay realmente una autoría mediata ya que el coacto tiene el dominio del curso causal. Para Roxin ello no es ningún obstáculo. Ejemplo: A obliga a B, embarazada, con amenazas graves, a ingerir un abortivo. B es autora (exculpada) de aborto en tanto que A sería autor mediato, ya que a través de la presión coactiva sobre B detenta el dominio superior del hecho. 3. Inimputabilidad: La utilización de un inimputable puede basarse en la previa provocación intencional de la inimputabilidad por parte de la “persona de atrás” o suponer un aprovechamiento de la inimputabilidad ya existente en la persona instrumentada. Ej.: utilización de un menor de edad o de un loco para que atente contra un bien jurídico. Autoría mediata: no existe un solo criterio para su clasificación:

a) Originariamente solo abarcaba los casos en que una persona se valía para cometer un delito, de una persona que no era imputable o culpable. Quien realiza el acto consumativo sin realizar personalmente su ejecución.b) También es posible ser el ejecutor material del acto típico actuando justificadamente aunque el conjunto de la acción sea intencional y premeditadamente provocado por un tercero en perjuicio de otro valiéndose de un instrumento que se halla personalmente justificadoLa autoría mediata no es obviamente admitida en los delitos de propia mano como la violación. La autoría mediata es caracterizada por Roxin como “dominio” de la voluntad: alguien que realiza un tipo penal más no de propia mano, sino mediante otra persona La coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que intervienen consciente y voluntariamente en él. El art. 45 CP se refiere a ella cuando dispone: ”los que tomasen parte en la ejecución del hecho”. Dentro de la coautoría puede diferenciarse: a. La directa o total, en la que todos los autores realzan todos los actos ejecutivos (ej. una patota cuyos miembros descargan golpes contra el transeúnte produciéndoles diversas lesiones leves). b. La parcial, en la que no todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un reparto de las tareas (ej. unos reducen al personal bancario, otros recorren cajas y trayendo el dinero, otro hacen campana, otros conducen para emprender la huida).

En el 1º caso la autoría no admite dudas. El caso de la autoría parcial es mas difícil de explicar, pues puede ocurrir que en el reparto de roles alguno o algunos de los coautores ni siquiera estén presentes en el momento de la ejecución. Por eso se hace necesario recurrir al criterio del dominio del hecho. Para que exista este tipo de coautoría por división de funciones es necesario: a. Un elemento subjetivo, consistentes en un acuerdo o plan previo y común a todos los intervinientes, en el cual se distribuyen las tareas o funciones b. La contribución del coautor debe ser esencial de modo que sin ella no pueda cometerse el ilícito de la manera en que se planificó. c. Que los autores tengan el co-dominio del hecho, traducido en que cada uno tenga el dominio de la función que le fue asignada en el plan.

Naturalmente, en la coautoría cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor.

67.5) Problemas especiales de la participación. Exceso del autor. Comunicabilidad de las circunstancias. La participación en los delitos culposos, de propia mano, tentados y cometidos por la prensa.Dice el Art. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Esto es una clara aplicación del principio que estima el carácter personal de la culpabilidad.El problema de la participación radica en diferenciar a los participes (aportan condiciones al hecho) de los autores (aportan a la causa), es obvio que la pena debe adecuarse a las circunstancias de su participación.Es clara la relación existente entre la teoría de la participación y la teoría de la culpabilidad.El exceso del autor en la comisión del hecho le es ajeno al participe siempre y cuando este no haya cooperado sino solo en un hecho menos grave.En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias Art. 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad,

no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquella cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe.Es clara la disposición de este artículo en cuanto a: No son trasmisibles las características, condiciones, relaciones y circunstancias que disminuyen la pena o la excluyen, si son personales nunca se transmiten a los demás participes. Distinto es el caso de las que agravan la pena que se comunican cuando son conocidas en caso contrario, tampoco (si el participe conocía el vinculo para el delito de parricidio, la pena se agravara para el también, si no conocía el vinculo solo responderá por homicidio simple)Art. 48: “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe” ← Esta disposición se ha conocido con el nombre de “incomunicabilidad de las circunstancias personales” y está referido a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de la pena. La participación es accesoria de un injusto y no necesariamente de un delito; de allí que cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no pueden beneficiar a los demás concurrentes. Tampoco se comunican las relaciones, calidades y circunstancias personales que agraven la penalidad, salvo que sean conocidas por el participe.

La participación en los delitos culposos: se plantea una discutida cuestión aun no resuelta pacíficamente. La pregunta conflictuada de si es posible participar en el delito culposo cometido por otro ha sido firmemente negada por algunos autores y afirmada por otros.Si media dolo del supuesto participe en el delito culposo, el agente se transforma en un verdadero autor doloso del delito, tal sujeto es autor, tanto si actúa en forma de complicidad o de instigación dentro de las hipótesis de la autoría mediata Delitos de propia mano: en ellos el tipo exige condiciones que limitan considerablemente el ámbito de la autoría. La instigación o complicidad son posibles en los delitos de propia mano como el adulterio, la bigamia, falso testimonio, que solo pueden ejecutar quienes lo hagan corporalmente en forma directa, intransferible y personal. Delitos tentados: nada se opone a la tentativa punible en la cual pueden existir instigadores o cómplices, siempre que exista un principio de ejecución del delito por parte del autor principal. La autoría no solo se conceptualiza en la consumación de un hecho, al igual con la participación que puede admitirse siempre y cuando exista un comienzo de ejecución Delitos cometidos por la prensa: Art. 49.- No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. La disposición excluye de responsabilidad a aquellos que prestaron una colaboración material, necesaria para la publicación, difusión o venta. Argumento para proteger la libertad de prensa.

68) Ejecución del hecho punible68.1) Concepto y etapas del “iter criminis”Iter criminis, significa camino hacia el delito. Es expresión que se utiliza para aludir a las distintas etapas por las que transita toda conducta delictiva a partir del instante en que la idea del delito nace en la mente de su autor, hasta el momento en que el delito

alcanza su pleno perfeccionamiento o consumación en el mundo externo y aun mas allá, en su agotamiento.Este camino del delito puede dividirse en dos grandes fases o etapas: La interna que transcurre en la mente del agente La externa que se produce en el mundo e la realidad exterior, y es resultado de la primera.Dentro de la faz interna puede distinguirse la ideación, e surgimiento de la idea delictiva, seguida de la deliberación, en la cual se sopesan los pros y los contras y por último, la resolución donde madura el propósito que deberá ser el motor de la acciónDentro de la faz externa se encuentran los actos preparatorias y el proceso ejecutivo del delito, integrado por la tentativa (acabada) e inacabada (delito frustrado), la tentativa inidónea o delito imposible y finalmente el delito consumado.Jiménez de Asua, habla de un nivel intermedio entre la fase interna y la externa. Actos que llegan a exteriorizarse en búsqueda del fin (instigación, apología al delito, amenazas)

El iter criminis es el recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumación. En el pueden diferenciarse entre una fase interna y otra fase externa. La fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideación) como también los posteriores momentos en que decide cometer el delito (decisión); ambos momentos no son castigados penalmente. →“el pensamiento no delinque” La fase externa, cuando el sujeto, pasando del plano de la ideación realiza actos que forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior. Comprende la preparación, la ejecución y la consumación.

La preparación es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con mira a crear las condiciones para la obtención del fin. La ejecución es la utilización concreta de los medios elegidos en la realización del plan. La consumación es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor. En un derecho penal democrático y liberal solo entran en el ámbito de lo punible la ejecución y la consumación, mientras que la ideación, decisión y preparación son penalmente irrelevantes.

68.2) Faz Interna: elemento subjetivo.La fase interna comienza con el proceso de la ideación. El pensamiento da comienzo a la aventura criminal con el nacimiento de la idea en la mente criminal.Estos actos no son punibles.

68.3) Faz externa: etapas posiblesLa tutela penal de los bienes o intereses jurídicamente protegidos discurre a través de una serie de dispositivos legales que van conformando sucesivamente un sistema circular de defensa. Cuanto mas valorado se halle un bien jurídico y cuanto más cerca de su violación o puesta en peligro se este, el reproche penal aumentara. Antes del proceso ejecutivo del delito propiamente dicho (tentativa y consumación) existen, de ese modo, figuras punibles autónomas que captan específicamente formas de conducta a ellos enderezadas incluso simples formas de resolución manifestada o actos preparatorios del delito (que adelantan la punición)Todas estas hipótesis son constitutivas de figuras penales especiales que solo son punibles por excepción. (Tentativa de aborto)

6.3.1) Resoluciones manifestadas. Concepto. Casos.

