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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA AREA JURIDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO.
TITULO:
“REFORMAR EL TÍTULO V DEL SEGUNDO LIBRO DEL
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, EN EL RÉGIMEN
DE ALIMENTOS, POR CUANTO LA RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA DE LOS FAMILIARES DEL DEMANDADO
PREVISTA EN DICHO CAPÍTULO ES ILEGAL E
INCONSTITUCIONAL, ASÍ COMO LA TABLA DE PENSIONES
FIJADAS.
AUTOR:
Álvaro Andrés Barrera Bravo
DIRECTOR:
Dr. Gonzalo Añazco.
LOJA – ECUADOR
2013
PORTADA
TESIS PREVIA A LA
OBTENCIÓN DEL TITULO DE
ABOGADO.
ii
CERTIFICACION
iii
AUTORIA
iv
CARTA DE AUTORIZACION DE TESIS
v
DEDICATORIA
La presente Tesis está dedicada para toda mi familia de manera especial
para mis padres Amado René Barrera Quevedo y Blanca Rosa Bravo
Quevedo; a mis hermanos Diego Fernando, Víctor Vicente, Patricio Rene,
Edy Leonardo y Santiago David; y a mis dos angelitos Santiago Andrés y
Amy Valeska. Por quienes día a día me he esforzado y sacrificado para
alcanzar la meta propuesta, ser un profesional con principios y moral."
Álvaro Andrés.
vi
AGRADECIMIENTO
Expreso mi gratitud a la Universidad Nacional de Loja, que como Institución
de Educación Superior me ha permitido acceder al nivel de educación
superior y obtener los conocimientos científicos y técnicos necesarios para
formarme como profesional del Derecho.
A mi Docente y Director de Tesis Dr. Gonzalo Añazco Hidalgo, quien con sus
conocimientos brindados dentro de las aulas y con la ayuda y guía como
Director de Tesis sin escatimar esfuerzo alguno, me ha impartido con
generosidad sus valiosos conocimientos y experiencias relacionadas con la
ciencia del Derecho.
A mis padres y hermanos, quienes con su valiosísimo apoyo incondicional e
inmensurado brindado día tras día han hecho posible que hoy siente las
bases de mi futuro profesional como Abogado de los Tribunales del Ecuador;
y, que con sus experiencias me han guiado por el sendero de la sabiduría y
la perseverancia, destacando la verdad, justicia y honradez. Gracias por todo
ello.
Álvaro Andrés Barrera Bravo.
vii
ESQUEMA DE CONTENIDOS
PORTADA
CERTIFICACION
AUTORIA
CARTA DE AUTORIZACION DE TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ESQUEMA DE CONTENIDOS
1. TÍTULO:
2. RESUMEN
ABSTRACT
3. INTRODUCCIÓN,
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1. CONCEPTOS.
4.1.1 Niñez y Adolescencia.
4.1.2 NIÑO/A.
4.1.3 ADOLESCENTE.
4.2 PRESTACIÓN DE ALIMENTOS.
4.2.1 Prestación.
4.2.2 Alimentos.
4.2.3 Características.
4.3. DERECHOS Y GARANTÍAS RELACIONADAS.
4.3.1Beneficiarios del Derecho de Alimentos.
4.3.2 Derechos relacionados.
4.3.3 Garantías Básicas.
4.4 NORMATIVA LEGAL: EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR.
viii
4.4.1 Parte Dogmática.
4.4.2 Parte Orgánica.
4.4.3 La Supremacía
4.5. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
4.5.1 El Derecho de Alimentos:
4.5.2 Procedimiento para hacer efectivo el derecho de alimentos
4.5.3 Particularidades del derecho de alimentos.
4.6 NORMAS AFINES
4.6.1 Código Civil.
4.6.2. Código de Procedimiento Civil.
4.6.3. Ley Contra la Violencia a la Mujer y La Familia.
4.7 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA.
4.7.1 Responsabilidad Solidaria.
4.7.2 Responsabilidad Subsidiaria.
4.7.3 Inconstitucionalidad de la responsabilidad subsidiaria en alimentos
4.8 EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO.
4.8.1 En la Constitución de la República.
4.8.2 En la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
4.8.3 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4.9 TABLA DE PENSIONES ALIMENTICIAS MÍNIMAS.
4.9.1 Normas para su definición.
4.9.2 Constitucionalidad y Legalidad.
4.9.3 Aspectos Políticos.
5. MATERIALES Y MÉTODOS
6. RESULTADOS.
7. DISCUSIÓN.
8. CONCLUSIONES.
9. RECOMENDACIONES.
ix
9.1 PROPUESTA JURÍDICA.
10. BIBLIOGRAFÍA.
11. ANEXOS
INDICE
1
1. TÍTULO:
REFORMAR EL TÍTULO V DEL SEGUNDO LIBRO DEL CÓDIGO
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, EN EL RÉGIMEN DE
ALIMENTOS, POR CUANTO LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA
DE LOS FAMILIARES DEL DEMANDADO PREVISTA EN DICHO
CAPÍTULO ES ILEGAL E INCONSTITUCIONAL, ASÍ COMO LA
TABLA DE PENSIONES FIJADAS.
2
2. RESUMEN
La presente tesis se encuentra desarrollada dentro del derecho de familia,
específicamente en cuanto respecta a la responsabilidad subsidiaria en
niñez y adolescencia, cuyos efectos legales ponen de manifiesto la
incongruencia e incoherencia existente entre dicha materia y lo establecido
en la Constitución de la República. Si bien el principio del interés superior del
niño es de aplicación jerárquica, la misma Constitución establece el principio
de seguridad jurídica que garantiza a los familiares del demandado su
derecho a no ser demandados subsidiariamente por u hecho no cometido ni
sabido por ellos, coligiéndose con lo determinado por el Código Civil en
cuanto a las Obligaciones en general. La presente tesis trata justamente este
impase jurídico entre la Constitución y el Código de la Niñez y Adolescencia,
su Ley Reformatoria y las Resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de
Niñez y Adolescencia respecto de la Tabla de Pensiones Alimenticias.
Por tanto, el análisis jurídico presente en la Tesis así como la propuesta de
reforma legal, sustentan el principio de seguridad jurídica en concordancia
con la supremacía de la Constitución, dejando a salvo el derecho de los
familiares del demandado como sus padres y hermanos a no ser
demandados subsidiariamente en juicio de alimentos por no tener obligación
directa y ni haber participado de los hechos.
Con ello pretendo que el presente trabajo se convierta en una herramienta
de trabajo y una guía de consulta para los estudiantes de la Carrera de
Derecho de la Universidad Nacional de Loja.
3
ABSTRACT
This thesis is developed within the family law, specifically as regards the
subsidiary responsibility in children and adolescents, whose legal effects
highlight the incongruity and inconsistency between the material and the
provisions of the Constitution of the Republic. Although the principle of the
best interests of the child is hierarchical application, the Constitution
establishes the principle of legal certainty which guarantees the defendant
the right family to not be sued or alternatively by not committed or made
known to them, so coligiéndose determined by the Civil Code as to the
Bonds generally. This thesis is precisely this legal impasse between the
Constitution and the Code on Children and Adolescents, and the Law
Amending the Resolution issued by the National Council for Childhood and
Adolescence regarding Alimony Table.
Therefore, the legal analysis in this thesis and the proposed legal reform ,
support the principle of legal certainty in accordance with the supremacy of
the Constitution , without prejudice to the right of the defendant's family as
his parents and siblings not alternatively be sued in court for not having food
direct obligation and nor have the facts. This claim that the present work is to
become a working tool and a reference guide for students of the School of
Law at the National University of Loja.
4
3. INTRODUCCIÓN,
Desde la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador en octubre
del año 2008, el Estado da un salto a la modernidad, obligando a cada una
de sus funciones a actuar en aplicación de las normas constitucionales; y,
principalmente en función de los principios y derechos consagrados en la
misma.
Dentro de este contexto, la Función Legislativa representada por la
Asamblea Nacional, ha vulnerado los preceptos constitucionales al emitir
una Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, cuyas
normas instauran una figura jurídica inaceptable como es la responsabilidad
subsidiaria de los familiares del demandado en el juicio de alimentos,
alegando como fundamento el principio del interés superior del niño, cuyo
objeto jurídico no se encuentra desarrollado en la legislación nacional; y, lo
que es peor se emite una tabla de pensiones cuyos montos son totalmente
exagerados. Como egresado de la carrera de Derecho de la Universidad
Nacional de Loja, y conocedor de que el régimen universitario debe ser la
principal plataforma para la investigación científica, social, y cultural,
logrando con ello la solución a los problemas que aquejan a la sociedad, he
creído conveniente como tema Tesis la investigación de este conflicto de
Derecho, en la cual realizo un análisis jurídico profundo de los principales
derechos de los niños, niñas y adolescentes, el principio del interés superior
del niño y desde luego la responsabilidad subsidiaria en el contexto de la ley
reformatoria y del propio Código
5
En este sentido he desarrollado cinco capítulos, tres de los cuales son
propiamente de investigación y análisis de las disposiciones del derecho en
materia de niñez y adolescencia en esta forma:
En el primer capítulo llamado “Generalidades” se ha previsto como base de
la Tesis la conceptualización de los principales términos en la legislación
infantil como lo es niño y niña, adolescente y alimentos; continuando con un
análisis de las particularidades del derecho de alimentos y así como su
prestación, finalizando con los derechos de supervivencia y las garantías
básicas de los alimentos en favor de los menores.
En el segundo capítulo se encuentra la “Base Legal” de mi Tesis, partiendo
de las disposiciones constitucionales en relación con los niños, niñas y
adolescentes principalmente de su derecho a los alimentos para contrastar
con las normas de carácter legal como el Código de la Niñez y Adolescencia
y su Ley Reformatoria; revelando el procedimiento judicial para hacer
efectivo el derecho de alimentos y sus peculiaridades más relevantes; sin
dejar de lado la relación jurídica entre las distintas leyes como el Código
Civil, Código de Procedimiento Civil y la Ley Contra la Violencia de la Mujer y
La Familia.
En el tercer capítulo denominado “Inconstitucionalidad de la Responsabilidad
Subsidiaria”, se detalla el objeto jurídico que persigue esta figura y hago un
contraste con la responsabilidad solidaria tanto constitucional como legal y
las principales consecuencias de su aplicación. De igual forma analizo el
6
principio del interés superior del niño en el contexto de la Convención de los
Derechos del Niño, La Corte Interamericana y desde luego nuestra
Constitución de la República, encontrando en tal análisis la
inconstitucionalidad de este figura. Finaliza este capítulo con un estudio
sobre la Tabla de Pensiones Mínimas dispuesta por la ley.
En el cuarto capítulo detallo la aplicación de las encuestas como técnica del
derecho para confrontar la hipótesis planteada en la Tesis, interpretando y
analizando de forma cuantitativa y cualitativa cada de una de las preguntas
realizadas a un universo de treinta personas entre estudiantes y
profesionales del Derecho; consta la verificación de la hipótesis con los
resultados obtenidos.
En el quinto capítulo se muestran las conclusiones, recomendaciones y la
propuesta jurídica referente al tema planteado en mi Tesis.
Con el presente trabajo lo que pretendo es poner a disposición de los
estudiantes de nuestra prestigiosa Carrera de Derecho y del público en
general, una herramienta de estudio del Derecho de Niñez y Adolescencia y
principalmente de las consecuencias jurídicas que ocasiona la aplicación de
una figura jurídica apartada del ordenamiento establecido; esperando
contribuir con ello no solo mejoramiento en el rendimiento académico de las
y los estudiantes, sino que además a la búsqueda de la solución de los
principales problemas de la sociedad, convirtiéndose así en un modelo de
estudio de la norma jurídica, de análisis y síntesis de las disposiciones de la
7
legislación infantil vigente. Con este trabajo se cumple con los principios
fundamentales de la formación universitaria: “el ser profesionales críticos
propositivos” y la “vinculación con la colectividad” a través de la solución de
conflictos.
Finalmente, pongo a consideración de los estudiantes universitarios de
Derecho y de la sociedad ecuatoriana en general, un trabajo completo y
detallado sobre la inconstitucionalidad de la responsabilidad subsidiaria
prevista para el juicio de alimentos a favor de los menores, así como de la
tabla de pensiones mínimas; permitiendo de tal forma enfocar las
tendencias del derecho contemporáneo, como una clara demostración de la
actualización de los conocimientos y estableciendo las condiciones que
permitan lograr la “excelencia académica”.
8
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1. CONCEPTOS.
4.1.1 Niñez y Adolescencia.
Al iniciar el presente proyecto de Tesis, el mismo que trata sobre la
responsabilidad solidaria o subsidiaria como se pretende llamarla en el
ordenamiento legal ecuatoriano, es necesario e imprescindible que
conozcamos aspectos básicos sobre la legislación en Niñez y Adolescencia,
cuyas bases se han tergiversado desde la puesta en vigencia del Código de
la Niñez y Adolescencia en julio del 2003, ley que suprimió al antiguo Código
de Menores, principalmente en cuanto a la responsabilidad impuesta de
forma inconstitucional a los parientes del demandado.
El escaso desarrollo legal de los principios y garantías básicas que rige la
legislación infantil, han originado que se den interpretaciones hasta cuerpo
punto extensivas lo cual está prohibido por la Constitución de la República.
Se ha intrincado enormemente el principio del interés superior del niño por
parte de quienes fungen la calidad de Asambleístas hoy en día, antes
llamados Diputados. Este caos generado por parte de estos actores de la
política nacional, dejan en la indefensión a los familiares de los demandados
en juicios de alimentos, quienes deben cubrir las necesidades de los
menores invocando el principio del interés superior del niño, e inventándose
una subsidiariedad que únicamente existe en el derecho empresarial mas no
en el derecho de familia. Estas actitudes por demás inconstitucionales e
ilegales han causado una grave lesión al bien jurídico de los familiares del
demandado, como lo es el patrimonio de éstos.
9
Para tener mayor conocimiento de causa y mayor fundamento al momento
de realizar mi propuesta jurídica al final del presente proyecto de tesis,
iniciaremos por descubrir los conceptos primordiales en la legislación de los
menores en el Ecuador, obteniendo con ello una definición propia de lo que
constituye en realidad la Niñez y Adolescencia.
4.1.2 NIÑO/A.
Etimológicamente la palabra niño proviene del latín ninnus, palabra que tuvo
apogeo en la edad media.
Conforme al Diccionario Enciclopédico CASTELL 4, niño o niña es:
“Persona de ambos sexos que se halla en la niñez, que aún tiene poca
experiencia”1
El concepto en cuanto a niña es similar, puesto que en el mundo globalizado
aún persiste la falta de reconocimiento del género. En nuestro país se ha
avanzado mucho en este sentido, hasta el punto de que en nuestra
Constitución se habla ya de la Identidad de Género, reconociendo y tratando
en su parte doctrinaria al hombre como tal y a la mujer como tal. Este es un
adelanto jurídico sin precedentes en la legislación a nivel constitucional en
toda la región.
Otra de las definiciones que es menester citarla es la que nos presenta el
Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, el cual dice en cuanto a la
niñez:
1 CASTELL4, Diccionario Enciclopédico, ediciones Castell, España, 1990, tomo III, pág. 993.
10
“Edad o período de la vida humana que comprende desde el nacimiento
hasta los siete años, época en que comienza el uso de razón. Niñería o
proceder infantil. Primeros tiempos de algo. (v. Edad, Infancia.2
Guillermo Cabanellas es muy preciso al señalar que el niño y niña tiene esa
calidad hasta el momento que cumplen cierta edad y que conforme a las
legislaciones del derecho internacional se promedia hasta los siete años o
hasta los doce como sucede en nuestro país. Coinciden con la definición de
la editorial Castell en que en esta edad no se posee los conocimientos ni la
experiencia necesaria para poder tomar decisiones por sí solo, lo cual obliga
a que sus representantes pudiendo ser éstos sus padres, tutores o
curadores, las tomen por ellos. Lo que no se dice en ninguna de estas
definiciones doctrinarias es que el feto también es sujeto de derechos
aunque no directos, ya que desde que está en el vientre de la madre
adquiere cierta protección por parte del Estado principalmente, sin dejar de
lado a la sociedad y la familia. Ello se instauró a raíz de la puesta en
vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia ya que anteriormente eran
considerados prácticamente como objetos del derecho mas no como sujetos
del mismo. Esta realidad cambió y ahora cuentan con garantías esenciales
para su crecimiento en el vientre materno, siendo una de ellas, la
penalización del aborto cuando éste no es terapéutico o cuando pone en
riesgo la vida de la madre; aunque no sea defensor de dicha doctrina, puesto
que cada ser humano es libre de hacer con su cuerpo y lo que está dentro
de él lo que a bien desee, aunque la Constitución es clara al respecto,
2 CABANELLAS De Torres Guillermo, “Diccionario Jurídico”, ediciones Heliasta, 1993, pág. 213.
11
debemos ser respetuosos de la decisión que sea tomada porcada ser
humano entratándose de su cuerpo.
El Código de la Niñez y Adolescencia nos menciona en su artículo 4:
“Definición de niño, niña y adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha
cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos
entre doce y dieciocho años de edad.”3
Como podemos observar, no se hace una definición a profundidad o
tomando como fuente secundaria a la doctrina, simplemente se limita a
hacer una diferenciación por edad entre los niños y niñas y éstos con los
adolescentes, fijando como límite entre las dos calidades jurídicas los 12 y
18 años respectivamente. Esto quizá obedezca a que en el pasado
existieron un sin número de complicaciones legales al momento de aplicar la
norma establecida en el Código Civil y a la que analizaré en un momento;
una de aquellas dificultades era el de escuchar con suficiente criterio de
validez la opinión de los menores en el caso de la tenencia de éstos, aunque
algunos entendidos consideran que esta norma no es clara al respecto y que
se debe mantener lo prescrito en la ley Civil. Esta diferenciación entre niño y
niña es aplicada directamente en el caso mencionado en líneas anteriores y
principalmente en lo determinado en el Cuarto Libro del Código de la Niñez y
Adolescencia que trata del Adolescente Infractor, ya que éstos son los
únicos que pueden ser juzgados cuando han infringido el ordenamiento
jurídico, puesto que los niños y niñas son considerados como sujetos
inimputables de las infracciones, pero podrán responder por el daño causado
3 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, MIES, imprenta Santiago, Ecuador, 2003.
12
sus representantes únicamente en la vía civil, por los daños y perjuicios
causados al ofendido con tal hecho.
4.1.3 ADOLESCENTE.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la adolescencia como ‘el
período de la vida que transcurre entre los diez y diecinueve años de edad’.
Constituye una fase de desarrollo que puedo calificarla como evolución
psicosociomática, situada entre la infancia y la edad adulta.
“La palabra adolescencia proviene de la raíz indoeuropea al- ‘nutrir’, ‘crecer’,
de la cual se derivó la voz latina alere ‘nutrir’, ‘alimentar’, que dio lugar a
alescere ‘crecer’, ‘aumentar’. A partir de esta última, unida al prefijo ad-, se
formó el verbo adolescere ‘crecer’, ‘desarrollarse’, y por último, del participio
presente de este verbo, adolescens, -entis ‘el que está creciendo’, se
formaron en el siglo XIII las palabras francesas adolescent y adolescence,
que muy pronto llegaron al español como adolescente y adolescencia,
respectivamente. Unos dos siglos más tarde se incorporó adolescence al
inglés, así como adolescência al portugués y adolescenza al italiano.”4
La adolescencia es la etapa de la vida en la cual, tanto hombres como
mujeres, sufren una serie de cambios anatómicos y en su psiquis, en su
forma de pensar y de adaptarse a la sociedad que los rodea; en esta cambio
es donde poco a poco se va formando y perfilando su personalidad que en
futuro será el motor de su accionar. En esta edad las personas no solo que
debemos incluirnos en la sociedad como entes activos, sino que además
4SOCA Ricardo, “La Fascinante historia de las palabras”, 2005.
13
adquirimos una serie de derechos así como de obligaciones dadas por la ley,
aunque aún con inimputabilidad penal, mas no social, y es por ello que
muchos de los adolescentes se aprovechan de esta circunstancia para
cometer delitos tipificados en la ley penal, muchas veces motivados por la
desesperación o simplemente por deseo de experimentar nuevas
situaciones que en lo posterior serán éstas mismas circunstancias las que
los pongan al descubierto frente a la sociedad.
Conforme a lo que determina la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y
Adolescencia publicada en el Registro Oficial Nro. 643, del 28 de julio del
2009, en su artículo innumerado 4 numeral primero, dispone que aun los
adolescentes tendrán derecho a los alimentos, inclusive los adultos o
quienes hayan cumplido la mayoría de edad hasta los 21 años siempre que
justifiquen que se encuentran estudiando y esto les impida obtener recursos
económicos para su subsistencia. Es decir, que el derecho de alimentos no
prescribe al cumplir la mayoría de edad, y es en esta etapa en donde la
mayoría de las madres o los responsables de los menores creen que ya no
podrán reclamar los alimentos al padre o la madre en su caso.
Ahora bien, antes de la puesta en vigencia del Código de la Niñez y
Adolescencia se aplica la disposición del Código Civil, cuyas normas datan
de la segunda decena del siglo XX, cuando se vivía la época dorada del
sistema feudalita. La disposición en su artículo 21 menciona:
“Llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón,
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;
14
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente
menor, el que no ha llegado a cumplirlos.”5
En esta norma se utiliza término “infante”, al respecto, esta palabra proviene
del latín infans, -antis, que significa “antes de ser mayor”, y tuvo se apogeo
en la monarquía reinante de Europa Medieval, en donde se distinguía a hijo
del Rey y de la Reina del resto de la sociedad llamándolo infante. En la
actualidad equivale a decir niño o niña en todos los extractos sociales.
Muchos de los términos utilizados en la legislación ecuatoriana de aquella
época y que aún subsisten en la actualidad provienen del latín, lengua
utilizada por los antiguos romanos que se difundió e instituyó en muchos
lugares debido a las conquistas de éstos. De igual forma, la palabra impúber
que proviene del latín impūbes, -ĕris).Que significa que no ha llegado aún a
la pubertad, condición fisiológica en la que aparecen los cambios tanto en la
anatomía como en la psiquis de los seres humanos. Púber que es lo
contrario del impúber y el adulto menor o como se suele llamarcomúnmente
en el ejercicio de la profesión “adulto menor”, que es aquella persona que
todavía no ha cumplido los 18 años de edad.
Hasta cierto punto esta norma es confusa en la actualidad en cuanto a su
redacción, ya que menciona que adulto es aquella persona que ha dejado de
ser impúber, y adulto en la doctrina se lo conoce como aquella persona que
ha cumplido la mayoría de edad, que ha sobrepasado el límite de los
dieciocho años. En todo caso, esta disposición lo que hace es diferenciar o
5 Código Civil Ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones, Título Preliminar, pág. 13.
15
clasificar a las personas por sus edad, tan importante en la doctrina del
derecho ya que si no existiría aquello todos tendríamos los mismos derechos
al mismo tiempo dejando de lado la progresividad de los derechos como
principio fundamental del derecho civil de los seres humanos. Su
clasificación es la siguiente:
1. Niño o niña: persona comprendida desde los 0 meses hasta antes de
los siete años.
2. Impúber:
a. mujer: persona comprendida entre los 7 años y que no ha
cumplido 12.
b. hombre: entre los 7 años y que no ha cumplido 14.
Esta diferenciación obedece principalmente a que los cambios
anatómicos suceden primero en la mujer que en el hombre. No se
debe olvidar que la ley recoge los conocimientos científicos en cuanto
a las condiciones de los seres humanos como tales.
3. Adultos o Púberes: quienes han dejado de ser impúberes. Se los
llama púberes, ya que gozan de ciertas condiciones fisiológicas
distintas a la de los impúberes, pueden decidir sobre ciertos aspectos
e inclusive pueden entablar directamente demandas como sucede en
el caso específico de los alimentos cuando una púber ha sido
embarazada.
4. Menor de edad: persona que no ha llegado a cumplir los 18 años de
edad. Este grupo es conocido como los menores adultos,
comprendido entre los dieciséis y que no han llegado a los dieciocho
años.
16
5. Mayores de edad: personas que han cumplido los dieciocho años.
Esta condición jurídica es esencial en el tema de las obligaciones
puesto que con tal edad podemos obligarnos mutuamente o de forma
unilateral, como cuando compramos un bien o cuando donamos uno
de éstos respectivamente. Aunque se puede asumir obligaciones
desde los 15 años de edad en lo relacionado al trabajo, pudiendo ser
contratado como trabajador en la administración pública como en la
empresa privada. En esta disposición se aplica uno de los principios
rectores del derecho, el mismo que dice “que toda regla tiene su
excepción”.
La disposición que prevalece en cuanto a la diferenciación de los menores
es la contenida en el Código de la Niñez y Adolescencia, por ser una de
carácter orgánica y el Código Civil una de carácter ordinario, y conforma al
artículo 425 de la Constitución en cuanto a la jerarquía de las normas,
prevalecen en las leyes orgánicas sobre las ordinarias, ya que las primeras
tienden a organizar parte del Estado, mientras que las segundan las regulan.
De acuerdo a estas definiciones tanto doctrinarias como legales presentadas
puedo decir que: “niño y niña consiste en la calidad jurídica de ser sujeto
derechos desde el momento del nacimiento hasta cumplir la edad límite
prevista por la ley, incluyendo la protección para llegar a serlo desde la
fecundación sea de forma natural o artificial.”
Sin lugar a dudas que el hecho de ser niño y niña implica una condición
suprema tanto para el Estado como para la sociedad y la familia, destacando
la participación activa y preponderante que debe tener el Estado en la
17
protección integral de los menores para lograr precisamente el desarrollo
integral de que trata la ley pertinente, en este caso el Código de la Niñez y
Adolescencia. Este es un aspecto muy importante ya que a medida como se
va creciendo de forma natural se va adquiriendo lo derechos conforme a la
edad, así por ejemplo: cuando nacemos nuestra forma de expresarnos es el
llanto y es en ese momento cuando adquirimos el derecho a poseer una
identidad única determinado por nuestros nombres, apellidos y por el
número de cédula que es asignado por la Dirección Nacional del Registro
Civil, Identificación y Cedulación, acto jurídico esencial ya que éste nos
permitirá poseer de forma progresiva nuestros derechos; pero asi como la
ley nos da esa facultad de ejercer los derechos, también nos impone una
serie de deberes y responsabilidades que la misma ley se ha encargado de
instituir, como por ejemplo el hecho de respetar los símbolos patrios, el de
cumplir con nuestras tareas a cabalidad, entre otros, responsabilidades que
poco a poco de acuerdo a nuestro crecimiento y desarrollo asumimos.
Los niños y las niñas constituyen en el pilar del desarrollo de la nación del
mañana en todos los sentidos, pero que para poder alcanzar dicho propósito
es necesario e imprescindible que se actúe con responsabilidad en cuanto a
los derechos de este grupo social, considerado por la Constitución de la
República como parte de los denominados “grupos vulnerables”, en los que
se incluyen además a los mayores de sesenta y cinco años, mujeres
embarazadas, adolescentes y personas en estado de vulneración como los
enfermos crónicos.
18
4.2 PRESTACIÓN DE ALIMENTOS.
Para establecer una definición de lo que en realidad constituye la prestación
de alimentos, es necesario conocer el significado de prestación y de
alimentos en su orden.
