Processo TC nº 0906449-7

Origem: Empresa de Turismo de Pernambuco S/A - EMPETUR

Tipo: Auditoria Especial

Interessados: José Ricardo Dias Diniz e outros

VOTO VISTA

Trata-se de Auditoria Especial, instaurada em 26.11.2009, realizada na

Empresa de Turismo de Pernambuco – EMPETUR, com o fito de analisar os

contratos administrativos firmados pela referida empresa, para fins de

execução dos Convênios nºs 702536/2008 e 701745/2008, pactuados entre a

EMPETUR e o Ministério do Turismo, com a interveniência do Governo do

Estado de Pernambuco, tendo por objeto a realização de eventos intitulados

“Festejos Natalinos 2008” e “Verão Pernambuco”, bem como analisar o

processo de Tomada de Contas Especial realizado pela Secretaria de

Turismo do Estado, protocolado nesta Corte em 18.03.2010.

Na sessão realizada na 1ª Câmara em 16.12.2010, após o voto

proferido pelo Relator, Conselheiro Marcos Loreto, pedi vista dos autos,

uma vez que retornei de férias em 15.12.2010.

Trago o feito para julgamento, nos termos do art. 60, § 3º, do

Regimento Interno desta Corte (Resolução TC nº 15/2010).

Compulsando os autos, verifico que o Conselheiro Marcos Loreto,

com a segurança e conhecimento que lhe são peculiares, posicionou-se de

forma escorreita em seu voto. Concordo com os argumentos esposados pelo

ilustre Conselheiro Relator, fazendo, data venia, duas ressalvas.

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A primeira diz respeito à atuação do Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho,

ex-Secretário de Turismo do Estado de Pernambuco.

Alegou o Conselheiro Marcos Loreto que, pelo fato de o Sr. Sílvio

Serafim da Costa Filho não ser gestor da EMPETUR, não lhe poderiam ser

imputadas responsabilidades pelos atos praticados por seus dirigentes.

Assim, inexistindo atos de autorização ou homologação de ações

administrativas praticadas no âmbito da EMPETUR, não se poderia falar em

responsabilidade solidária do então Secretário de Turismo. Entendeu, ainda,

que a omissão constatada no tocante aos deveres do cargo ocupado pelo Sr.

Sílvio Serafim da Costa Filho, representada pela necessidade de melhor

acompanhamento das ações da EMPETUR, deveria ser tratada no

julgamento da Prestação de Contas Anual da Secretaria de Turismo.

Tenho que o fato de não ter assinado os Convênios nºs 701745/2008 e

702536/2008, nem tampouco os contratos deles oriundos, não afasta a

existência de relação entre as atribuições do ex-Secretário de Turismo e as

ações executadas pela EMPETUR.

Com efeito, quando da assinatura dos convênios e contratos

supramencionados, o Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho era titular da pasta à

qual a EMPETUR era vinculada, bem como Presidente do Conselho de

Administração da EMPETUR.

Não se pode olvidar que, nos termos do art. 42, I, da Constituição do

Estado de Pernambuco, compete aos Secretários de Estado “exercer a

orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da

administração estadual na área de sua competência...”.

A Lei Estadual nº 13.056, de 29.06.2006 (que criou a Secretaria de

Turismo – SETUR), em seu art. 2º, II, estatui que cabe à Secretaria de

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Turismo “estimular, apoiar e orientar as atividades de turismo e lazer e de

expansão dos investimentos no setor”.

Por sua vez, o art. 1º, XVII, da Lei Estadual nº 13.205, de 19.01.2007

(que dispõe sobre a estrutura do Poder Executivo), estabelece ser

competência da Secretaria de Turismo “planejar, coordenar e supervisionar e

avaliar os planos e programas de incentivo ao turismo”, bem como “gerir os

recursos dos programas voltados para o turismo no Estado”.

Importa dizer que, como Secretário de Turismo, tinha o Sr. Sílvio

Serafim da Costa Filho o dever de supervisionar e avaliar os programas de

incentivo ao turismo executados pela EMPETUR, como, verbi gratia, os

“Festejos Natalinos 2008” e o “Verão Pernambuco”.

Por outro lado, como Presidente do Conselho de Administração da

EMPETUR, cabia ao Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho, dentre outras

atribuições, fiscalizar a gestão dos diretores da EMPETUR, examinando os

livros e papéis da sociedade, solicitando informações sobre avenças

celebradas ou em vias de celebração, nos termos do art. 142 da Lei Federal

nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) e do art. 16 do Estatuto Social

da EMPETUR.

