violacion de secretos y de la privacidad

Violacin de Secretos y de la Privacidad1

Por Ricardo Gutirrez, Laura C. Radesca y Marcelo A. Riquert

ART. 1532: Ser reprimido con prisin de quince (15) das a seis (6) meses el que abriere

o accediere indebidamente a una comunicacin electrnica, una carta, un pliego cerrado, un

despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le est dirigido; o se apoderare

indebidamente de una comunicacin electrnica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel

privado, aunque no est cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una

correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida.

En la misma pena incurrir el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones

electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carcter privado o de

acceso restringido.

La pena ser de prisin de un (1) mes a un (1) ao, si el autor adems comunicare a otro o

publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicacin electrnica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario pblico que abusare de sus funciones, sufrir

adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.

Antecedentes (genealoga del tipo)

Se comenzar por la presentacin de la genealoga tpica en el derecho argentino y, adems,

se brindar un breve paneo sobre el estado actual de la legislacin similar en el mbito regional ms

inmediato, es decir, el Mercado Comn del Sur (Mercosur). Al momento de formular este trabajo

resultan ser sus miembros plenos Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Est en trmite

la solicitud de pasar tal condicin del estado asociado Bolivia, siendo los restantes que tiene esta

ltima calidad Chile, Colombia, Ecuador y Per.

a) Normativos nacionales

1

1

Epgrafe sustituido por art. 3 de la Ley N 26388, pub. en el B.O. del 25/6/2008.

2

2

Texto modificado conforme art. 4 de la Ley N 26388.

1Art. 153 R. Gutirrez L. C. Radesca y M. A. Riquert

a.1. Ley Federal Nro. 49: el 14 de septiembre del ao 1863 el Poder Legislativo sanciona la

Ley Nro. 49, que constituye una suerte de cdigo de delitos federales, instaurndose a partir de ella

y hasta el ao 1922, en que perdi vigencia- una disociacin normativa entre los ilcitos de ndole

federal y de competencia ordinaria, los cuales se legislaron separadamente.

As, y no obstante la inexistencia de una parte general, el aludido plexo legal se aboc en su

ttulo VIII- al desarrollo de los ilcitos que identific como De la interceptacin y sustraccin de la

correspondencia pblica. En tal contexto, el art 48 estableca que: Los que obstruyesen

retardaren el pasaje de la valija de la correspondencia pblica, ya sea transportada en carruaje

caballo, pagarn por cada vez una multa de cincuenta trescientos pesos fuertes, sufrirn la pena

de trabajos forzados desde uno seis meses, una y otra juntamente...3.

Luego, el art. 49 sealaba Los que con violencia despojen un conductor de la

correspondencia pblica de la valija, de una parte de ella, sufrirn la pena de trabajos forzados

por dos cuatro aos, una multa de mil dos mil pesos fuertes, una y otra juntamente4.

El art. 52 penltimo de la temtica en ciernes- apuntaba que Todo empleado de la

Administracin de Correos Capitana del Puerto que detenga, oculte, destruya, abra una carta

dirigida a la Administracin para ser entregada conducida, perder su empleo, ser destinado

trabajos forzados de dos seis meses pagar una multa de cien trescientos pesos, sufrir una y

otra pena5.

a.2. Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires (Cdigo Tejedor): en 1863, por ley dictada

con fecha 6 de junio, se autoriz al Poder Ejecutivo para que designara aquellos redactores de los

diversos cdigos y, por decreto del da 5 de diciembre de 1864, se postula para dicho cargo a Carlos

Tejedor, en relacin al futuro cdigo penal. As, tomando como base inspiradora el Cdigo de

Baviera de 18136 (y separndose entonces de la tradicin latinoamericana en tal sentido, que en

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3

Eugenio Ral Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, Digesto de Codificacin Penal Argentina, A-Z editora, Madrid, Espaa, diciembre de 1996, Tomo I, pg. 146.

4

4

Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pgs. 146/7.

5

5

Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pg. 147.

6

6

Aunque no tomndolo de la versin original en alemn, sino de una traduccin francesa, segn resaltaba Jimnez de Asa, que calific de veleidad bvara la iniciativa de Tejedor (en su Introduccin a la obra de AAVV Evolucin del Derecho Penal Argentino, Ediciones Jurdicas Orbir, Bs.As., 1969, pg. 8). Puede accederse a una versin en espaol de la Parte General del Cdigo Penal para el Reino de Baviera (promulgado por el Rey Maximiliano Jos, en Munich, el 16/5/1813), como Apndice a la obra de su autor, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Tratado de Derecho Penal, traducido por Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1989, Serie Criminalistas Perennes, N 1, pgs. 389/415.

lneas generales- asieron la legislacin espaola de 1848 y sus reformas de los aos 18507 y 1870), el

autor elabor el denominado proyecto Tejedor8, que se convirti en cdigo penal de la mayor parte

del pas, en razn de las sucesivas adhesiones provinciales.

Tal texto (aqu s con una primera parte destinada a contener las disposiciones generales

que se aplican a todos los actos culpables9), en su Libro Segundo De los crmenes, delitos y sus

penas; Seccin Primera: De los crmenes y delitos privados y sus penas; Ttulo VI: De los delitos

contra las garantas individuales, aborda en el Captulo VI, los delitos que rotula como

Descubrimiento y revelacin de secretos.

En efecto, el art. 301 rezaba: El que se apoderare de papeles cartas de otro revele los

secretos que contengan, ser castigado con arresto de dos meses y multa de diez cien pesos

fuertes. Si se hubiese impuesto de los secretos, aunque no los revele, sufrir un mes de arresto10.

Ms adelante, ya en la Seccin Segunda De los crmenes y delitos pblicos y sus penas,

Ttulo 2 De los crmenes y delitos peculiares a los empleados pblicos, el captulo VIII se adentra

tambin en la Revelacin de secretos, tipificando all el codificador las siguientes conductas:

...Artculo 408. El empleado que en asuntos del servicio pblico revele secretos de que tenga

conocimiento por razn de su cargo, ser castigado con suspensin del empleo de tres meses un

ao. Si de la revelacin resultase grave dao a la causa pblica, la pena ser prdida del empleo, y

prisin de un ao. Art. 409. La misma pena de un ao de prisin tendr el empleado pblico que

abusa de su cargo para interceptar, sustraer, inspeccionar, ocultar publicar cartas documentos

particulares. Si el abuso recae en documentos pblicos la prisin ser de dos aos. Art. 410. El

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7

Gmez, precisamente, criticaba que Tejedor citara en la nota respectiva como una fuente al art. 422 del CPE de 1850, porque deca que ste, en realidad, no tutelaba la inviolabilidad de la correspondencia ya que slo reprima el apoderamiento de papeles o cartas cometido para descubrir los secretos de otro (Eusebio Gmez, Tratado de Derecho Penal, Ca. Argentina de Editores, Bs.As., 1940, Tomo III, pg. 408).

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8

En realidad, mal llamado de ese modo pues, en rigor, fue Cdigo Tejedor en casi todas las provincias, pese a no haber obtenido la sancin del Congreso Nacional.

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9

Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pg. 17.

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1

Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pg. 407/8.


empleado pblico que revele secretos de un particular de que tenga conocimiento por razn de

oficio, sufrir suspensin de dos meses un ao11.

a.3. Proyecto Villegas-Ugarriza-Garca: tras la presentacin del Proyecto Tejedor en el

Congreso, ste por Ley Nro. 250, promulgada con fecha 16 de octubre de 1868- inst al Poder

Ejecutivo, a fin de que conformara una comisin integrada por tres abogados, que tuvieran como

meta examinar el plexo confeccionado por Carlos Tejedor y elevara el informe consecuente, con

antelacin a las primeras sesiones del ao 1869. De tal modo y luego de diversos reemplazos, la

comisin de mentas qued compuesta por Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca;

quienes con un retraso de doce aos y excediendo, en mucho, su labor primigenia- elaboraron un

nuevo proyecto legislativo, que sometieron a consideracin el 3 de enero de 1881.

Aqu, abandonando el modelo bvaro anterior y haciendo propios los lineamientos espaoles

de 1870, los autores recopilaron la temtica en desarrollo en una primera parte- en cuatro artculos

que componen el Captulo VII, individualizado como Revelacin de secretos; ambos del Ttulo

Segundo Delitos peculiares a los empleados pblicos, del Libro Segundo Los delitos y sus

penas.

El art. 155 indicaba que El empleado que en asuntos del servicio pblico, revele secretos

de que tenga conocimiento por razn de su cargo, ser castigado con suspensin menor. Si de la

revelacin resultare grave dao la cosa pblica, la pena ser la destitucin y prisin menor12.

El art. 156, a su vez, reglaba que La misma pena de prisin menor tendr el empleado pblico

que abusa de su cargo para sustraer, inspeccionar, ocultar publicar cartas documentos

particulares, Si el abuso recaer en documentos pblicos, se aplicar la pena de prisin media13.

Y para concluir, el art. 157 cerraba el captulo, reseando que El empleado pblico que revele

secretos de un particular, de que tenga conocimiento por razn de su oficio, sufrir suspensin

menor...14.

Luego, y en cuanto atae a idntica comisin delictual para los particulares (obsrvese que la

normativa anterior exiga la calidad de empleado pblico del sujeto activo, al igual que el

modelo de su predecesor Tejedor-), el proyecto dedicaba dentro del mismo Libro Segundo, el Ttulo

11

1

Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pgs. 501/2.

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1

Ob.cit., T. II, pg. 99.

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1


Quinto: Delitos contra las garantas individuales, captulo III, titulado Descubrimiento y

revelacin de secretos.

