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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Falta de tipificación del aborto culposo. Principio de legalidad
Trabajo de titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la
obtención del Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la
República
AUTORA: Cerón Pazmiño María Belén
TUTOR: MSc. Álvaro Francisco Román Márquez
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, MARÍA BELÉN CERÓN PAZMIÑO en calidad de autora del trabajo de
investigación: FALTA DE TIPIFICACIÓN DEL ABORTO CULPOSO.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, modalidad presencial, de conformidad con el
Artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS
CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la
Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no
exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autora sobre la obra, establecidos en la
norma citada.
Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual,
de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
La autora declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa
y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma: ________________________
María Belén Cerón Pazmiño
C.C. 172240355-5
Dirección Electrónica: [email protected]
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APROBACIÓN DEL TUTOR
iv
DEDICATORIA
A Lucas Emmanuel Fajardo Cerón
Por enseñarme el amor verdadero.
v
AGRADECIMIENTOS
A mis padres Fanny y Raúl por enseñarme que el amor y el estudio son las cosas
más importantes que me pudieron brindar.
A Lucas y Alex Fajardo por cada muestra de amor infinita que cada día me
alentaban a seguir.
A mis Hermanos Micaela y David por estar siempre en cada momento de mi vida
A María Molina por ser un apoyo fundamental en el transcurso de mi vida y mi
carrera
Al Doctor Álvaro Román quien con paciencia me brindó sus conocimientos a lo
largo de la carrera, y por motivar a la culminación de este trabajo investigativo.
A mis amigos Karol, Daniel, Israel, Andrés, Ale, Catherine, Josué, Karina,
Renato, Lizzeth, Karolina y René porque con cada locura me brindaron un
momento único en la Universidad.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ......................................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................. iii
DEDICATORIA ......................................................................................................................iv
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDOS .....................................................................................................vi
LISTA DE GRÁFICOS ............................................................................................................. x
LISTA DE ANEXOS ................................................................................................................ x
GLOSARIO ............................................................................................................................ xi
RESUMEN .......................................................................................................................... xiv
ABSTRACT ........................................................................................................................... xv
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 1
1. INTRODUCCION ....................................................................................................... 1
1.1. Antecedentes del problema jurídico ............................................................... 1
2. Metodología ........................................................................................................ 2
2.1. Método de investigación utilizado. ............................................................. 2
Método Inductivo ............................................................................................... 2
Método Deductivo. ............................................................................................. 2
Método Histórico Lógico ..................................................................................... 3
Método Analítico-Comparativo. ......................................................................... 3
Método Sintético. ............................................................................................... 3
2.2. Técnicas o herramientas implementadas en la investigación. ....................... 3
Documental: ........................................................................................................ 3
Encuestas: ........................................................................................................... 4
CAPÍTULO II ..................................................................................................................... 5
MARCO TEORICO ............................................................................................................ 5
2.1. Fundamentación teórica y doctrinaria. ........................................................... 5
2.2. Fundamentación Legal .................................................................................... 9
CAPÍTULO III ...................................................................................................................... 11
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ................................................................................ 11
TÍTULO I ............................................................................................................................. 11
DERECHO PENAL Y EL ABORTO. ........................................................................................ 11
vii
1.1. Concepto ........................................................................................................... 11
Concepto Obstétrico: ................................................................................................ 12
Concepto Médico Legal:............................................................................................ 12
1.2. Clases de Aborto desde el Punto de Vista Legal ............................................... 13
1.2.1. Aborto Doloso ........................................................................................... 13
1.2.1.1. Provocado por la mujer ..................................................................... 14
1.2.1.2. Provocado por un profesional de la salud ........................................ 15
1.2.1.3. Provocado por un tercero ................................................................. 15
1.2.2. Aborto Culposo o Imprudente .................................................................. 15
1.3. Aborto en el COIP .............................................................................................. 16
1.4. Aborto Culposo Derecho Comparado ............................................................... 17
1.4.1. Costa Rica .................................................................................................. 17
1.4.2. El Salvador ................................................................................................. 18
1.4.3. Guatemala ................................................................................................. 19
1.4.4. Nicaragua .................................................................................................. 19
TÍTULO II ............................................................................................................................ 20
DELITO CULPOSO O IMPRUDENTE .................................................................................... 20
2.1. Concepto ........................................................................................................... 20
2.2. Concepto de Culpa o Imprudencia .................................................................... 21
2.3. Acción ................................................................................................................ 22
2.4. Tipicidad ............................................................................................................ 22
2.4.1. Tipo objetivo ............................................................................................. 23
2.4.1.1 Infracción al deber objetivo de cuidado. ................................................ 23
2.4.1.1.1. Elemento intelectual del deber objetivo de cuidado .................... 24
2.4.1.1.1.1. La previsibilidad del perjuicio al bien jurídico ......................... 24
2.4.1.1.1.2. La evitabilidad del perjuicio al bien jurídico. .......................... 26
2.4.1.1.1.3. Preparación profesional. ......................................................... 27
2.4.1.1.2. Elemento normativo del deber objetivo de cuidado. .................... 28
2.4.1.2. Resultado típico. ............................................................................... 31
2.4.1.3. Relación de causalidad ...................................................................... 31
2.4.1.4. Principio de Confianza ....................................................................... 33
2.4.1.5. Prohibición de regreso ...................................................................... 34
2.4.2. Tipo subjetivo ............................................................................................ 35
2.4.2.1. Conocer el deber objetivo de cuidado. ............................................. 35
2.4.2.2. Voluntad ............................................................................................ 36
viii
2.4.2.3. Causas de exclusión .............................................................................. 36
2.5. Antijuricidad ...................................................................................................... 36
2.5.1. Injusto de los delitos culposos o imprudentes ......................................... 37
2.5.2. Causas de justificación .............................................................................. 38
2.5.2.1. Estado de necesidad ......................................................................... 38
2.5.2.2. Legítima defensa ............................................................................... 40
2.5.2.3. Consentimiento presunto ................................................................. 43
2.6. Culpabilidad ...................................................................................................... 44
2.6.1. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad .............................................. 45
2.6.2. La previsibilidad individual del resultado y del curso causal .................... 46
2.6.3. Comprensión de la antijuricidad ............................................................... 46
TÍTULO III ........................................................................................................................... 48
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN EXTENSIVA ................... 48
3.1. Principio de Legalidad. ...................................................................................... 48
2.1.1. Legislación Internacional ........................................................................... 48
2.1.2. Legislación Ecuatoriana ............................................................................. 49
2.1.3. Naturaleza Jurídica .................................................................................... 50
2.2. Analogía ............................................................................................................ 53
2.3. Diferencia entre analogía e interpretación analógica ...................................... 55
2.4. Interpretación Extensiva ................................................................................... 56
2.5. Diferencia entre Analogía e Interpretación analógica o extensiva ................... 57
2.6. Feto y persona .................................................................................................. 57
2.7. Análisis jurídico de la vulneración del principio de legalidad ........................... 58
CAPÍTULO IV ...................................................................................................................... 60
ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS EN LA ENCUESTA ................................................... 60
Datos de la Encuesta ..................................................................................................... 61
CAPÍTULO V ....................................................................................................................... 67
PROPUESTA ....................................................................................................................... 67
5.1. DATOS INFORMATIVOS ..................................................................................... 67
5.1.1. Título. ........................................................................................................ 67
5.1.2. Identificación. ............................................................................................ 67
5.1.3. Localización. .............................................................................................. 67
5.2. JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................. 67
5.3. OBJETIVOS. ........................................................................................................ 68
5.3.1. Objetivo General. ...................................................................................... 68
ix
5.3.2. Objetivos Específicos. ................................................................................ 68
5.4. BENEFICIARIOS. ................................................................................................. 69
2.7.1. ......................................................................................................................... 69
5.4.1. Beneficiarios directos. ............................................................................... 69
5.4.2. Beneficiarios Indirectos. ............................................................................ 69
5.5. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA. ..................................................................... 69
5.6. FACTIBILIDAD. ................................................................................................... 70
5.7. RESULTADOS ESPERADOS. ............................................................................ 70
5.8. DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ................................................................. 71
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 78
RECOMENDACIONES ......................................................................................................... 79
REFERENCIAS ..................................................................................................................... 80
FUENTES BIBLIOGRAFICAS .................................................................................... 80
FUENTES HEMEROGRAFICAS ................................................................................ 84
FUENTES JURISPRUDENCIALES ............................................................................. 85
FUENTES NORMATIVAS......................................................................................... 86
FUENTES DIGITALES .............................................................................................. 87
ANEXOS ............................................................................................................................. 89
ANEXOS 1: Cuestionario de encuesta ........................................................................... 89
ANEXOS 2: Análisis del caso .......................................................................................... 91
ANEXOS 3: Copias del caso analizado ......................................................................... 104
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Porcentaje por edad del total de encuestas..................................................... 60
Gráfico 2: Porcentaje por edad del total de encuestas..................................................... 60
Gráfico 3: Porcentaje de la actividad a la que se dedican del total de las encuestas ...... 61
Gráfico 4: Pregunta 1 ...................................................................................................... 62
Gráfico 5: Pregunta 2 ...................................................................................................... 63
Gráfico 6: Pregunta 3 ...................................................................................................... 64
Gráfico 7: Pregunta 4 ...................................................................................................... 65
Gráfico 8: Pregunta 5 ...................................................................................................... 66
LISTA DE ANEXOS
ANEXOS 1: Cuestionario de encuesta ........................................................................... 89
ANEXOS 2: Análisis del caso ........................................................................................ 91
ANEXOS 3: Copias del caso analizado ........................................................................ 104
xi
GLOSARIO
Aborto: Interrupción voluntaria o involuntaria del embarazo antes de que el
embrión o el feto estén en condiciones de vivir fuera del vientre materno.
Aborto terapéutico: la interrupción de un embarazo por razones médicas, la que
puede motivarse por razones preventivas, en el caso que durante la gestación
empeore el pronóstico de una enfermedad de base haciendo inviable el feto, o
razones curativas, cuando se considera que el embarazo causa un peligro para la
vida de la madre o para su salud física y/o mental.
Aborto espontáneo: es la pérdida de un embrión o feto por causas no provocadas
intencionalmente, se distingue pues del aborto inducido.
Aborto eugenésico: es el aborto provocado realizado en el caso de sospecha o
certeza de una enfermedad seria del niño
Acción: es la conducta humana que sirve de base, sobre la acción descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito
Analogía: es una técnica de interpretación y aplicación del Derecho. Cuando una
situación jurídica concreta es poco conocida, pero es semejante a otra cuyo
régimen jurídico está mejor determinado, es jurídicamente válido aplicar por
analogía este régimen a aquélla situación.
Bien jurídico: es bien que el derecho ampara o protege. Su carácter jurídico
deviene de la creación de una norma jurídica que prescribe una sanción para toda
conducta que pueda lesionar dicho bien.
Culpa: es la infracción al deber objetivo de cuidado que ocasionó un resultado
lesivo en un bien jurídico protegido.
Debido proceso: es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene
derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer
valer sus pretensiones legitimas frente al juez
xii
Delito: acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena.
Dolo: es la voluntad libre y consciente de practicar una determinada conducta, con
el fin de lograr el objetivo, conducta y resultados prohibidos por la ley
Feto: producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes del
embarazo, en que deja de ser embrión, hasta el parto.
Interpretación jurídica: es un instrumento que nos ayuda a establecer el
significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás conceptos que
forman parte de un ordenamiento jurídico y que no son normas.
Muerte: culminación de la vida, cuando una persona muere sus signos vitales se
encuentran nulos.
Norma penal: Son conductas que están establecidas delitos y son penadas por ley
y no tiene derecho a objeción.
Óbito fetal: la muerte fetal en el útero materno antes de su nacimiento. La
mencionada pérdida de la vida dentro del útero puede producirse intra útero y
estar ocasionada por diversas causas, o en su defecto, intra trabajo de parto, en
este último caso sin dudas se tratará de un fracaso obstétrico.
Omisión: es la abstención de hacer o decir algo. También es una falta, un
descuido o una negligencia por parte de alguien encargado de realizar una tarea y
que no la realiza.
Persona: es aquel ser o ente, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce
voluntad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes.
Previsibilidad: elemento característico de la culpa, consistente en la posibilidad
de prever los resultados dañosos de la acción, no previstos sin embargo de modo
efectivo en el caso de que se trate; porque, si no, habría constituido dolo y no
simple negligencia.
Principio de legalidad: es una de las garantías básicas del delito proceso, el cual
establece que no hay delito ni pena sin una ley previa.
xiii
Resultado: se entiende por resultado a) la acción exterior o realización del tipo, b)
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y c) el resultado como efecto
separable de la acción.
Tentativa: actividad tendiente a perpetrar una infracción caracterizada por un
comienzo de ejecución y no suspendida por un desistimiento voluntario.
Tipicidad: es la adecuación del acto humano voluntario efectuado por el sujeto a
la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción
del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito.
xiv
TÍTULO: Falta de Tipificación del Aborto Culposo. Principio de Legalidad.
Autora: Cerón Pazmiño María Belén.
Tutor: MSc. Álvaro Francisco Román Márquez.
RESUMEN
El aborto culposo es un tipo penal que no se encuentra legislado en el Ecuador,
debido a este vacío legal el sistema judicial ha utilizado el tipo de homicidio
culposo por mala práctica profesional, con el fin de no dejar en la impunidad
dicha conducta. Sin embargo, al aplicar el mencionado tipo penal se está violando
el principio de legalidad establecido en la Constitución y en el Código Orgánico
Integral Penal. En el homicidio culposo por mala práctica profesional se causa la
muerte de una persona, pero en los casos de aborto se causa la muerte del feto no
de la persona, por esta razón es imposible aplicar el delito de homicidio culposo
por mala práctica profesional, porque el sujeto pasivo no encuadra en el juicio de
tipicidad.
Palabras Claves: ABORTO CULPOSO / DEBER OBJETIVO DE CUIDADO /
HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL /
RECONOCIMIENTO DE PERSONA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD /
ABORTO DOLOSO /FETO.
xv
TITLE: Wrongful Lack Criminalization of Abortion. Principle of Legality.
Author: Cerón Pazmiño María Belén.
Tutor: MSc. Álvaro Francisco Román Márquez.
ABSTRACT
Wrongful abortion is a criminal offense that is not legislated in Ecuador, due to
this legal vacuum the judicial system has used the type of culpable homicide for
professional malpractice, in order not to leave such behavior unpunished.
However, by applying the aforementioned criminal offense, the principle of
legality established in the Constitution in the Comprehensive Criminal Organic
Code is being violated. In negligent homicide for professional malpractice the
death of a person is caused, but in cases at death abortion of the fetus is caused not
in the person, for this reason it is impossible to apply the crime of homicide guilty
for professional malpractice, because the passive subject does not fit in the
judgment of typicality.
KEYWORDS: WRONGFUL ABORTION / WILLFUL ABORTION / DUTY
CARE OBJECTIVE / FETUS / WRONGFUL HOMICIDE FOR BAD
PROFESSIONAL PRACTICE / PERSON / PRINCIPLE OF LEGALITY
1
CAPÍTULO I
1. INTRODUCCION
1.1. Antecedentes del problema jurídico
En el Código Penal que antecedió al COIP se establecía únicamente el aborto
preterintencional en su artículo 442 que: “Cuando el aborto ha sido causado
por violencias hechas voluntariamente, pero sin la intención de causarlo, el
culpado será reprimido con prisión de seis meses a dos años. Si las violencias
han sido cometidas con premeditación o conocimiento del estado de la mujer,
la prisión será de uno a cinco años” (Asamblea Nacional, 1971) Sin embargo
en el COIP se tomó en cuenta únicamente el aborto doloso dejando en la
impunidad aquellos abortos en los cuales se configura la culpa.
La mala práctica profesional en nuestro país es un tema al cual no se le dio
importancia años anteriores, este debate se inició cuando entró en vigencia el
Código Orgánico Integral Penal. Dos sentencias de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, específicamente en el caso Albán Cornejo vs Ecuador del
22 de noviembre del 2007 (Caso Albán Cornejo vs Ecuador , 2007) y en el
(Caso Suárez Peralta vs Ecuador , 2013), en los cuales se reconoce que debido
a la falta de normativa por mala práctica profesional en el Ecuador ha sido
muy difícil sancionar esta conducta.
Por primera vez, se establece en la Constitución del 2008 en el segundo inciso
del artículo 54 donde se establece que “las personas serán responsables por la
mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella
que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas.” (Constitución de
la República del Ecuador, 2008). Posteriormente con la entrada en vigencia
del Código Orgánico Integral Penal en medio de un debate polémico los
legisladores establecen como tipo penal el homicidio por mala práctica
profesional en su artículo 146 que prescribe: “la persona que al infringir un
2
deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione
la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres
años.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
2. Metodología
Se basa en procesos de exploración e indagación de la realidad para la
determinación y comprensión de los problemas existentes y tiene como objetivo
fundamental solucionar el problema de la falta de tipificación del aborto culposo
en el Ecuador, el mismo que viola el principio de legalidad
2.1.Método de investigación utilizado.
La presente investigación contará con varios métodos de investigación, que
servirá para la elaboración de la misma, tales como:
Método Inductivo. - Es aquel que establece proposiciones de carácter general
inferidas de la observación y el estudio analítico de los hechos y fenómenos
particulares, su aplicación permite establecer conclusiones derivadas precisamente
de la observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en
torno al fenómeno en cuestión. Mediante este método podré analizar las causas
que generaron el problema y el estudio de una serie de conocimientos específicos
del tema, para llegar a conclusiones generales.
Método Deductivo. - El razonamiento deductivo considerado como un método,
desempeña dos funciones en la investigación científica: la primera función
consiste en hallar el principio desconocido de un hecho conocido, se trata de
referir el fenómeno a la ley que lo rige; la segunda función, consiste en descubrir
la consecuencia desconocida de un principio conocido, esto significa que si
conocemos cierta ley podemos aplicarla a casos particulares menores. Este
método me permitirá, a través del análisis de los distintos tratados y casos
3
internacionales, llegar a formulaciones y conclusiones generales en el tema, que
coinciden no solamente en el ámbito nacional, sino en el internacional.
Método Histórico Lógico. - Es aquel que nos permite conocer el objeto en su
proceso de desarrollo, es decir concebirlo al objeto desde su aparición,
crecimiento y extinción. A través de este método conoceré el desarrollo histórico
que ha tenido el aborto culposo en el Ecuador.
Método Analítico-Comparativo. - El análisis de un objeto significa comprender
sus características a través de las partes que lo integran, es hacer una separación
de sus componentes y observar periódicamente cada uno de ellos, a fin de
identificar tanto su dinamia particular como las relaciones de correspondencia que
guardan entre sí y dan origen a las características generales que se quieren
conocer. Este método me permitirá comparar la concepción de aborto culposo en
los diferentes sistemas normativos de países del mundo y de América.
Método Sintético. - Se manifiesta en forma contraria al analítico, pues parte
reuniendo los elementos del todo, previamente separados, descompuestos por el
análisis. Es labor volver a reunir las partes divididas por el análisis, ya
previamente examinadas.
2.2.Técnicas o herramientas implementadas en la investigación.
Como técnicas de recolección de datos se utilizaré:
Documental:
Esta técnica para captar información secundaria permitirá no solo estar a la
vanguardia de los últimos adelantos técnicos y científicos de los componentes del
proyecto, sino también de aspectos que otras ciencias y áreas puedan aportar a la
investigación. La información secundaria se la obtendrá a través de una serie de
documentos, levantamientos bibliográficos, revistas, recortes de prensa, e internet.
4
Encuestas:
Las cuáles serán aplicadas a las personas que implícitamente o explícitamente
tienen conocimiento o relación con el tema motivo del presente trabajo de grado;
encuestas que serán aplicadas a la población o universo investigado, cuando este
no sobrepasa las treinta unidades, caso contrario se empleara una forma estadística
para determinar la muestra representativa a investigarse.
5
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
2.1. Fundamentación teórica y doctrinaria.
Para iniciar es preciso mencionar la definición de delito culposo, que emite
Alfonso Zambrano Pasquel, él señala que en “los delitos culposos o delitos
imprudentes se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia,
abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en
nuestro criterio sea la negligencia característica en las conductas omisivas, y se
reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una
actividad” (Zambrano, 2014, pág. 176)
Para Muñoz Conde los delitos culposos o delitos imprudentes como los llama él
son aquellos tipos basados en la imprudencia que están compuestos por: la acción
típica imprudente y su relación con el resultado que ella ha causado. (Muñoz,
Teoría General del Delito, 2016). Por otro lado, para el autor colombiano Jesús
Gómez, “el tipo imprudente o culposo describe el comportamientos humano que
mediante la violación de un deber objetivo de cuidado produce un resultado
típico, no querido pero que era previsible y evitable por el autor.” (Gómez, 2014,
pág. 110)
El aborto culposo es aquel en el cual la infracción al deber objetivo de cuidado es
la parte principal, pues este genera un resultado que lesiona un bien jurídico
protegido, en el caso del aborto es la vida. En nuestro país si existen delitos
culposos y un ejemplo de esto es el tipo penal de homicidio culposo.
Al igual que el aborto doloso el culposo puede ser producido por la mujer
gestante, un profesional de la salud o una tercera persona, quienes sin la voluntad
de provocar el óbito fetal lo ocasiona.
Köhler menciona que “el tipo del delito imprudente comprende los elementos
generales y especiales de la infracción al deber de cuidado objetivo y la
6
conciencia subjetiva de la acción peligrosa de la cual resulta la lesión típica no
dolosa” (Donna, 2009, pág. 217).
