4. derecho internacional privado.pdf

8/18/2019 4. Derecho Internacional Privado.pdf

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UNIDAD Nº 1: “CONCEPTO. NATURALEZA. OBJETO. AUTONOMÍA. MÉTODOS.FINALIDAD”

Concepto: Es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto,extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ellasea de carácter comercial, civil o penal, es suficiente con que el interés comprometido sea elde una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamentay de la jurisdicción competente.

El elemento oculto debe tener relevancia jurídica. La persona privada puede ser física, jurídica,puede ser el estado actuando como persona privada.

Los elementos extraños son los que precisamente determinan un conflicto entre dos o mássoberanías legislativas, pero en la actualidad el acento estará dado por los elementos extrañosvisualizados en la relación, más que por el carácter indicador o adjetivo de ciertas normas quecomponen el DIP.

La relación es internacional cuando debido a la interpretación social de la misma no tiene todossus elementos nacionales y afecta a mas de un estado. Ese elemento extraño al derecho localpuede ser ostensible u oculto, entendemos (Basz) que es insuficiente considerar a la relacióninternacional sólo cuando el elemento extraño es ostensible, pues en la evolución de laactuación de las sociedades extranjeras o multinacionales, el elemento aparece encubierto. Elelemento extraño al derecho local es ostensible cuando aparece en la relación jurídica y esverificable sin necesidad de indagación, por ejemplo, el lugar de ejecución de un contratodistinto al lugar de celebración. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elementoextraño de la relación jurídica se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo serequiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos.

Factores determinantes de una nueva concepción: Estos 3 factores en la actualidad determinan un nuevo método, objeto y solución de nuestramateria.

Factores Políticos: los cambios en los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas; la interacción a travésde un mayor intercambio comercial; el surgimiento de mas de 50 estados de África y Asia; ladisminución del predominio político europeo y el creciente de los EE.UU.; la aparición ymodificación del socialismo y el comunismo; la multiplicación de organismos gubernamentalesinternacionales; etc., determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de

la vida internacional de siglos anteriores.

Económicos: El surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados influye eincrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del Derecho; tal ocurre con laALADI, Grupo Andino, CEE, MCC, Consejo Ayuda Mutua de los países socialistas, etc.

Jurídicos: Desenvueltos por los impulsos de la revolución técnica, el fenómeno de la 2da guerra mundialdetermino el surgimiento de la energía nuclear y esto impulso la necesidad de reglamentar suuso; la aparición de la energía atómica y la posibilidad de utilizarla con fines pacíficosdeterminó la reglamentación al efecto; lo mismo ocurrió con la aviación y el descubrimiento delos satélites y su utilización en materia de comunicación y radiodifusión. Todo lo señalado es


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indicativo del agudo proceso de transformación que sufre el DIP y de las dificultades enconsecuencia de mantenerse en situación estática, tanto en orden a su definición como a suobjeto y contenido.

Naturaleza del DIP:

El DIP determina, indica o reconoce la aplicación del Derecho en materia de familia, bienes osucesiones, contratos o letra de cambio o tráfico aéreo, crímenes o procesos impuestos, sinconsiderar si tales cuestiones entran en la dicotomía ya superada de derecho publico o privado.

Contenido del DIP: Tiene normas internas y normas internacionales, directas e indirectas.

Materias que lo integran: El contenido de nuestra materia se vincula con el que de la misma se tenga. Por lo tanto,comprende, las materias que conciernen a los derechos de la persona considerada en símisma, familia, sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letrasde cambio, cheques, transporte aéreo, terrestre y marítimo, reconocimiento y ejecución desentencia extranjeras, extradición, delitos, impuestos, derechos intelectuales, propiedadindustrial, patentes y marcas, régimen de inversiones, seguros, importación y exportación,comunicaciones radio teleinformáticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran en ladicotomía de derecho publico y privado. En un comienzo la polémica se centra sobre lainclusión o no del derecho penal.

Objeto: Ubicar la ley aplicable y el juez competente (jurisdicción competente) Otros autores agrega un

tercer objeto:El derecho a la extranjería (se refiere al trato de l persona extranjera y a la ejecución dederechos extranjeros).

Escuela Anglosajona:

Un único objeto: Conflicto de jurisdicciones y de leyes, dando primacía al primero, (ya que determinado el juezque sobre la causa tendrá competencia no será necesario ubicar la ley aplicable porque el juezno puede aplicar mas que su propia ley) (Según los anglosajones).

Escuela latina: La nacionalidad. El trato extranjero. El conflicto de leyes.

Escuela Germánica: El conflicto de leyes.

Argentina:


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Autonomía del DIP:

Científica: Aceptado por la mayoría de los autores que el DIP posee autonomía científica, pues tiene supropio método para resolver sus diversas cuestiones especificas, falta sin embargo materializar

esa autonomía en la legislación, dado en el la Argentina las normas de DIP se encuentrancomo introducción o normas de aplicación, dificultando la correcta interpretación y aplicaciónde las normas de DIP a la luz de sus principios específicos.

Legislativa tiene autonomía legislativa en Polonia, Siam, Corea, Checoslovaquia, Venezuela. Seadvierte que pocos países lograron acordar autonomía legislativa al DIP, en nuestro pais esrecomendable no solo acordar autonomía legislativa a las reglas de DIP sino especializartribunales.

Didáctica: El DIP se enseña en todas las universidades del mundo, y en nuestro país se enseña

separadamente de otras materias.

Métodos: La concepción que se sustente del DIP determina la adopción del método. Por tanto,encontramos los métodos clásicos que señalan la lógica, es decir, el inductivo y el deductivo.

Inductivo: Por la inducción se trata de alcanzar, por vía del conocimiento de los hechos o cosasparticulares, la ley o principio que los regula científicamente:

Desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o setrata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.

Deductivo: Según el sistema de la deducción se llega también por vía del conocimiento de los hechos aestablecer una norma por concepción de un principio o supuesto general, es un método por elcual se procede, a través de una orientación adecuada, de lo que es común o universal a loque es particular o individual.

Analítico:

El método puede ser en analítico y el objeto de análisis puede ser la relación jurídica o lasleyes.

Nomológico: Centra el problema en el estudio de la estructura de la norma y parte de la norma indirecta.

De Campo: Considera las variables políticas, económicas, sociales y culturales para la formulación de unaregla adecuada.


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Estructura: Tipo legal (es la hipótesis, el caso hipotético Ej.: El que matare a otro...).

Consecuencia jurídica o disposición (es la regulación o solución a esa hipótesis ej: tendrá unapena de 8 a 25 años).

Consecuencia jurídica directa:

Normas directa: Dan directamente la solución (el tipo legal y la consecuencia jurídica dan la respuestadirectamente, hay una vinculación directa e inmediata). (ej: norma directa: Art. 13 CC: Laaplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrálugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia dedichas leyes.).

Normas indirecta: Tipo legal.

Consecuencia jurídica: Nos lleva o remite a un ordenamiento jurídico que determina la solución ej: La capacidad paratestar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo que formule el testamento:Hipótesis: Capacidad para testar. Solución: Se rige por la ley del domicilio testador al testar. LaSolución no es inmediata, debemos conocer primero el domicilio del testador.

El objeto contemplado por la norma indirecta es generalmente un grupo de relaciones o lainstitución misma en su conjunto.

Punto de conexión: Nos lleva a buscar cual es el derecho aplicable. Es la vinculación entre la hipótesis y laconsecuencia jurídica en una norma indirecta.

Estructura de la norma indirecta: Tipo legal. Punto de conexión.

Consecuencia jurídica.

Normas indirecta: Generalmente las encontramos en el derecho interno.

Normas directa: Están en la parte comunitaria o internacional.

Puntos de Conexión:

Definición: Es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico


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del que habremos de desprender la solución. Al elemento o punto de conexión cabe la tarea delocalizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado. Son puntos de conexión:

nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración delacto, lugar de ejecución, lugar de prestación de servicios, lugar de perpetración del delito,autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de registración omatriculación.