All, el art. 260 estipulaba: El que se apodere de papeles cartas de otro, y divulgue se

aproveche de los secretos que contengan, ser castigado con arresto menor. Si se hubiese impuesto

de los secretos, aunque no los divulgue ni los revele, sufrir multa media. Esta disposicin no es

aplicable los cnyuges, padres, guardadores, quienes hagan sus veces, en cuanto los papeles

cartas de sus cnyuges, hijos menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable

aquellas personas quienes por leyes reglamentos especiales les es lcito instruirse de

correspondencia ajena15.

A la vista de este articulado, sostena Eusebio Gmez que este proyecto no aparece ni el

asomo de una proteccin a la inviolabilidad de la correspondencia, en cuanto ella pudiera ser

atacada por particulares16.

a.4. Cdigo Penal de la Nacin del ao 1886: el Senado de la Nacin, con fecha 25 de

noviembre de 1886, aprob a libro cerrado sobre tablas el proyecto de cdigo penal elaborado por

Carlos Tejedor, con ms las reformas introducidas por la Comisin de Cdigos, integrada por Isaas

Gil, F. M. Gmez, V. Solveyra. Filemn Posse y M. Demara; y de tal manera- a travs de la Ley

Nro. 1.920, qued sancionado el primer cdigo penal argentino, con vigencia en todo el territorio

nacional, promulgado el 7 de diciembre de 1886.

Este nuevo y constitucional cuerpo normativo, incluy en su Libro Segundo De los delitos y

sus penas, Seccin Primera, Ttulo VI Delitos contra las garantas individuales, el captulo VI

dedicado al Descubrimiento y revelacin de secretos. En este acpite, convergen cuatro artculos

que rezan: Artculo 173. El que se apodere de papeles cartas de otro ser castigado: 1 Si

revelase los secretos que contengan se aprovechase de ellos, con arresto de tres meses un ao. 2

Si no revelase no se aprovechase de los secretos, si los papeles cartas sustrados no los

contuviesen, la pena ser de uno tres meses de arresto17. Eusebio Gmez calificaba de amparo

precario al que brindaba este artculo porque slo se tena como delito el hecho del apoderamiento

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1


16

1

Gmez, ob.cit., T. III, pg. 408.

17

1

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, pg. 227.


de la correspondencia o de los papeles, olvidando que la inviolabilidad los mismos puede ser atacada

mediante otros actos18.

A ms de ello, prosigue en la Seccin Segunda Delitos polticos y delitos peculiares a

empleados pblicos, Ttulo II Delitos peculiares a empleados pblicos, Captulo VII, referido a la

Revelacin de secretos, desarrollando aqu cuatro tipos delictuales, a saber: Artculo 262. El

empleado que en asuntos de servicio pblico revele secreto, de que tenga conocimiento por razn de

su cargo, ser castigado: 1 Si de la revelacin resultare grave dao la causa pblica, con prisin

de uno tres aos, destitucin inhabilitacin por doble tiempo; 2 Con la misma pena, si la

revelacin se hiciese por dinero, no concurriendo la circunstancia que se refiere el inciso anterior.

3 No concurriendo ninguna de las dos circunstancias expresadas en los dos incisos anteriores, la

pena ser destitucin del empleo. Artculo 263. El empleado pblico que, abusando de su cargo,

intercepte, sustraiga, inspecciones, oculte publique cartas documentos particulares, sufrir las

penas sealadas en el artculo anterior en los respectivos casos. Si el abuso recaer en documentos

pblicos, mediando dinero grave dao, se aplicar el maximun de las penas. Artculo 264. El

empleado que revele secretos de un particular de que tenga conocimiento por razn de su oficio,

ser destituido y sufrir arresto por uno tres meses19.

a.5. Proyecto Piero, Rivarola y Matienzo: por decreto del 7 de junio de 1890, se nombr una

comisin a fin de proyectar un nuevo texto penal, integrada por los juristas Norberto Piero, Rodolfo

Rivarola y Jos Nicols Matienzo. En apretada sntesis, resulta dable concluir que este proyecto de

1891, fue producto de la intelectualidad de la lite joven del pas, con ideas de avanzada y excelente

calidad tcnica. All, los autores slo abarcan la violacin de secretos (en trminos generales) como

una accin transgresora a la libertad de las personas; separndose as de lo normativizado en textos

precedentes, que incluan adems la figura dentro de la tutela a la administracin pblica.

En efecto, a partir del Libro Segundo, De los delitos, Ttulo IV, Delitos contra la libertad,

Captulo III, Violacin de secretos, se regulaban cuatro artculos desde el 183 hasta el 186- que,

en cita textual, reseaban: ...Artculo 183. El que abriere indebidamente una carta, un pliego

cerrado, un despacho telegrfico, telefnico de otra naturaleza, que no le est dirigido, se

apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho, de otro papel privado,

aunque no estn cerrados, suprimiere una correspondencia que no le est dirigida, ser reprimido

con multa de doscientos mil pesos. Si el culpable comunicare otro publicare el contenido de la

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1


19

1

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, pgs. 255/256.

carta, escrito despacho, la multa ser de quinientos dos mil pesos. Artculo 184. El empleado de

correos telgrafos, de otra reparticin encargada de la correspondencia, que abusando de su

empleo se apoderase de una carta, de un pliego, de un telegrama de otra correspondencia

cualquiera para enterarse de su contenido, la entregare comunicare otro que no sea el

destinatario, la suprimiere, ser reprimido con penitenciara de uno a cuatro aos. Artculo 185.

El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada la publicidad, aunque haya

sido dirigida a l, la hiciere publicar, ser reprimido con multa de doscientos mil pesos20.

Gmez destac su gran analoga con lo que seran luego los arts. 153/154 del CP de 1921.

Una diferencia importante es que el mencionado art. 153 incluir la punicin del desvo de

correspondencia. Otra, que este proyecto para el empleado de correo tena en cuenta la finalidad de

enterarse del contenido, que no contempl el Cdigo an vigente21.

a.6. El Proyecto Segovia: en 1895, sin encargo oficial alguno, el excepcional jurista

correntino Lisandro Segovia, comienza a acercarse al derecho penal (ya que su especialidad giraba

en torno al derecho privado), dedicndose -en el inicio- a realizar observaciones crticas con relacin

al proyecto de 1891, para finalmente- arribar a una codificacin nueva que public en la Revista

Jurdica y de Ciencias Sociales de Buenos Aires; aunque no logr la receptacin parlamentaria

consecuente.

En su trabajo, el autor dedica dentro del Libro Segundo, Parte Especial, Ttulo IV, Delitos

contra la libertad- el Captulo IV a la Violacin de secretos y supresin de correspondencia,

donde compila cuatro artculos, que rezaban: Art. 205. El que abriere indebidamente una carta, un

liego cerrado un despacho telegrfico, telefnico de otra naturaleza que no le est dirigido, se

apodere indebidamente, para imponerse de su contenido, de una carta, de un pliego, de un despacho

de otro papel privado, aunque no estn cerrados, suprimiere una correspondencia que no le est

dirigida, ser reprimido con multa de cien mil pesos, si el hecho no importa un delito de pena

mayor, manos que aparezca que procedi por pura inadvertencia. Si el culpable comunicare otro

publicare el contenido de la carta, escrito o despacho, ser reprimido con multa de doscientos

dos mil pesos, si el hecho no importare otro delito de pena mayor. Art. 206. El empleado de correos

o telgrafos, de otra reparticin encargada de la correspondencia, que abusando de su empleo se

20

2

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, pgs. 611/612.

21

2



apoderase de una carta, de un pliego, de un telegrama de otra correspondencia cualquiera para

enterarse de su contenido comunicarlo otro, la retuviere, ser reprimido con penitenciara de

uno a cuatro aos inhabilitacin especial por doble tiempo. Si la suprimiere, se la apropiare la

entregare otro que no sea el destinatario, la pena ser de dos a cuatro aos de penitenciara, e

inhabilitacin especial perpetua22.

a.7. La reforma al Cdigo Penal del ao 1903: el 13 de junio del ao 1900, la Cmara de

Diputados comienza a tratar en sesin un nuevo proyecto de reforma parcial al texto sancionado en

1886, a travs de una comisin integrada por Juan Antonio Argerich, M. J. Moreno y Pedro T.

Snchez; aprobndose finalmente el da 14 de septiembre del citado ao. Sin embargo, y an con esta

media sancin, la renovacin del cdigo sustantivo se demor en la Cmara de Senadores por

espacio de tres aos ms. As, recin el 11 de julio de 1903, se aprueba el proyecto, con la inclusin

de algunas modificaciones y el 3 de agosto se sanciona la Ley Nro. 4.189, promulgada con fecha 22

de agosto.

Dicha reforma es impulsada por polticos, sin ninguna tcnica legislativa y obedeciendo a

reiteradas presiones policiales; en palabras de Zaffaroni y Arnedo introdujo en el texto penal la

peor y ms a aberrante disposicin de nuestra historia, inconstitucional con toda evidencia,

violatoria de los principios de proporcionalidad, racionalidad y culpabilidad, un verdadero cncer

que destruy la estructura armnica de Tejedor23.

