DE

LA

Alejandra Retamal

COMPENSACIN ECONMICA

1. ANTECEDENTES PREVIOS En un principio, el Proyecto de Ley Boletn 1759-18 (1995), no contemplaba la Compensacin Econmica dentro de la regulacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil. No fue sino hasta el 2 informe de la Comisin de Constitucin y Familia (Agosto de 1997) en que se acord: La Comisin acord incorporar un inciso nuevo, con el objeto de obligar al juez a considerar, para los efectos de determinar el carcter equitativo de dichas relaciones, la situacin de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentra el cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y el hogar comn. Slo puede considerarse suficiente el acuerdo que compense estas desventajas. Artculo propuesto en el oficio de septiembre 1997: Artculo 59.- En los casos de ruptura de que tratan los prrafos precedentes, los cnyuges podrn convenir un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con respecto de los hijos para despus que la nulidad se declare o el divorcio o la separacin, en su caso, se decreten. Ese acuerdo constar por escrito y deber ser completo y suficiente. Es completo cuando regula la tuicin y visita de los hijos, contiene reglas explcitas acerca del rgimen econmico del matrimonio y respecto de los bienes familiares y precisa la situacin alimentaria de los miembros de la familia constituida de resultas del matrimonio cuyas obligaciones se suspenden o cuyo trmino se decreta. Es suficiente cuando, al referirse a cada una de las materias que se acaban de sealar, resguarda suficientemente el inters de los hijos, procura aminorar el dao que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes ahora se divorcian, anulan o cuya separacin se decreta. Inc. 2 Para determinar el carcter equitativo de dichas relaciones, el juez deber considerar especialmente la situacin de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentre el cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn. Slo podr considerarse como suficiente el acuerdo que compense estas desventajas. Por lo tanto, en un primer momento no era sino el juez quien determinaba si el acuerdo era suficiente en cuanto a la compensacin econmica. Pasaron cinco aos sin que el proyecto fuera modificado. El ao 2003, la Comisin Constitucin, legislacin, justicia y reglamento, realizo un informe en el cual se hacan las primeras indicaciones referentes a la ahora llamada Compensacin Econmica. En primer lugar, se establece esta ser diferente a la Pensin Alimenticia establecida para los cnyuges; y que incluso podra tener algn tipo de duracin (Se proponen 5 aos). Surgen dudas entonces en la misma comisin, pues si bien el proyecto de Compensacin Econmica en abstracto apunta a la idea de desequilibrio econmico de las partes, el proyecto en concreto, razona sobre la base de 1

una pensin alimenticia. Otros en cambio, creen que habra una especie de lucro cesante de por medio. As, el 4 de mayo de 2004, se promulga la Ley de Matrimonio Civil, en el cual se incluye el actual rgimen de Compensacin Econmica 2. ORGENES Segn la historia de la ley, el proyecto chileno se bas principalmente en la legislacin existente en Francia, Alemania y Espaa. 2.1. FRANCIA: PRESTACIONES COMPENSATORIAS. As en Francia, el artculo 270 del cdigo civil nos dice: Uno de los cnyuges puede ser obligado a pagar los otros beneficios para compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones respectivas. En el artculo 271 nos seala las circunstancias consideradas por el juez para fijar la compensacin econmica (No slo se basa en el momento del divorcio, sino tambin se prevn las necesidades futuras). Por ejemplo: - La duracin del matrimonio; - Edad y estado de salud de los cnyuges; - La calificacin y la situacin profesional; - El impacto de la eleccin de carrera hecha por uno de los cnyuges durante la convivencia de educacin de los nios y cunto tiempo tomar para gastar o para promover la carrera de su marido a costa de la suya propia; - Patrimonio estimados o esperados de los cnyuges, tanto de capital e ingresos, despus de la liquidacin de la matrimonial; - Sus derechos existentes y previsibles; - Sus respectivas posiciones con respecto a las pensiones de haber sentido, en la medida de lo posible, la reduccin de los derechos de pensin que puede haber sido causada al cnyuge acreedor de la indemnizacin compensatoria, en las circunstancias previstas en el prrafo sexto 2.2. ESPAA: PENSIN COMPENSATORIA. En Espaa, la regulacin de la compensacin econmica, est regulado como parte del convenio regulador (Al igual que en Chile en los comienzos del proyecto). As se ha establecido en el artculo 97 del cdigo civil: El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 2