La faz intermedia entre la interna y la externa se halla compuesta por casos de resolución manifestada. Entre ellas el proceso subjetivo que se ha concretado, en propósito, plan o resolución delictiva, excede del mundo interior para hacer su aparición fuera de el, aunque no todavía en alguna de las formas que constituyen el proceso ejecutivo del delito.Estas formas intermedias o resoluciones manifestadas objetivamente son previstas, en mayor o menor medida por los códigos tipificándolas excepcionalmente (delito de amenaza, instigación en la participación criminal) 68.3.2) Actos preparatorios. Concepto. Criterios para diferenciarlos. Delitos de consumación anticipada.Los actos preparatorios que constituyen manifestaciones de voluntad delictiva que se van acercando progresivamente a la consumación del delito, todavía no forman parte del proceso ejecutivo y no son punibles en general sino en situaciones especialmente previstas.Estos actos presuponen un vínculo psicológico entre la intención del agente que ha tomado la resolución de delinquir y el delito que tiene en mira ejecutar. Significan, en general procurar los medios, instrumentos, oportunidad (procurarse de armas), conocer la morada antes del robo, reconocer los horarios de la víctima.El problema surge a la hora de diferencias los actos preparatorios, de los actos ejecutivos-. Los criterios para efectuar la diferenciación son numerosos. Existe en nuestra ley penal, como en todos los códigos vigentes, algunas formas delictivas denominadas de consumación anticipada . La anticipación del momento consumativo responde, igualmente, a la consideración de la puesta en peligro de los intereses o bienes jurídicamente protegidos. Existen en efecto comportamientos que no llegan a concretarse en la figura penal existente en la mente del sujeto y que todavía no son un comienzo de ejecución de la misma. Esto es lo que ocurre por ejemplo, (en el delito de asociación ilícita prevista en el art. 210)

De acuerdo al art. 42 CP sólo son punibles el delito consumado y la tentativa. (Y no los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho). Dicho art establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44”. → La tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecución y antes de ello estamos en la fase preparatoria. Consiguientemente, se impone determinar cuándo existe dicho “comienzo” para distinguir entre actos preparatorios y tentados. a. La teoría formal-objetiva: Hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el “núcleo del tipo”. Así habrá tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre. Sin embargo, la indeterminación de muchos de los términos empleados en la descripción típica (“matar”, “apoderarse”) dificulta la delimitación entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito→¿es acto de ejecución sacar la pistola de su funda o quitar el seguro para disparar? b. Teoría objetivo-individual. Toma como punto de partida el plan del autor (la forma en que éste piensa cometer el delito) para establecer cuándo comienza la ejecución. Según este criterio, “la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización de dicho plan” → Esta teoría se mantiene en el plano objetivo en cuanto parte de la consideración de la conducta típica particular introduciendo un elemento subjetivo (plan del autor). c. Teoría puramente objetiva: Analiza los hechos desde la posición de quien desconoce por completo el plan de autor y espera que sus acciones lo delaten (que los actos por él ejecutados reflejen el peligro para el bien jurídico y el dolo con que se ejecuta la acción. El plan del autor queda al margen. Cuando los actos externos son inequívocos (cuando los actos observados indudablemente se dirigen a la consumación

del delito) serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando no se pueda afirmar dicha inequivocidad, serán actos preparatorios.

68.3.3) La tentativa. Concepto. Tentativa acabada y tentativa inacabada. Elementos subjetivos y objetivos en la tentativaLa tentativa comprende todos aquellos actos ejecutivos llevados a cabo por el agente con miras al delito propuesto. →Acto ejecutivos: todos aquellos que indiquen el comienzo de ejecución de un delito (Art. 42 CP). No todos los tipos penales admiten la tentativa. Por ej. La injuria o la tenencia de armas de guerra. Naturaleza: Se trata de un delito incompleto en el que no se dan todos los caracteres típicos. “Forma imperfecta de ejecución”.Dice el art. 42: “el que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”La figura de la tentativa punible en el código argentino esta estructurada en base a los siguientes extremos: Elementos subjetivos: El delito tentado en este punto es igual al delito consumado, el sujeto actúa con el fin de cometer un determinado delito.

Elementos objetivos: Hay un real 1) comienzo de ejecución y por otro lado 2) el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad de su autor.

FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA. a. Teoría objetiva: El fundamento del castigo de la tentativa se basa en su proximidad a la lesión de un bien jurídico protegido. Esta teoría sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en riesgo un bien jurídico. Sin peligro, no hay tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro CP que castiga la tentativa inidónea. b. Teoría Subjetiva: Considera que el fundamento es subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante los actos de ejecución del delito. De acuerdo con esta teoría, como la voluntad contraria al derecho es la misma en la tentativa que en el delito consumado, la pena a aplicar debería ser la misma→ Inadmisible para nuestro CP que establece una escapa penal reducida para la tentativa (Art. 42 y 44). c. Teoría de la Impresión: Según esta teoría, la tentativa se pena por ser peligrosa “cualquier conducta que en la comunidad produce la impresión de una agresión al derecho”. Busca fundamentar la punibilidad en la conmoción que produce en la comunidad la exteriorización de la voluntad mala del autor.

LA ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA. SU TIPICIDAD COMO DELITO INCOMPLETO. La tentativa se trata de un delito incompleto, de un instituto en función del cual se extiende la norma contenida en el tipo a casos en que no llega a consumarse la agresión al bien jurídico. La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo; por lo tanto en ella el tipo subjetivo permanece idéntico a la consumación. La distinción entre delito consumado y la tentativa reside en que en la tentativa el tipo objetivo no está completo, a pesar de estarlo el tipo subjetivo. a. El tipo objetivo del delito tentado: Presenta las siguientes particularidades: 1. El hecho debe consistir por lo menos en un comienzo de ejecución de la acción típica. (De lo contrario → acto preparatorio). 2. Alguno de sus elementos padece el defecto por la falta de consumación, por ejemplo falta la muerte de la victima a que alude el Art. 79. b. El tipo subjetivo del delito tentado: difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado. En el derecho pena argentino solo es admisible la tentativa de delito doloso, siendo inconcebible la “tentativa culposa”.

Tentativa acabada: (delito frustrado) Cuando el autor realizó todo cuanto estaba a su alcance pero el resultado no se produce por motivos ajenos a su voluntad. Ej.: el proyectil disparado fue a dar en la hebilla del cinturón. Estaba “todo” dispuesto para que el resultado se produjera, pero no fue así. Tentativa inacabada: (tentativa simple) Tiene lugar cuando hay interrupción de la conducta quedando sin ejecutarse todos los actos. El resultado no puede llegar aún a realizarse pues faltan las condiciones necesarias: Ej. El autor disparó mal y dio contra el suelo.

El texto del CP exige la figura de la tentativa propiamente dicha o tentativa incabada (caracterizada por un comienzo de ejecución) y no se hace referencia a la llamada tentativa acabada (frustración o delito frustrado). La tentativa inacabada solamente exige que el autor haya dado comienzo de ejecución al delito, aunque sin completar la totalidad de los actos necesarios para que el hecho alcance a consumarse. La tentativa acabada o delito frustrado en cambio consiste en la realización total de los actos consumativos exigidos por el tipo sin lograr tampoco la consumación del hecho

68.4) Delito consumado. ConceptoExiste delito consumado cuando la conducta del autor ha realizado todas las exigencias esenciales de la descripción típica, rodeadas exhaustivamente de las circunstancias objetivas y subjetivas en ella previstas:En los delito de resultado, con la lesión; en los delitos de actividad con el peligro.

68.5) Delito agotado. Concepto. Función TeóricaEl delito está agotado cuando el agente alcanza la objetividad ideológica; esta se concreta en el logro eficaz del fin último que el sujeto perseguía.El delito agotado debe ser considerado en el ámbito del llamado concurso aparente de leyes o de tipos penales. Esto es lo que corresponde, en el ejemplo dado de venta a un tercero de buena fe del objeto de hurtoFunción teórica: sirve para la individualización de la pena el agotamiento constituye parte útil de que el juez se valga para proceder a aquella individualización.

68.6) El desistimiento. Concepto. Régimen legal. Efectos y Diferencias con el arrepentimiento activo.El art. 43 CP establece que “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. La ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo comenzado a ejecutar el delito, desiste de consumarlo en forma voluntaria. El desistimiento es voluntario y por lo tanto impune cuando no está motivado:a- en la representación de alguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del hecho delictivo; o b- en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. En cuanto a la naturaleza del desistimiento, unos sostienen que desaparece la antijuricidad del hecho, otros eliminan la culpabilidad, otros ven una excusa absolutoria, y otros una causa de atipicidad. El desistimiento además debe ser definitivo.El desistimiento que debe computarse después del comienzo de la ejecución delictiva y antes de su consumación, abarca a lo que se llama arrepentimiento eficaz propio del delito frustrado o la tentativa acabada. En estos casos se va mas allá del llamado comienzo de ejecución aunque el delito no se consume por causas ajenas a la voluntad.Pero si el delito no se consume porque el sujeto interviene en su propia conducta hay un “arrepentimiento activo” que también se denomina “eficaz”

cuando logra evitar la consumación del proceso a punto de culminar. En este caso es pues, preciso que el autor intervenga de un modo activo para detener el hecho.

68.7) El delito imposible. Concepto. Régimen legal. Efectos. CasosA veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo sea: 1) Porque los medios empleados no son aptos para ello (matar con un arma de juguete) o2) Porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente (hacer abortar a una mujer no embarazada). En estos casos, el sujeto tiene la intención de cometer el delito, pero no logrará consumarlo porque los medios empleados o el objeto sobre el que actúa son inadecuados o inidóneos. →”delito imposible” o “tentativa inidónea”. El delito imposible es un supuesto de tentativa (art. 44 CP ultimo párr.) La tentativa inidónea se diferencia de la tentativa idónea en el empleo de un programa causal eficiente, que no obstante no concreta el resultado. En los casos en que el delito no pueda consumarse por INEXISTENCIA DE OBJETO, la doctrina los considera como “delitos imposibles” (hacer abortar a mujer no embarazada, hurtar la cosa propia). Cuando los medios empleados, además de ser absolutamente inidóneos resultan RIDICULOS (matar clavando alfileres en su retrato) estamos ante el supuesto de “tentativa irreal”. Se sostiene que el fundamento del castigo de la tentativa inidónea es el mismo que el de la tentativa idónea, porque también se afecta un bien jurídico en forma de perturbación (por ej. Aun con medios ineficaces alguien ha querido matarlo).SOLER: el régimen ordinario establecido por la ley (C. P., 44, in fine) para el delito imposible es el de su punibilidad, lo cual no procede para el delito putativo, en virtud de la ausencia de figura delictiva.La ley no define al delito imposible; se limita a disponer cómo procederá el juez "si el delito fuera imposible". Pero estableciendo en tales casos, a diferencia de los de tentativa, la posibilidad de la total exención de pena, importa fijar bien el concepto de delito imposible.Hasta aquí hemos hecho referencia a las formas de tentativa y en ellas hemos visto que la producción del evento dependía de una accidentalidad; pero, claro está, en todo ello siempre supusimos que el resultado podía producirse.Sucede a veces, sin embargo, que el resultado no se produce en consideración a que, por las circunstancias del hecho, aquél no podía producirse; era imposible en el caso concreto su producción.II. Dos clases de imposibilidad.- Ese es el hecho que la ley llama delito imposible. Esta imposibilidad puede darse: a) por una deficiencia intrínseca de la acción, físicamente considerada, y que puede residir tanto en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto; b) por una inadecuación de la acción a una figura legal, por no corresponder aquélla exactamente a la forma en que la propia ley está concebida.El delito imposible plantea el problema de la idoneidad de la acción. En los casos sub a, la acción aparece, de hecho, inidónea para lograr el resultado jurídico lesivo, como cuando se intenta envenenar a alguien con azúcar o harina; en los casos sub b, la acción aparece de derecho inidónea para constituir la figura delictiva, aunque el resultado propuesto sea logrado, como cuando falta en el sujeto la calidad exigida por la ley (empleado, comerciante,Militar, etc.).Hay delito imposible, pues, cuando aquél no se consuma por un error de hecho acerca de la idoneidad de la acción. Ejemplos:Suministrar azúcar para matar (error acerca de la idoneidad del medio); apuñalar un cadáver (error acerca de la idoneidad del objeto, en este caso, sujeto pasivo); tentativa