Pues bien, en cuanto respecta a las figuras que nos ataen, recepta en el Libro Segundo De

los delitos y las penas, Seccin Segunda Delitos polticos y delitos peculiares empleados

pblicos, Ttulo Segundo De los delitos peculiares los empleados pblicos, Captulo Sptimo

Revelacin de secretos. El artculo 263 sealaba El empleado pblico que, abusando de su

cargo, intercepte, sustraiga, inspeccione, oculte o publique cartas documentos particulares, sufrir

las penas sealadas en el artculo anterior en los respectivos casos. Si el abuso recae en documentos

pblicos, mediando dinero o grave dao, se aplicar el mximum de las penas24.

a.8. El proyecto de Cdigo Penal del ao 1906: el 19 de diciembre de 1904 y a poco de

asumir la presidencia Quintana, se design una comisin a fin de redactar un nuevo proyecto de ley

penal, integrada por seis miembros, a saber: Rodolfo Rivarola, Norberto Pieiro, Cornelio Moyano

Gacita, Francisco Beazley, Diego Saavedra y Jos Mara Ramos Meja, con ms el secretario Jos

22

2

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, pgs. 73/74.

23

2

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. I, pg. 44.

24

2

Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, pg. 229.

Luis Duffy. En rigor, el grupo electo representaba todo un smbolo en trminos de heterogeneidad,

pues se hallaba compuesto por dos de los tres jvenes de 1891, un jurista cordobs, un juez, el jefe de

polica del roquismo y el ms fiel representante del biologismo disciplinante.

El proyecto en cuestin se elev con fecha 10 de marzo de 1906; en tanto el Poder Ejecutivo

lo remiti a su vez- al Congreso para su estudio, pero la comisin conformada por la Cmara de

Senadores a tal fin, nunca se pronunci al respecto.

El texto de mentas, en su Libro Segundo De los delitos, Ttulo V Delitos contra la

libertad, Captulo III, Violacin de secretos, se aboc a cinco tipos delictuales, que escindi de la

siguiente forma: Cartas y papeles privados. Art. 161. Ser reprimido con prisin de quince das

seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico,

telefnico, de otra naturaleza, que no le est dirigido; se apoderare indebidamente de una carta,

de un pliego, de un despacho de otro papel privado, aunque no est cerrado; suprimiere

desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida. Se le aplicar prisin de un mes

un ao, si el culpable comunicare otro publicare el contenido de la carta, escrito despacho.

Publicacin de una correspondencia privada. Art. 163. El que, hallndose en posesin de una

correspondencia no destinada la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido

dirigida l, ser reprimido con multa de doscientos mil pesos, si el hecho causare pudiere

causar perjuicio tercero25.

a.9. El proyecto de Cdigo Penal de 1917: en 1916, el diputado nacional Rodolfo Moreno (h)

intent resucitar el proyecto de codificacin penal elaborado en 1906, el cual, acompaado de varias

modificaciones (aproximadamente treinta, aunque la mayora de ellas, de detalle) presenta ante la

Cmara de la que formaba parte. As las cosas, el 20 de septiembre del mencionado ao, el autor

propone la formacin de una comisin compuesta por cinco miembros (Jernimo del Barco, Dlfor

del Valle, Antonio Di Tommaso y Carlos Pradere) bajo su presidencia, a fin de abocarse al estudio de

la reforma penal y penitenciaria en curso que, culminar finalmente, con la sancin del cdigo penal

del ao 1921. De tal modo, el 16 de julio de 1917, la comisin especial dictamina que el despacho se

encontraba listo y aconsejaba la aprobacin del texto en ciernes, conocido como Proyecto de 1917.

El aludido plexo legal, reglaba entonces dentro del Libro Segundo De los delitos, Ttulo V Delitos

252 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, pgs. 354/355.


contra la libertad, Captulo III, la llamada Violacin de secretos, en un compilado de cinco

artculos.

En efecto, en cita textual estableca Artculo 153.- Ser reprimido con prisin de quince

das a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, o un despacho

telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de

una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o

suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida. Se le aplicar

prisin de un mes a un ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta,

escrito o despacho. Artculo 155.- El que, hallndose en posesin de una correspondencia no

destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser

reprimido con multa de doscientos a mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a

terceros26.

a.10. El Cdigo Penal del ao 1921: aquel inicial Proyecto de 1917 fue aprobado por la

Cmara de Diputados el 22 de agosto de ese mismo ao y remitido al Senado de la Nacin, a su

Comisin de Cdigos, que demor dos aos en expedirse. As, el 25 de septiembre de 1919, la

aludida comisin promueve su dictamen, incluyendo algunos cambios que afectaban el proyecto

original; y tras varios vaivenes de modificaciones aceptadas y rechazadas por ambas cmaras

legislativas, el texto final fue aprobado por el Congreso con fecha 30 de septiembre de 1921 y

promulgado mediante decreto del Presidente Yrigoyen, el 29 de octubre del citado ao (Ley Nro.

11.179).

Inclua en su Libro II De los delitos, Ttulo V Delitos contra la libertad, el Captulo III

destinado a la Violacin de secretos. All en identidad absoluta con la redaccin del proyecto que

le diera origen- rezaba Artculo 153.- Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses, el

que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, o un despacho telegrfico, telefnico o de

otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de

un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de su destino

una correspondencia que no le est dirigida. Se le aplicar prisin de un mes a un ao, si el

culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho27.

a.11. El proyecto de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez: el 19 de septiembre de 1936, el

Poder Ejecutivo encomend a los catedrticos Eusebio Gmez y Jorge Eduardo Coll abiertamente

262 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, pgs. 158/159.

272 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, pgs. 241/242.

embanderados en las filas del positivismo italiano- la redaccin de un nuevo proyecto de cdigo

penal, que los autores presentaron el 8 de julio de 1937. En puridad, el texto elevado no distaba en

mucho de su predecesor del ao 1921, ms que con un tinte como era de esperar- de carcter

positivista; el que, si bien fue remitido a la Cmara de Diputados con fecha 27 de agosto de 1937,

nunca fue tratado.

En este contexto, el Libro Segundo De los delitos, Ttulo IV Delitos contra la libertad,

aunaba en dos captulos, la temtica que nos convoca. La que puntualmente aqu interesa, en el

Captulo III, que se adentraba en la Violacin de correspondencia y papeles privados, sealando

Cartas y papeles privados. Art. 196.- Se impondr prisin de uno a seis meses, al que abriere

indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra

naturaleza, que no le est dirigido; al que se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego,

de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o al que suprimiere o desviare de

su destino una correspondencia que no le est dirigida28.

a.12. El proyecto de Cdigo Penal de 1941 (Proyecto Peco): fue presentado ante la

Cmara de Diputados por su autor, Jos Peco, con fecha 25 de septiembre de 1941 y completado al

ao siguiente, con la inclusin de una voluminosa exposicin de motivos. Sin embargo, no lleg a

ser examinado por el Congreso debido a su disolucin en el ao 1943. La orientacin general de su

contenido responda a una corriente neo-positivista, producto del clima intelectual vivenciado en la

poca, tras el ocaso del positivismo.

El proyecto inclua dentro de Libro Segundo De los delitos, Seccin Primera Delitos

contra los bienes jurdicos de los particulares, Ttulo Cuarto Delitos contra la libertad, Captulo V,

los Delitos contra la inviolabilidad de los secretos. En dicho acpite consignaba Artculo 180.

Violacin de correspondencia y papeles privados. Al que abriere indebidamente una carta, un pliego

cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le est dirigido; al que se

apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado,

aunque no est cerrado; o al que suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le

est dirigida, se les aplicar privacin de libertad de uno a seis meses o multa de cien a quinientos

282 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, pgs. 700/701. Asimismo, en Eusebio Gmez, ob.cit., T. III, pg. 544.


pesos. Si el autor comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho, se

elevar el mximo de la sancin a dos aos. La accin es privada29.

a.13. El proyecto de Cdigo Penal del ao 1951: tras la reforma constitucional en el ao

1949, se intent renovar toda la legislacin del momento, adecundola a los parmetros de la nueva

Carta Magna. As entonces, el profesor Isidoro De Benedetti encara este nuevo proyecto de

codificacin punitiva, mantenindose dentro de los cnones del positivismo moderado que

caracteriz a su antecesor; remitindolo finalmente al Congreso de la Nacin, con fecha 1 de agosto

de 1951.

El autor incorpor dentro del Libro II, Ttulo III De los delitos contra la libertad, el

Captulo 5 que describa los Delitos contra la inviolabilidad de secretos. En este punto y en cuanto

aqu interesa, ahondaba en seis figuras penales, a saber: Violacin, sustraccin y supresin de

correspondencia y papeles privados. Art. 223. Al que abriere una carta, un pliego cerrado o un

despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le estuviere dirigido; o se apoderare de

una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no estuvieren cerrados; o

suprimiere, en todo o en parte o desviare de su destino una correspondencia que no le estuviere

dirigida, se impondr prisin de un ao a un ao y medio o multa de cien a diez mil pesos. Violacin

de telecomunicaciones. Art. 224. Al que, mediante maniobras, tomare conocimiento de una

telecomunicacin que no le estuviere dirigida; o al que la interrumpiere o impidiere, se impondr

multa de cien a diez mil pesos30.

a.14. El proyecto de Cdigo Penal del ao 1953: en 1952 el PEN dispuso la creacin de un

nuevo texto penal, encomendando por decreto tal tarea a Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y

Francisco Laplaza; este ltimo ces en su intervencin tiempo despus, en razn de conflictos

poltico institucionales. Ms tarde, Maldonado fue transferido a otras funciones de asesoramiento;

elevando slo Levene su proyecto de cdigo penal, en 1953. Este intento de codificacin no

resultaba dismil a la ideologa general de la poca, manteniendo el eclecticismo dominante del

Proyecto Peco; no obstante ello, el mismo nunca tuvo registro de entrada en ninguna de las

Cmaras del Congreso, situacin por la cual se estima que el Poder Ejecutivo jams lo remiti.