5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 2.3. ALEMANIA: PENSIN ALIMENTICIA. En este pas la regulacin de la compensacin econmica es muy distinta a las dems. En esta, la compensacin como efecto del divorcio, es regulada caso a caso. As, la legislacin permite exigir una pensin alimenticia en el caso de, por ejemplo: 1. Pensin alimenticia por motivo de la crianza de los hijos. Esta dura tres aos. Sin perjuicio de que por razones de equidad puede ampliarse el plazo, siempre y cuando esto vaya en beneficio de los hijos. Ejemplo: Con la pensin logra pagar una guardera, la cual le permite trabajar para obtener ingresos que le permiten cubrir las necesidades de los menores (Sin esta no podra trabajar). 2. Mantenimiento a causa de vejez. 3. Mantenimiento por enfermedad o dolencia. 4. Mantenimiento ante el desempleo. 5. Derecho a un empleo remunerado adecuado 6. Derecho a una capacitacin, formacin continua o capacitacin. 7. Mantenimiento por razones de equidad. 8. Mantenimiento Indigencia. 2.4. ARGENTINA: PENSIN DE ALIMENTOS. En este pas, se dio naturaleza de alimentos a la compensacin alimenticia. As, el artculo 207 el Cdigo Civil, establece: El cnyuge que hubiera dado causa a la separacin personal en los casos del artculo 202, deber contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijacin de alimentos se tendr en cuenta: 1 La edad y estado de salud de los cnyuges; 2 La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos; 3 La capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4 La eventual prdida de un derecho de pensin; 5 El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia el juez fijar las bases para actualizar el monto alimentario. Se introduce motivos para el cese: Art. 218. La prestacin alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los artculos 207, 208 y 209 cesarn en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cnyuge. 3. ERRORES DE LA LEY

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1. Error en el nombre del Captulo: De las reglas comunes a

ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio; pues la compensacin econmica no rige en caso de separacin judicial, ni tampoco en la de hecho. Algunos autores consideran que es un perjuicio muy grave el que se sufre cuando no se otorga en caso de separacin. informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria; se da una nueva oportunidad procesal para solicitar la Compensacin Econmica, no dejando claro si se puede solicitar aunque el cnyuge est rebelde*. transparencia de la situacin econmica del demandado. El ejemplo ms frecuente, es la prohibicin de revisin de informes de declaracin de impuestos.

2. Artculo 64 inciso 2 Si no se solicitare en la demanda, el juez

3. Falta de herramientas jurdicas eficaces para obtener la total

* El profesor Pablo Rodrguez Grez, seala que La compensacin econmica del artculo 61 de la LMC es un derecho sujeto a caducidad (extincin por el solo ministerio de la ley al no cumplirse las exigencias impuestas a su titular para hacerla efectiva). Puede afirmarse que pesa sobre el titular de este derecho una carga que consiste en hacerlo valer en la oportunidad que corresponde. El artculo 64 de la LMC es claro en cuanto este derecho debe alegarse en la demanda de nulidad o divorcio, o en la respectiva reconvencin o inmediatamente despus de la audiencia de conciliacin, luego de la advertencia que el juez est obligado a hacer en cuanto a la existencia de este derecho, y antes que los autos pasen a la etapa siguiente. Creemos que es conveniente, en este ltimo evento, que el juez fije un plazo breve para el ejercicio del derecho antes de dar curso progresivo a los autos en conformidad con el artculo 55 y siguientes de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. De esta manera, desaparece la incertidumbre que se genera por el hecho de no haberse ejercido el derecho en la demanda de divorcio ni en la reconvencin. Estos sentenciadores comparten el criterio antes expuesto, toda vez que si se estimare que caduca el derecho a la compensacin econmica al no ejercerse en la demanda, o en escrito complementario o al reconvenir, junto con contestar la demanda, la obligacin que el inciso 2 del artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil impone al juez carecera de sentido. Se permite la reconvencin en audiencia, excepcionalmente, respecto de la compensacin econmica porque resulta ilgico que el artculo 64 ya mencionado no tenga aplicacin, considerando adems que no fue derogado por la ley 20.286. N Legal Publishing: 46538. Corte de Apelaciones de Concepcin, ROL 295-2010. diez de noviembre de dos mil diez. Artculo 3.- Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Inc. 2 Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Inc. 3 Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones 4