El elemento de tipo objetivo del delito culposo es la infracción del deber objetivo
de cuidado, pues la esencia del delito culposo, esta es la diferencia entre la
conducta que una persona realizó y la conducta que tenía que haber realizado en
razón del deber de cuidado que, objetivamente, era oportuno observar.
Francisco Muñoz Conde establece una diferencia entre deber objetivo de cuidado
y deber subjetivo de cuidado, pues él establece lo siguiente:
El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y
normativo. “Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el
cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podría aplicar el autor, sino
cuál es el cuidado requerido en la vida de relación sociales respecto a la
realización de una conducta determinada. Ello supone además un juicio
normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la
observada por el autor realmente.” (Muñoz, Teoría General del Delito,
2016, pág. 68)
En nuestro sistema judicial al no existir como tipo penal el aborto culposo se
utiliza el tipo de homicidio culposo por mala práctica profesional,
lamentablemente es en este momento en el que surge la vulneración del principio
de legalidad. Pues, no se causa la muerte de una persona, sino la de un feto,
debido a que este se produjo en el vientre de la madre, es decir antes de su
nacimiento. Tal como lo establece el artículo 27 del Código Orgánico Integral
Penal en los delitos culposos la conducta para que sea punible debe estar
tipificada como infracción, esto se debe a que en cuanto al delito culposo se
utiliza el sistema cerrado.
Guillermo Borda concuerda con lo que menciona nuestro Código Civil, pues
establece en su obra que “la existencia jurídica de una persona está supeditada al
hecho de que nazca viva: si muere antes de estar completamente separada de la
madre, se reputará que nunca existió” (Borda, 2001, pág. 6). Con esto puede
7
afirmar que no cumple con el tipo penal de homicidio culposo, porque el sujeto
pasivo es el feto y no una persona como lo establece el tipo de homicidio culposo
por mala práctica profesional.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la sentencia del 28
de noviembre del 2012, en el (Caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, 2012)
concluye específicamente en el párrafo 264 lo siguiente: “ La Corte ha utilizado
los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados
coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como
persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana…”
Según el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante en su
artículo 28 establece “que se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento
determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que
le sea favorable así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del
nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples.” (Congreso Panamericano,
1928, pág. 5)
Al realizar esta analogía entre persona y feto se está violando el principio de
legalidad, si bien es cierto la analogía es una forma de interpretación, ésta es
legítima dependiendo de la naturaleza de la norma, en el ámbito penal se
encuentra prohibida la analogía.
El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13 establece que las normas del
mismo código se interpretarán de la siguiente manera:
“… 2.- Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta,
esto es, respetando el sentido literal de la norma.
3.- Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones
penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la
aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones
o restricciones de derechos.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
En este caso se está realizando una analogía in malam partem, debido a que se
está perjudicando al reo, “el primer y más elemental contenido derivado de la
prohibición de analogía en el Derecho Penal es el de excluir su empleo como
8
método de integración en la creación o agravación de delitos y penas” (Castillo,
Manuel, & Róger, Razonamiento Judicial Interpretación, Argumentación y
Motivación de las Resoluciones Judiciales, 2000, pág. 155). Al no estar tipificado
el aborto culposo se realiza la analogía entre feto y persona con el objetivo de que
encuadre el tipo penal de homicidio por mala práctica profesional.
El principio de legalidad penal implica también la prohibición de analogía, pues la
ley debe ser estricta, esto quiere decir, que establece una sanción penal para una
acción humana concreta. Sin embargo, lo que se está ejecutando es una
interpretación extensiva porque se está atribuyendo a un término legal, en este
caso “persona” un elevado número de acepciones permitidas por su tenor literal.
(Rivas, 2014)
“El principio de prohibición de analogía es consecuencia del principio de
legalidad, pues, no hay hecho punible, no hay pena, no hay medida de
seguridad sin ley estricta. Sería incompatible con el principio de reserva la
creación de hechos punibles o de consecuencias jurídicas por vía analógica,
pues el Juez debe atenerse al sentido exacto y objetivo de la ley” (Sigüenza &
Sigüenza, 2012, pág. 271)
Al no encontrarse tipificado el aborto culposo se vulnera el principio de legalidad,
Muñoz Conde, establece que “el contenido esencial del principio de legalidad en
materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse
pena alguna que no se encuentre establecida en la ley pues se está aplicando un
tipo penal a una conducta que no encuadra en su totalidad.” (Muñoz, Derecho
Penal Parte General, 2012, pág. 97). De esta manera el principio de legalidad es
una garantía que se le otorga a la persona para que pueda controlar el poder
punitivo del Estado, ya que, “son solo punibles aquellas conductas que se
encuentren previstas en la ley como delito, lo que se conoce con el aforismo de
Feurbach “nullum creimen, nula poena, sine lege” (Encalada, 2015, pág. 41)
9
2.2. Fundamentación Legal
Declaración Universal de los Derechos Humanos.- Artículo 3 “Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” (Asamblea
Geneal de las Naciones Unidas, 1948)
Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante. - Artículo 28
establece “que se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina
la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea
favorable así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento
en el caso de partos dobles o múltiples.” (Congreso Panamericano, 1928)
Constitución. - Artículo 45“…El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido
el cuidado y protección desde la concepción.”
Artículo 76 “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Código Orgánico Integral Penal. - Artículo 13: “Interpretación. - Las normas de
este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas:
1. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a
la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es,
respetando el sentido literal de la norma.
3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales,
ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de
derechos.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Artículo 146: “La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el
ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada
10
con pena privativa de libertad de uno a tres año.” (Código Orgánico Integral
Penal, 2014)
Código Civil. - Artículo 60 “El nacimiento de una persona fija el principio de su
existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.” (Código Civil, Libro
I, 2005)
11
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
TÍTULO I
DERECHO PENAL Y EL ABORTO.
1.1.Concepto
El aborto al ser un tema de controversia social debe entenderse desde varios
enfoques y por eso es necesario recalcar ciertos conceptos de aborto que nos
ayudará a entender el problema. La Organización Mundial de la Salud define el
aborto como la interrupción del embarazo cuando el feto todavía no es
viable fuera del vientre materno, por otro lado La Sociedad Española de
Ginecología y Obstetricia (SEGO) ha recordado la anterior definición de aborto
que recogía la Organización Mundial de la Salud (OMS) y también la Federación
Internacional de Ginecología y Obstetricia: El aborto es la expulsión o extracción
de su madre de un embrión o feto de menos de 500 gramos de peso, que se
alcanza a las 22 semanas (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, 2009)
Etimológicamente, la palabra aborto procede del latín abortus, derivado de ab-
oriol opuesto a orioel, que significa nacer. Es la muerte del no nacido en cualquier
momento del embarazo. (Yávar)
Para contextualizar en nuestro medio al aborto, debemos partir que proviene del
vocablo abortus que significa sin nacimiento, es decir, impedir el nacimiento de
un ser humano, de allí, tenemos que diferenciar entre el punto de vista médico y el
punto de vista legal; el primero, se refiere al aspecto biológico y natural, el otro,
para truncar en forma antinatural un proceso de gestación, lo cual es regulado por
el Derecho Penal.
12
Concepto Obstétrico: “Es la expulsión del producto de la concepción hasta el
final del sexto mes del embarazo.” (Nerio, 1931, pág. 57)
Concepto Médico Legal: “Es la interrupción del embarazo en cualquier época de
su evolución, siempre que se haya provocado violentamente. Y este tiende a ser
un hecho de trascendental importancia acarreando grandes implicaciones sociales,
culturales, y políticas que este hecho comporta.” (Perez, 2011, pág. 1)
“El Concepto médico legal de aborto criminal lo define como interrupción
provocada y antijurídica del embarazo –doloso, culposo o preterintencional- con
muerte del producto de la concepción, en cualquier momento de éste.
El aborto criminal constituye un delito contra la vida de un ser en gestación en
cualquier momento del embarazo, cuando es cometido por cualquier persona. Esto
indica que la víctima es el producto de la concepción provisto de vida, ya se trate
de un huevo, un embrión o de un feto” (García B. , 1990, pág. 213)
Aborto por causa patológica de la madre o del feto, este también es
llamado generalmente espontáneo, carece de valor penal y tiene para el
perito el valor de un diagnóstico diferencial.
Aborto por traumatismo accidental, esto se puede producir por una caída,
choque, etc. Este tipo de aborto puede tener interés pericial, por las
lesiones provocadas.
Aborto provocado con la intención o también llamado aborto criminal es
el inducido por medios mecánicos o químicos; es aborto propiamente
dicho, desde el punto de vista penal, pues su carácter fundamental es la
intención o sea dolo. Es el que está expresamente previsto en todos los
códigos.
Abarca la terminación deliberada de un embarazo, fuera de cualquier
disposición legal hecha por el Estado. En la mayoría de los países, es una
ofensa grave y además de ser un acto criminal.
Aborto provocado con culpa o culposo, este es producido por una
violencia traumática sobre la embarazada, sin el propósito de producir el
aborto.
13
Aborto terapéutico es el justificado por la necesidad terapéutica para salvar
la salud o la vida de la madre, situación impuesta por la práctica médica en
todos los países.
Aborto eugenésico “es la interrupción voluntaria del embarazo cuando se
puede predecir con probabilidad o certeza que el feto nacerá con un
defecto o enfermedad.” (Rodríguez, 2015, pág. 24)
1.2.Clases de Aborto desde el Punto de Vista Legal
1.2.1. Aborto Doloso
“El dolo ha constituido durante el transcurso de la historia uno de los elementos
subjetivos de mayor relevancia, sus antecedentes podemos ubicarlos en el derecho
romano, siendo una de las grandes aportaciones del periodo tardío de la antigua
Roma, el incluirlo como uno de los presupuestos de los llamados delitos graves.
En los inicios de la teoría del dolo se le concibió a partir de la teoría de la
voluntariedad, desarrollándolo como una consecuencia directa que el autor ha
previsto y deseado; sin embargo, esta idea fue superándose, hasta que se sustituyó
por la presentación, bajo la base de que no permitía definir el dolo eventual. Las
ideas expuestas por Mayer permitieron resolver el dilema del dolo eventual
mediante la teoría de la representación, al señalar que la producción contraria al
deber de un resultado típico es dolosa, no sólo cuando el autor se representa el
resultado que sobrevendrá al emprender la acción, sino también cuando esa
representación no le movió a cesar en su actividad.” (Plascencia, 1998, pág. 114).
Como lo establece Muñoz Conde, se entiende al dolo como la conciencia y
voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. (Muñoz, Derecho Penal Parte
General, 2012)
En el delito doloso se pueden observar dos elementos, el primero es el
conocimiento, pues se establece que el autor del delito debe conocer la infracción
al momento de realizarla, es decir un conocimiento actual, dicho conocimiento
puede anularse únicamente por el error vencible o invencible; por otro lado, se
14
encuentra el elemento volitivo o la voluntad, no basta con conocer los elementos
del tipo penal es necesario que exista ese deseo de querer realizar la acción.
Con estos antecedentes se puede decir que el aborto doloso es aquel que se realiza
con la intención de terminar con el embarazo de una mujer, el sujeto activo
conoce que terminar con el embarazo de una mujer está penado por la ley, y
además de ello quiere realizarlo. Este tipo de aborto puede ser realizado por la
propia mujer, un profesional de la salud o un tercero.
1.2.1.1.Provocado por la mujer
Son comunes los casos de abortos provocados con medicamentos, mujeres que
ingieren ciertos tipos de drogas con el objetivo de estimular el músculo uterino,
esto en ocasiones perfora el útero provocando muchas veces la muerte de la
mujer.
“En países occidentales, la lista de sustancias que se presenta en los libros
de texto forense es larga, y en realidad solo es de interés histórico. Sin
embargo, en lugares desarrollados se pueden encontrar muchas medicinas
populares y venenos drásticos. Se han usado gran variedad de sustancias
vegetales como enebro, poleo, sabina, ruda, coloquíntida o áloe, estas
sustancias tienen poco o ninguna acción sobre el útero y con frecuencia se
venden de manera fraudulenta a mujeres.” (Knight, 1994, pág. 205)
El mismo autor menciona que el médico debe limitarse a ofrecerle la atención
necesaria; pero no es parte de su deber reportar el hecho a la policía o a otra
persona, a no ser que se presente la muerte, porque entonces sí está obligado,
naturalmente, a notificar al médico forense o a cualquier otra autoridad que
investigue las muertes no naturales. (Knight, 1994, pág. 204). Este es un tema
muy controversial en nuestro país pues se encuentra en debate el tema del secreto
profesional por parte del médico y sobretodo la criminalización de la mujer en
casos de aborto.
15
1.2.1.2.Provocado por un profesional de la salud
“A menos que las leyes del país permitan la terminación del embarazo en ciertas
condiciones, el médico no puede abortar a una mujer, pues está expuesto a pena
criminal y probablemente a la pérdida de su registro médico. Él se interese por
compasión en ayudar a la mujer o niña desafortunada, dicha acción es ilegal y en
contra del Juramento Hipocrático” (Knight, 1994, pág. 204)
A los profesionales de la salud les prohíbe el Juramento Hipocrático intervenir en
procedimientos abortivos, posteriormente esto se confirmó con la Declaración de
Ginebra de 1948, pero se modificó por la Declaración de Oslo en 1970, que
permite que los médicos participen en abortos en lugares donde éstos están
autorizados por las leyes de cada país.
1.2.1.3.Provocado por un tercero
Este aborto es provocado generalmente por un familiar cercano a la mujer, puede
existir o no el consentimiento de la mujer; cuando no existe consentimiento
implica una coacción o sometimiento, este puede ser mediante violencia física o
por lo menos violencia psicológica, aquí se destaca que hay una condición
conminada a realizarse el acto abortivo para destruir al feto.
1.2.2. Aborto Culposo o Imprudente
El delito culposo o imprudente es aquel en el cual la infracción al deber objetivo
de cuidado es la parte principal, pues este genera un resultado que lesiona un bien
jurídico protegido, en el caso del aborto es la vida. En nuestro país si existen
delitos culposos y un ejemplo de esto es el tipo penal de homicidio culposo.
Al igual que el aborto doloso este puede ser producido por la mujer gestante, un
profesional de la salud o una tercera persona, quienes sin la voluntad de provocar
el óbito fetal lo hicieron.
16
1.3.Aborto en el COIP
En nuestro Código Orgánico Integral Penal son penadas las siguientes formas de
aborto:
Artículo 147.- Aborto con muerte. - Cuando los medios empleados con el fin de
hacer abortar a una mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya
aplicado o indicado con dicho fin, será sancionada con pena privativa de libertad
de siete a diez años, si la mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa
de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha consentido. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014)
En este tipo penal se castiga a quien provocó la muerte de la mujer durante un
aborto, el mismo que fue realizado con la intención de causarlo, se realiza cierta
diferencia en la pena dependiendo si existe o no el consentimiento de la mujer,
en este delito no se califica al sujeto activo.
Artículo 148.- Aborto no consentido. - La persona que haga abortar a una mujer
que no ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de
cinco a siete años.
Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa.
(Código Orgánico Integral Penal, 2014)
En el delito de aborto no consentido se sanciona a una tercera persona por el
hecho de provocar el aborto de una mujer embarazada sin su consentimiento, en
este tipo penal se observa que existe dolo de la tercera persona que causa el
aborto, mas no por parte de la mujer gestante.
Artículo 149.- Aborto consentido. - La persona que haga abortar a una mujer que
ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a
tres
años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con
pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
17
Este delito varía mucho del anterior, ya que en este no solo existe dolo por parte
de la tercera persona que causa el aborto, además de esto hay dolo de la mujer
embarazada, esto genera que la pena se atenúe para el sujeto activo, y también se
establece una pena menor para la mujer que consintió su aborto.
Artículo 150.- Aborto no punible. - El aborto practicado por un médico u otro
profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer
o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella
no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes
casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer
embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de
discapacidad mental. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Este es el único aborto en el cual no se establece pena para quien lo práctica, a
éste se lo denomina aborto terapéutico y debe ser realizado o practicado
únicamente por un profesional de la salud y solo en ciertos casos que la ley
mismo lo establece, a pesar de no ser punible este es un aborto doloso, pues
existe la voluntad del profesional de la salud de provocar el aborto.
Como se puede evidenciar en nuestra legislación se tipifica únicamente el aborto
doloso, porque en todos los casos existe la intención de provocar un aborto, así
sea por la madre, por un profesional de la salud o por un tercero.
1.4.Aborto Culposo Derecho Comparado
1.4.1. Costa Rica
Desde 1970 en Costa Rica no se sanciona el aborto terapéutico, lamentablemente
por no existir reglamento o protocolo en los cuales se establezcan parámetros para
18
su realización las Instituciones de Salud se niegan en realizarlo. Debido a esta
negación dos mujeres acudieron a la Corte Interamericana alegando la violación a
la integridad personal.
En el Código Penal Costarricense se sanciona el aborto con o sin consentimiento,
el aborto procurado, el aborto honoris causa; y además de estos se establece como
tipo penal el aborto culposo que textualmente menciona lo siguiente en el artículo
122 “Será penado con sesenta a ciento veinte días multa, cualquiera que por culpa
causare un aborto.” (Código Penal Costa Rica, 1970)
En el mismo cuerpo penal en su artículo 53 nos explica que “cuando se imponga
la pena de días multa, el juez, en sentencia motivada, fijará en primer término el
número de días multa que deberá cubrir la persona condenada, dentro de los
límites señalados para cada delito, según la gravedad del hecho, las circunstancias
de modo, tiempo y lugar, así como las características propias del autor,
directamente relacionadas con la conducta delictiva. Esta pena no podrá exceder
de trescientos sesenta días multa.
En dicha sentencia, en forma motivada, el juez deberá determinar la suma de
dinero correspondiente a cada día multa, conforme a la situación económica de la
persona condenada, tomando en cuenta su nivel de vida, todos sus ingresos diarios
y los gastos razonables para atender tanto sus necesidades como las de su familia.
Cada día multa no podrá exceder de un cincuenta por ciento (50%) del ingreso
diario del sentenciado. El fiscal o el juez en su caso, con la colaboración de la
Oficina de Trabajo Social del Poder Judicial deben realizar las indagaciones
necesarias para determinar la verdadera situación económica del imputado y sus
posibilidades de pago.” (Código Penal Costa Rica, 1970)
1.4.2. El Salvador
La perspectiva de El Salvador acerca del aborto es aún más conservadora, puesto
que esta no permite el aborto terapéutico en ningún caso, ni siquiera en aquellos
donde la vida de la madre se encuentre comprometida, incluso en casos de abortos
19
espontáneos las madres son acusadas de homicidio agravado. Esto se debe a la
falta de legislación del aborto terapéutico.
Sin embargo, en la legislación de este país si consta el aborto culposo como delito,
pues en el artículo 137 establece que “El que culposamente provocare un aborto,
será sancionado con prisión de seis meses a dos años. El aborto culposo
ocasionado por la propia mujer embarazada, y la tentativa de ésta para causar su
aborto no serán punibles.” (Código Penal El Salvador, 1997)
1.4.3. Guatemala
El Código Penal se define el aborto como la muerte del producto de la concepción
en cualquier momento de la preñez, y se castiga con penas privativas de libertad el
aborto intencional, de igual manera sanciona el aborto preterintencional.
Lamentablemente se ha presentado la iniciativa legislativa para endurecer las
penas en todos los casos de aborto en Guatemala.
En el Código Penal Guatemalteco se establece como tipo penal aborto culposo en
el segundo inciso del artículo 139 “El aborto culposo verificado por otra persona,
será sancionado con prisión de uno a tres años, siempre que tal persona tenga
conocimiento previo del embarazo.” (Código Penal Guatemala, 1993)
1.4.4. Nicaragua
Nicaragua es otro de los países en donde el aborto no está permitido bajo ninguna
condición, pues este sanciona el aborto en cualquiera de sus prácticas, a pesar de
existir ocasiones en la que los embarazos afecten o pongan en riesgo a la salud de
la gestante o en cuando los embarazos sean resultado de una violación.
En el Código Penal Nicaragüense se estipula en el artículo 145 el aborto
imprudente: “Quien por imprudencia temeraria ocasione aborto a una mujer, será
castigado con pena de seis meses a un año de prisión; si el hecho se produce con
ocasión del ejercicio de la profesión de la salud, se impondrá además la pena de
inhabilitación especial de uno a cuatro años. La embarazada no será penada al
tenor de este precepto.” (Código Penal Nicaragua, 2007)
20
TÍTULO II
DELITO CULPOSO O IMPRUDENTE
2.1.Concepto
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo
previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a
un deber de cuidado, que debía y podía observar según las características y
condiciones personales.
En los delitos culposos resulta fundamental la realización del resultado típico. En
consecuencia, así, como son posibles los delitos dolosos incompletos o
imperfectos, manifestados a través de infracciones frustradas o intentadas, el
delito culposo exige inexorablemente la realización del resultado típico.
Mientras que las conductas delictivas dolosas consisten en que la acción es
emprendida con la finalidad de realizar la lesión del bien jurídico, la conducta
culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico,
pero por falta de aplicación del cuidado o diligencia, causa su efectiva lesión.