Pues bien, el texto abarcaba en ocho artculos los denominados Delitos contra la

inviolabilidad de la correspondencia y de los secretos (Captulo VI), ubicados dentro del Libro

Segundo, Seccin Primera Delitos contra la persona, Ttulo III Delitos contra la libertad. All se

292 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. V, pg. 603.

303 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, pgs. 95/97.

estableca: Art. 176. Al que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho

telegrfico o de otra naturaleza que no le fueren dirigidos, o se apoderare indebidamente de una

carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no estuviesen cerrados; o

suprimiere en todo o en parte, o desviare de su destino una correspondencia que no le fuese

dirigida, se le impondr prisin de un mes a un ao o multa de cien a diez mil pesos. Art. 177. Al

que por medios fraudulentos tomare conocimiento de una telecomunicacin que no le fuese dirigida,

o la interrumpiere o impidiere, se le impondr prisin de un mes a un ao o multa de cien a diez mil

pesos31.

a.15. El denominado Proyecto Soler del ao 1960: por decreto Nro. 7.292 del PEN, de

fecha 13 de octubre de 1958, se encomend la redaccin de un nuevo proyecto al profesor Sebastin

Soler, uno de los autores de mayor influencia en la dogmtica jurdico-penal argentina y en el

saber penal argentino en general en este siglo que tuvo dos mritos incuestionables: sepultar el

positivismo y abrir el captulo dogmtico32. El 31 de marzo de 1960, el redactor elev su trabajo

al Ministro, quien lo someti al estudio de la comisin respectiva, conformada por Enrique Ramos

Meja, Jos Peco, Ernesto Gavier, Jorge Fras Caballero, Jaime Prats Cardona, Ernesto J. Ure y

Osvaldo Loudet. Tras su examen, la comisin aludida con la sugerencia de algunas modificaciones-

expidi su adhesin al proyecto y, finalmente, el texto con los cambios aceptados por su autor,

constituy el plexo definitivo que el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Nacin.

Lamentablemente, el trmite legislativo se vio interrumpido con el golpe de estado ocurrido en el ao

1962 y no volvi a retomarse tras la eleccin del nuevo parlamento, en 1963.

El proyecto abordaba en la Parte Especial De los delitos, Ttulo VI Delitos contra el

mbito de intimidad, Captulo 1, la Violacin de secretos donde sealaba: Violacin de

correspondencia. 196. Ser reprimido con prisin hasta seis meses o con multa hasta sesenta das,

el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de

otra naturaleza que no le est dirigido o al que, sin abrir la correspondencia, por medios tcnicos se

impusiere de su contenido. Sustraccin de papeles y desvo o supresin de correspondencia. 197.

Ser reprimido con prisin hasta seis meses o con multa hasta sesenta das el que se apoderare

313 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, pg. 282.

323 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo I, pg. 101.


indebidamente de una carta o de otro papel privado, aunque no est cerrado, o el que suprimiere o

desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida33.

a.16. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal (2006): se

trata de la propuesta que, en definitiva, ser tomada luego por el art. 3 de la ley 26.388 (B.O. del

25/6/08), que comenz sustituyendo el epgrafe del captulo III del Ttulo V (Delitos contra la

libertad) del Libro II (De los delitos) del Cdigo Penal, que pas a ser Violacin de Secretos y de la

Privacidad. En la exposicin de motivos del anteproyecto, considerando XII, deca: Se ha

modificado el Captulo sobre violacin de secretos que ahora se denomina Violacin de Secretos y

de la privacidad. De este modo, se actualiza la normativa a los nuevos desarrollos tecnolgicos e

informticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad, mediante la utilizacin de artificios

de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin de imgenes o sonido34.

Refleja adems, sin dudas, la preocupacin en torno a brindar un adecuado marco de

proteccin penal a la privacidad (lo que se concreta en diversas figuras), que fuera exteriorizada con

claridad oportunamente en los fundamentos del proyecto de los senadores Ruben H. Giustiniani y

Vilma L. Ibarra, donde sostenan que la reforma legislativa debe desarrollarse teniendo como nica

mira el respeto a la intimidad garantizado por nuestra Constitucin Nacional, evitando cualquier

intromisin de terceros que pueda dar lugar a la sociedad vigilada y controlada descripta por

George Orwell. Tal obligacin de preservar la confidencialidad e inviolabilidad de las

telecomunicaciones tienen una un claro raigambre constitucional sustentado por los arts. 18, 19 y

33 de nuestra ley fundamental. En modo concordante, sealan Feldstein de Crdenas y Scotti que

Vivir en una sociedad en que la informacin ha evolucionado hasta el punto de erigirse en una

suerte de herramienta bsica para optimizar la produccin de bienes y servicios, impone la

necesidad de proteger el derecho a la intimidad de las personas35.

333 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, pg. 462.

343 Entre sus mltiples publicaciones en el medio virtual pueden citarse la oficial en http://www.jus.gov.ar/guia/content_codigo_penal.htm y la de los sitios Pensamiento Penal (www.pensamientopenal.com.ar) y Derecho Penal Online (www.derechopenalonline.com.ar). En papel, puede verse en la seccin Actualidad de la Revista Nova Tesis de Derecho Penal y Procesal Penal, dirigida por Chiara Daz y Erbetta, N 1, Rosario, 2007, pg. 197 y ss. La Comisin de Reformas fue creada por decreto 303 del 14/12/2004 del Ministerio de Justicia de la Nacin. Su coordinador fue el Dr. Slokar, Secretario de Poltica Criminal y Asuntos Penitenciarios de la Nacin, y estuvo integrada por los Dres. Baign, Chiara Daz, Da Rocha, De Luca, Di Matteo, Erbetta, Ferreyra, Hendler, Ochoa y Tizn. Participaron de las discusiones y fueron sustituidos los Dres. Donna y Yacobucci, ambos por renuncia, y el Dr. Garca Vitor, por fallecimiento. La cita corresponde a la Revista Nova Tesis, pg. 225.

353 Feldstein de Crdenas, Sara L. y Scotti, Luciana B., Internet, comercio electrnico y derecho a la intimidad: un avance de los tribunales argentinos, pub. en la biblioteca jurdica online

El anteproyecto de 2006, que no alcanz a tomar estado parlamentario, reglaba la cuestin

que nos aboca en los arts. 138, 139, 142 y 143 del siguiente modo: art. 138 (figura bsica), el que

abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico, mensaje

de correo electrnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de

una carta, de un pliego, de un mensaje de correo electrnico, de un despacho o de otro papel

privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o

mensaje de correo electrnico que le est dirigida, calificando la conducta si el culpable

comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, mensaje de correo electrnico o

despacho; a su vez, el art. 139 califica la accin para el que por su oficio o profesin se

apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia o de un

mensaje de correo electrnico.- Tambin si se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare

a otro que sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto....

El citado art. 142 del anteproyecto dice: el que indebidamente interceptare, captare o

desviare comunicaciones telefnicas, postales, de telgrafo o facsmil o cualquier otro tipo de envo

de objetos o transmisin de imgenes, voces o paquetes de datos, as como cualquier otro tipo de

informacin, archivo, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no

accesible al pblico que no le estuviesen dirigidos, agravando si el autor fuere funcionario

pblico o integrante de las fuerzas armadas o de seguridad; y el art. 143 pune el que, hallndose

en posesin de una correspondencia o mensaje de correo electrnico no destinado a la publicidad,

lo hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigido a l, si el hecho causare o pudiere

causar perjuicios a terceros. Como podr luego advertirse, no hay diferencia sustancial con el

anteproyecto, ya que las conductas de los arts. 142 y 143 de este ltimo se encuentran incluidas en el

segundo prrafo del art. 153 transcripto y en el 155 vigentes.

b) Derecho comparado regional

La reforma introducida por Ley 26388, en general, ha servido no slo para actualizar el

Cdigo, sino para acercar nuestra legislacin interna a las demandas del Convenio sobre

Cibercriminalidad de Budapest (2001) en materia fondal. La nueva redaccin acordada a nuestro

elDial.com, suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integracin, edicin del mes de octubre de 2007, seccin Doctrina.


art. 153 permite cubrir parte de la tipicidad reclamada por el art. 336 del instrumento internacional

citado, que contempla que los signatarios incorporen la conducta descripta sujetando su tipicidad a la

exigencia de alguna intencin delictiva o que se perpetre con relacin a un sistema informtico

interconectado. Sin embargo, si hacemos un rpido repaso de la situacin en los pases que

conforman nuestro bloque regional inmediato Mercosur-, puede observarse que cuando se ha dado

casos de tipificacin posterior no se observa la adopcin de tales limitaciones. Veamos.

b.1. Brasil: los e-mails tienen parcial proteccin en el art. 151 del C.P., no sin alguna

discusin en orden a la exigencia de que la correspondencia debe estar cerrada, mientras que seran

atpicas las conductas de suprimir, agregar o modificar el contenido del mensaje. Tlio L. Vianna

opina en contra de la subsuncin en el art. 151 citado, aunque propicia otra por la que

correspondencia electrnica tiene proteccin penal, partiendo del propio art. 5, XII, de la

Constitucin Federal, que incluy la inviolabilidad y secreto de la comunicacin de datos37. Sostiene

que el delito de violacin de mails est tipificado en el marco de la genrica redaccin del art. 56 del

Cdigo Brasilero de Telecomunicaciones38 (Ley 4117 de 27 de agosto de 1962), en funcin del art.