de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges.

4. COMPENSACIN ECONMICA EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL CHILENA(Artculos 61 al 66 de la Ley 19.947) 4.1. INTRODUCCION El principio que inspira este apartado en la ley es la Proteccin al cnyuge ms dbil1. Resulta importante indicar que en los comienzos de las distintas leyes divorcistas, no contemplaban este principio; y nace producto de las numerosas injusticias sociales que en esa poca ocurrieron. As, tenemos a cnyuges que se quedaron en la ms profunda indefensin al momento de la ruptura matrimonial. Con la promulgacin de esta ley, adems, se quiere evitar la Perpetuacin del conflicto entre los cnyuges o que con ocasin del pago de la compensacin surjan otros que pudieran afectar el inters de los hijos comunes. Tal objetivo se alcanza idealmente mediante la entrega de una suma alzada, nica, global e inmodificable, pagadera de contado o, cuando mucho, dividida en un reducido nmero de cuotas2.

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Artculo 3.- Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Inc. 2 Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Inc. 3 Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges. 2 VIDAL OLIVARES, lvaro. Forma de pago y proteccin del derecho a la compensacin econmica por divorcio o nulidad. RChDP n.12 Santiago. Jul, 2009.

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Adems, se razona en la idea de compensar al cnyuge por la perdida sufrida por razn de la dedicacin a lo hijos o al hogar comn, y por ltimo, el legislador quiere determinar la determinacin de la pensin en un solo momento, de modo que sea fijado en una nica sentencia sin revisin futura3 (En caso de las necesidades del cnyuge hayan cambiado, como sucedera en los alimentos). 4.2. CONCEPTO Es el derecho que tiene un cnyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo econmico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera4.

4.3. CARACTERSTICAS 1. Es una compensacin a favor de uno de los cnyuges. En nuestra legislacin no se les considera alimentos, pero se les asimila para efectos del cumplimiento. 2. Solo tiene lugar por la terminacin de matrimonio por nulidad o divorcio. 3. El cnyuge que dio origen al divorcio por culpa no puede exigir compensacin econmica. 4. Puede ser pagada en forma inmediata o diferida. 5. Debe cumplir con el requisito esencial que estableci la ley: de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. 6. Los criterios de fijacin de encuentran en la ley, pero estos no son taxativos. 4.4. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONOMICA5, 6 y 7. 1. PENSIN ALIMENTICIA.3

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen Domnguez. Convenio Regulador y la Compensacin Econmica: Una visin en conjunto. CEJ. U. de los Andes. N 11, Santiago. 2005. 4 TRONCOSO LARRONDE, Hernn. Derecho de Familia. Coleccin de manuales. Legal Publishing, 2008. 11 edicin. Santiago, Chile. Pg. 106. 5 GUERRERO BECAR, Jos Luis. Menoscabo y Compensacin Econmica. Justificacin de una Visin Asistencial. Rev. derecho de Valdivia. v.21 n.2 Valdivia dic. 2008. 6 BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUZAR, Arnzazu. Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Lexis Nexis. 2006. 2 Edicin. Santiago, Chile. Pg. 415-420. 7 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen Domnguez. Convenio Regulador y la Compensacin Econmica: Una visin en conjunto. CEJ. U. de los Andes. N 11, Santiago. 2005.