La razón y fundamento de la incriminación de los delitos culposos se encuentra en
un doble aspecto: En primer lugar, en el desvalor de la conducta que comporta la
infracción de la norma de cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida
social. En segundo lugar, el desvalor del resultado típico, la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico. (Aguilar, 2005)
“Dentro del sistema esencial del delito imprudente, la omisión de deber de
cuidado, se distingue en un deber objetivo de cuidado o deber de cuidado
externo y deber subjetivo de cuidado. Mientras que el deber objetivo de
cuidado se refiere a la acción y atiende a las precauciones y cautelas que
cabe exigir para la ejecución de una acción, en el deber subjetivo de
21
cuidado, o deber de cuidado interno, se atiende al autor y a la exigencia de
lo objetivamente debido por su capacidad.” (Aguilar, 2005, pág. 142)
El núcleo del tipo injusto en los delitos culposos, según Muñoz Conde, consiste en
la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debía haber realizado
en virtud del deber objetivo de cuidado que era necesario observar (Muñoz, Teoría
General del Delito, 2016)
Es importante señalar que en la culpa también aparecen los dos elementos que
configuran el dolo, aunque no tengan igual contenido. El cognoscitivo, pues
también requiere el conocimiento de la antijuridicidad en los términos de que la
conducta que se asumen viola el deber de cuidado; por ende, ese conocimiento se
determina a través de la previsibilidad del resultado típico; el autor tiene que haber
conocido el carácter peligroso de su conducta respecto del bien jurídico; la
doctrina admite que ese conocimiento puede ser de carácter potencial, basta que el
autor haya tenido la posibilidad de conocer esa peligrosidad. El volitivo tiene una
conformación más parecida a la del dolo, porque también en la culpa se significa
en la libre aceptación de la conducta que se conoce como violatoria del deber de
cuidado, o sea previsiblemente vulneradora del bien jurídico; aunque,
evidentemente, no puede dirigirse a la realización del tipo, porque en el delito
culposo éste se refiere a la causalidad, previsible, pero no aceptada en sus
consecuencias por el autor.” (Aguilar, 2005, págs. 142-143)
2.2.Concepto de Culpa o Imprudencia
Se entiende a la culpa como la no previsión del resultado previsible, Cerezo Mir
establece dos formas de culpa una la inconsciente, en esta el autor ni siquiera
había representado la responsabilidad del resultado previsible, y por otro lado la
culpa consciente, en la cual el autor había imaginado ciertamente como posible la
ocurrencia del resultado, pero rechazándolo con el juicio “ese resultado no se
verificará”. (Gössel, 2002)
22
Karl Heinz Gössel también habla sobre la culpa y establece que es la no previsión
del resultado previsible en las dos formas de culpa tanto en la culpa inconsciente
como en la culpa consciente. Menciona que la culpa inconsciente ni siquiera se
había representado la posibilidad del resultado previsible, mientras que en la culpa
consciente el autor había imaginado la posible concurrencia del resultado, pero lo
rechazó con la idea de que dicho resultado no se verificará o no se llegará a
cumplir. (Gössel, 2002)
2.3.Acción
La acción es aquella conducta humana, personal, libre y consciente que es objeto
de regulación por el Derecho Penal. Tal como lo menciona Edgardo Donna la
acción en el delito imprudente es una acción libre, es decir que se puede dominar
la causalidad, sin embargo, el fin no tiene por objeto lesionar a un bien jurídico.
(Donna, El delito imprudente, autoría y participación criminal, 2009)
Álvaro Román señala lo siguiente:
“La acción es única. En los delitos dolosos e imprudentes debe ser prejurídica;
es decir, existe en el mundo físico antes de que le interese al derecho. Lo que
varía es el momento de su relevancia típica o acción típica, ya que en el doloso
incluye en la voluntad de realización el resultado y además es la intensión de
destruir el bien jurídico. En cambio, en el culposo o imprudente la voluntad de
realización no incluye resultado, pero su actuación es descuidada al escoger o
usar los medios equivocados para llegar a ese fin y que no se pudo evitar el
resultado (Román, 2015, pág. 152)
2.4.Tipicidad
En las normas penales se detallan aquellas acciones nocivas que afectan un bien
jurídico protegido, es decir, que es “la declaración legal de punibilidad la que
convierte una tal infracción a la norma en un delito, y esta declaración legal de
punibilidad presupone una descripción de la acción nociva para el bien jurídico
que conlleve la infracción a la norma.” (Gössel, 2002, pág. 16)
23
Respecto de los delitos dolosos se encuentran tipificados únicamente aquellos
perjuicios a bienes jurídicos que pueden ser evitados por acciones humanas.
2.4.1. Tipo objetivo
2.4.1.1 Infracción al deber objetivo de cuidado.
El elemento de tipo objetivo del delito culposo es la infracción del deber objetivo
de cuidado, pues la esencia del delito culposo la encontramos en la diferencia
entre la conducta que una persona realizó y la conducta que tenía que haber
realizado en razón del deber de cuidado que, objetivamente, era oportuno
observar.
Francisco Muñoz Conde establece una diferencia entre deber objetivo de cuidado
y deber normativo de cuidado, pues él establece lo siguiente:
El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y
normativo. “Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el
cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podría aplicar el autor, sino
cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la
realización de una conducta determinada. Ello supone además un juicio
normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la
observada por el autor realmente.” (Muñoz, Teoría General del Delito,
2016, pág. 68)
Establece que son dos los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, en
el cual menciona que una persona conoce según un juicio razonable las
consecuencias que puede traer su conducta; y por otro lado, el aspecto valorativo,
en este elemento establece que existe falta de cuidado cuando sobrepasa los
lineamientos socialmente aceptados. (Muñoz, Teoría General del Delito, 2016)
Cuando la norma de cuidado está expresada de modo explícito no es necesario
acudir a posteriores criterios de imputación objetiva para determinar la infracción
de cuidado debido pues la misma resulta de la mera contradicción de la norma
24
2.4.1.1.1. Elemento intelectual del deber objetivo de cuidado
2.4.1.1.1.1. La previsibilidad del perjuicio al bien jurídico
La noción de cognoscibilidad o previsibilidad, estos conceptos se estructuran en la
forma de una oración condicional irreal puesto que se refiere a lo que el sujeto
podría haber conocido a pesar de que ello no ocurrió, en atención a una
determinada razón.
Cerezo Mir menciona que: “El cuidado objetivo debido exige, en primer
lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de
la acción. Sólo cuando la producción del resultado fuera objetivamente
previsible, es decir, apareciera ex ante como una consecuencia no
absolutamente improbable de la acción, será posible apreciar una
inobservancia del cuidado objetivamente debido y la relación de
causalidad estará comprendida en el tipo de los delitos de acción
imprudentes.” (Derecho Penal Parte General, 2013, pág. 478)
Para cierta postura es necesaria fijarla objetivamente, es decir, conforme a una
conducta modelo o patrón ideal (como el buen padre de familia del derecho civil,
o el hombre razonable anglosajón o el homunculus normalis, es decir, la imagen
de un hombre prudente, inteligente, previsor y diligente). Se ha dicho a favor de
esta concepción que de este modo se exige un comportamiento promedio a todos
los individuos, por lo que se respeta el principio de igualdad (se exige a todos los
individuos una conducta media). Consecuencia de esta postura es que no se
imputará al sujeto el no empleo de conocimientos especiales superiores al
promedio exigido. Sin embargo, este criterio es criticable, pues como señalan
Zaffaroni, Alagia y Slokar se trata de una figura de imaginación manipulable a
voluntad del intérprete y, por ende, sin capacidad para proveer límites ciertos a la
tipicidad.
Agregan dichos autores que “es necesario advertir a su respecto que esta
construcción imaginaria no debe confundirse con un dato de la realidad
por entero diferente, que es la existencia de un standard mínimo de
previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura, lo
25
que es verificable: en tanto que el standard medio es imaginario, el
mínimo es real y verificable” (Amadeo, 2014)
Del resultado producido es decisivo el criterio de un observador objetivo, que
juzgará en el instante ex ante, situado en la posición del autor, equipado con el
saber experimental de su tiempo sobre los procesos causales y con el
conocimiento de los factores reales que hubiera captado un hombre prudente,
además los que conocía el autor.
La posibilidad de prever el resultado, es decir, la posibilidad de previsión del
resultado o de conocimiento de la situación de peligro para los bienes jurídicos, no
debe apreciarse con el criterio de término medio, sino que debe ser la concreta
posibilidad de conocimiento que el sujeto debía tener conforme a la condición en
que actuaba y a la naturaleza de la conducta realizada, aquí es donde se debe
tomar en cuenta la especial capacitación del autor. (Zaffaroni R. , 1981)
La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede prever no tiene a
su cargo el deber de cuidado y no puede violarlo. El deber de cuidado, cuya
violación hace incurrir en culpa, tiene sus riesgos creados o afrontados fuera del
desenvolvimiento permitido de la vida individual o social; así la vida práctica con
sus exigencias, impone una serie de actividades que en sí mismas no pueden
realizarse sin riesgos para la persona y bienes de terceros, como son, el tránsito de
los vehículos, las actividades industriales, la actividad de los médicos y las
deportivas, etc. La previsión de estos riesgos se halla implícitamente permitidos al
aceptarse la licitud de las actividades que los llevan inherentes en su normal
ejercicio.
Álvaro Román establece que son 3 los criterios de la previsibilidad y son
los siguientes:
“a) El conocimiento del profesional: si el médico hizo los exámenes a su
paciente; el ingeniero civil hizo los estudios de suelos respectivos para
conocer la calidad para edificar la construcción; si el ingeniero petrolero y
geógrafo hicieron los estudios de las fallas geológicas en el tendido del
oleoducto.
26
b) La experiencia de la época debe tomar en cuenta qué técnica existe en el
país y no lo que existe en otro país; esto será el limitante en el desarrollo
tecnológico que se tenga en cada zona; deberemos juzgarlo con el
desarrollo tecnológico de la época y no de una época futura; por ese
motivo, el juez debe examinar aquello que el momento de valorar la
actuación o acción en una posición ex ante.
c) La capacidad individual este criterio tiene que ver con los
conocimientos excepcionales que el médico especialista puede tener y que
debe usarlos a fondo.” (Román, 2015, págs. 156 - 157)
2.4.1.1.1.2. La evitabilidad del perjuicio al bien jurídico.
La Real Academia Española indica que la palabra evitar hace referencia a apartar
algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda. (Real Academina
Española). Por lo tanto, la evitabilidad como elemento del deber objetivo de
cuidado hace referencia a impedir lesionar un bien jurídico protegido.
Maurach Gössel menciona que “Los perjuicios a bienes jurídicos sólo son
evitables cuando la acción que los provoca puede ser dirigida de manera diferente
a lo objetivamente acontecido, mediante una dirección subjetiva distinta” (Donna,
2009, pág. 220). De esta manera se considera que la evitabilidad es un elemento
de tipo objetivo en los delitos culposos.
“La evitabilidad toma significación propia dentro del tipo objetivo. Solo es
posible evitar el daño al bien jurídico protegido mediante otra conducta, con
una distinta dirección final, que sea cuidadosa de aquél, debido a que se toman
las precauciones necesarias para evitar el perjuicio al mismo. El autor utiliza el
cuidado objetivo que es necesario para poder proteger el bien jurídico. De lo
cual se deduce que el perjuicio podía ser evitado…” (Donna, 2009, pág. 221)
“La evitabilidad general del menoscabo de un bien jurídico puede distinguirse
de la capacidad individual de obedecer la norma y, con ello, de evitar
perjuicios para un bien jurídico, y por consiguiente, también lo injusto típico
27
del perjuicio a un bien jurídico generalmente evitable puede diferenciarse de
las facultades individuales para cumplir las normas, pertenecientes a la
culpabilidad” (Gössel, 2002, pág. 17)
Autores como Stratenwerth, Jakobs y Samson proponen que la evitabilidad,
analizada en el tipo objetivo, se determina en función de las facultades del autor,
de lo contrario el delito imprudente se transformaría en un delito que castiga la
desobediencia, es decir, por no cumplir con la obediencia de la norma. Pues ellos
consideran que se debe tomar en cuenta los conocimientos y las capacidades o
aptitudes para determinar la capacidad de evitación de la acción típica contraria a
la norma en el injusto. (Piña, 2002)
“La previsibilidad debe acompañarse de la evitabilidad, como hemos
sostenido, el finalismo considera la acción final: la persona, al fijarse
metas o fines con los que puede prever las consecuencias que pueden
producirse con su actuación, tiene la libertad de escoger los medios
idóneos o equivocarse en el uso de ellos producto de su saber causal,
pudiendo evitar con sus conocimientos y capacidad usando correctamente
los medios y eligiendo otros fines sociales deseables.” (Román, 2015, pág.
157)
2.4.1.1.1.3. Preparación profesional.
Especialmente se habla de una preparación profesional respecto de los
profesionales de la salud, pues es frecuente la mala praxis médica. Si bien hasta
hace no mucho tiempo era infrecuente que los familiares de un paciente muerto
realicen denuncias penales y demandas civiles de daños y perjuicios por esta
cuestión en el sistema judicial, en los últimos años el número de casos fue
creciendo y sobresaturando la administración de justicia. Señala Terragni que ello
se debió a diversos factores, entre los que destaca: a) el cambio en la relación
médico-paciente (que pasó de ser un vínculo de confianza a un contacto
anónimo); b) el cambio de la ecuación económica (se pasó del paciente que
pagaba honorarios de su bolsillo a un paciente que paga a través de un sistema de
obras sociales en los que el médico es un engranaje más); c) la trascendencia
28
penal del concepto civil de responsabilidad objetiva (puesto que dogmáticamente
se asigna al riesgo un papel próximo al que desempeña la responsabilidad
objetiva, a la par que se usa la denuncia penal no para lograr el castigo punitivo,
sino para influenciar en orden al éxito de la pretensión civil); d) los avances
técnicos (ya que muchos se sienten como “conejillos de Indias” con los cuales los
médicos experimentan a lo que se suma que la ciencia médica cuenta con una
imagen de infalibilidad que no permite comprender como actualmente los
pacientes mueren pese a todos los elementos tecnológicos disponibles); e) el
cambio de actitudes (de la resignación ante los errores ajenos se ha pasado a la
intolerancia, creyéndose que cualquier fracaso es signo de incompetencia); f) el
mimetismo de lo que ocurre en otros países (en el sentido de que se pretende
reproducir lo que pasa en el exterior, fundamentalmente en Estados Unidos); g) la
difusión pública de las falencias médicas (que terminan desprestigiando en
general a todos los profesionales de la salud, con olvido de que la muerte es un
fenómeno natural y no necesariamente provocado por los médicos); y h) la
deficiente preparación profesional (a lo que se suma un ritmo de trabajo que no
permite dedicar el tiempo necesario a cada paciente). (Terragni, 2003)
En materia de mala praxis médica las violaciones de los deberes de cuidado son
múltiples, destacándose entre las más frecuentes las vinculadas con diagnósticos
equivocados que llevan por omisión de tratamientos médicos pertinentes, a la
muerte del paciente; errores en la anestesia quirúrgica, descuidos, omisiones,
negligencias en las intervenciones quirúrgicas y en los cuidados post quirúrgicos,
etc.
2.4.1.1.2. Elemento normativo del deber objetivo de cuidado.
En el deber objetivo de cuidado es necesario un criterio normativo, pues en este
hacemos referencia de las pautas sociales de conducta, ya que es insuficiente la
determinación de cuidado exigido y, por lo tanto, es necesario un criterio
normativo de naturaleza jurídica. El cuidado objetivo debido puede estar
29
determinado por disposiciones de carácter administrativas o por normas referentes
al desempeño de la profesión.
Existen algunos ámbitos sociales donde no es posible determinar legalmente los
estándares objetivos de cuidado, esto se debe a que están en continuo desarrollo
científico, o bien a que existe multitud de circunstancias que puedan influir en la
determinación de lo correcto en cada caso concreto. Ambos factores se dan
conjuntamente en la actividad médica y hacen desistir al legislador de la
politización de las normas generales de cuidado aplicables en ese terreno, pues
estas quedarían obsoletas rápidamente debido al desarrollo de esta ciencia, y por
otro lado sería casi imposible plasmar todos los procedimientos médicos en un
solo cuerpo legal. (Hava, 2002)
“En el caso de las reglas que el propio legislador ha decidido cuáles son las
normas que son violatorias per se del deber de cuidado. Sobre esto hay que
recurrir a distintos ámbitos del Derecho en donde se encuentran esas normas.
La sola violación. Como por ejemplo puede citarse las leyes de tránsito, las
leyes que se dictan para evitar contagios, las leyes del medio ambiente, entre
otras.” (Donna, El delito imprudente. Autoría y participación criminal, 2009,
pág. 233)
La violación a una de estas normas no determina por sí sola el cometimiento de un
delito culposo, pues este debe cumplir con todos los elementos que constituye el
delito.
Existe un grupo de reglas que no están escritas, son obra de la costumbre social.
Maurach-Gössel menciona que: “se trata de un conglomerado de reglas puramente
fácticas y seguidas socialmente como correctas, pero carecen de una consagración
escrita completa, con una pretensión social de vigencia.” (Donna, El delito
imprudente. Autoría y participación criminal, 2009) Para establecer si existió o no
el cometimiento de un delito culposo, es necesario comparar la conducta realizada
con las normas de cuidado exigible. Es importante establecer que en estas
actividades en la cuales no se han establecido normas de cuidado escritas, o en
situaciones atípicas siempre se determinará el cuidado objetivo a través del
30
criterio de conducta que observaría en esa situación concreta una persona
inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social.
Cerezo Mir establece “el ejercicio de las actividades profesionales está
sometido asimismo a ciertas reglas técnicas (lex artis) que fijan el cuidado
objetivamente debido en el desempeño de la profesión. Estas normas de
cuidado, así como otras derivadas de la común experiencia, rigen, sin
embargo, únicamente para las situaciones típicas en el desarrollo de una
actividad social determinada.” (2013, pág. 479)
La lex artis médica es el conjunto de reglas generales de carácter técnico,
máximas de experiencia y conocimientos emitidos que han sido aceptados y
aprobados por la comunidad científica, y que resultan aplicables al conjunto de la
actividad médico-sanitaria.
Esther Hava García menciona que la” lex artis médica puede ser definida
como aquella suma de reglas generales de carácter técnico, máximas de
experiencia y conocimientos emitidos que han sido aceptados y aprobados por
la comunidad científica, y que resultan aplicables al conjunto de la actividad
médico-sanitaria.” (Hava, 2002).
Por otro lado Romero Casabona establece que por lex artis, no debe entenderse
solo a las reglas aceptadas por la generalidad en ese sector profesional, pues hay
también que aceptar la libertad del método o procedimiento elegido, en los que
desde luego, no entra a valorar el jurista y, en su caso, el juez, pues la idoneidad y
corrección debe ser emitida y trasmitida a éste por los peritos. (Hava, 2002, pág.
89)
“La primera dificultad estriba en decidir qué tipo de normas conforman el
contenido propio de la lex artis médica. A este respecto, Bustos Ramírez y
Hormazábla Malarcée incluyen dentro de este concepto tanto las reglas de
carácter técnico que rigen la profesión como las de carácter ético,
reconociéndole incluso mayor relevancia a las éticas, en la medida en que
surgen de un gran consenso sobre su valor y tienen, por lo tanto, vocación de
permanencia; las reglas técnicas, por su parte, en cuanto que constituyen
31
formas de implementar actividades concretas, pueden estar sujetas a una
mayor contradicción y depender del grado de experiencia que posea el sujeto,
de las circunstancias del caso concreto o de innovaciones recientes.” (Donna,
El delito imprudente, autoría y participación criminal, 2009)
2.4.1.2.Resultado típico.
En los delitos culposos o imprudentes es preciso, para que se dé el tipo de lo
injusto, que se haya producido un resultado material, externo o el peligro concreto
de un bien jurídico protegido como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. (Cerezo Mir, 2013)
El resultado debe ser lesivo, descriptible y demostrable, tal como lo establece el
artículo 22 del Código orgánico Integral Penal. La producción de este resultado es
el “componente de azar” de los delitos imprudentes, ya que estos solo pueden ser
estos castigados cuando el resultado tiene lugar, por más que la acción imprudente
sea la misma, se produzca o no se produzca el resultado, que normalmente
consistirá en la lesión de un bien jurídico y otras veces, al menos, en su puesta en
peligro. Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condición objetiva
de penalidad y que basta con que este se produzca, aunque sea fortuitamente, para
que la acción imprudente sea ya punible. Por el contrario, el resultado, para ser
imputado al autor de la acción imprudente es, junto con la relación de causalidad,
la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado que pertenece, por
tanto, a la propia esencia de la imprudencia.
2.4.1.3.Relación de causalidad
“Para establecer la tipicidad objetiva del delito imprudente, será necesario,
en primer lugar, determinar si se ha producido una omisión de la diligencia
debida, en caso afirmativo, no significa que se pueda imputar el resultado,
para esto es necesario realizar un segundo juicio, que coincide, como no
puede ser de otra manera, con los criterios de imputación objetiva del
32
resultado en el tipo doloso. Así, será necesario establecer relación
causalidad natural entre la omisión de la diligencia debida y resultado,
para posteriormente determinar que el resultado ha sido la expresión del
riesgo implícito en la omisión de la diligencia debida” (Fernández, 2002)
No basta que exista entre la acción que responde al cuidado objetivamente debido
y el resultado una mera relación de causalidad, con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, pues si bien es cierto es necesario que en la
infracción al deber objetivo de cuidado exista un resultado previsible debe estar
presente una conexión interna entre el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado, es decir que es indispensable en los delitos culposos que el resultado se
haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido. Para esto es necesario demostrar que el resultado no se hubiera producido
si se hubiera observado el cuidado objetivamente debido.