58 del mismo texto, que deriva a la pena del mencionado art. 151 del C.P. (detencin de uno a seis

meses o multa), adems de fijar algunas particulares para los concesionarios o permisionarios

(elevando hasta uno a dos aos de detencin). Se trata, simplemente, de un agente que efectivamente

recoge o toma el mensaje del servidor sin autorizacin legal o reglamentaria.

Por Ley 9296 del 24/07/96, reglamentando el citado art. 5 C.F., se tipific en su art. 10 la

conducta de quien realiza intercepcin de comunicacin telefnica, de informtica o telemtica, o

363 Su texto: Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccin penal, conforme a su derecho interno, la interceptacin, dolosa y sin autorizacin, cometida a travs de medios tcnicos, de datos informticos en transmisiones no pblicas en el destino, origen o en el interior de un sistema informtico, incluidas las emisiones electromagnticas provenientes de un sistema informtico que transporta tales datos informticos. Las Partes podrn exigir que la infraccin sea cometida con alguna intencin delictiva o tambin podrn requerir que la infraccin se perpetre en un sistema informtico conectado a otro sistema informtico.

373 Vianna, Tlio Lima: Dos crimes por computador, publicado en el portal jurdico Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br), en 16/4/03. La parte pertinente del artculo citado de la C.F. dice: inviolavel o sigilo da correspondencia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas.

383 Dice: Pratica crime de violao de telecomunicaes quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autgrafo ou qualquer documento ou arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o contedo, resumo, significado, interpretao, indicao ou efeito de qualquer comunicao dirigida a terceiro.

violar el secreto de justicia sin autorizacin judicial o con objetivos no autorizados legalmente39. Para

Vianna, esta norma vino, aparentemente, a aumentar la pena del delito de violacin de e-mails (prev

reclusin de dos a cuatro aos y multa). Al ser la accin tpica interceptar, concluye que sobre la

base de una interpretacin gramatical slo sern aprehendidos por esta figura los casos en que el

autor impida que el mensaje llegue intacto al destinatario. Por eso, los supuestos en que simplemente

se acceda al servidor y lea los mails sin modificarlos o borrarlos, no seran intercepciones ya que no

interrumpiran el curso del mensaje. De all que sostenga que los casos de mera lectura o copia de

mails deben ser encuadrados en los citados arts. 56 y 58 del Cdigo Brasilero de

Telecomunicaciones40.

b.2. Chile: contempla el que denomina Espionaje informtico, en el art. 241 de la Ley

12223 del ao 2003.

b.3. Colombia: en su C.P. (Ley 599 del ao 2000) Colombia: desde 2009, por Ley 1273, tiene

en su C.P. la figura de interceptacin de datos informticos en el incorporado art. 269C42.

b.4. Ecuador: la interceptacin de las comunicaciones est prevista en el art. 19743 de su C.P.

Adems, a continuacin del art. 202 CPE se agreg por Ley 2002-67 un artculo sin nmero44 que

39

3

Cf. Lopes da Silva, Direito Penal e Sistema Informtico, Editora Revista dos Tribunais, Srie Cincia do Direito Penal Contempornea, Volume 4, San Pablo, Brasil, 2003, pg. 70.

40

4

Trabajo citado, parg. 2.4.

41

4

Con el siguiente texto: El que con nimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la informacin contenida en un sistema tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a l, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo a medio.

42

4

Su texto: El que, sin orden judicial previa intercepte datos informticos en su origen, destino o en el interior de un sistema informtico, o las emisiones electromagnticas provenientes de un sistema informtico que los transporte incurrir en pena de prisin de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses.

43

4

Dice: Art. 197 (Sustituido por el Art. 2 de la Ley s/n, R.O. 555-S, 24-III-2009).- Sern sancionados con penas de 2 meses a un ao de prisin, quienes interceptaren sin orden judicial, conversaciones telefnicas o realizadas por medios afines y quienes se sustrajeran o abrieran sobres de correspondencia que pertenecieren a otro sin autorizacin expresa.- Se exime la responsabilidad de quien lo hizo cuando la interceptacin telefnica o la apertura de sobres se produce por error, en forma accidental o fortuita.

44

4

Su parte pertinente dice: Art. ... (1).- ...La divulgacin o la utilizacin fraudulenta de la informacin protegida, as como de los secretos comerciales o industriales, ser sancionada con pena de reclusin menor ordinaria de tres a seis aos y multa de dos mil a diez mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.


tiene dos segmentos. En el prrafo tercero y en el cuarto del primero de ellos se pune la violacin de

secretos comerciales o industriales y se agrava la conducta de divulgacin o utilizacin fraudulenta si

es perpetrada por persona encargada de la custodia o utilizacin legtima de datos. En el segundo

segmento se tipifica directamente la obtencin y uso no autorizado de informacin sobre datos

personales.

En materia de delitos comunes de la funcin policial o militar, por Ley sin nmero del

19/5/10, se introdujo un artculo sin nmero45 a continuacin del art. 602 del C.P., cuyos segmentos

undcimo a dcimo tercero consagran tipos especiales de violacin de correspondencia y contra la

informacin pblica clasificada o no legalmente.

b.5. Paraguay: por va de la reciente Ley 4439 (2011), incorpor la interceptacin de datos

como nuevo art. 146c46 a su C.P. Con carcter previo, puede mencionarse la existencia de regulacin

Si la divulgacin o la utilizacin fraudulenta se realiza por parte de la persona o personas encargadas de la custodia o utilizacin legtima de la informacin, stas sern sancionadas con pena de reclusin menor de seis a nueve aos y multa de dos mil a diez mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.Art. (2).- (Ag. por art. 58, Ley 2002-67, R.O. 557-S, 17-IV-2002).- Obtencin y utilizacin no autorizada de informacin.- La persona o personas que obtuvieren informacin sobre datos personales para despus cederla, publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier ttulo, sin la autorizacin de su titular o titulares, sern sancionadas con pena de prisin de dos meses a dos aos y multa de mil a dos mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.

454 Sus textos: Art. (602.11).- Violacin de correspondencia.- (Agregado por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Ser sancionado con prisin de tres meses a un ao, la servidora o servidor militar o policial que, sin la debida autorizacin legal, intercepte, examine, retenga, grabe o difunda correspondencia o comunicaciones privadas o reservadas de cualquier tipo y por cualquier medio.Art. (602.12).- Delitos contra la informacin pblica no clasificada legalmente.- (Agregado por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Ser sancionado con prisin de tres meses a un ao, la servidora o servidor militar o policial que, utilizando cualquier medio electrnico, informtico o afn, obtenga informacin a la que tenga acceso en su condicin de servidora o servidor policial o militar, para despus cederla, publicarla, divulgarla, utilizarla o transferirla a cualquier ttulo sin la debida autorizacin. La misma pena ser aplicable a quien destruyere o inutilizare este tipo de informacin.Si la divulgacin o la utilizacin fraudulenta son realizadas por cualquier persona o personas encargadas de la custodia o utilizacin legtima de la informacin, stas sern sancionadas con el mximo de la pena.Art. (602.13).- Delitos contra la informacin pblica clasificada legalmente.- (Agregado por el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Ser sancionado con reclusin menor ordinaria de tres a seis aos, la servidora o servidor militar o policial que, utilizando cualquier medio electrnico, informtico o afn, obtenga informacin clasificada de conformidad con la ley. La misma pena ser aplicable a quien destruyere o inutilizare este tipo de informacin.Si la divulgacin o la utilizacin fraudulenta son realizadas por cualquier persona o personas encargadas de la custodia o utilizacin legtima de la informacin, stas sern sancionadas con el mximo de la pena.

464 El texto introducido al CP es el siguiente: Artculo 146 c.- Interceptacin de datos. El que, sin autorizacin y utilizando medios tcnicos: 1 obtuviere para s o para un tercero, datos en sentido del Artculo 146 b, inciso 2, no destinados para l; 2 diera a otro una transferencia no pblica de

vinculada al secreto de empresa, que tiene proteccin penal expresa, conforme el Cdigo Penal de

1997, en el Cap. VII, Hechos punibles contra el mbito de la vida y la intimidad de la persona, en

el artculo 147 Revelacin de un secreto de carcter privado47.

b.6. Per: el ya transcripto art. 207-A del C.P. de 1991 conforme Ley 27309 (17/7/00), pune

entre otras conductas el uso o ingreso indebido a una base de datos, sistema o red de computadoras o

cualquier parte de la misma con finalidad de interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en

trnsito o contenida en una base de datos. Rigen tambin los agravantes del art. 207-C.

b.7. Uruguay: por Ley 18383 (17/10/08), se modific el art. 21748 del C.P. por el que se pena

el atentado contra la regularidad de las telecomunicaciones. A su vez, por Ley 18515 (26/6/09) se

volvieron a modificar los artculos del CP relativos a la proteccin de los medios de comunicacin.

Puede acotarse que por Ley 18494 (5/6/09) se modific el rgimen sobre prevencin y control de

lavados de activos y del financiamiento del terrorismo, regulndose lo relativo a las vigilancias

electrnicas legales.

datos; o 3 transfiriera la radiacin electromagntica de un equipo de procesamiento de datos, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o multa, salvo que el hecho sea sancionado por otra disposicin con una pena mayor.