A despeito desta previsão legal e estatutária, os convênios e contratos

firmados pela Diretoria da EMPETUR, objeto desta Auditoria Especial, não

foram devidamente fiscalizados, seja pela Secretaria de Turismo, seja pelo

Conselho de Administração da referida empresa, o que facilitou

sobremaneira a ocorrência reiterada de irregularidades nas aludidas avenças.

Como dito no Relatório de Auditoria, “na execução de ambos os

Convênios auditados, a Diretoria da EMPETUR atuou com total liberdade,

firmando contratos eivados de vícios, não fiscalizados pela Secretaria de

Turismo, pelos Conselhos Administrativo e Fiscal e publicados

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extemporaneamente no Diário Oficial, o que impossibilitou o controle social

e dos órgãos externos de fiscalização e facilitou o pagamento de serviços

não executados”.

Não prospera a alegação do Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho de que

“sempre esteve alheio ao ocorrido”, no tocante ao evento “Verão

Pernambuco”, posto que o Relatório de Auditoria mencionou diversos

excertos de matérias hauridas da internet, demonstrando que o ex-Secretário

de Turismo não apenas conhecia, como também fora o idealizador do

Projeto “Verão Pernambuco”.

Destarte, na conformidade do Relatório de Auditoria, tenho que a

omissão do dever legal de fiscalização e controle, por parte do Sr. Sílvio

Serafim da Costa Filho, na qualidade de ex-Secretário de Turismo e

Presidente do Conselho de Administração da EMPETUR, contribuiu para a

formalização de contratos eivados de vícios, bem como para o pagamento de

serviços não executados.

Dissinto, pois, do posicionamento exarado pelo Conselheiro Marcos

Loreto, ao afirmar que a omissão do Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho

deveria ser apreciada no julgamento da Prestação de Contas Anual da

Secretaria de Turismo, por entender que os elementos constantes dos autos

permitem, sim, a responsabilização do Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho no

presente feito.

Ante o exposto, em face das irregularidades apontadas, aplico multa

ao Sr. Sílvio Serafim da Costa Filho, nos termos do art. 73, inciso III, da Lei

Orgânica do TCE, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

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A segunda ressalva refere-se à multa aplicada ao Sr. André Meira de

Vasconcelos, ex-Diretor Jurídico da EMPETUR.

Em seu voto, o Conselheiro Marcos Loreto constatou a desídia do

mencionado servidor, representada pela aprovação de contratos, atestando

sua legalidade, mesmo sem a existência de procedimento prévio de

inexigibilidade, sem publicação da ratificação da inexigibilidade pela

autoridade superior e sem prévio empenho, infringindo o disposto no art. 26

da Lei nº 8.666/1993.

Apontou, ainda, para o fato de que a ausência dos referidos processos

de inexigibilidade contribuiu para as contratações sem justificativas de

empresas intermediárias de shows.

Por fim, registrou ser inaceitável a alegação de “esquecimento”, por

parte do Sr. André Meira de Vasconcelos, no tocante à falta de assinatura de

vários despachos, afirmando que, pela quantidade de documentos

relacionados pela equipe técnica, houve, na verdade, ato deliberado.

A questão que se coloca é saber se dentre as atribuições dos Tribunais

de Contas está a possibilidade de aplicação de sanção pecuniária (multa) por

atos ou omissões imputados a integrantes de assessoria jurídica de órgãos ou

entidades fiscalizados pelas Cortes de Contas.

Interessa à espécie o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei de

Licitações, que tem a seguinte dicção: “As minutas de editais de licitação,

bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser

previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da

Administração”.

A propósito do tema, registro que, em sessão realizada em 20.07.2010,

a 1ª Câmara desta Corte, acompanhando voto por mim proferido, exarou a 5

Decisão TC nº 0821/10, nos autos do Processo TC nº 0906441-2 (Auditoria

Especial realizada na Secretaria de Educação, Esporte e Lazer da Prefeitura

da Cidade do Recife), no sentido de “excluir de responsabilização, no

presente Processo, o Sr. Bruno Santos Cunha, Procurador Judicial da

Prefeitura da Cidade do Recife”, que emitira parecer acerca da dispensa de

licitação, objeto daquela Auditoria Especial.

Destaco de meu voto o seguinte trecho, embasado no Parecer MPCO

nº 196/2010, da lavra do Procurador Gustavo Massa, verbis:2.1. PRELIMINAR DE IRRESPONSABILIDADE DO PROCURADOR JUDICIAL DO MUNICÍPIO DO RECIFE, SR. BRUNO SANTOS CUNHA

A defesa do Sr. Bruno Cunha alega, nas fls. 238 – 260, que é inviável a sua indicação como responsável pela contratação tida por irregular pela auditoria. Isto se deve ao fato de ter apenas emitido um parecer opinativo acerca dos requisitos da contratação, o que não o transformaria em um gestor público ou ordenador de despesa. Lastreia a sua tese em uma série de julgados do Pretório Excelsior. Entre estes destacam-se os seguintes:

MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERALEMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece

parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.