Entonces. primero se debe comprobar la relación de causalidad natural entre
acción y el resultado, es decir, que es necesario tomar en cuenta si la acción u
omisión ocasionó aquel resultado lesivo. Y segundo de ser el caso de que
concurriera la relación de causalidad natural, todavía se debe comprobar si el
resultado se produjo por la infracción del deber objetivo de cuidado o, en otras
palabras, que exista una posibilidad de control del curso causal, en caso contrario,
cuando no sea posible producir o evitar finalmente el resultado, éste aparecerá
simplemente como un resultado causado por la acción de una persona, pero no
imputable objetivamente a dicha infracción.
“Entre la acción y el resultado, se presenta la relación de causalidad, la que
en los delitos culposos gira sobre la teoría de la equivalencia de
condiciones toda causa es condición de un resultado, a esto se debe añadir
el criterio de la imputación objetiva, la producción del resultado se da por
la inobservancia del deber objetivo de cuidado, el cual debe poderse
imputar objetivamente al mismo. Resulta un requisito indispensable para
la configuración de este tipo de delitos, el que se dé una concreta afección
33
al bien jurídico, no existiendo en ningún caso una tentativa culposa.”
(Ruiz)
2.4.1.4.Principio de Confianza
El principio de confianza sirve para determinar el cuidado objetivo en los casos en
que la producción de un resultado es objetivamente previsible; sirve para
determinar la conducta que seguiría en esos casos una persona inteligente. Éste
establece que las personas que realizan actividades peligrosas actúen con la
diligencia debida. Por ejemplo, el conductor que respeta la roja verde del
semáforo confía en que los otros conductores van a respetar la luz roja y van a
parar cuando el semáforo lo indique. También se puede poner de ejemplo el
trabajo en equipo, de acuerdo al principio de división de trabajo que se realiza en
un hospital, pues un doctor confía en que la enfermera realiza la parte del trabajo
que le corresponde. El vivir en una sociedad obliga a que cumplamos con las
normas sociales con el objetivo de evitar daños a terceros, la doctrina y
jurisprudencia reconocen que las personas se conducen a las expectativas sociales
de comportamiento.
El principio de confianza otorga la posibilidad de considerar que cada uno de los
intervinientes en aquellas actividades está autorizado a presumir que los demás
cumplen sus respectivos deberes de cuidado, excepción hecha de que las
circunstancias impongan considerar lo contrario. (Hava, 2002)
Jacobs menciona que, “el principio de confianza adquiere una especial relevancia
en sociedades organizadas, en las que la división del trabajo libera al ciudadano
competente de un control sobre las actuaciones de los demás”. (Zavala, 2015, pág.
242) Este principio es el que permite ordenar nuestra conducta, de igual manera
vamos a suponer que los demás van actuar de la misma manera, respetando las
normas sociales.
Jorge Zavala Egas menciona que existen circunstancias en las que se excluyen la
vigencia del principio de confianza, y estas son:
34
La confianza se excluye si la persona en quien se apoya el autor no tiene
capacidad para ser responsable o liberada de la misma;
Cuando el rol que desempeña una persona es la de compensar cualquier
error que cometa otro como, por ejemplo, el supervisor; y
Es excluida la posibilidad de ampararse en el principio de confianza
cuando objetivamente la persona en quien se confía defrauda la
expectativa de un comportamiento acorde a su competencia. No se trata de
una desconfianza subjetiva, sino derivada de un comportamiento alejado
de las normas del otro. (Zavala, 2015)
2.4.1.5.Prohibición de regreso
En su controversia sobre el concepto de causalidad Frank empezó a tratar de la
prohibición de regreso del siguiente modo: hay «condiciones que no son causa y
por consiguiente no fundamentan la responsabilidad del autor. En consecuencia,
rige una prohibición de regreso en el sentido de que condiciones que se hallan más
allá de determinada situación no pueden considerarse como causas: no son causa
aquellas condiciones anteriores a la que libre y conscientemente condujo a la
producción de un resultado, ya sea con dolo o culpa. (Joachim, 2002)
La prohibición de regreso que establece Frank es muy distinta a otras posturas,
sobre todo a la fundada por Jakobs, quien no hace referencia a los presupuestos
conceptuales de la categoría de «inducción», sino a un punto de vista genérico de
carácter normativo que impide recurrir a ciertas condiciones de una determinada
acción. A pesar de recibir el mismo nombre y de referirse en parte a los mismos
casos.
La prohibición de regreso no permite retroceder tras una condición (que condujo
a la producción de un resultado) que Frank expresamente caracteriza como
«libre».
En la prohibición de regreso se fundamenta también una relación de exclusión
entre un hecho y la inducción a ese hecho. Partiendo de que el autor ha causado el
35
resultado típico y precisamente por eso el inductor no es autor, dado que no es el
caso de que él cause el resultado típico (Joachim, 2002)
2.4.2. Tipo subjetivo
En el tipo subjetivo del delito culposo hay una mera posibilidad de conocimiento,
no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso doloso, los
elementos que conforman el tipo subjetivo del delito culposo son los siguientes:
2.4.2.1.Conocer el deber objetivo de cuidado.
Este el elemento intelectual o cognoscitivo, es decir, es la posibilidad de conocer
el peligro que la conducta crea a los bienes jurídicos ajenos de prever el resultado
a ese conocimiento, si no existe la posibilidad subjetiva de abarcar
cognoscitivamente la situación de peligro y la posibilidad de resultado la conducta
se convertiría en atípica. Esta atipicidad subjetiva en la culpa puede ocasionarse
por dos razones: la primera, a que el resultado esté más allá de la capacidad de
previsión; y la segunda, a que el sujeto esté en una situación de error de tipo
invencible (Zaffaroni R. , 1981)
Es importante resaltar la distinción que hace Roxana Pina sobre el conocimiento
del deber objetivo de cuidado, pues ella, toma en consideración la doctrina de
Jacobs y establece lo siguiente:
Conocimientos especiales: es la experiencia del sujeto en la actividad de
que se trate, el aprendizaje que haya realizado sobre ella y el especial
conocimiento de la situación que tenga el autor.
Capacidad o aptitud: se comprende, generalmente, la habilidad particular
del autor en el desempeño de dicha actividad.
36
Conocimiento: es una de las facultades sensoriales del hombre en la
medida en que están activas
Capacidad: Aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen
ejercicio de algo.
Aptitud: es la suficiencia e idoneidad para obtener y ejercer un empleo o
cargo. Capacidad y disposición para el buen desempeño o ejercicio de un
negocio, industria, arte, etc. (Piña, 2002)
2.4.2.2.Voluntad
Este es el elemento conativo, en otras palabras, la voluntad de realizar la
conducta, es importante señalar que en los casos de delitos culposos el sujeto
activo si tiene un fin establecido al momento de actuar, pero, este fin no es
violentar un bien jurídico protegido, es un fin lícito, sin embargo, debido a la mala
utilización de los medios infringe un deber objetivo de cuidado. La voluntad de
realización es la evitabilidad de generar el resultado, con la utilización de los
medios adecuados.
2.4.2.3.Causas de exclusión
En el delito culposo o imprudente se considera como una causa de exclusión de la
tipicidad al consentimiento, este puede ser consentimiento expreso, es decir
escrito o verbal o consentimiento tácito, al existir uno de estos elementos la
conducta se convierte en atípica.
2.5.Antijuricidad
La antijuricidad es una categoría dogmática, en esta se establece que para que la
conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin
justa causa, un bien jurídico protegido. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Toda acción que encuadre en un tipo de lo injusto de delito culposo o imprudente
será antijurídica siempre y cuando no incurra en una causa de justificación.
37
En la categoría de antijuricidad es necesario explicar en qué consiste el desvalor
de la acción y el desvalor del resultado.
Desvalor de la acción: En los delitos imprudentes o culposos el desvalor de la
acción se centra en la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
Desvalor del resultado: En este tipo de delitos el desvalor del resultado está
representado por la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico.
2.5.1. Injusto de los delitos culposos o imprudentes
Para Welzel para el tipo del injusto en los delitos imprudentes es necesario
únicamente la infracción al deber objetivo de cuidado. De la misma manera opina
Armin Kaufmann, pues él excluye, incluso, el resultado del tipo de lo injusto de
los delitos imprudentes, él establece que: “La producción del resultado no es una
condición necesaria de la infracción de la norma, es decir, de la tipicidad o
antijuricidad sino condición de punibilidad”. Zielinski llega aún más lejos y
menciona que lo injusto en los delitos imprudentes, como en los dolosos, se agota
en el desvalor de la acción. (Cerezo Mir, 2013)
Beristain afirma que, si lo injusto de los delitos de acción imprudente quedara ya
constituido con el desvalor de la acción, es decir únicamente con la infracción al
deber objetivo de cuidado, no se explicaría por qué se exige que el resultado sea
precisamente consecuencia de la inobservancia de deber objetivo de cuidado.
Debería bastar con que existiera un vínculo causal entre el resultado y la acción
antijurídica. (Cerezo Mir, 2013)
Considero que es necesario tomar en cuenta al desvalor e la acción y desvalor del
resultado como parte del injusto de los delitos culposos, pues esta es la única
manera de comprobar que existe un nexo causal entre la acción y el resultado.
En los delitos culposos o imprudentes el injusto no reside en la simple causación
del resultado, sino en el desvalor de la acción que, aquí no reside en una finalidad
jurídico-penalmente relevante en sí misma, como en el dolo, sino en la infracción
del deber objetivo de cuidado. Justamente en la lesión del cuidado objetivo se
identifica el desvalor de la acción del delito imprudente. (Piña, 2002)
38
2.5.2. Causas de justificación
Las causas de justificación llevan implícito un precepto permisivo, que interfiere
las normas de carácter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a una
conducta lícita o permitida.
Cerezo Mir habla acerca de las causas de justificación o exclusión y
menciona que estas “excluyen la antijuricidad de la conducta, determinan
que la conducta sea lícita e impiden por ello, la aplicación de medidas de
seguridad, pues éstas exigen la realización de una acción u omisión típica
y antijurídica. Al ser lícita la conducta amparada por una causa de
justificación queda excluida no sólo la responsabilidad civil derivada de la
realización de un acto ilícito.” (Cerezo Mir, 2013)
“Del mismo modo que lo injusto de los delitos de acción dolosos e imprudentes
sólo queda constituido cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del
resultado, la exclusión de lo injusto requiere concurrencia del valor de la acción y
del valor del resultado de las causas de justificación, es decir la concurrencia de
todos los elementos subjetivos y objetivos que sirven de base a las mismas”
(Cerezo Mir, 2013)
Los elementos de las causas de justificación deben concurrir realmente, sin
perjuicio de que, en algún caso, para constatar su presencia el juez deba realizar
un juicio ex ante colocándose en la posición del autor, por ejemplo, para
determinar si el medio era o no racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresión, en la legítima defensa (Cerezo Mir, 2013)
2.5.2.1.Estado de necesidad
El estado de necesidad tendrá como primer elemento importante la existencia de
una situación en peligro actual para un bien jurídico protegido, este puede ser
propio o ajeno; y por otro lado está el elemento de la existencia de la producción
de un mal inminente, es decir que no se lo pueda evitar; y por último que el mal
que amenaza sea grave.
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Cerezo Mir define al estado de necesidad “como la situación de peligro de
un bien jurídico, propio o ajenos, en que aparece como inminente la
producción de un mal grave, que es inevitable sin producir la lesión o con
una lesión de menor gravedad de los bienes jurídicos de otra persona o sin
infringir un deber.” (Cerezo Mir, 2013, pág. 566)
El Código Orgánico Integral Penal establece en su Art. 32 que: “Existe
estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio o
ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los
siguientes requisitos:
1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.
2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o
daño que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender
el derecho.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
En el estado de necesidad existen también varios requisitos que son
indispensables para que se cumpla con esta causa de exclusión y estos son:
Elementos Objetivos
Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar
La ponderación de los males exige una ponderación de interés, esto genera gran
dificultad, ya que no se puede afirmar con carácter absoluto la primacía de unos
intereses sobre otros, lo que deberá determinar el juez es si el mal causado es
mayor o menor al que se trataba de evitar.
Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente
por el sujeto.
“La aplicación de la eximente queda excluida cuando el sujeto provocó
intencionalmente una situación de conflicto insalvable entre dos intereses, de
modo que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. No basta con que le
sujeto provocara intencionadamente una situación de peligro de un bien
jurídico: provocara, por ejemplo, el incendio de una casa sin prever que para
40
salvar su vida tendría que sacrificar la de otra persona.” (Cerezo Mir, 2013,
pág. 603)
Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse
Este elemento hace referencia al necesitado y no a la persona que realiza la acción
necesaria. En el estado de necesidad propio coinciden uno y otro, pero en el
auxilio necesario, cuando el sujeto actúa en un estado de necesidad para evitar un
mal ajeno, tal coincidencia no se produce. En este caso el sujeto no estará
amparado por la eximente si la persona en cuyo favor quiere precaver el mal
estaba obligada a sacrificarse, como por ejemplo el bombero. (Cerezo Mir, 2013)
Elementos Subjetivos
Ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno
Es preciso que la persona actúe con el fin de evitar un mal propio o ajeno. No
basta, por tanto, con que el sujeto tenga conocimiento de la concurrencia de los
elementos objetivos que sirven de base a la eximente, especialmente que tenga
conocimiento de la existencia de un estado de necesidad, sino que es preciso que
concurra con un elemento subjetivo adicional. El sujeto ha de actuar con el fin, es
decir, con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno. Este ánimo o voluntad es
compatible, sin duda, con otras motivaciones.
2.5.2.2.Legítima defensa
El fundamento de la eximente de la legítima defensa lo encontramos primero en la
necesidad de defender un bien jurídico protegido frente a una agresión, y segundo
al impedir una agresión ilegítima se impide violentar el ordenamiento jurídico. Le
legítima defensa se podrá utilizar únicamente para defender ciertos bienes como lo
son la vida o la propiedad, pero esta causa de exclusión no podrás ser utilizada
cuando bienes jurídicos como la fe pública, la salud pública o la seguridad del
Estado, es decir aquellos bienes cuyos portadores son la sociedad o el Estado.
El Código Orgánico Integral Penal establece en su Art. 33 que: “Existe
legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho,
propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
41
1. Agresión actual e ilegítima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del
derecho.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Elementos objetivos:
Existencia de agresión ilegítima
Este requisito hace referencia a la realización de una acción dirigida a la
producción de la lesión de un bien jurídico, es decir que queda excluida todo tipo
de omisión, pues en esta falta la causalidad y voluntad de realización. La agresión
supone conciencia y voluntad de lesionar un bien jurídico, una acción que lesiones
un bien jurídico de un modo puramente causal, aunque sea como consecuencia de
la inobservancia del cuidado objetivamente debido no constituye una agresión.
Frente a una acción que lesione involuntariamente un bien jurídico se aplicará la
legítima defensa siempre y cuando se den los requisitos.
“Cuando se habla de ilegítima también se hace referencia a ilícita, la
ilicitud viene determinada por la infracción de las normas de
determinación (mandatos o prohibiciones). No es preciso que la agresión
ilegítima sea culpable, pues el Código no lo exige. Cabe por tanto, en
principio, la legítima defensa frente a la agresión ilegítima de un
inimputable, de una persona que padezca una anomalía o alteración
psíquica, que se encuentre en estado de ebriedad o intoxicación por
sustancias estupefacientes, o se halle bajo la influencia del síndrome de
abstinencia, que por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento tenga alterada la conciencia de la realidad.” (Cerezo Mir, 2013,
págs. 530-531)
No es ilegítima la agresión que esté justificada, es decir, amparada por una causa
de justificación. No cabe, por ello, legítima defensa contra la legítima defensa,
con el que actúa en estado de necesidad, si el mal causado es menor que el que se
trata de evitar y no se atenta gravemente contra el principio de respeto a la
dignidad de la persona, contra el funcionario o particular que actúe en
42
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo,
etc. (Cerezo Mir, 2013)
Necesidad de la defensa
“La necesidad de defensa supone que la agresión ilegítima sea inminente o
actual. Cuando la agresión haya comenzado es preciso que no haya concluido
aún, pues de lo contrario no estaríamos ante una reacción defensiva, sino de
venganza. La agresión perdura mientras no cese el ataque al bien jurídico, con
independencia de la consumación del delito o de la falta cuando la agresión
ilegítima constituya un ilícito penal.” (Cerezo Mir, 2013, págs. 547-548)
Por otro lado, la necesidad de defensa establece que la agresión sea peligrosa. Es
preciso que, en un juicio ex ante, aparezca la lesión del bien jurídico como no
absolutamente improbable. (Cerezo Mir, 2013)
“La necesidad de la defensa debe concurrir de un modo objetivo, pero para
enjuiciar algunos de los aspectos, concretamente si la agresión ilegítima era o
no inminente, o y si era inevitable sin recurrir a una reacción defensiva, el
juez, ex ante, colocándose en la posición del agredido y en el momento en que
éste creía inminente o se iniciaba la agresión.” (Cerezo Mir, 2013, pág. 550)
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repelar la agresión.
“El defensor puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la
agresión, pero no puede ir más allá de lo estrictamente necesario. Debe recurrir al
medio menos lesivo de los que estén a su alcance.” (Cerezo Mir, 2013, pág. 550)
La situación deberá ser apreciada por el Juez en cada caso en particular, pues
deberá ponerse en la posición del autor en el momento en el cual se ocasionó la
agresión, esto con el objetivo de verificar si no existía otra posibilidad de defensa
o en caso de existirlo cual era la menos lesiva.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
“No es necesario que la provocación sea una conducta ilícita, es decir,
contraria a Derecho. Puede provocar la agresión una conducta simplemente
contraria a las normas de la ética social realmente vigentes en la sociedad.
43
Esta provocación puede ser acción o una omisión. La acción no siempre va a
estar dirigida a desencadenar la respuesta agresora. No es preciso siquiera que
la respuesta agresora sea una consecuencia prevista como necesaria por el
provocador o que éste considere posible y con cuya producción cuente; es
decir, no es necesario que la respuesta agresora esté comprendida en la
voluntad de realización del provocador. La conducta mediante una
provocación omisiva puede ser también voluntaria o involuntaria. Cuando la
provocación por una acción u omisión sea voluntaria, faltará ya el requisito de
la necesidad de defensa.” (Cerezo Mir, 2013, pág. 557)
Cerezo Mir estima suficiente la provocación cuando se trata de una acción u
omisión ilícita, es decir, cuando exista la voluntad de agredir o lesionar un bien
jurídico. (Cerezo Mir, 2013)
Es necesario que exista una proporción o equivalencia entre la respuesta agresora
y la provocación, para que esta última pueda estimarse suficiente. Si la respuesta
agresora rebasa la gravedad de la provocación, el provocador puede erigirse de
nuevo en defensor del ordenamiento jurídico e invocar la legítima defensa.
Elementos subjetivos
Ánimo o voluntad de defensa
El defensor ha de actuar con ánimo o voluntad de defender a la persona o
derechos propios o ajenos. La existencia de este elemento subjetivo en la causa de
justificación de la legítima defensa es compatible con otras motivaciones. (Cerezo
Mir, 2013)
2.5.2.3.Consentimiento presunto
El fundamento de esta causa de justificación se halla en la ponderación de valores,
como lo establece Cerezo Mir, pues establece que el consentimiento opera como
causa de justificación cuando el Derecho conceda prelación al valor de la libertad
44
de actuación de voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la
agresión o lesión del bien jurídico protegido. (Cerezo Mir, 2013)
Para que el consentimiento sea válido el sujeto pasivo, es decir quien concede el
consentimiento debe ser mayor de edad y no estar incapacitado, se excluye
incluso el consentimiento otorgado por representantes legales del menor o
incapaz.
Cerezo Mir establece que en los delito culposos o imprudentes el consentimiento
no precisa extenderse a la producción del mismo. El objeto del consentimiento es
siempre la acción antijurídica, pues el Derecho Penal sólo puede prohibir la
realización de acciones dirigidas por la voluntad del sujeto a la producción del
resultado delictivo o de acciones que no respondan al cuidado objetivamente
debido. No puede prohibir la causación de resultados. No es obstáculo para la
eficacia del consentimiento que lo injusto del delito imprudentes que sólo
constituido cuando el desvalor de la acción se añade al desvalor del resultado,
pues en el delito imprudente el resultado no pertenece a la acción antijurídica, al
contrario de lo que sucede en los delitos dolosos, en los que el resultado está
comprendido por la voluntad de realización del autor. Desde el momento en que el
consentimiento se extienda a la acción que no responde al cuidado objetivamente
debido puede operar ya, como causa de justificación.
En el consentimiento presunto, ya sea tácito o expreso como causa de justificación
los requisitos pueden ser menos rigurosos que en el Derecho civil, pues basta la
capacidad natural de juicio, no excluye su eficacia la ilicitud o inmoralidad de la
causa, pero cuando se den los requisitos de la causa de justificación en el Derecho
Penal, la conducta será también lícita para el Derecho Civil (Cerezo Mir, 2013)
2.6.Culpabilidad
“La afirmación en torno a la existencia de un delito imprudente está sujeta,
en definitiva, a que el último de sus elementos, es decir, la culpabilidad
pueda ser añadido, como tributo, a la acción cuya tipicidad y antijuricidad
ya han sido constatadas. Es allí, entonces, cuando corresponde establecer
45
si es posible formular al autor el reproche que va a determinar, a su vez, la
aplicación de la pena, por lo tanto, solo podrá hablarse de un delito
culposo cuando la acción típica y antijurídica pueda ser reprochada al
sujeto en la situación concreta en que se hallaba.” (Abraldes, 2002, págs.