474 Cuya parte pertinente reza: 1 El que revelara un secreto ajeno: 1. llegado a su conocimiento en su actuacin como, a) mdico, dentista o farmacutico; b) abogado, notario o escribano pblico, defensor en causas penales, auditor o asesor de Hacienda; c) ayudante profesional de los mencionados anteriormente o persona formndose con ellos en la profesin; o 2. respecto del cual le incumbe por ley o en base a una ley una obligacin de guardar silencio, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta un ao o con multa. ...3 Cuando el secreto sea de carcter industrial o empresarial, la pena privativa de libertad podr ser aumentada hasta tres aos. Ser castigada tambin la tentativa.

484 Su texto actual: El que, de cualquier manera, atentare contra la regularidad de las comunicaciones telefnicas, telegrficas o inalmbricas, poniendo en peligro la seguridad de los transportes pblicos, ser castigado con tres meses de prisin a tres aos de penitenciara.


b.8. Venezuela: prev el espionaje informtico en el art. 1149 de su LECDI del ao 2001.

Tiene, adems, una figura de hurto (art. 1350) y en el citado art. 21, referido a la violacin de la

privacidad de las comunicaciones, entre otras conductas sanciona al que mediante el uso de las

tecnologas de la informacin capture o interfiera cualquier mensaje de datos o seal de transmisin

o comunicacin ajena, con pena de dos a seis aos y multa de doscientas a seiscientas unidades

tributarias.

b.9. Bolivia: lo hemos dejado para el final porque, en cambio, se trata del pas de la regin

que no ha tipificado especficamente la conducta reclamada por el instrumento internacional citado,

ya que su C.P. de 1997 solo contempla las tradicionales violaciones de secretos (arts. 300/302).

Tipo Objetivo

a) Bien jurdico:

Tal como ha quedado precisado al inicio, el tipo penal en anlisis encabeza un captulo que ha

recibido una extensin a su rbrica a partir de la reforma del ao 2008, a travs de la Ley 26388.

Seguidamente se pasar revista a una consideracin especfica de la concrecin particular con

relacin a esta figura, sin perjuicio de agregar luego algunas notas de proyeccin constitucional que

sirven como aporte a la tlesis de todo el captulo y que, por ello, resultan comunes a los restantes

tipos de los que nos ocuparemos.

a.1. Consideraciones especficas: el bien jurdico individual ha quedado mejor delineado con

el actual epgrafe del captulo. El original (violacin de secretos) ofreca un dficit que era

visualizado en su cotejo con la primera tipicidad que prev, lo que era puesto de resalto, por ejemplo,

494 Dice: Toda persona que indebidamente obtenga, revele o difunda la data o informacin contenidas en un sistema que utilice tecnologas de la informacin o en cualesquiera de sus componentes, ser penada con prisin de tres a seis aos y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias. La pena se aumentar de un tercio a la mitad, si el delito previsto en el presente artculo se cometiere con el fin de obtener algn tipo de beneficio para s o para otro.El aumento ser de la mitad a dos tercios, si se pusiere en peligro la seguridad del Estado, la confiabilidad de la operacin de las instituciones afectadas o resultare algn dao para las personas naturales o jurdicas, como consecuencia de la revelacin de las informaciones de carcter reservado.

505 Su texto: Quien a travs del uso de tecnologas de la informacin, acceda, intercepte, interfiera, manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicacin para apoderarse de bienes o valores tangibles o intangibles de carcter patrimonial sustrayndolos a su tenedor, con el fin de procurarse un provecho econmico para s o para otro, ser sancionado con prisin de dos a seis aos y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

por Eusebio Gmez, quien afirmaba que no cuadraba con la denominacin ya que la carta, pliego

cerrado o despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza podran no contener secreto alguno51.

Entendemos que lo que puede verse afectado a travs de las conductas prohibidas por la

norma en general atae a la intimidad, esto en cuanto referencia a lo privativo, a la proteccin de lo

secreto o reservado, aunque el agregado de la privacidad haya sido, ciertamente, la confirmacin

de una circunstancia que la doctrina haba reconocido mucho antes, interpretando que era obvio que

no se protega el secreto por el secreto mismo52.

Y si bien no hay dudas sobre la jerarqua de este bien jurdico fundamental, como veremos,

para algunos, de esta proteccin penal pueden deducirse otros intereses colectivos dignos de tutela

(la informacin, la libre comunicacin, la confidencialidad, la inviolabilidad de la correspondencia

epistolar) que, a nuestro modo de ver, siempre deben considerarse medios, objetos y elementos para

su reconocimiento efectivo.

El ejercicio de la libertad consustancial a nuestra condicin humana exige el respeto por el

derecho de mantener reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, y la sancin penal prevista

en este captulo va en auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o reserva53.

De modo que, es esa particular manifestacin de la libertad individual, sancionando su

afectacin mediante la intromisin de terceros en la intimidad del sujeto pasivo o la comunicacin de

sus secretos a otros por parte de quienes, teniendo derecho a conocerlos o habindolos conocido

lcitamente, carecen del derecho de comunicarlo, ya sea porque efectivamente violan la esfera de

reserva o porque crean peligro para ella54.

No obstante, en el sentido antes apuntado de hacer prevalecer los medios o el objeto de

proteccin por sobre el derecho fundamental en juego como bien jurdico susceptible de afectacin,

Ricardo C. Nez afirmaba que el CP protege la incolumidad de la intimidad de la correspondencia,

515 Ob.cit., T. III, pg. 406. Afirmaba Gmez que nuestra ley confunda al asignarle una designacin comn a la violacin de correspondencia y a la violacin de secretos porque entre ambas median diferencias (pg. 407).

525 Resultando innecesario profundizar en este comentario acerca de la distincin entre intimidad y privacidad, remitimos a lo expuesto en la obra de Riquert, Proteccin penal de la intimidad en el ciberespacio, EDIAR, Bs.As., 2002.

535 En AAVV Cdigo Penal de la Nacin, Comentado y Anotado, Andrs Jos DAlessio director, La Ley, Bs.As, 2da. ed., 2011, T. II, pg. 519.

545 Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Astrea, Bs.As, 1983, T. 1, pg. 352.


de los papeles privados y de los secretos y la libre comunicacin entre las personas, en la medida en

que el art. 18 de la CN garantiza, frente a la accin de las autoridades, la inviolabilidad de la

correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley determinar en qu casos

y con qu justificativos podr procederse a su ocupacin55.

Por su parte, Sez Capel y Velciov, afirman que el bien jurdico es la confidencialidad de la

informacin en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad56, y aunque excluyen la tutela de la

propiedad intelectual y distinguen distintas motivaciones el acceso no autorizado, lo cierto es que,

bajo esa consideracin, invierten el sentido de la proteccin, tomando distancia del derecho subjetivo

(privacidad) para utilizarlo como adjetivo o caracterstica de la informacin que, en rigor, slo

constituye su medio, estructura o instrumento.

Ms an, aquellos que dan preponderancia a la actual reconfiguracin bajo la caracterizacin

parcial del tipo como delito informtico, tanto respecto a la violacin, apoderamiento y desvo de la

comunicacin electrnica (art.153 prr. 1 CP) como a la interceptacin o captacin de

comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones (art.153 prr.2 del CP), no dejan de considerar

de manera ms explcita que, sin perjuicio de que con su ataque se afecte a la intimidad, detrs se

eleva la informacin en s misma, como inters macro-social o colectivo que el derecho penal debe

proteger.

De esta manera, la idea inicial de intimidad como derecho subjetivo afectado se difumina

mediante la reformulacin de nuevos contenidos y de bienes jurdicos colectivos con cierta

autonoma, lo que supone una confusin con el objeto material representante de aquella y la

atribucin protectiva de un aspecto parcial que descuida el mbito personal, en detrimento de una

adecuada interpretacin del tipo en busca del alcance de lo prohibido.

Nadie duda que, teniendo en cuenta los avances tecnolgicos que permiten el hecho de poder

comunicarnos en forma ms simple y eficaz, con instrumentos que da tras da cambian ampliando

las prestaciones, con alcances maravillosos, incluso a nivel global, en cuanto permiten mejorar

nuestras relaciones y nuestra calidad de vida, surgira la necesidad de proteger la informacin

contenida en los mensajes, no slo bajo el formato de correspondencia tradicional en un medio de

papel, sino dentro de los modernos sistemas de informacin tecnolgica como son, por ejemplo, el

correo electrnico de datos o e-mail y los mensajes de texto va telefona celular.

555 En su Derecho Penal Argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.As., 1976, Tomo V, pg. 97.

565 Jos Sez Capel y Claudia E. Velciov, en su Comentario al art. 153 bis, pub. en AAVV Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Dir. Baign-Zaffaroni, T. 5, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2008, pg.741.

Pero frente a estos mayores riesgos por la utilizacin de medios que, de cualquier manera

poseen caractersticas de proteccin ms acentuada (nombre de usuario, cdigo de acceso, etc.), las

conductas disvaliosas respecto de las comunicaciones va electrnica pueden ser consideradas -como

lo ha hecho la reciente reforma argentina- desde dos perspectivas que no descuidan el fin de la norma

original: las que afectan el secreto y la privacidad, y las que conciernen a la seguridad del medio de

comunicacin mismo. Para esta ltima se tipifica la figura de Interrupcin o resistencia al

restablecimiento de las comunicaciones, habindose modificado en materia de Delitos contra la

seguridad de los medios de transporte y de comunicacin, la redaccin del art. 197 del C.P. (cf. art.

12, L. 26388)57.

De manera que, en lo que aqu respecta, la reforma citada llena el vaco legal existente

respecto de nuevas modalidades de afectacin configurativas de lo que se engloba bajo la rbrica de

delincuencia informtica que quedaba en la impunidad frente al mandato de legalidad formal. Esto

sin negar que, para algunos autores, se tratar de la introduccin de un tipo vinculado a la categora

de delitos informticos, de alta tecnologa o electrnicos, aunque parcialmente enfocada desde la

perspectiva de la esfera privada, mediante las acciones que reprime en los diversos supuestos

contemplados en este captulo.