Clasificación de acuerdo al objeto:

Reales: (Aquellos que contemplan los bienes):

Lugar de situación de una cosa mueble o inmueble; lugar de matriculación de una aeronave oun buque) Personales (se refieren a las personas sean físicas o jurídicas): Domicilio,nacionalidad, residencia habitual, etc.

Relativos a los actos (relativos a los sucesos):

Lugar de realización o celebración del negocio jurídico; lugar de ejecución del contrato, lugarde perpetración del delito, lugar de tramitación de los procesos, etc.

Según su mutabilidad: Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados):

El lugar de perpetración de un delito o el lugar de celebración de un contrato. Mutables(pasibles de mutación, por lo tanto requieren su localización temporal) el domicilio, lanacionalidad, la situación de una cosa mueble, etc

Según el número de puntos de conexión:

No Acumulativos:

NO Acumulativos Simples: La norma utiliza un solo punto de conexión aplicándose desde un principio una sola ley ej:arts. 10 y 12 C. Civil.

No Acumulativos Condicionales:

Dentro de estos encontramos:

Subsidiarios: la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto deconexión primario, designa uno con carácter sucedáneo al que habrá de recurrirse (de menor

jerarquía que el primero) (Ej: Según ley 23515 art. 162:

Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo. Encaso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia).

Alternativos:La norma indirecta otorga la facultad de elección entre dos o mas leyes conforme a las cualesvalidamente podrá realizarse un determinado acto jurídico (tienen la misma jerarquía)(arts


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3638:

El testamento del que se hallare fuera de su país, solo tendrá efecto en la republica, si fuesehecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que seobservan en la nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formaslegales. y 1181 C.Civil).

Acumulativos: La conexión acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cualse trata de subordinar la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o mas leyestendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitarla celebración de actos jurídicos claudicantes, es decir, validos conforme a una ley e inválidospara la otra (ej: arts. 23 y 29 Tratado Montevideo Dcho. Civil 1940:

Adopción: Para que sea valida debe cumplir los requisitos de la ley del adoptado y los de la ley deladoptante).

Iguales o desiguales:

Desiguales: Cuando se aplica a una cuestión un solo derecho que sin embargo puede resultar completado odisminuido por otro, decimos que se trata de una conexión acumulativa desigual, ya que otroderecho funciona como tope mínimo o máximo ej: art 15 ley 11723: La protección que la leyargentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que elconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes acuerdan unaprotección mayor, regirán los términos de la presente ley.

Iguales: A una cuestión determinada se le aplican 2 derechos distintos e independientes peroacumulados ej: tratado Montevideo.

Otra clasificación: De importación. De exportación.

Naturaleza del punto de conexión:

Para algunos autores el punto de conexión es, juntamente con el reenvío y el derechoaplicable, la característica positiva de la consecuencia jurídica. Por tanto, desde el punto devista de su naturaleza es consecuencia jurídica. Otros consideran que el punto de conexión esel elemento vinculante entre la hipótesis y la consecuencia jurídica, por lo que la norma estaríacompuesta por 3 elementos:

Hipótesis, punto de conexión y consecuencia jurídica.

Goldschmit: El punto de conexión integra la consecuencia jurídica.

Para la mayoría de los autores el punto de conexión forma parte de la consecuencia jurídica.

Para Stella Maris Biocca, el punto de conexión es consecuencia jurídica, dado que en la normade colisión coexisten dos consecuencias jurídicas:


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Una inmediata, cierta y determinada, que es el punto de conexión, y la otra mediata, incierta eindeterminada, que es el derecho aplicable. La distinción esta dada por cuanto el punto deconexión es por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por sufuente legislativa extranjera. El punto de conexión es siempre cierto y determinado (aun en lossupuestos de conexión alternativa o subsidiaria) mientras que el derecho aplicable es incierto eindeterminado.

Tendencias Actuales: Hacer valer jurisprudencias de zonas regionales.

Codificación: Codificar es sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una materiaespecífica. La sistematización de las normas de DIP puede lograrse mediante la elaboración deun cuerpo orgánico de reglas de conflicto que den solución a las relaciones internacionales conelemento extranjero, o bien a través de tratados internacionales, utilizando reglas indirectas onormas materiales.

Métodos de codificación: •Armonía Legislativa:

Su característica es la coincidencia entre distintos estados soberanos en la elección de lasreglas de conflicto para solucionar los casos de DIP. Unifica normas indirectas o puntos deconexión (tratados de Montevideo 1889-1940, Código de Bustamante 1928, Conferencia de LaHaya.

•Uniformidad legislativa:

Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas materialespara solucionar los casos de DIP. Unifica normas directas de distintas legislaciones (Convenios

de ginebra de 1934 sobre Letra de Cambio y Pagaré, Convención de Berna de 1890 y 1924sobre transporte internacional. Las reglas uniformes también pueden emanar de sentencias detribunales Arbitrales Internacionales ej: Arbitrajes de Lord Asquith).

Etapas de codificación en el Continente Americano:

Son 4 etapas:

Primera etapa:

1877 a 1884:Congreso de Lima 1877/78 Se elaboro un tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas,Matrimonio, Régimen Sucesorio, Actos jurídicos, Jurisdicción Penal, Ejecución de sentenciasextranjeras y Legalización. Intervienen:

Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador, Perú. Fue dominado por la controversia domicilio-nacionalidad, predominando este ultimo, razón por la cual solo fue ratificado por el país sede,Perú. (Por utilizarse como pto conexión la nacionalidad).

Segunda Etapa: 1889 a 1928. Congreso de Montevideo de 1889 intervienen:

Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Se suscriben distintostratados:

Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal Int.,


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etc. Chile y brasil no ratifican.

Fueron ratificados en su totalidad por:

Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.

En esta etapa tienen lugar las Conferencias Panamericanas:

Concluida la 5ta conferencia se invita al IADI instituto Americano de Derecho Internacional

para elaborar una serie de tratados a ser considerados por la Comisión de Río. El institutopreparo 30 proyectos y debe destacarse el proyecto de Código de DIPublico y Código deDIPrivado, este ultimo del autor cubano Sánchez de Bustamante y Sirven.

Fueron 6, la sexta fue en la Habana en 1928:

Dentro de este periodo merece mención la labor de Beale en el Restatement Act, que es lareformulación en forma de codificación del derecho consuetudinario según los fallos dictadospor los tribunales de EE.UU.

Se sanciona el Código de Bustamante y Sirven, constando con 437 artículos conteniendo reglasGenerales de Aplicación, Derecho Civil, Comercial, Penal (extradición), Procesal, etc. Art 7:opción entre domicilio y nacionalidad como punto de conexión (coincide nacionalidad condomicilio) Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la formula Bustamante que

queda expresada en el art 7: cada estado aplicara como leyes personales la del domicilio o lade la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interna.

Tercer Etapa: 1928 a 1960:

3 Conferencias Panamericanas (7ma, 8va y 9na). Reunión del Congreso de Montevideo1939/40:

Surgen varios tratados:

D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre y

marítimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradición, D. ProcesalInternacional; Profesiones _Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional.

Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay.

Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y extradición y Propiedadintelectual. Chile y brasil no ratifican.

En la Novena Conferencia de Bogota surge la redacción de la carta de la OEA y mantiene alcomité jurídico interamericano de Río de Janeiro CJI.

Cuarta etapa: 1960 a nuestros días:

Se vincula esta etapa en el proceso de codificación americana con el inicio de los movimientosde integración regionales.

El 13 de Diciembre de 1960 se suscribe el tratado General de Integración EconómicaCentroamericana = MCCA.

En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,Colombia, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Uruguay y Venezuela del cual surge la ALALCAsociación latinoamericana de libre comercio.

Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia,Ecuador, Venezuela, Perú y Chile. El 4 de Julio de 1973 se constituye el CARICOM MercadoComún del Caribe.

El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estadosintegrantes de la ALALC y sustituyendo a ésta por la ALADI.


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El método utilizado fue el de Uniformidad (81).

CIDIP CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

PANAMÁ 1975. Primera Conferencia:

Se suscriben 6 convenios:

•Exhortos o cartas rogatorias.

•Conflicto de leyes en letra de cambio, pagares y facturas.

•Cheques de circulación internacional.