de aborto de una mujer no grávida (error acerca de la idoneidad del objeto); acceso carnal con una menor de dieciséis años (inidoneidad jurídica del sujeto pasivo con respecto al art. 120, C. P.).En todos los ejemplos dados se advierten dos características esenciales, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad .Con referencia al delito imposible, ha sido poco destacada por la doctrina la necesidad de la concurrencia de un error (o de ignorancia). Sin embargo, ello es esencial, pues la acción inidónea emprendida en el conocimiento de su inidoneidad no puede constituir sino una acción penalmente irrelevante, ya que quien así obra carece del propósito ' e cometer un delito, característica que es común a la tentativa y al delito imposible: el que sabe que el azúcar no envenena y que lo que da es azúcar, no puede tentar con ello un homicidio, y de hecho no lo tienta.Para nuestra ley, según lo hemos visto, es particularmente importante separar la tentativa del delito imposible, porque ambos son objeto de distinto tratamiento. Este criterio diferencial no es posible hallarlo buscando solamente en el aspecto objetivo de la idoneidad o inidoneidad de los medios, por cuanto es verdad que objetivamente y mirados en conjunto, en toda tentativa los hechos resultan inidóneos ex post facto.La idoneidad del medio tiene siempre relación con el fin propuesto por el agente; pero existe un matiz diferencial entre la tentativa y el delito imposible, y es que en aquélla el diagnóstico de la imposibilidad se efectúa ex post facto, mientras que en el último se formula ex ante. En el delito imposible el error se hallaba como ínsito en el plan, y el autor, por la vía elegida, no podía llegar a la violación propuesta.III. La inidoneidad. En el aspecto objetivo, la tentativa se diferencia del delito imposible en la idoneidad o inidoneidad del medio empleado o del objeto sobre el cual la acción recaía.En la diferenciación entre medio idóneo y medio inidóneo existen dos corrientes doctrinarias discrepantes, pues mientras unos aprecian la idoneidad conforme con el pensamiento del autoren el momento del hecho (teoría subjetiva), otros la aprecian exclusivamente desde el punto de vista de la experiencia objetiva, teniendo en cuenta el fin propuesto, mas no la creencia errónea del autor acerca de esa idoneidad.Para entender el sentido de esta discrepancia recordaremos de nuevo el fundamento dado para la punibilidad general de la tentativa, ya que, precisamente, al considerar la idoneidad del medio se presenta clara la oposición. Sabemos que la tentativa, como el delito mismo, consta de dos elementos fundamentales, subjetivo el uno —la intención de cometer—, objetivo el otro-la manifestación externa, comienzo de ejecución-.Según que en la valoración de estos elementos se acuerde predominio a uno u otro, nos hallaremos ante una tendencia subjetivista u objetivista. Por ejemplo, sabemos que, paraCarrara, la razón de la pena de la tentativa está en el peligro corrido, que debe ser de carácter objetivo, y constituir el equivalente del daño sufrido en el delito consumado. Como consecuencia, toda exteriorización voluntaria inidónea para crear ese peligro, es decir, que objetivamente no importe la posibilidad de un daño, es un hecho impune. Contrariamente, si lo que se destaca en primer plano es la voluntad criminal, y en ella se encuentra el fundamento de la sanción, es indudable que independientemente de la real existencia de peligro, el delito imposible deberá ser castigado.Según se ve, la diferencia entre uno y otro criterio es esencial en cuanto a sus consecuencias, pues el uno restringe considerablemente la punición, mientras que el otro la alarga.BACIGALUPO: La tentativa inidónea en el sistema legal. En las leyes que declaran la punibilidad de la tentativa inidónea no hay diferencia conceptual alguna entre la tentativa idónea y la inidónea. Todo lo contrario ocurre en el sistema del Código italiano de 1930, cuya solución (art. 49, i) se basa en la impunidad de la tentativa

inidónea. Este punto de vista ha ejercido entre nosotros tanta influencia que ha desplazado, en muchos casos, a los textos legales expresos.Ambas formas de tentativa importan que el autor ha iniciado la ejecución y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a su voluntad.El que da a una mujer embarazada un supuesto abortivo que no es sino azúcar mezclada con agua en la creencia de su eficacia, o el que creyendo erróneamente que la mujer está embarazada le practica maniobras abortivas, comienza la ejecución de un delito cuyo resultado (interrupción del embarazo) no se produce por razones ajenas a su voluntad. De la falta de una expresa definición de la tentativa inidónea en la ley, no se debe deducir una necesaria especialidad conceptual de ella. Por el contrario, los autores que así proceden, presuponen, en realidad, que ya desde un punto de vista pre jurídico existe una diversidad entre la tentativa idónea y la inidónea y que tal diversidad sería absolutamente irreductible. Sin embargo, hasta ahora nadie ha probado que sea así.La tentativa —tanto inidónea como idónea— está definida en la misma disposición legal. El caso de imposibilidad sólo representa una atenuación de la pena que tiene en consideración el menor disvalor del resultado que en él se comprueba. El máximo disvalor del resultado lo da la consumación (lesión del bien jurídico); el intermedio, la tentativa idónea; el menor, la tentativa inidónea (comienzo de ejecución sin peligro real para el bien jurídico).El hecho de que la ley se refiera a la tentativa inidónea para considerar su punibilidad tiene un significado bien concreto: lejos de faltar una definición, solo hay un objeto a definir; la única consideración especial está dada por la ausencia de disvalor del resultado y esta particularidad sólo tiene relación con la pena. A la inversa, una diversidad de penas no tiene por qué determinar una distinción conceptual en el hecho que presuponen.En todo caso, cuando el autor suponga que concurre un elemento del tipo (de hecho o de derecho), que luego resulta inexistente y que por eso impida la consumación, estaremos ante un caso de tentativa, sea inidónea o idónea.Por el contrario, cuando el autor suponga erróneamente la antijuricidad de su hecho, ello determinará un delito putativo (ver infra, f). b) El autor inidóneo. Se plantea la cuestión de una tentativa, realizada por autor inidóneo cuando un sujeto sin la calificación jurídica que condiciona legalmente su calidad de autor da comienzo a la acción típica. Ejemplo: el del sujeto que en la creencia de ser funcionario acepta una dádiva (Código Penal argentino, art. 256; Código Penal colombiano, art. 141; Código Penal español, art. 391), sin ser en realidad funcionario.La decisión de la cuestión es muy discutida. Parte de los autores se inclinan por no admitir aquí tentativa sino sólo un delito putativo y, por lo tanto, impune STRATENWERTH, núm. 690; BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, p.105; GLADYS ROMERO en Homenaje a Jiménez de Asúa, pp. 233 y ss.). El argumento con que se sostiene esta posición es: la calidad de autor en los delitos especiales determina la existencia de un deber especial que incumbe al sujeto. La suposición de un deber es, en realidad, la suposición de una antijuricidad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un delito que no existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo.JIMÉNEZ DE ASÚA alcanza la solución de la impunidad mediante la teoría de la carencia de tipo (Tratado, vil, núm. 2248).La posición contraria, ve en estos casos tentativas inidóneas punible se argumento, en este caso, es el siguiente: el deber especial que se funda en la calidad de autor en los delitos especiales es un auténtico elemento del tipo.Luego, se da aquí el comienzo de ejecución de una acción, suponiendo que existe un elemento del tipo que falta en la realidad, lo que debe considerarse igual que si se supusiera cualquier otro elemento del tipo: tentativa inidónea punible. Para estos

autores, por lo general, no debe distinguirse entre los elementos del tipo y los de la antijuricidad.Existe una posición intermedia que distingue entre el error sobre la existencia de un deber y el caso del error sobre las circunstancias que fundamentan el deber concreto. Ejemplo: el autor presupone que, en su posición de empleado para la limpieza, le alcanza el deber que compete a los funcionarios de no aceptar dádivas, por oposición al que erróneamente cree que se dan las circunstancias fácticas que determinan su calidad de testigo (que declara sobre hechos que fundamentan responsabilidad ajena y que lo hace ante autoridad competente) y en virtud de esto cree que lesiona el deber de decir verdad. Sólo el primer caso sería un delito putativo impune. En el segundo habría una tentativa inidóneaEl deber de autor no es elemento del tipo, sino consecuencia de la antijuricidad; por tanto, su suposición errónea da lugar a un delito putativo, sin que se deba distinguir entre error sobre las circunstancias que fundamentan el deber y error sobre el deber mismo. En ambos casos no hay tentativa punible. Inidoneidad de los medios y del objeto. Los casos de inidoneidad de los medios suelen ejemplificarse con el supuesto del que, con el propósito de matar, da azúcar a otro en la creencia de que se trata de un veneno. El medio empleado resulta inidóneo. Lo mismo ocurre con el que para matar a otro dispara un revolver descargado. Al ámbito de problemas de la inidoneidad de los medios se refiere el problema de la utilización de medios mágicos o supersticiosos; ejemplo: el campesino que ha dejado en el féretro de un muerto un zapato de su novia, con el fin de causarle la muerte por ese medio, que es el indicado según una creencia popular. Sin duda, también aquí se trata de una acción que no alcanza el objetivo propuesto por el autor por razones ajenas a su voluntad. Sin embargo, existe acuerdo general sobre la impunidad de estos casos en que el autor utiliza medios irreales, aunque los fundamentos dados son de los más diversos.Para la teoría objetiva, no hay aquí problema alguno por la falta del peligro corrido por el bien jurídico.Desde el punto de vista de la teoría subjetiva, la cuestión ofrece mayores complicaciones: FRANK ha sostenido que sólo se trata de un deseo del autor y que, por tanto, falta el dolo (StGB, § 43 ni). Otros autores han sostenido que la absoluta falta de peligro no conmueve la "convicción en la validez del orden jurídico" (teoría de la impresión), núms. 691 y ss.). Este punto de vista es el preferible.Los casos de inidoneidad del objeto son aquellos en los que el objeto sobre el que recae la acción no permitiría por sus condiciones la consumación, y aquellos en que el objeto de la acción falta totalmente. Ejemplo del primer supuesto: el intento de practicar un aborto en una mujer no embarazada.Ejemplo del segundo supuesto: el que irrumpe en el dormitorio donde tendría que estar su enemigo y apuñala lo que en realidad es la almohada, pues aquel se ha marchado hace un momento.