Pese a la regulacin de este fenmeno delictivo vinculado a la nueva realidad informtica

desde el criterio o la clasificacin que incorpora su consideracin tpica como elemento, instrumento,

medio o mtodo utilizado, es decir, reconociendo el fin perseguido por las conductas dirigidas a

afectar los bienes jurdicos ya establecidos, hay quienes entienden, sin embargo, que hubiera sido

ms conveniente el tratamiento de la temtica completa en una ley especfica, por tratarse de un bien

jurdico novedoso, sin necesidad de daar y recomponer la sistemtica del Cdigo Penal con la

incorporacin de figuras en su texto58. No participamos de este criterio. Si reconocemos que la

sistemtica del Cdigo se daa por la continua apelacin por parte del legislador a la tcnica de

parcheo, multiplicando reformas parciales que han terminado por destrozarla si se atiende a que

575 El nuevo artculo 197 dice: Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a dos (2) aos, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicacin telegrfica, telefnica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicacin interrumpida.

585 As, Gustavo Arocena en su disertacin en las Terceras Jornadas Argentinas de Derecho Informtico realizadas el 13/6/08 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, conforme citan Gabriel H. Tobares Catal y Maximiliano J. Castro Arguello, en su obra Delitos Informticos, Ed. Advocatus, Crdoba, 2009, pg. 38.


desde su sancin en 1921, ha sido modificado en ms de novecientas (900) ocasiones. Lo que se

impone, sin dudas, es avanzar en su recomposicin conforme los lineamientos que ya trazaba el

Anteproyecto de Reforma Integral y Actualizacin del ao 2006.

Sin perjuicio de ello, consideramos que cualquiera sea la preferencia desde el punto de vista

poltico criminal y de tcnica legislativa, existe un marcado consenso en la doctrina en general que

considera muy positivo y de gran importancia contar con la regulacin normativa actualizada en la

materia.

a.2. Algunas notas adicionales en perspectiva constitucional: el reconocimiento a la

intimidad, como derivacin de una de las libertades ms estrechamente vinculadas a la idea de

dignidad humana, es unnimemente considerada, pero, a pesar de constituir un valor fuertemente

arraigado en la sociedad, son mltiples los problemas prcticos para concretar su espacio o mbito de

proteccin especfico, incluso en materia penal, a travs de la precisin del elemento valorativo

varias veces citado en la norma: lo indebido de la apertura o acceso a la comunicacin, cuya

concurrencia recorta la tipicidad objetiva, independientemente que, acaso, pueda estimarse

seriamente afectada por la conducta considerada debida.

En rigor, extender el alcance de este elemento dando prioridad a determinados aspectos de las

relaciones familiares, sociales, laborales o recurriendo al inters pblico, mediante la configuracin

de lo debido, lo justificado, permitido o tolerado, implicara en ciertos casos restringir las

manifestaciones del derecho individual a la intimidad hasta su negacin.

Pero, por otra parte, si la tutela de la intimidad es llevada a sus ltimas consecuencias,

tambin podra colisionar y afectar otras libertades, con relevancia para el inters general,

cercenando la posibilidad de avanzar en una investigacin criminal, e incluso para el libre

intercambio de ideas, concepciones, crticas propias del sistema democrtico, como el derecho social

a la informacin, a la libre expresin, etc., hasta anularlo, avalando, por ejemplo, actos de censura

previa para la publicacin parcial o ntegra de comunicaciones que, como tales, pueden incursionar

en aspectos de la vida privada59.

Cuando las acciones privadas se traducen en comportamientos externos aptos para generar

relaciones sociales, importan conductas que se proyectan sobre las libertades de las restantes

personas, y el derecho a la intimidad debe ser armonizado con ellas. Las limitaciones tendrn validez

595 Vase de nuestra CSJN, entre otros, los fallos Ponzetti de Balbn (Fallos, 306:1892), Servini de Cubra (Fallos, 315:1943), Verbitsky (Fallos, 312:916), Lacroze de Fortabat (ED, T. 151, pg. 159 y ss).

constitucional en la medida en que sean razonables y se adecuen a los presupuestos contemplados en

el art. 28 de la CN.

Dentro de nuestra Constitucin Nacional no se encuentra mencionado expresamente el

derecho a la intimidad, pero ya la doctrina era conteste en que aspectos parciales de este derecho eran

contemplados en los arts 18 la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los

papeles privados y 19 acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden o a

la moral pblica ni afecten los derechos de terceros. A posteriori, se encontr desarrollado

dogmticamente por la doctrina y la jurisprudencia. As, Ekmekdjin lo ubicaba como uno de los

contenidos del derecho a la dignidad, aunque aceptando que pueda ser tratado como un derecho

independiente, pero derivado del anterior y lo defini como la facultad que tiene cada persona de

disponer de una esfera, mbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no

puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de

intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos60.

La intimidad entonces tiene raigambre constitucional y, en lo que aqu concierne, resguardada

por una garanta especfica prevista para una de sus manifestaciones ms importante: la libertad de

comunicacin (art.18) que es inviolable, siendo slo la ley la que puede determinar en qu casos y

con que justificativos ha de afectarse. Se trata de una norma aplicable frente a actos de la autoridad y

de particulares, cuando se afecta el carcter reservado de las comunicaciones, pudiendo dar lugar a la

respuesta penal que establece la norma bajo anlisis.

Este derecho a la intimidad tambin est protegido por el art. 11 de la CADH al disponer que

nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia,

domicilio o en su correspondencia, y de manera similar por el art. 17 del PIDCyP, aadiendo tambin

que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Pero desde el punto de vista reglamentario, el derecho tambin encuentra una clara proteccin

en la legislacin civil (CC, 1071 bis) que califica como acto ilcito sujeto a las condiciones genricas

de responsabilidad civil la intromisin arbitraria en la vida ajena, difundiendo correspondencia,

publicando retratos, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de

606 Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs.As., 1993, Tomo 1, pg 567.


cualquier modo su intimidad. Incluso para generarla, la intromisin en el mbito de la intimidad

personal puede responder simplemente a un comportamiento culposo.

ltimo, pero no menos importante, la conflictiva vinculacin entre aquel enunciado derecho a

la informacin en sus caras, derecho a informar y derecho a informarse, y el derecho a la intimidad,

particularmente en su sesgo de confidencialidad y proteccin de los llamados datos sensibles,

viene normativizada por va de la Ley 25326 de Proteccin de datos personales (B.O. del 2/11/00)

y su profusa reglamentacin, en cuanto precisa tanto los principios generales relativos a la proteccin

de datos, los derechos de sus titulares, quines y bajo qu condiciones pueden ser usuarios y

responsables de archivos, registros y bancos de datos, as como la instancia de control, sanciones y el

tipo de acciones protectivas disponibles.

b) Verbo tpico

El art. 153 contempla, en rigor, cuatro supuestos distintos y tres agravantes, aunque lo hace

con la base de una estructura tpica similar.

La primera conducta es la de apertura o acceso indebido a la correspondencia. En este caso, a

la conducta de abrir se ha adicionado con relieve tpico la de acceder indebidamente, lo que se ajusta

a la actualizacin de objetos al incorporar las comunicaciones electrnicas y recoge una crtica que

entendamos insalvable para quienes proponan sobre la base de una interpretacin histrica

extensiva la suficiencia del texto anterior (era claro que acceder no es lo mismo que abrir y que

no se poda abrir un mensaje que no estaba cerrado).

La apertura no necesariamente se refiere a la correspondencia en trnsito, sino que, por lo

general, abarca aquella que no est en este por haber sido recibida por el destinatario, por terceras

personas o por encontrarse perdida.

La segunda conducta es la de apoderamiento indebido de la correspondencia. Siempre se

consider que poda ser furtivo o tambin cometido con ardid o engao (quedando desplazadas las

figuras generales por principio de especialidad), descartndose el apoderamiento de correspondencia

en curso definitivo o prolongado que conducira a la conducta hacia el tipo de supresin, tratado

como tercera conducta. Con la incorporacin de la comunicacin electrnica como objeto tpico,

para la que no son aplicables las mismas caractersticas que renen el resto de los objetos

enumerados en la norma (dado que el sujeto activo al hacer una copia de archivo no desapodera del

original al sujeto pasivo), no cabe duda que su apoderamiento puede conceptualizarse de esa manera

digital bajo la actual redaccin, siendo posible apoderarse de un correo mediante su copia sin

desapoderar a la vctima.

Desde que se incluye como objeto tpico, adems de la comunicacin electrnica, la carta,

pliego y despacho, cualquier otro papel privado, no es necesario que est destinado a ser transmitido

y, menos an, que se encuentre cerrado, lo que importa una diferencia con la accin tpica anterior.

La tercera conducta es la de supresin o desvo indebido de correspondencia. Suprimir

implica desviar la correspondencia definitivamente no siendo indispensable su destruccin, aunque

sta s importe suprimirla. Alcanza con apartar la pieza del curso hacia el destinatario, sin que sea

necesario su menoscabo material. Desviar implica sacar la correspondencia del destino que tena

originalmente o cambiar su curso.

Resultando un tipo doloso de comisin, no incurre en el delito quien omite darle el curso

debido, sin haber realizado la accin de desviar la correspondencia pudiendo hacerlo. De la misma

manera no es tpico suprimir los correos electrnicos indeseados (spam) mediante el uso de software

de filtrado.