•Recepción de pruebas en el extranjero.

•Régimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero.

•Arbitraje comercial internacional. Argentina ratifica todos menos el de cheques.

MONTEVIDEO 1979 Segunda conferencia:


•Conflicto de leyes en materia de cheques.

•Conflicto de leyes en sociedades comerciales.•Normas generales de DIP.

•Eficacia de las Sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

•Cumplimiento de medidas cautelares.

•Domicilio de las personas físicas.

•Prueba en información del derecho extranjero.

•Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.Argentina no ratifica cheques y domicilio.

LA PAZ 1984 Tercer Conferencia:


•Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

•Personalidad y capacidad de las personas jurídicas.

•Eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras.

•Protocolo adicional a la convención interamericana sobre recepción de pruebas en elextranjero. (Argentina solo ratifica este último)

MONTEVIDEO 1989 Cuarta Conferencia:

Se suscriben:

•Convención Interamericana sobre restitución de menores.•Convención interamericana sobre contratos de transporte internacional de mercaderías

(Argentina no ratifica ninguno).

MÉXICO 1994 Quinta conferencia:

Se suscriben:

•Convención interamericana sobre Trafico Internacional de Menores.

•Convención interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales.

(Argentina no ratifica ninguno)


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UNIDAD Nº 3: “FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.RELACIONES INTERNACIONALES”

Fuentes:

Diferentes fuentes: Principios generales del derecho internacional; jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado yley.

Fuentes formales: El derecho y la costumbre. Materiales: jurisprudencia, doctrina, derecho comparado.

Jerarquía de fuentes:

Reviste particular trascendencia la jurisprudencia, no solo nacional sino también la de lostribunales internacionales. También son fuente importante la costumbre internacional y losusos comerciales regionales e internacionales. Pero el tema más importante que se presentaen materia de fuentes es la relación entre las mismas en atención a su origen nacional ointernacional, es decir, la cuestión vinculada al problema de las relaciones entre el derechointerno y el derecho internacional.

Teorías Monista y Dualista: A fines del siglo pasado se perfila el comienzo de una controversia que alcanza su punto másalto en el lapso que media entre ambas guerras mundiales, la controversia entre lossostenedores de la teoría dualista y los del monismo.

Teoría dualista: La teoría de Triepel, de la separación rigurosa entre el orden jurídico interno y el orden jurídicointernacional, reconoce absoluta autonomía a los distintos órdenes jurídicos en tanto procedende fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relacionesentre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las relaciones entre losestados. La teoría se afirma en los principios que formula Anziolotti:

Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas yviceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. Enconsecuencia se admite sin dificultad el valor jurídico del derecho interno contrario al

internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y laintroduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (Así comopuede incorporarse también puede denegarse).

Teoría Monista: Kelsen. Sostiene la unidad del sistema jurídico compuesto por todas las reglas, tanto las dederecho interno como las de derecho internacional. Kelsen expone la teoría de la pirámide delas normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicación legislativa.

Distinciones dentro de la teoría monista:

1 Monismo con primacía del derecho internacional (tratado-constitución-leyes.2 Monismo con primacía relativa del derecho internacional (constitución-tratados-leyes).

3 Monismo con primacía del derecho interno (constitución-leyes-tratados) la adopción de este


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criterio implica peligros, por ello el general rechazo por parte de la doctrina, conforme a estateoría la ley posterior no solo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusiveuna ley anterior obstaría la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, talcomo la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolución, ordenanza)incompatible o contraria a aquella a la cual debe sumisión en virtud de la relación jerárquica.Es un falso monismo, mal llamado monismo, ya que en ultima instancia admite una pluralidadde ordenes jurídicos internos e implica por otra parte el absurdo de desconocer el principio de

la continuidad de las obligaciones internacionales y de la eficacia de las restantes fuentes queno dependen de la voluntad gubernamental (costumbres, ppios grales) al atribuir al derechointernacional fundamento meramente constitucional.

4 Teoría de la coordinación (constitución- tratados = leyes-) Equipara los tratados con ciertasleyes –federales- pertenecientes a una categoría superior, y establece la igualdad jerárquica delas mismas. Este grupo puede desdoblarse en:

4ª una tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y quepersigue un doble objetivo:

Preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada estado y lograr el respetoefectivo del orden internacional. En rigor no es sino la teoría monista con primacía del derechointernacional en su versión actual, despojada de todo dogmatismo y de los excesos del

logicismo inicial. (Asegura y perfecciona la teoría monista con primacía del derechointernacional)

4b la tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley debilita peligrosamenteel pretendido equilibrio, en provecho en ultima instancia del derecho interno; esto semanifiesta específicamente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una leyposterior (la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anteriorcuando resulte incompatible con dicha ley) (crea un peligroso debilitamiento del derechointernacional).

Monismo absoluto:

Concepción según la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurídicointerno, aun sobre la constitución del estado, de manera tal que el derecho internacional nosolo se incorpora automáticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicióncontraria de orden interno aunque sea de carácter constitucional.

Monismo moderado: Excluye de la primacía atribuida al derecho internacional a la constitución, la cual se mantieneprevaleciente.

Tratados internacionales: Acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos y obligaciones susceptibles de producirefectos jurídicos.

Clasificación de tratados: •Por el objeto:

Tratado Marco (ley) básicamente otorga un marco constitucional, es el tratado de los tratados,los tratados siguientes deberán ajustarse al mismo. Los sujetos representantes que los firmanno son representantes comunes, están muñidos de un poder constituyente (emergen órganosen los cuales el estado delega facultades y soberanía) ej: carta de la ONU, tratado de ROMA:crea el mercado común europeo. Se delegan potestades que concluyen en la creación de un

órgano supranacional supra-constitucional.


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Tratado contrato: (Acuerdo simplificado) es el típico tratado. Los países se obligan a un objetivo. Generanprestaciones reciprocas y no necesariamente crean un órgano. Responden a una convenienciapolítica.

•según los sujetos:

Bilaterales o multilaterales.•Según las características de inmediatez y ejecución:

Auto-ejecutorios: Pueden ser invocados por un particular y aplicados por el juez generando inmediatamentederechos subjetivos. No auto-ejecutorios:

Falta su ratificación, o la reglamentación de la ratificación. No pueden ser invocados hasta noser reglamentados por el derecho interno.

Fuerza obligatoria de los tratados: De donde surge?.

Encontramos 3 teorías.

1- ius naturalista: La fuerza o la obligación esta dada por el derecho natural que emerge de DIOS (Wolf, Suarez,etc.). 2- Subjetivistas (de la autolimitación) El estado se impone un respeto al orden por elcreado (Geremis). Error: la norma interna es fácil de cambiar. Dentro de esta teoríasubjetivista encontramos 2 vertientes:

2a Max Wensel: Teoría Subjetivista Mejorada:

Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la validez de los tratados se basaen los preceptos constitucionales, no en la ley interna.

2b Triepel: Voluntad común de los Estados:

Sostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los autolimitapara no cumplirlos, utiliza un principio (luego utilizado en la C. Viena) PACTA SUNT SERVANDA:

los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe.

3- Objetivista: Kelksen. Fundamento:

PACTA SUNT SERVANDA:

Si el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional (Anziolotti, Luterpach).


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Convención de Viena sobre el derecho de los tratados:(ratificada por Argentina)

Art. 2:

Para los efectos de la presente convención se entiende por:Tratado:

Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derechointernacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos ycualquiera que sea su denominación particular.

Ratificación, aceptación, aprobación y adhesión según el caso, el acto internacional asídenominado por el cual un estado hace constar en el ámbito internacional su consentimientoen obligarse por un tratado.

Plenos poderes:

documento que emana de la autoridad competente de un estado y por el que se designa a una

o varias personas para representar al estado en la negociación, la adopción o la autenticaciónde un tratado, para expresar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, o paraejecutar cual otro acto con respecto a un tratado.

Reserva:

Declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un estado alfirmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir omodificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a eseEstado.

Estado negociador:

Estado que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado.

Estado contratante:Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.

Parte:

Estado que ha consentido en obligarse por un tratado y con respecto al cual el tratado entra envigor.