68.8) Problemas especiales: tentativa en los delitos de omisión, de pura actividad, de peligro, culposos y preterintencionales.Ciertos delitos plantean la cuestión dudosa de sí admiten, por su estructura o naturaleza, la figura de la tentativa punible. La regla para que un delito admita la pena por la tentativa es marcar si son delitos plurisubsistentes (en los cuales el proceso ejecutivo es susceptible de fraccionarse en distintas etapas o tramos)Distinto es el caso de los delitos unisubsistentes (no admiten tentativa) porque no son susceptibles de ser dividíos en fracciones o etapas.

Delitos culposos: la tentativa es impensada Delitos preterintencionales: la tentativa es posible en la medida en que se excluya de ella el resultado que excede de la intención, como en el aborto doloso que queda en tentativa acabada o frustrada pero que produce la muerte de la mujer embarazada

Delitos de omisión: Algunos autores consideran que en los puros delitos de omisión la tentativa no es posible, toda vez que no son susceptibles de un proceso de ejecución que se fraccione. Una vez acaecida la omisión, el delito es irrefragablemente consumado. Antes de ello el comienzo ejecutivo es impensable. Algún otro autor, admite en cambio la tentativa inacabada en los delitos de simple omisión cuando el autor dispone de un cierto tiempo para emprender la acción debida. Hay autores que dicen que aquí la tentativa es posible.

BOLILLA 18

69) Concurso de tipos69.1) ConceptoPara la existencia de un concurso de delitos se hace necesario que el sujeto activo haya cometido dos o más delitos. Si la pluralidad delictiva se logra a través de la comisión de hechos independientes entre sí, nos encontramos frente a un concurso real regido por el art. 55 CP. Por el contrario si esa pluralidad delictiva se logra por la comisión de un solo hecho que cae bajo más de una sanción penal, nos encontramos frente a un concurso ideal reglado por el art. 54 CP.

Hasta aquí nos hemos ocupado de examinar los distintos elementos del concepto jurídico de delito. La teoría del delito queda, en realidad, concluida. Pero el delito es siempre un episodio de conducta humana y, como tal, puede ocurrir que la actuación delictiva se manifieste una o más veces, dentro de la serie, siempre continua, de modos de conducta. En una palabra, debemos aprender a aislar e individualizar cada delito, no ya como figura, sino como hecho humano, de manera que podamos contar los delitos.Ese es el objeto de la teoría acerca de la unidad y pluralidad de delitos: averiguar cuándo ciertos hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y cuándo de varios. No todos los casos reales se plantean con la simplicidad que hasta aquí hemos supuesto. La existencia de uno o más delitos depende de circunstancias de distinta naturaleza. Por una parte, depende del poder de absorción de determinada figura, ya que, según sabemos, no toda figura delictiva hace referencia a un modo de conducta naturalmente simple y unitaria. Pero sucede a veces, que el hecho excede ese contenido descriptivo de una figura.En ese caso, puede ocurrir que las varias figuras en las cuales el hecho despierta resonancias, resulten entre sí incompatibles, que no puedan aplicarse al mismo hecho o a la misma serie de hechos, porque aquéllas se excluyen recíprocamente. Esa situación es la que hemos estudiado al ocuparnos de los problemas del encuadramiento (alternatividad, consunción, especialidad,Subsidiaridad).Descartada esa hipótesis de recíproca exclusión de las figuras, puede ocurrir aun que un modo de conducta repercuta en varias figuras que no excluyan entre sí. Esa es la base indispensable para que pueda hablarse de pluralidad de delitos. Pero no todo caso de encuadramiento múltiple constituye una pluralidad de delitos, sino que también aquí es posible que haya una sola infracción. Para decidirlo en uno u otro sentido, es indispensable, de acuerdo con la ley, no solamente verificar si existe pluralidad de encuadramientos, sino, además, pluralidad de hechos independientes, pues el art. 54 establece que cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor; y el art. 55, para aplicar varias penas, requiere, además, que esa pluralidad esté constituida por hechos independientes.Estos dos principios son la base de toda la teoría:

Io) Ningún delito debe quedar impune;2°) Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.En consecuencia, esta teoría no trata de hacer que una pena sirva para dos delitos: siempre que exista más de un delito debe existir más de una pena o, por lo menos, una pena distinta a la que se aplica cuando la ley es infringida una sola vez.

Los casos de concurso de delitos se presentan ya sea cuando varias disposiciones penales son aplicables a una misma conducta, o cuando un agente ha ejecutado varias conductas que son subsumibles bajo una misma o distintas disposiciones penales y se debe decidir la penalidad aplicable dentro de una única sentencia. Así, en el art. 54 se contempla el concurso ideal o formal (“un hecho que cayere bajo más de una sanción penal”), en tanto que en los art. 55 y 56 se refieren al concurso real o material (“concurrieren varios hechos independientes”). Sin embargo hay 2 hipótesis concursales que el CP no menciona: 1. Cuando concurren varios hechos que no son independientes (“delito continuado”). 2. Cuando la tipicidad múltiple de la conducta es solo aparente, pues los tipos se excluyen (“concurso aparentes de tipos o de leyes”). Los concursos de acciones y de delitos son susceptibles de diversos criterios clasificatorios. Uno de ellos es el que distingue un “concurso de tipos” frente a un “concurso de acciones”. En el concurso de tipos el comportamiento punible de una persona convoca una pluralidad de figuras penales. En el concurso de acciones existe, además de ello una pluralidad de conductas.En cualquiera de los dos casos el problema se presenta con la pena a aplicar

ZAFFARONI: Las clases de concursos que pueden verificarse son dos y se clasifican, de acuerdo a la unidad o pluralidad de conductas llevadas a cabo por el agente, en concurso formal o ideal y concurso material o real.En ambos casos los tipos penales configurados no se excluyen recíprocamente (como en el concurso aparente), sino que por el contrario, se aplican en forma conjunta y no alternativa (puede ser por absorción o combinación -caso del concurso ideal-, o por acumulación -caso del concurso real-).Entonces, el criterio de distinción para determinar la forma de concurrencia, está dado por la determinación de la unidad o pluralidad de acciones:

Unidad de acción (CONCURSO IDEAL): en este caso, existe unidad de acción aún haya mediado una sola acción o varios movimientos, en tanto y en cuanto estén unidos por una decisión común (unidad final), con más un único desvalor jurídico o prohibición legal (unidad normativa).Pluralidad de acciones (CONCURSO REAL): en este caso, habrá pluralidad de acciones cuando haya varios movimientos o impulsos volitivos que vayan dirigidos a satisfacer varias decisiones (pluralidad final), los que deben resultar desvalorados jurídicamente por varias normas (pluralidad normativa).

Al repasar el articulado del CP, vemos que se alude al término “hecho” y no a unidad o pluralidad de conductas. Esto dio lugar a controversias. Para decir si hay o no un concurso de delitos hay que determinar si nos encontramos con una o con varias acciones. No será entonces, la unidad o pluralidad de resultados lo que nos indicará si nos encontramos ante una unidad o pluralidad de encuadramientos, sino que ello se determinará según la actividad final (conducta) desplegada por el sujeto → “hecho humano voluntario”. →el vocablo hecho debe ser equiparado a “conducta humana”.

69.2) El concurso ideal. Concepto. Fundamento teórico: la tesis negativa de Soler. Régimen legal e interpretación doctrinaria.

Art. 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. Unidad de acción Pluralidad de delitos o lesiones Aplicación de pena mayorCuando con una sola acción se realizan varios tipos penales iguales (la bomba del terrorista que mata a varias personas) o varios tipos diferentes (la bomba mata y además produce daños materiales) surge el CONSURSO IDEAL O FORMAL. En el primer caso estamos ante el concurso ideal homogéneo (no posee relevancia penal) y en el 2º ante el concurso ideal heterogéneo. El art. 54 CP dice “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Los elementos o requisitos del concurso ideal son 2: 1. La unidad de acción (o conducta única) 2. La lesión de varias leyes penales (o la realización de varios tipos penales) que no se excluyan entre sí (de lo contrario → “concurso aparente”). El art. 54 establece que la pena única se forma mediante la absorción de las penas menores.