En estos casos, a diferencia de los anteriores, no importa que la comunicacin o

correspondencia est abierta o cerrada y que contenga o no secretos susceptible de ser conocidos (por

caso, la clsica tarjeta postal turstica o por salutaciones festivas), lo nico imprescindible es que se

encuentre en curso.

La cuarta conducta es la interceptacin o captacin indebida de comunicaciones. A diferencia

del supuesto de acceso donde se averigua el contenido de un mensaje, aqu el sujeto cuenta con un

dispositivo que le permite conocer todos los mensajes que entran y salen, o escuchar las

comunicaciones de una lnea intervenida o leer el trfico de despachos telegrficos. Desde el punto

de vista criminolgico suele tratarse de autores que poseen conocimientos tcnicos, que cuentan con

cierta infraestructura, alentados por objetivos de espionaje (empresarial, poltico, etc.), utilizando los

datos para negociar o realizar inteligencia diversa.

Por ltimo, el tercer prrafo prev como agravantes dos acciones distintas: la de comunicar,

esto es, hacer conocer a un tercero que no participa del delito el contenido de la correspondencia, o

publicarlo, es decir, ponerlo al alcance de un nmero indeterminado de personas, para lo que se

requiere dolo directo o, al menos, eventual. El restante agravante deviene de la calidad del autor, cual

es que cualquiera de las conductas fuera realizado por un funcionario pblico en abuso de aquellas,

caso en que se agregar como sancin conjunta la de inhabilitacin especial por el doble del tiempo

de condena.


c) Otros elementos del tipo objetivo

La referencia a comunicacin electrnica configura un elemento normativo del tipo. Existen

muchas y variadas formas de comunicacin electrnica. Siguiendo a Pablo Farrs puede recordarse

como las ms corrientes a los correos electrnicos, pero tambin lo son el acceso a un casillero

personal de comunicacin en una pgina web, la telefona IP y las comunicaciones online como el

chat. Enfatiza el nombrado que La comunicacin electrnica es un gnero tan amplio que no

reconoce limitacin en el medio de transporte o de comunicacin por el cual se realiza, bastando

con que sea mediante un flujo elctrico, comnmente nanoelctrico. Por ello puede ser una

transmisin bajo redes abiertas o cerradas, fuera de redes, mediante comunicacin almbrica o

inalmbrica, telefnica o de otra especie. As, por ejemplo, un mensaje de texto en un celular

(conocido vulgarmente bajo la sigla SMS) tambin sera comunicacin electrnica61.

Aunque resultara, sin dudas, la fenomenologa cuya afectacin sirviera de principal

disparador para la reforma del tipo en comentario, es evidente que el legislador no se ha limitado al

correo electrnico, sino que adopt una terminologa de mayor amplitud como comunicacin

electrnica y, en concreto en el segundo prrafo, alude a telecomunicaciones provenientes de

cualquier sistema de carcter privado o de acceso restringido, para acentuar el espectro de

actividades del mbito de la privacidad cuya apertura, acceso, apoderamiento, supresin, desvo,

interceptacin, captacin, comunicacin a terceros o publicacin son punibles.

Otro elemento, valorativo de recorte, es lo indebido de la apertura o acceso a la

comunicacin62. Como toda restriccin a un derecho fundamental no absoluto-, los supuestos de

excepcin en los que la correspondencia puede ser violada, es decir, en los que puede habilitarse su

interceptacin, apertura y acceso a la comunicacin por terceros que no son destinatarios, deben estar

precedidos, por regla general, del mandato de legalidad. Esto es, previstos en la ley (por ej. la norma

procesal penal) y dispuestos por autoridad judicial mediante resoluciones debidamente motivadas.

No suelen presentar dificultad desde el punto de vista de su atipicidad sistemtica los casos de

apertura o acceso en cumplimiento de un deber derivado del ejercicio de la patria potestad, tutela o

curatela, o cuando media acuerdo de los interesados. En cambio, la impunidad de las violaciones

recprocas de correspondencia entre los cnyuges o, propio de otra poca, la del marido sobre las

cartas de la mujer por derecho de vigilancia, que gozaron de opinin favorable de Carrara, Florin

616 En su trabajo La reforma de la ley 26388 al Cdigo Penal. Los nuevos delitos informticos, pub. en J.A. 2008-IV-1375. La cita textual corresponde al punto IV.

626 Gmez criticaba la mencin del requisito de la arbitrariedad, que implica el empleo del adverbio indebidamente, diciendo que no era necesaria porque se trata de un requisito que es de la esencia de todos los delitos (ob.cit., T. III, pg. 410).

o Manzini (en este ltimo caso, slo cuando hubiere razonable sospecha de que contendra prueba de

infidelidad u otra infraccin a obligaciones de asistencia familiar), se han rechazado luego, lo que ya

en la dcada de los aos cuarenta del siglo pasado fundaba Gmez diciendo que autorizar tal

espionaje es conspirar contra la dignidad del matrimonio, que tiene su fundamento ms slido en

el respeto que se deben los esposos entre s63.

Si resultan controvertidos los casos de atipicidad conglobante al amparo del consentimiento

libre que podran brindar el remitente y destinatario, del mbito donde se intercepta y de los

contenidos que se consideran revisables por su objeto ilcito, en supuestos como los que a

continuacin se ejemplifica:

1) Establecimientos penitenciarios donde la apertura de correspondencia o comunicacin se

realiza por razones de seguridad64.

2) Pornografa infantil con la tendencia a monitorear el acceso para combatir el trfico en las

redes informticas.

4) Obras intelectuales en red: con la tendencia a disminuir y controlar su bajada, al amparo de

la ley de propiedad intelectual.

5) Correo electrnico de los empleados: posibilitando su acceso y revisin para monitorear

rendimiento laboral, contraccin al trabajo, resguardo de las herramientas y bienes de capital de la

empresa, control sobre el cumplimiento de obligaciones de recopilacin de datos, seguridad

informtica interna, la confidencialidad de datos, preservacin del medio laboral libre de molestias.

En principio, ninguno de estos motivos est receptado como una excepcin vlida para

revisar las comunicaciones electrnicas por parte de terceros. A menos que se cuente con la orden de

un juez o el consentimiento del usuario o exista en el caso concreto la posibilidad de encuadrar la

conducta en el marco legal en el que dichas interceptaciones podra considerarse autorizadas o

justificadas (CP; 34), caso contrario un juez podra concluir que resulta aplicable el tipo analizado.

636 Gmez, ya citado, pg. 413.

646 Seriamente cuestionados tanto como las requisas de visitas, en el caso Dessy (CSJN, 19/10/1995), aunque se tach de inconstitucional la exigencia reglamentaria que la correspondencia que el interno remite al exterior sea presentada a las autoridades penitenciarias en sobre abierto, se habilit, sin embargo, a imponerse del contenido de las misivas e impedir su curso regular (pub. en LL, T. 1996-C-316).


En efecto, si bien el art. 17 de la ley de telecomunicaciones prohbe el envo de mensajes con

determinado contenido65, no autoriza a su apertura o interceptacin sin la orden de un juez66, lo que

se relaciona con los cdigos procesales penales que regulan en que casos y con qu justificativos se

puede proceder a su interceptacin. Tambin la ley obliga a las personas afectadas al servicio de

telecomunicaciones y a cualquier otra que de alguna manera tenga conocimiento de la existencia y

contenido de la comunicacin a guardar secreto con las excepciones que fija (arts.20/1).

Puntualmente en el mbito laboral, no habra tipicidad en el caso de que el empleador acceda

a los correos electrnicos del trabajador si se trata de los corporativos y se hace dentro de la

reglamentacin de la empresa, que se supone conocida, de manera tal que el acuerdo previo excluira

el elemento de recorte y con ello el tipo sistemtico o el consentimiento concomitante del usuario

infiel la tipicidad conglobante. Interpretamos que esto ltimo podra darse en el caso que el empleado

exceda las posibilidades de uso de un correo corporativo asignado y lo utilice con otros fines. Si bien

la titularidad de esos correos pertenece a la empresa, cuando el empleador pueda suponer

vlidamente que no encontrar comunicaciones de carcter exclusivamente laboral, no puede obviar

la autorizacin del empleado, sino estara brindando las condiciones para fomentar una forma de

intromisin no permitida67.

Naturalmente que, en caso de contenido ilcito del correo al que tuvo acceso sin autorizacin,

si bien podra quedar afirmada la tipicidad, mediante el ejercicio de la legtima defensa, quedara, de

todas formas excluido el injusto, pudiendo llegar a desviarlos o suprimirlos.

En el mbito penal suele considerarse prueba ilegal y no ser admitida aquella correspondencia

o comunicacin a la que se accede sin orden judicial68, aunque sin valorarse la posibilidad de

persecucin penal, en la medida en que el ejercicio de la accin siempre queda en manos del

ofendido por tratarse de un delito de accin privada.

656 El art. 17 establece No se cursar telecomunicacin alguna que pueda afectar la seguridad nacional, las relaciones internacionales, la vida normal de la sociedad y sus instituciones, la moral y las buenas costumbres.

666 El art. 18 dispone La correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptacin slo proceder a requerimiento de juez competente.

676 En contra Mara N. Oviedo, para quien esos correos le pertenecen al empleador, por lo que este puede disponer libremente del mismo sin la previa autorizacin del trabajador., en Control empresarial sobre los e-mail de los dependientes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.217/9.

686 Entre muchos, pueden citarse los casos Redruello y Callejas, de las Salas II y I d

violacion de secretos y de la privacidad

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