Tercer Estado:

Estado que n es parte en el tratado.

Art. 4: Irretroactividad de la Presente Convención:

Esta solo se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada envigor de la Presente convención

Art 5: Se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacióninternacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional (T.Marco).

Art 9: Adopción del texto:


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La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estadosparticipantes en su elaboración, salvo:

La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoríade dos tercios 2/3 de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados decidan porigual mayoría aplicar una regla diferente.

Reservas:

Art. 19 Formulación de reservas: Un estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar untratado o de adherirse al mismo, a menos:

•Que la reserva esta prohibida por el tratado.

•Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entrelas cuales no figure la reserva de que se trate.

•Que en los casos no previstos en los 2 puntos anteriores, la reserva sea incompatiblecon el objeto y fin del tratado.

Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados.

Art 24: Entrada en vigor:

1. Un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerdenlos estados negociadores. 2. A falta de disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tanpronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores enobligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un estado en obligarse por un tratadose haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, ésteentrará en vigor con relación a ese estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga

otra cosa.Observancia, aplicación e interpretación de los tratados- Observancia de los tratados.

Art 26: Pacta sun servanda:

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art 27: El derecho interno y la observancia de los tratados:

Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado.

Interpretación de los tratados. Art 31:

Reglas de interpretación:

Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirsea los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

De clase:

Principios:

•autentica voluntad de las partes:

Se plasma en la letra del tratado.

•Normas dudosas:


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Deben interpretarse básicamente en el sentido común del derecho internacional y en losprincipios que forman esa materia.

•debe desecharse toda interpretación que le reste eficacia al tratado.

•Principio bilingüe.

•Los tratados nunca crean obligaciones para terceros estados, a menos que ese tercerestado lo acepte expresamente.

Enmienda y modificación de los tratados.

Art 39: Norma general concerniente a la enmienda de los tratados:

Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes.

Art 41: Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. 1. Dos

o más partes de un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objetomodificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:

a- Si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado o b- si tal modificación noesta prohibida por el tratado, a condición de que * no afecte el disfrute de los derechos que alas demás partes corresponda en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y *no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecuciónefectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes interesadas deberán notificar alas demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en eseacuerdo se disponga, salvo que el tratado disponga otra cosa en el caso a. (tratados pétreos).

Terminación de los tratados.

Art 54: Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento delas partes. La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:

a- conforme a las disposiciones del tratado o b- en cualquier momento, por consentimiento detodas las partes después de consultar a los demás estados contratantes.

Art 59: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de lacelebración de un tratado posterior:

1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormenteun tratado sobre la misma materia y:

a- Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de laspartes que la materia se rija por ese tratado o b- las disposiciones del tratado posterior sonhasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no puedenaplicarse simultáneamente.

Art 60: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación:

1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra parte

para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado (o para suspender suaplicación total o parcialmente). 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una delas partes por una de las partes facultará:


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a- a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime para darlo por terminado:

Sea en las relaciones entre ellas y el estado autor de la violación o entre todas las partes. b- auna parte especialmente perjudicada por la violación para darlo por terminado entre ella y elestado autor de la violación.

Violación grave de un tratado:

a- Rechazo del tratado no admitido por la presente convención b- la violación de unadisposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado

Art 61: Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento:

1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo porterminado si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objetoindispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal podrá alegarseúnicamente como causa para suspender la aplicación del tratado.

Art 62: Cambio fundamental en las circunstancias:

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en elmomento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes solo podráalegarse como causa para dar por terminado el tratado si:

a- La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento delas partes en obligarse por el tratado y b- ese cambio tenga por objeto modificar radicalmenteel alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar porterminado un tratado:

a- Si el tratado establece una frontera o b- si el cambio fundamental resulta de una violación,por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligacióninternacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.

Evolución de la jurisprudencia de la CSJN:

Casos: Martín y cia. Ltda c/ Adm. Gral. Puertos año 63. (Anteriormente adoptaba la tesis del Monismocon supremacía relativa del D. Internacional)

Modifica su postura. Incorpora los mismos fundamentos de algunos autores y fallosnorteamericanos. Afirma que la constitución Nacional no atribuye prelación ni superioridad alos tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como ley suprema de laNación (considerando sexto) Adopta la teoría de la coordinación. Determina comoconsecuencia necesaria de la igualdad jerárquica la plena aplicación del principio según el cualla ley posterior es modificatoria del tratado celebrado y ratificado con anterioridad a aquellaley.

Posteriormente en 1968 se ratifica el principio sentado en este caso, al resolverse en igualsentido el caso ESSO SA Petrolera Arg. C/ Gobierno Nacional (continúa sosteniendo teoría de lacoordinación, invoca los mismos fundamentos.

Década del 90. Caso Edjmekian c/ Sofovich: Cambia la postura de la corte, basándose en el art 27 de la Convención de Viena:

El derecho interno y la observancia de los tratados:


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Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado (vuelve a adoptar la tesis del Monismo con primacía relativa delderecho internacional).

Caso Fibraca año 93.

Cafés la Virginia SA s/ Apelación año 94. Las relaciones internacionales. Ámbitos. El ámbito en el que nace, se desarrolla y agota unarelación jurídica sometida al DIP puede ser nacional, internacional o regional.

Es nacional cuando solo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local,conectándose todos los demás con el ámbito nacional (ej: la celebración de un matrimonio quetiene su domicilio en la republica Argentina y lo mantiene en ella, además posee allí todos susbienes). El ámbito es internacional cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula condiversos estados (ej: Una letra de Cambio librada en un estado, endosada en otro y pagaderaen otro) (ámbito internacional es el espacio en que se asienta la comunidad internacional). Elámbito es regional cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una regiónintegrada (Ej: Mercado Común Europeo)

Integración. concepto: Constituye un proceso en el cual los estados realizan un movimiento convergente y contransferencia a órganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia ala armonización o unificación no solo de políticas economías y financieras, de regimenesmonetarios y político-sociales, sino también de las reglas jurídicas.

Tipos de Integración: •Integración fronteriza:

Es en rigor mas que un proceso integrativo, un movimiento subregional con objetivo tarifarioen el comercio fronterizo.

•Zona de libre comercio:

Es un término medio entre el régimen de preferencias aduaneras y las uniones aduaneras. Enla zona, cada integrante conserva su autonomía impositiva, tarifaria y comercial frente aterceros. Se trata de un procedimiento jurídico comercial, bilateral o multilateral, transitorio,mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concediéndose exencionesprogresivas aduaneras, de gravámenes y restricciones.

•Unión Aduanera:

Se caracteriza por la supresión gradual de trabas y restricciones aduaneras. El GATT la defineen su art. 24:

Se entenderá por unión aduanera la sustitución de dos o mas territorios aduaneros por un soloterritorio. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen launión, y cada uno de los estados en sus relaciones con terceros estados aplica idénticosderechos de aduana, es decir, el arancel es único, la tarifa externa común. Hay una políticacomercial exterior común, lo que la diferencia de la zona de libre comercio.

•Mercado Común:

Tiende a barrer las fronteras económicas promoviendo una libre circulación de mercaderías,personas y capitales. Supone la aparición de un conjunto de reglas comunitarias dictadas porórganos comunitarios y con asumidas concordancias políticas entre los integrantes y hacia el

exterior en forma conjunta.Integración regional latinoamericana. Su objetivo (61):

Debe ser el resultado de las causas que originan la necesidad de acelerar las tendencias


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integracionistas, en tanto conjunción de esfuerzos y de recursos continentales.

ALALC: En 1960 se firma el tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,Chile, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del cual surge la ALALC(Asociación latinoamericana de libre comercio).

PACTO ANDINO: Surgen acuerdos subregionales como el pacto andino en 1969 entre Bolivia, Colombia,Ecuador, Chile, Venezuela y Perú.

CARICOM: El 4 de julio de 1973 se constituyo el Mercado Común del Caribe.

ALADI: El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estadosintegrantes de la ALALC, y sustituyendo a pesta por la ALADI.