4.2.1 Prestación.
De acuerdo al Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres, la
prestación es:
“Acción o efecto de prestar; préstamo, empréstito. Objeto o contenido de las
obligaciones, consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa”6
La prestación se encuentra debidamente regulada por el Código Civil en su
Libro IV, “De las Obligaciones en general y de los Contratos “en su artículo
1561 siguientes, ya que el efecto de las obligaciones consisten en dar,
hacer o no hacer alguna cosa determinada por las partes o como sucede en
el caso de los alimentos en donde se impone por parte del Juez de Derecho
la obligación de “DAR” una cierta cantidad de dinero a quien posee la
tenencia del menor y que será empleado en la alimentación principalmente
para quien se reclama los alimentos, así como en educación, salud,
vestimenta, entre otras. Esta prestación impuesta al demando la debe hacer
de forma mensual y por anticipado al mes que decurre.
La prestación en el caso de los alimentos es una adaptación jurídica de las
obligaciones civiles reguladas por el Derecho Civil en general.
6 CABANELLAS De Torres Guillermo, “Diccionario Jurídico”, editorial Heliasta, Argentina, pág. 308.
19
Esta obligación de dar alimentos, no es susceptible de compensación como
lo prevé la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia en su
artículo innumerado 3 el cual dispone que las pensiones no serán objeto de
compensación alguna, puesto que no se derivan de obligaciones civiles
como tales, sino más bien como una obligación de carácter especial
concedido por la propia ley, pero podrá compensarse en la forma
determinada en este mismo artículo, como en el caso de que si el menor
falleciere y exista una pensión de alimentos fijada con anterioridad, en este
sentido se transfiere el derecho de forma activa a la madre para que pueda
cobrar dichas pensiones sea en dinero en efectivo o vía compensación; en
este mismo caso, se trasmite de forma pasiva la obligación a los herederos
del causante demandado. Lo mismo sucede en el caso de alimentos para
mujer embarazada conforme a la ley. Es importante destacar que antes de la
reforma a la ley, el artículo 127 que trataba del Régimen de Alimentos, en su
inciso segundo se disponía que esta obligación transmitida activa y
pasivamente prescribía conforme las reglas del artículo 2439, hoy 2415
luego de la Codificación realizada a esta norma el 24 de junio 2005, en la
cual se ordenaba que luego de transcurridos diez años prescribía dicha
obligacióndesde el momento que se hizo exigible. En la actualidad es
imprescriptible.
Se puede deducir que la prestación en el caso de alimentos es la obligación
impuesta por la ley al padre o la madre que no goza la tenencia del menor o
los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, como son los abuelos
y los tíos quienes deben proporcionar lo necesario para la subsistencia del
menor. Esta última situación difiere de mi criterio jurídico ya que los
20
parientes del demandado no deberían estar obligados a pasar alimentos al
menor ya que en ningún momento participa del hecho en que ha incurrido el
demandado, circunstancia esencial en la responsabilidad solidaria, aunque
ciertos legisladores por no decirlo todos, quieren hacer aparecer a la
subsidiariedad como institución jurídica diversa a la solidaridad, su objeto es
el mismo, su constitución legal es equivalente. La prestación de alimentos es
una obligación de carácter personal que debe afectar únicamente al
patrimonio del demandado en alimentos, puesto que es éste el único que ha
participado en el tal hecho en conjunto con la actora o el actor del proceso,
nada tienen que ver los consanguíneos del demandado ya que en ningún
momento han colaborado o han participado para que se lleve a cabo o se
realice el acto de concebir al menor. Este tema lo trataré más delante de
forma objetiva y sustancial conforme al derecho.
La prestación de dar siempre será de dinero a través de los depósitos en
una entidad bancaria que señalará el Juez en su momento. Por lo general,
en nuestro medio lojano se lo hace a través del Banco de Guayaquil debido
al convenio existente entre el Consejo de la Judicatura y esta Banco; en los
cantones de la provincia se lo realiza en a través del Banco Nacional de
Fomento o en la cuenta de ahorros que para el efecto señala la propia actora
o el actor del juicio de alimentos, siempre que sea aceptado por el Juez de
Derecho.
Ahora bien, ya que se ha definido a la prestación, se debe conocer en que
constituyen los alimentos del menor.
21
4.2.2 Alimentos.
De acuerdo con el Diccionario Jurídico los alimentos son:
“Las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas
personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida,
vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la educación e
instrucción cuando el alimentado es menor de edad. Los alimentos se
clasifican en legales, voluntarios y judiciales. PROVISIONALES. Los que en
juicio sumario, y con carácter provisional, fija el juez a quien los pide
alegando derecho para ello y necesidad urgente de percibirlos.”
Los alimentos constituyen la ayuda que el demandado realiza en favor de su
hijo o de su hija para quien se ha reclamado dichos alimentos, dichas
ayudas se destinarán principalmente para la compra de los provisiones
comestibles que el menor necesita de forma diaria y constante, ya que sin
ellos no solo que se afectaría derechos de supervivencia consagrados en la
Constitución de la República y en los Convenios Internacionales firmados r
ratificados por el Ecuador, sino que en esencia se perjudicaría al menor o la
menor en su fisiología, obstruyendo el pleno desarrollo de sus capacidades
psicosociomotrices, llevando a una muerte segura. Los alimentos deberán
procurar además de la plena nutrición, una asistencia para la educación del
menor ya sea en educación inicial, preescolar, primaria, secundaria y
universitaria procurando que el nivel educativo en el que se encuentra a
partir dela prestación de alimentos se vea complementada con la misma de
tal forma que pueda llegar a la promoción inmediata superior con estándares
de calidad en su aprendizaje; contribuirán así mismo con la vestimenta del
22
niño o de la niña y en sus cuidados en salud cuando exista alguna alteración
más o menos grave de la salud que es en lo que consiste una enfermedad.
Estos son los parámetros que debe cubrir una pensión alimenticia que es
asignada de forma mensual por el demandado o quien se ofrece a darlos de
forma voluntaria, aunque en esencia y principalmente deben satisfacer las
necesidades nutricionales del menor.
En este punto cabe realizar una interrogante ¿qué sucede cuando los
alimentos del menor o el dinero que se deposita por mese adelantados por el
demandado se destina para otras actividades o cubrir necesidades
suntuarias para el que fue creado dicho derecho? Es en este contexto en el
que la ley debería plantear una solución al mismo, ya que es innegable que
un considerable grupo de actoras en los procesos judiciales quienes se
consideran en únicas salvadoras del derecho de sus hijos, mal gastan dicho
monto en actividades que nada tienen que ver con el derecho de alimentos
de los menores, inclusive dejando en completa indefensión y vulneración los
derechos de los menores, convirtiéndose así en agresoras de un derecho
que en algún momento lo defendieron. Que se ha hecho al respecto por
controlar esta debacle latente, nada, absolutamente nada, si al demandado
se lo penaliza inclusive con la prisión de hasta treinta días con la primera
boleta de Apremio Personal, que se hace por intervenir a quienes
despilfarran el dinero de sus hijos que muchas de las veces es dinero forjado
con el sudor de la frente de uno sus progenitores por darles a sus hijos una
vida digna como dice la Ley; este es un gran vacío jurídico al que los
legisladores le temen y por el que no se arriesgan a perder sus votos en las
urnas cuando optan por la reelección como la que tenemos en este próximo
23
año 2013. Es indudable que el Código de la Niñez y Adolescencia ha sido,
es y seguirá siendo manejado y manipulado tanto desde el Poder Central
como del Legislativo en la forma en como les convenga electoralmente,
vulnerando inclusive los derechos constitucionales de personas que nada
tiene que ver en el asunto como los demandados “subsidiarios”. Debe existir
un control periódico del destino que se da al dinero que los demandados
proveen a sus hijos menores, uno de ellos podría ser a través de convenios
con distintos centros comerciales o con las tiendas de los barrios en donde
las madres o quien posee la tenencia del menor acude a realizar las
compras para abastecerse en la alimentación, o creando grandes empresas
que distribuyan los alimentos que necesita los menores de forma semanal y
proveyéndoles además de la vestimenta necesaria; de igual forma debe
existir cierta regulaciónen los centros hospitalarios o en los Subcentros de
salud para que los menores sean chequeados periódicamente evitando de
tal forma que su salud quebrante en determinado momento. Puede ser una
de estas propuestas un verdadero control del dinero que según la Ley debe
destinarse para la alimentación del menor, muchas demandantes quizá
estén en completo desacuerdo, sobre todo si en realidad mal gastan tal
subvención, pero debe notarse que al igual que existen demandadas, en
igual número se presentan los demandados quienes no tienen garantía de la
inversión legal del dinero que aportan para sus hijos. De ninguna manera se
pretende limitar el derecho de alimentos o peoraúnintentar que desaparezca,
simplemente hacer notar que para el cobro de los mismos se puede
demandar inclusive a los parientes del padre o de la madre en su caso,
llevarlos a la cárcel si es necesario por un tiempo totalmente fuera de
24
contexto legal, ya que en el mismo pierde su trabajo y por ende su fuente de
ingreso; todas las garantías para cumplir este propósito ¿y las garantías
para que se destine el dinero a la alimentación del menor?.
En cuanto a la Ley, e derecho de alimentos se encuentra debidamente
regulado por la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, en
ella se detalla la naturaleza jurídica de los alimentos del menor. Su artículo
innumerado 2 menciona:
“Del derecho de alimentos.- El derecho a alimentos es connatural a la
relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la
supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los
recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los
alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
25
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna
discapacidad temporal o definitiva.”7
La ley es clara al señalar cuáles serán los rubros que cubrirá la pensión por
alimentos reclamada al alimentante obligado judicialmente para el efecto. Se
incluyen los derechos consagrados en la Constitución de la República de
toda persona a tener una vida digna que asegure su supervivencia conforme
lo determina el artículo 13 de este cuerpo normativo.
Al determinar que es un derecho connatural se refiere que es un derecho
propio que ha existido desde el principio de los seres humanos, en donde los
mayores procuraban la alimentación y cuidado de los menores y de sus
allegados como sucedía en la edad primitiva, consideraba por muchos como
la época de roro de la humanidad, ya que en ella se compartían los
alimentos, la tierra y no existía limitación al desarrollo de las personas, todo
lo contrario, se procuraba que cada quien posea igual ración de los demás;
es por ello que la ley recurre a situaciones que han estado inmersas en las
sociedades y másaún en la familia, desde el clan en sus inicios. No es
situación jurídica inventada, el derecho sr basa en las relaciones
interpersonales, intrafamiliares y colectivas que suceden en el diario vivir, no
es una ciencia inventada sino más bien derivada de la conducta humana.
Este derecho es inherente al nacimiento y desde mucho antes, a partir de la
concepción del feto en el vientre materno, en donde los progenitores deben
a sus primogénitos los alimentarios necesarios y el cuidado respectivo para
7Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, R.O.S. Nro. 643 del 28 de julio del 2009.
26
su pleno crecimiento; esta situación es y siempre ha sido propia de la
naturaleza humana y de la naturaleza animal irracional que el derecho como
ciencia los recoge y los desarrolla en beneficio de los mismos, aunque con
ciertos apasionamientos por quienes deben legalizarlo en un Estado.
La relación parento-filial es la conexión que existe entre los padres y los
hijos, maternidad y paternidad, en los términos del artículo 24 del Código
Civil así:
Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del
matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión
de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o
porambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y,
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre
omadre.”8
La filiación como podemos observar se encuentra regulada principalmente
por el Derecho Civil Ecuatoriano que es justamente de donde se deriva la
Ley Especializada en Niñez y que hoy en día sus normas gozan el carácter
de orgánicas dejando a las disposiciones civiles como normas supletorias de
aplicación en todo lo que no esté regulado por la primera.
8 Código Civil Ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones, Título Preliminar, págs. 13 y 14.
27
De igual forma el derecho de alimentos se encuentra debidamente
fundamentado por el artículo 26 del Código de la Niñez y Adolescencia, el
que dispone que a todos los menores se les debe asegurar una vida digna
que permita que su desarrollo contemple áreas como la fisiológica,
psicológica, motriz, lenguaje y desde luego social, para el pleno desarrollo
integral. Implica además el objetivo de esta disposición, que todos los
actores de una nación como lo son el Estado, la sociedad y la familia, deben
actuar de forma correlativa para asegurar los derechos de los menores así
como la reparación de los mismos en caso de violación.
La filiación de igual forma se regula por el artículo 99 de la normativa antes
mencionada incluyendo las garantías en caso de que se pretenda destruir la
relación parento-filial existente entre padres e hijos. Pero se determina en la
disposición siguiente la corresponsabilidad que debe haber entre los actores
principales del desarrollo y crecimiento del menor, que son justamente los
padres, tanto hombre como mujer deben prestar su contingente necesario en
la crianza de los menores ya que su derecho se basa propiamente en la
naturaleza de la familia como el espacio de la sociedad en la cual se
desarrollan perfeccionan sus cualidades y capacidades para enfrentarse en
un futuro próximo a las adversidades de la sociedad en general. Por tanto,
los alimentos deben y tienen que ser corresponsabilidad de los dos
progenitores y no solo de uno o esperar que solo uno de ellos sea obligado a
darlos o sus familiares directos, ello constituye un atentado a sus garantías
básicas y una clara violación del ordenamiento legal establecido en favor de
este grupo considerado como vulnerable por la Constitución de la República.
28
4.2.3 Características.
El derecho de alimentos comprende los siguientes aspectos:
a. Es intransferible, es decir que es exclusivo del menor o del
alimentado. No puede ser cedido, vendido o traspasado a persona
distinta bajo ningún título o figura jurídica, ya que se constituye en un
derecho de carácter personalísimo.
b. Intransmisible, lo cual implica que el beneficiario no puede heredar
dicho derecho a sus descendientes o ascendientes. Este derecho
termina o caduca al cumplir la edad de 21 años siempre que su
situación económica no le permite obtener recursos para su plena
subsistencia, caso contrario, de tenerlos, su derecho caducará a sus
18 años de edad.
c. Irrenunciable, es decir que es un derecho forzoso hasta cierto punto,
ya que obliga al beneficiario a recibir las prestaciones del demandado
aun en desacuerdo del primero. Lo que se pretende con tal
característica es que no se deje de percibir las pensiones bajo ningún
concepto asegurando con ello la nutrición y cuidado del menor. No
podrá renunciar a este derecho el representante del menor o quien
goce de la tenencia del mismo, ya que se le concede la facultad legal
únicamente de reclamar alimentos y utilizarlos en lo prescrito en la
ley.
29
d. Imprescriptible, puesto que su objeto no se pierde con el pasar o el
transcurso del tiempo; se puedeinter poner la acción judicial en
cualquier edad del menor hasta antes que cumpla los 18 años por el
la representante del mismo, y si ha cumplido ya los dieciocho años
deberá incoar la acción el directo beneficiario justificando que no
posee recursos económicos para subsistir y que además se
encuentra estudiando.
e. Inembargable, ya que constituye un derecho personal de carácter
especial por la ley. No se puede embargar el monto de la pensión que
recibe el representante del menor ni aun cuando sea mayor de edad,
ya que se asegura con ello que pueda tener loe medios para su
alimentación y cuidado. Lo que sí es embargable y dejando con ello
en completa indefensión y falta de recursos, es el sueldo del
alimentante en caso de percibirlo, pudiendo ser total, es decir, que se
dejaría sin un centavo para subsistir al demandado. Estas son las
injusticas de una ley politizada constantemente.
f. No admite compensación, como medio de extinguir la obligación del
demandado. Si la compensación es el modo de extinguir obligaciones
por medio de deudas recíprocas, éste no se aplica en el caso de
alimentos, ya que la constitución del derecho es justamente procurar
los alimentos diarios del menor para su óptimo crecimiento. Por
ejemplo, si la demandante adeuda un dinero al demandado y éste a
su vez adeuda pensiones alimenticias, no se puede concretar la
compensación por dos situaciones: primero, consta en la ley como
30
una prohibición; y, segundo, no puede realizarlo la o el representante
debido a que no es beneficiario de tal derecho, y en el supuesto que
dejara ser representante por cumplir el alimentado la mayoría de
edad. Éste tampoco puede compensar este derecho con su
alimentante, por la naturaleza jurídica del derecho de alimentos. Esta
forma de extinguir las obligaciones se deriva principalmente de las
obligaciones en general que desarrolla el Código Civil en su IV Libro,
así como se utiliza el mismo en el Derecho Tributario. Lo único que si
se puede compensar y así lo prescribe la ley, es el hecho de que tales
pensiones fijadas ya con anterioridad no hayan sido pagadas por el
demandado y el beneficiario de tales pensiones haya dejado de
existir, en tal caso se transmitirá el derecho de cobrar dicho monto a
sus descendientes o ascendientes o en la forma determinada por la
ley para el caso de prelación de los herederos, en contra del
demandado o sus herederos. Realmente esta disposición contiene
cierta ambigüedad, ya que no se especifica si únicamente serán en el
caso de fallecimiento del feto en el caso de las madres embarazadas
o podrá realizarle además en el supuesto de cumplir la edad límite de
21 años, momento en el cual caduca el derecho así como la acción
para reclamar alimentos, y aún existe deuda pendiente por parte del
alimentante hacia el que fue beneficiario de alimentos. No se
especifica si en este supuesto podrá compensarse tal deuda; se deja
un vacío jurídico. Por lógica no podrá archivarse el proceso si no se
cancela las pensiones adeudadas, pero no se clarifica si se podrá
compensar tal compromiso. De acuerdo a mi criterio jurídico, debería
31
compensarse tal monto, ya que el derecho como tal ha caducado en
la forma determinada en la ley, y deja de ser un derecho
personalísimo y esencial para el beneficiario, puesto que puede
valerse por sí mismo y obtener recursos para su alimentación y
cuidado.
g. No admite rembolso de lo pagado, por tanto, si una persona ha sido
demanda en juicio de alimentos y al final de proceso a través del auto
resolutorio emitido por el Juez de Instancia, o por la Sala
Especializada de lo Laboral, Niñez y Adolescencia –en la provincia de
Loja- por medio del recurso de apelación, se ha declarado que hay
lugar a la demanda por no ser el padre del menor para quien se
reclama alimentos, este demandado no podrá recuperar el dinero que
ha cancelado desde que se incoó la demanda respectiva. En el
anterior Régimen de Alimentos era másespecífico al señalar que nada
se deberá “ni aun en el caso de sentencia judicial que declare
inexistente la causa que justificó el pago”. Claramente se vulnera los
derechos del emplazado al no poder recuperar su dinero en la misma
forma que los dio sin haber motivo para ello. Aunque puede hacerlo
iniciando un juicio verbal-sumario en el que deberá adjuntar los
comprobantes de los depósitos realizados por orden judicial.
32
4.3. DERECHOS Y GARANTÍAS RELACIONADAS.
4.3.1Beneficiarios del Derecho de Alimentos.
Los beneficiarios de alimentos son las personas menores para quien se
reclama alimentos de parte del presunto padre o del legítimo padre o la
madre en el caso de haber reconocimiento con anterioridad.
De acuerdo a la definición dada por la doctrina, beneficiario es:
“Quien goza de un territorio, predio o usufructo recibido por gracia de otro
superior, al cual reconoce. Heredero que acepta a beneficio de inventario
(v.). Persona a quien beneficia o favorece un contrato de seguro,
especialmente de los llamados de vida o supervivencia. En ocasiones es el
mismo que paga las primas; y, por lo general, un tercero designado en la
misma póliza. En Derecho Laboral, y con relación a los accidentes del
trabajo, son beneficiarios, en caso de incapacidad, el propio trabajador que
haya padecido el infortunio; y en el supuesto de muerte, los causahabientes
de la víctima.
Se deriva del latín beneficiarĭus. Beneficiario es la adaptación jurídica de
beneficio, que es la aceptación de un bien sea en especie o en dinero; es la
utilidad o el provecho que se recibe.
Si nos referimos a los beneficiarios de alimentos, estamos frente a la figura
jurídica del derecho de alimentos, en el cual intervienen los menores por
medio de representación de su progenitor o de quien haga sus veces, el cual
a través de un proceso judicial reclama alimentos al progenitor que no goza
la tenencia del menor, convirtiéndose éste último en el directo beneficiario de
33
tal derecho. El beneficio consiste en recibir una cantidad de dinero de forma
mensual por parte del reclamado a darlos, o recibir el provecho de un
arriendo o cualquiera de las otras formas determinadas en la ley, a las
cuales las analizaré en el segundo capítulo.
Se constituyen en beneficiarios de alimentos las siguientes personas:
1. Los menores de edad desde el momento que se inicia la demanda,
pudiendo ser niños, niñas o adolescentes, siempre que se no hayan
emancipado estos últimos conforme a la Ley Civil.
2. Los mayores de edad hasta los 21 años siempre que justifiquen que
se encuentran cursando estudios y esto les impida obtener recursos
propios para su sustento.
3. Las personas de cualquier con discapacidad o alguna enfermedad
tanto física o mental, siendo motivo suficiente para reclamar alientos a
quien se los debe, hasta que haya desaparecido dicha enfermedad
siempre que sea mayor de edad o de 21 años, antes de ello así haya
desaparecido su enfermedad siendo ya adulto, podrá seguir
percibiendo los alimentos.
Podrá ser beneficiario de alimentos de igual forma, el menor que haya vivido
bajo el núcleo familiar de los progenitores y uno de éstos se ausente por
diversas razones, sea por separación conyugal, divorcio, o extinción de la
familia como tal, siempre que se inicie con las acciones legales para el
efecto en caso de que el progenitor saliente no los de voluntariamente.Si el
progenitor ha regresado a constituir el mismo núcleofamiliar y se haya
presentado una demanda en contra de éste durante su ausencia, el mero
34
hecho de regresar no extingue la acción iniciada y el menor o los menores
podrán seguir siendo beneficiarios de los alimentos hasta la forma en que
determina la ley.
Por tanto, el beneficiario de alimentos siempre será aquel para quien se
reclama los mismos. De ninguna manera se convierten en titulares de este
beneficio su padre o su madre en su caso; lo único para lo que están
facultados es para administrarlos en su manutención, incluyendo alimentos,
salud, vestimenta, educación y otros cuidados inherentes asu crecimiento y
desarrollo.
El beneficio de alimentos implica:
Pensión alimenticia mensual en el monto fijado por el Juez.
Utilidades en el caso de recibirlas en incoado, si mantiene relación
laboral en empresa privada con fines de lucro, monto que será
proporcional al 5% por carga familiar.
Dos pensiones adicionales por cada año, aunque no trabaje ni
relación de dependencia ni de forma independiente.
Subsidios adicionales que reciba el demandado en relación de
dependencia.
4.3.2 Derechos relacionados.
Los derechos de supervivencia se constituyen en el conjunto de derechos y
garantías reconocidos tanto por la Constitución de la República como por la
legislación infantil, por medio de los cuales se asegurará a los niños, niñas y
adolescentes principalmente su derecho a la vida, a poseer una identidad, a
35
tener su familia, acceder a la educación, salud, atención prioritaria en todos
los servicios públicos y privados y a no ser discriminados por ningún motivo
o condición social.
Para clarificar estos derechos, conozcamos que es la supervivencia.
Supervivencia es: “Acción o efecto de vivir más que otro, o después de su
muerte. Salvación de una catástrofe o accidente. Rebasar el límite
establecido para percibir ciertas cantidades, rentas o seguros, dependientes
de alcanzar determinada edad o fecha. Gracia que permite gozar de una
renta o pensión al morir la persona que la cobranza.”9
La supervivencia de los menores se centra en que tanto el Estado, la
sociedad y la propia familia deberán procurar las mejores condiciones de
vida necesarias para que el menor o los menores se desarrollen con apego a
lo prescito por la ley. Esta concurrencia de actividades no es ocasional, debe
ser permanente entre estos tres actores; los derechos de los niños, niñas y
adolescentes estarán por sobre los derechos de los demás cuando de
atenderlos se trate o cuando estén en situación de vulneración directa;
supervivencia que además partirá desde el momento de la concepción en el
vientre materno hasta cuando se cumpla la edad límite para el efecto, que en
este caso es de 21 años bajo cierta condición.
La finalidad principal del Código de la Niñez y Adolescencia es garantizar el
ejercicio pleno de los derechos de este grupo social, en un marco de
libertad, sin presiones de ninguna naturaleza, dignidad que se verá reflejada
en el respeto a sus derechos y en el acceso directo a los servicio públicos y
9 CABANELLAS De Torres Guillermo, “Diccionario Jurídico”, editorial Heliasta, 1993, pág. 364.
36
privados que propendan al desarrollo integral y la convivencia en una
sociedad que procure la equidad entre sus integrantes. Como principio rector
de este ejercicio se observará el interés superior del niño y de adolescencia
en la forma determinada por la Constitución, Tratados Internacionales
reconocidos por el Estado y las leyes de la República.
Los derechos de supervivencia son los siguientes:
Derecho a la vida.
Derecho natural de los seres humanos desde que es concebido hasta su
muerte por circunstancias ajenas al derecho y a la ley. La Constitución
asegura su cumplimento en su artículo 45, inciso primero, siendo éste
derecho el eje principal del desarrollo de los seres humanos o de las
personas como colectivo nacional. La concepción está dada desde el
momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo,
originando con ello la vida de un nuevo ser; instante a partir del cual el
Estado asegurará su vida a través de la protección contra el aborto
inicialmente y con los cuidados en salud a la madre embarazada. En nuestro
país se prohíben las manipulaciones médicas y genéticas que pongan en
riesgo la vida de este nuevo ser, aunque en algunas legislaciones como la
estadounidense se permite que los padres opten por mejoras genéticas al
feto para cambiar su aspecto físico o frenar el desarrollo de enfermedades
que el futuro padecerá. La legislación ecuatoriana es clara al prohibir este
tipo de experimentos aunque exista la predisposición de los padres para ello.
El derecho a la vida es inherente de todo ser viviente en la tierra, nadie
puede hacer lo contrario en un sentido moral y ético. Lo único que si se
37
puede hacer es el aborto médico, que se da cuando el feto pone en riesgo la
salud de la madre y su vida desde luego, caso contrario se estaría frente al
cometimiento de un delito sancionado con reclusión por el Código Penal.
Derecho a conocer sus progenitores.
Los progenitores son quienes han concebido al infante, es decir, su padre y
su madre. Este derecho se asegura desde el momento en que nacen, puesto
que son ellos quienes deben procurarles todos los cuidados inherentes a un
recién nacido y a mantener permanentemente relaciones de tipo afectuoso
con el menor. La norma prevé que no se podrá negar este derecho ni aun en
el caso de que uno de los progenitores haya sida demandado por alimentos
y este adeudado tales pensiones, peor aún por la condición social en que se
encuentre uno de éstos o ambos a la vez, siempre que dicha circunstancia
no afecte su normal desarrollo, pudiendo ser ésta en caso de que el o los
progenitores sean alcohólicos, drogadictos, enfermos mentales o algún otro
estado contraproducente para su crecimiento. En tal supuesto, si son los dos
progenitores, el Estado procurará que ese menor o menores sean
trasladados a un centro de atención y cuidado o podrá encargar su cuidado
a uno de los parientes que a criterio del Juez sea el adecuado. El niño o niña
tendrá derecho además a conocer a sus parientes de parte de cada uno de
sus progenitores, parientes que conforme al Código Civil serán de primero a
cuarto grado por consanguinidad tanto en línea recta como colateral, siendo
éstos los abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, los tíos y los primos hermanos.
Pero ¿qué sucede en el caso de que un menor es abandonado? Es el
estado el llamado a intervenir en primer lugar a través de la DINAPEN
38
(Dirección Nacional de Policía Especializada en Niñez) quienes recogerán al
menor encontrado y lo llevarán a un Centro de Salud para verificar sus
condiciones médicas y posteriormente presentar su informe ante un Juez
Especializado en Niñez y Adolescencia o Multicompetente en el caso de no
haberlo en la localidad donde fue encontrado el menor, autoridad judicial que
ordenará su internamiento en Centro de Acogimiento hasta que sus
progenitores o sus parientes aparezcan o sean buscados por la DINAPEN.