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2. INDEMNIZACIN REPARATORIA POR MENOSCABO ECONMICO. 3. INDEMNIZACIN POR DAOS PATRIMONIALES DERIVADOS DEL LUCRO CESANTE O COSTE DE OPORTUNIDAD LABORAL. 4. SUI GENERIS.

1. PENSIN ALIMENTICIA.

Durante la discusin parlamentaria en la tramitacin de esta ley, se dejo en claro que no se quera otorgar naturaleza jurdica de alimentos a la compensacin econmica. Sin perjuicio de lo anterior, lo anterior no se condice con las razones dadas para no otorgar C.E. en el acto de separacin judicial, pues segn se dijo en ese caso, la mujer est amparada por la pensin alimenticia. Slo se consideran alimentos, para efectos de su cumplimiento.

2. INDEMNIZACIN REPARATORIA POR MENOSCABO ECONMICO.Para algunos, esta institucin tiene una naturaleza jurdica reparatoria del menoscabo producido al trmino del matrimonio, siguiendo el modelo espaol de la pensin compensatoria, reconocindose s que existen diferencias de forma y fondo con relacin a sta que conducen a que ella no traduzca fielmente dicha naturaleza. Tratndose del fondo, que es el aspecto que nos interesa destacar por su vinculacin con el presupuesto de procedencia de la compensacin econmica, se ha colocado nfasis en que el modelo chileno presenta imprecisiones en cuanto a su supuesto de hecho, pues en el derecho espaol el concepto clave es el desequilibrio econmico, mientras a que a la luz del artculo 61 de la LMC lo es el menoscabo econmico producido por el hecho de que uno de los cnyuges no desarrollara actividad remunerada o lucrativa alguna o lo hiciera en menor medida de lo que poda y quera, a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no por un desequilibrio. 3. INDEMNIZACIN POR DAOS PATRIMONIALES DERIVADOS DEL LUCRO CESANTE O COSTE DE OPORTUNIDAD LABORAL. La ministra del SERNAM en las discusiones parlamentarias hicieron expresa referencia a la nocin de lucro cesante y al coste de oportunidad laboral, pues el menoscabo se debi a un perjuicio que le impidi trabajar en muchos aos. Pero, la verdad es que no podemos considerarla por varias razones. Entre otras crticas, y la ms importante, es que esta no depende de la existencia o no de culpa, que es un requisito bsico de responsabilidad.

4. SUI GENERIS. La compensacin econmica sera una obligacin legalimpuesta a uno de los ex cnyuges cuyo objeto es corregir el desequilibrio econmico que el divorcio o la nulidad produce. En estos casos existe una reaccin del ordenamiento jurdico frente al menoscabo econmico, no para repararlo sino para corregirlo, previnindose as un empeoramiento de la vida futura del cnyuge ms dbil, sin que ello implique igualar el patrimonio de ambos cnyuges. 4.5. PROCEDENCIA (ART. 63 Y 61 DE LA LEY 19.947). A. ACUERDO. 7

Art. 63: La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern

convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.REQUISITOS (Copulativos): a. Requisitos generales de toda convencin8. b. Suscribir escritura pblica o acta de avenimiento. i. Acuerdo completo y suficiente, en el caso del Divorcio Mutuo Acuerdo. ii. Durante la tramitacin del juicio. c. Aprobacin del Tribunal. B. FALTA DE ACUERDO. Art. 64: A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la