UNIDAD Nº 4: “ESCUELAS HISTÓRICAS”

Escuelas históricas:

Origen del DIP:

Armand Lainé expone los orígenes y la historia de la llamada teoría de los estatutos en su obraintroducción al DIP. En Italia en la Edad Media había pequeños Estados, numerosos, populosos,vecinos y comerciantes que establecían frecuentes relaciones. Tenían leyes municipales, losestatutos, los cuales diferían del derecho común (del d. Romano) y variaban de territorio enterritorio. Por virtud de las traslaciones de los súbditos de los diferentes estados y por lasadquisiciones, enajenaciones, testamentos y otros actos realizados por ello fuera de su Estado,se producían conflictos, entre los estatutos y el derecho romano o entre los estatutos entre sí.

De clase: Siglo 13 al 18:

Escuelas Estatutarias. Movimiento:

Grupos de juristas doctrinarios intentan solucionar conflictos entre estatutos, derecho romanoy las costumbres de París./////////

Se hizo necesario resolverlos, hombres de ciencia y experiencia se encontraban allí:

Eran los juristas de las escuelas: Cuando el conflicto era entre dos estatutos entre sí, se concebían 2 soluciones:

•darles un carácter territorial absoluto:

Cada ciudad imponía sus estatutos en la esfera de su jurisdicción, a todas las personas y atodas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los límites de su jurisdicción(conforme al principio feudal de soberanía absoluta de los estados).

•admitir en cada caso o para cada relación jurídica, la preponderancia del estatuto


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indicado por la razón como el más justo (aconsejada por las necesidades del comercio yel espíritu equitativo del derecho romano). Fue en este último camino o solución en quese entro. Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía ser resuelto de modo masconforme con el interés general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un paístenían la obligación de aplicar tal o cual ley extranjera.

Surgen los glosadores: Quienes analizan la norma y buscaban la intención del legislador (se basaban en lainterpretación autentica por la intención del legislador).

Glosa de Acursio en relación a la constitución romana “Deseamos que todos los pueblossometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que el apostos San Pedroenseño a los romanos:

Cristianos católicos (que se imponga esta religión). Esta ley le sugiere a Acursio el siguientecomentario:

Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a losestatutos de Modena, a los cuales no esta sometido, como lo demuestra la frase de la leyCunctos Populus:

Los que esten sometidos a nuestra benévola autoridad (se traslada a otro sitio y se llevaconsigo la norma) (nacimiento del DIP). Esta glosa Magna importó el reconocimiento delprincipio rector de nuestra disciplina:

La aplicación extraterritorial del derecho, y por tanto, marcó con certeza la génesis u origen delDIP.

De clase: Siglo 5to invasiones Bárbaras (decae el sistema romano) Cada etnia aplicaba su propioderecho, luego se mezclan las etnias y en ese momento surgen los conflictos sobre que norma

aplicar, la de que grupo étnico. Se generan 2 instituciones para resolver los conflictos:•Professio iuris (autonomía de la voluntad) era una declaración jurada de pertenencia aun grupo étnico determinado para que se aplique esa normativa determinada. *Elección de las normas a aplicar ej:

Sucesiones se establece que se aplicaba la norma del último domicilio del causante. Compra-venta o donación se aplicaba la norma del domicilio del vendedor.

Después de los glosadores de los siglos 11 y 12, nos encontramos con los post glosadores:

Quienes clasifican los estatutos y determinan si son de aplicación territorial o extraterritorial,buscan la razón de la ley.

Teoría de los Estatutos: Escuela Italiana de los siglos 13 a 15:

Interpretan la razón jurídica de la norma (ratio iuri). En esta época se produce un gran augecomercial e interrelaciones de ciudadanos. Exponente:

Bartolo de Sassoferrato.

De clase:

Clasifica los estatutos en: Personales (hacen referencia principalmente a las personas y son en principioextraterritoriales). Reales (hacen referencia a los bienes y son en ppio territoriales)


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A su vez los personales los divide en Permisivos (el estatuto otorgaba derechos) y Prohibitivos(restringía derechos) Los prohibitivos se dividen a su vez en Favorables (imponían unaincapacidad pero con el objeto de proteger a la persona ej:

Menor de edad no puede contratar)(amplian o tutelan la personalidad jurídica, son extrat)(esde destacar que un estatuto que determine la incapacidad de un menor impuber esconsiderado favorable pues tiende a proteger al menor) y Desfavorables u odiosos(no buscanun fin de protección sino político ej: muerte civil)(consagran una incapacidad o prohíben larealización de un acto, son territoriales).

Conclusión: Solo los personales, prohibitivos y favorables son extraterritoriales, el resto son todosterritoriales. VER PAG 98/99-

Fundamento: El fundamento del DIP entendido como aplicación de la ley extranjera se basa en la Justicia,cuya fuente es el d. Romano común que era la razón escrita.

Método: El método utilizado es el escolástico, causita e inductivo.

Aportes y trascendencia: En materia contractual, la distinción entre la forma y el fondo del acto jurídico. También sediferencian los efectos normales y accidentales en dicha materia. Este criterio se plasma en lalegislación contemporánea:

Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo 1940 en materia de transportes. Con

respecto al tema procesal, la diferenciación entre formas decisorias y ordenatorias en cuanto ala ley aplicable, distinción aceptada universalmente. En materia de forma, la regulación por lalocus regit actum. En cuanto al régimen de bienes es de aplicación la lex rei sitae. El vislumbredel problema del orden publico internacional y el asiento de las relaciones jurídicas.

Escuela Estatutaria Francesa del siglo 16:

El origen de estas escuela se produce por la diversidad legislativa. En el sur fue receptado elderecho romano y prevalecio el territorialismo estricto, mientras que Luis 11 quiso afianzar supoder real aplicando las costumbres de Paris en las regiones que tenían un derecho especial(Norte) La extraterritorialidad fue un arma utilizada por los monarcas contra las autonomíasregionales (sistema feudal).

Autores:

Charles Dumoulin: Exponente del poder real, es decir, el centralismo, el cual se logra aplicando el principio: lasfronteras no detienen la aplicación de las leyes. (De clase: toma la clasificación de estatutos deBartolo y los amplia, incorpora prohibitivos y permisivos. Rango extraterritorial: si el estatutomodificaba una incapacidad del derecho romano.

Clasifica los estatutos (101): Relativos a la forma: Forma de los actos: Se rige por la ley locusregit actum. Forma del proceso: lex fori.

Relativos al fondo del derecho:Estatutos que tienen por objeto actos en que se reconoce la autonomía de la voluntad:

Los que rigen las convenciones. Y estatutos que dependen puramente de la ley (reales:


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Territoriales. Personales: extraterritoriales) Delitos: ley de lugar de comisión del delito.Excepción: que la pena prevista en el lugar de comisión del delito fuera mas grave que la queimpone el derecho común, en cuyo caso prevalece ésta.

Método: Escolástico, pragmático. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden

aplicarse.

Fundamento: Principio de justicia.

Bertrand D’Argentre desarrolla su doctrina a partir de la glosa 218 de las costumbres deBretaña:

Toda persona dotada de buen sentido podía legar un tercio de sus bienes a un extraño siempreque al hacerlo no defraudara a sus herederos. De clase:

Las costumbres son reales. Las normas son territoriales.

Clasifica los estatutos: Puros y Generales (si reúnen las 2 características son extraterritoriales, el resto territoriales).Extraterritoriales:

Los que versen sobre las personas exclusivamente (puros) y los que hacen referencia acapacidad e incapacidad general y no especifica (generales).

Clasificación:

Reales: (Territoriales) relacionados con inmuebles se rigen por la ley situs; muebles por la ley deldomicilio del propietario (se refieren a incapacidades especiales). Personales:

(Extraterritoriales) Se relacionan con la capacidad e incapacidad general. Mixtos (territoriales)Se refieren a personas y cosas.

Método: No es escolástico el método utilizado por este autor.

Fundamento: Principio de justicia.

Aportes y trascendencia: Los aportes fundamentales de la Escuela Francesa del siglo 16 son el esbozo del principio de laautonomía de la voluntad (Dumoulin) y el régimen de las incapacidades especiales(D’Argentre).