Fundamento teórico: existen posturas diferentes que buscan explicar el concurso ideal o de tipos1. La primera postura es la que propone la unificación de tipos que concurren sobre la base de puntos de vista subjetivos, recurriendo a la intención total, o resolución unitaria del autor (explicada en su única acción) Ej.: una bomba que no solo mata a varias personas sino que produce daños materiales.2. Este segundo criterio recurre a la idea de medio a fin. Según el cual, la unificación de tipos se realizaría cuando la conducta o el acto realizado se efectúa como medio para la comisión de un delito-fin: se viola un domicilio, para perpetrar un robo.3. Soler: fundamenta la solución del concurso de tipos recurriendo a la inseparabilidad de las lesiones, basta con querer una lesión para causar las otras. Aunque con el tiempo llega a elaborar una teoría crítica sobre el concurso ideal de delitos basándose en que:Pocas doctrinas del derecho penal han ofrecido dificultades tan considerables como las que presenta la figura del concurso ideal, sea cual sea la forma adoptada para definirlo. Seguramente a consecuencia de esas dificultades ha habido siempre cierta tendencia doctrinaria y legislativa a prescindir de ella.La necesidad y la importancia de estas doctrinas se ven considerablemente reducidas en la medida en que" va adquiriendo desarrollo la teoría de las relaciones de las figuras entre sí, y los sistemas de penalidad han ido perdiendo cierta rígida severidad que inducía a los jurisconsultos a laboriosas construcciones doctrinarias, inspiradas en principios de humanidad y justicia superiores a los que campeaban en antiguas legislaciones. El concepto más importante para determinar la unidad delictiva; el "efecto real causado", la "lesión jurídica", la "separabilidad" constituye otras tantas desarticulaciones del concepto de acción y comportan deformaciones de la culpabilidad

EJEMPLO:

HECHO Abuso sexual con acceso

carnal

Grave daño

en la salud

Víctima menor de 16 años seducida (no

TIPO A

TIPO B

69.3) El concurso aparente. Concepto. Diferencia con el concurso ideal. Distintas hipótesis y soluciones: alternatividad, consunción, subsidiaridad, especialidad. Posibilidad de reducir los distintos casos a una sola hipótesis: Tesis de GHIONE.

Concurso Aparente de tipos (o de leyes) penales.

Nos enseña Zaffaroni que existen supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que dicho fenómeno es sólo aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Esta misma circunstancia, en palabras de Pessoa -a las que adhiere Lezcano -h-4) se resolvería afirmando que entre los tipos que concurren existe una superposición de espacios típicos, es decir, elementos comunes en sus composiciones, razón por la que uno de ellos aprehende en forma total el hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial, por los que están contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total; ello sólo sucederá así cuando uno de los preceptos baste por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentesEn el concurso aparente de tipos o de leyes, de los diversos tipos en que puede encuadrarse un mismo hecho, solo uno de ellos es realmente aplicable, quedando desplazados los demás conforme a diversos criterios interpretativos.Diferencias con el concurso Ideal:El P. de 1890, art. 78, hacía expresamente la diferencia entre concurso aparente y concurso ideal, y preveía los casos de especialidad.En el P. de 1906 esa disposición desaparece, sin explicación alguna, y de esta manera en la ley vigente todo el problema queda librado a la construcción doctrinaria. Ello ha dado lugar, especialmente en el caso del llamado hurto-defraudación, a grandes discrepancias no resueltas todavía. Por esta razón, el P. de 1960 intenta regular la materia, comprendiendo, además de la situación de especialidad, las otras relaciones que puedan dar lugar a la aplicación de un solo precepto. El texto propuesto por nosotros es el siguiente: "82. No hay concurso, y se impondrá la pena única que corresponda, cuando las figuras legales en las que encuadra el hecho sean entre sí incompatibles, cuando la una esté comprendida en la otra como elemento constitutivo o calificante, cuando la una sea específica con relación a la otra o cuando se trate de actos que se presuponen normalmente ejecutados antes o después del hecho definido por una figura legal".

Este concurso aparente se diferencia especialmente del concurso ideal o formal:

4

Abuso sexual con acceso

Grave daño

en la salud

Abuso sexual con acceso carnal

Víctima menor de 16 años seducida (no violencia).

1) En que se trata de tipos que, asimismo parecen atrapar el acto único pero que guardan entre sí una manifiesta incompatibilidad. De tal modo no pueden aplicarse conjuntamente de ninguna manera.2) En el concurso aparente solo se aplica la pena de la figura que excluye a las demás. En el concurso ideal se aplica la pena más grave, siempre teniendo en cuenta que el autor completo varias figuras penales.El sistema argentino no posee norma alguna referida a la cuestión. A pesar de ello el concepto se acepta en doctrina y jurisprudencia.Los conflictos que surgen del concurso aparente de leyes y tipos se originan con las disposiciones de la parte especial CP, excepcionalmente puede suscitarse entre preceptos de la parte especial y la general, o entre nomas de la parte general entre si.

Existen principios que son utilizados para descartar la aplicación de varios tipos penales en los casos de concurrencia aparente los que resultan pacíficamente aceptados por la doctrina mayoritaria; estos son:

Principio de especialidad: este principio responde a la regla que establece que la ley especial deroga la ley general. Conforme a ello, un tipo que contiene, además de los caracteres de otro, algunos más (ej., el parricidio -CP., 80 inc. 1º- respecto del homicidio -CP., 79-), o el caso de los tipos alterados respecto de tipos no alterados (ej., robo -CP., 164- y hurto -CP., 162-), o el tipo de injusto más grave respecto de otro más leve de carácter residual (generalmente contiene la fórmula si no resultare otro delito más severamente penado; por ej., las lesiones graves o gravísimas -CP., 90 y 91- respecto de las lesiones leves CP., 89). Así, la especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación entre los tipos.

Ej.:

Tipo A

(Robo simple)

Tipo B

(Hurto simple)

Como puede verse en este gráfico, y de acuerdo al principio de especialidad, el tipo penal de hurto resulta desplazado (o implicado) por el de robo, dado que éste último contiene, además de los elementos típicos exigidos por el hurto, otro más que altera su estructura respecto del mismo.Lo mismo ocurre con el tipo del homicidio agravado por el vínculo (parricidio) respecto del homicidio simple; es decir, el primero de ellos es específico respecto del segundo. Igualmente, en el caso de las lesiones, si un sujeto agrede a otro y le provoca lesiones leves, graves y gravísimas distribuidas por su cuerpo, sólo resulta aplicable el tipo penal del art. 91 CP., ya que los otros dos resultan desplazados (o implicados) por el mismo.

Ej., Tipo A(Homicidio calificado)CP., 81 inc 1º)

Tipo B (Homicidio simple)

(CP., 79)

Con fuerza en las

cosas o violencia

física sobre las

Cosa mueble,

total o

Apoderamiento ilegítimo.

Apoderamiento ilegítimo.

Cosa mueble,

total o

Causarle la muerte a otra

Dolosamente.

Causarle la muerte a otra persona.

Dolosamente Conociendo el vínculo de parentesco.

Principio de consunción: en virtud del mismo, un tipo penal descarta (o implica) a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo; es decir, se verifica un encerramiento material. Comprende aquellas situaciones en las cuales la ley da por sentado que cuando se aplica determinado tipo de delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción realmente sucedida y punible. Ej.: el homicidio consume las lesiones, el delito doloso al preterintencional.Estamos frente al caso de consunción cuando un hecho posterior resulta consumido por el delito previo a) (ej., el caso en que el delito previo sea la obtención de una cosa mediante ardid -estafa- y el hecho posterior sea la retención indebida de esa cosa obtenida mediante ardid. Aquí, la tipicidad de la estafa descarta (o implica) la de la retención indebida. b) Otro ejemplo de consunción se verifica en el supuesto de un hecho penado o hecho típico acompañante, es decir, cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace el otro tipo penal (ej., las lesiones leves provocadas durante un robo, un abuso sexual con acceso carnal, una resistencia a la autoridad, etc.). c) otro supuesto de consunción tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal; por ejemplo, el daño que puede provocárseles a las ropas que lleva puesta la persona que resulta víctima de un homicidio o una violación.

Principio de subsidiariedad : este principio tiene lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Caso típico es el supuesto en que la punibilidad de la tentativa de un delito determinado queda interferida por progresión ante la consumación del ilícito perseguido por el autor.Según este criterio, el “precepto subsidiario” se aplicará cuando la principal no es aplicable. (ej. Cheques sin provisión de fondos se declaran subsidiarios del delito de estafa).

Principio de Alternatividad: El más dudoso de todos los principios, ha generado muchísimas discrepancias a tal punto que ciertos autores no lo tienen en cuenta.Un ejemplo podría decirse que se da cuando un sujeto recibe una cosa mueble que le ha sido entregada por su propietario sin desprenderse de la propiedad de la misma. El sujeto puede apropiarse o apoderarse de ella según que le haya sido concebido o no un poder de disponibilidad de la cosa.Si medio un poder de disposición y el sujeto la hace suya “se apropia”Si no medio poder de disposición y el sujeto la hace suya “hurta o apodera”

Sintetizando, y luego de aplicado cualquiera de estos tres principios que desplazan (o implican) uno a más tipos penales respecto de otro que resulta aplicable al caso, sea por especialidad, por consunción o por subsidiariedad, verificamos la existencia del concurso aparente de tipos (o leyes) penales, supuesto en el cual sólo resulta aplicable la pena del delito que desplaza al otro, no pudiendo él o los tipos desplazados ser considerados ni siquiera para la individualización judicial de la pena, debiéndoselos descartar -inclusive- en sus connotaciones procesales.Ejemplo, el art. 130 del CP. (Rapto) es un tipo específico respecto del art. 142 bis CP. (Secuestro coactivo), a pesar de contemplar para el caso una pena muchísimo menor

Posibilidad de reducir los distintos casos a una sola hipótesis; tesis de GHIONE.Dicha tesis está basada en un fallo de un juez de la plata, que hacia un retorcido análisis para poder dar validez a los casos de concursos aparentes de leyes como si fuera un concurso ideal.

BACIGALUPO: La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver en primer lugar la cuestión de la relación existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, En segundo lugar, la determinación de la unidad o la pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemáticas son esencialmente distintas.La cuestión de la concurrencia aparente de leyes (es decir de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que sólo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí (por ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (Código Penal español, art. 304), en una estafa (Código Penal español, art. 528; Código Penal argentino, art. 172) debe juzgarse sólo como estafa porque esta excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo excluye la aplicación del hurto o si pueden aplicarse al mismo hecho, en razón de que la acción de robo realiza también todos los elementos del hurto.El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí y de lo que se trata es de saber si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y además si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real).