compensacin econmica y fijar su monto.REQUISITOS (Copulativos): d. Terminacin de un matrimonio por divorcio o nulidad. e. Existencia de un menoscabo econmico. f. Que el menoscabo se haya producido por ciertas causas concretas. g. Que las causas del menoscabo econmico sean la consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. h. Que el cnyuge beneficiario no haya dado lugar a la causa de divorcio por culpa. *** A. TERMINACIN DE UN MATRIMONIO POR DIVORCIO O NULIDAD. Art. 61: cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio. Se deja afuera la separacin judicial (Pues en el intertanto de pueden solicitar alimentos tanto para los hijos como para cnyuge). B. EXISTENCIA DE UN MENOSCABO ECONMICO. Art. 61: se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Cundo existe el menoscabo indicado en el artculo 61? Cuando se sufre o se experimentan los siguientes perjuicios: a. Prdida de coste econmico: Lo que econmicamente se deja de recibir por no desarrollar un trabajo remunerado o haberlo hecho en menor medida de lo que se poda y quera. b. Prdida de oportunidad laboral: En no haberse podido preparar o desarrollado profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado.8

Art. 1445. Inc. 1 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. Inc. 2 La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra

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QU INFLUYE EN EL MENOSCABO? Determinar el grado de menoscabo: Art. 62: Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, (1) la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; (2) la situacin patrimonial de ambos; (3) la buena o mala fe; (4) la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; (5) su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; (6) su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y (7) la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. La palabra especialmente nos indica la no taxatividad. C. QUE EL MENOSCABO SE HAYA PRODUCIDO POR CIERTAS CAUSAS CONCRETAS: a. No haber podido desarrollar actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio. b. Haberlo hecho en menor medida de los que poda o quera. D. QUE LAS CAUSAS DEL MENOSCABO ECONMICO SEAN LA CONSECUENCIA DE HABERSE DEDICADO AL CUIDADO DE LOS HIJOS O A LAS LABORES PROPIAS DEL HOGAR COMN. Si bien esta norma viene a reconocer el Trabajo domstico, este reconocimiento es slo al trmino de la relacin matrimonial (ex-post), y no durante el matrimonio (ex-ante). As, respecto a esto ltimo, Corte Suprema ha establecido los perjuicios en que se incurren por ste vaco: no existe en nuestro ordenamiento un reconocimiento econmico al trabajo reproductivo9 que afecta principalmente a la mujer, dificultndose por ello su acceso autnomo al sistema contributivo de pensiones vigentes regulado por el DL. 3500, e impactando profundamente en la seguridad de sus ingresos en la vejez10 (ao 2007).9

Vale decir Trabajo domstico. Considerando 15.- Que prosiguiendo con esta argumentacin, y teniendo adems en cuenta lo razonado por la Superintendencia de AFP, no puede escapar al anlisis de esta Corte los roles que la sociedad reconoce a las parejas matrimoniales y no matrimoniales, al interior de la familia y la invisibilidad econmica del trabajo reproductivo que realiza principalmente la mujer, para apreciar jurdicamente la interpretacin sostenida por dicho rgano supervisor en cumplimiento del mandato legal y constitucional que le asiste. As es posible sostener, que los integrantes de la familia comparten sus bienes e ingresos en el perodo activo, devengando derechos previsionales, que en el perodo pasivo se representan por la pensin de vejez, cuya cobertura se extiende hasta el fallecimiento de uno de los cnyuges a travs de la pensin de sobrevivencia. Por ello, la previsin social como un componente fundamental del derecho a la seguridad social garantizado en el artculo 19 N 18 de nuestra constitucin, no es independiente a los cambios que afectan las situaciones familiares y a los pactos implcitos que la distribucin del trabajo domstico representa para los integrantes del dicho ncleo familiar. Estos acuerdos manifiestamente no han sido neutros en10