115-116)
A diferencia de los delitos dolosos en los culposos se reprocha la infracción al
deber objetivo de cuidado, cuando no pudo actuar de una manera distinta no es
posible aplicar una sanción. La culpabilidad es la culpabilidad de la voluntad, en
cuanto al sujeto se le reprocha la voluntad escogida de llevar a cabo cierta acción
u omisión que es típica y antijurídica, en lugar de haber tomado una decisión
distinta, acorde con los requerimientos del ordenamiento jurídico.
2.6.1. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad
El primer elemento que compone el juicio de culpabilidad es la capacidad de
culpabilidad o de imputación; quien careza de ella no puede actuar culpablemente
en el sentido de la imprudencia.
En la capacidad de culpabilidad se tomará en cuenta la capacidad del autor, es
decir que se debe analizar la madurez o desarrollo de la personalidad y de las
condiciones biopsíquicas que le permitan conocer la licitud o ilicitud de sus
acciones. “Es por ello que, con acierto, se ha sostenido que la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad es un presupuesto de la culpabilidad” (Abraldes, 2002,
pág. 122)
Este elemento del reproche de culpabilidad es similar al que se realiza en el delito
doloso, en el Derecho Penal argentino y español se realiza una fórmula en materia
de imputabilidad, en primer lugar, se determina la insuficiencia de las facultades
del sujeto activo, el estado de inconsciencia y ciertas alteraciones morbosas que
puedan impedir el entendimiento de la criminalidad de la acción u omisión, y en
segundo lugar, se regula los eximentes de anomalía o alteraciones psíquicas,
también se considera la intoxicación por sustancias psicotrópicas,
46
estupefacientes, bebidas alcohólicas, incluso los síntomas que se presentan en el
síndrome de abstinencia. Estos dos elementos afectan la percepción de una
persona, es por esta razón que deben ser tomados en cuenta al momento de
realizar el juicio de culpabilidad
2.6.2. La previsibilidad individual del resultado y del curso causal
Si bien es cierto la previsibilidad fue tratada como un elemento del deber objetivo
de cuidado, es necesario mencionarlo en la culpabilidad, pues desde que la
reprochabilidad propiamente entendida como la actuación culpable requiere que el
actor conozca o pueda conocer la ilicitud de su proceder; ya que, una persona que
no sabía ni podía saber que su comportamiento era antijurídico, mal puede actuar
culpablemente
“En efecto, la conciencia de la antijuricidad actual o potencial en el ámbito
del delito imprudente suele guardar estrecho vínculo con el conocimiento,
o su posibilidad, del cuidado objetivamente debido. Y para que el sujeto
pueda llegar a plantearse la duda de cuál sea el cuidado objetivamente
debido, será indispensable que hubiera previsto o podido prever la
posibilidad de producción del resultado delictivo.” (Abraldes, 2002, pág.
124)
Es importante señalar que al momento de realizar el juicio de culpabilidad no se
analiza el deber, sino el poder real de la persona de actuar conforme a la norma, lo
trascendente es analizar si el sujeto tiene la posibilidad efectiva de prever los
alcances del curso causal.
2.6.3. Comprensión de la antijuricidad
La comprensión de la ilicitud corresponde al elemento intelectual de la
reprochabilidad, si bien es cierto que el sujeto activo pasó el filtro de la
imputación no basta, pues es necesario cumplir con dos elementos más de la
reprochabilidad, el primero es el elemento intelectual que es la cognoscibilidad de
47
la antijuricidad de la conducta y, por otro lado, el elemento volitivo constituido
por la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
“El autor debe saber que las exigencias objetivas de cuidado a ser
observadas en el caso concreto constituyen verdaderos deberes jurídicos, y
no tan sólo normas de cortesía o de la consideración que merecen las
costumbres o el decoro social” (Abraldes, 2002, pág. 128)
Al ser los delitos culposos delitos que necesitan un resultado el autor debe
conocer que el resultado ocasionado por su accionar se encuentra sancionado por
el ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, obtendrá una sanción.
48
TÍTULO III
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN
EXTENSIVA
3.1.Principio de Legalidad.
Muñoz Conde, establece que:
“el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en
que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que
no se encuentre establecida en la ley pues se está aplicando un tipo penal a
una conducta que no encuadra en su totalidad.” (Muñoz, Derecho Penal
Parte General, 2012, pág. 97).
De esta manera el principio de legalidad es una garantía que se le otorga a la
persona para que pueda controlar el poder punitivo del Estado, ya que, “son solo
punibles aquellas conductas que se encuentren previstas en la ley como delito, lo
que se conoce con el aforismo de Feurbach “nullum creimen, nula poena, sine
lege”” (Encalada, 2015, pág. 41)
2.1.1. Legislación Internacional
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el segundo numeral del
artículo 11 establece que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito.” (Asamblea General de las Naciones Unidas,
1948)
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano también se
determina el principio de legalidad, pues, en su artículo 5 establece que: “La ley
sólo debe prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está
49
prohibido por la ley no debe ser estorbado. Nadie debe verse obligado a aquello
que la ley no ordena.” (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
1789), y de igual manera en su artículo 8 determina que: “La ley no debe imponer
otras penas que aquéllas que son evidentemente necesarias; y nadie debe ser
castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y
legalmente aplicada.” (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
1789)
En la Convención Americana de los Derechos Humanos en su Artículo 9 se
establece el Principio de Legalidad y de Retroactividad, mismo que estipula lo
siguiente: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
(Convención Americana de los Derechos Humanos, 1969)
2.1.2. Legislación Ecuatoriana
En la Carta Magna del Ecuador se establece al principio de legalidad como una de
las garantías del debido proceso, y de esta manera en su artículo 76 establece lo
siguiente: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:
[…]
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
50
Por otro lado, en el Código Orgánico Integral Penal se establecen ciertas garantías
y principios rectores del proceso penal, y en su artículo 5 se determinan los
principios procesales: “El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros
establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes
principios:
1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al
hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o
disposiciones legales para integrarla.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
2.1.3. Naturaleza Jurídica
No cabe duda que el principio de legalidad en el derecho penal moderno, con
todas sus consecuencias, es una de las principales garantías que tiene el ser
humano, pues esta fue creada con el objetivo de limitar el poder punitivo que tiene
el Estado. Con Rousseau el principio de legalidad encuentra su fundamento en la
teoría del contrato social, en su obra de 1762
“Beccaria funda el derecho de castigar en el contrato social, y postula la
necesidad de determinar el hecho reprochable para desterrar la
arbitrariedad, injusticia e irracionalidad judicial: “sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos”. El soberano, que representa a la misma
sociedad, puede únicamente formar leyes generales que obliguen a todos
los miembros.” (Quintero, 2003, pág. 184).
Con esto surge una concepción democrática del principio de legalidad, la cual
es aceptada hasta la actualidad.
“Por otro lado, Feurbach formula el principio de legalidad como pieza
clave para su teoría de la pena. Afirma el autor que la pena tiene una
función intimidadora, ejerce una “coacción psicológica” que aparta el
ciudadano de la comisión del delito. Pero para que la pena desarrolle dicha
51
función es preciso que el delito y la pena misma estén descritos en la ley,
pues sólo así el ciudadano puede conocerla y por ende verse obligado a
respetarla. Es decir, la ley penal debe preceder a la acción delictiva porque
de esta manera puede la pena cumplir su función preventiva. Por lo tanto
las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la
transgresión será seguida de un mal mayor que comprendería a la no
satisfacción de la necesidad mediante la acción” (Quintero, 2003, pág.
185)
El principio de legalidad es una de las garantías básicas del debido proceso, pues
garantiza la libertad de los ciudadanos, porque indica que está permitido hacer y
que no está permitido estableciendo una sanción para cada pena.
Tradicionalmente, el principio de legalidad penal se ha formulado con la
afirmación “Nullum crimen, nulla poena, sine previa lege penale.” De acuerdo
con éste, la definición de las conductas constitutivas del delito, así como la de sus
penas correspondientes debe encontrarse prevista en la ley penal.
Dicho principio en materia legal “significa que la utilización precisa y cierta de la
norma penal al caso dado, descarte cualquier tipo de interpretación basado en la
costumbre, en el derecho de los jueces y en la analogía con otras leyes.” (Donna,
Fundamentos - Teoría de la ley penal, 2008, pág. 341)
El principio de legalidad se sintetiza en cuatro normas o también llamadas cuatro
prohibiciones, estas son:
3.1.1. Lex scripta: La prohibición de fundar la represión penal de una
conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal, la
única fuente autorizada para crear delitos y establecer penas es la
estricta, de modo que queda prohibido toda creación jurisprudencial de
delitos y penas. Cuando una ley está escrita las personas están
conscientes de la reacción que traen ciertas conductas.
La ley escrita es de fundamental importancia, pues ayuda a que el
Derecho consuetudinario no sea aplicado. “La costumbre es derecho
no escrito que sin perjuicio de resultar una indudable fuente de otras
52
ramas del derecho, no debe ser admitida en el ámbito penal.” (Donna,
Fundamentos - Teoría de la ley penal, 2008, pág. 371)
Cerezo Mir cita a La Cruz cuando señala que “En Derecho Penal, sin
embargo, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos y de
las penas, la costumbre no puede servir de base para la creación de
figuras delictivas o categorías de estado peligroso” (Donna,
Fundamentos - Teoría de la ley penal, 2008, pág. 372)
3.1.2. Lex stricta: La prohibición de aplicar la ley penal a supuestos no
previstos por ella, es decir, la llamada prohibición de aplicación
analógica de la ley penal.
La analogía en contra del procesado o del reo está prohibida en el
Derecho Penal con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica, por
esta razón e importante que la ley se encuentre escrita de manera clara
y precisa por el legislador. “La prohibición de analogía tiene relación
directa con el mandato de certeza de la ley, pues si el Juez tiene claro
el panorama de una conducta delictiva no habrá problema en aplicarla
y no recurrirá a una analogía.
3.1.3. Lex previa: La prohibición de aplicación retroactiva y la creación de
normas penales retroactivas que fundamenten o agraven la
responsabilidad penal.
Es decir, sólo se puede condenar por un acto u omisión que haya sido
tipificado como delito con anterioridad a su comisión por la ley.
3.1.4. Lex certa: La prohibición de crear leyes penales con contenido
indeterminado. La ley penal debe delimitar expresa e inequívocamente
la conducta penal y la pena aplicable.
La norma escrita debe estar determinada con precisión y certeza, ya
sea para establecer la acción de una conducta o una omisión, esta
exigencia impide a que dicha norma se indeterminada, tanto en la
tipificación de la conducta como en pena que se impone.
El mandato de certeza “se encuentra dirigido al legislador, quien debe
reducir al mínimo la posibilidad de decisión personal de los tribunales
en la configuración del hecho penal que se prohíbe. Pero también a los
53
jueces, en cuanto no deben actualizar los tipos penales cuando ellos
han quedado desfasados.” (Donna, Fundamentos - Teoría de la ley
penal, 2008, pág. 367)
La ley es precisa cunado se determina de manera clara la acción
prohibida y su consecuencia jurídica, es decir se establece la pena. Sin
embargo, existen leyes imprecisas en las cuales, el tipo y la pena deben
ser completados por un Juez.
2.2.Analogía
Analogía es una palabra derivada del griego ana logon que significa semejanza o
proporción, por la tanto se puede establecer que la analogía es la semejanza en los
elementos esenciales de dos hechos, permitiendo de esta manera la imposición de
la misma consecuencia jurídica.
José Luis Castillo, citando a Karl Larenz indica que la analogía es: “Es el traslado
de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos
de hechos similares, a otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, “similar”
a aquel.” (Castillo, Manuel, & Róger, Razonamiento Judicial Interpretación,
Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales, 2006, pág. 119)
Por analogía se entiende a la aplicación de una regla jurídica a los casos que
ciertamente son similares al que se ha regulado por lo que parece conveniente
darles el mismo tratamiento, esta analogía es utilizada sobre una circunstancia no
comprendida y en la cual existe un vacío legal. (Donna, Fundamentos - Teoría de
la ley penal, 2008)
El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13 establece que las normas del
mismo código se interpretarán de la siguiente manera:
“… 3.- Queda prohibida la utilización de la analogía para crear
infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que
permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer
54
excepciones o restricciones de derechos.” (Código Orgánico Integral
Penal, 2014)
La analogía es considerada como un método de autointegración del derecho, el
cual es utilizado en caso de lagunas o vacíos jurídicos. Sin la existencia de
lagunas jurídicas no se podría realizar una analogía ni otro método de integración,
es importante destacar que la analogía comienza donde la interpretación de la ley
termina, al haberse rebasado su sentido literal posible. (Castillo, Manuel, &
Róger, Razonamiento Judicial Interpretación, Argumentación y Motivación de las
Resoluciones Judiciales, 2006)
Existen dos puntos de vista en cuanto a la analogía, el primero es aquel que
considera que la prohibición de la analogía se basa en la estricta y obligatoria
sujeción del juez a la ley, es decir que le impide integrar para bien o para mal los
preceptos jurídicos que poseen lagunas jurídicas, en esta idea se toma como
fundamento el principio de seguridad jurídica, el cual busca poner un freno a la
arbitrariedad judicial y mantener incólume el principio jurídico de la sujeción del
juez a la ley, como consecuencia del principio de la división de poderes.
Por otro lado, el segundo punto de vista establece que la prohibición de analogía
debe ser flexible. Para ello propone distinguir las clases de analogía según sus
efectos o resultados redunden en la creación o agravación de un delito, es decir
afirma que solo se debe prohibir la analogía que perjudica al reo.
Es importante indicar las diferencias entre los dos tipos de analogía, primero está
la analogía in bonam partem, esta analogía es aquella que favorece la situación del
reo y no se encuentra prohibida en el Derecho Penal y, por otro lado, está la
analogía in malam partem, esta menciona que el juez no debe crear nuevos tipos
penales o ir más allá del sentido literal de la ley porque al hacerlo atentaría al
principio de legalidad. El Derecho Penal contemporáneo prohíbe la creación de un
Derecho Penal nuevo o ajeno al previsto por la ley (analogía iuris) o la ampliación
a supuesto que no encajan en su texto (analogía legis).
Mónica Siota establece la diferencia entre analogía juris y analogía legis:
55
“Primero aparece la analogía juris, para referirse al mecanismo que integra
las lagunas de la ley mediante principios de la naturaleza positivista
extraídos por inducción del propio ordenamiento jurídico. Un poco más
tarde surge la expresión de analogía legis, con ella se hace referencia a la
extensión de la solución prevista por la ley para un determinado caso, a
otro no previsto…” (Siota, 2010, pág. 59)
Si bien es cierto con la aplicación del principio de legalidad surgen algunas
lagunas de punibilidad, ya sea porque el legislador no ha previsto todos los
hechos, o porque debido a la evolución de la sociedad se han creado nuevos
hechos que afecten a un bien jurídico protegido. Dichas lagunas jurídicas no
pueden ser tratadas por la analogía, ya que de esta manera se estaría afectado la
seguridad jurídica cuya manifestación es el principio de legalidad. (Castillo,
Manuel, & Róger, Razonamiento Judicial Interpretación, Argumentación y
Motivación de las Resoluciones Judiciales, 2006)
2.3.Diferencia entre analogía e interpretación analógica
Como fue explicada la analogía está prohibida debido a que es la creación de tipos
penales, es decir que busca una norma que no está en el ordenamiento jurídico
para crearla, en otras palabras, empeora la situación del reo, sin embargo, la
interpretación analógica es una manera de interpretación, que busca ciertos
significados, pero se mantiene dentro del código y sentido de la ley, esta forma de
interpretación si es factible.
Enrique Gimbernat establece de manera clara la diferencia entre analogía e
interpretación analógica, la delimitación entre ambas es el sentido literal posible.
Por un lado, establece que la interpretación analógica es lícita en todo caso, tanto
si favorece o no al procesado, pues esta trata de determinar qué es lo que dice el
Derecho Penal sobre una cuestión dudosa acudiendo a la comparación con otras
figuras delictivas o instrucciones penales similares, esta interpretación puede
llegar a extender o restringir el comportamiento punible, pero siempre se mantiene
dentro del sentido literal posible, respetando siempre el principio de legalidad. Por
otro lado, menciona que la analogía en Derecho penal es inadmisible debido a que
56
lleva a resultados desfavorables para el reo, esta analogía viola el principio de
legalidad, pues, a pesar de que también realiza una comparación con figuras
penales similares, esta llega a un resultado que excede los límites impuestos por la
letra de la ley. (Gimbernat, 1999)
2.4.Interpretación Extensiva
Mónica Siota cita a Guastini y establece que la interpretación extensiva es
“aquella interpretación que extiende, precisamente, el significado prima facie de
una disposición, con objeto de incluir en su campo de aplicación supuestos que
quedarían fuera del mismo según una interpretación literal.” (Siota, 2010, pág. 62)
La prohibición de interpretación extensiva se encuentra confirmada por la Corte
Constitucional y de igual manera el Código Orgánico Integral Penal en su artículo
13 establece que: “Las normas de este Código deberán interpretarse de
conformidad con las siguientes reglas:
2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta.” (Código
Orgánico Integral Penal, 2014)
El principio de legalidad penal implica también la prohibición de interpretación
extensiva, pues la ley debe ser estricta, esto quiere decir, que establece una
sanción penal para una acción humana concreta. Sin embargo, lo que se está
ejecutando es una interpretación extensiva porque se está atribuyendo a un
término legal, en este caso “persona” un elevado número de acepciones permitidas
por su tenor literal. (Rivas, 2014)
Rafael Oyarte menciona que si al momento de aplicar una norma surge una duda
sobre si ésta coincide o no con la acción de una persona, se deberá llegar a la
conclusión de que no, pues las actuaciones sancionadas deben ser las que
estrictamente se prevea en la ley. (Oyarte, 2016)
Es preciso establecer que la interpretación extensiva se la realiza a partir de una
norma ya escrita, y en este caso en particular se realiza una interpretación
extensiva del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional, ya que
57
considera al feto como una persona, es decir, que no se realiza una interpretación
al tenor literal de la norma.
2.5.Diferencia entre Analogía e Interpretación analógica o extensiva
Eduardo Ramón considera que:
“La analogía no es una forma de interpretación de la ley, sino, según Muñoz
Conde/García Arán, una forma de aplicación de la ley pues, de lo que se trata
en la analogía es de que, una vez interpretada la ley, es decir, una vez
establecidos los supuestos que contiene, se extienden sus consecuencias en
otras palabras, se aplican a otros supuestos no contenidos, pero similares o
análogos o, es una forma de creación de una norma por parte de jueces y
tribunales”. (Ramón, 2014, pág. 129)
Es necesario aclarar que interpretación extensiva no es lo mismo que analogía,
puesto que la interpretación extensiva es aquella que lleva a incluir en un precepto
penal todos los comportamientos que su tenor literal admite. (Gimbernat, 1999)
La interpretación analógica no siempre será interpretación extensiva, pues la
comparación con otros supuestos de hechos similares puede llevar a incluir tantos
supuestos en un tipo penal como su letra lo tolera; pero puede también a excluir
supuestos que la letra de la ley pudiera admitir. (Gimbernat, 1999)
2.6.Feto y persona
Al no encontrarse tipificado el aborto culposo se busca comparar a la persona y al
feto, Guillermo Borda concuerda con lo que menciona nuestro Código Civil, pues
establece en su obra que “la existencia jurídica de una persona está supeditada al
hecho de que nazca viva: si muere antes de estar completamente separada de la
madre, se reputará que nunca existió” (Borda, 2001, pág. 6).
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la sentencia del 28
de noviembre del 2012, en el (Caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, 2012)
concluye específicamente en el párrafo 264 lo siguiente: “La Corte ha utilizado
58
los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados
coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como
persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana…”
Según el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante en su
artículo 28 establece “que se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento
determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que
le sea favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del
nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples.” (Congreso Panamericano,
1928, pág. 5)
2.7.Análisis jurídico de la vulneración del principio de legalidad
Se vulnera el principio de legalidad al realizar una interpretación extensiva del
artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal que tipifica el homicidio culposo
por mala práctica profesional, pues, “el primer y más elemental contenido
derivado de la prohibición de interpretación extensiva en el Derecho Penal es el de
excluir su empleo como método de integración en la creación o agravación de
delitos y penas” (Castillo, Manuel, & Róger, Razonamiento Judicial
Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales, 2006,
pág. 155).
Al no estar tipificado el aborto culposo se realiza la analogía entre feto y persona
con el objetivo de que encuadre el tipo penal de homicidio por mala práctica
profesional, el mismo que establece que “La persona que al infringir un deber
objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte
de otra…”, sin embargo cuando la muerte se produce en el vientre de la madre no
se habla de persona sino de feto tal como lo indica la legislación ecuatoriana, por
lo tanto el sujeto pasivo no correspondería al establecido en el mencionado
artículo.