Derecho a tener una familia.
La familia se constituye en el pilar fundamental de toda sociedad organizada
en Derecho y es la célula inicial de crianza y protección de los menores
hasta que puedan valerse por sí mismos. La familia no necesariamente está
compuesta por padre, madre e hijos; existen familias que se componen de
abuelos y nietos únicamente en virtud de que los progenitores han tenido
que migrar a otros países por la situación económica que atraviesan. Esta
condición tuvo su apogeo a raíz de la dolarización en el estado ecuatoriano
en el 2000. Ello originó que muchos niños, niñas y adolescentes se
quedaran únicamente al cuidado de sus abuelos o de sus tíos, quienes en lo
posterior han sido demandados subsidiariamente de forma injusta, violando
todo precepto constitucional y legal, aunque legitimado por legisladores
politiqueros de la Asamblea nacional, anterior Congreso Nacional.. Lo que la
ley pretende es que los menores se críen y eduquen en el seno de su
familia biológica, constituida por sus padres quienes le dieron la vida.
Derecho a la protección prenatal.
Otro de los derechos de supervivencia es el amparo o el auxilio prenatal que
39
debe brindársele a la mujer embarazada para precautelar al ser que está
creciendo en su vientre. Las medidas de protección se relacionan
directamente cuando la mujer embarazada se encuentra en un estado de
posible amenaza para la vida del feto, como cuando ésta ha cometido un
delito que amerite privación de libertad, en tal caso deberá sustituírsele la
misma por el arresto domiciliario hasta por noventa días luego de que ha
dado a luz al nuevo ser, pudiendo ampliarse este periodo cuando el infante
presente algún tipo de discapacidad debidamente comprobada, justamente
para asegurar el cuidado prioritario que se requiere. El Juez no podrá omitir
esta disposición y será imperante en el caso de mujeres embarazadas.
Además, este derecho contempla que mientras está embarazada igualmente
se le sustituirá la medida de privación de libertad siempre que se haya
iniciado el proceso judicial respectivo.
Derecho a la lactancia materna.
Derecho fundamental en el crecimiento del menor, ya que al constituirle la
leche materna en el primer y único alimento que debed darse al infante hasta
los seis meses de edad, y por ser ésta un producto natural con valor
nutricional esencial en su crecimiento y desarrollo, el Código de la Niñez y
Adolescencia prevé esta situación a través de las unidades de salud de todo
el país, con programas de capacitación materno-infantil, para que las madres
en tal periodo puedan asegurar a su hijo o hija una nutrición adecuada que
facilite su desarrollo. Existen muchas madres de familia de que optan por
darles a sus hijos productos manufacturados como lo son las leches
procesadas, que si bien coadyuvan en la alimentación de sus niños y niñas
40
no sustituirán jamás a la leche materna como un alimento completo. Es este
el escenario en donde el Estado interviene, procurando que los menores
puedan acceder a este producto de gran valor nutricional. La ley obliga a
todos los establecimientos de salud a crear y desarrollar programas que
incentiven la lactancia materna, entidades como el Ministerio de Salud, los
centros de salud del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, están
inmersos en este propósito, así como las clínicas y hospitales privados. Toda
la red de salud pública y privada está en la obligación de hacerlo.
Atención al embarazo y al parto seguros.
La ley establece que es el poder público, representado principalmente por el
Gobierno Central y las instituciones de salud que se derivan del mismo,
brindarán la atención necesaria y adecuada para las madre en estado de
embarazo, a través de la consulta en los centros hospitalarios y del acceso a
la medicina que esta etapa del embarazo se requiere; servicios que serán
otorgados de forma gratuita. Se incluyen en este cometido, las instituciones
como el Conseja Nacional de Niñez y Adolescencia y sus pares a nivel
cantonal, así como todo el aparataje institucional que estas entidades
dirigen, La Junta Cantonal de Protección de Derechos, entre otros, son los
llamados a coadyuvar en el servicio que debe prestárseles a las madres
embarazadas. El parto seguro es otro de los derechos con que cuentan las
madres embarazadas, ello implica que los centros de salud públicos así
como privados deberán contar con los equipos técnicos necesarios para la
atención del parto así como brindar las garantías en la preparación del
personal que atenderá el mismo. De igual forma, las instituciones
41
inmiscuidas en este propósito cuidarán que las instituciones privadas como
las clínicas y centros de salud aseguren una atención altamente calificada,
ya que es en estos centros que se dan irregularidades al momento del parto,
puesto que no cuentan con un control permanente de sus instalaciones.
Derecho a una vida digna.
El derecho a una tener una vida digna no solo depende del Estado como
ente regulador de la sociedad en general, sino principalmente de la familia
donde se crían los niños, niñas y adolescentes. Este derecho conlleva el
disfrutar de las condiciones propias y adecuadas para que cada uno de los
menores se desarrolle de manera integral. Ello implica que tengan una
nutrición permanente y apropiada dada por sus progenitores esencialmente,
ya que son ellos los únicos responsables legalmente de traerlos al mundo;
complementado con una educación de calidad en la cual el Estado tiene un
rol fundamental, con centros educativos estandarizados académicamente y
con las condiciones físicas propias para su educación. La salud es otro de
los ejes para la vida digna de los niños, niñas y adolescentes del país, y es
en ello en donde aún falta mucho por hacer.
El derecho a gozar de una vida digna se deriva de la Constitución en primera
instancia, el Sumak Kawsay es su punto de partida, entendiéndose por aquel
como la entorno propicio con condiciones adecuadas para poder nacer,
crecer y desarrollarse de forma equilibrada, no implica tener o poseer
mayores recursos que otros, sino que con lo que tenemos procurar el
bienestar a nuestros semejantes, tampoco se refiere a ser conformistas sino
que más bien ponderar con lo que tenemos la felicidad.
42
Derecho a la salud.
Entendiéndose a la salud no solo como el bienestar físico y fisiológico de los
niños, niñas y adolescentes, brindándoles la atención en caso de que sufran
de algún quebranto en la misma, sino que la salud va mucho más allá de lo
que comúnmente pensamos quizá por desconocimiento o despreocupación
por descubrir lo que en realidad conlleva el bienestar de la salud.
Este derecho implica la atención en salud mental, psicológica y sexual,
considerada esta última aun como un tabú dentro de la sociedad, y es por
ello que muchos de los embarazos de adolescentes se producen, porque en
sus casas jamás se ha tratado este tema y lo que en los colegios se brinda
es simplemente una guía básica y no se trata como una materia que procure
la madurez sexual de los adolescentes. Los planes y programas que se
desarrollen en favor de este grupo social deben contemplar medidas que
aseguren el pleno conocimiento de la sexualidad para evitar de esta forma
el fracaso de los adolescentes, tanto para ellos como para ellas
principalmente. Conforme a la ley, si una adolecente se embaraza y el otro
progenitor no se le ayuda de forma voluntaria para su atención, puede acudir
directamente como actora en juicio de alimentos a presentar la demanda
contra quien presume es el padre, no necesita representación para esta
clase de procesos como su madre o su padre o de quien sea su curador o
guardador. Como sabemos, los menores de edad no pueden acudir a juicio
como actores, siempre lo harán bajo representación, pero uno de los
principios fundamentales del derecho es que toda regla tiene su excepción, y
ésta es una de estas situaciones. Se le concede esta salvedad a las
43
adolescentes ya que los padres podrían no seguir la acción civil dejando en
completa indefensión a la menor. Lo que no debe permitirse es que sean los
parientes consanguíneos del presunto padre quienes deban responder
económicamente por un hecho en el que jamás participaron para
consumarlo. La ley permite que los adolescentes mayores de 15 años
puedan tener un trabajo, cubriendo así las necesidades de su hijo que está
por nacer. Veamos como la ley se complementa para asegurar los derechos
de la criatura en el vientre materno.
Derecho a la seguridad social.
Los niños, niñas y adolescentes están contemplados en el acceso a los
servicios que se brinda en las prestaciones de la seguridad social. Un claro
ejemplo de ello son los productos en salud que propicia el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, cuando un asegurado pudiendo ser éste
uin trabajador o un empleado aporta al IESS, los beneficios en salud
cubrirán a los menores del aportante, en todos los ámbitos de la salud
integral: atención prioritaria, atención en caso de emergencia, medicinas
gratuitas, diagnóstico preciso y contrastado, información oportuna a sus
progenitores del estado en el que se encuentra el menor, operaciones
quirúrgicas de ser necesarias incluyendo traslado a otras casas hospitalarias
sin costo alguno para el asegurado.
Si un menor ingresa a laborar, su empleador está en la obligación imperante
de asegurarlo conforme a la ley, caso contrario se someterá a las sanciones
penales por el no aseguramiento de sus trabajadores, que de acuerdo a la
44
consulta popular de mayo del 2011 son de tipo penal, ya que se constituye
en un delito.
Derecho a un medio ambiente sano.
Los niños, niñas y adolescentes tiene la faculta de exigirle al Estado que se
creen las condiciones necesarias para vivir en un medio ambiente sano y
saludable para su desarrollo, inmiscuyendo a todos los actores para lograr
este objetivo. Un medio ambiente sano no solo implica un ecosistema
equilibrado y descontaminado, conlleva la necesidad de que la sociedad
coadyuve para ello. En esta tarea también están involucrados los Gobiernos
Autónomos descentralizados como las untas Parroquiales, Municipios,
Consejos Provinciales y los próximos Consejos regionales.
45
REPRESENTACIÓN GRÁFICA
4.3.3 Garantías Básicas.
Cuando hablamos del derecho de alimentos, nos referimos a un derecho
fundamental en el desarrollo integral de los niñas, niñas y adolescentes, no
es una condición jurídica sino más bien una facultad de orden jerárquico
Conocer a sus Padres y
mantener vínculo afectivo
con ellos
Derecho a la VIDA
Tener una Familia y
convivir con ellos
Derecho a la Protección
Prenatal
Lactancia Materna segura
Atención prioritaria en el
embarazo y en el parto
Tener una vida digna
Gozar de una salud física,
psicológica y mental
adecuada
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA
46
superior puesto que en la Constitución de la República se establece que
todos los menores tienes derecho a que sus padres les den lo necesario
para poder subsistir, incluyendo la asistencia por parte del Estado que se ve
reflejada en la prestación de los servicios a los que está obligado. Este
derecho fundamental debe ser atendido de forma inmediata, al menos
cuando se deduce una acción judicial en contra de quien no provee los
alimentos necesarios. Los Jueces fijarán en el auto de aceptación a trámite
de la misma, el monto de la pensión alimenticia que deberá darla el
demandado o los mal llamados demandados subsidiarios, que como
veremos más adelante es inconstitucional e ilegal. Ninguna pensión
alimenticia se fijará por debajo de los mínimos establecidos por el Consejo
de la Judicatura en base a la Tabla de pensiones que deberá elaborar al final
de cada año, mismas que regirán para el año inmediato al de la regulación.
Ahora bien, el Estado debidamente organizado ha previsto algunas garantías
básicas para el derecho de alimentos, tanto para su aseguramiento como
para cuando no se cancelan después de fijarse por un Juez de Derecho.
Para conocerlas es necesario determinar el significado de Garantía. Al
respecto, la doctrina menciona:
Garantía: “Afianzamiento, fianza. Prenda. Caución. Obligación del garante.
Cosa dada en garantía. Seguridad o protección frente a un peligro o contra
un riesgo.”
El afianzamiento en materia de niñez y adolescencia es el modo de asegurar
que los progenitores de los menores den a sus hijos los alimentos
necesarios y esenciales para su crecimiento así como asegurar que otros
47
derechos sean atendidos en forma gradual o conforme a su evolución, así
tenemos la atención en salud cuando ha sufrido un quebranto la misma, la
educación entre otros; éstos como derechos corolarios del derecho de
alimentos ya que sin una adecuada nutrición no podría desarrollarse un niño
y un adolescente.
Una de estas garantías fundamentales es el principio del interés superior del
niño, que a pesar de que cuyo objeto no ha sido delimitado ni
conceptualizado por la Constitución ni por la ley, obliga al Estado, la
sociedad y a la familia a atender las necesidades primordiales de los
menores. Este principio lo analizaré en el Tercer Capítulo de mi tesis.
Otra de las garantías básicas del derecho de alimentos de los menores es el
reconocimiento del Estado de atención prioritaria a sus necesidades y más
aún cuando este grupo se encuentra en situación de doble vulnerabilidad. La
ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia determina
que es un derecho irrenunciable, es decir, que su representante o él mismo
cuando ha cumplido la mayoría de edad, no podrán dejar de recibir
voluntariamente los alimentos o rechazar la asignación de los mismos
mediante una resolución judicial.
De acuerdo al artículo innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Código de la
Niñez y Adolescencia “Implica la garantía de proporcionar los recursos
necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los
alimentarios…”10 los cual se refleja en la debida distribución para:
10 Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2012, pág. 4.
48
alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud integral; atención
médica y provisión de medicinas; educación; entre otras.
Cuando se ha establecido judicialmente el derecho de alimentos que debe
percibir un niño, niña o adolescente, confluyen las siguientes garantías para
su cumplimiento por parte del demandado o demandados:
El apremio personal del demandado, cuando debe más de dos pensiones
consecutivas
Las medidas cautelares de carácter real como la prohibición de enajenar, la
retención y el secuestro, contempladas en el Código de procedimiento Civil
al tenor de lo dispuesto en el artículo innumerado 26 de la Ley reformatoria
al Código de la Niñez y Adolescencia.
Estas garantías deberán ser aplicadas de conformidad con la Constitución y
la ley.
4.4 NORMATIVA LEGAL: EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR.
4.4.1 Parte Dogmática.
Dentro de la Constitución de la República aprobada en referéndum en el
2008, se instituye un nuevo modelo de gestión del Estado ecuatoriano, una
nueva estructura institucional constante en los preceptos constitucionales.
Al igual que todas las legislaciones en la mayoría de los estados del mundo,
la Constitución es el pilar fundamental para el desarrollo de una República,
49
en ella se definen los derechos y garantías de los ciudadanos y la
organización general del Estado que da partida al sistema legal registrado en
las leyes orgánicas y ordinarias, mismas que tratan diversos tópicos y
distintos derechos fundamentales de las personas integrantes de éste.
La legislación infantil se ve fortalecida con las normas aprobadas en
Montecristi, ya que eleva a principio constitucional el “Interés Superior del
Niño” como base para el desarrollo de los derechos y garantías que deben
gozar los menores, dejando únicamente el mero título o principio como tal,
puesto que la Co0nstituciuon no conceptualiza ni delimita el objeto jurídico al
que debe apuntar dicho principio de carácter constitucional. Este es el punto
de partida para que en la Ley Reformaría al Código de la Niñez y
adolescencia se haya seguido manteniendo como norma especial, el que los
familiares del demandado o demandada en juicio de alimentos como los
padres y hermanos de éste, deban contribuir con una pensión alimenticia
mensual a favor del menor para quien se relama tales beneficios. No se
desdobla jurídicamente hablando ni mucho menos se establece que tal
principio se aplicará de conformidad con la ley, disposición que debió constar
en el texto constitucional.
Para el análisis y comprensión de las normas constitucionales relacionadas
con el tema de la niñez, he dividido este estudio en dos partes: respecto de
la parte dogmática y la parte orgánica.
Segmento dogmático.
La parte dogmática se ha instituido como una situación de índole académica
principalmente, ya que con ello se facilita el estudio de las normas
50
constitucionales. Al respecto debemos conocer exactamente qué significa
esta palabra. Al respecto Guillermo Cabanellas de Torres nos dice lo
siguiente:
“Proposición o principio que se establece como base cierta de una ciencia o
creencia. Fundamento de una religión, de un sistema filosófico, de una
doctrina, de una ciencia o de un movimiento político o social. Por
antonomasia, dentro de la religión, verdad revelada por Dios para nuestra
ciencia”.11
Con ello podríamos decir que el dogma es el fundamento político-social con
el cual se desarrolla o se construye un sistema de estatal, siempre de la
mano con la política, esta forma de actuar del colectivo frente a la sociedad
organizada. En base al dogma se modela el Estado cuyo Gobierno se
persigue por los grupos políticos. La parte dogmática constituye el conjunto
de principios, derechos, garantías y obligaciones del Estado frente a la
sociedad y viceversa. Es la que permite estructurar al Estado en la parte
orgánica. En este caso, determina los principios, derechos, deberes y
obligaciones así como las garantías para su pleno ejercicio por los niños,
niñas y adolescentes. Determina además que el estado será el responsable
de la planificación y la ejecución de políticas, planes y programas
encaminados a lograr el desarrollo integral de los menores, así como crear el
mecanismo institucional para controlar y regular dichas acciones, las mismas
que deben ser interinstitucionales, tanto entre el Poder Ejecutivo y Judicial
11 CABANELLASGuillermo Diccionario Jurídico de, editorial Heliasta, 1997.
51
principalmente, como actores claves de la atención y protección a este grupo
social.
Ahora bien, es preciso analizar lo que constituyen los principios, los
derechos y las garantías constitucionales respecto de los niños, niñas y
adolescentes, especialmente en el tema de los alimentos y la
responsabilidad subsidiaria que trata la ley.
Principios.-Es La razón de ser, la causa inicial. Hay quienes consideran que
los principios son los dictados de la razón admitidos por el legislador como
fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla
contenido su capital pensamiento. Puedo afirmar que los principios del
derecho son aquellos enunciados desarrollados por la doctrina que sirven de
fundamento o guía para la construcción de una norma, en base a la cual se
desenvolverá la sociedad perteneciente a un Estado. Conforme a las
disposiciones de nuestra Constitución, el principio del interés superior del
niño consagrado en el artículo 44, es el rector y el que envuelve a los
derechos y garantías de los menores; declara que “…se atenderá al principio
de su interés superior…” pero no lo detalla, y es justamente por ello que en
la ley se ha mal interpretado tal principio; se ha dejado este vacío
constitucional que ha ocasionado en la Ley se mal interprete su objeto
jurídico y permitiendo que se integre como norma de carácter especial el que
los familiares tanto padres y hermanos del demandado o demandado en
alimentos, tengan que responder por un hecho en el cual no tuvieron
participación alguna afectando un bien jurídico protegido por el ordenamiento
constitucional como es el patrimonio de las personas; se instituye un castigo
52
al hecho de ser familiar del demandado. la propia Constitución determina en
su artículo 69 numeral 1, que tanto el padre son los únicos que están
obligados al cuidado, crianza y alimentación de los menores, en ninguna
disposición se ordena que sean los familiares del demandado los que
“subsidiariamente “responderán por pensiones del obligado principal. No
existe esta ficción en la norma constitucional, y si no lo hay, no puede
establecerse en el plano legal una figura jurídica no dispuesta por la
Constitución en atención a su jerarquía en su artículo424, ya que es
justamente de la Constitución de donde nacen los derechos y
OBLIGACIONES de las personas así como declaración de la aplicación de
las SANCIONES o castigo para quien incumple la norma jurídica. Por tanto,
el principio de interés superior del niño -cuyo tratamiento se hará en el
Tercer Capítulo- debe entenderse como el aseguramiento del desarrollo
integral de los menores sin menoscabo de los derechos de las demás
personas. La prevalencia de sus derechos no significa la afectación o
menoscabo de los derechos de otras personas.
Derechos.- Son aquellas facultades que la Constitución concede a los niños,
niñas y adolescentes para lograr su desarrollo integral acompañado del goce
de un entorno social óptimo para su crecimiento. Con su declaración se
instituye el derecho que tienen a recibir alimentos de parte de su padre y su
madre, no se establece que los padres del demandado o los hermanos del
mismo hasta el segundo grado de consanguinidad deban dar alimentos a los
menores.
53
Se consagran en la Constitución los siguientes derechos a favor de los
niños, niñas y adolescentes:
1. Integridad física y psíquica.
2. Identidad que comprende su nombre y ciudadanía.
3. Salud integral y nutrición. De este derecho se desprende el derecho
de alimentos cuya satisfacción está a cargo de los padres del menor.
4. Educación, cultura, deporte y recreación.
5. Seguridad social; esto en el caso de que los adolescentes mayores a
15 años trabajen lo cual no afectará al derecho de alimentos que
deben satisfacer únicamente sus padres.
6. A tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria.
7. A la participación social.
8. Al respeto de su libertad y dignidad.
9. A ser consultados en los asuntos que les afecten.
10. A educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y.
11. A recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
Garantías.-Son figuras jurídicas plenamente válidas ya que se encuentran en
un rango constitucional. Se constituyen en herramientas de defensa cuando
se han vulnerado o se esté frente a una posible vulneración de los derechos
de los menores, especialmente el de alimentos, ya que el artículo 69,
numeral 29, literal c), instaura una garantía plena cuando se han fijado
alimentos a favor de un menor o de un adolescente por un Juez de Derecho.
54
Gozarán además de todas las garantías jurisdiccionales dispuestas en la
Constitución desde su artículo 84 en adelante como la acción de protección,
la acción por incumplimiento, o la acción extraordinaria de protección cuando
se afecten sus derechos.
4.4.2 Parte Orgánica.
La parte orgánica de nuestra Constitución cuyo objetivo es la organización
del Estado Ecuatoriano, conjuga un “sin número de elementos que parten
principalmente de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas del país. Es
precisamente este accionar que permite establecer un sistema institucional
encargado del ejercicio de tales derechos. Un ejemplo de aquello es que
para se cumpla con el derecho de alimentos de los menores, se crea la
Función Judicial encargada de imponer a los progenitores la dación de los
mismos a través de un proceso judicial justo y con la debida protección hacia
el menor.
La parte orgánica se refiere además a la forma de Gobierno, su
composición, sus principales funciones, como ejercerá su representación y
quienes son las entidades que le servirán de soporte, el rol de las entidades
de Control y los Gobiernos Autónomos Descentralizados. Dentro de la
Función Judicial se han creado a Las Unidades Judiciales Especializadas en
Niñez y Adolescencia como Jueces de especialidad para atender los casos
que se presenten al respecto, como el juicio de alimentos por ejemplo.
Un dato importante que debo destacar con relación a este tema, es que en la
Constitución de 1998, específicamente en su artículo 52 se estableció lo
siguiente: “El Estado organizará un sistema nacional descentralizado de
55
protección integral para la niñez y la adolescencia, encargado de asegurar el
ejercicio y garantía de sus derechos. Su órgano rector de carácter nacional
se integrará paritariamente entre Estado y sociedad civil y será competente
para la definición de políticas. Formarán parte de este sistema las entidades
públicas y privadas.”12 En atención a esta disposición es que en el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia se determinó en su Tercer Libro la
creación del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a
Niños, Niñas y Adolescentes, en donde confluyen el Consejo nacional de
Niñez y Adolescencia, los Consejos Cantonales, las Juntas Protectoras de
derechos entre otras, encargadas de emitir políticas nacionales, elaborara
planes y programas de atención a los menores y de proteger en caso de
vulneración de derechos a este grupo de la sociedad, a través del
mecanismo administrativo dispuesto en la ley. Lo que pretendo en este
sentido es aclarar que toda disposición legal no `puede estar en contra de la
Constitución hoy en día, ya que de ésta es que nace la Ley; la Constitución
dispone de forma imperante lo que debe legislarse y en la actual
Constitución no se preceptúa que los abuelos y tíos del menor sean quienes
deban asistir con las pensiones alimenticias.
Es el Estado a través de La Función Ejecutiva quien debe atender de forma
prioritaria a los niños y niñas cuando la situación de los progenitores es
caótica, ya que uno de los deberes del Estado consiste justamente en
atender a los grupos más vulnerables de la República, y los niños, niñas y
adolescentes son parte de este grupo de atención prioritaria.
12 Constitución Política de 1998, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2006.
56
4.4.3 La Supremacía
Conforme al artículo 425 de la Constitución tenemos:
“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas;
las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y
los demás actos y decisiones de los poderes públicos.”13
En un Estado Constitucional de derechos como lo establece el artículo 1,
debe aplicarse en orden jerárquico la Constitución antes que cualquier
norma. Sus disposiciones en cuanto a los derechos y principios son de
inmediata aplicación por y ante cualquier autoridad del país. Los derechos
de los niños y niñas prevalecerán sobre los derechos de los demás, siempre
que no se afecte el bien jurídico protegido de los demás, un ejemplo de
prevalencia de derechos es el caso de atención en salud, en donde el Centro
Médico de primer nivel que lo constituyen los Subcentros de Salud deben
priorizar la atención a los menores antes que a los adultos; o cuando ocurre
un desastre natural, son los menores quienes deben ser rescatados en
primer lugar por los organismos de socorro. Esta es la prevalencia de que
trata la Constitución, no trata del perjuicio al patrimonio del abuelo o del tío
del menor favorecido con alimentos a través de un auto resolutorio judicial
emitido por un Juez de Niñez o de Derecho. Ésta figura jurídica se impone
en atención a que los menores son frágiles en el accionar propio y ante la
13 Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2012, pág. 189.
57
sociedad y porque sus capacidades motrices y cognoscitivas no son las
mismas que de un adulto.
Por tanto, la supremacía de la Constitución es un pilar fundamental en la
seguridad jurídica del Estado, en donde debe aplicarse sus disposiciones de
forma imperante y no discrecional o de forma extensiva, ya que las normas
constitucionales por su carácter son taxativas y dominantes sobre el
ordenamiento jurídico de un Estado.
4.5. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
4.5.1 El Derecho de Alimentos:
Desde su vigencia en el año 2003 mediante el Registro Oficial Nro. 737 de 3
de enero del mismo año, el Código de la Niñez y Adolescencia ha sido una
norma que ha estado en la crítica jurídica constante, no solo por el nuevo
concepto en legislación infantil, sino particularmente por instituir como
responsables subsidiarios a los familiares consanguíneos del demandado o
demandada cuando de alimentos se trata.
El Libro II que trata de “El Niño, Niña y Adolescente en sus Relaciones de
Familia, específicamente su Título V “Del Régimen de Alimentos” -
actualmente reformado- instauró una nueva figura jurídica en el
ordenamiento legal ecuatoriano con el objetivo de asegurar el mal
interpretado principio del interés superior. Sus disposiciones llegaron a
establecer que cuando se reclama alimentos judicialmente a favor de un
58
menor o de un adulto hasta los 21 años de edad, están en la obligación de
satisfacer en segundo lugar cuando el demandado principal no cuenta con
los recursos económicos suficientes para satisfacer tal exigencia, serán los
abuelos y los hermanos del solicitado en juicio contencioso-general -en
aquel entonces, hoy trámite especial- quienes deban satisfacer la prestación
exigida el padre o la madre en su caso; esto constaba en el artículo 129,
cuya disposición establecía:
“Están obligados a prestar alimentos… en su orden:
1. El padre y la madre, aun en los casos de limitación, suspensión o
privación de la patria potestad.
2. Los hermanos que hayan cumplido dieciocho años…
3. Los abuelos; y,
4. Los tíos.”
Además, se determinó en esta norma que si existen varios obligados a
prestar los alimentos, el Juez regulará en forma proporcional su contribución
conforme a los recursos que cada uno de estos posea. Es decir, que desde
el año 2003 ya se podía demandar a los abuelos y los tíos del menor de la
parte que ha sido demandada. Pese a que en la Constitución de 1998 no
constaba esta disposición de demandar a los consanguíneos más cercanos,
se aprobó una ley completamente inconstitucional, que más bien respondió a
intereses partidistas y demagógicos de los gobernantes de turno, aunque se
sentó el precedente de violación a normas constitucionales de forma
flagrante. Por diversas circunstancias no se pudo aplicar dicha norma, entre
59
aquellas la falta de un reglamento a una ley de carácter orgánico, la falta de
un procedimiento administrativo que viabilice su aplicación y otras. En este
Código o constaba la figura de “responsable subsidiario”, fue en las reformas
posteriores del 2009 que se instituyó.