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QU ENTENDEMOS POR TRABAJO DOMSTICO? Lo que se ha entendi es que no se traduce slo con el efectuar tareas de aseo y orden, sino que va ms all. As, la Corte de Apelaciones de Valparaso ha indicado El hecho de haber tenido la demandante en forma espordica asistencia por intermedio de empleadas domsticas, no puede constituir un impedimento para la procedencia de la compensacin econmica, como quiera que, an en el caso que dicha asistencia no hubiera sido espordica sino permanente, la labor de la madre va mucho ms all del trabajo que pueda realizar una asesora del hogar. No puede desconocerse el sacrificio, esfuerzo y desgaste que significa la crianza y formacin de los hijos, funciones indelegables en una asesora del hogar, de manera que la dedicacin al cuidado de los hijos exigida por el artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, no necesariamente debe ser considerada cuando la madre tiene o no asistencia domstica11 (Ao 2011). Lo que adems aclara ste fallo, es que la existencia de ayuda domstica, tampoco obsta la compensacin econmica. E. QUE EL CNYUGE BENEFICIARIO NO HAYA DADO LUGAR A LA CAUSA DE DIVORCIO POR CULPA. Esto resulta ser facultativo para el juez. As lo determina el inciso segundo Art. 62: Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. ORDEN EN QUE SE VERIFICA: 1. Si hay acuerdo se prefiere este, sin perjuicio de la aprobacin judicial. 2. Si no hay acuerdo se verifica la dedicacin del cnyuge al trabajo domstico. 3. Si lo hay, entonces se verifica la existencia de perjuicios determinados por la ley. 4. Si hay perjuicios, entonces determinamos la existencia del menoscabo en los trminos del Art. 62 de la Ley 19.947. 5. Adems, el juez ponderar su procedencia o monto, si el cnyuge ms dbil dio o no lugar al divorcio por culpa. CRTICAS DE LA DOCTRINA12:

1. Pero bien puede ser que el menoscabo no se produzca por estacircunstancia tpica y ms frecuente (la dedicacin de un cnyuge al hogar), sino por otras que no se mencionan en el art. 61, pero s en el art. 62. Por ejemplo, si la mujer que pudo ejercer una profesin durante su matrimonio se ve privada de beneficios previsionales o derelacin a la igualdad de gnero, toda vez que no existe en nuestro ordenamiento un reconocimiento econmico al trabajo reproductivo que afecta principalmente a la mujer, dificultndose por ello su acceso autnomo al sistema contributivo de pensiones vigentes regulado por el DL. 3500, e impactando profundamente en la seguridad de sus ingresos en la vejez. Corte Suprema. Tercera Sala. ROL 5.6272007.- ocho de noviembre del ao dos mil siete. 11 Considerando 6.- Corte de Apelaciones de Valparaso. ROL 81-2011.primero de abril del ao dos mil once. 12 CORRAL TALCIANI, Hernn. La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. Rev. chil. derecho v.34 n.1 Santiago. abr, 2007.

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salud derivados del sistema al que pertenece el marido y por razones de edad o de salud no es previsible que pueda proporcionrselos a travs de sus propias cotizaciones legales.

2. Tambin puede suceder que no se d el supuesto principal del Art. 61porque la mujer no trabaj, ya no porque se dedic al hogar o a los hijos, sino sencillamente porque no pudo hacerlo al verse afectada por una enfermedad fsica o mental incapacitante. Si se observa la letra del precepto del Art. 61, tendramos que llegar a la conclusin de que esta mujer no tendra derecho a la compensacin ya que ella no eligi voluntariamente no trabajar (faltara la exigencia de que poda y quera de que habla la norma). En este caso, nuevamente los criterios del art. 62 pueden llevar al juez a determinar la existencia del menoscabo econmico que autorizar la imposicin de la compensacin

DETERMINACIN DEL MONTO DE LA COMPENSACION ECONMICA QUIN LA DETERMINA? Como se haba mencionado anteriormente, la determinacin en primer lugar corresponde a los propios cnyuges, y a falta de esta determinacin, al juez. Cmo se realiza el clculo? la institucin de la compensacin econmica, no significa que necesariamente deba corresponder a un valor determinado aritmticamente de lo que habra podido obtener el cnyuge 11