En otras palabras; si una acción se adecúa a más de un tipo penal (por ejemplo: la acción de robo con violencia en las personas produce también lesiones corporales: ¿debe aplicarse sólo la pena del robo o es posible también aplicar la de las lesiones?) o si el autor ha realizado varias acciones que independientemente unas de otras se adecúan a más de un tipo penal (por ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las acciones de un robo). ¿Qué pena es aplicable? En el primer caso se habla de concurrencia ideal, mientras en el segundo se habla de concurrencia real o material.Por tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se discute sobre la relación de tipos entre sí, en los supuestos de concurso ideal o real se trata de la relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determinación del marco penal (es decir, para la determinación del máximo y mínimo de la pena) aplicable: la solución de un concurso aparente de leyes importa la exclusión de las penas que serían consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determinación de si una acción se adecúa a un tipo o a más de uno o si varias acciones realizan diversos tipos (o más de una vez el mismo) genera la cuestión de si es suficiente sanción la pena de un delito para una acción de múltiple adecuación o de si la pluralidad de acciones típicas debe sancionarse mediante la acumulación de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal acumulación (¿es indefinida o tiene un límite?).2. EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALESComo hemos visto habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor ha cometido una lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto existe una relación de especialidad, o de subsidiaridad, o de consunción. La caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, como de "discutida y sin ninguna esperanza" (STRATENWERTH, 1177). La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no debe computarse otras violaciones de la ley. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal en el que, como veremos (infra C), de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grande, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal

70) Concurso de acciones:70.1) Concepto. Diferencias con otros concursosEn el concurso real se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos penales violados. 1) Puede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre sí (varios hurtos) En el 1º caso, homogéneo.2) Diferentes (un robo, una violación, un homicidio), en el 2º heterogéneo. El art. 55 dice “cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder los 50 años de reclusión o prisión”. → “acumulación de penas o de la aspersión”.

Concurso Real:

TIPO A(Hurto)

HECHO

TIPO B(Estelionato)

Diferencias con otros concursos: Se diferencia del concurso ideal en que en este ultimo existe unidad natural de hecho pero pluralidad de encuadramiento; la sanción, a aplicar será la que fije mayor pena. En el concurso aparente, si bien el hecho cae bajo más de una disposición penal, la aplicación de una de ellas, desplaza a las demás. En el concurso real, existe una verdadera pluralidad de delitos independientes entre sí (sean homogéneos o heterogéneos), a su vez estos hechos pueden ser encuadrados en una o varias figuras (dependiendo de si son homogéneos o heterogéneos) y finalmente estos además de ser cometidos por la misma persona deben concurrir en un mismo proceso judicial para ser juzgados.

70.2) Concurso material. Concepto. Fundamentación teórica. Distinción con la reincidencia. Régimen legal. Requisitos. Interpretación doctrinaria

ZAFFARONI: Según el art. 55 del elenco sustantivo, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso judicial. En este sentido no existen mayores diferencias conceptuales en la doctrina en general. Pluralidad de hechos independientes Encuadrados en uno o varios tipos penales Realizados por la misma personaAhora, debe quedar absolutamente claro que el único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es en el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes . Así, en estos casos los tipos penales en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de prohibición.

Apoderamiento ilegítimo

Cosa mueble ajena

Venta como propio

de bien ajeno

Apoderamiento ilegítimo

Cosa mueble ajena

Venta como propio

de bien ajeno

Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo penal, estamos frente a un concurso real homogéneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos días después mata a otra persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos penales, se verifica un concurso real heterogéneo (ej., un sujeto asalta un banco, al otro día mata a una persona y, posteriormente, accede carnalmente a una mujer). Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los requisitos que deben verificarse para tener por acreditada la existencia del concurso real son:Que concurran varias acciones independientes entre sí; es decir, que un mismo sujeto lleve a cabo varios movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos.

b) Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser varios los tipos penales que desvaloren, que prohíban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber producido varios resultados reprimidos por la ley penal.

c) Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de los hechos ya hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recaído sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del concurso real, al menos con ése hecho; pudiendo darse el supuesto de la reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.

Diferencias con la reincidencia: Cuando un hecho ya hubiese sido juzgado con anterioridad, existiendo sentencia firme, este hecho independiente no podrá ser tenido en cuenta para el concurso real, eso sucede con la reincidencia que tiene en cuenta hechos independientes donde ya se han aplicado sentencias firmes.En el concurso real o material, todos los hechos serán vistos en un mismo proceso judicial y se les aplicara una sola sentencia pudiendo ser el mínimo máximo previsto para uno de los delitos, o la suma que resulte de la acumulación de las penas correspondientes no pudiendo superar el máximo legal de la especie

Sistemas, régimen legal:Consecuencias o sistema de punición en el concurso real.

El art. 55 del CP. Establece que cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jamás podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión 5 . De acuerdo a la redacción de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de la acumulación (o suma aritmética) para determinar la pena aplicable en caso de concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersión6, dado que la acumulación sólo opera respecto de los máximos, pero no de los mínimos, motivo por el cual no se trataría de una acumulación lata o pura.Núñez, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única que rige tanto para el supuesto en que cada uno de los distintos delitos esté reprimido con una sola pena, como también para el caso en que alguno de ellos o todos lo estén con penas alternativas.Así, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composición dado que nada impide que la pena sea fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si el

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tribunal estima –siguiendo las pautas contempladas en los artículos 40 y 41 del CP.- que esa es la sanción que corresponde imponer.En este sentido, como se ha dicho, la pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del CP., la cual se establece de la siguiente manera:Principio de acumulación jurídica: conforme dispone la nueva redacción de la norma estudiada, ahora las penas se suman de modo aritmético, estableciéndose como máximo de dicha suma el tope de cincuenta años de prisión o de reclusión. Distinto era el supuesto en la redacción anterior, según la cual se establecía un tope: el máximo de la escala de la pena única no podía exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. En cuanto al mínimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los demás (ej., si un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 años, art. 172 CP.- y, al ser aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin autorización legal -de 6 meses a 3 años, art. 189 bis.3º p. del CP.-), la escala queda compuesta con el mínimo mayor: 6 meses y la suma de los máximos: 9 años.Sistema de conversión: conforme dispone el art. 5º del CP., la pena más grave prevista por dicho cuerpo legal es la de reclusión; entonces, si en un concurso real los distintos delitos juzgados están conminados con penas divisibles de diversa especie (reclusión o prisión) se aplica la más grave, es decir, la de reclusión. Ahora, cuando corresponda la acumulación de penas de diferente especie, debe procederse a practicar la conversión de las mismas; es decir, se deben reducir todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión; ello, en base a lo dispuesto por el art. 24 del CP. (2 días de prisión equivalen a 1 de reclusión); para luego regir la acumulación conforme a lo dispuesto por el art. 55 CP. Por ejemplo: si una persona comete el delito de homicidio en estado de emoción violenta (CP., 81 inc. 1º “a”: reclusión de 3 a 6 años) y luego ayuda a su abuela a que se suicide (CP., 83: prisión de 1 a 4 años), para poder establecer la escala penal única para este concurso deberá convertirse la escala penal del segundo hecho a la del primero, pues éste prevé la especie más grave. Así, aplicando lo dispuesto por el art. 24 CP., la escala penal aplicable al delito de ayuda al suicidio será de 6 meses a dos años de reclusión; por lo tanto, teniendo ya las dos escalas homogéneas (ambas de reclusión) se aplica el art. 55 CP., el mínimo mayor es de 3 años y la suma de los máximos es de 8 años; por lo tanto, luego de practicada la conversión, la escala penal aplicable al concurso estudiado será de 3 a 8 años de reclusión.Conforme dispone el 2º párrafo del art. 56 del CP., cuando concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta última (ej., si concurre un robo calificado por lesiones -art. 166 inc. 1º, de 5 a 15 años- con un homicidio calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP., prisión o reclusión perpetua-, se aplica esta última). Ahora, si concurre una pena de prisión perpetua con una de reclusión temporal, se aplicará la pena de reclusión perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma aquí analizada de idéntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos en el Código Penal, no se encuentran delitos reprimidos solamente con prisión perpetua, siempre que la ley prevé la pena absoluta, lo hace de manera alternativa con la fórmula prisión o reclusión. Por último, el 3º párrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los tipos concurrentes conmina penas de inhabilitación o multa, éstas se aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersión por el de la combinación (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una pena prevista privativa de libertad con más la de inhabilitación, por lo tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).

70.3) Delito Continuado. Concepto. Elaboración doctrinaria: requisitosEL DELITO CONTINUADO consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distintos momentos pero en ocasiones similares, que importan la realización de un mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza semejante. Se caracteriza porque cada uno de las acciones que lo integran ya de por sí representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un solo delito → Ej. El cajero del banco que diariamente se apodera de algún dinero hasta legar a la suma que le permita adquirir el auto que desea, no comete muchos hurtos, sino que comete un solo delito continuado de hurto. Nuestro CP no contempla el delito continuado, pero su aceptación es innegable. ELEMENTOS Objetivos: 1. Similitud del precepto penal violado. Si bien no se requiere que todas y cada una de las acciones importen la realización del mismo tipo penal, la naturaleza del precepto infringido debe ser similar (robos y hurtos). Además no se requiere que el delito haya sido consumado, sino que puede haber quedado en grado de tentativa. 2. Cierta conexión espacial y temporal. Subjetivos: Presencia de un dolo conjunto.

En el concurso real hay pluralidad de conductas mediante la realización de hechos delictivos autónomos o independientes entre sí, que pueden violar preceptos penales iguales, similares o totalmente distintos, y que no responden a un dolo unitario. Aquí hay varios delitos mientras que el delito continuado hay uno solo.