Tal como lo establece el artículo 27 del Código Orgánico Integral Penal en los
delitos culposos la conducta para que sea punible debe estar tipificada como
59
infracción, esto se debe a que en cuanto al delito culposo se utiliza el sistema
cerrado o el numerus clausus, es decir, que solo si se encuentra tipificado en la
parte especial del Código Orgánico Integral Penal se puede considerar como
delito, y a su vez sancionarlo con pena privativa de liberta, caso contrario la
conducta no tendrá relevancia penal y será atípica. (Román, 2015)
60
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS EN LA ENCUESTA
Gráfico 1: Porcentaje por edad del total de encuestas
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Gráfico 2: Porcentaje por edad del total de encuestas
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
61
Gráfico 3: Porcentaje de la actividad a la que se dedican del total de las
encuestas
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Datos de la Encuesta
Pregunta 1: El aborto culposo es aquel que, sin tener la intención de
ocasionarlo, causa la muerte del feto, este se comete al infringir el
deber objetivo de cuidado por parte del médico, la madre o por una
tercera persona. ¿Está usted de acuerdo en que se sancione el Aborto
Culposo?
108
160
Actividad a que se dedica
Médicos Abogados
62
Gráfico 4: Pregunta 1
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Análisis e Interpretación: En el gráfico presentado nos indica que la
mayoría de los encuestados con un porcentaje del 84,2% consideran que están de
acuerdo en que se sancione el aborto culposo, es notoria la diferencia entre
quienes creen que es indispensable tipificar el aborto culposo y quienes creen que
no
Pregunta 2: El artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal en su
numeral 3 establece que: Queda prohibida la utilización de la analogía
para crear infracciones penales, ampliar los límites de los
presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o
medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de
63
derechos. ¿Cree usted que, al aplicar el tipo penal de homicidio
culposo por mala práctica profesional, en casos de aborto culposo se
está realizando una analogía entre feto y persona con el fin de ampliar
los límites del presupuesto legal?
Gráfico 5: Pregunta 2
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Análisis e Interpretación: En la segunda pregunta de igual manera la
mayor parte de las personas encuestadas, específicamente el 73,7% creen que, al
aplicar el tipo penal de homicidio culposo por mala práctica profesional, en casos
de aborto culposo se está realizando una analogía entre feto y persona con el fin
de ampliar los límites del presupuesto legal.
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Pregunta 3: El Código Civil ecuatoriano establece que la existencia
jurídica de una persona está supeditada al hecho de que nazca viva, si
muere antes de estar completamente separada de la madre, se
reputará que nunca existió. ¿Cuándo considera usted que inicia la
existencia jurídica de una persona?
Gráfico 6: Pregunta 3
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Análisis e Interpretación: Con respecto a la pregunta número 3 las
personas encuestadas respondieron en su mayoría con un porcentaje de 68,4% que
consideran que la existencia jurídica de una persona inicia al momento de su
nacimiento, y no al momento de su concepción.
Pregunta 4: El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13
establece en su segundo numeral que: Los tipos penales y las penas se
65
interpretarán en forma estricta. ¿Cree usted que se realiza una
interpretación estricta del artículo de homicidio culposo por mala
práctica profesional, en los casos de aborto?
Gráfico 7: Pregunta 4
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Análisis e Interpretación: En la pregunta número 4 las personas
encuestadas en su mayoría con un porcentaje de 63,2% creen que no se realiza una
interpretación estricta del artículo de homicidio culposo por mala práctica
profesional, en los casos de aborto.
Pregunta 5: ¿Al realizar una analogía en mala parte y una
interpretación extensiva del artículo de homicidio culposo por mala
práctica profesional se está vulnerando el principio de legalidad?
66
Gráfico 8: Pregunta 5
Fuente: Encuestas realizadas
Elaborado por: María Belén Cerón Pazmiño
Análisis e Interpretación: En la última pregunta de la encuesta realizada
las personas en su mayoría, específicamente un 84,2% respondieron que sí, pues
creen que al realizar una analogía en mala parte y una interpretación extensiva del
artículo de homicidio culposo por mala práctica profesional se está vulnerando el
principio de legalidad.
67
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1.DATOS INFORMATIVOS
5.1.1. Título.
La propuesta se establece sobre la creación de un: “Proyecto de Ley Reformatoria
al Código Orgánico Integral Penal incluyendo como delito el aborto culposo”.
5.1.2. Identificación.
El proyecto de ley en el cual se incluye el aborto culposo como tipo penal
establecerá de manera estricta los elementos que conforman el tipo de aborto
culposo con el fin de evitar que se realicen analogías o interpretaciones extensivas
respecto del homicidio culposo por mala práctica profesional.
5.1.3. Localización.
El alcance de la ley es a nivel nacional y como objeto de esta normativa, se
tendrán presentes aquellos casos de aborto en los cuales configure la infracción
del deber objetivo de cuidado.
5.2.JUSTIFICACIÓN.
Con los antecedentes expuestos de la investigación, se puede evidenciar que existe
un vacío legal en cuanto al aborto culposo, ya que, el Código Orgánico Integral
Penal únicamente sanciona desde el artículo 147 al artículo 150 abortos dolosos
por parte de la madre, un profesional de salud o de un tercero. Debido a este vacío
legal se han iniciado procesos judiciales con base en el artículo de homicidio
culposo por mala práctica profesional del Código Orgánico Integral Penal
violando de esta manera el principio de legalidad y seguridad jurídica que
establece nuestra Constitución.
68
Con la aprobación y posterior aplicación del proyecto de ley, se podrá evitar
vulnerar el principio de legalidad y seguridad jurídica, ya que se interpretará la
norma de manera estricta, tal como lo establece la Constitución de la República en
el debido proceso.
5.3.OBJETIVOS.
5.3.1. Objetivo General.
Con la aprobación y aplicación del “Proyecto de Ley Reformatoria al Código
Orgánico Integral Penal incluyendo como delito el aborto culposo”. Se podrá
sancionar esta conducta delictiva sin vulnerar el principio de legalidad y de
seguridad jurídica que se establece en la Constitución de la República del
Ecuador.
5.3.2. Objetivos Específicos.
Respetar el proceso de interpretación de la ley penal establecido en el
artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal.
Evitar la impunidad de esta conducta delictiva en los casos de aborto
culposo, debido al vacío legal existente.
Efectivizar el cumplimiento del proyecto de ley, por intermedio de las
atribuciones conferidas al órgano legislativo.
69
5.4.BENEFICIARIOS.
2.7.1.
5.4.1. Beneficiarios directos.
Serán beneficiarios aquellas personas que han sido sufrido una afectación al bien
jurídico llamado vida, debido a la infracción del deber objetivo de cuidado en los
casos de aborto.
5.4.2. Beneficiarios Indirectos.
Los beneficiarios indirectos serán los 16.528.730 de personas que conformamos el
Ecuador (proyecciones poblacionales del Instituto Nacional de Estadística y
Censos - INEC). Debido a que, con la aplicación de la ley se podrá dar efectivo
cumplimiento al debido proceso, tal y como lo dispone la Constitución de la
República del Ecuador.
5.5. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA.
El “Proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal incluyendo
como delito el aborto culposo”, debe seguir el proceso determinado por la Ley
Orgánica de la Función Legislativa. Esto en concordancia con lo que establece la
Constitución de la República del Ecuador.
La reforma del Código Orgánico Integral Penal es una necesidad, ya que evita a
que existen irregularidades en los procesos judiciales que se han iniciado por esta
causa.
Como se ha mencionado el mecanismo legal que se pretende implementar lleva
como título “Proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal
incluyendo como delito el aborto culposo” es una herramienta jurídica que
garantizará el cumplimiento del debido proceso, evitando la vulneración del
principio de legalidad y seguridad jurídica.
70
5.6.FACTIBILIDAD.
El “Proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal incluyendo
como delito el aborto culposo”. Es factible gracias a lo que dispone el artículo 120
de la Constitución de la República del Ecuador: “La Asamblea Nacional tendrá las
siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: 6. Expedir,
codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter
generalmente.”
Una vez que se apruebe el Proyecto de Ley y entre en funcionamiento, será puesta
en conocimiento de los ciudadanos ecuatorianos, y publicado en el Registro
Oficial para que posteriormente entre en vigencia.
5.7.RESULTADOS ESPERADOS.
Los resultados que se esperan es que se realice el tratamiento del proyecto de ley
por parte de una comisión especial de la Asamblea Nacional quienes, dentro del
plazo máximo de cuarenta y cinco días contados a partir de la fecha de inicio del
tratamiento del proyecto de ley, presentarán a la Presidenta o Presidente de la
Asamblea Nacional sus informes con las
observaciones que juzguen necesarias introducir, con el objetivo de que se
convoque a primer debate. Posteriormente la comisión especializada analizará y
de ser el caso recogerá las observaciones efectuadas al proyecto de Ley, dentro del
plazo de cuarenta y cinco días, contado a partir del cierre de la sesión del Pleno, la
comisión especializada deberá presentar a la Presidenta o Presidente de la
Asamblea Nacional el informe para segundo debate.
Por último, como tiempo máximo, a los dos días hábiles siguientes luego de la
aprobación del proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la Asamblea
Nacional lo enviará a la Presidenta o Presidente de la República para que lo
sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado el proyecto de ley o de no
haber objeciones dentro del plazo máximo de treinta días posteriores a su
recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará
la ley y se publicará en el Registro Oficial.
71
5.8.DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
San Francisco de Quito, 29 de octubre de 2018
Economista
Elizabeth Cabezas Guerrero
Presidente de la Asamblea Nacional
En su despacho. –
Señora Presidenta:
De conformidad con los artículos 134, numeral 1 136 de la Constitución de la
República del Ecuador, en concordancia a lo dispuesto en los artículos 54
numeral 1 y 55 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, me permito
presentar el “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL INCLUYENDO COMO DELITO EL
ABORTO CULPOSO”, a efecto que se permita dar el trámite constitucional y
legal correspondiente.
Cordialmente,
María Belén Cerón Pazmiño
72
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El aborto es un tema de controversia social que ha sido tratado a nivel mundial, ya
que afecta directamente al bien jurídico más importantes que es la vida. Sin
embargo, en nuestro país únicamente se ha dado importancia al aborto doloso, en
el cual se configura la intención de provocar un resultado lesivo.
El aborto culposo es un delito que se ha tipificado en diferentes legislaciones a
nivel americano, lamentablemente en el Ecuador éste acción no se encuenctra
configurada como delito, a pesar de existir casos.
La existencia de este vacío legal ha generado que se realice una analógica ente
feto y persona con el objetivo de ampliar los límites de los presupuestos legales
que permiten la aplicación de una sanción, a pesar de que el Código Civil
Ecuatoriano en su artículo 60 establece que: “El nacimiento de una persona fija el
principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar
completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.”
En los casos de aborto culposo se han iniciado proceso en base al artículo de
homicidio culposo por mala práctica profesional, violando de esta manera el
segundo numeral del artículo 13, en el cual establece que se debe realizar
únicamente una interpretación estricta de la norma.
En este sentido a continuación presento el “PROYECTO DE LEY
REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
INCLUYENDO COMO DELITO EL ABORTO CULPOSO”, que tiene por
objeto introducir como tipo penal el aborto culposo.
73
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que: el numeral 1 del artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador
establece que son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin
discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación,
la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
Que: el artículo 6 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que todas
las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos
establecidos en la Constitución.
Que: el artículo 10 de la Constitución de la República del Ecuador, en su primer
inciso determina que los derechos garantizados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales.
Que: el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador
establece que el Estado será responsable por detención arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia,
violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los
principios y reglas del debido proceso.
Que: el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que las
niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la
vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
74
Que: el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que en
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 3.- que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento.
Que: el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que en
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 5.-en caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia
que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En
caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el
sentido más favorable a la persona infractora.
Que: el artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador indica que: La
Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de
las que determine la ley: 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e
interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
Que: el artículo 134 de la Constitución de la República del Ecuador establece que:
La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde: 5. A las ciudadanas
y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las
organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero
punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el
padrón electoral nacional.
Que: la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el segundo numeral
del artículo 11 establece que: Nadie será condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho
75
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito.
Que: en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano también se
determina el principio de legalidad, pues, en su artículo 5 establece que: La
ley sólo debe prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo
que no está prohibido por la ley no debe ser estorbado. Nadie debe verse
obligado a aquello que la ley no ordena
Que: en la Convención Americana de los Derechos Humanos en su Artículo 9 se
establece el Principio de Legalidad y de Retroactividad, mismo que
estipula lo siguiente: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
Que: en el artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal se determinan los
principios procesales: El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de
otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá
por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni
proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la
ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.
Que: en el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal se establece que las
normas del mismo código se interpretarán de la siguiente manera: 2.- Los
tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta.
Que: en el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal se establece que las
normas del mismo código se interpretarán de la siguiente manera: 3.-
Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones
penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la
76
aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o
restricciones de derechos.
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PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL INCLUYENDO COMO DELITO EL ABORTO
CULPOSO
Artículo 1: Inclúyase otro innumerado en los delitos contra la inviolabilidad de la
vida con el siguiente texto:
“Artículo. -… Aborto Culposo: La persona que al infringir un deber objetivo de
cuidado ocasione el aborto de una mujer será sancionada con pena privativa de
libertad de seis meses a un año.
Si la infracción del deber objetivo de cuidado es realizada por un profesional de
la salud la pena privativa de libertad será de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida
la pena, será determinado por la Ley.”
Dado y suscrito en San Francisco de Quito a los 26 días del mes de julio de 2018.
78
CONCLUSIONES
El aborto culposo se encuentra legislado en diferentes países americanos,
ya que estos consideran que es necesario establecer un tipo penal del
aborto en el cual no solo configure la intención de causarlo como lo son
los delitos de aborto doloso, sino que establecer como tipo penal el aborto
en el cual la infracción al deber objetivo de cuidado constituya la conducta
sancionada.
Se realiza una analogía in malam partem vulnerando el principio de
legalidad, con el objetivo de empeorar la situación del reo, ya que se
asemeja al feto con la persona, a pesar de que el Código Civil ecuatoriano
establece que la existencia jurídica de una persona está supeditada al hecho
de que nazca viva: si muere antes de estar completamente separada de la
madre, se reputará que nunca existió. Es decir que se causa la muerte del
feto y no la de la persona.
No se respeta el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal, ya que se
realiza una interpretación extensiva del artículo 146 correspondiente al
homicidio culposo por mala práctica profesional, con el fin de ampliar los
supuestos legales para que el aborto culposo encuadre en el tipo penal
antes mencionando, vulnerando de manera clara el principio de legalidad
establecido en la Constitución.
79
RECOMENDACIONES
Se debe presentar en la Asamblea Nacional un proyecto de reforma de
Ley, en el cual se incluya al aborto culposo como un delito más en la
sección de delitos contra la inviolabilidad de la vida, explicando los
motivos necesarios y las consideraciones para que ésta pueda aceptada.
La Asamblea Nacional deberá analizar en dos debates previo a los
informes presentados por la comisión especializada si en realidad la falta
de tipificación del aborto culposo vulnera el principio de legalidad, al
permitir que se realice una analogía in malam partem y una interpretación
extensiva de la norma.
La Asamblea deberá establecer una pena privativa de libertad menor al
homicidio culposo, debido a la aclaración presentada entre feto y persona
sustentando lo que menciona el Código Civil respecto a la existencia de
una persona
80
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2018
89
ANEXOS
ANEXOS 1: Cuestionario de encuesta
Tipificación Aborto Culposo
En el Ecuador no se encuentra establecido el aborto culposo en el catálogo de
delitos, por esta razón se ha utilizado al homicidio culposo por mala práctica
profesional con el objetivo de evitar la impunidad de este tipo de delitos.
Objetivo: Obtener información con respecto a la tipificación del aborto culposo,
dirigida a profesionales y estudiantes de derecho.
*Obligatorio
Edad *
18 a 25
26 a 35
36 a 45
46 o más
Otro:
Género *
Masculino
Femenino
Otro:
Actividad a que se dedica *
Estudiante
Abogado
Docente
Otro:
1.- El aborto culposo es aquel que, sin tener la intención de ocasionarlo, causa la
muerte del feto, este se comete al infringir el deber objetivo de cuidado por parte
90
del médico, la madre o por una tercera persona. ¿Está usted de acuerdo en que se
sancione el Aborto Culposo? *
SI
No
2.- El artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal en su numeral 3 establece
que: Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales,
ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de
derechos. ¿Cree usted que al aplicar el tipo penal de homicidio culposo por mala
práctica profesional, en casos de aborto culposo se está realizando una analogía
entre feto y persona con el fin de ampliar los límites del presupuesto legal? *
SI
No
3.- El Código Civil ecuatoriano establece que la existencia jurídica de una persona
está supeditada al hecho de que nazca viva, si muere antes de estar completamente
separada de la madre, se reputará que nunca existió. ¿Cuándo considera usted que
inicia la existencia jurídica de una persona? *
Al momento de su concepción
Al momento de su nacimiento
Otro:
4.- El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13 establece en su segundo
numeral que: Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta.
¿Cree usted que se realiza una interpretación estricta del artículo de homicidio
culposo por mala práctica profesional, en los casos de aborto? *
Sí
No
5.- ¿Al realizar una analogía en mala parte y una interpretación extensiva del
artículo de homicidio culposo por mala práctica profesional se está vulnerando el
principio de legalidad? *
SI
No
91
ANEXOS 2: Análisis del caso
Unidad Judicial: Unidad Judicial Penal con sede en el Cantón de Latacunga
Causa Nro.: 05283-2017-00536
Delito: Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, Artículo 146 COIP,
inc.1
Actor: Araujo Morales Jonathan Antonio, Canaán Méndez Zenaida Carolina.
Demandado: Caiza Pérez Ana Eugenia
Fecha de Inicio: 20 de febrero del 2017
Antecedentes:
El día domingo 13 de noviembre de 2016 ingresó al Hospital Básico del IESS de
la ciudad de Latacunga la señora Zenaida Carolina Canaán Méndez, en estado de
embarazo de treinta y cinco semanas y media, con un dolor en el vientre y diarrea,
en emergencia de ginecología se le realizó el primer monitoreo al feto, el cual se
encontraba en estado de taquicardia, por esta razón envían al señor Jonathan
Antonio Araujo Morales, esposo de la paciente a comprar Diclofenaco, al regresar
al hospital no encontró ni a la doctora ni a su esposa, le indicaron que la habían
trasladado al laboratorio para realizarle unos exámenes de sangre, debido a que la
persona encargada del laboratorio no se encontraba no se pudieron realizar los
respectivos exámenes y regresaron con la paciente a la habitación, en donde le
colocaron suero siendo las 8 de la mañana.
Solicitaron al personal de Ginecología que la doctora Caiza Pérez Ana Eugenia
revisara a la paciente, ya que no sentía movimientos del feto en el vientre, pero la
respuesta fue que tenían que esperar. El señor Jonathan Antonio Araujo Morales
logró comunicarse con la doctora tratante Srta. Sara Collaguaso, la cual llamó a la
doctora de guardia Caiza Pérez Ana Eugenia, y fue así que los doctores
procedieron a evaluarla, los resultados de la evaluación indicaron que la
frecuencia cardiaca del feto estaba muy baja y procedieron a trasladarla al
92
quirófano para realizar la cesárea. Al momento de realizar la cesárea el feto se
encontraba sin vida.
Al día siguiente trasladaron a la señora Zenaida Carolina Canaán Méndez al
Hospital del IESS en Quito Carlos Andrade Marín, ya que se encontraba es estado
grave con síndrome HELPP, donde ingresó a terapia intensiva durante dos días y
medio.
Argumento de Fiscalía
La Fiscalía General del Estado, representada por la Dra. Margarita Molina
Molina, establece que el 13 de noviembre de 2016, a las 06h57, Zenaida Canaán,
ingresó al Hospital del IESS, ubicado en la calle Quito, con un embarazo de 35
semanas y con un feto vivo. Ella acudió porque tenía dolor en el vientre y diarrea,
y fue recibida por la residente Tatiana Gutiérrez que terminaba el turno a las
08h00, y le siguió la ginecóloga Ana Caiza Pérez, a quien se le dejó informada
sobre la taquicardia fetal. Indica que en la investigación se estableció que ella ha
incumplido tres protocolos que son: guía de control pre natal; la guía de práctica
clínica de parto por cesárea; y, guía de atención de trabajo de parto; todos son
emitidos por el Ministerio de Salud. Además con el examen físico que hizo la
residente y la procesada se comprueba que ella estaba frente a acciones objetivas
como taquicardia y que si aplicaba las guías adecuadamente no hubiera causado
un resultado lesivo; afirma que Ana Eugenia Caiza Pérez, no tomó el deber
objetivo de cuidado y que por su negligencia se ocasionó la muerte de la criatura
el 13 de noviembre de 2016, luego de practicar una cesárea tardía, tres horas
después, sin motivo, y que ella tenía el conocimiento científico para tomar todos
los signos y síntomas que presentaba la paciente para decidir la cesárea de
emergencia.