Escuela Flamenco-holandesa del siglo 17:

Origen: Las provincias flamenco-holandesas después de las guerras con España, toman la doctrina de


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D’Argentre, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debió a que el centrode estudios jurídicos se trasladó de Francia a Holanda. La teoría de D’Argentre se plasma en eledicto Perpetuo de 1611.

Autores:

Pablo Voet: Es el primero que enuncia el principio de la comitas gentim. Para algunos, como acto debenevolencia del juez, para otros, la aplicación del principio se basa en el interés común de lospueblos.

Juan Voet:

Clasifica los estatutos en:

Personales: Se refieren a las personas. Reales:

Se refieren a las cosas. Mixtos:

Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.

Ulrich Huber: Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas:

•La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sussúbditos, pero no tiene fuerza fuera de él.

•Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estadoen forma definitiva o temporaria.

•Los jefes de estado por cortesía pueden permitir la aplicación del derecho extranjero.

De clase: Comitas gentium:

Cortesía o utilidad reciproca:

Se aplica siempre y cuando le convenga al estado políticamente (no es obligación para el

estado aplicar el dcho extranjero, el cual es un hecho.

Fundamento: Para todos estos autores el derecho tenía un carácter estrictamente territorial, y si bienadmitían excepciones, ellas no tenían fundamento jurídico sino motivos de conveniencia. Deahí que para salvar las dificultades de orden practico admitían la aplicación de las leyesextranjeras por el principio de la cortesía internacional o comitas gentium ad reciprocamutilitatem.

Aportes y trascendencia:

Los principios y fundamentos de la escuela holandesa se plasman principalemtne en la doctrinay jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de VZ a traves de J. Story (art. 13 C.Cvil).Tratamiento autónomo del principio locus regit actum.


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Escuela Francesa del siglo 18: La concreción de la independencia nacional se ve reflejada en una postura doctrinaria queadmite con mas amplitud la extraterritorialidad de los estatutos.

Autores:

Luis Boullenois: Clasifica los estatutos en:

Personales (extraterritoriales):

Universales:

Son extrat; siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil ej:

Mayoridad.

Particulares:

Son extrat. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son extraterritorialeslos que afectan la persona con abstracción de los bienes.

Reales:

Muebles:

Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio)Inmuebles:

lex situs.

Sostiene este autor que en caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y elestatuto de otro lugar, prevalece el primero.

Referidos a las convenciones:

Condiciones de validez: Rige la ley del domicilio de las partes en lo que se refiere a la capacidad. Forma:

Rige la ley del lugar de celebración. Efectos con relación a los bienes:

lex rei sitae.

Estatutos de la Comunidad entre esposos:

Personal:Ley de marido. Bienes:

lex rei sitae.

Fundamento: El fundamento que da este autor a la aplicación extraterritorial de los estatutos es la justicia.

Bouhier: En caso de duda respecto de si un estatuto es personal o real, debe considerárselo comopersonal. Aplica el principio de la extraterritorialidad en los estatutos referentes a capacidadgeneral o particular, convenciones expresas o tacitas y comunidad entre esposos.


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Fundamento: La justicia y la cortesía internacional.

Froland: La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la irrevocabilidad

de la capacidad adquirida y de la adquisición de la capacidad. Realizo un importante trabajo derecopilación de jurisprudencia, analiza cuestiones como el problema de las calificaciones y delreenvío (rechazándolo).

Fundamento: Justicia.

Aportes y Trascendencia: Sintetiza 6 siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el análisis de lasunidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (138/9 C.Civil) laadquisisión de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvío.

Escuela Angloamericana:

Siglos 19 y 20:

La unión política entre Inglaterra y Holanda, su situación geográfica, su proximidad, losestudios de juristas ingleses en holanda influyen para que en Inglaterra se receptaran losprincipios de la escuela holandesa.

Autores:

J. Story: Integrante de la suprema corte de EE.UU. Propugna un sistema territorialista. Es uncontinuador moderno de la escuela flamenco-holandesa (se aplica el dcho extranjero por lacomitas gentium, por ser un hecho y no un derecho). Sintetiza los principios generales delCommon Law:

El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio. Inmuebles por la leysitus, muebles por la ley domicilio del propietario, contratos por ley lugar celebración. Lasreglas acerca de los conflictos de leyes son de carácter nacional. El derecho extranjero es unhecho que los jueces aplican por cortesía internacional.

Fundamento: Cortesía internacional.

Dicey:

Teoría de los derechos adquiridos o revestidos (nace d la comunidad)(sustituye a la teoría de lacortesía internacional). El punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el tribunaldebe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras serán aplicadas cuando sereconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. Los derechos se regularan por la leyque los creo, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otraparte cuando no afecten el orden publico. El derecho extranjero es un hecho. Sostiene que los

jueces ingleses no sancionan jamás en el rigor de los términos más que su propia ley. Cuandose dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en ejecución una ley extranjera

sino más bien un derecho validamente adquirido bajo la autoridad de esa ley extranjera.


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De clase: Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace deuna sentencia judicial extranjera a un juez ingles. El juez ingles para reconocer ese derechoanaliza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formasextrínsecas e intrínsecas, si este análisis da un resultado positivo y además no hay fraude a laley y no se afecta el orden publico ingles puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No

reconoce los efectos jurídicos de la sentencia extranjera.La teoría de Dicey fue recepcionada en los EE.UU. por Beale.

Incorporación legislativa y judicial

Beale: Según este autor para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deberácorroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicación de la leycompetente –jurisdicción legislativa- y de ser así, para que produzcan efectos extraterritorialesdeberá existir una ley en el estado que va a reconocerlos. Ello solo tendrá lugar por medio deuna incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las reglas de solución

de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos adquiridos en elextranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en elextranjero son el orden público y el fraude a la ley.

De clase: Los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, pero no tendrán efectoshasta que no se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta. (Elpunto de conexión remite a la ley extranjera) La ley local nos dice que la ley extranjeracomplementa a la ley local (incorporación por norma de colisión para tener efectos jurídicos enel E).

Según Wigny, Beale abandona la teoría de los derechos adquiridos e incorpora la teoría de laincorporación legislativa.

Lorenzen: Elabora su doctrina basándose en una opinión emitida por el juez Learned Hand, según la cualel forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y en una acción referida a hechosocurridos en el extranjero será similar al del lugar donde las transacciones pertinentes se hanllevado a cabo. De ahí que cada jurisdicción local se halla ligada exclusivamente a su propioderecho. La postura de Lorenzen esta ligada con la teoría de que el juez crea derecho. El juezpor una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local, la vuelca enuna sentencia (en ese momento puede producir efectos. Para lorenzen el derecho objetivoextranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como derecho local.

Fundamentos: El fundamento de la aplicación del derecho extranjero no es para Lorenzen la comitas gentiumsino el reconocimiento del derecho extranjero a traves del derecho local que crea el jueztomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.

Aportes y trascendencia: La “Reformulación del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 arts. fue publicada en 1934,siendo su autor Beale. Utiliza no solo como base las decisiones judiciales o precedentes sino la

interpretación de los textos legislativos a fin de crear un cuerpo unificado. A menudo se apartade los precedentes jurisprudenciales. El restatement no es un cuerpo de normas rígido sinosujeto a revisión. Es una obra de notoria influencia en los EE.UU.


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UNIDAD Nº 5: “EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO”

Extraterritorialidad del DIP. Savigny: Desarrolla una teoría completa y profunda de DIP, al cual dio por fundamento un principio

jurídico, abriendo así nuevas perspectivas a nuestra disciplina. Se inspiro en los trabajos decuantos le precedieron y busco una formula general que comprendiera todas las relaciones jurídicas en su amplitud y que fuera lo suficientemente flexible para entender la naturalezapeculiar de cada una de ellas. Se aparto de la clásica clasificación bipartita de los estatutarios.

Fundamento Jurídico: Busca un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad del derecho y lo encuentra en lacomunidad de derecho de los estados, reaccionando por tanto contra los fundamentos hastaentonces invocados:

Cortesía, utilidad, reciprocidad, concesión graciosa, benevolencia. En la comunidad de derechode los estados encuentra la razón jurídica que torna obligatoria la aplicación extraterritorial delderecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una normarigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución establecida enel derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institución desconocida y normarigurosamente obligatoria). De este modo, elabora científicamente la cuestión del ordenpúblico internacional, atribuyéndole una naturaleza excepcional.