II. O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.

MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERALEMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer

jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou

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contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.

Deve-se concordar com a defesa. De fato, a jurisprudência de nossa Corte Suprema é pacífica no tocante à questão da responsabilidade do advogado público pelas opiniões exaradas em seus pareceres meramente opinativos. Entende-se que só poderiam ser responsabilizados nos casos de culpa ou erro grosseiro.No caso concreto ora em análise, percebe-se que em nenhum momento dos autos foi imputada uma conduta culposa ao Procurador Judicial. Embora discordem do mérito da matéria, nem a auditoria, nem este membro do parquet podem apontar a existência de erro grosseiro no excelente parecer municipal 269/2009, constante dos autos nas fls. 93 – 98. Resta, portanto, inexistentes os requisitos necessários, especificados pelo STF, para a responsabilização do advogado público pelas suas opiniões em parecer opinativo.Outrossim, deve-se considerar que o parecer exarado pelo procurador foi posterior ao fracasso do segundo certame. Apesar disso, ele tratou do assunto referente à reformulação das ofertas (subsunção ao art. 48, §3º da Lei 8.666/93), indicando a viabilidade de sua aplicação (fls. 96 – 97). No entanto, já não cabia mais a adoção desta opção pelo gestor.Além disso, em outra parte do seu parecer, o próprio procurador coloca, explicitamente, a obrigatoriedade da permanência das mesmas condições previstas na licitação anterior para a contratação direta (fls. 95). Vê-se, portanto, que o posicionamento defendido pelo autor do parecer 269/2009, concorda, em linhas gerais, com o que foi defendido pelo próprio corpo técnico da casa. Assim, é de se estranhar que o mesmo tenha sido arrolado como co-responsável pelas irregularidades apontadas, já que defendeu, basicamente, a mesma tese da auditoria.Desta forma, e em face do entendimento remansoso já firmado pela Corte Suprema deste país, há de se concluir que não existem bases para arrolar o Procurador Judicial, Sr. Bruno Santos Cunha, entre os responsáveis pela irregularidade da contratação, por dispensa, indevida.

Muito embora o precedente acima citado reporte-se, expressamente, à

emissão de parecer opinativo por advogado público, tenho que os

argumentos ali esposados podem ser aplicados, mutatis mutandis, ao

processo em tela, no qual as irregularidades remanescentes atribuídas ao Sr.

André Meira de Vasconcelos dizem respeito, reitere-se, à infração ao

disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/1993, decorrente da ausência dos

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processos de inexigibilidade, bem como à falta de assinatura de vários

despachos por parte do ex-Diretor Jurídico da EMPETUR.

Vejo com reserva a possibilidade de o TCE aplicar multa a integrantes

de assessorias jurídicas, em decorrência de pareceres ou opinativos exarados

em matéria a eles submetida, posto que, ao exercerem tal mister, não

praticam estes agentes públicos atos de gestão administrativa de dinheiros,

bens e valores públicos, que possam ensejar a atuação e eventual censura

pelos Tribunais de Contas, principalmente se tais manifestações não

estiverem eivadas por má-fé, erro grosseiro ou dolo, devidamente

comprovados em instâncias específicas.

Em outras palavras, ao emitirem opinativos, os integrantes de

assessorias jurídicas não poderiam ser responsabilizados solidariamente na

esfera de atuação das Cortes de Contas, por não exercerem a função de

gestão administrativa e de ordenação de despesas.

Mesmo que se adote tese em contrário, ainda assim a questão da

responsabilização do advogado público pelo TCE exigiria a demonstração da

culpa ou erro grosseiro, que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal

(Mandado de Segurança nº 24.631 – DF), deveria ser “submetida às

instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias” (sem grifo

no original).

Depreende-se, portanto, na esteira do posicionamento abraçado pelo

STF, que haveria necessidade de se apurar a eventual existência de culpa ou

erro grosseiro em procedimento próprio, a cargo dos órgãos de controle

(como a OAB), ou na esfera judicial, não competindo às Cortes de Contas tal

comprovação.

Ante o exposto, voto pela exclusão da multa aplicada ao Sr. André

Meira de Vasconcelos, ex-Diretor Jurídico da EMPETUR.

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