Transcurrió el tiempo y los gobernantes nuevamente en su afán de
conseguir votos realizaron una reforma al Régimen de Alimentos y
expidieron la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia cuyas normas entraron en vigor en el año 2009 a través del
Suplemento al Registro Oficial Nro. 643 del martes 28 de julio del mismo
año. En esta ley reformatoria se recogieron las disposiciones ya existentes
en el Código, añadiendo ciertos aspectos de procedimiento como el trámite
especial, la prueba de ADN y la responsabilidad de los peritos, la
modificación al apremio personal cuando se adeuda más de dos pensiones
alimenticias; la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas y la indexación
automática de las mismas.
El antecedente ya instaurado con el Código del 2003 prosiguió y esta vez se
crean los mecanismos administrativos y procedimentales judiciales para la
aplicación de la Ley Reformatoria. Una vez más se deja de lado las
disposiciones constitucionales las cuales “obligan únicamente a los padres”
a ser los prestadores de alimentos a favor de los menores y prevén que el
Estado regule la atención a este sector de la población, mas no que afecte
derechos de terceros en la prestación de los alimentos. Sin lugar a dudas
que en el Ecuador siguen violándose flagrantemente los preceptos de
60
carácter constitucional y dejando en la completa indefensión a quienes nada
tiene que ver con este asunto. La seguridad jurídica de que habla el artículo
82 es letra muerta.
En la actual Ley Reformatoria se determinan los titulares del derecho de
alimentos. Su artículo innumerado 1 establece que mediante esta ley
únicamente lo serán los niños, niñas, adolescentes y los mayores hasta los
21 años así como las personas con capacidades diferentes que determine
este cuerpo normativo.
Estos titulares son:
1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntarios
que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio
de éste derecho…
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que
se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les
impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de
recursos propios y suficientes; y,
3. Las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad o
circunstancias físicas o mentales que les impida o dificulte procurarse
los medios para subsistir por sí mismas…
Es decir, que se mantiene los mismos parámetros del anterior Régimen de
Alimentos con la salvedad de que se suspende en el ejercicio del derecho de
alimentos a los emancipados de forma voluntaria, no se extingue este
derecho, únicamente se suspende sus ejercicio mientras cuenten con
61
recursos necesarios. Anteriormente no se establecía el tipo de emancipación
y determinaba la extinción de este derecho con relación a éstos.
La figura de obligado subsidiario se inserta en esta reforma a la ley, una
estampa jurídica inexistente en el ordenamiento legal y muy discutida en el
mundo doctrinario. Desde mi punto de vista tanto la solidaridad como la
subsidiariedad mantiene un mismo objeto en derecho como veremos más
adelante. Esta subsidiariedad inventada obliga a que los abuelos y los tíos
del demandado satisfagan una pensión alimenticia de forma mensual y por
adelantado durante los cinco primeros días de cada mes, de acuerdo al
artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria. Su obligación no termina ahí,
en caso de que no cancelen dos o más pensiones pueden ser encarcelados
al tenor del artículo innumerado 23 ibídem, a través del Apremio Personal. Al
respecto, y como dato de prensa, en la provincia de Loja se dio el presente
caso, en el cual a los abuelos del menor de la parte demandada se les dictó
la medida del Apremio Personal para que satisfagan tal obligación, como
consecuencia de esta situación los mismos sufrieron de graves
complicaciones médicas sin que nadie se haga responsable por tal hecho,
entonces deberíamos preguntarnos ¿si el Estado a través del Gobierno de
turno es tan diligente para crear los mecanismos jurídicos necesarios para
atender el derecho de alimentos de los menores, no debería pues entonces
ser diligente en la misma medida para atender a quienes injustamente son
perseguidos por un hecho del cual no tuvieron ni conocimiento ni
participación alguna, y más aun cuando como consecuencia de tal hecho su
salud se ve afectada gravemente así como su patrimonio?
62
4.5.2 Procedimiento para hacer efectivo el derecho de alimentos
En la actualidad se ha establecido que para hacer efectivo el derecho de
alimentos se aplicará el procedimiento especial desarrollado en esta Ley
Reformatoria. A partir del artículo innumerado 34 se crea el Procedimiento
para la fijación y cobro de pensiones alimenticias y de supervivencia; es el
llamado trámite especial. Su procedimiento es el siguiente:
a) Se inicia con la presentación de la demanda, observando las
disposiciones del Código de procedimiento Civil ya que actúa como
norma supletoria al Código de la Niñez y Adolescencia. Esta demanda
será presentada en el formulario único que el Consejo de la
Judicatura elaboró para facilitar el acceso a la justicia a las actoras y
actores de este juicio. En este trámite se prescinde del patrocinio de
un profesional del derecho, otra de las falacias procesales, si
sabemos que el procedimiento civil determina que uno de los
requisitos para entablar una demanda es el patrocinio de la causa
mediante un Abogado en libre ejercicio. En este formulario se
anunciará la prueba que tenga en su poder el actor o la solicitará al
Juez en caso de ser necesario. Si por diversas circunstancias el actor
no anunció su prueba, no podrá hacerlo en lo posterior ya que el
momento procesal `para hacerlo es justamente en la presentación de
la demanda. Al demandado se le da la posibilidad de anunciarla hasta
48 horas antes de la realización de la Audiencia Única.
63
b) Presentada la demanda, el Juez en un plazo de dos días deberá
calificar o mandar a completar o aclarar la demanda. En caso de
aceptar a trámite la misma, en el mismo auto de aceptación fijará la
pensión provisional misma que será en base a la Tabla de Pensiones
Mínimas; además, mandará citar al demandado bajo prevenciones
legales.
c) Citado el demandado por los medios dispuestos en el Código de
Procedimiento Civil como lo son: citación personal, por boleta o través
de la prensa cuando se desconozca el domicilio, deberá comparecer
señalando casillero judicial y oponiendo las excepciones tanto
perentorias como dilatorias en caso de creerlo conveniente. Hoy en
día se ha determinado que cada parte procesal señale una dirección
de correo electrónico para sus notificaciones, sin perjuicio de hacerlo
en los casilleros judiciales existentes. Esto en aplicación de los
principios constitucionales de economía procesal y celeridad en la
administración de la justicia.
d) Con las partes procesales debidamente notificadas se señalará día y
hora a fin de que tenga lugar la Audiencia Única. Anteriormente se
aplicaba el procedimiento contencioso-general para los alimentos,
aunque sigue vigente para otros asuntos con la tenencia, régimen de
visitas, entre otros. No se determina el plazo exacto para el
señalamiento de la audiencia. En la misma el Juez procurará que las
partes lleguen a un acuerdo y en caso de no existir el mismo, se
valorará las pruebas de las partes. En la misma el Juez fijará la
64
pensión alimenticia que en todo caso su monto podrá ser apelado
ante la Corte de Provincial de Justicia, específicamente ante la Sala
de lo Laboral, Niñez y Adolescencia. Si se el demandado opusiere la
excepción de que no existe relación parento-filial entre él y la persona
para quien se reclama alimentos, el Juez deberá mandar que se
practique una prueba de ADN en el laboratorio químico autorizado por
el Consejo Nacional de la Judicatura, en el caso de la provincia de
Loja se lo realiza en el laboratorio de la Cruz Roja. La audiencia se
suspenderá por un plazo de hasta 20 días para su ejecución y
finalizado el mismo determinará el monto final de la pensión
alimenticia en caso ser positivo el resultado de las pruebas. Es
importante destacar que en ningún caso serán devueltas las
pensiones provisionales pagadas si el solicitado resulta no ser el
padre del menor, así lo dispone el artículo innumerado 3.
e) Podrá diferirse la audiencia si las partes lo hacen de común acuerdo
en el escrito de diferimiento ante el Juez.
f) El Juez dictará la resolución respectiva en base a las pruebas
aportadas en el proceso por las partes y conforme a las reglas de la
sana crítica contenidos en el procedimiento civil.
g) Podrá presentarse recurso de apelación en el término de 3 días de
notificado el auto resolutorio de fijación de la pensión alimenticia, por
la parte que se sienta afectada en la resolución del inferior. En la
fundamentación del recurso deberá precisar los puntos a los que se
65
contrae su apelación. Hay que aclarar que el recurso de apelación
solo tiene efecto devolutivo, es decir, que mientras decida la Corte
Provincial, esto es la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia en el
caso de la provincia de Loja, debe ejecutarse el acto resolutivo, es
decir se debe seguir pagando la pensión alimenticia fijada por el juez.
h) Se fija un término de 5 días para la remisión del proceso al superior
por parte del Juez de instancia
i) La Sala Especializada tendrá un plazo de 10 días desde la recepción
del proceso para emitir su resolución en base a lo actuado o lo que se
conoce como el mérito de los autos. Esta resolución se notificará al
inferior en el plazo de 3 días así como la devolución del proceso.
j) Si cualquiera de las partes demostraré que han variado las
circunstancias y hechos que sirvieron de base para la resolución que
fija la pensión alimenticia, el juez podrá revisar y modificar la
resolución, previo el procedimiento establecido en este capítulo;
aclarando que el juez competente es el mismo que fijo la pensión
alimenticia, salvo los casos de cambio de domicilio del beneficiario del
derecho de alimentos como titular.
k) Igualmente se puede solicitar aumento o reducción de la pensión
alimenticia hasta el 31 de enero de cada año, el Consejo Nacional de
la Niñez y Adolescencia publicará en los periódicos de mayor
circulación nacional, la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas,
más el porcentaje de inflación que determine el Instituto Nacional de
66
Estadísticas y Censos, esto es se refiere a la indexación automática
anual.
Las características del proceso se encuentran en la fijación de una audiencia
única en donde además se hará la contestación a la demanda y en la cual se
evacuarán las pruebas solicitadas como la declaración de testigos o la
confesión judicial al demandado. Otra de las peculiaridades de este proceso
es que si el demandado no se presenta injustificadamente a la prueba
señalada para que lleve a efecto el ADN, en donde deben acudir tanto la
madre, el padre y el menor para quien se reclama alimentos, portando sus
respectivas cédulas de identidad, certificados de votación y dos fotografías
tamaño carnet, la ley ha previsto que la filiación se presumirá de hecho al
tenor de los dispuesto en el artículo innumerado 10, literal a). En este
supuesto se fijará la pensión alimenticia y se mandará inscribir en el Registro
Civil los datos del menor con el apellido paterno.
Como se observa, el procedimiento para la sustanciación del juicio de
alimentos es de trámite rápido y sin formalismos procesales. También hay
que señalar que el trámite que se da a la prueba está exento de
formalismos, estableciendo un procedimiento oral para impugnarla como es
el caso de las repreguntas que se pueden hacer a los testigos presentados,
además “los medios probatorios son evaluados en conjunto luego de la
audiencia única por el juez competente, dando de esta manera cumplimiento
a los principios de contradicción, concentración e inmediación”.14
Igualmente se cumple el principio de buena fe y lealtad procesal al
establecer el anuncio de la prueba de las partes procesales, de tal modo que
14 FALCONI José García Dr., “Trámite del Juicio de Alimentos”, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, enero del 2012.
67
en audiencia única el juez debe evaluar estos medios de prueba. Se cumple
el Art. 75 de la Constitución de la República de la tutela judicial, efectiva,
imparcial y expedita, pues luego de la audiencia única, el juez dicta la
resolución correspondiente.
Formas de pago de los alimentos.
El artículo innumerado 14 de la Ley Reformatoria establece las diferentes
formas de pago de los alimentos así:
a) Pensión alimenticia.
b) Dos pensiones alimenticias adicionales aunque el demandado no
labore en relación de dependencia. Estas pensiones son asimiladas
con el décimo tercer sueldo y décimo cuarto sueldo que perciben los
trabajadores.
c) Utilidades en un porcentaje del 5% hacia los menores. Este beneficio
es exclusivo para quienes laboran en relación de dependencia; y,
tales ingresos deberán ser prorrateados para todos quienes tengan
derecho a los alimentos, es decir que deberá dividirse entre todos los
hijos que han demandado judicialmente los alimentos.
La forma de prestar alimentos ha tenido diversas variaciones en el
transcurso del tiempo, se inició principalmente con la satisfacción del
derecho por medio de efectivo por parte del demando, luego fue
evolucionando por medio de las diferentes reformas que el extinto Congreso
nacional realizó al Código de menores reemplazado hoy en día por el Código
de la niñez y Adolescencia, en donde se plantearon otras formas a través de
68
las cuales los demandados pueden satisfacer este derecho a favor de sus
hijos e hijas.
La forma de pago de los alimentos a los niños, niñas y adolescentes los
puedo representar de la siguiente forma: (ver siguiente hoja).
REPRESENTACIÓN GRÁFICA
DE LA FORMA DE PAGO
DE LOS ALIMENTOS A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
4.5.3 Particularidades del derecho de alimentos.
Siendo del derecho de alimentos un elemento sensible y sustancial a la vez
en el desarrollo de los niños y adolescentes, tiene por tanto que poseer
FORMAS DE
PAGO DE LOS
ALIMENTOS A UN
MENOR
Depósito en efectivo a
través de un Banco o
Cooperativa
Constitución de un
usufructo
Beneficio de una
pensión de
arrendamiento.
Cubrir necesidades
básicas del menor a
criterio del Juez.
69
algunas características que lo hacen diferente de los demás derechos, no
por ello aquellas facultades que no se encuentran en su mismo nivel de
aplicabilidad dejan de ser importante en el ordenamiento legal ecuatoriano.
Una de estas particularidades es que el derecho de alimentos se mantiene
aun en los casos en que el padre o la madre son privados de la patria
potestad, siendo esta institución jurídica “el conjunto de derechos y
obligaciones que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados”15. El
código de la Niñez y Adolescencia refiere que en lo referente “a la patria
potestad se estará a los dispuesto en el Código Civil, sin perjuicio de lo
establecido en los artículos siguientes”16. En esta disposición se amplía y
clarifica el rol de los padres para con los hijos, estableciendo que deberán
éstos velar por sus hijos en el cuidado diario, alimentación, salud, educación,
en todo lo concerniente al desarrollo integral siempre que esté sujetado a las
disposiciones de la Constitución y las leyes que rifen al respecto. La patria
potestad puede tener tres escenarios: limitación, suspensión y privación,
características en donde confluyen un sin número de circunstancias o
hechos que las motivan. Este obstáculo no impide que los menores no
reciban alimentos, todo o contrario, siendo un derecho de rango
constitucional, de supervivencia y al gozar de la preeminencia de ser
fundamental, no se le puede privar a los niños de tal derecho, ya que si bien
es cierto al o los padres se les puede restringir de la patria potestad, no por
este acto legal dejarán de percibir alimentos de ellos, justamente por las
características que menciono anteriormente. Así también lo dispone el
15 Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2008, art. 283, pág. 98. 16 Código de la Niñez y Adolescencia, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2005, art. 104, pág. 31
70
artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de Niñez y
Adolescencia. Un problema que podría darse es: ¿Qué sucede si los dos
progenitores son restringidos en el ejercicio de la patria potestad? En este
supuesto, es el Juez de Derecho quien debe otorgar al menor un tutor para
que se haga cargo del mismo siguiendo las reglas del Código Civil referentes
a las Tutelas y Curadurías en General presentes desde al artículo 367 en
adelante. Será entonces el tutor quien reclame en representación del menor
los alimentos a los padres limitados, suspendidos o privados de la patria
potestad, demandando a los dos al mismo tiempo y pidiendo que sean éstos
quienes cubran las necesidades del niño o adolescente de forma
proporcional a sus ingresos.
Otra de las particularidades del derecho de alimentos es que, conviviendo
los progenitores llegasen a separarse por diversas circunstancias y en este
evento el progenitor a cargo del menor plantea el juicio de alimentos ante un
Juez de Derecho y transcurrido algún tiempo o pasadas las circunstancias
que motivaron tal alejamiento, los progenitores se unen nuevamente, el
derecho de alimentos reclamado judicialmente no se extingue ni mucho
menos prescribe, este derecho subsiste a pesar de la unión de los padres.
En el mismo supuesto pero sin la separación de los padres, el derecho de
alimentos procede legalmente, puesto que la Constitución y la Ley lo que
garantizan es que el menor no quede desamparado en su alimentación y
nutrición posterior, así también se prevé en el innumerado 7 de la Ley
Reformatoria. En esta disposición se prevé una salvedad para los mal
llamados o configurados jurídicamente responsables subsidiarios, y es
71
precisamente cuando éstos conviven bajo el mismo techo con titular del
derecho de alimentos o cuando ejercen la tutela del menor, solo en este
supuesto no podrán ser demandados como responsables subsidiarios. Por
ejemplo: si en una casa conviven los abuelos y los tíos respecto del padre o
por la línea consanguínea paterna, así como también el padre y la madre de
Juanito, y el padre de éste es restringido en la patria potestad con respecto
de Juanito, la madre interpondrá el juicio de alimentos pero no podrá
accionar contra los abuelos y los tíos del menor, ya que se configura el
supuesto previsto en la ley, el de convivir bajo el mismo techos, y la lógica
jurídica establece que éstos de cierta forma contribuyen con el desarrollo
integral de los menores. Esta es la única salvedad para los responsables
subsidiarios; la ley no ha determinado ninguna otra.
No se establece limitación alguna al ejercicio del derecho de alimentos por
parte del representante del menor titular del tal derecho, es decir, que tanto
el padre o la madre, su tutor o quien ejerza la representación puede
interponer una acción legal para reclamar los alimentos, sea cual fuere la
situación o condición del accionado.
4.6 NORMAS AFINES
4.6.1 Código Civil.
El Código Civil Ecuatoriano, cuya última codificación se realizó el 2005 y
publicado a través del Suplemento al Registro Oficial Nro. 46 del 24 de junio
del mismo año, fue el punto de partida para entablar una acción de alimentos
72
contra el progenitor que no franqueaba lo necesario para la subsistencia del
hijo. Es así que a partir del artículo 349 se menciona quienes son los
titulares del derecho de alimentos, entre ellos se encuentran:
Los hijos, sean de matrimonio o no. Los alimentos deberán dárselos
sus padres y actualmente los responsables subsidiarios.
El cónyuge, siempre que éste no cuente con los recursos económicos
suficientes para auto sustentarse, será el otro cónyuge quien deba
satisfacer sus necesidades.
Los descendientes, comprendidos hasta el segundo grado por
consanguinidad en línea recta y hasta el cuarto en línea colateral.
Los padres, serán los hijos quienes deban otorgarles, siempre que
sean mayores de edad.
Los ascendientes, en este caso se encuentran los padres y los
abuelos. Serán responsables para darles los alimentos necesarios
sus hijos o nietos en relación a cada uno
Los hermanos, será recíproco entre estos dos lazos consanguíneos
Quien realizó una donación siempre que no se encuentra revocada, lo
hará el beneficiario de la donación o también llamado por la ley
donatario.
73
Estas disposiciones no han sido derogadas hasta la actualidad y
mientras ello no suceda todos los beneficiarios de alimentos descritos
en el artículo 349 pueden entablar una acción legal para pedirlos y el
trámite para hacerlo será el contencioso-general y no el especial
conforme a las reglas de la Ley Reformatoria al CNA, ya que el inciso
final de la disposición del Código Civil citado, establece que actuará
como norma supletoria para el caso de los alimentarios excepto el de
los menores, el Código de Niñez y Adolescencia, y antes de esta
reforma el trámite para los alimentos era justamente el contencioso-
general puesto que las reformas solo abarcan a los niños, niñas y
adolescentes.
En esta norma se hace una distinción entre los alimentos y los clasifica de la
siguiente manera:
Alimentos Congruos: aquellos que consisten en dar al alimentario lo
que proporcionalmente se puede en relación a su condición social
para vivir de forma moderada.
Alimentos necesarios: aquellos que se presta al alimentario pero
únicamente en lo necesario para que éste pueda subsistir.
Una de las características de esta norma en relación con las dispuestas en
la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, es que no se
menciona a los responsables subsidiarios, ya que no se configura por el
74
derecho tal razón jurídica cuando de alimentos se trata. Por tanto, no existe
precedente alguno en materia civil para determinar o delimitar a los
responsables subsidiarios.
4.6.2. Código de Procedimiento Civil.
Este código fue promulgado en el Suplemento al Registro Oficial Nro. 58 del
12 de julio del 2005. Las normas contenidas en este texto son de carácter
adjetivas, es decir, que son procedimentales y viabilizan las normas
sustantivas contenidas principalmente en el Código Civil. Sus disposiciones
son genéricas o supletorias cuando así lo dispone una ley sustantiva en
cuanto al procedimiento. Sus normas se utilizan principalmente como medio
para hacer efectivo el procedimiento ante la función judicial. En la legislación
infantil se ha previsto que sus disposiciones coadyuvarán al procedimiento
en esta materia, en la presentación de la demanda, testigos, peritos entre
otros así como los recursos previstos para ante los superiores. La
característica del juicio de alimentos es que únicamente admite las dos
instancias: primera ante el Juez del Juzgado respectivo, pudiendo ser éste el
de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, el Civil o el Multicompetente; en
segunda instancia se estará frente a la Sala Especializada de la Corte
Provincial de Justica de la provincia respectiva, en el caso de nuestra
provincia de Loja, esta materia está a cargo de la sala de lo Laboral, Niñez y
Adolescencia, quienes únicamente resolverán por el mérito de los autos, no
se admitirá trámite alguno o diligencia que tienda a retrasar tal proceso.
75
4.6.3. Ley Contra la Violencia a la Mujer y La Familia.
Esta ley data de la administración del Arq. Sixto Durán Ballén en la mitad de
la década de los 90 del siglo pasado. Su publicación se dio en el Registro
Oficial Nro. 839 del 11 de diciembre de 1995, más conocida como la Ley 103
por su compendio en el extinto Congreso Nacional. En esta norma prevé la
prevención de la integridad “física, psíquica y la libertad sexual de los
miembros de la familia…”17 considerados éstos a los padres, hijos,
ascendientes, descendientes, hermanos y primos, ampliando su campo de
protección hasta las personas que han sido ex-convivientes y ex-cónyuges.
Sus normas son de carácter jerárquico superior frente a otras generales o
especiales (en la actualidad han dejado de existir las leyes especiales, el
Código de la Niñez era considerada una de ellas)
Esta ley ha previsto que dentro de un proceso que se ventile conforme a las
reglas aquí dispuestas y cuando de por medio hay menores, podrá el
Comisario de la Mujer la Familia cuando uno de los agresores sea el o la
progenitora, ordenar en primera instancia la salida inmediata de tal agresor y
ordenar conforme al artículo 13 numeral 9 de esta ley que tal agresor pase
alimentos a los menores que han quedado en manos del o la progenitora
agredida, puesto que es una obligación de carácter constitucional el derecho
de alimentos de los menores. Se procura en toda circunstancia el bienestar
de los menores, pero no podrá tal autoridad solicitar que esta pensión sea
prestada por os responsables subsidiarios constantes en la Ley Reformatoria
17Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia, Edi-GAB, art. 1, pág. 159.
76
al Código de Niñez y Adolescencia, ya que legalmente no posee dicha
competencia, ni se tipifica en esta ley a los responsables subsidiarios,
porque es inexistente su calidad jurídica por así preceptuarlo la Constitución
de la República.
Como podemos observar, estas tres leyes que cito en este punto de mis
tesis son fundamentales al momento de aplicar las normas contenidas en el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y en la Ley Reformatoria a
dicha norma, aunque actúan de forma supletoria en todo lo no previsto en la
legislación primaria, de cierta forma sus normas son correlativas entre ellas.
4.7 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA.
Para formar un mejor criterio jurídico sobre la inconstitucionalidad de este
punto dentro de mi proyecto de tesis, es necesario descubrir de manera
taxativa que es la responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad solidaria.
La doctrina nos presenta la siguiente definición:
Responsabilidad.- “Obligación de reparar y satisfacer por uno mismo, o en
ocasiones especiales por otro, la pérdida causada, y el mal inferido o el daño
originado. Es la capacidad para aceptar las consecuencias de un acto
consciente y voluntario.”18
La responsabilidad desde sus orígenes en el modo de producción Esclavista,
en donde además aparece el Estado y con ello el Derecho como una
18 CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, tomo VII “R-S”, 15ª edición, Argentina, 1981, pág. 191.
77
doctrina de carácter suprasocial, es decir, superior a la sociedad, ya que
este es quien regula las acciones y omisiones que se generan dentro del
convivir colectivo. En un inicio la responsabilidad nace de las conductas de
los seres humanos como consecuencia de la interacción habida entre éstos,
por tanto, se encamina a regular principalmente dichas conductas.
Posteriormente se desarrollan ciertos tipos de responsabilidad, entre ellas:
Moral: la que nace del fuero interno de la persona, como una lucha entre su
pensamiento y conciencia, y el juicio divino dominado principalmente por
aquellos seres considerados como dioses del mundo, quienes dan las
directrices para desenvolverse en este mundo prestado por aquellos.
Podríamos decir que es la diferencia entre el bien y el mal en una acción u
omisión cometida y que nos recrimina internamente en su momento,
llevándonos virtualmente al resarcimiento del daño o a la exigencia de la
gratificación por dicho acto.
Civil: esta tipo de responsabilidad tiene una evolución un tanto compleja,
dicho esto por los doctrinarios entendidos en la materia. La responsabilidad
civil se encamina directamente al daño económico causado por el
responsable de tal acto u omisión, llegando inclusive a cumplirlo una tercera
persona por éste responsable original, por así llamarlo a quien comete tal
ilícito. En un principio la responsabilidad civil solo tenía como consecuencia
la “ruptura de la paz” habida entre quienes se veían involucrados en
determinado acto, en donde había un responsable y un afectado.
Posteriormente, con el aparecimiento de la institucionalidad dentro del
Estado ya conformado, cambia la responsabilidad civil y se incluye a los
78
bienes del responsable para sean éstos quienes respondan por el daño
causado a la otra persona, su figura era la confiscación, que actualmente en
la norma jurídica ecuatoriana se la ha abolido por ser ésta injusta e ilegal. Ya
en el derecho romano se idea otra forma de que el culpable del
incumplimiento de una obligación responda, de ahí nace la “prenda”, que
consistía en que por el incumplido respondería una cosa o bien
perteneciente a éste o un fiador solvente con suficientes bienes para
responder por el incumplido ante el afectado directo. En este punto de la
evolución podríamos decir que sucede un retroceso en el derecho, aunque
estamos en el modo de producción esclavista no sería para nada
sorprendente; y es que se instituye la autoprenda, en donde el culpable del
incumplimiento de la obligación contraída con otra persona debía responder
con su persona, con su cuerpo y con su alma. La consecuencia directa de
aquella noción es que el deudor culpable quedaba esclavizado con el
afectado acreedor de la obligación incumplida, pudiendo venderlo o inclusive
matarlo si lo creía necesario, lo cual se mantuvo durante algún tiempo.
Finalmente se ha instituido dentro de la responsabilidad civil que únicamente
son los bienes del incumplido los que responderán por el daño causado,
daño que será valorado económicamente.
Penal: la responsabilidad penal es aquella que se concreta en la afectación
personal o personalísima como dicen algunos doctrinarios de un acto u
omisión dolosa o culposa, es decir, que si una persona comete un acto
socialmente repudiable y considerado en la legislación jurídica como ilícito o
antijurídico, deberá ésta responder con una sanción que sólo afectará a él
mismo, concretándose en un internamiento en un centro para que purgue
79
sus penas cometidas, lo que actualmente se conocen como Centros de
Rehabilitación Social, que más bien son “Centros de Perfeccionamiento del
Crimen”.