Basa la existencia de la comunidad jurídica en dos grandes pilares en el origen del derecho quees: El derecho romano y el cristianismo. El derecho de los diferentes estados reconoce comobase estos 2 pilares por lo tanto la base de cada uno de esos derechos será igual (en suesencia).

Reglas de Solución:La formula es en sus palabras: Determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho mas conforme con la naturalezapropia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación de derecho el domino jurídico aque esta relación pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento) sin importar que elderecho sea nacional o extranjero.

Busca el asiento de la relación jurídica, su ubicación espacial. Recurre para fijar el asiento alprincipio de la sumisión voluntaria, el cual se manifiesta a través de relaciones de hechos (hoypuntos de conexión) las cuales pueden servir para determinarlo y entre las cuales hay queelegir en cada caso. Son ellas:

El domicilio de una de las personas a quien concierne la relación jurídica; el lugar donde estesituada la cosa que constituye el objeto de dicha relación; el lugar de un acto jurídico realizadoo a realizar; el lugar del tribunal llamado a conocer de la relación jurídica.

Luego establece las soluciones para cada uno de loscasos:

•Persona:

La somete a la ley de su domicilio que representa su sede legal y es esa ley la que rige sucapacidad de goce y ejercicio de los derechos.

•Bienes:


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Deben estar regidos por la ley de su situación (art 10CC): El lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre losmismos (ppio de la sumisión voluntaria) No distingue entre muebles e inmuebles, si bien se beobligado a reconocer excepciones para los muebles in transitu que los sujeta a la ley dedomicilio del propietario.

•

Obligaciones:Al ser abstractas no tienen como las personas o cosas una visibilidad en el espacio, lo cualdificulta pero no imposibilita su radicación.

=== Unilaterales: ==0

La obligación significa para el acreedor el imperio sobre una voluntad extraña, para el deudorsignifica el sometimiento a una voluntad extraña. La necesidad de un acto impuesto a lapersona del deudor constituye la esencia de la obligación, por tanto ubica el asiento de larelación jurídica en el domicilio del deudor.

Bilaterales:

Las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras por lo tanto debe escoger entre el lugarde celebración y el de ejecución, pero el primero es accidental, fugitivo y extraño a la esenciade la obligación, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo ya que las partes alcontratar han tenido en miras el lugar de cumplimiento, donde se producirá el agotamiento dela relación jurídica, la solutio; ese lugar es su cede y la ley de ese lugar debe regirla (el lugarde ejecución).

•Dcho Familia:

Las relaciones se dan entre dos personas, un binomio, donde se hace preciso buscar el sujetoprincipal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrará el asiento o sede:

Sostiene que es el domicilio del marido que conforme al derecho de todos los pueblos y entodas las épocas ha sido reconocido como el jefe de familia.

•Patria potestad:

Ley del lugar donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo. *Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad:

Sujetas al domicilio actual del padre.

•Forma de los actos:

Por una cuestión práctica establece la ley del lugar de celebración para regir sus formas (locusregit actum)

Orden público: En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razón jurídica que torna obligatoria laaplicación extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta enpresencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando lainstitución establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institucióndesconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora científicamente lacuestión del orden público internacional, atribuyéndole una naturaleza excepcional.

Orden Público Internacional: Desarrollo científicamente el problema del OPI, aunque sin llamarlo así, destacando suaplicación restrictiva en dos supuestos que él mismo califica como excepcionales al principiogeneral de la aplicación obligatoria del derecho extranjero, que son:

La norma rigurosamente obligatoria y la institución desconocida.


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Aportes: Gran innovación metodológica al revertir el método estatutario del análisis de las leyes,centralizándolo en la naturaleza de las relaciones jurídicas. Su método científico fue deductivo(ya que parte de premisas axiomáticas de carácter general para llegar a las solucionesparticulares) analítico (en razón de que analizó la relación jurídica, para derivar de sunaturaleza propia y esencial la ley aplicable) y analógico (porque en su análisis se valió de

categorías tomadas del derecho civil:Sujeto, objeto, causa, fondo, etc.).

Fundamento jurídico: La comunidad de derecho de los estados le sirvió para explicar con un criterio jurídico elfundamento de la aplicación extraterritorial del derecho y la derivada aplicación obligatoria dela ley mas conforme con la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica, sin que importeque el derecho sea nacional o extranjero.

Asiento de la relación jurídica: Al referirse a las relaciones de hechos que sirven para determinar el asiento o sede de larelación jurídica, vislumbró lo que hoy se denomina punto de conexión.

Fundamento Jurídico Político:

Mancini. Parte de la nacionalidad: Estamos frente a una humanidad que se divide en naciones con diferentes nacionalidades a lacual le asigna elementos constitutivos:

•Geográficos.

•Históricos.

•Tradiciones

•Religión (todos aglutinados a través de la conciencia nacional)

Cada nación tiene su derecho, su ordenamiento jurídico, con 2características: Igualdad y obligatoriedad. El derecho es independiente e igual en cada estado. Se genera laobligatoriedad de su aplicación que nace del principio MORAL (no de la voluntad de la nación).El hombre básicamente es libre, puede trasladarse e interrelacionarse con otros hombres de

otras naciones, de allí surgen los conflictos:

MANCINI elabora un cuadro de soluciones: (PPIOS RECTORES).

•De la comunidad de derecho deriva la existencia de un deber internacional para aplicaren un territorio la ley extranjera.

•La aplicación de la ley extranjera en el territorio sometido a otra soberanía no es laconsecuencia de un acto de cortesía ni tampoco el tácito acuerdo por utilidad reciproca.(Es consecuencia de la moral).

•

Por ser un deber internacional, deben todas las naciones observarlo en igual medidacon reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en las legislaciones de cada uno y enlas sentencias.


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•La necesidad de reglas de conflictos uniformes que respeten los intereses de losgobiernos contratantes. (Legisladores y jueces deben lograr armonía). Debe lograrseuniformidad aplicando la ley de la nacionalidad, esto se lograría a través de los tratados.

El derecho consta de 2 partes:

Voluntaria: Se aplica el principio rector libertad (contratos; obligaciones; bienes) Necesaria:

Se aplica en forma taxativa el principio rector Nacionalidad (derecho de flia., sucesiones).

En la doctrina de MANCINI los 3 principios que han de respetar las naciones por integrar lacomunidad internacional son:

Libertad, nacionalidad y soberanía.

Libertad:

Se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.

Nacionalidad: Que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratándose de las cuestionesreguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberanía: Cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan el orden publico.Es el límite de la libertad y de la nacionalidad. (Se sustituye inmediatamente por la ley local).

EL OP Internacional actúa como valla a la entrada de normas extranjeras, mientras que el Ointerno limita la autonomía de la voluntad. La excepción pasa a ser la regla en la práctica, porla amplitud del concepto de soberanía.

Trascendencia: La doctrina de Mancini se vuelca en el C. Italiano. En Países americanos como Perú, Cuba,Brasil, México. Punto de conexión Nacionalidad. C. de Bustamante y Sirven.

Mancini llamaba parte necesaria del derecho al conjunto de normas reguladoras del estadopersonal, las relaciones de flia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador enatención a las características culturales de sus connacionales deben seguir a estos en sus

desplazamientos territoriales. En cambio, aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y asu goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, son normas meramente voluntarias osupletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que más convengan asus intereses patrimoniales.

Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territoriosometido a otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público.

No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es, para mancini, unaexcepción al principio de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadaspor un deber de justicia internacional.

UNIDAD Nº 6: “APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO”

Extraterritorialidad y aplicación del derecho extranjero. Naturaleza jurídica del derechoextranjero.


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Teorías normativas o jurídicas: Consideran que el derecho extranjero es derecho.