Entiende Zaffaroni que existen supuestos en que la repetición de conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica llevada a cabo por el sujeto contra el derecho positivo; es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.Es decir, existen tipos en los que no solo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino que eventualmente también abarcan la hipótesis de un número indeterminado de repeticiones de la conducta consumativa dentro de idénticas o similares circunstancias.En estos casos, de considerarse un concurso real, se llegaría a consecuencias absurdas que entrarían en colisión con el principio de racionalidad de la pena (ej., el cajero de un banco que sustrae una pequeña suma todos los días hasta completar la que originariamente necesitaba y era su propósito sustraer).En este mismo sentido, se afirma que el delito continuado es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción penal . Siguiendo la interpretación Zaffaroni, puede advertirse que el delito continuado no está legalmente regulado, sino que surge jurisprudencial y doctrinariamente, y ello obedece a la necesidad de evitar consecuencias absurdas e indeseables, dado que no puede ser voluntad de la ley penar al que hurta $ 10.000 en cien tandas de $ 100 con 50 años de prisión, y al que los hurta de una sola vez con 2 años de prisión.En franca oposición a la interpretación de Zaffaroni, Núñez afirma que si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la existencia del delito continuado, la misma ha sido reconocida por el art. 63 del CP. Con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción penal.Entonces, en el delito continuado se verifica la existencia de varias conductas (aquí hay pluralidad de acciones, como en el concurso real) pero que son dependientes entre sí, por lo que jurídicamente se las computa como una sola acción.Siguiendo a Zaffaroni, habrá delito continuado cuando se verifiquen de manera conjunta los siguientes elementos: Un dolo unitario (factor final o plan común).

Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el que debe admitir grados de afectación (ej., la propiedad, no así los bienes jurídicos personalísimos como la vida, entre otros).Realización de cada acción de forma similar, circunstancia que denote la dependencia de las mismas.Que la conducta implique una injerencia física en la persona del titular; es decir, debe haber identidad física del titular.A partir de la dependencia que debe existir entre cada uno de los movimientos o acciones que integran al delito continuado (en el concurso real hay independencia), la unidad delictiva se determina en base a dos factores:Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delicitiva; es decir, por ejemplo, que cada uno de esos hechos pueda ser calificado como hurto.Que, no obstante poder existir varios ofendidos o víctimas de los delitos cometidos en forma continuada, la naturaleza de los bienes jurídicos afectados debe permitir la unificación delictiva (por ej., bienes jurídicos que son incompatibles con la continuidad delictiva son los personalísimos -la vida, por ej.-; en cambio, si admite dicha posibilidad, por ejemplo, el bien jurídico propiedad).Por otro lado, y en franca oposición a la postura de Nuñez7, quien tiene un criterio amplio acerca de las características que puede revestir cada delito individualmente, Bacigalupo8 y Zaffaroni coinciden, en cierta forma, en que “los hechos individuales cometidos por el autor deben haber realizado el mismo tipo básico y haber lesionado el mismo bien jurídico”.De acuerdo al ejemplo dado por Zaffaroni del cajero de banco que extrae de su caja $10 por día durante 10 días porque necesitaba sustraer $ 100 para cancelar una deuda; como así también se verifica con el caso de la empleada doméstica que, con el objeto de sustraer un juego de cartas para sus hijos, retiraba y se llevaba una carta por día de la casa de sus empleadores con el objeto de no levantar sospechas y, así, no ser descubierta, se puede observar que -en ambos supuestos- cada acción individual realiza el mismo tipo básico y lesiona el mismo bien jurídico.Por el contrario, y a pesar que Núñez se manifiesta por dicha posición, no puede haber delito continuado cuando mediante alguna de las acciones individuales se realice un tipo básico y mediante otras uno agravado (ej., no puede haber delito continuado cuando entre esos varios hechos dependientes hay varios hurtos y otros robos).Sintetizando, puede decirse que habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste

Consecuencias punitivas del delito continuado.A pesar de la pluralidad de acción, al haber unidad delictiva (unidad de culpabilidad), el delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.

70.4) Delito habitual: Concepto. Ejemplos. Diferencias con el concurso real y el delito continuado.Existe también aquí una pluralidad de acciones que no son unificadas por los motivos expuestos respecto del delito continuado, sino por razones intrínsecas a la peculiaridad de ciertos tipos de la parte especial.En ellos, el tipo exige que el sujeto activo realice más de una vez la acción definida en el mismo, de tal manera que un único acto o acción no configura el delito.

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Frecuentemente las leyes exigen como elemento del tipo esta pluralidad de acción, exigiendo la habitualidad de la conducta, asi, en el pedido de limosna habitual en lugares públicos, el préstamo usurario habitual, la prostitución habitual. En estos delitos colectivos la realización de un solo hecho no configura el delito.En el delito continuado es requisito esencial que cada hecho sea un delito en sí mismo: en el delito habitual únicamente es delictiva la repetición de la conducta en el tiempo.A veces la habitualidad constituye una circunstancia de agravación.

BOLILLA 19:

71) Consideración teórica71.1) El delincuente por tendenciaLos estudios antropológicos de los criminales iniciados por Lombroso, dieron fundamento a su doctrina. Afirma dicho medico, que existen naturalezas criminales innatas: pudiéndose por lo tanto reconocer a esta clase de delincuentes, con arreglo a una serie de características determinadas, tanto corporales y externamente perceptibles, como psíquicas o espirituales.El delincuente por tendencia, sería una variedad específica, un tipo antropológico humano. Con características personales, físicas e intelectuales. La naturaleza crea al delincuente, por tendencia La sociedad otorga las condiciones para que pueda cometer sus actosEl delincuente por tendencia es degenerado y desde su crecimiento se manifiesta esa desviación, madura en el, las características propias de un delincuente con tendencia.

71.2) La conducta criminal como resultado de una personalidad criminalSi se quiere entender la conducta criminal de un sujeto es menester analizar su nucleo, el mundo en donde gesto esa personalidad.El mundo influye en la formación de la personalidad, y asi dependiendo entre otros factores de la formación del sujeto, se podrá entender con mayor precisión su manera de actuar y manifestarse.Es clara la influencia que ejerce la educación, el trato, la formación y evidentemente su posición socio-económica en la personalidad de un sujeto.La personalidad de un sujeto está determinada por una serie de factores y cualidades. La personalidad delictiva evidentemente muestra una tendencia al delito, debido a un desarrollo negativo de su personalidad, a una imposibilidad de reprimir su conducta lesiva, mayoritariamente producto de malas vivencias o herencia familiar.En contraposición a la tesis de Lombroso del hombre criminal como un ser característico, se fundó la doctrina de la conducta criminal, que enfoca el estudio de la conducta delictiva ya no desde el subjetivismo de su autor, sino desde factores aun mas determinantes (su vinculo social, tanto familiar, como cultural, su posición social, su educación, alimentación, circunstancias de vida, etc.).

71.3) El delincuente por factores sociales.Existen factores que en la vida social determinan a una persona al delito. El medio dentro del cual se produce el delito, se halla determinado por las condiciones naturales del medio que rodea al sujeto: La raza El sexo El tiempo El lugar donde se produce el hechoTambién hay que tener en cuenta la influencia negativa que ejerce en los jóvenes la televisión, el cine, etc.

71.4) La peligrosidad. Concepto e importancia criminológica. Especies y funcionesLa noción de peligrosidad como idea que se relaciona con el delito, aparece en la escuela positiva.Podría decirse que la peligrosidad es la posibilidad de convertirse en autor de un delitoEl positivismo acepto la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero su función se movió por distintas etapas. Es parte misma de la evolución del derecho penal que al encontrarse con situaciones fácticas para las que resultaban insuficientes las estructuras tradicionales, hubo de recurrir a nuevas categorías. A las doctrinas clásicas, que para declarar responsable al hombre que ha realizado un hecho típico y antijurídico exigen que sea moralmente imputable, escapan muchos autores de hechos que lesionan o atentan contra intereses jurídicamente protegidos, quienes, aunque no son culpables, constituyen un peligro para la sociedad. Al requerir esta para castigar que el autor del hecho sea culpable y aplicar la pena como único medio de reacción jurídica, los no imputables resultarían impunes, quedando la sociedad desprotegida frente a ellos. La respuesta ofrecida por el positivismo jurídico, al predicar la responsabilidad del autor de un acto típico y antijurídico por el solo hecho de vivir en sociedad, extiende demasiado el concepto de responsabilidad. Ante la insuficiencia de ambas soluciones (tesis clásica y positivista) para resolver situaciones fácticas determinada, se hacia preciso recurrir a una tercera vía, que proporciona la idea de peligrosidad, con base en la cual, si no una pena, que debe ser impuesta en funcion de la culpabilidad, pueda aplicarse una medida de naturaleza distinta a la pena (medidas de seguridad) que encuentran como fundamento la peligrosidad del sujeto a quien se le aplica.1. En un primer momento la peligrosidad se tuvo en cuenta para la aplicación de medidas adecuadas a los inimputables y a cierta categoría de delincuentes. Aquí se advierte la insuficiencia de la pena como único medio de lucha contra el crimen y el auge de los estudios empíricos demuestran que entre los hombres que conviven en sociedad hay unos (reincidentes, enfermos mentales, etc.), para los que la función retributiva de la pena resulta inútil. Se conviene en afirmar que estos individuos, que constituyen un peligro para la vida en común, son distintos a los otros y es preciso que la colectividad se defienda contra ellos. Para conseguir esta finalidad había que buscar un concepto que permitiera reaccionar precisamente con base en el peligro que representan para la sociedad.2. Se llego a hablar luego de Peligrosidad predelictual, la cual ha sido totalmente superada. Hoy se determina que de la peligrosidad solo puede ocuparse el juez, luego de la comisión de un delito.  La inclusión de ese concepto ( peligrosidad) en el campo del Derecho penal está ligada a los positivistas italianos, siendo Garofalo (v.) quien establece su antecedente más próximo, al hablar de «temibilidad», que concibe como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad probable de mal que de él hay que temer. La noción de peligrosidad nace generalizada, pero al adquirir auge, merced a los Congresos de la Unión Intr. De Derecho Penal, se va reduciendo a determinadas categorías de delincuentes. Así, Adolfo Prins la orienta en principio a los reincidentes, volviendo a ensancharse más tarde al tratarse de la peligrosidad de los enajenados mentales, de los delincuentes profesionales y de los habituales. Grispingi, que introduce la expresión «peligrosidad» hoy en uso , la define como la capacidad de una persona para devenir con probabilidad autora de delito, volviendo así a darle su enfoque general primitivo, que ya había defendido el penalista español Luis Jiménez de Asua. Se sitúa desde entonces en el Derecho penal la peligrosidad como una condición personal que puede aparecer en cualquier hombre. Esta dimensión generalizada es la que mejor cumple los fines de defensa social, pues si bien son los reincidentes, los enajenados y los delincuentes profesionales