Con estos antecedentes, puedo decir que la responsabilidad fue concebida
desde su inicio como la obligación de reparar el daño causado por uno
mismo en forma directa por el incumpliendo de tal pacto con la otra persona
que resulta afectada. Ésta es la concepción original de la responsabilidad, no
existía ni responsabilidad solidaria ni mucho menos responsabilidad
subsidiaria como pretenden ciertos leguleyos decirle a la responsabilidad
solidaria -desde mi punto de vista-, únicamente para favorecer políticamente
a un grupo de la sociedad, dejando en la completa indefensión jurídica a
quienes resultan afectados de esta confusión tramada o premeditada. No fue
concebido entonces el hecho de que una tercera persona ajena a una
obligación personal responda por el incumplimiento de la primera en favor
del segundo afectado, cuyo efecto es ser acreedor de tal obligación
incumplida (lo que se conoce como responsabilidad). Sin lugar a dudas que
la responsabilidad como figura jurídica escindida de la obligación, representa
para el incumplido un deber personal únicamente de resarcir el daño inferido
por dicho acto u omisión directamente al afectado, siendo ésta en la forma
que analizamos anteriormente: moral, civil y penalmente, mas no de aquellos
que nada han tenido que ver en el acto u omisión o en que nada han
participado del mismo. En consecuencia, la responsabilidad concebida en el
derecho es el efecto del incumplimiento de una obligación contraída por una
sola persona.
80
Desde luego, los leguleyos y doctrinarios apasionados se las ingenian para
incluir figuras jurídicas en determinada materia del Derecho que únicamente
a ellos les parecen adecuadas en el ordenamiento de un Estado; es
entonces que nace posteriormente la responsabilidad solidaria como medida
en el plano de la responsabilidad civil para que quienes PARTICIPAN DEL
ACTO y lo han incumplido, respondan económicamente del daño causado al
afectado o afectados. Este precepto se lo tomó en el derecho penal,
determinando que los autores, cómplices y encubridores de un delito debían
responder económicamente por el daño inferido a la víctima de tal delito.
Estos son los antecedentes para el surgimiento de la responsabilidad
solidaria.
4.7.1 Responsabilidad Solidaria.
Al respecto nos refiere la doctrina:
En la esfera civil es la obligación solidaria. En lo penal, para asegurar el
resarcimiento de la víctima del delito, y sin consideración a la mayor o menor
culpa de los responsables, todos malhechores, el codificador penal
determina que los autores, cómplices y encubridores responden
solidariamente entre sí por sus cuotas; o sea, que el perjudicado o los suyos
pueden reclamar todo de cualquiera de ellos, y éste se arreglará después
para cobrarle a sus “compañeros”. Se simplifica con esto y se garantiza la
indemnización sin más que sea uno solo el solvente.19
El Código Civil al respecto de la responsabilidad solidaria: Cuando se ha
19 CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, tomo VII “R-S”, 15ª edición, Argentina, 1981, pág. 202.
81
contraído una obligación por varias personas y un solo acreedor o viceversa,
estamos frente a la responsabilidad solidaria entre éstos tal como lo
prescribe el Código Civil ecuatoriano en su artículo 1527, siempre que se
haya pactado o por así disponerlo la ley, de una cosa divisible, solo entonces
la obligación será solidaria. Por ejemplo, si se contrae una obligación de una
cosa divisible como el dinero, en donde Juan le presta dinero a José,
Bernardo y Ángel para éstos iniciar un negocio de comidas rápidas, o
viceversa, están obligados los segundos a cancelar la deuda al primero
cuando el plazo se haya vencido, en caso de no hacerlo, Juan está en la
facultad legal de entablar una demanda contra cualquiera de los deudores
solidarios por el total de la deuda, siempre que se haya pactad así.
El objeto de esta responsabilidad solidaria contenida en el Código Civil
Ecuatoriano, es el resarcimiento del daño causado por una obligación
incumplida por parte de quienes han contraído tal obligación para con el
acreedor de la misma. Para ser responsable solidario deben confluir algunos
elementos que a mi criterio serían los que continuación detallo:
1. Ser capaz legalmente y tener plena voluntad y conciencia.
2. Poseer conocimiento directo de la deuda.
3. Participar activamente de la misma.
4. Legalizar tal participación a través de su firma y rúbrica en el
documento o contrato
5. Ser consciente de los efectos que produce este tipo de obligación.
82
6. Cancelar o pagar el total de la deuda en caso de requerirlo así el
acreedor de la misma, pudiendo solicitarlo de todos en conjunto o a
uno de ellos.
Es decir, que los deudores solidarios de forma activa y decidida han
contraído tal obligación y su posterior responsabilidad en caso de incumplir
con el acreedor. No se prevé en este tipo de obligaciones que sean los
familiares directos como los ascendientes o los colaterales por
consanguinidad quienes deban cancelar la deuda en caso de que el obligado
principal no la haga a favor del acreedor, exceptuando las deudas
hereditarias en caso de fallecimiento del deudor. Si lo que he mencionado
anteriormente sucediera, estaríamos frente a una aberración jurídica, un
absurdo tremendo que dejaría a los familiares del deudor en la completa
indefensión; se los estaría sancionando o lo que es peor castigando por un
acto del cual no participaron ni mucho menos prestaron su firma para
concretarlo entonces por simple lógica nadie contraería deudas. En este
sentido, la responsabilidad solidaria lo que persigue es que todos los
involucrados sean corresponsables en el cumplimiento de una obligación.
4.7.2 Responsabilidad Subsidiaria.
Su teoría es la siguiente:
“La escalonada, de modo tal que la insolvencia o incumplimiento de una
persona o de una clase de responsables, determina la posibilidad de dirigirse
contra otra, a fin de exigir la responsabilidad, de carácter civil que no ha
resultado factible satisfacer, en todo o en parte, por los principales obligados,
83
se basa en cierto nexo que existe, o que la ley presume existente, entre los
obligados en primer término y los que deben suplir la falta de recursos de
éstos, dentro de sus medios patrimoniales”20
Esta clase de responsabilidad responde a una evolución mal concebida y
antojadiza del Derecho, ya que se hace una analogía con la responsabilidad
solidaria. Ésta debe aplicarse únicamente en derecho civil para el caso de
deudas contraídas por varias personas a la vez para con un acreedor o
viceversa; pero la responsabilidad subsidiaria hoy en día la direccionan a
derechos que beneficien a quien jurídicamente se ve incapaz, pudiendo ser
éstos los insolventes, menores de edad, discapacitados, entre otros, a los
cuales deben auxiliar económicamente sus parientes más cercanos como
ocurre en el derecho de menores, cuando los padres y los hermanos de
aquellos demandados tienen la obligación de pagar una pensión alimenticia
cuando el obligado principal no alcanza a cubrir con sus ingresos mensuales
tal pensión. Esto sucede actualmente en nuestra legislación ecuatoriana; así
se concibe a la responsabilidad subsidiaria.
Los defensores de la responsabilidad subsidiaria manifiestan que al crearse
derechos que beneficien a quienes no pueden valerse por sí mismos, están
en la obligación de socorrerlos sus parientes más cercanos por una
elemental lógica, el ser familiar, así éstos últimos no lo hayan deseado.
Ahora bien, si los leguleyos defensores de tal teoría lo plasman en la norma
jurídica pasa de ser una simple teoría sin fundamento a convertirse en una
disposición imperante y de cumplimiento obligatorio, puesto que se ha
20 CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, tomo VII “R-S”, 15ª edición, Argentina, 1981, pág. 203.
84
jerarquizado en una norma de carácter orgánica como lo es el Código de la
Niñez y la Adolescencia, norma aplicable después de la Constitución del
Estado Ecuatoriano.
Ahora bien, a la responsabilidad subsidiaria se le atañe el hecho de que una
persona debe responder por otra que no puede cumplir con su obligación
principal, refiriéndose exclusivamente a hechos de índole económico. En
materia de niñez y adolescencia se ha interpretado que la responsabilidad
subsidiaria es plenamente aplicable ya que se trata de asuntos
esencialmente económicos siendo así la pensión de alimentos que por
meses adelantados debe satisfacer el progenitor demandado en favor del
menor para quien se reclama alimentos. Se ha previsto que sean los padres
del solicitado en primer lugar y luego los hermanos de éste quienes deban
cumplir con la obligación impuesta por el Juez de Derecho, ya que al ser
familiares están en la obligación de suplirlo en sus necesidades tal como
ocurre en el derecho de familia, pero lo que no se dice, es que dentro del
derecho de familia desarrollado por el Código Civil en su título XI del Primer
Libro en adelante, en cuanto a quienes deben contribuir con la alimentación
del hijo así como de su educación, salud y crianza que pasa a los abuelos,
son precisamente estos parientes “ABUELOS POR UNA Y OTRA LINEA,
CONJUNTAMENTE”21 cuyos hijos carecen de lo necesario para subsistir, es
decir, que pasaría a ser responsabilidad tanto de los abuelos maternos como
paternos y no únicamente de los segundos conforme su patrimonio, cuya
regulación en la contribución corresponde al Juez de Derecho. Los leguleyos
21 Tomado del Código Civil Ecuatoriano, Tomo 1, edición Profesional de la Corporación de Estudios y Publicaciones, 2012, pág. 53. Art. 276, inciso primero.
85
han obviado esta regla contemplada por el Código Civil y han facilitado el
accionar para quienes reclaman alimentos, castigándolos únicamente a los
parientes del demandado, puesto que esta responsabilidad subsidiaria se ha
convertido en un castigo para los familiares directos del solicitado en juicio
de alimentos. Esta regla sigue vigente en el derecho civil ecuatoriano y debe
ser aplicada en los casos en que son los abuelos y los hermanos los que
deban satisfacer las pensiones de sus nietos o nietas cuando sus padres
carecen de los recursos esenciales para subsistir ellos mismos.
Esto demuestra que quienes se encargan de elaborar las leyes de la
República desconocen de la normativa vigente en el país, desconocen de la
teoría del derecho en cuanto a sus principios, desconocen del origen y
concepción de las instituciones jurídicas, del real objetivo para el cual fueron
insertadas en la norma jurídica por el derecho; es más, legislan en favor de
sus intereses personales partidistas y colectivos políticos, haciendo tabla
rasa de lo prescrito con anterioridad y que debe ser tomado en cuenta por la
próxima ley, ya que es ésta precisamente quien le sirve de base.
El código civil en ninguna se partes habla de la responsabilidad subsidiaria,
porque no se ha instituido ni se ha desarrollado completamente por la
doctrina, siendo una teoría carente de fundamento, de núcleo que lo
constituya, de objeto jurídico; únicamente son los leguleyos los que a
pretexto de falta de norma que contemple los derechos elementales de los
más desfavorecidos, son los que se han inventado una teoría infundada y lo
que es peor la han insertado en el ordenamiento legal ecuatoriano, haciendo
a un lado inclusive la Constitución.
86
4.7.3 Inconstitucionalidad de la responsabilidad subsidiaria en
alimentos.
La Constitución de la República del Ecuador, desde su vigencia en el año
2008 a través del Registro Oficial Nro. 449 del 20 Octubre del mismo año,
reestructuró al Estado ecuatoriano en todas sus formas, podríamos decir que
la nación se refundó institucionalmente hablando. Uno de los objetivos de la
nueva Constitución es el reposicionamiento jurídico de la niñez y
adolescencia en todos los ámbitos de intervención.
Uno de aquellos es precisamente la administración de justicia en esta
materia. Contar con Jueces y Juezas especializadas en Niñez y
Adolescencia ha sido una de las prioridades de la actual Función Judicial por
acción del Consejo Nacional de la Judicatura como órgano rector de dicha
función del Estado. Ello parte en razón de lo prescrito en la propia
Constitución, a través de su artículo 44 el mismo que menciona lo siguiente:
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria
el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés
superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas…”
Por desarrollo integral se entiende al conjunto de medidas y acciones que se
toman en razón de garantizar a los menores su nutrición, salud, educación,
vestimenta, el calor de un hogar, a su identidad, a gozar de la convivencia
familiar; a contar con planes y programas encaminados a lograr su desarrollo
motriz, su lenguaje, su interacción con sus semejantes y a participar
activamente de la sociedad. Este desarrollo integral debe contar con
87
políticas claras de carácter nacional y siempre en concordancia con lo
dispuesto en la Constitución.
Siendo un Estado constitucional de derechos significa que en primer lugar se
debe aplicar lo prescrito por la Constitución y mas no por las leyes
secundarias, las que quedan en un segundo plano, son las que recogen y
desarrollan justamente los preceptos de la Constitución, sin apartarse del
objeto que se persigue en esta última. Cuando en una ley se incluyen
disposiciones fuera del contexto supremo o fuera de su espíritu en último de
los casos, estamos frente a una inconstitucionalidad flagrante, ya que aparta
de una obligación legislativa imperante y sabemos que el Derecho
Constitucional goza de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico
en un Estado. el pretexto para elaborar una norma que viola preceptos
supremos es el principio del interés superior del niño, su aplicación ha
ocasionado una serie de consecuencias jurídicas que merecen ser
solucionadas de forma inmediata: una de ellas y la más grave considero, es
la afectación al patrimonio de los mal llamados responsables subsidiarios ya
que deben satisfacer una prestación de dar, en este caso una pensión
alimenticia a favor de un menor, que si bien es cierto se constituye en su
pariente, no por este hecho deben ser quienes satisfagan la misma. El
elemento constitutivo de la inconstitucionalidad se encuentra en que esta
figura jurídica no se encuentra reconocida por la Constitución y no puede
aplicarse un principio no desarrollado por la misma so pretexto de buscar el
bienestar del menor; para ello existen otros mecanismos totalmente viables y
eficientes como el que presentare en mi propuesta jurídica.
88
4.8 EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO.
4.8.1 En la Constitución de la República.
Uno de los principios fundamentales de carácter constitucional del que tanto
se ha hablado desde la vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia en
julio del 2003, cuyas normas debieron estar acorde con la Constitución de
1998, -situación que no se dio en su totalidad- y que suprimió al anterior
Código de Menores, ha sido tergiversado en su objeto jurídico como tal, ya
que su finalidad expresa no es la de sancionar a personas que mantienen
una relación indirecta como lo son los abuelos y los tíos de los menores
tanto de la madre como del padre cuando son demandados en juicio
especial de alimentos, sino el de dar atención prioritaria a este grupo social,
en base a la prelación de atención y conforme a las condiciones de los
llamados a darla. Este principio fundamental en la legislación internacional
ha sido analizado desde diversos escenarios, siendo el eje principal del
mismo garantizar constitucionalmente el desarrollo integral de los niños,
niñas y adolescentes, atendiendo sus necesidades.
El principio fundamental del interés superior del niño germinó como
consecuencia de la Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración
Universal de Derechos del Niño de 1959; siendo elTratado el “consenso de
los pueblos” en el plano internacional, será pues entonces la perspectiva a
realizarse dentro de estas naciones unificando con ello las diferentes
culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales
como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo
de los niños; debe entonces cada país adecuar sus políticas públicas en
89
menores procurando envolver en éstas el desarrollo integral al que apunta la
Convención de los derechos del Niño, ampliando además el ámbito de
intervención del Estado como primer agente de intervención y además como
ente regulador y controlador de la protección de los niños, niñas y
adolescentes, erradicando de manera paulatina todo tipo de amenaza o
vulneración de sus derechos fundamentales. Los padres tienen un rol
fundamental en este sentido, para ello la Convención regula los derechos y
obligaciones que deben existir entre éstos y sus hijos procurando su
consolidación como un núcleo familiar en donde sea compartida entre los
cónyuges o los padres la obligación de criarlos.
Finalmente, la Convención ha creído necesario que la sociedad -como el
medio de desenvolvimiento de los menores- también participe activamente
en su crecimiento aunque de forma indirecta claro está, tratando de adoptar
en este escenario las medidas para dar efectividad a sus derechos. En este
punto se puede decir que existe un orden de prelación en atención a los
niños, niñas y adolescentes: El Estado, La Sociedad y la Familia, siendo esta
última el espacio vital conformado por el padre y por la madre donde crecen
y se desarrollan en base a las políticas emanadas por el Estado y
supervisadas indirectamente por la sociedad. Este orden no puede ser
afectado ni mucho menos alterado por una ley jerárquicamente inferior a la
Constitución y a la Convención de los derechos del Niño, siendo entonces
LOS PADRES quienes deben dar a sus hijos lo necesario para su
subsistencia.
90
Nuestra Constitución del Ecuador de igual forma establece este orden en su
artículo 44 y determina que será el Estado en primer lugar quien de las
garantías básicas y necesarias para que los derechos de los niños, niñas y
adolescentes se cumplan ante cualquier autoridad sea pública o privada y
ante cualquier persona. Por tanto, si el Estado es el primer llamado a cumplir
esta disposición imperante de la Constitución, debe ser pues el encargado
de brindar lo necesario a los menores cuando el padre o la madre
demandados no alcancen a cubrir sus propias necesidades básicas, ya que
el Estado cuenta con los recursos económicos suficientes para atenderlo,
pudiendo darse el caso de que en el demandado o demandada lleguen a un
convenio de pago con el Estado cuando sea éste último quien tenga que
devengar mensualmente los alimentos al menor; siendo esta una solución
jurídica plenamente aplicable evitando con ello las manipulaciones
maliciosas que se han dado y que pueden seguir ocurriendo a la legislación
en materia de niñez y adolescencia y atendiendo de forma sustancial al
principio del interés superior del niño. Estas son formas efectivas de atención
real a los niñas y los niños del país, no coyunturas politiqueras que
transgreden el ordenamiento jurídico dejando en la completa indefensión a
los familiares del demandado en juicio de alimentos que ningún tipo de
responsabilidad tienen en este hecho, puesto que además, en ninguna parte
de las disposiciones constitucionales se estable la mal llamada
responsabilidad subsidiaria de los familiares. Estamos en un Estado
Constitucional de derechos conforme lo dispone el artículo 1 de la
Constitución, por ende, debe aplicarse en forma imperante lo que prevé la
norma jerárquica superior.
91
El principio del interés superior del niño fue acogido en la legislación
ecuatoriana a través del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en julio
del 2003, fecha desde la cual entró en vigencia en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano; para ello, debieron pasar intensos debates con diversos actores
de la sociedad para que al final se pueda plasmar tal derecho fundamental
de los menores. Pero uno de los graves problemas al insertar este principio
como norma rectora de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, fue
precisamente que no se aclaró ni se detalló a que realmente se refiere tal
principio, únicamente se lo dejó como un mero título sin su fundamentación.
Esta falla en el legislativo fue el punto de partida para las interpretaciones
extensivas de la ley, dejando la puerta abierta para que los políticos y
politiqueros interpreten a su antojo dicho principio. A este escenario se le
conoce jurídicamente como el “vacío de la ley”, ya que no se precisa el
objeto real del principio y por el cual se han cometido una serie de abusos
por Gobernantes de turno.
4.8.2 En la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
A partir del reconocimiento explícito de un catálogo de derechos de los
niños, niñas y adolescentes, es posible afirmar dice Aguilar, “que el interés
superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del
principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se
identifican. Todo "interés superior" pasa a estar mediado por referirse
Estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, sólo lo que es
considerado derecho puede ser "interés superior", pero cuando ese derecho
92
sea declarado por la norma constitucional que es de donde nacen todos los
derechos y obligaciones entre padres e hijos.
Antes de la Convención la falta de un inventario de derechos de los niños,
niñas y adolescentes, aunque la convención solo reconoce el hecho de que
niños y niñas son las personas que no han cumplido 18 años de edad, la
noción de "interés superior" nos lleva a algo que estaba más allá del
derecho, una especie de interés colectivo o particular que pudiera imponerse
a las soluciones estrictamente de "derecho". Es cierto que, en ausencia de
normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurídico de
la infancia, una norma que remitiera al "interés superior del niño" podía
orientar positivamente, aunque sólo fuera ocasionalmente, decisiones que
de otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad. Sin
embargo, una vez reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños
no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del
niño. En este sentido y como manifiesta Gonzalo Aguilar debe “abandonarse
cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés superior; por el
contrario, se debe armonizarla utilización del interés superior del niño con
una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten
oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido
tradicional para regular los temas relativos a la infancia.”
La ocupación del interés superior del niño en este contexto es iluminar al
Juez o la autoridad administrativa para que tome la decisión correcta, ya que
está huérfano de otras orientaciones jurídicas más concretas y específicas.
93
La Convención propone otra solución: formula el principio del interés
superior del niño como “una garantía de la vigencia de los demás derechos
que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos”22; es
decir, que el principio tiene lógica en la medida en que existen derechos y
titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas
por esos derechos.
“Se trata de uno de los principios básicos en materia de derechos del niño,
niña y adolescente, entendiendo desde este momento que, de acuerdo a
como lo establecen los estándares internacionales, en particular el artículo 1
de la Convención sobre Derechos del Niño, niño es todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, aunque en cada legislación se pueden
determinar algunas diferencias entre personas de 5 y 15 años, pero que en
estas dos situaciones jurídicas uno de los principios rectores en materia de
derechos de los niños, niñas y adolescentes es el principio del interés
superior del niño el que determina su prioridad de atención por sobre la
demás personas, pero sin que llegue a afectar bienes jurídicos sensibles de
terceros como el patrimonio de los inconstitucionalmente demandados
subsidiarios que nada tiene que ver con este hecho.”
Como dice Aguilar, “este principio goza de reconocimiento internacional
universal y ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacional
general”. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones,
22
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General de la ONU en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de
septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
94
así en el mundo anglosajón, recibe el nombre de “bestinterests of thechild” o
“thewelfare of thechild”, en el mundo hispano se habla del principio del
“interés superior del niño” y en el modelo Francés se refiere a
“l’intérêtsupérieur de l’enfant”. Sin embargo, en todos los ordenamientos
jurídicos, este principio forma parte integrante del sistema jurídico de
protección de los derechos del niño, pudiendo ser considerado, además, por
esa razón, como un “principio general de derecho”, de aquéllos a los que se
refiere el artículo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia.23
El artículo 3 inciso primero de la Convención sobre los Derechos del Niño
consagra el principio del interés superior del niño. El problema es que tanto
en la Convención como en la legislación ecuatoriana, no se esclarece ni se
determina lo que debemos entender por interés superior del niño. Lo único
que se puede advertir en la Convención de los Derechos del Niño es que
esta normativa de carácter internacional y plenamente aplicable en los
Estados que la han ratificado, es que solo hace referencia al principio en 8
ocasiones, esto es, en el artículo 3 mencionado, en el artículo 9.1, en el
artículo 9.3, en el artículo 18, artículo 20, artículo 21,artículo 37, y en el
artículo 40 de dicho instrumento internacional, pero no explica o define qué
se debe entender por interés superior del niño. En este sentido, ha sido rolde
la doctrina conceptualizar y establecer los límites y alcances del mismo.
En la legislación Chilena, el doctrinario Baeza en un intento de definición,
señala que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios
23 AGUILAR Cavallo Gonzalo, “El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2008, pág. 4.
95
para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y,
en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”24. La
Convención y el principio del interés superior del niño plasmado en ella,
viene a señalar expresamente el reconocimiento y la obligación delos
Estados partes de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de uno de
los grupos más débiles o vulnerables de la sociedad, los niños, pero de igual
forma, se establece un orden en la atención a este grupo social vulnerable:
El Estado, la Sociedad y la Familia, siendo el último de estos el llamado
principal en su desarrollo, pero cuando esta familia carece de los recursos
necesarios, es imperante que el Estado intervenga tal como prevé la
Constitución del Ecuador otorgando una atención verdaderamente sustancial
ya que cuenta con el aparataje institucional y con los recursos que muchos
de los padres no los tienen; con ello estaríamos cumpliendo y aplicando el
régimen del buen vivir, el Sumak Kawsay instituido en la norma
constitucional.
El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y
privilegiarlos derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en
la doctrina acerca de si este deber de protección es absoluto, esto es,
prevalece sobre todos los demás derechos o es relativo, “ya que la propia
Convención establece que hay ciertos derechos de los niños que ceden
frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de
terceros. En realidad, cuando hablamos del interés superior del niño no
estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, de
24 AGUILAR Cavallo Gonzalo, “El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2008, pág. 6.
96
lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos
del interés superior, del interés primordial del niño, significa simplemente
decidir sobre los derechos humanos de los niños, pero sin llegar a afectar
interés de terceras personas indirectas en la relación con los niños, niñas y
adolescentes.
4.8.3 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos
destacándose órganos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que fue
aprobada en 1969, creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La
Convención entró en vigor el 18 de julio de 1978, siendo Costa Rica el
primer país en ratificarla.
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos,
especialmente la Corte I.D.H., ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
repetidas ocasiones sobre los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes, y, particularmente, sobre el principio fundamental del interés
superior del niño. A partir de estos pronunciamientos se pueden derivar una
serie de principios y valiosas enseñanzas en el orden de los derechos
humanos del niño. Por ejemplo, una de estas particularidades está en
“quienes son los obligados por el principio del interés superior del niño”, y
justamente son aquellos actores de que ya he hablado anteriormente: el
Estado, la Sociedad y la Familia.
97
Este último grupo de obligados encuentra su justificación en la Constitución
Ecuatoriana en su artículo 67 cuando manifiesta que “El Estado la protegerá
como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines…”. El Estado está
obligado a adoptar medidas efectivas y destinadas a garantizar la plena
vigencia y aplicación de este principio, desde luego, sin afectar el derecho de
terceros. La legislación relacionada con los niños, niñas y adolescentes debe
estar predominantemente guiada por el principio o el conjunto de criterios
que compone el interés superior del niño y, evidentemente, la política judicial
y, más particularmente, las decisiones de los tribunales de justicia en los que
estén envueltos niños, niñas o adolescentes deben ser inspiradas,
orientadas y determinadas por el principio del interés superior del niño.
Finalmente, la sociedad toda también aparece como obligada por el conjunto
de criterios que integran el mejor interés del niño.
Finalmente, si bien el principio del Interés Superior del Niño garantiza el
pleno ejercicio de sus derechos y obliga a los actores descritos
anteriormente a tomar medidas cuando se ha vulnerado o cuando se esté
frente a una posible vulneración y a efectivizar todos los planes y programas
encaminados a su atención prioritaria, no es menos cierto que la propia
Constitución estable el hecho de que no pueden afectarse los derechos de
los demás y más aún cuando nada tienen que ver o en nada han participado
en el hecho particular de la concepción de un criatura. Esta es una
vulneración constitucional a los derechos de los familiares de los
demandados en juicio de alimentos.
98
4.9 TABLA DE PENSIONES ALIMENTICIAS MÍNIMAS.
Conforme se establece en la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, se dispone que el Consejo de la Niñez y la
Adolescencia elabore una tabla de pensiones mínimas en la cual conste el
monto a pagar por parte del demandado en juicio de alimentos, cuyo monto
será proporcional a los ingresos mensuales del alimentante. Su fundamento
legal se encuentra precisamente en esta ley reformatoria, de tal manera que
su disposición transitoria primera determina que “El Consejo Nacional de la
Niñez y Adolescencia, en el plazo de sesenta días contados a partir de la
vigencia de la presente ley, elaborará y publicará la Tabla de Pensiones
Alimenticias Mínimas, la que deberá ser elaborada con base en estudios
técnicos sobre el monto requerido para la satisfacción de las necesidades
básicas de los beneficiarios.