beneficiario en un lapso de tiempo determinado, si hubiere trabajado o lo hubiere podido hacer en mayor medida, ya que su objetivo no es restituirle lo que hubiere perdido por su equivalente exacto, debiendo en cada caso, ponderarse las circunstancias que ameritan su procedencia13. CULES SON ESAS CIRCUNSTANCIAS QUE LO AMERITAN? Las explicadas en el artculo 62 (NO TAXATIVOS): (1) LA DURACIN DEL MATRIMONIO Y DE LA VIDA EN COMN DE LOS CNYUGES. La duracin del matrimonio influye en la posibilidad de que uno de los cnyuges haya sufrido menoscabo econmico. Pero lo ms importante, es cuanto dur la vida en comn, pues no slo determinar la extensin de la dedicacin al cuidado de los hijos, sino que por sobre todo, se determinar la realizacin de las labores propias del hogar14. (2) LA SITUACIN PATRIMONIAL DE AMBOS. Este antecedente nos permite saber a cuanto asciende el desequilibrio. (3) LA BUENA O MALA FE. Este antecedente se vincula directamente con lo establecido en el Art 62 i2 (La incorporacin de este antecedente en la LMC, fue muy discutida en el Senado). (4) LA EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DEL CNYUGE BENEFICIARIO. Aqu el juez debe considerar: a) Si la edad impide o dificulta de alguna forma desarrollarse laboralmente. b) Si el estado de salud fsica impide o dificulta de alguna forma desarrollarse laboralmente. c) Si el estado de salud psquica impide o dificulta de alguna forma desarrollarse laboralmente (La ley no ha distinguido). (5) SU SITUACIN EN MATERIA DE BENEFICIOS PREVISIONALES Y DE SALUD. Se determina no slo si carece de ellas, sino que adems si las tiene disminuidas. (6) SU CUALIFICACIN PROFESIONAL Y POSIBILIDADES DE ACCESO AL MERCADO LABORAL. (7) LA COLABORACIN QUE HUBIERE PRESTADO A LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS DEL OTRO CNYUGE. Aqu se establece la posibilidad de que el cnyuge, si bien pudo haber desarrollado una actividad econmica, esta no se despleg en beneficio propio, sino que en beneficio del desarrollo profesional o laboral del otro (Lo cual le produjo un perjuicio a si mismo). FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN ECONMICA15

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Corte Suprema, Cuarta Sala. ROL 2157-2010. catorce de julio de dos mil once. BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUZAR, Arnzazu. Pg. 426. BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUZAR, Arnzazu. Pg. 430.

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De acuerdo al Art. 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades (teniendo en cuenta la situacin econmica del otro cnyuge:

a. DISPONER LA ENTREGA DE UNA SUMA DE DINERO, ACCIONES UOTROS BIENES. Si se fija una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago.

b. CONSTITUIR UN DERECHO DE USUFRUCTO USO O HABITACINRESPECTO DE BIENES QUE SEAN DE PROPIEDAD DEL CNYUGE DEUDOR. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular).

c. TRASPASO DE FONDOS DESDE LA CUENTA DE CAPITALIZACIN

PREVISIONAL INDIVIDUAL16. En la actualidad, los saldos acumulados en las cuentas de capitalizacin individual, por ser inembargables, no forman parte de una eventual compensacin econmica decretada por un juez en caso de nulidad o divorcio. La Reforma Previsional autoriza a un juez a ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalizacin individual del cnyuge que deba compensar a la cuenta de capitalizacin individual del cnyuge compensado en caso de nulidad o divorcio.

En caso de no existir cuenta individual del cnyuge compensado, el traspaso se har a una cuenta de capitalizacin individual que se abrir para tal efecto. El traspaso no podr exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalizacin individual del cnyuge que deba compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio. Esta norma entr en vigencia a partir del 1 de octubre de 2008 y es aplicable a juicios de nulidad o divorcio que se iniciaron con posterioridad a esa fecha.

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Artculo 80 de la Ley N 20.255, del ao 2008.

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NORMAS QUE REGULAN LA COMPENSACIN ECONMICA Captulo VII Prrafo 1 De la compensacin econmica Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Artculo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Inc. 2 Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. Artculo 63.- La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. Artculo 64.- A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Inc. 2 Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Inc. 3 Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. Artculo 65.- En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: 1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago. 2.- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge 14

deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Inc. 2 La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.

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