La Fiscal argumenta que la ginecóloga Ana Caiza Pérez adecuó su conducta al
Art. 146 incisos primero y tercero numerales 1, 2, 3 y 4 del COIP, ya que defiende
la idea de que a pesar de que no haya nacido se debe considerar como persona
basándose en los siguientes artículos: Art. 417 de la Constitución de la República
del Ecuador, los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a
lo establecido por la Constitución, en el caso de Tratados Internacionales de
93
Derechos Humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de aplicabilidad
directa establecidos en la Constitución, sobre esa base el Art. 1.2 del Pacto de San
José de Costa Rica, nos dice que todo ser humano es persona y comienza su
existencia a partir de la concepción; los peritos en este caso nos habían hablado de
un desarrollo gestacional de 35.1 semanas, 8 meses, tres semanas y un día, es
decir le faltaban 36 días para completar los 9 meses; también el Art. 45 de la
Constitución nos dice que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y protección desde la concepción; la Convención de los Derechos del
Niño, Art. 7 indica que todos los Estados Partes reconocen que un niño tiene
derecho intrínseco a la vida, y catalogan al niño como todo ser humano a partir de
su concepción hasta antes de los 18 años; la Declaración Americana de los
Derechos el Hombre indica, que todo ser humano tiene derecho a la vida, el Art. 3
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice todo individuo tiene
derecho a la vida; lo que la señora víctima esperaba era un niño, un ser humano,
un individuo de la especie humana, el derecho a la vida de ese niño estaba
garantizado; vamos a referirnos al Código Civil donde indica que persona natural
son todas los individuos de la especie humana, el Código de la Niñez y
Adolescencia con respecto a los niños, el Art. 2 indica, que son sujetos de
protección los niños y adolescentes, desde su concepción hasta que cumplan los
18 años; el Art. 14 del mismo Código nos dice, que ninguna autoridad judicial o
administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento para
justificar el desconocimiento de los derechos de los niños, con respecto al
Capítulo Dos de derechos de Superveniencia, Art. 20, ibídem dice: derecho a la
vida de los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a la vida desde su
concepción, y es obligación del Estado, la Sociedad y la Familia, asegurar por
todos los medios, su alcance su supervivencia y desarrollo garantizará; el Art. 25,
se refiere a atención al embarazo, y al parto; el poder público, las instituciones de
salud, crearán las condiciones adecuadas para la atención durante el embarazo y el
parto a favor de la madre y del niño o niña especialmente tratándose de niños con
peso inferior a 2.500 gramos, el Art. 27 habla del derecho a la salud, en numeral
10, los niños y las madres tienen el derecho a recibir atención satinaría, pre natal,
94
y pos natal apropiadas; sobre esa base se ha mostrado que Matías Canaán tenía
derecho a la vida.
Argumento de Defensa de la Ginecóloga
En el COIP, existe el Art. 146 nos dice Homicidio culposo por mala práctica
profesional, inmediatamente viene el Art. 147 que dice aborto con muerte, el Art.
148 nos dice aborto no consentido, Art. 149 aborto consentido y Art. 150 aborto
no punible; que fiscalía y también la acusación particular tiene razón, el legislador
no se hubiera molestado en hacer este capítulo, porque si muere el no nacido en el
útero de la madre, se convierte en homicidio para que va hacer ese capítulo, dónde
está lo técnico, en lo que acaban de decir; lo más grave, para fiscalía en el
Ecuador existe el aborto doloso, pero no existe el aborto culposo es un vacío en el
COIP.
Si bien es cierto el Pacto de Costa Rica establece que todo ser humano es persona
y estamos de acuerdo, pero tiene que tener sus requisitos, una vez que sea
separado completamente de la madre; dice que según la Convención van a recibir
protección hasta los 18 años, estamos de acuerdo es así, pero no estamos hablando
del niño que no ha nacido; estamos queriendo hablar de quien ya nació
En la teoría del caso de la acusación particular se menciona que sufrió la pérdida
de su menor no nato, sólo con ese argumento se derrumbaba todo; de la misma
denuncia se decía que el feto nació sin vida, entonces nos preguntamos, por qué
fiscalía inicia por homicidio, pero si fiscalía tenía el Art. 147; de dónde se le
ocurre a la fiscalía que eso es homicidio; la teoría del caso no se adecua al tipo
penal del Art. 146, toda vez que el tipo penal mentado por fiscalía dice, cuando
una persona cause la muerte de otra persona y aquí tenía que probarse la
existencia de esa persona con una partida de nacimiento, por lo menos con el acta
de nacido vivo; el doctor Patricio Gordillo, médico forense que realizó la
necropsia destacó que con las docimasias del pulmón el feto no nació con vida.
Fiscalía ha violentado la ley, se le ha querido dar derechos contra norma
expresa, como persona a quien no nació; se ha violentado el Art. 60 del Código
Civil, así como el artículo 63 del mismo código, en concordancia con el Art. 32
95
del mismo cuerpo legal, es decir, aquí no se puede probar lo que prohíbe la ley,
contra norma expresa se quiere probar que es persona¸ el Código de Derecho
Internacional Privado Sánchez de Bustamante en el Art. 28, establece que se
aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad, y
si al concebido se lo tiene por nacido para todo lo que sea favorable; es decir, que
es persona después de que nace con vida, y es separado completamente de su
madre, el Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 36 normas para la
identificación, es la certificación de nacido vivo, el Art. 146 fue hecho por quien
está en este momento exponiendo; el espíritu de la norma es distinto a lo que
afirma fiscalía; la persona que provoque la muerte de otra, y para ser persona hay
que cumplir los requisitos de nuestras normas y de las internacionales; es
importante hablar del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que en el numeral 226 dice, si en su
observancia general numeral 6 y 17, el Comité de Derechos Humanos se ha
pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido, por el contrario en sus
observaciones finales a los informes de los Derechos Humanos ha señalado que se
viola el derecho a la vida de la madre, cuando las leyes que restringen el acceso al
aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir, estas
decisiones permiten afirmar que no deriva una protección absoluta de la vida
prenatal, o la del embrión, que quiere decir, este caso en la resolución de la
Corte, que le quieren dar inclusive el derecho a la madre a abortar cuando quiera,
porque no es persona, para que sea persona no cumple los requisitos del Código
Civil, del Código de la Niñez y Adolescencia, Código de Derecho Internacional
Privado Sánchez de Bustamante; fiscalía ha violentado las siguientes normas con
respecto al artículo 411 del COIP, que habla sobre la materialidad, nos
presentaron una formulación de cargos sin tener el diagnóstico con que
muere; nos presentaron una formulación de cargos cuando no existía la persona y
la jueza que dictó el auto de llamamiento a juicio lo permitió; se habla del interés
superior de niño, cuando no hay niño
De igual manera se ha violentado los principios de legalidad, de objetividad; el
Art. 13 del COIP, prohíbe la analogía, en el numeral 6 del Art. 13, y estamos
haciendo eso por parte de fiscalía, que le mató de alguien que no existió; la
96
Convención Interamericana de Derechos Humanos en el Art. 9 habla sobre el
principio de legalidad, si no hay norma no hay delito; este proceso es ilegal. Por
todo lo manifestado, pero, sobre todo, por todos los elementos de convicción que
se han violado y que se han evacuado, queda claro que aquí no habido persona,
por ende, solicita se ratifique el estado de inocencia.
Etapas Procesales
Denuncia:
La denuncia fue presentada el día 18 de noviembre del 2016 en la Fiscalía de
Latacunga, en la misma se explica detalladamente los hechos que sucedieron
desde el 13 de noviembre del 2016 con la señora Zenaida Canaán Méndez,
produciendo el óbito fetal de hijo.
Protocolo de Autopsia:
La autopsia fue realizada por el Dr. Patricio Gordillo en la cual se determina
pulmones cianóticos, en los mismo se realiza prueba de docimasias la misma que
se determina muerte intrauterina, en la causa de muerte se establece muerte
intrauterina a determinarse y manera de muerte como muerte intrauterina a
determinarse.
Formulación de cargos:
Fiscalía solicita el 20 de febrero del 2017 se sirva señalar día y hora para que se
lleve a cabo la audiencia de formulación de cargos, la misma que se realizó el 24
de febrero del 2017. En dicha audiencia la Dra. Margarita Molina Fiscal de
Cotopaxi en lo principal procede a formular cargos tomando en cuenta los
requisitos del art. 595 del Código Orgánico Integral Penal; individualiza a la
persona procesada: Caiza Pérez Ana Eugenia, médico del Hospital Básico del
IEES; segundo establece la relación circunstanciada de los hechos relevantes, así
como la infracción o infracciones penales que se le imputen, argumenta que el
domingo 13 de noviembre de 2016, ha ingresado la señora Zenaida Carolina
Canaán con un dolor de vientre y diarrea presentado un embarazo de 35 semanas,
en emergencias de ginecología el primer monitoreo al feto estado con taquicardia,
ingresa la médico consulta externa en el IESS se despreocupan de la señora
97
cuando a las 11 de la mañana le practican la cesárea y le sustraen un feto muerto;
tercero indica los elementos y resultados de la investigación que sirven como
fundamento jurídico para formular los cargos: autopsia realizada por el Dr.
Gordillo, Matías Araujo Canaán muerte intrauterina a determinarse, historia
clínica de la paciente, listado de médicos y auditoría médica solicitada al IESS; y
por último, la solicitud de medidas cautelares que son presentación periódica y
prohibición de salida del país.
Al momento que Fiscalía realiza la formulación de cargo no efectúa el análisis de
la infracción en la cual encuadra la conducta de la Dra. Ana Caiza, únicamente
establece la relación de los hechos.
La defensora pública argumenta que su defendida no ha violentado el deber de
cuidado, ya que ella ha establecido su conducta en la lex artis, que por otro lado la
Dra. Caiza no tenía conocimiento de la historia clínica de la madre, y por último
que colaborarán en la investigación que realizará Fiscalía.
Se puede evidenciar que la defensa tampoco realiza el juicio de tipicidad, ya que
no alega que la conducta realiza por la Dra. Caiza no se adecúa al tipo de
homicidio culposo, y por lo tanto que no es posible la formulación de cargos,
únicamente sostiene que no se ha violentado del deber objetivo de cuidado.
Resolución de Audiencia de Formulación de Cargos: La jueza formula cargos en
contra de Caiza Pérez Ana Eugenia y da por iniciada la etapa de instrucción fiscal
con duración de 90 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del
COIP, de igual manera se acepta la petición de medidas cautelares ordenando la
prohibición de salida del país y presentación periódica de la ciudadana Caiza
Pérez Ana Eugenia, esta formulación de cargos se realiza porque la defensa no
alega atipicidad de la conducta, sin embargo también es error de la jueza formular
cargos sin realizar un juicio de tipicidad previo.
Análisis de la Audiencia de Formulación de Cargos: ni Fiscalía ni Defensoría ni la
Jueza que actuó en la audiencia de formulación de cargos cometieron se
equivocaron al no realizar el juicio de tipicidad, ya que de haberlo realizado la
conducta de la Dra. Caiza se habría considerado atípica evitando de esta manera
98
una formulación de cargos y por consiguiente un proceso penal, al formular
cargos por un tipo penal al cual la conducta no se adecua se violenta el principio
de legalidad.
Audiencia Preparatoria y Evaluatoria de Juicio:
Fiscalía en la audiencia preparatoria y evaluatoria de juicio solicita se declare la
validez del proceso, debido a que no existen vicios de procedimiento,
procedibilidad, competencia o prejudicialidad, tal como lo establece el artículo
604 inciso primero del Código Orgánico Integral Penal. Posteriormente la señora
fiscal formula su dictamen, quien luego de realizar un análisis de cada una de las
piezas procesales, que han sido recabadas tanto en la fase preprocesal de
investigación previa, como en la instrucción fiscal, ha manifestado que existen los
suficientes elementos de convicción, y refiere que se dicte el respectivo auto de
llamamiento a juicio en contra de la Dra. Ana Caiza Pérez, por el presunto delito
tipificado y sancionado en el artículo 146 inciso primero del Código Orgánico
Integral Penal
La defensa igualmente solicita se declare la validez del proceso, debido a que no
existen vicios de procedimiento, procedibilidad, competencia o prejudicialidad, tal
como lo establece el artículo 604 inciso primero del Código Orgánico Integral
Penal. Argumenta no estar de acuerdo con el dictamen fiscal acusatorio en contra
de su defendida, toda vez, que refiere que no existe delito que perseguir, ya que no
se ha cometido delito alguno, que el feto no tiene derechos y menos aún se ha
considerado como persona, que no se ha especificado en el informe de autopsia la
causa de la muerte del feto, por lo que solicita se dicte el auto de sobreseimiento a
favor de su defendida.
Auto de Llamamiento a Juicio: La Jueza que actúa en esta causa afirma estar de
acuerdo con el dictamen fiscal acusatorio, considera que de la instrucción Fiscal,
se desprenden elementos graves y fundados sobre la existencia del delito así como
de la participación de la persona procesado como autor del delito tipificado y
sancionado en el artículo 146 inciso primero, en concordancia con el artículo 42
numeral 1, literal a) del Código Orgánico Integral Penal y 27 del Código Orgánico
de la Función Judicial, por lo que al amparo del artículo 608 del Código Orgánico
99
Integral Penal, dicto: AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO en contra de la
persona procesada ANA EUGENIA CAIZA PÉREZ
Análisis de llamamiento a juicio: Se evidencia el mismo error que en la
formulación de cargos, a pesar de que la defensa de la Dra. Caiza alega atipicidad
debido a que el sujeto pasivo no es el mismo ya que el artículo de homicidio
culposo por mala práctica profesional establece que el sujeto pasivo es persona y
feto la jueza que lleva la causa dicta auto de llamamiento a juicio en contra de la
Dra. Ana Caiza, argumentando que Fiscalía cumple con los requisitos de la
acusación fiscal tal como lo establece el artículo 603 del Código Orgánico Integral
Penal, sin embargo en el numeral 4 del mencionado artículo establece que en la
acusación fiscal deberá constar la expresión de los preceptos legales aplicables al
hecho que acusa, y es aquí donde surge el error de Fiscalía y de la Jueza cuando
en la acusación Fiscal se menciona lo siguiente: “El artículo 146, inciso primero
del Código Orgánico Integral Penal, establece que: “Homicidio culposo por mala
práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en
el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años”, e igualmente en la norma penal
aludida, para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado,
establece que deberá concurrir lo siguiente: “1. La mera producción del resultado
no configura infracción al deber objetivo de cuidado. 2. La inobservancia de leyes,
reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la
profesión. 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al
deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”, en el caso que
se encuentra en estudio, la señora agente fiscal, ha realizado su dictamen fiscal
acusatorio, por el presunto delito de Homicidio culposo por mala práctica
profesional en contra de la Dra. Ana Eugenia Caiza, argumentando que, la médico
no habría tomado las precauciones necesarias al momento de la atención a la
acusadora particular Zenaida Canaán, quien se encontraba en un embarazo de 35
semanas, y que a consecuencia de la falta atención recibida de la médico acusada
habría nacido muerto el feto ya que la médico acusada no habría cumplido con el
100
deber objetivo de cuidado, y menos aún hay cumplido con la lex artis atinente al
caso.”
Sentencia del Tribunal Penal
El Tribunal Penal toma en consideración que el propio Dr. Germánico Gordillo,
Perito médico forense, fue claro en decir: primero, que el feto murió en el vientre,
es decir, que no nació vivo, y para llegar a esa conclusión practicó una prueba en
el pulmón; y, segundo, que estableció que la causa de la muerte estaba por
determinarse. Y para poder realizar aquello dijo eran necesarias tres cosas:
Primero, conocer los hallazgos de la autopsia, que es lo que él realizó y explicó;
Segundo, el estudio de la placenta, la cual dijo no la tuvo, pero tampoco la solicitó
para su análisis; y, Tercero, los antecedentes clínico-maternos, que tampoco los
tuvo y que tampoco los solicitó. En conjunto estos tres aspectos permiten aclarar
la mayoría de muertes fetales. La pregunta evidente que se efectúa el Tribunal es:
¿Dispuso la Fiscalía este estudio conjunto o a su vez el Perito la requirió?, y la
respuesta es no; es por ello que se califica a la causa de la muerte como
indeterminada, sin que tampoco de parte del Perito como queda dicho, haya
existido requerimiento alguno de esa información para complementar su estudio,
lo que evidencia una ligereza por decir lo menos, así como un descuido técnico en
la investigación, pues la necropsia médico-legal es precisamente un procedimiento
científico que arroja una gran cantidad de material para la investigación criminal
sobre la manera y causa de la muerte.
La descripción contenida en el Art. 146 del COIP, tipifica como vimos el delito de
Homicidio culposo por mala práctica profesional, y sanciona a la persona que, al
infringir el deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión,
ocasione la muerte de otra. Dicha descripción contiene una tipicidad objetiva, que
no es otra cosa que una descripción abstracta y genérica, pero lo suficientemente
clara, de la conducta prohibida; pero existen elementos objetivos necesarios o
indispensables, comunes a todos los delitos, sin los cuales no hay tipo penal, y que
son: Sujeto Activo; Sujeto Pasivo; Conducta o Verbo Rector; y, Objeto. El
primero de ellos, es decir, el sujeto activo, es la persona natural que comete el
delito de acuerdo a las diversas formas de participación, y que el nuestro caso ha
101
sido identificado como Ana Caiza Pérez, el cual además es calificado ya que
necesita de una condición especial, esto es, que sea médico o profesional de la
salud; el segundo, a decir, el sujeto pasivo, es el titular del bien jurídicamente
protegido y que ha sido lesionado; dicho sujeto pasivo puede ser también
calificado, no, y para nuestro caso no lo requiere. Existen además elementos no
necesarios o accidentales, y entre ellos se encuentran los elementos normativos,
que no son otra cosa que descripciones que nos remiten a otras normas o cuerpos
normativos para comprender el alcance del tipo. Por ejemplo, cuando la ley se
refiere a “funcionario público”, “cosa ajena”, “mayoría de edad”, es necesario
remitirse a la ley de servicio público, al código civil y al código de la niñez,
respectivamente.
Teniendo claro aquello, es que el homicidio culposo por mala práctica
profesional, sanciona como vimos, y mantiene como sujetos activo y pasivo, a la
persona que, al infringir un deber objetivo de cuidado, ocasione la muerte de otra.
Esta otra, palabra descrita en el tipo penal, se relaciona a una persona, cuya
definición la encontramos en nuestro Código Civil, específicamente en los
artículos 40, 41, 60 y 61, donde se señala que las personas son naturales y
jurídicas; además, que son personas todos los individuos de la especia humana,
cualquiera sea su edad, sexo o condición; pero sobre todo, que es el nacimiento lo
que fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente
de su madre, así como se señala también, que si la criatura muere en el vientre
materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se
reputará no haber existido jamás.
En el presente caso, la Fiscalía ha sostenido que el sujeto pasivo de la infracción
ha sido identificado como Matías Araujo Canaán, y para ello hizo referencia al
acta de identificación del cadáver efectuado por su padre, quien a su vez fue claro
en su testimonio en decir que si bien firmó dicho documento, jamás lo conoció en
vida, y esto por cuanto murió en el vientre materno, lo que a su vez fue probado
con el testimonio del médico forense, quien dijo haber efectuado el examen de
docimasia, el cual consiste en el corte del pulmón y sumergirlo en un recipiente de
agua, luego de lo cual no flotó, lo que significa que no respiró y pereció en el
vientre. Esto último es lo que ocurrió en el presente caso. No se verifica por tanto
102
la adecuación de uno de los elementos objetivos necesarios o sustanciales como es
el sujeto pasivo, por no encontrarnos legalmente frente a una persona.
Vale explicar también, la confusión en la que incurre la señora Fiscal en este
punto, pues si bien acertadamente sostiene que la Constitución de la República
garantiza la vida desde la concepción en su Art. 45, lo que se contiene también en
el Art. 61 del Código Civil, por medio del cual la ley protege la vida del que está
por nacer; sin embargo no es aquello lo que se está cuestionando, es decir, la
obligación del Estado de garantizar la vida desde la concepción, sino el entender
que para la adecuación del tipo penal de Homicidio culposo por mala práctica
profesional, la vida que se tutela como bien jurídicamente protegido, es de la
persona, la que para considerarse como tal, debió haber nacido viva y haber sido
separada por completo de su madre. Esa obligación de garantía que se le asigna al
Estado, no puede interpretarse para la adecuación del tipo penal de homicidio
acusado, pues si de proteger y garantizar la vida del no nacido se trata, y además
por la vía penal, existen tipos penales específicos que viabilizan aquello, como por
ejemplo el contenido en el Art. 148 del COIP, el cual mantiene como sujeto
pasivo de la infracción, al producto de la concepción que aún no es persona. Con
todo lo dicho y explicado, queda claro para el Tribunal, que no solo que en el
presente caso no se ha verificado el primer elemento del delito, es decir, la
conducta, sea por acción u omisión, sino que además, aun en el caso de que
aquello hubiese ocurrido, nos encontraríamos frente a una conducta atípica, por
falta de uno de los elementos objetivos necesarios o sustanciales como es el sujeto
pasivo, lo que limita la posibilidad de dar paso al análisis de tipicidad subjetiva, la
cual para el caso concreto se refiere a la culpa, que en la definición del Art. 27 del
COIP, consiste en la infracción al deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponda a la persona y que por ello se produzca un resultado dañoso,
infracción de deber objetivo de cuidado que se complementa con los cuatro
numerales contenidos en el tercer inciso del Art. 146 de la misma norma y que
son: 1.- La mera producción del resultado no configura la infracción al deber
objetivo de cuidado; 2.- La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas,
manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión; 3.- El resultado
dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y
103
no en otras circunstancias independientes o conexas; y, 4.- Se analizará en cada
caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la
previsibilidad y evitabilidad del hecho.