1. Tesis de la extranjería del derecho extranjero: Estima que el derecho extranjero debe aplicarse como derecho y como extranjero. Consideraque el derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de laextraterritorialidad; por ello se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Wolf, ennuestro país es la doctrina mayoritaria, Vico, Biocca, Cárdenas, Basz).

2. Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación: Exige para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación onacionalización del derecho extranjero al derecho nacional (estima que el derecho extranjerosupone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional(lorenzen).

Teorías realistas: Conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultadode la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hechoal transponerse las fronteras de los estados.

1. Tesis de la cortesía internacional: El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía (Escuela holandesa siglo17 y angloamericana:

Huber y Story).

2. Tesis del uso jurídico: La norma de DIP señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado deprobabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en lahipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (Goldschmidt)

De clase: El derecho extranjero es un hecho notorio, conocido por cualquier persona. El juez alsentenciar debe abstraerse y hacer de cuenta que esta en el lugar del juez extranjero y vercual seria el dictamen e incorporarlo por una sentencia (cuestión de oficiosidad:

Si es un hecho la parte que lo alega debe probarlo) Pero como es un hecho notorio se rige porel principio de oficiosidad:

El juez debe tomar conocimiento de la norma extranjera de oficio. El juez recurre a la fuentedirecta:

La norma, en su defecto recurre a la norma anterior (fuente de inspiración), pero cada vezpierde más certeza. El juez debe fotografiar esa realidad y la vuelca a una sentencia, aunque laparte no lo haya alegado. A través de esta teoría del uso jurídico se respetan 2 principios:

•Territorialidad (el derecho extranjero es un hecho). * Se aplica a la relación la normamas conforme a su naturaleza (se respeta el asiento).

Tramite Procesal: Tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; básicamente habrá que


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resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de DIP el juez debeesperar que se le pida la aplicación y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio,esta obligado a investigarla y aplicarla de oficio). El tema nos enfrenta con dos criteriosperfectamente diferenciados:

1. Aplicación a instancia de parte interesada.

2. aplicación de oficio. //////////////

1. Aplicación a instancia de parte interesada: derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la cortesía internacional, según lacual los estados no se encuentran obligados a aplicar leyes extranjeras, y si deciden hacerlo esen virtud de la cortesía internacional y la reciproca utilidad que con ello persiguen. Carlos M.Vico:

El sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probadopor las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional. Si el derecho extranjerose aplica por cortesía y no por razones de justicia, es natural que aparezca como un factor quese pide, ya que la cortesía no es una obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar losmedios de que se le acuerde. ---------

2. Aplicación de oficio: para esta postura, que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derechoextranjero (Savigny) de la comunidad jurídica de los estados mediante el empleo de su reglade solución, o bien en la institución procesal del hecho notorio, se impone al juez la obligaciónde aplicar de oficio el derecho extranjero. (Basz adhiere a la postura expuesta por Savigny).

Legislación argentina: Art 13 CC:

La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que en este código la autoriza, nuncatendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existenciade dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la republicapor convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Nota:

La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho quesimplemente se alega sin depender de la prueba. (El texto ha sido tomado por VZ de Freitas yde Story, y en él se reconoce su raíz en la doctrina de la cortesía internacional introducida enel siglo 17 por la escuela Estatutaria Holandesa.

El precepto se muestra en abierta contradicción con otras disposiciones de DIP del código, locual motivo que la doctrina argentina realice diversas interpretaciones del mismo:

Las que van desde la tesis de su negación o inexistencia (pasando por quienes sostienen unaaplicación restrictiva) hasta quienes realizan una interpretación exegética del texto y su nota.Dentro de una tesis restrictiva:

En una interpretación que se hace mediante el vocablo autoriza:

Se sostiene que cuando el código impone la aplicación del derecho extranjero, éste debe serlode oficio, y cuando la autoriza debe alegarse y probarse.

Mordeglia: El código a pesar de emplear la palabra autoriza en realidad no autoriza la aplicación delderecho extranjero, sino que lo impone en los casos en que a él se refiere; y la aplicación

voluntaria, es decir, sujeta a prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que elmismo código lo autoriza, lo permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principiosconsagrados por el mas amplio de la autonomía de la voluntad.


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Dentro de esta misma postura se encuentra Vico.

De clase:

Mordeglia, autoriza:

Se asemeja a la autonomía de la voluntad, por lo tanto cuando las partes determinan laaplicación de una ley extranjera tendrán la carga de alegarla y probarla, en los demás casos laaplica el juez de oficio.

Goldsmith: El Art. 13 subsiste por las provincias por que se incorporo una ley procesal por una ley defondo, entonces es inconstitucional, a que la facultad de dictar C. Forma esta reservada a laspcias, no esta delegada.

Vico:

Se pregunta que ocurre si en un litigio la parte no pide la aplicación de la ley extranjera en uncaso relativo al derecho de las formas de los actos, tratándose de un acto pasado en Francia, oque si la pide no prueba el texto, concluyendo que en virtud de lo dispuesto por los arts. 15 y16 del CC el juez que esta obligado a fallar, ante la falta de derecho, deberá suplirlo acudiendoa los principios generales, lo cual hace nacer, por vía indirecta, la obligación para el juzgadorde aplicar el derecho extranjero.

De clase: A través del ejemplo Vicco demuestra que el art. 13 no tiene sentido; solo puede tenervigencia ante la autonomía de la voluntad)

De clase:

Vicco: Todo nuestro CC tiene espíritu Savigniano. El art. 13 esta tomado de Story. Ejemplo: forma delos actos celebrados en el extranjero:

las partes no invocan o no prueban el derecho extranjero, el juez recurre a la ley local, quenada dice respecto de los actos celebrados en el extranjero, recurre a los principios generalesdel derecho internacional (locus)(lugar celebración). El juez de oficio debe aplicar en definitivala ley extranjera bajo el imperio de los arts. 15 y 16 CC. (art 15:

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia delas leyes. Art 16:

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, seatenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuese dudosa, se resolverá porlos principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso).

Jurisprudencia Civil: Efectúa una interpretación literal del art 13; en cambio se muestran partidarias de la aplicaciónde oficio la justicia comercial y la federal. Quienes postulan que el dcho extranjero es un hechoque debe probarse exigen que se pruebe su texto, sentido y vigencia, tal como lo indica el C.

Bustamante y prefieren como medios probatorios los informes consulares, la opinión de jurisconsultos, por referencias a obras conocidas del país respectivo, descartándose la pruebatestimonial y confesional.


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De clase:

Jurisprudencia civil: Debe alegarse, probarse su existencia, la vigencia, el contenido y el sentido.

Prueba: Por ley certificada por la embajada; opinión de doctrinarios, oficio librado a 2 abogados de eseestado matriculados. Cabe recordar que el art. 13 nada dice acerca de los medios probatorios,por ello en la actualidad son variados.

Tratados de Montevideo del 40’ y 89’. CIDIP II. C. Bustamante. Se rigen por el principio deoficiosidad:

El juez esta obligado a aplicar de oficio la ley de los estados partes. ¿ En que casos no se aplicaprocesalmente? Cuando se necesita un determinado instituto jurídico que ese país no lo tiene.

CIDIPII 141.

UNIDAD Nº 7: “CALIFICACIONES”

Calificaciones:

Concepto: Calificar es definir los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puedealcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o conlos puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas son utilizados con diferente alcanceo extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo: matrimonio: En Argentina es la

unión de un hombre y una mujer. En Dinamarca: es la unión de dos personas. Calificar esprecisar su significado o extensión.

Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.

Origen: Fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891.Kantdistingue 3 clases de conflictos:

•Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos.

•Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación.

•Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en del DIP, a losque denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el problema delas calificaciones.

Diversas teorías:

1. Lex Fori: El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce elpleito (lorenzen, Kahn) Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjerarestrige la aplicación de sus reglas internas, y ello significa que la definición de los términos dela norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet señala que una necesidadpractica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificación previa aplicando la lex fori.


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2. Lex causae: La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. (Wolf,Pachioni, Frankestein, Despagnet) este último sostiene que cuando el legislador ordena aplicaruna ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada encuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos de conexión de lacalificación según la lex causae. La calificaci�

4. derecho internacional privado.pdf

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