Una vez que el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia se transforme
en uno de los Consejos Nacionales de Igualdad, la actualización y fijación de
la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas será efectuada por el Ministerio
de Inclusión Social y Económica”25
De igual forma se dispone lo que “El Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia definirá la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas en base a
los siguientes parámetros: a) Las necesidades básicas por edad del
alimentado en los términos de la presente ley; b) Los ingresos o recursos de
el o los alimentados, apreciados en relación con sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes
25 Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, www.derechoecuador.com, sección leyes orgánicas.
99
directos; c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los
alimentantes y derechohabientes; y d) Inflación. El juez en ningún caso
podrá fijar un valor menor al establecido en la Tabla de Pensiones
Alimenticias Mínimas. Sin Embargo podrá fijar una pensión mayor a la
establecida en la misma, dependiendo del mérito de las pruebas
presentadas en el proceso.
Esta tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas a cargo del Consejo Nacional
de la Niñez y Adolescencia se plasma en la Resolución No.014-CNNA-2009
DE 25 DE Septiembre del 2009, recogiendo según su parte considerativa lo
citado en la Constitución y la Ley en cuanto al principio del interés superior
del niño principalmente, principio que como manifiesta Germán Bidart
Campos cuando indica “ …el interés superior del niño y la protección integral
de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje – además –
en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer
sobre la ley, solo cuando en un caso concreto, sus circunstancias
conducirían a una solución legal intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a
una solución que por su injusticia sería inconstitucional.”26
4.9.1 Normas para su definición.
En tanto existe en el país una nueva Constitución de la República que
garantiza derechos, un grupo de Asambleístas aduciendo fallas judiciales en
el trámite, asignación y pago de la pensiones alimenticias, reformó el Título
V del Libro Segundo de Derecho de Alimentos, del Código Orgánico de la
26 Tomado del análisis jurídico del Dr. Carlos Galarza Tobar, www.derechoecuador.com,
sección doctrina.
100
Niñez y Adolescencia publicado en el Registro Oficial No. 643 el 28 de Julio
del 2009 en el cual se establece que “El Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia… elaborará y publicará La tabla de Pensiones Alimenticias
Mínimas, la que deberá ser elaborada con base en estudios técnicos sobre
el monto recurrido para la satisfacción de la necesidades básicas de los
beneficiarios”.
“El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia definirá la Tabla de
Pensiones Alimenticias Mínimas en base a los siguientes parámetros: a) Las
necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente
ley; b) Los ingresos o recursos de el o los alimentados, apreciados en
relación con sus ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su
modo de vida y de sus dependientes directos; c) Estructura, distribución del
gasto familiar e ingresos de los alimentantes y derechohabientes; y d)
Inflación. El juez en ningún caso podrá fijar un valor menor al establecido en
la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas. Sin Embargo podrá fijar una
pensión mayor a la establecida en la misma, dependiendo del mérito de las
pruebas presentadas en el proceso.
La obligación de emitir una Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas por
parte del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia se plasma en la
Resolución No.014-CNNA-2009 DE 25 DE Septiembre del 2009, la misma
pretende considerar lo citado en la Constitución y la Ley.
La fundamentación práctica para dicho consejo consiste en “Que los
juzgados de la Niñez y adolescencia se encuentran saturados y más del
101
46% de los casos son de alimentos, en las cuales las pensiones que se
acostumbran fijar no corresponden a la realidad de los hogares y las
necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes.”
La Tabla de Pensiones Alimenticias desde su vigencia ha tenido diversas
variaciones porcentuales, en relación con el Salario Básico Unificado así:
TABLA DE PENSIONES MINIMAS AÑO 2009: expedida en octubre del año
2009, con un Salario Básico Unificado de 218.00 dólares, la pensión
alimenticia fue de 60.00 dólares.
102
TABLA DE PENSIONES MÍNIMAS AÑO 2010: expedida por el Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia a través de la Resolución Nro. 02-
CNNA-2010 el 27 de enero del mismo año, con un Salario Básico Unificado
de 240.00 dólares la pensión mínima fue de 66.00 dólares.
TABLA DE PENSIONES MÍNIMAS REFORMADA AÑO 2010: reformada el
16 de junio del 2010 y puesta en vigencia a través del Registro Oficial Nro.
2010 del martes 13 de Julio de 2010. La reforma consiste en eliminar del
tercer grupo “dos hijos o más” y dejar únicamente “un hijo o más”.
Salario Básico Unificado
Rango de 240 436 (1.82 SBU)
Derechohabientes
Edad del/la alimentado/a
0 a 4 años 5 en adelante
27,2% 28,53%
39,67% 41,72%
52,18% 54,23%
Salario Básico Unificado
Rango de 437 (1.82 SBU+1USD) 1090 (4.5 SBU)
Derechohabientes
Edad del/la alimentado/a
0 a 4 años 5 en adelante
1 hijo/a 33,70% 35,75%
2 o más hijos/as 47,45% 49,51%
Salario Básico Unificado
Rango de 1091( 4,5 SBU+1USD)
Edad del/la alimentado/a
0 a 4 años 5 en adelante
41,36% 44,57%
TABLA DE PENSIONES MINIMAS AÑO 2011: no tuvo ninguna variación,
aunque con un Salario Básico Unificado de 264.00 dólares, la pensión
alimenticia fue de 72.00 dólares.
103
TABLA DE PENSIONES MÍNIMAS AÑO 2012: expedida por Resolución del
Consejo de la Niñez y Adolescencia 01-CNNA-2012 del 23 de enero del
2012 y puesta en vigencia a través del Suplemento al Registro Oficial Nro.
628 del 27 de enero del mismo año. Con un salario Básico Unificado de
292.00 dólares, la pensión alimenticia fue de 79.00 dólares.
TABLA DE PENSIONES ALIMENTICIAS MINIMAS AÑO 2013: expedida
por Resolución del Consejo de la Niñez y Adolescencia 01-CNNA-2013 del
104
15 de enero del mismo año, con un Salario Básico Unificado del 318.00
dólares, la pensión alimenticia es de 87.00 dólares.
4.9.2 Constitucionalidad y Legalidad.
Desde su aplicación en el 2009, las pensiones de alimentos en beneficio de
los niños, niñas y adolescentes así como de los mayores que lo requieren
legalmente, dejaron su carácter discrecional por parte del Juez en cuanto al
monto mensual para convertirse en una disposición legal de aplicación
imperante e inexcusable para el operador de Justicia, es decir, que los
Jueces y Juezas por ningún motivo se pueden apartar de tal disposición. En
105
esta Tabla se establecen los montos porcentuales de las pensiones de
alimentos de acuerdo al ingreso mensual que un demandado puede percibir
estando o no en relación de dependencia, este hecho es irrelevante para su
elaboración por parte de la Judicatura. En el Estado ecuatoriano no existían
precedentes similares al momento de fijar el monto de la pensión; los Jueces
de la República lo hacían en base a la potestad facultativa que les concedía
la ley y conforme a las reglas de la sana critica constantes estas últimas en
el Código de Procedimiento Civil, desde luego basadas en los aportes
probatorios de las partes procesales.
Si bien es cierto que las pensiones de alimentos así fijadas no constituían
un aporte significativo para la crianza de los menores, no es menos
importante destacar el hecho de que los salarios mensuales o los ingresos
autónomos de los demandados en aquel entonces, hasta antes del 2009, no
era suficiente para satisfacer las necesidades del alimentado como del
alimentante. Incluso en la actualidad no es el mejor de la región aunque ha
logrado cierto aumento, el cual es completamente englobado por la Tabla de
Pensiones Mínimas, ya que si por una parte se aumenta el Salario Básico
Unificado, por otra si se es demandado en alimentos este aumento no
constituye un ingreso para el demandado sino únicamente para el
alimentado.
Ahora bien, la Tabla de Pensiones a la que hago referencia en líneas
anteriores no tiene un sustento constitucional, puesto que en ninguna de las
disposiciones de la Constitución se establece el hecho de que en la ley se
cree una Tabla porcentual por medio de la cual se fijarán las pensiones de
106
alimentos a los menores. Si la República del Ecuador es un Estado
constitucional de derechos de acuerdo a lo establecido en el artículo 1, esto
significa que los preceptos constitucionales así como sus disposiciones son
de aplicación imperante en el ordenamiento legal inferior debido a la
jerarquía que tales normas gozan; por tanto, una ley al ser subordinada a la
Constitución debe acatar lo dispuesto por ésta. El efecto inmediato de tal
vulneración al orden jurídico establecido en la nación, es la instauración de
un ciclo de inseguridad jurídica que constantemente es intensificado por los
legisladores y colegisladores de este país.
Se ha dejado aclarado que el principio del interés superior del niño cuyo
objeto no se precisa en las normas ecuatorianas, se enfoca en la
satisfacción de los derechos de los menores pero sin llegar afectar a los
derechos de los demás. Lamentablemente, esta ha sido la excusa y el
escudo legal que los legisladores y colegisladores han utilizado para vulnerar
el estado jurídico constituido.
Lo que es aún peor, es que en esta ley reformatoria se deja a discreción del
Consejo de la Judicatura la elaboración de la Tabla de Pensiones Mínimas
que no precisa su fundamento. Si por una parte se establece que uno de los
parámetros para su elaboración serán los datos estadísticos en cuanto a la
inflación -principalmente- que maneja el Instituto Nacional de Estadísticas y
Censos (INEC) así como el aumento que debe darse por disposición
constitucional al Salario Básico Unificado cada año, por otro lado tales
parámetros no se ven reflejados en la realidad o no se ajustan a la misma,
debido a que la Tabla de Pensiones Mínimas expresa la realidad en su
107
contexto general, es decir, que en cada provincia la realidad es diferente
para cada persona; y, si la ley deja a discreción de la autoridad puede por
tanto elaborar una tabal porcentual con valores reales y concluyentes de
acuerdo a cada provincia, puesto que en la ciudad de Loja el monto del
arriendo o de los productos de la canasta básica no son los mismos que de
la ciudad de Quito por ejemplo. Aunque sería una utopía su aplicación por el
principio de la generalidad del Derecho, no olvidemos que todo regla tiene su
excepción siempre que no afecte los derechos constituidos para las demás
personas.
Un abuso que se ha cometido en esta Tabla de Pensiones Mínimas
concebida de forma inconstitucional, es el que en su disposición transitoria
sexta se determina que “A partir de que entre en vigencia la Tabla de
Pensiones Alimenticias Mínimas, ninguna pensión alimenticia podrá ser
inferior a la mínima establecida en dicha Tabla.”27 Por tanto, si los factores
que han motivado la fijación del monto de la pensión de alimentos conforme
a la tabla, varía en contra del demandado, éste no podrá acogerse al
derecho de reducción de la pensión por debajo de la mínima establecida, es
decir, que aun después de estar desempleado o sin fondos autónomos,
deberá seguir cubriendo un valor igual al mínimo determinado por la
autoridad administrativa respectiva. Esta clase de abusos por parte del
Estado hacia los ciudadanos reflejan el verdadero período de inseguridad
jurídica que se vice en el país; demuestra además la clase política que
27 Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, www.derechoecuador.com, sección leyes orgánicas.
108
posee la nación y deja en entredicho el objeto legal que se le da al principio
del interés superior del niño.
4.9.3 Aspectos Políticos.
La responsabilidad solidaria, dentro de la legislación relacionada con la niñez
y adolescencia en nuestro país, ha sido perversamente tergiversada y muy
mal interpretada, ha sido el pilar de la conveniencia de cada político y
politiquero en esta nación, inclusive, el actual Presidente de la República en
innumerables ocasiones acude a la aberración jurídica implantada de la mal
llamada responsabilidad solidaria en cuanto a las pensiones alimenticias
para las y los menores. Cuando necesitan del apoyo de las masas es
cuando pregonan a viva voz que “cada niño y niña en este país tiene
derecho a que los padres del demandado le paguen la pensión de alimentos
porque así dice la ley, solo tienen que aplicarla…”; queda claro que un
economista o un aprendiz de éste no tiene las nociones básicas del derecho,
ni mucho menos sobre lo que en realidad es la responsabilidad solidaria, y
este es el pecado jurídico por llamarlo de alguna manera, en el que varios
profesionales del derecho han caído erróneamente. Una de las
características de la responsabilidad solidaria es que la persona que actúa
como solidario en la relación jurídica principal, PARTICIPA DEL HECHO, se
involucra con la situación de forma directa e indirecta. Este elemento de la
participación se constituye en la esencia misma de la responsabilidad
solidaria, sin ella jamás existiría responsabilidad de una tercera persona en
un hecho del cual jamás participó o se involucró, por tanto, los padres del
demandado no podrían por ningún motivo ser demandados en juicio especial
109
de alimentos, ni mucho menos ser privados de uno de los derechos
fundamentales recogidos en la Constitución de Montecristi en el 2008 como
lo es la libertad, por el no pago de pensiones que inconstitucionalmente e
ilegalmente se les ha obligado a cancelar por un hecho del cual no
participaron en ningún momento y bajo ninguna circunstancia.
La demagogia y el populismo con el cual actúan algunos de los politiqueros
en este país, deja entrever la carencia de principios y cultura política, la falta
de apoyo que en algún instante de su carrera llegó al clímax pero que por
sus continuos errores y cambios de camiseta así como de los arreglos por
debajo del escritorio, les han obligado a recurrir a perversidades jurídicas en
contra de las personas familiares directos en primer y segundo grado de
consanguinidad del demandado, aprobando inclusive leyes totalmente
inconstitucionales y con una falta de tecnicismo jurídico completo, notándose
la falta de preparación además, de los Asambleístas “alza manos” como los
que posee lamentablemente nuestra provincia.
La insensatez con la que actúan los politiqueros disfrazados de
Asambleístas y muchas de las autoridades de máximo rango del Gobierno
Central, han dejado a los familiares de los alimentantes en total indefensión
frente a una ley demagógica, inconstitucional e ilegal desde todo punto de
vista. Lo que prima en cada uno de estos funcionarios públicos, es el deseo
voraz de seguir lucrando de un cargo público jugosamente remunerado y
financiado con los impuestos que de forma disimulada se ha implantado en
los últimos seis años en esta nación. Esta insensatez de la que hablo, es
justamente el conseguir los votos electorales a todo costa, inclusive, en
110
contra de la propia Constitución aprobada por quienes hoy en día pregonan
que debe seguirse “demandando solidariamente” tanto al padre como a los
hermanos del alimentante o demandado en alimentos.
Politiqueros, autoridades, funcionarios públicos e inclusive algunos
profesionales del derecho – que más bien debería ser ineptos en derecho-
como parte activa de un Gobierno, siguen burlándose de la Constitución y
del cuerpo legal vigente en el país, perjudicando de tal forma a un
considerable colectivo de la nación; pues su falta de conocimiento y
ausencia de tecnicismo jurídico, llega hasta límites que ni ellos mismos en lo
posterior creen, pues su “hazaña” -que es la aberración jurídica más grande-
ha establecido una tabla de pensiones alimenticias cuyo monto se indexa
cada año en base a la resolución que debe tomar el Consejo Nacional de
Judicatura por así disponerlo la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia; tabla de pensiones en la que deben tomarse muchos
parámetros como variables para la fijación del monto mensual que deben
pagar los demandados, siendo uno de estos parámetros el aumento del
Salario Básico Unificado (SBU) que debe darse cada año fiscal en el país, el
cual no llega a superar el 10% sobre el SBU del año inmediato anterior al
aumento, ubicándose en la actualidad en 318 dólares americanos. El monto
mínimo que se fijado actualmente es de $ 87,00 a lo cual yo me pregunto: si
un trabajador demandado en juicio de alimentos tiene la siguiente carga
básica mensual:
120.00 por arriendo
40.00 por transporte -solo a su lugar de trabajo-
111
90.00 en alimentación
TOTAL: 250.00
¿Cuánto le queda para pagar una pensión de alimentos? La respuesta está
a simple vista. Esta tabla de pensiones no solo que no se ajusta a los
salarios que percibe un trabajador común, sino que además deja sin trabajo
a los Abogados que si actúan con total profesionalismo aplicando las normas
como exige el Derecho. Esta Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas se
ha constituido en una verdadera camisa de fuerza para los demandados, ya
que si no logran reunir el dinero de la pensión de alimentos mínima, la actora
o actor del proceso podrá pedirle al Juez que conoce la causa que emita la
Boleta de Apremio respectiva en contra del demandado incumplido pese al
esfuerzo de muchos de éstos por pagar, no logran reunir el “mínimo”
requerido por la ley y de forma intransigente deben ser llevados a las
cárceles a cumplir con una pena de treinta días, con la consecuencia
inmediata de la pérdida de su trabajo que le sirve de sustento para él y para
sus hijos para los cuales se les reclama alimentos, entre otras graves
secuelas que deja el mal llamado Centro de Rehabilitación Social.
¿Éstas son las leyes que requerimos en el país? ¿Ésta es la sanción
adecuada para el alimentante incumplido? ¿Cuáles son los beneficios del
menor con su alimentante en la cárcel? ¿En realidad se ha mejorado de
forma sustancial y apegada a la Constitución la relación entre alimentante y
alimentado con las actuales reformas legales? ¿Es legal la aplicación de la
Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas? ¿El actual Salario Básico
112
Unificado del trabajador permite satisfacer las necesidades suyas y de sus
hijos de forma equilibrada?
113
5. MATERIALES Y MÉTODOS
He recurrido a los procedimientos de observación, análisis y síntesis para
esgrimir con fundamento lógico-jurídico las propuesta en el presente
proyecto de tesis; valiéndome desde luego de las técnicas de acopio teórico
como el fichaje bibliográfico o documental; y, de técnicas de acopio empírico
como la casuística, en caso de existir ésta última.
La investigación de campo comprendió tanto la encuesta, cuyo fin fue la
revelación de la opinión de personas con conocimientos básicos pero
valederos sobre la problemática planteada.
Los resultados de la investigación se encuentran presentados en tablas o en
barras y en forma precisa con descripciones derivadas del análisis de los
criterios y datos concretos, que sirven para la verificación de objetivos y
contrastación de hipótesis, culminando con las conclusiones y
recomendaciones y la propuesta jurídica.
El informe final presentado sigue el esquema previsto en el Reglamento del
Régimen Académico de la Universidad Nacional de Loja, con sus
especificidades y particularidades previstas en dicha normativa, conforme la
supremacía del derecho positivo de nuestro país.
114
6. RESULTADOS.
Conforme se encuentra establecido dentro del proyecto de tesis, es
necesaria la aplicación de encuestas que permitan contrastar los
planteamientos teóricos con los criterios de las personas encuestadas,
corroborando de tal forma la hipótesis y los objetivos planteados en el
presente proyecto de tesis. Este trabajo de campo, se aplicó a 30 personas
entre profesionales del Derecho en libre ejercicio y estudiantes de la Carrera
de Derecho de la Universidad Nacional de Loja, con un contenido de cinco
preguntas relacionadas con el tema de estudio.
Encuestas.
Los resultados de las encuestas aplicadas son los siguientes:
Primera pregunta:
¿Considera que es constitucional y legal que los parientes del demandado
en alimentos como son sus padres y hermanos, sean obligados a pasar
alimentos por un hecho del cual no participaron jamás?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 30%
NO 21 70%
TOTAL 30 100%
115
Representación gráfica primera pregunta.
Interpretación:
De las 30 personas encuestadas: 9 personas que representa el 30%
responden de forma POSITIVA; mientras que 21 personas que
corresponden al 70% de los encuestados, responden en forma NEGATIVA.
Análisis:
De la respuesta de las personas encuestadas puedo establecer en primer
lugar que existe un conocimiento de las normas constantes en la
Constitución de la República, incluso de uno de los principios de la misma
como es el de supremacía, por el cual los preceptos constitucionales están
por sobre el ordenamiento legal del Estado Ecuatoriano. Esto se debe
principalmente a que en los últimos años se han suscitado hechos de
marcada notoriedad en la Administración Pública, que han motivado cambios
a su estructura tomando como base la propia Constitución.
116
Coincido con la mayor parte de los encuestados en que es improcedente
constitucionalmente hablando, de que los padres y hermanos del
demandado o lo que es mejor los abuelos y tíos del menor, deban ser
quienes presten los alimentos, ya que no existe norma constitucional que así
lo disponga. Lo que se ha hecho con la Ley Reformatoria es vulnerar el
principio de supremacía y vilipendiar el principio de seguridad jurídica del
que debe gozar la República del Ecuador. Desde luego, se deben tomar los
correctivos necesarios para armonizar la Ley y la Constitución referente a la
protección de los menores; y, como lo manifiestan los encuestados, siempre
que no se afecten derechos de terceros que nada tiene que ver en este
hecho.
Segunda pregunta:
¿Considera usted que los familiares del demandado no tienen que pasar
alimentos de forma obligada a través de una resolución judicial, siendo todo
lo contrario, que éstos manifiesten su voluntad de hacerlo?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 18 60%
NO 12 40%
TOTAL 100 100%
117
Representación gráfica segunda pregunta
Interpretación:
De las 30 personas encuestadas: 18 personas que representa el 60%
responden de forma POSITIVA; mientras que 12 personas que
corresponden al 40% de los encuestados, responden en forma NEGATIVA.
Análisis:
En esta interrogante lo que pretendo es saber si los encuestados conocen el
alcance de las disposiciones de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez,
que entró en vigencia en el 2009 a través del Suplemento al Registro Oficial
Nro. 643 del 28 de julio del mismo año, puesto que es esta reforma al título
quinto del régimen de Alimentos que se viabiliza y se instrumenta
procesalmente la responsabilidad subsidiaria, ya que la ley de forma
obligatoria determina que los abuelos, los hermanos y los tíos del menor
118
serán quienes deban prestar los alimentos cuando los padres del no lo
puedan realizar.
Cabe señalar que algunos de los encuestados desconocen el alcance real
de la responsabilidad subsidiaria dispuesta en la ley. Por ejemplo: los
responsables subsidiarios están sujetos a las mismas medidas cautelares de
los responsables principales como el apremio personal, o los apremios que
dictamina el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria al Código
de la Niñez y Adolescencia, entre ellos: la prohibición de enajenar, el
secuestro y el embargo posterior a ello; la prohibición de salida del país; es
decir, que si el abuelo demandado no cancela las pensiones alimenticias
puede ser encarcelado y no salir en libertad hasta que pague lo adeudado.
Esta obligación legal implica medidas tanto de carácter personal como real,
siendo una injustica de tamaño monumental.
Los encuestados están de acuerdo en que los inconstitucionalmente
establecidos obligados subsidiarios, sean quienes de forma voluntaria
consientan en la prestación de los alimentos al menor y en el monto que su
capacidad económica lo permita.
119
Tercera pregunta:
¿Cree usted que la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas establecida
por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia es inaceptable por los
montos exagerados en ella establecidos y en virtud de que los salarios
actuales no reflejan una capacidad económica adecuada para el
alimentante?
Representación gráfica tercera pregunta.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 17 57%
NO 13 43%
TOTAL 30 100%
120
Interpretación:
De las 30 personas encuestadas: 17 personas que representa el 57%
responden de forma POSITIVA; mientras que 13 personas que
corresponden al 43% de los encuestados, responden en forma NEGATIVA.
Análisis:
En esta interrogante los encuestados precisan datos muy parejos, ya que
por una parte quienes se expresan de forma afirmativa están conscientes del
hecho de los Salarios actuales en el país ni siquiera llegan al 50% del costo
de la Canasta Familiar y por tanto los montos porcentuales determinados en
la Tabla de Pensiones Mínimas no corresponden a los ingresos del
alimentante en caso de éste trabaje en relación de dependencia, en el mejor
escenario; y si el alimentante no labora en relación de dependencia? Creo
que su panorama será caótico y más aún si sus familiares se encuentra en
su misma situación económica. Es justamente en este contexto en que el
Estado debería intervenir de forma sustancial.
No obstante, quienes están a favor de la Tabla de pensiones Mínimas tanto
en sus porcentajes como en las escalas establecidas, salvaguardan el
interés del menor en que sus necesidades deben ser atendidas de forma
primordial y que es lo menos que los alimentantes pudenda r a sus hijos ya
que no solamente es la alimentación que debe cubrir la pensión, sino
también su salud, su educación entro otros rubros.
121
Sin duda alguna que son tesis muy importantes y cada una respetable por el
objeto jurídico que defienden, aunque desde mi óptica considero que esta
Tabla de pensiones en primer lugar es inconstitucional, respetando el
artículo 1 de la Constitución; segundo, los montos establecidos son
exagerados para un Salario Básico Unificado de miseria que se percibe en el
Ecuador; y, tercero, la responsabilidad de dar los alimentos al menor es
compartida entre el padre y la madre, no solamente del demandado.
Cuarta pregunta:
¿Considera usted que es El Estado quien debe atender y satisfacer las
necesidades alimentarias de los menores cuando sus padres no cuenten con
los recursos económicos suficientes para ello?
Representación gráfica cuarta pregunta.
83% 17%
NO
SI
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 25 83%
NO 5 17%
TOTAL 100 100%
122
Interpretación:
De las 30 personas encuestadas: 25 personas que representa el 83%
responden de forma POSITIVA; mientras que 5 personas que corresponden
al 17% de los encuestados, responden en forma NEGATIVA.
Análisis:
Esta pregunta es muy importante dentro de mi Tesis. Fue planteada desde
una óptica de atención real al desarrollo de los niños, niñas y adolescentes
del Ecuador, ya que en los últimos años, el Gobierno Central ha
implementado una serie de políticas de atención social que bien podrían ser
aplicadas el sector de la niñez y adolescencia. En ello coincidimos con la
mayor parte de los encuestados porque el Estado cuenta con los recursos
económicos suficientes para brindar una atención efectiva a este grupo de la
sociedad. El objeto que persigo con esta pregunta es justamente investigar
de la sociedad quien cree que debería prestar los alimentos a los menores
cuando los padres lamentablemente atraviesan por una difícil situación en
sus finanzas, y más aún cuando en la propia Constitución se establece un
orden de atención encabezado por el Estado. Solo cuando se concrete esta
acción se dejará de perseguir a quienes nada deben por un hecho del cual
no han participado, y dejará de destruirse al núcleo familiar como célula
fundamental de la sociedad.
Además, siendo uno de los pilares fundamentales de la formación
académica universitaria y en especial de mi Universidad Nacional de Loja, el
buscar soluciones a los problemas de la sociedad, intento con esta Tesis dar
123
una solución a la prestación de alimentos de los menores, misma que se
verá reflejada en la propuesta jurídica.
Quinta pregunta:
Sabiendo que es improcedente la responsabilidad subsidiaria que trata la
Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, ¿cree
usted que es necesario y urgente que se elimine tal figura de ley y se cree
un mecanismo de prestación de alimentos que no afecte al patrimonio de
terceros?
Representación gráfica quinta pregunta
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 28 93%
NO 2 7%
TOTAL 30 100%
124
Interpretación:
De las 30 personas encuestadas: 28 personas que representa el 93%
responden de forma POSITIVA; mientras que 2 personas que corresponden
al 7% de los encuestados, responden en forma NEGATIVA.
Análisis:
La interrogante es muy concreta y se colige de las preguntas anteriores, es
por ello que el 92% de los encuestados responde abrumadoramente que
debe darse una reforma inmediata al Régimen de Alimentos en favor de los
menores, ya que las actuales medidas perjudican enormemente a quienes,
por el simple hecho de pertenecer o ser parte de la familia de un demandado
en juicio de alimentos, se los está sancionado y afectando en su patrimonio,
lo cual constituye una verdadera aberración jurídica castigar a quien no ha
participado en hecho alguno de esta naturaleza.
