OPININ N 004-2010/DTN

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T.D:795225 OPININ N 074 -2011/DTN

Entidad:Justo Enrique Rodrguez Bueno Asunto: Alcance del impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley Referencia: Comunicacin del 08.MAR.20111. ANTECEDENTESMediante el documento de la referencia, Justo Enrique Rodrguez Bueno, abogado de la empresa Varmez S.A.C., consulta sobre el impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISISLa consulta formulada es la siguiente:

De acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado es procedente y legal que una empresa privada pueda contratar a un profesional para que se encargue de la ejecucin de los trabajos encargados por un Municipio X, siendo el mismo profesional que elabor y suscribi el Expediente Tcnico?2.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades convoquen para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.2.2 Ahora bien, el literal e) del artculo 10 de la Ley establece que estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; (el subrayado es agregado).

Como se aprecia, del literal citado se desprende que se encuentran impedidas de participar en el correspondiente proceso de seleccin las personas, naturales o jurdicas, que hayan intervenido en la determinacin de las caractersticas tcnicas de una contratacin.2.3 En relacin con lo anterior, debe precisarse que, de conformidad con el artculo 13 de la Ley, es responsabilidad de cada Entidad formular las caractersticas tcnicas de una contratacin. En el caso de la ejecucin de obras, dichas caractersticas tcnicas se encuentran en el expediente tcnico, como precisa el literal b) del artculo 26 de la Ley.

As, el numeral 24 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define al expediente tcnico de obra como El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios.2.4. Ahora bien, para la elaboracin del expediente tcnico, las Entidades pueden contratar a un consultor de obra que se encargue de esta actividad. De ser este el caso, la persona, natural o jurdica, que en calidad de consultor de obra elabor el expediente tcnico tiene intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas de la obra a ser ejecutada, por lo que no podra ser participante, postor o contratista en la contratacin que se lleve a cabo para la ejecucin de esa misma obra, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artculo 10 de la Ley.

La nica excepcin establecida al respecto en el referido literal e) es el contrato de supervisin. En tal sentido, al no existir otra excepcin debe entenderse que la persona, natural o jurdica, que elabor el expediente tcnico, no puede, a su vez, encargarse de la ejecucin de la obra en calidad de contratista.

Al respecto, es importante resaltar que los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley, como se mencion anteriormente, constituyen normas que restringen derechos y como tales no pueden extenderse o aplicarse analgicamente a otros supuestos.

As, es necesario distinguir dos supuestos, uno respecto a una persona como participante, postor o contratista, el otro como el de una persona como parte de un plantel profesional. Respecto al primero, la persona natural o jurdica que elabor el expediente tcnico no puede ser participante, postor o contratista en la contratacin que se lleve a cabo para la ejecucin de esa misma obra; de acuerdo al impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley

En el segundo supuesto, la persona natural o los profesionales de la persona jurdica que elaboraron el expediente tcnico de una obra, s pueden pertenecer al plantel profesional del contratista que ejecutar dicha obra, pues no estaran actuando como postores o contratistas, sino como personal de una persona jurdica, ms aun si el artculo 10 de la Ley no ha establecido un impedimento respecto a este supuesto.En ese sentido, la persona natural o los profesionales de la persona jurdica que elaboraron el expediente tcnico de una obra, pueden formar parte del plantel profesional de la persona jurdica que ejecutar dicha obra.

2.5. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que existen dos modalidades de ejecucin contractual, de acuerdo al artculo 41 del Reglamento. Una de ellas es la llave en mano, la que se configura si el postor debe ofertar en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente Tcnico () (resaltado agregado). La otra es el concurso oferta, la que se configura si el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica () (resaltado agregado).

De lo anterior se aprecia que, en estas dos modalidades, el contratista que elabor el expediente tcnico podra realizar la ejecucin de la obra, teniendo en cuenta que, en estos casos, la contratacin se realiza por un todo que incluye consultora y ejecucin de la obra, con lo cual, para la ejecucin de las prestaciones que forman parte de esta contratacin, no se aplicara el impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley.En ese sentido, en caso que en un contrato se utilice alguna de las citadas modalidades, sera vlido que el profesional que realiz el expediente tcnico sea parte del plantel profesional que se encargue de la ejecucin de la obra. 3. CONCLUSIONES3.1 El impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley restringe la posibilidad de que la persona, natural o jurdica, que, en calidad de consultor de obra, elabor el expediente tcnico de una obra sea participante, postor o contratista en la contratacin que tiene por objeto la ejecucin de esa misma obra. 3.2 La persona natural o los profesionales de la persona jurdica que elaboraron el expediente tcnico de una obra, s pueden pertenecer al plantel profesional del contratista que ejecutar dicha obra.3.3 En un contrato en que se utilice la modalidad de llave en mano, en el cual se tenga que elaborar el expediente tcnico, o cuando se utilice la modalidad de concurso oferta, es vlido que el profesional que realiz el expediente tcnico sea parte del plantel profesional que se encargue de la ejecucin de la obra.Jess Mara, 05 de agosto de 2011JUAN ANTONIO SILVA SOLOGURENDirector Tcnico NormativoSTY/. Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.

Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.

Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

Sobre el particular, el numeral 9) del artculo 13 de la Constitucin estipula que uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

Como se refiri anteriormente en la Opinin N 036-2010/DTN.

Artculo 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes, servicios y obras a contratar

()La formulacin de las especificaciones tcnicas deber ser realizada por el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores.

Artculo 26.- Condiciones mnimas de las Bases

Las Bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicacin de menor cuanta, lo siguiente: () b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico ().

El numeral 11 del Anexo nico de del Reglamento, Anexo de Definiciones seala que el consultor de obras es La persona natural o jurdica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboracin del expediente tcnico de obras, as como en la supervisin de obras. (El subrayado es agregado).