quienes proporcionan las mayores tasas de peligrosidad, no resulta imposible que personas que no encajan en estas categorías puedan tener esa capacidad para devenir probablemente autoras de delito. Entendida así, la peligrosidad debe ser un concepto de carácter general extensible a cuantos conviven en sociedad. Aunque en la actualidad la formulación del concepto de peligrosidad dista mucho de ser una cuestión saldada, discutiéndose si ha de contemplarse desde un punto de vista subjetivo (condición del sujeto) u objetivo (realidad exterior al sujeto), estimamos aceptable el ofrecido en España por F. Clesa Muñido, quien define la peligrosidad como «la situación de la persona adecuada para que realice con probabilidad actos que constituyen infracciones de la ley penal».La condición de la persona que constituye la peligrosidad (su estado peligroso) ha de manifestarse al exterior para que sea tomada en consideración por el Derecho. Esta manifestación puede verificarse a través de la comisión (o su intento) de un hecho delictivo o por la personalidad y conducta social del mismo. En este último caso, como defiende la doctrina (De Greffe, Jiménez Asua), debe exigirse también la realización de un hecho antisocial. Sobre el goce de manifestación de la cualidad del sujeto a que llamamos p. gira la distinción entre peligrosidad postdelictual y peligrosidad predelictual. La primera es la condición del sujeto que se manifiesta porque ha realizado un hecho que la ley penal tipifica como delito. Ese sujeto puede ser inimputable (enajenado, p. ej.), o imputable, y en este segundo caso tanto puede ser autor de un hecho de gran entidad criminal como de una infracción de poca importancia, aunque siempre encuadrada en el catálogo de los hechos punibles. Lo que interesa es que por ella se revele la cualidad personal del sujeto. En la predelictual, la peligrosidad no se manifiesta por la comisión de una infracción penal, pero ha de exteriorizarse por un hecho antisocial o por una conducta social determinada. Pueden estar incursos en ella tanto los imputables como los inimputables.Legislación positiva. Después de afincarse la idea de peligrosidad en la vertiente doctrinal, los ordenamientos positivos de casi todos los países incorporan el concepto a sus sistemas legislativos, definiendo los estados peligrosos y señalando medidas de seguridad que habrían de aplicarse a los sujetos incursos en tales estados.

71.5) La víctima. Concepto. La victimologia. ConceptoVíctima de un delito es quien lo padece, quien sufre la conducta antijurídica de otro.Víctimas de delitos: que comprenderían a toda aquella persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal de su estado. Esta definición es muy amplia,la victimologia fue propuesta como una ciencia auxiliar de la criminología para tratar el fenómeno del sujeto pasivo de un delito. Hasta se llego a proclamar la tendencia de este a facilitar al delincuente la oportunidad del hecho.

72) Consideración dogmatica:72.1) Concepto. El delincuente en el CP. Definición dogmatica. El problema de las personas jurídicasLa consideración dogmatica del delincuente y de la víctima, es el estudio de dichos conceptos a través de las normas jurídicas vigentes. Es a partir de ellas que surgen todos los conceptos dogmaticos.Así se puede decir que el delincuente es aquel sujeto que ejecuta la acción típica y antijurídica y que reúne todas las condiciones requeridas por el tipo legal, y por lo tanto es quien merece la aplicación en una sanción prevista por la ley penal.

Solo las personas físicas pueden ser delincuentes, o ser sujetos activos. Se discute la posibilidad de que en ciertos casos o según determinadas infracciones, las personas jurídicas puedan ser consideradas delincuentes a los fines de atribuírseles responsabilidad penal y responsabilizarlos penalmente.La mayoría de los autores, sostienen que solo las personas físicas pueden ser delincuentes.Esta responsabilidad no puede alcanzar a las personas jurídicas, quienes son incapaces de ser culpables en el sentido que requiere la ley penal.Sin embargo algunos insisten y admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y así Liszt sostiene que si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos, víctimas de delitos, también pueden mejor dicho deben ser sujetos activos del mismo.Se puede por el CC. Accionar contra una persona física civilmente por indemnizaciones de daños. Pero esto no implica que se pueda accionar penalmente, persiguiéndose una pena contra ellas, pues se trata de un ente ideal, que es dotado de personería jurídica para que adquiera los atributos de la personalidad misma.

72.2) La peligrosidad en el CP. Funciones.Soler dice que en general se llama peligrosidad a la probabilidad de un sujeto cometa un delito. Pero nuestro ordenamiento considera que la peligrosidad indica tanto la probabilidad de que un sujeto cometa un acto ilícito dañoso para la sociedad, como también un acto lesivo contra su propia persona.Además no es necesaria la comisión de un delito, e igualmente se adoptara una medida de seguridad ante el peligro que pueda representar una persona: aunque ese peligro no sea criminal en forma específica. En el sentido la peligrosidad es tenida en cuenta, aun cuando el sujeto es considerado inimputable y si bien no va a aplicarse una pena, se aplicara dicha medida.A ello refiere el art. 34 : En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.    En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;Estas medidas de seguridad son curativas, por medio de las cuales se tiende a la rehabilitación del sujeto, a la desaparición de su carácter peligroso. En caso de tratarse de menores de edad se aplicaran las normas de la ley. 22278. Estas medidas tiene carácter educativo. Y de ese modo alejan al menor del medio que podría formarlo con una personalidad criminal: tratando de evitar de dicha manera que se convierta en un delincuente También en el supuesto de sujetos imputables, la peligrosidad va a ser tenida en cuenta por el juez, para la determinación de la pena a aplicar en el caso concreto Art. 41.- A los efectos de la aplicación de la pena divisible se tomaran en cuenta además de las otras circunstancias enumeradas en el art. 40    1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado;    2º. la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de

tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso Por último también será tenida en cuenta, para adoptar una medida eliminatoria, por la cual se recluye a un sujeto por tiempo indeterminado.Art. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:    1º. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.    2º. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.    Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

72.3) Clasificación dogmatica de los delincuentes El CP argentino, no efectúa expresamente una clasificación de los delincuentes, pero siguiendo un criterio dogmatico surge de las normas penales diversas clasificaciones de los mismos.1) El art. 26 cuando regula sobre los requisitos necesarios para la condenación condicional, establece que debe tratarse de la primera condena, por lo tanto surge implícita la clasificación entre delincuente primario y delincuente secundario o reincidente. 2) Por otro lado el art. 52 regula la situación del delincuente habitual (imponiendo reclusión por tiempo indeterminado) 3) La distinción también se hace entre el delincuente inimputable e imputable , previniendo la posibilidad de sanciones de distinta naturaleza, motivo incapacidad de culpabilidad. La habitualidad y la reincidencia delictiva constituye una problemática que ha sido, y es en la actualidad, objeto de discusión en el ámbito político, social, y jurídico-penal. La agravación de la pena basada en la existencia de condenas anteriores ha estado presente a lo largo de la historia penal. 

72.4) La víctima en sentido dogmatico. Importancia y función de las figuras delictivas, en el ejercicio de las acciones y las consecuencias penales.El derecho positivo tiene en cuenta también la posición de la víctima. Así la legítima defensa permite justificar una acción típica y antijurídica, cuando el victimario era en verdad la víctima de una agresión injusta, peligrosa y no provocada.Además el rol que asume la victima puede modificar la punibilidad a aplicar al autor del delito; como sucede en el caso del perdón del cónyuge ofendido en el supuesto adulterioCon respecto al ejercicio de acciones el derecho penal renuncia a eso, atendiendo al interés de la propia víctima, a la que ha delegado la iniciación del ejercicio de la acción, ya que afecta valores personales y no está en juego el interés general.La víctima es el titular del interés violado por el delito.

Régimen legal de la indemnización del daño. Función en las penas divisibles. La víctima es dueña de las acciones privadas enumeradas en el art. 73 CP ya que la acción solo puede ser ejercitada por el propio ofendido o por algunos de sus parientes en el caso de calumnia e injuria y en los demás casos por el agraviado o sus representantes legales.Como ya se vio puede renunciarla en cualquier momento y su inacción posibilita la prescripción de las mismas.

La instancia privada de la acción publica, De acuerdo al art. 72 CP no se procederá a formar causa en los supuestos de acciones dependientes de instancia privada, sino por acusación o denuncia del agraviado, o de su tutor, guardador o representante legal. Si la victima insta la acción, esta persiste como acción pública. Sin embargo son los intereses de la victima los que permiten prescindir en algunos supuestos de la instancia privada. Tal lo que ocurre cuando un menor que no tiene padres, tutor ni guardador, o si el victimario es uno de sus ascendientes, su tutor o su guardador.La indemnización de daños causados por un delito esta regulada en el el CP.El art. 29 establece: La sentencia condenatoria podrá ordenar:    1º. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias.    2º. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.    3º. El pago de las costas.

La victima difusa. Importancia de las ONG en especial en la instancia de la acción:En el CPP al menos es posible discriminar tres tipos de víctima:1. La victima que ve lesionado su interés privado2. La victima que ve lesionado su interés, pero que ese interés es genérico (pertenece a toda la sociedad y es por eso que la acción penal es de instancia publica)3. Finalmente el interés que se ve lesionado y corresponde a un número impreciso de sujetos (interés difuso)La importancia de esta discriminación esta directamente ligada a la legitimación para el ejercicio de los derechos.En la victima colectiva o difusa se privilegia el acceso al proceso de la persona jurídica cuyo objeto sea la protección del bien jurídico protegido en la figura penal. En estos casos no se prevé la forma de “unificar personería”, tampoco se ha regulado la personería de los damnificados en los supuestos de proceso de victimización difusa.