Debe darse urgente la reforma al régimen de Alimentos estableciendo el
mecanismo jurídico ideal para satisfacer la prestación de alimentos a los
menores.
125
7. DISCUSIÓN.
La hipótesis planteada dentro de la presente Tesis, misma que consta en el
proyecto de Tesis en el anexo 1, es la siguiente:
La responsabilidad subsidiaria de los familiares del demandado, así como la
tabla de pensiones en favor del alimentado prevista en el Código de la Niñez
y Adolescencia, viola principios constitucionales y genera graves problemas
económicos, sociales y de índole psicológico, tanto al demandado como a
sus familiares.
Del desarrollo del presente trabajo de Tesis y aplicando la técnica de la
encuesta, he podido llegar a la determinación de que la hipótesis planteada
ha sido contrastada en forma efectiva y con resultado positivo, puesto que
dentro del Capítulo V del Código de la Niñez y Adolescencia, reformado por
la Ley Reformatoria a dicho Código, se advierte que la Responsabilidad
Subsidiaria prevista para los familiares del demandado o demandada en
juicio de alimentos es completamente inconstitucional, puesto que en la
propia Constitución de la República no se encuentra norma alguna que
mencione que los padres y hermanos del demandado deben contribuir con
una pensión alimenticia cuando el padre o la madre no puedan hacerlo,
violando principalmente el principio de la supremacía de la Constitución. Tal
inconstitucionalidad ha originado una ilegalidad como es la fijación de la
Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, cuyo sustento legal es
inexistente. Las consecuencias inmediatas de la vulneración al sistema
jurídico ecuatoriano se encuentran latentes: problemas económicos para el
demandado ya que al no contar con recursos suficientes para cancelar una
126
pensión exagerada, su manutención así como la del resto de su familia se ve
seriamente afectada a tal punto que debe endeudarse para cubrir con dichos
gastos; se profundizan las diferencias existentes entre los familiares del
demandado especialmente de los padres y hermanos de éste con la actora o
actor del proceso; las relaciones de familia entre el menor y los familiares del
demandado se deteriora con el pasar del tiempo; y, el problema más grave
de la responsabilidad subsidiaria consiste en que quienes son demandados
bajo esta figura jurídica inconstitucional como lo he demostrado, tanto su
salud mental como emocional dejan de ser funcionales.
127
8. CONCLUSIONES.
Al terminar la presente Tesis consistente en la reforma que se le debe dar al
Título V del Segundo Libro del Código de la Niñez y Adolescencia reformado
ya por la Ley Reformatoria a dicho cuerpo legal en cuanto a la
responsabilidad subsidiaria para con ello mantener el principio de la
supremacía de la Constitución, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. Que los conceptos estudiados para el análisis de la responsabilidad
subsidiaria de los padres y hermanos del alimentante, demuestran
que en el Estado Ecuatoriano se ha tergiversado y manipulado
políticamente el sistema jurídico relacionado con niñez y
adolescencia, se esencia sustantiva así como el sistema procesal en
esta materia a tal punto que se instituyen figuras jurídicas que si bien
son parte del Derecho, no pueden incluirse en materias sensibles
como niñez y adolescencia.
2. Que la responsabilidad subsidiaria que trata la Ley Reformatoria al
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se instituyó
erróneamente a partir de la expedición de este cuerpo legal en julio
del 2003, situación que causa gravamen irreparable a los familiares
del alimentante.
3. Se concluye que la responsabilidad subsidiaria en la legislación
infantil se convierte en una forma de sanción al hecho de ser
familiares del demandado en alimentos, situación inaceptable en la
doctrina del Derecho. Se juzga la filiación.
128
4. Que la Constitución de la República dentro de sus garantías a favor
de los ciudadanos, se encuentra aquella que manifiesta que todos los
ecuatorianos tenemos derecho a ser sancionados por hechos y
actos que así lo constituyan en el ordenamiento jurídico, siempre que
estén apegados a las disposiciones constitucionales.
5. Las reformadas dadas al Régimen de Alimentos en el Código de la
Niñez y Adolescencia, vulneran uno de los principios fundamentales
de las normas constitucionales como es el principio de la supremacía
de la Constitución.
6. Que la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia Tributario establece un orden de prestación de la
pensión alimenticia a favor de los menores beneficiarios, sin
considerar que en la Constitución se determina un orden de atención
a los niños, niñas y adolescentes.
7. Se concluye que las normas afines no incluyen en ninguna de sus
disposiciones que los familiares del demandado especialmente sus
padres y hermanos, actuaran como responsables subsidiarios en la
prestación de la pensión alimenticia.
8. Que la responsabilidad subsidiaria se encuentra reglada como una
forma de evadir las responsabilidades que tiene el Estado para con
los niños, niñas y adolescentes.
129
9. Se concluye además que el principio del interés superior del niño no
está debidamente delimitado por la legislación ecuatoriana ni por la
legislación internacional.
10. Que un gran porcentaje de los encuestados concuerdan en que es el
Estado quien debe contribuir y asistir a los menores cuando el
demandado o demandada según el caso, no puedan cubrir
mensualmente la pensión alimenticia.
11. Que de la investigación de campo se concluye que es urgente
declarar la inconstitucionalidad de la responsabilidad subsidiaria
prevista en el Título V del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, permitiendo la armonía del sistema jurídico
ecuatoriano.
130
9. RECOMENDACIONES.
Como autor de la presente Tesis y con la aspiración de que en el sistema
jurídico se considere la inconstitucionalidad de la responsabilidad
subsidiaria de los padres y hermanos del demandado en juicio de alimentos,
realizo las siguientes recomendaciones:
1. A la comisión de justicia de la Asamblea Nacional para que elabore un
proyecto de reforma a la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y
Adolescencia en armonía con los principios de la Constitución de la
República, especialmente el de supremacía y el de legalidad.
2. A la Asamblea Nacional del Ecuador, para que según lo dispuesto en
el artículo 120, numeral 6, derogue los numerales 1, 2 y 3 del artículo
innumerado 5 del Título V del Código de la Niñez y Adolescencia,
estableciendo a los padres como únicos responsables de prestar os
alimentos a los menores.
3. A la Corte Constitucional, para que de acuerdo con el artículo 436
numeral 2 de la Constitución, declare la inconstitucionalidad de la
responsabilidad subsidiaria de los familiares del demandado en el
juicio de alimentos.
4. A la Comisión Permanente de Derechos Humanos adscrita a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, para que describa o
conceptúe el objeto jurídico del principio del interés superior del niño,
evitando así las concepciones erróneas del mismo.
131
5. A los Jueces y Juezas de la Función Judicial en sus distintos niveles,
a que actúen en estricto apego de la Constitución evitando de tal
forma las interpretaciones extensivas de la Ley, las cuales han
perjudicado a los familiares de los demandados en alimentos.
6. Al Consejo nacional de la Niñez y Adolescencia para que en el
ejercicio de sus funciones emitan sus resoluciones en estricto apego a
la Constitución; y, para que en ejercicio de sus funciones cree una
comisión especializada en derechos constitucionales quien deba
buscar las posibles jurídicas a la prestación de alimentos evitando
incongruencias en la norma legal.
7. A la Procuraduría General de Estado y a la Contraloría General del
Estado, para que en el ejercicio de sus funciones denuncien y
sancionen las arbitrariedades cometidas por los funcionarios públicos.
8. A los demandados en juicio de alimentos para que a través de una
adecuada planificación económica en su hogar eviten futuras
complicaciones con los actores de tales procesos.
9. Al Ministerio de Inclusión Económica y Social para que dentro de su
programación anual de atención, incluya planes encaminados a
satisfacer las necesidades básicas esenciales como alimentación y
nutrición de los menores.
132
10. A las Universidades del país, especialmente a las facultades de
Derecho, Psicología, Trabajo Social, para que dentro del plan de
estudios se prevea el estudio constitucional de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes de forma integral y no parcelada o
aislada.
133
9.1 PROPUESTA JURÍDICA.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución de la República en su artículo 1, inciso primero,
determina que el “Ecuador es un estado Constitucional de derechos y
justicia…” lo cual equivale a que los principios, derechos y obligaciones de
las personas nacen por disposición de la Constitución.
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del
Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008
determina que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución.”;
Que, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11, numeral
2, establece el principio de igualdad ante la ley y desecha toda acción
discriminatoria en contra de los conciudadanos.
Que, la Constitución de la República en su artículo 82 establece el principio
de seguridad jurídica dentro un Estado Constitucional de derechos, por lo
que se debe respetar la Constitución y las leyes del Ecuador.
Que, el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador establece
la obligación del Estado de garantizar a las niñas, niños y adolescentes "su
interés superior", consistente en que sus "derechos prevalecerán sobre los
de las demás personas”, derecho que no debe afectar los derechos de las
demás personas
134
Que, el principio del interés superior del niño establecido en la Constitución
de la República apunta a que los menores en el país cuenten con las
garantías así como con los derechos esenciales para poder llegar a su
desarrollo integral, sin que por ello se afecte derechos de terceras personas.
Que, la Constitución dispone en su artículo 76, numeral 3, que nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que no se encuentre
debidamente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza.
Que, la Constitución en su artículo 69 promueve la paternidad y maternidad
responsables, determinando además que los padres y las madres son los
únicos responsables del cuidado, crianzo, alimentación y otros de sus hijos e
hijas.
Que, la responsabilidad subsidiaria prevista para los abuelos y tíos del
menor y constante en la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia entra en pugna directa con los derechos consagrados en la
Constitución.
Que, la responsabilidad subsidiaria prevista para los padres y hermanos del
demandado se constituye en una forma de sanción a las relaciones
familiares de los individuos, situación que no debe permitirse por la ley.
Que, las relaciones entre familiares se han visto seriamente afectadas por
quienes han sido demandados como responsables subsidiarios en alimentos
135
Que, con motivo de la expedición de la nueva Constitución, algunas normas
legales orgánicas y ordinarias han entrado en pugna con la misma, debiendo
mantenerse la supremacía de la Constitución sobre otra normativa.
Que, el artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de
la Niñez y Adolescencia establece la responsabilidad subsidiaria de los
familiares del demandado en alimentos como los padres y hermanos del
mismo, causando gravamen irreparable que debe ser derogado
inmediatamente de la Ley.
Que, la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
entró en vigencia a través del Suplemento al Registro Oficial Nro. 643 del 28
de julio del 2009.
Que, en uso de las atribuciones que le concede el artículo 120, numeral 6 de
la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente:
REFORMA AL TÍTULO V DELCÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Artículo 1.- Sustitúyase el artículo innumerado 5 añadido a continuación del
art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia por entrar en pugna con los derechos constitucionales y por
violar el principio de la supremacía de la Constitución de la República. En su
lugar establézcase lo siguiente en cuanto a los obligados a la prestación de
los alimentos:
136
“Art. innumerado 5.- Los padres son los únicos titulares
de la obligación alimentaria en favor de sus hijos e hijas,
aún en los casos de limitación, suspensión o privación
de la patria potestad.”
En ningún caso se permitirá, aun en los casos de
ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o
discapacidad de los únicos obligados, que los
abuelos/as, los hermanos/as o los tíos/as del o la menor,
sean quienes presten los alimentos. En tal caso, será el
Estado a través de sus instituciones de asistencia social
quien asuma la carga alimentaria conforme a las
consideraciones detalladas en esta ley.
Sin embargo de lo dispuesto en el inciso anterior, dichos
parientes podrán expresar a la autoridad competente la
voluntad de aportar mensualmente una pensión
alimenticia, misma que no podrá ser inferior a la mínima
establecida en la Tabla de Pensiones que trata esta ley.
Esta pensión podrá ser establecida en atención a la
capacidad económica de los parientes, siempre que
éstos así lo demostraren.
Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos
internacionales ratificados por el Ecuador a fin de
garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y
137
adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que
hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las
medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la
pensión a los únicos obligados al pago de la misma.”
Artículo 2.- Deróguese en el inciso segundo del art. Innumerado 7 añadido a
continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia
Artículo 3.- A continuación del inciso primero del art. Innumerado 14añadido
a continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, incorpórense los siguientes incisos:
“Cuando los únicos obligados al pago de la pensión
alimenticia a favor de los menores, siendo aquellos el
padre o la madre, no cuenten con los recursos
económicos suficientes para satisfacer dicho pago,
podrán solicitar al Estado a través del Ministerio de
Inclusión Económica y Social o la entidad de asistencia
social creada y encargada para tal efecto, que sea ésta
quien solvente mensualmente la pensión alimenticia
fijada en la forma que establece esta ley, hasta por un
máximo de dos años consecutivos. Para ello, el
138
Ministerio deberá comprobar o verificar la situación
económica real del alimentante que solicita dicha ayuda
al Estado. En ningún caso, se podrá prestar tal ayuda
cuando el obligado al pago de la pensión alimenticia
trabaje en relación de dependencia y perciba el Salario
Básico Unificado, o cuando trabaje sin relación de
dependencia y aporte voluntariamente a la Seguridad
Social.
Cuando la situación económica del alimentante haya
mejorado, previa verificación de la entidad respectiva, El
Estado a través del mismo Ministerio encargado de la
ayuda alimentaria, accionará contra el alimentante para
recuperar el dinero que ha invertido en la alimentación
del menor. El alimentante podrá cancelar la totalidad de
la deuda si cuenta con los recursos económicos
suficientes para ello, caso contrario, se celebrará un
convenio de pago con cuotas mensuales extendiéndose
hasta por el mismo plazo de la ayuda brindada por el
Estado. En todo caso, si el alimentante ha adquirido
bienes durante el periodo de la ayuda estatal y no
cancelare ni respetare el Convenio de Pago, se podrá
iniciar la coactiva contra el deudor.”
139
Artículo 4.- Sustitúyase el inciso tercero del art. Innumerado 15añadido a
continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, por el siguiente:
“Las pensiones establecidas en la tabla serán indexadas
automáticamente cada dos años y dentro de los primeros
veinte días del mes de enero. En dicha tabla se
considerará el índice de inflación publicado por el INEC
en el mes inmediato anterior a la operación. La
indexación se hará hasta por un máximo del 5%.”
Artículo 5.- Deróguese el inciso cuarto del art. Innumerado 22 añadido a
continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia.
Artículo 6.- Deróguense los arts. Innumerados 23 y 24 añadidos a
continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia
Artículo 7.- Sustitúyase el numeral 2 del art. innumerado 32añadido a
continuación del art. 125 del Título V del Libro Segundo del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, por el siguiente:
140
2. “Por la muerte de los únicos obligados al pago.”
Artículo 8.- Cámbiese la frase “…hasta el 31 de enero de cada año…” del
art. innumerado 43 añadido a continuación del art. 125 del Título V del Libro
Segundo del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, por la siguiente:
“…hasta el 20 de enero de los próximos dos años…”
DISPOSICIONES GENERALES
PRIMERA.-Para la verificación de que trata el artículo 3 de la presente
reforma, el Ministerio de Inclusión Económica y Social oficiará a la
Superintendencia de bancos y Seguros, al Registrador Mercantil, al
Registrador de la Propiedad, al Ministerio de Relaciones Laborales, al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y a cuanta institución se requiera
para verificar la condición económica del alimentante. Esto se lo hará cada
seis meses.
SEGUNDA.-El Ministerio de Inclusión Económica y Social en un plazo
máximo de ciento veinte días, creará la Oficina Técnica de Ayuda
Alimentaria para el cumplimiento de lo dispuesto en esta reforma. Esta
oficina estará a su cargo y se administrará de forma desconcentrada.
TERCERA.- Los recursos económicos para la ayuda alimentaria de que
trata la presente reforma, se incrementarán al Presupuesto General del
Estado. De ello se encargará el Ministerio de Finanzas.
141
DISPOSICIONES TRANSITORIAS.
ÚNICA.- El Consejo Nacional de la Judicatura reformará en el plazo de
treinta días, el Formulario Único para la Demanda de Pensión Alimenticia y
de Incidente de Aumento o Disminución de Pensión Alimentos”, conforme a
la presente reforma.
DISPOSICIÓN FINAL.
PRIMERA.-Deróguense todas las normas que se contrapongan a la
presente reforma.
Artículo final.-La presente reforma entrará en vigencia a partir de la
publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los dieciocho días del mes
de enero del dos mil trece. f.) Fernando Cordero Cueva, Presidente de la
Asamblea Nacional. f.) Dr. Francisco Vergara O., Secretario General de la
Asamblea Nacional.
142
10. BIBLIOGRAFÍA.
BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA.
Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y
Publicaciones, año 2012.
Constitución Política del Ecuador de 1998, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, 2006.
Código de la Niñez y Adolescencia, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, 2005.
Código Civil Ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, 2012.
Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, R.O.S. Nro.
643 del 28 de julio del 2009.
Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia, Edi-GAB, Quito, 2012.
Código Civil Ecuatoriano, Tomo 1, edición Profesional de la
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2012.
Código Orgánico de la Función Judicial, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Ecuador, 2012.
Código Orgánico de la Función Legislativa, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Ecuador, Actualización 2012.
Código de Procedimiento Civil, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Ecuador, 2012.
143
BIBLIOGRAFIA CITADA.
CABANELLAS Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, editorial
Heliasta, Argentina 1993.
CASTELL 4, Diccionario Enciclopédico Universal, ediciones Castell,
Argentina, Tomos I, II, III y IV, año 1990.
SOCA Ricardo, “La Fascinante historia de las palabras”, 2005.
FALCONI José García Dr. “Trámite del Juicio de Alimentos”, Facultad
de Jurisprudencia de Jurisprudencia de la Universidad Central el
Ecuador, 2012.
CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual”, tomo VII “R-S”, 15ª edición, Argentina, 1981.
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la
firma y ratificación por la Asamblea General de la ONU en su
resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de
septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
Aguilar Cavallo Gonzalo, “El principio del interés superior del niño y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2008.
GALARZA Tobar Carlos Dr., www.derechoecuador.com, sección
doctrina.
CITAS DE INTERNET
www.derechoecuador.com
144
11. ANEXOS
Anexo 1: Proyecto de Tesis.
PROYECTO DE TESIS.
1.- TEMA:
REFORMAR EL TÍTULO V DEL SEGUNDO LIBRO DEL CÓDIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, EN EL RÉGIMEN DE ALIMENTOS, POR
CUANTO LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS FAMILIARES
DEL DEMANDADO PREVISTA EN DICHO CAPÍTULO ES ILEGAL E
INCONSTITUCIONAL, ASÍ COMO LA TABLA DE PENSIONES FIJADAS.
2.- PROBLEMA:
La Constitución de la República del Ecuador aprobada en el año 2008,
dentro de su parte dogmática, establece que el Estado tiene que consolidar y
robustecer dentro de la legislación infantil, los principios rectores de
desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, asegurando el derecho
a los alimentos.
Con las reformas expedidas por la Asamblea Nacional al capítulo V del Libro
Segundo del Código de Niñez y Adolescencia, que trata del régimen de
alimentos, se instituye y se refuerza el derecho a los alimentos de los
menores; entre los que constan la responsabilidad solidaria que tienen los
familiares del alimentante para con el menor, se establece una tabla de
pensiones alimenticias que gradualmente se elevará, se incrementa la pena
de la prisión por el incumplimiento de dos o más pensiones alimenticias,
entre otras. Todas estas reformas si bien es cierto que mejoran la protección
145
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, han originado
situaciones de carácter jurídicas, económicas y sociales, que nos llevan a
pensar si las reformas constituyen la solución o mejoramiento al derecho de
alimentos de los menores. Es inaudito que personas de la tercera edad
estén recluidas en un Centro Carcelario por haber sido sentenciados por un
acto que jamás conocieron ni mucho menos cometieron, la aplicación del
principio de solidaridad se origina en base a la participación que se haya
tenido en determinado hecho; lo que se está juzgando son dos cosas: la
filiación que se tiene con el demandado principal y la responsabilidad de
proveer alimentos, pero resulta una aberración jurídica que los legisladores
no revisaron, únicamente los motivo el fin político de tales reformas, dejando
de lado la protección a este grupo considerado como vulnerable. Elevar el
tiempo de la prisión no es la solución a quien no ha cancelado sus
obligaciones alimenticias, como podría pagar dichas pensiones si el
demandado se encuentra 30 días recluido en la cárcel, esto ha dado lugar a
la pérdida del trabajo de muchos alimentantes. En la fijación de la tabla de
alimentos no se considera el aumento mensual y anual de la inflación, la
falta de empleo, la carencia de oportunidades por parte del Estado y escaso
salario básico unificado así como el limitado aumento de éste; y sobre todo
porque los alimentos son personales y la solidaridad debe ser de acuerdo a
la participación que se ha tenido en el hecho.
Estos conflictos jurídicos, económicos y sociales, precisan de una reforma
de carácter urgente.
146
3.- JUSTIFICACION:
El sistema académico vigente en nuestra Universidad Nacional de Loja
plantea la necesidad de vincular la teoría con la práctica, elemento esencial
en la formación universitaria de los estudiantes, puesto que con tales
conocimientos podemos palpar la realidad de nuestro entorno y plantear las
soluciones que sean del caso; y, el presente proyecto de tesis se enmarca
dentro de este escenario.
El tema planteado se relaciona directamente con la proposición de la
Universidad Nacional de Loja, por cuanto el Código de la Niñez y
Adolescencia prevea disposiciones que claramente constituyen un
afectación al derecho del demandado o demandado en su caso, y con el
estudio de este cuerpo normativo que es parte del derecho positivo del
Ecuador, en relación directa con el derecho público y administrativo, se
podrá determinar con exactitud el problema jurídico y la solución en el mismo
sentido que se puede dar; ya que por una parte si bien es cierto que el niño,
niña y adolescente tienen derecho a los alimentos, no por ello se puede
afectar el derecho del demandado o demandada a prestar su obligación
conforme la Constitución y las leyes de la República, nuestro derecho
termina donde empieza el de los demás. Por tanto, desde el punto de vista
académico se justifica plenamente la realización del presente proyecto de
tesis, ya que se encarrila dentro del derecho legítimo y contribuye a
solucionar los problemas de la realidad tal y como se ha planteado.
Tiene trascendencia social en razón de que vivimos en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, es decir del Estado de
147
Derecho hemos pasado a un Estado Constitucional o garantista de
derechos, por lo tanto, en el marco de la convivencia social se debe tener
presente que todo derecho a recibir alimentos y toda obligación de darlos se
debe enmarcar conforme dispone nuestra Constitución.
El presente proyecto de tesis se justifica jurídicamente en el sentido de
plantear soluciones que beneficien a personas implicadas dentro del
problema de estudio, por cuanto hace falta de una reforma integral al
Capítulo que trata de los alimentos de los menores contenido en el Código
de la Niñez y Adolescencia, puesto que sus actuales disposiciones
constituye un grave atentado contra los derechos del demandado o
demandada, así como a sus familiares directos en cada caso. Tales
disposiciones legales se contraponen a los derechos constitucionales que
gozamos todas las personas y vulneran todo precepto constitucional y legal.
Se destaca el aspecto científico por cuanto nos permite cultivar la ciencia
jurídica estudiando a detalle y pormenorizadamente el derecho que ocupa el
presente proyecto de tesis; accederá a la comprensión jurídica mínima de
cada uno de los derechos tanto del alimentado como del alimentante
permitiendo construir un nuevo modelo legal acorde a las disposiciones del
derecho constitucional.
El proyecto de tesis que planteo es completamente factible ya que dispongo
del tiempo necesario para desarrollar la investigación propuesta la cual me
permitirá analizar de forma sustancial cada tema sugerido en el Régimen de
Alimentos de los Menores, teniendo para ello la senda a las fuentes de
investigación bibliográficas, documentales y empíricas que se desprenden
148
del problema; contando además con los recursos materiales, técnicos y
financieros inherentes a este tema de estudio.
4.- OBJETIVOS:
4.1.- OBJETIVO GENERAL.
Estudio y análisis jurídico-doctrinario del Régimen de Alimentos de los
menores regulado por el Código de Niñez y Adolescencia, de manera
especial la institución de la responsabilidad solidaria, estableciendo sus
límites constitucionales y legales.
4.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS.
4.2.1.- Describir las regulaciones jurídicas del Régimen de Alimentos que
contiene el Código de la Niñez y Adolescencia, en relación con los derechos
y obligaciones contenidos en la Constitución de la República.
4.2.2.- Demostrar que la responsabilidad solidaria de los familiares del
demandado prevista en el Código de la Niñez y Adolescencia, es
inconstitucional e ilegal, así como la fijación de una tabla de pensiones.
4.2.3.- Presentar un proyecto de tesis con enfoque jurídico a reformar el
Capítulo V del Segundo Libro del Código de la Niñez y Adolescencia,
149
articulando los derechos y obligaciones conforme la supremacía de la
Constitución.
5.- HIPÓTESIS:
La responsabilidad solidaria de los familiares del demandado, así como la
tabla de pensiones en favor del alimentado prevista en el Código de la Niñez
y Adolescencia, viola principios constitucionales y genera graves problemas
económicos, sociales y de índole psicológico, tanto al demandado como a
sus familiares.
6.- MARCO TEORICO:
Efecto latinoamericano.
En Latinoamérica se inició desde hace muchos años, con un movimiento de
las masas sociales para frenar el abuso que se cometía en contra de los
menores, lo cual desembocó en una revuelta que generó gran presión a los
gobiernos de la región, para que de forma decidida se implemente con una
legislación infantil que no solo cambie el rumbo jurídico de sus derechos,
sino que principalmente promueva un cambio de actitud de la sociedad para
con este sector tan vulnerable, puesto que eran tratados como objetos de
derechos y no como sujetos de derechos.
Los organismos internacionales y multilaterales son los encargados de
emprender esta difícil tarea en cada Estado Latinoamericano a través de sus
condiciones por las prestaciones y contribuciones a sus gobiernos.
Implementan un plan estratégico que permita obtener en cada Estado
150
participante sus operaciones financieras principalmente, la decisión política
necesaria para este objetivo. Lo logran, pero a la vez se aprovechan de tales
Estados absorbiendo todos sus recursos como parásitos insaciables. Si bien
es cierto que se obtuvo un gran cambio a nivel de la legislación infantil, se
perdió por otra parte recursos valiosos que bien pudieron ser invertidos en
los niños, niñas y adolescentes.
Código de la Niñez y Adolescencia.
Desde el mes de julio del año 2003, fecha en la cual entra en vigencia el
Código de la Niñez y Adolescencia, luego de los ciento ochenta días que
dispusiera el artículo final del mencionado cuerpo legal, se implanta un
nuevo modelo jurídico y doctrinario sobre los derechos y obligaciones niños,
niñas y adolescentes del Ecuador.
El nuevo modelo de legislación infantil que adopta el Ecuador, responde
principalmente a exigencias de organismos internacionales como la UNICEF,
FMI, entre otros, exigencias que se hicieron efectivas cuando el Congreso
Nacional de aquel entonces, y que hoy en día ha sido sustituido por la
llamada Asamblea Nacional, expide el Código de la Niñez y Adolescencia, el
mismo que sustituye al Código de Menores, e implanta un modelo de
gestión administrativo con pleno soporte jurídico en favor de los menores del
país que en sus años iníciales estuvo muy por debajo de lo esperado. El
Código de la Niñez y Adolescencia que adoptaba el país, trajo consigo un sin
número de cambios no solo a nivel jurídico y administrativo, sino que
además implementa en la legislación del Ecuador uno de los derechos
fundamentales de los menores el cual responde al “interés superior del niño”,
151
principio consagrado en la Convención de los Derechos del Niño y de la cual
el Ecuador es parte. Esta adaptación de sus derechos obliga tanto al Estado
como a la sociedad en general, a ser copartícipes del desarrollo integral de
los niños, niñas y adolescentes de forma directa. Su fondo jurídico es que los
niños, niñas y adolescentes ya no serán vistos como objetos, sino sujetos de
derechos desde su concepción.
Sistema de Protección Integral.
Los nuevos derechos de los niños, niñas y adolescentes exigían un sistema
de ensamblado jurídico que soporte el nuevo dogma jurídico en cuanto a
menores se refiere; por ello, dentro del Tercer Libro del este Código, se crea
el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a Niños, Niñas y
Adolescentes, en cuyo interior se encuentran todas las instituciones de
carácter burocrático en todo el país, teniendo como eje principal al Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia, entidad colegiada integrada
paritariamente por miembros del Estado y de la sociedad civil. Conforme se
encuentra estatuido, este será el organismo rector en políticas, planes,
proyectos y programas encaminados a desarrollar, proteger, controlar y
garantizar los derechos de este sector poblacional, considerado como
vulnerable en nuestra actual Constitución. Pero no solamente es el consejo
Nacional regido por el Gobierno, sino que se exige a todos los Gobiernos
Autónomos Descentralizados en los distintos niveles de gobierno, a que
dentro de sus políticas y planes anuales de desarrollo local dentro de su
circunscripción territorial, se traten y desarrollen temas encaminados a
garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluso
152
destinando parte del presupuesto local para estos temas. Es decir, que el
nuevo modelo de gestión en temas de niñez implantado en nuestro país,
debe armonizar con el normal proceso evolutivo de la sociedad ecuatoriana
en todos sus campos, político, jurídico, económico, social y cultural.
El Código exige de un sistema institucional adecuado que permita el goce
directo de sus derechos así como de un régimen que garantice y proteja sus
derechos de las posibles violaciones y vulneraciones a los mismos. Es ahí
donde se articula este sistema institucional que agrupa al Consejo Nacional
de Niñez y Adolescencia, Consejo Consultivo de Niños, el cual se integra
exclusivamente por menores, así como los diversos Consejos Cantonales, la
Junta de Protección de Derechos y la Defensorías Comunitarias. Este
aparataje institucional, permitirá que este sector de la población pueda
disfrutar y ejercer sus derechos adecuadamente así como cumplir con sus
obligaciones, “según la Ley”. Estas entidades que se articulan al sector
público del Estado ecuatoriano, tienen la tarea fundamental de propiciar los
espacios necesarios para el pleno desarrollo de los menores, así dictar las
políticas nacionales en su materia, operativizarlas, ejecutarlas, ejercer
control y supervisión de las instituciones de atención a niños, niñas y
adolescentes tanto públicas como privadas, y sancionar administrativamente
a los infractores.
Puesta en vigencia.
La declaración y puesta en vigencia del nuevo dogma en materia infantil,
tuvo consigo el tratamiento y desarrollo de nuevos derechos para este sector
de la población que durante mucho tiempo estuvo relegado a un segundo
153
plano tanto en el sistema jurídico como en la convivencia familiar, así como
en su entorno social; y desde la vigencia del Código de la Niñez y
Adolescencia en el año 2003, ley que sustituyó al Código de menores, se
instituyó una serie de derechos y garantías que responden al nuevo dogma
en materia infantil, y para aplicarlos de forma directa se estableció el
Sistema Nacional de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia
conformado por varias instituciones de carácter burocrático que no han
respondido a los presupuestos fijados por la ley.
La responsabilidad solidaria.
Conforme la legislación de nuestro país, desde la Constitución hasta las
normas reglamentarias de menor jerarquía, determinan una de las
instituciones que en este Código de la Niñez y Adolescencia se la ha
tergiversado y mal interpretado por parte de actores políticos aparecidos y
con ansias de captar votos en las urnas que legitimen sus más oscuros
intereses, me refiero a responsabilidad solidaria que prevé este Código
cuando de demandar se trata. Si una persona es demandad en juicio
especial de alimentos, puede el actor del proceso demandar solidariamente
a los familiares directos consanguíneos del segundo, pudiendo ser uno de
ellos sus padres en primera línea, los cuales al momento de emitirse la
sentencia, si el operador del justicia así lo determina en base a las
actuaciones de las partes procesales, fijar la contribución económica
mensual que deberán al menor de edad por este juicio, siempre que el
demandado principal no tuviere los recursos económicos necesarios para
devengarlos a favor de sus hijo hija menor de edad.
154
Ahora bien, la responsabilidad solidaria que tanto en la constitución como en
las leyes de la República, determina que una persona es responsable
solidaria cuando PARTICIPE en dicho acto o hecho que ha motivado el inicio
de una acción tanto administrativa como judicial, en contra de quienes han
tenido de una u otra forma han PARTICIPADO de este ilícito o falta al
ordenamiento jurídico establecido. En el caso que es motivo de esta tesis de
grado, no se justifica por ninguna manera ni se prevé de forma alguna la
participación de los familiares directos del demandado, entonces, como se
puede demandar solidariamente a los familiares quienes no han tenido
conocimiento, participación o ejecución alguna en el acto de uno de sus
familiares. No se puede justificar este aberración jurídica con un derecho de
los menores, que si bien es cierto es fundamental en su desarrollo, pero no
por aquello se puede vulnerar derechos de terceras personas, sin oponerse
al interese superior del niño, puesto que nuestros derechos terminan donde
empiezan los de los demás.
Es inaceptable que los legisladores no hayan considerado esta situación al
momento de sancionar una ley de la República, que por captar votos se
haga vilipendie normas constitucionales y se afecte de tal forma derechos de
terceros que nada tuvieron que ver en tal hecho. Se juzga la condición de
familiar del demandado, se afecta la estabilidad familiar y se propicia un
espacio de inseguridad jurídica acompañado del caos reinante en este
Estado.
La condición jurídica de la responsabilidad solidaria, es que el demandado
solidario haya tenido participación en el acto o hecho que se pretende
155
juzgar. En el caso de los alimentos de los menores, no existe tal
representación legal.
Consecuencia jurídica del nuevo Código.
Una de las características principales del nuevo Código de la Niñez y
Adolescencia, es el llamado principio del “interés superior del niño”, umbral
rector del desarrollo integral de los niños, niños y adolescentes del país.
Esta exigencia de los organismos internacionales de cooperación por
implementar un principio fundamental y esencial a favor de los menores,
lleva a nuestro país y en particular a una de las funciones encargadas
constitucional y legalmente de dictar, aprobar, reformar o derogar leyes de la
República, a superar todas las falencias jurídicas en base a las
“recomendaciones” presentadas en sus escritorios, sin darse cuenta que
dichas reformas legales conllevarían incongruencias jurídicas y vacíos de
interpretación puesto que no se discutió ni mucho menos se analizó el
alcance real de dichos cambios en la ley.
Hoy en día, el problema de las actuales reformas al Código de la Niñez y
Adolescencia promulgadas en el Registro Oficial por la Asamblea Nacional,
nos lleva a reflexionar jurídicamente si es posible que nuestros directos
ascendientes o colaterales consanguíneos próximos, deban responder por
los actos que son de exclusiva responsabilidad del demandado directo; se
está juzgando a la célula fundamental por el comportamiento de una sola
persona capaz en derecho para responsabilizarse judicialmente por dichos
actos; es decir, que la mencionada responsabilidad solidaria que trata el
capítulo V del Segundo Libro del Código de la Niñez y Adolescencia, deberá
156
entenderse como aquella en que la cual la familia del demandado será
responsable solidaria por un acto que jamás conocieron, jamás consintieron
y del cual nunca fueron parte. ¿Acaso no constituye esto una forma de
perseguir a la primera semilla social dentro de toda colectividad y sobre la
cual se han generado un sin número de derechos justamente para garantizar
su integridad como tal, así como su integración en su colectivo? ¿No
constituye dicha reforma en un intento desestabilizador y en una forma de
destrucción del núcleo de toda sociedad?
Y el problema no solamente es de índole social, principalmente es jurídico,
es un aberración normativa que la familia injustificadamente deba responder
por un acto que nunca ejecutó, lo cual constitucional y legalmente es
improcedente; es más que una aberración jurídica de las tantas que se dan
en este país por la ambición política de unos cuantos que ostentan el poder
del Estado.
Con las reformas hechas al Código de la Niñez y Adolescencia se establece
una tabla inamovible de pensiones alimenticias cuyo valor mensual aumenta
cada año en un diez por ciento, sin consideración alguna a los ingresos del
alimentante, más que la sola justificación del aumento del salario básico
unificado del trabajador del sector privado, sin imaginar que el demandado
tiene otras obligaciones igual de importantes que la primera, por la cual debe
únicamente responder él y no sus consanguíneos. Las consecuencias
jurídicas de tales reformas llegan inclusive a dejar al Abogado en libre
ejercicio profesional sin trabajo en este campo, puesto que el aumento anual
de las pensiones alimenticias será automática a través de la figura jurídica
157
de la indexación, la cual permite a los operadores de justicia dictar el auto
correspondiente sin petición alguna de parte interesada, es decir, que actúa
de oficio.
Por estas consideraciones, se puede decir que lo que en un inicio se parecía
un proceso adecuado, propiciador de espacios para el desarrollo de los
menores e integrador de las diversas instituciones del Estado a favor de este
sector de la población y garantista de sus derechos eliminando además, el
ultraje y vilipendio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la
República, se convirtió en una oportunidad política de primera mano para
aquellos politiqueros y aparecidos para obtener el respaldo de la sociedad
en las urnas y la legitimación de lo ilegitimable.
Son reformas que no se estudiaron a profundidad ni por la Comisión
Legislativa ni por el Pleno de la Asamblea Nacional al momento de
aprobarlas. Las incongruencias jurídicas son evidentes y las consecuencias
de carácter social están a la luz del día, pensiones por encima de la
capacidad real del demandado.
7.- METODOLOGÍA:
Para el estudio y análisis del presente proyecto de tesis me auxiliaré de los
distintos métodos de investigación que me permitirán comprender el
problema con sus diversos componentes y describir las características
generales y específicas, así como advertir y evaluar las relaciones que se
producen entre diversos componentes y el problema. Los métodos a utilizar
también me facilitarán sintetizar el estudio bibliográfico en conceptos, en
158
juicio de valores, buscando los aspectos propositivos mediante el estudio
critico-jurídico con lo que se podría verificar la hipótesis y los objetivos.
Entre los métodos que utilizaré están los siguientes:
METODO INDUCTIVO, el cual parte del conocimiento general hasta
conseguir resultados específicos. En este sentido estudiaré las
disposiciones del Régimen de Alimentos de los menores contenidas en el
Código de la Niñez y Adolescencia, desde su naturaleza, fines,
procedimiento y alcance de las mismas.
METODO DEDUCTIVO: el que facilitará la interpretación desde los
resultados específicos hasta concretar resultados de forma general.
Mediante la utilización de este método de investigación podré resolver las
problemáticas desde el punto más esencial hasta llegar a un objetivo
general, como es el caso planteado en el proyecto de tesis que abarca la
inconstitucionalidad, ilegalidad y violación de derechos fundamentales de las
personas como alimentantes, así como de su entorno familiar, entre otros.
METODO CIENTÍFICO: Que prácticamente se integra de los métodos
lógicos mencionados anteriormente. Este método es esencial ya que me
ayudará a establecer si el estudio científico de las reformas que planteo para
el problema contenido en la tesis resolverá los mismos, determinando las
incongruencias jurídicas y limitando las obligaciones del alimentante en
relación con las disposiciones constitucionales, sin afectar los derechos de
los menores.
159
De igual forma utilizaré y aplicaré otros métodos inherentes a todo proyecto
de tesis como el gramatical e histórico, que me permitirán completar la
investigación propuesta.
7.1 PROCEDIMIENTOS Y TÉCNICAS
Recurriré a los procedimientos de observación, análisis y síntesis para
esgrimir con fundamento lógico-jurídico las propuesta en el presente
proyecto de tesis; valiéndome desde luego de las técnicas de acopio teórico
como el fichaje bibliográfico o documental; y, de técnicas de acopio empírico
como la casuística, en caso de existir ésta última.
La investigación de campo comprenderá tanto la encuesta como la
entrevista, cuyo fin será la revelación de la opinión de personas con
conocimientos básicos pero valederos sobre la problemática planteada.
Los resultados de la investigación se presentarán en tablas o en barras y en
forma precisa con descripciones derivadas del análisis de los criterios y
datos concretos, que servirán para la verificación de objetivos y
contrastación de hipótesis, culminando con las conclusiones y
recomendaciones.
El informe final a presentar seguirá el esquema previsto del Reglamento del
Régimen Académico de la Universidad Nacional de Loja, con sus
especificidades y particularidades previstas en dicha normativa, conforme la
supremacía del derecho positivo de nuestro país.
160
8.- CRONOGRAMA:
ACTIVIDADES
MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Selección del
problema objeto de
estudio X
Presentación del
proyecto de tesis y
aplicación X
Investigación
bibliográfica X X
Investigación de
campo X X X
Confrontación de
los resultados de
campo con
objetivos e
hipótesis X
Conclusiones,
Recomendaciones
y Propuesta
Jurídica. X X
Redacción del
Informe Final,
revisión y
corrección X X X
Socialización X
161
9.- PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO:
9.1 RECURSOS HUMANOS
Director de tesis: Por designarse
Entrevistados: 3 Profesionales del Derecho y Funcionarios judiciales
Encuestados: 30 Estudiantes y Profesionales del Derecho
9.2 RECURSOS MATERIALES Y COSTOS
Materiales de escritorio $ 50.00
Bibliografía especializada $100.00
Trámites Administrativos $ 50.00
Elaboración del proyecto $125.00
Reproducción de ejemplares del borrador $200.00
Elaboración y reproducción de tesis de grado $250.00
Transporte $100.00
Imprevistos $ 50.00
Total $925.00
9.2.- Financiamiento:
El gasto que se origina del desarrollo de la presente tesis de grado, asciende
a la suma de novecientos veinticinco dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica (USD 925.00), los cuales serán cancelados con recursos
propios del postulante a Abogado de los Tribunales del Ecuador.
162
10.- BIBLIOGRAFÍA A UTILIZAR
10.1.- Leyes de la República
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República del Ecuador,
Quito, 2008.
Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, Corporación de Estadios y
Publicaciones, Actualización 2012.
Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Actualización 2012.
Código Orgánico de la Función Judicial, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Actualización 2012.
Código Orgánico de la Función Legislativa, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Actualización 2012.
Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2012.
Código de Procedimiento Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones,
2012.
10.2.- Doctrina
CASTELL 4, “Diccionario Enciclopédico General”, Editorial Castell, España,
1990.
CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1998.
163
LARREA Holguín Juan, “Manuel de Derecho Civil”, Editorial Ecuatoriana,
2003.
ZAVALA Egas Jorge, “Régimen Constitucional Ecuatoriano”, Publicación
Derecho Ecuador, Guayaquil-Ecuador, 2011.
MENENDEZ Aquiles, “Ética Profesional”, Editorial Monterrey, Monterrey-
México, 1992.
JACOME Nicanor, “Partidos Políticos y Programas de Gobierno del
Ecuador”, Editorial CESLA, Quito-Ecuador, 1979.
164
Anexo 2: Formato de Encuestas.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
AREA JURIDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA.
CARRERA DE DERECHO
Señor estudiante y/o profesional del Derecho, previo a la obtención del Título
de Abogado de los Tribunales del Ecuador otorgado por la Universidad
Nacional de Loja, he planteado la siguiente encuesta en relación al tema:
“Reformar el Título V del Segundo Libro del Código de la Niñez y
Adolescencia, en el régimen de alimentos, por cuanto la responsabilidad
subsidiaria de los familiares del demandado prevista en dicho capítulo es
ilegal e inconstitucional, así como la tabla de pensiones fijadas”. Estos
resultados servirán para confrontar la hipótesis y objetivos planteados. Por
ello, le solicito contestar las siguientes interrogantes, antelándole desde ya
mi agradecimiento por su colaboración.
1. ¿Considera que es constitucional y legal que los parientes del
demandado en alimentos como son sus padres y hermanos, sean
obligados a pasar alimentos por un hecho del cual no participaron
jamás?
SI ( ) NO ( )
165
POR
QUÉ…………...………………………………………………………….
2. ¿Considera usted que los familiares del demandado no tienen que
pasar alimentos de forma obligada a través de una resolución judicial,
siendo todo lo contrario, que éstos manifiesten su voluntad de
hacerlo?
SI ( ) NO ( )
POR
QUÉ….…………………………………………………………………….
3. ¿Cree usted que la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas
establecida por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia es
inaceptable por los montos exagerados en ella establecidos y en
virtud de que los salarios actuales no reflejan una capacidad
económica adecuada para el alimentante?
SI ( ) NO ( )
POR
QUÉ……………………………………………………………………….
4. ¿Considera usted que es El Estado quien debe atender y satisfacer
las necesidades alimentarias de los menores cuando sus padres no
cuenten con los recursos económicos suficientes para ello?
SI ( ) NO ( )
166
POR
QUÉ………..…………………………………………………………….
5. Sabiendo que es improcedente la responsabilidad subsidiaria que
trata la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, ¿cree usted que es necesario y urgente que se elimine
tal figura de ley y se cree un mecanismo de prestación de alimentos
que no afecte al patrimonio de terceros?
SI ( ) NO ( )
POR
QUÉ………….…………………………………………………………….
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
167
ANEXO 3: formato de demanda de pensiones alimenticias:
168
Anexo 4: INSTRUCTIVO PARA LLENAR LOS FORMULARIOS DE
DEMANDAS
1. Debe acceder a la página web del Consejo de la Judicatura del
Ecuador, www.funcionjudicial.gov.ec, y obtener el formulario según el
requerimiento que necesite.
2. Para utilizar los formularios descargados de la página web antes
indicada, se debe tener instalado en la computadora el programa
Adobe Reader 5 o superior. Este formulario está elaborado de tal
manera que no se permite modificar el diseño del mismo. El
interesado deberá introducir los datos en los campos establecidos e
imprimirlos para su presentación en el Juzgado o en la Oficina de
Sorteos.
Uso de Formulario: Para poder utilizar el formulario deberá dar un clic
sobre el campo a ser llenado, luego podrá ir avanzando entre campos con la
tecla Tab , y donde se tenga que mar un cuadro, solo tendrá que dar un clic
y automáticamente se colocará una marca que se puede desmarcar de igual
forma.
Resaltar Campos: Le ayudará a distinguir los campos que contiene el
formulario, para que puedan ser llenados.
169
3. Si no puede acceder al formulario desde el computador de su casa,
vecino/a o cyber de su barrio; solicite apoyo en los Consultorios
Jurídicos Gratuitos de las diferentes universidades, en los Colegios de
Abogados de la respectiva ciudad o provincia, Defensorías Públicas,
Defensorías del Pueblo y/o Ong’s, que atiendan asuntos de niñez y
adolescencia.
4. Antes de llenarlo, debe leer minuciosamente todo el formulario y
seguir las indicaciones que en cada casilla se le indica.
5. Una vez que ha obtenido el formulario, de acuerdo a su necesidad,
llene la mayor cantidad de datos solicitados. Recuerde que existe
información que es obligatoria y otra opcional de llenar (ésta se
encuentra determinada con asterisco *.
A mayor cantidad de información que inserte en el formulario y
presente la mayoría de documentos solicitados, el juez o jueza tendrá
elementos suficientes y/o prueba para que adopte la decisión más
adecuada, de acuerdo a sus intereses y necesidades, garantizando el
derecho que reclama.
6. La información personal del actor y/o actora (1) es obligación llenar
todas las casillas.
170
7. La información personal del demandado/a (2) es aconsejable llenar
la mayor cantidad de casillas; recomendándose al actor/a que en lo
fundamental, obtenga algún tipo de información del respectivo
Registro Civil, a fin de identificar correctamente sus nombres y
apellidos, número de cédula de ciudadanía, lugar de residencia,
dirección domiciliaria, número de hijos que tiene, lugar de trabajo,
remuneración que perciba que el demandado. Esta información
servirá al juez para conocer la real situación económica y familiar y la
pensión alimenticia reclamada, sea lo más acorde a dicha situación
económica.
Recuerde que al tratarse de la demanda de paternidad, se debe
acompañar pruebas que demuestren la posible paternidad del
demandado a efectos de que el juez valore la pertinencia de fijar una
pensión alimenticia en forma provisional. Un elemento adicional en
este tipo de juicios es lo relacionado a la plena individualización del
demandado y a una correcta determinación de su residencia, a
efectos de citárselo en debida forma.
.
8. Debe tomar en consideración que el juez/a, para fijar una pensión
provisional de alimentos, valorará todo lo relacionado a gastos de
una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud integral:
prevención, atención médica y provisión de medicinas; educación;
cuidado; vestuario adecuado; vivienda segura, higiénica y dotada de
los servicios básicos; transporte; cultura. recreación y deportes; y,
rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna
171
discapacidad temporal o definitiva. Por ello, debe adjuntar la mayor
cantidad de documentos y pruebas. Además valorará la capacidad
económica del demandado, por ello es aconsejable acompañar el
certificado de ingresos del demandado.
9. Si va a demandar a los obligados subsidiarios, debe llenar la
respectiva casilla, en la forma indicada en los numerales anteriores,
tomando en consideración que en caso de: ausencia, impedimento,
insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales,
debidamente comprobado por quien lo alega, procede
demandarlos, y en el siguiente orden: 1. Los abuelos/as; 2. Los
hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y, 3. Los tíos/as. Por ello,
se debe adjuntar las pruebas para que aquello ocurra.
10. Si por ejemplo tiene 1 hijo/a y va a reclamar alimentos, debe llenar en
la casilla
PRETENSIÓN DE LA DEMANDA, el valor que considera debe pagar
alimentos el demandado, esto es, $ 60, $ 100, $ 200 o lo que considere
conveniente.
11. El valor de la CUANTÍA se establece multiplicando el valor que
reclama como pretensión (por ejemplo $ 100) y lo multiplica por 12
meses del año, que totaliza $ 1,200.00.
12. Tome en consideración que existen muchas formas de citar al
demandado o a los obligados subsidiarios, por lo que debe escoger
172
una sola de las opciones que constan en los formularios. Así, si el
juicio se presenta en Quito y el demandado vive en Machala, debería
escoger la opción “mediante deprecatorio dirigido al Señor Juez
del Cantón” y llenar en la casilla Machala. Si el juicio se sigue en
Quito y el demandado vive en Quito, y sabe que le resulta más fácil
citarlo personalmente, puede escoger la opción “Por boleta única de
citación” para lo cual debes acercarse a cualquier miembro de la
fuerza pública y en presencia de dicha persona, entregar la
boleta al demandado, debiendo el agente de la fuerza pública,
sentar la respectiva razón del cumplimiento de dicha diligencia (es
recomendable que el agente de policía o del ejército, ponga la
información que permita identificarlo, su lugar de trabajo, grado y
otros requisitos adicionales), ya que de no hacerlo, el Juez/a podría
considerar que el demandado no está legalmente citado. Si no se
indica dónde debe citarse al demandado, el juez/a presumirá,
dependiendo de la ciudad, que la citación se la hará por deprecatorio
o por la Oficina de Citaciones de cada Distrito.
13. Es recomendable que adjunte al formulario de demanda, todas las
pruebas que tenga en su poder, y que se relacionen con los gastos
mensuales de alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud
integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
educación; cuidado; vestuario adecuado; vivienda segura, higiénica y
dotada de los servicios básicos; transporte; cultura, recreación y
deportes; y, rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente
173
tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva. Para ello, se debe
adjuntar prueba documental como certificados de estudios, del
Registro de la Propiedad y otros, que los puede obtener directamente
de las respectivas instituciones. En otros casos, debe solicitar dicha
información al Juez/a para que se oficie. Así, quien presenta una
demanda debe investigar previamente quien es la persona a la que va
a demandar y pedir aquellos oficios estrictamente necesarios.
14. Si el formulario de demanda no es suficiente, la información adicional
la puede incorporar al proceso mediante hojas adicionales y
presentarlas con el formulario.
15. Para solicitar medidas cautelares, se debe acompañar los
respectivos certificados y fundamentalmente la determinación del
número de cédula del demanda, para evitar los homónimos.
174
INDICE
PORTADA ................................................................................................................................... i
CERTIFICACION ..........................................................................................................................ii
AUTORIA................................................................................................................................... iii
CARTA DE AUTORIZACION DE TESIS ........................................................................................ iv
DEDICATORIA ....................................................................................................................... v
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................. vi
ESQUEMA DE CONTENIDOS .......................................................................................... vii
1. TÍTULO: ............................................................................................................................. 1
2. RESUMEN ......................................................................................................................... 2
ABSTRACT ................................................................................................................................. 3
3. INTRODUCCIÓN, ............................................................................................................... 4
4. REVISIÓN DE LITERATURA ................................................................................................ 8
4.1. CONCEPTOS. ............................................................................................................... 8
4.1.1 Niñez y Adolescencia. ............................................................................................... 8
4.1.2 NIÑO/A. ......................................................................................................................... 9
4.1.3 ADOLESCENTE. ....................................................................................................... 12
4.2 PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. ............................................................................... 18
4.2.1 Prestación................................................................................................................... 18
4.2.2 Alimentos. ................................................................................................................... 21
4.2.3 Características. .......................................................................................................... 28
4.3. DERECHOS Y GARANTÍAS RELACIONADAS. .................................................... 32
4.3.1Beneficiarios del Derecho de Alimentos. ................................................................ 32
4.3.2 Derechos relacionados. ............................................................................................ 34
4.3.3 Garantías Básicas. .................................................................................................... 45
4.4 NORMATIVA LEGAL: EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR. .......................................................................................................................... 48
175
4.4.1 Parte Dogmática. ....................................................................................................... 48
4.4.2 Parte Orgánica. .......................................................................................................... 54
4.4.3 La Supremacía .......................................................................................................... 56
4.5. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ................................... 57
4.5.1 El Derecho de Alimentos: ........................................................................................ 57
4.5.2 Procedimiento para hacer efectivo el derecho de alimentos .............................. 62
4.5.3 Particularidades del derecho de alimentos. .......................................................... 68
4.6 NORMAS AFINES ........................................................................................................ 71
4.6.1 Código Civil. ............................................................................................................... 71
4.6.2. Código de Procedimiento Civil. ......................................................................... 74
4.6.3. Ley Contra la Violencia a la Mujer y La Familia. ............................................ 75
4.7 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA. .............................................. 76
4.7.1 Responsabilidad Solidaria. ...................................................................................... 80
4.7.2 Responsabilidad Subsidiaria. .................................................................................. 82
4.7.3 Inconstitucionalidad de la responsabilidad subsidiaria en alimentos. ............... 86
4.8 EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO. .................................... 88
4.8.1 En la Constitución de la República. ........................................................................ 88
4.8.2 En la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. .......................... 91
4.8.3 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ........................................... 96
4.9 TABLA DE PENSIONES ALIMENTICIAS MÍNIMAS. ............................................. 98
4.9.1 Normas para su definición. ...................................................................................... 99
4.9.2 Constitucionalidad y Legalidad. ............................................................................ 104
4.9.3 Aspectos Políticos. .................................................................................................. 108
5. MATERIALES Y MÉTODOS ....................................................................................... 113
6. RESULTADOS. ............................................................................................................. 114
7. DISCUSIÓN. .................................................................................................................. 125
8. CONCLUSIONES. ....................................................................................................... 127
176
9. RECOMENDACIONES. ............................................................................................... 130
9.1 PROPUESTA JURÍDICA. .......................................................................................... 133
10. BIBLIOGRAFÍA. .......................................................................................................... 142
11. ANEXOS ...................................................................................................................... 144
INDICE ................................................................................................................................ 174