CONCLUSIÓN y RESOLUCIÓN: Por lo expuesto, y al considerar que la
Fiscalía, con los medios de prueba practicados, no ha logrado destruir la
presunción de inocencia de la procesada, éste Tribunal de Garantías Penales de
Cotopaxi, por unanimidad, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, resuelve RATIFICAR
EL ESTADO DE INOCENCIA de la ciudadana ANA EUGENIA CAIZA
PÉREZ. Dejar sin efecto a partir de este momento, todas las medidas cautelares de
orden personal y real que por esta causa se hayan dictado en su contra;
Conclusión del Caso
Fiscalía inicia el proceso por homicidio culposo por mala práctica profesional
debido a que considera que persona es considerada desde el momento de su
concepción, por lo tanto, encuadra como sujeto pasivo en el artículo 146 del
Código Orgánico Integral Penal al feto, esta concepción fue compartida por los
jueces en la audiencia de formulación de cargos y en la audiencia preparatoria y
evaluatoria de juicio, dictando un auto de llamamiento a juicio.
Por otro lado, la defensa se mantiene en que se viola el principio de legalidad, ya
que al existir un vació legal en el Código Orgánico Integral Penal Fiscalía realiza
una analogía entre feto y persona, misma que se encuentra prohibida por el Art. 13
del cuerpo legal antes mencionado, es decir la conducta es atípica porque no
cumple con los elementos esenciales de tipo.
Por último, el Tribunal de Garantías Penales confirma la teoría del caso
presentado la defensa ya que alega que en el homicidio culposo el sujeto pasivo es
una persona y no un feto, lo cual no logró probar Fiscalía, ya que el médico
forense estableció que se produjo un óbito fetal, es decir que el feto murió en el
vientre de la madre y tampoco presentó la hoja de nacido vivo ni el certificado de
104
nacimiento, con lo cual podía argumentar que se trataba de una persona,
ratificando el estado de inocencia de la Dra. Ana Caiza.
ANEXOS 3: Copias del caso analizado
Sentencia
Nro.: 05283-2017-00536, TRIBUNAL, número de ingreso 1
Casilla Judicial No: 0
Casillero Judicial Electrónico No: 1707790935
Fecha de Notificación: 16 de octubre del 2018
A: Caiza Pérez Ana Eugenia
Dr /Ab: Carlos Franklin Pazmiño Pinos
TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES DE COTOPAXI
En el Juicio No. 05283201700536, hay lo siguiente:
Latacunga, martes 16 de octubre del 2018, las 17h15, VISTOS: Constituido el Tribunal
en audiencia de juicio para conocer y resolver la situación jurídica de la procesada
ANA EUGENIA CAIZA PÉREZ, quien fuera llamada a juicio; para hacerlo se
considera: PRIMERO: COMPETENCIA Y VALIDEZ: Este Tribunal de Garantías
Penales de Cotopaxi, tiene competencia para conocer, sustanciar y resolver la audiencia
de juicio, según lo determinado en los Arts. 186 inciso segundo de la Constitución de
la República del Ecuador, CRE; 220 y 221.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial, COFJ; y, 609 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal, COIP. Este
Tribunal de Garantías Penales, avocó conocimiento de la presente causa, que tiene
como antecedente el Auto de Llamamiento a Juicio dictado por la Ab. Mayra Jeaneth
Chimborazo Palma, Jueza de la Unidad Judicial Penal con sede en el cantón Latacunga,
el 26 de julio del 2017, las 08h16, por considerar que de la acusación fiscal, se
desprenden presunciones graves y fundadas de la existencia del delito tipificado y
sancionado en el Art. 146 inciso primero del COIP, en concordancia con el Art. 42.1
literal a) de la misma norma por parte de Ana Eugenia Caiza Pérez, en perjuicio del
nonato Matías Araujo Canaán. Para esta audiencia de juicio, el Tribunal se conformó
con los señores jueces: Xavier Santiago Torres Villagómez; Paúl Alberto Rosero
Sánchez; y, Segundo Elías Novillo Rivera (Ponente). No se ha impugnado la
competencia del Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi, ni la de los jueces que lo
integramos. La CRE, diseña y estructura un Estado constitucional de derechos y
justicia, y como tal su máximo fin es respetar y hacer respetar los derechos humanos,
así como el derecho de las personas a una tutela efectiva, imparcial y expedita, al
debido proceso, a la motivación, a ser juzgado por un juez competente, y a la seguridad
jurídica entre otros. En la sustanciación del proceso ante este Tribunal, se han respetado
las reglas constitucionales y legales, por tanto, se declara la validez de lo actuado.
SEGUNDO: IDENTIFICACIÓN DEL SENTENCIADO: La persona que ha
comparecido a juicio en el presente caso registra los siguientes datos: 2.1. ANA
EUGENIA CAIZA PEREZ, de nacionalidad ecuatoriana, portadora de la cédula de
ciudadanía No. 060347018-8, de 33 años de edad, de estado civil casada, con
instrucción superior, médico ginecóloga, domiciliada en la ciudad de Riobamba,
provincia de Cotopaxi. TERCERO: LA RELACIÓN PRECISA Y
CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO Y ACTOS PROBADOS. 3.1. Alegatos de
apertura de la Fiscalía: La Fiscalía General del Estado, representada por la Dra.
Margarita Molina Molina, indicó: “Vamos a probar que el 13 de noviembre de 2016, a
las 06h57, Zenaida Canaán, ingresó al Hospital del IESS, ubicado en la calle Quito,
con un embarazo de 35 semanas y con un feto vivo. Ella acudió porque tenía dolor en
el vientre y diarrea, y fue recibida por la residente Tatiana Gutiérrez que terminaba el
turno a las 08h00, y le siguió la ginecóloga Ana Caiza Pérez, a quien se le dejó
informada sobre la taquicardia fetal. Se determinará que en la investigación se
estableció que ella ha incumplido tres protocolos que son: guía de control pre natal; la
guía de práctica clínica de parto por cesárea; y, guía de atención de trabajo de parto;
todos son emitidos por el Ministerio de Salud. Se probará que con el examen físico que
hizo la residente y la procesada, ella estaba frente a acciones objetivas como taquicardia
y que si aplicaba las guías adecuadamente no estaríamos en esta audiencia; se va a
probar que Ana Eugenia Caiza Pérez, no tomó el deber objetivo de cuidado y que por
su negligencia se ocasionó la muerte de la criatura el 13 de noviembre de 2016, luego
de practicar una cesárea tardía, tres horas después, sin motivo, y que ella tenía el
conocimiento científico para tomar todos los signos y síntomas que presentaba la
paciente para decidir la cesárea de emergencia. Adecuó su conducta al Art. 146 incisos
primero y tercero numerales 1, 2, 3 y 4 del COIP.” 3.2. Alegatos de apertura de la
defensa de la víctima: El Ab. Alfredo José López Delgado, a nombre de la víctima,
dice: “Comparecemos como víctimas y acusadores particulares Jonathan Antonio
Araujo Morales y Zenaida Carolina Canaán Méndez y nos ratificamos en los términos
de dicha acusación y nos apegamos a los alegatos presentados por la Fiscalía. Se nos
hizo pasar por una serie de procesos desde el día que se ingresó al hospital, el 13 de
noviembre de 2016, se le pidió a mi defendido la medicina diclofenaco y al regresar la
residente ha pedido pruebas de laboratorio a su esposa, pero tuvieron que esperar desde
las 08h00 hasta las 11h00, incumpliendo guías de procedimiento y eso ocasionó la
pérdida del neonato. Acusamos por el Art. 146 inciso primero del COIP.” 3.3. Alegatos
de apertura de la defensa de la persona procesada: El Dr. Carlos Franklin Pazmiño
Pinos, a nombre de su defendida, alega: “Debemos recalcar que la acusación particular
habla del nonato, es decir, no nació. En esta audiencia vamos a probar que la conducta
descrita por la Fiscalía no se adecúa al tipo penal del Art. 146 inciso primero del COIP,
esto es que una persona en ejercicio de su profesión haya causado la muerte de una
persona por infringir el deber objetivo de cuidado. El sujeto pasivo debe ser persona;
en este caso la muerte se produce en el útero de la madre pero el Código Civil determina
que la criatura que perece antes de separarse de la madre, se reputará no haber existido
jamás. No es persona porque la ley así lo dictamina. El principio de existencia de una
persona es desde que nace viva según el Código Civil. Fiscalía forjó prueba, pues llamó
a dos testigos para hacer la identificación de la víctima quienes dijeron que le conocían
por ser familiares y si esto es verdad, se deberá presentar una partida de que nació vivo.
Este es un hecho atípico y eso deberá analizar el Tribunal, haciendo un análisis de todos
los elementos que lo conforman. Aquí se han violado varios principios como del Art.
5.1 del COIP, que es el de legalidad; además el principio de objetividad. Se demostrará
en esta audiencia que no existe ningún documento que acredite la existencia de la
persona llamada Matías Araujo, que la fiscalía forjó prueba de una persona que nunca
existió; también que se ha actuado a sabiendas que no existía una persona llamada
Matías Araujo, ya que la misma denuncia dice que murió en el vientre materno; jamás
se va a probar que la muerte fue violenta y que es el requisito que se necesita para que
la Fiscalía formule cargos a una persona y, a más de que la violencia haya sido
homicida. El Art. 32 del Código Civil dice, que si una causa se presume de derecho y
como lo dice el Art. 60, se entiende que es inadmisible la prueba contraria. Pido se
actúe en respeto al principio de legalidad y se ratifique el estado de inocencia de mi
defendida.” CUARTO: PRÁCTICA DE PRUEBAS.- La prueba practicada por las
partes procesales en cumplimiento de los principios contenidos en el Art. 454 del COIP,
fueron las siguientes: FISCALÍA.- TESTIMONIAL: 4.1. ZENAIDA CAROLINA
CANAÁN MÉNDEZ.- Al interrogatorio de la fiscalía, dice: “El domingo 13 de
noviembre de 2016, a las 06h30, llegué a emergencia del hospital del IESS de
Latacunga, y la enfermera me dice que ya terminó su turno y que debo sacar uno por
ventanilla; esperé un rato para ir a la ventanilla hasta que atiendan a dos personas y me
dieron turno para las 06h50 para ginecología; asistí por presentar en la madrugada con
diarrea y dolor abdominal, ingresé con mi esposo por emergencia; cuando me toca el
turno me atiende otra enfermera en el piso de ginecología que me dijo que espere unos
minutos para que me atienda un médico y que estaba ocupada; entre las 07h00 y 07h05
me atiende la residente en la habitación o sala de monitoreo junto con la Dra. Caiza y
dos enfermeras; la una me tomaba la presión y otra anotaba datos en la computadora,
quienes me hacían preguntas sobre los controles y los síntomas incluso que estaba
preocupada porque el bebé no se movía como siempre; la enfermera me dijo que el
bebé estaba con taquicardia pero no me dijo nada más sino solamente me hacía
preguntas, me hizo un tacto; luego me indica que debo hacerme exámenes de sangre
por lo que me dicen que baje al laboratorio y lo hice por mis propios medios, pero no
había nadie; esperé más o menos unos 20 minutos y volví a subir e ingresé a la
habitación donde me colocaron una vía. Pedí hablar con el médico porque no sentía al
bebé y porque me dolía el vientre pero me dijo que espere; esperé unas dos horas hasta
que logramos comunicarnos con mi médico tratante la Dra. Collaguazo a las 09h30, a
quien le indiqué lo que estaba pasando; luego de cinco minutos llegó una médico, la
Dra. Caiza con una enfermera, a quienes les indiqué los síntomas y me llevan a una
sala para un eco que me lo hace ella mismo; en ese momento me dicen de los latidos
irregulares y me llevan a sala de monitoreo y pregunté por qué no se escuchan los
latidos, por lo que nuevamente me llevan al eco y me dicen que deben hacerme la
cesárea. Desde que llegué hasta la cesárea pasaron tres horas. La médico que me
atendió fue la residente y la otra es la que se encuentra en esta audiencia; a la residente
le informé que no le sentía normal al bebé. En el laboratorio no había gente porque me
dijeron que atendían a partir de las ocho de la mañana y yo estuve ahí a las siete. La
muestra para los exámenes me tomaron en la habitación. El diclofenaco que le
mandaron a comprar a mi esposo no me pusieron, porque le dijeron a mi esposo que la
doctora no había dejado indicaciones. Cuando me indicaron que me debían hacer la
cesárea de emergencia, me dijeron que me saque la ropa y que debíamos ir rápido, la
Dra. Collaguazo no me dijo nada, sino solo que debían hacerla de inmediato y me
bajaron a la sala quirúrgica; me hacen un tacto y siento que se rompe algo y pido ir al
baño, luego regreso y comienza la cirugía hasta que en unos quince minutos, sale el
bebé, pero no llora; la pediatra trata de reanimarlo y preguntaba el tiempo para la
reanimación, por lo que me puse a llorar y me dieron un sedante. Luego me llevan a
observación y pido que pase mi esposo y él me dice que le bebé había muerto; la Dra.
Caiza no me dio respuesta alguna, le dije por qué no me sacaron el bebé antes, pero
tampoco me dio respuesta. Al día siguiente llega la Dra. Collaguazo y el equipo de
ginecología y me dicen que deben trasladarme a un hospital especializado porque
requiero atención, ya que mi vida estaba en riesgo y me llevan al Carlos Andrade
Marín. Jamás me indicaron el por qué murió mi bebé. Me trasladaron el lunes y fui
dada de alta luego de una semana, luego de tres días en terapia intensiva y el resto en
hospitalización. Me indicaron que cuando yo ingresé al hospital se comenzó a presentar
en mí el síndrome de Hellp y que por ello debían haber realizado la cesárea de manera
inmediata apenas llegué; yo tenía 35 semanas de embarazo; lo iba a llamar Matías.
Durante el embarazo me hice un examen de CUMS.” Al contrainterrogatorio, dice:
“Las consecuencias que tuve es que en caso de resultar embarazada solamente me
pueden hacer cesárea y no parto normal y no puedo tener más de dos hijos. La última
fecha del control fue el 07 de noviembre de 2016 y lo hacía la Dra. Collaguazo. Yo
sabía que era ARH-negativo y en el primer embarazo no es necesaria la vacuna de
RhoGAM; por eso me hicieron las pruebas para saber si había alguna incompatibilidad
y no existió nada; en el segundo embarazo es obligatorio ponerse esa vacuna. La Dra.
Caiza no era la residente; la residente me ingresó a ginecología en hospitalización, ahí
me hicieron la evaluación y la residente me dice que baje al laboratorio, luego vuelvo
a subir porque no había nadie y vuelvo a subir y me dicen que me van a ingresar en
hospitalización. El estudio me hizo a las 07h05 y pasó el tiempo como hasta las 07h30.
La residente me dijo que el bebé tenía taquicardia y me dijo que vaya al laboratorio.”
4.2 JONATHAN ANTONIO ARAUJO MORALES.- Al interrogatorio de la fiscalía,
dice: “La primera doctora que le atendió me envió a comprar diclofenaco y me dijo que
todo estaba bien; compré y al regresar me indican que mi esposa fue enviada al
laboratorio donde la encontré, y esperamos unos 25 minutos pero nadie daba respuesta
de dónde estaba la persona que atendía. El neonatólogo me indicó que el feto nació sin
vida; firmé el acta de identificación del cadáver pero esa acta no le escribí yo, ya que
ahí dice que se le conocí en vida. Si fue la primera doctora la que me envió a comprar
y me dijo que todo estaba bien, luego de veinte minutos de estar ella a solas con mi
esposa; fue mi esposa la que me contó luego que subimos del laboratorio, que le habían
dicho que el bebé tenía taquicardia.” 4.3 GERMÁNICO PATRICIO GORDILLO
JÁCOME.- De conformidad a lo que dispone el Art. 615 numeral 5, informa: “El 14
de noviembre de 2016, hice una necropsia a Matías Araujo; al examen físico era
mortinato pre término de 35 a 36 semanas de gestación; las medidas concuerdan con la
edad gestacional. Lo llamativo es que tenía un clan en el cordón umbilical y en el
examen interno no encontré ninguna patología; hice examen en pulmones que consiste
en cortar el pulmón, se le introduce en un recipiente con agua y si se va al fondo
significa que no tuvo vida y no respiró al nacer, y si flota es que tuvo vida; en este caso
se fue al fondo. Además, se tomaron muestras para examen histopatológico que refiere
autolisis. La causa de la muerte la puse como intrauterina corroborando con el examen
del pulmón y, la manera de la muerte la puse a determinarse. La autolisis son cambios
del cuerpo sin vida por acción de encimas celulares, la células se destruyen por falta de
oxígeno. Los hallazgos de la autopsia, el estudio de la placenta que no tuve, y los
antecedentes clínico maternos, permiten aclarar la mayoría de muertes fetales.” Al
interrogatorio de la fiscalía, dice: “Describí, la cara cianótica, al igual que pabellones
auriculares; los oídos igualmente y también los labios, el pericráneo, el cerebro
cianótico congestivo, tráquea con presencia de escaso líquido, pulmones cianóticos, así
como el hígado. Cianótico implica o se produce cuando han transcurrido varias horas
de la muerte; el líquido en la tráquea es propio porque el niño se alimenta por la
placenta. El tiempo de la muerte es de 30 a 34 horas aproximadamente. La autopsia la
hice a las 20h20 del 14 de noviembre de 2016. El tiempo es desde que nació y nació
muerto. Mortinato pre término significa: Mortinato, es un feto nacido muerto con más
de 20 semanas de gestación; y, pre termino es de 35 a 36 semanas que le calculé de
acuerdo a los diámetros que he descrito y de acuerdo a una tabla que usamos en los
hospitales para la edad gestacional. Muerte intrauterina la determino con la prueba de
la docimasia que es del pulmón en un recipiente de agua y se fue al fondo, lo que
significa que ese feto nunca estuvo con vida, y nació muerto; si flotaba es que sí respiró
y nació con vida. Un feto es considerado a las 20 semanas y está en desarrollo. Las 30
a 34 horas que determino me fijo en el examen físico del fallecido, por ejemplo, más
de 6 horas se produce esflacelación que es desprendimiento de la piel y el cordón se
vuelve rojo luego de 12 horas; cuando es más de 24 horas esta coloración rojiza violeta
se produce la autolisis. No puedo determinar en qué condición estaba el cuerpo antes
de las 34 horas, porque yo le vi en la morgue. El desarrollo gestacional se refiere al
desarrollo del bebé.” Al interrogatorio de la defensa de la acusación particular, dice:
“Yo no recibí la placenta; puse causa a determinarse sobre la muerte, pese a que existen
muertes que no se pueden determinar. Aquí no encontré signos ni evidencias que me
lleven a concluir un diagnóstico y por eso se hizo exámenes que describen autolisis que
ya expliqué en qué consiste.” Al contrainterrogatorio, dice: “La manera de la muerte
puede ser natural, patológica o por enfermedad; cuando se pone a determinarse,
significa que tiene varias clasificaciones, como violenta, pero en este caso no se pudo
establecer. Depende de los protocolos de los hospitales para el manejo de la placenta.”
A las aclaraciones del Tribunal, indica: “La placenta era necesaria así como los
antecedentes clínico maternos. En la placenta se pueden encontrar muchas causas de
muerte, como por ejemplo si existieron infartos, preclamsia. En el hospital debían
guardar la placenta pero yo no requerí. No está en mis funciones requerir esos datos
para realizar mis conclusiones.” 4.4 ANDREA GABRIELA MORENO
CABALLEROS.- Al interrogatorio de la fiscalía, dice: “Laboro como auditora médico
en el Hospital del IESS-Latacunga; tengo maestría en salud ocupacional y en gestión
de calidad. Se extrajo historia clínica del sistema informático del hospital que mostraba
que una mujer de 29 años con embarazo de 34 semanas, llegó con dolor abdominal,
pero no se especifica el tiempo ni signos que mostraran deshidratación; la ingresan con
diagnóstico de control de embarazo normal y con hidratación de solución salina y dieta
astringente; le mandan hacer exámenes. Esto es a las 07h00; la segunda Nota es de
enfermería que indica que la paciente deja de percibir movimientos fetales y que
avisará al médico en cuanto llegue; luego hay una Nota a las 12h30 aclarando que no
se puso Nota antes por cesárea de emergencia. Luego no hay Notas hasta las siete de la
noche más o menos que le pasan visita y luego la siguiente Nota es a la mañana con
exámenes de laboratorio y le refieren a la paciente a hospital de tercer nivel por
síntomas de síndrome de Hellp. La residente Tatiana Gutiérrez escribe la primera Nota;
luego la licenciada Ana Rodríguez escribe sobre que la madre no siente al bebé; la Nota
de las 12h00 es de la Dra. Ana Caiza. El óbito fetal es muerte dentro del útero. Lo que
entiendo es que a las ocho de la mañana pusieron a la madre de cúbito lateral para
reanimar al feto. En mi informe se emiten varias conclusiones: Que no hubo una
adecuada comunicación en el equipo de trabajo ya que no se notificó lo que la paciente
sentía sobre los latidos y eso probablemente retardó la atención. Esto es del equipo de
trabajo que es del residente que sale (Gutiérrez) hacia la que entra (el que estuvo con
permiso) y por ello se le debía comunicar a la Dra. Caiza pero no hay constancia de
que a ella se le haya notificado.” Al interrogatorio de la defensa de la acusación
particular, dice: “La conservación de la placenta depende de los protocolos que maneje
el hospital, pero no constaté esos protocolos.” Al contrainterrogatorio, dice: “Cuando
digo que faltó comunicar al médico tratante, me refiero a la Nota de enfermería que
hace constar que eso no se hizo por el médico, no está. Ese día al no haber médico
asistencial se le debía haber comunicado el médico tratante. No había médico en el piso
de ginecología que estaba con reposo por esguince; la Dra. Caiza debía estar en
consulta externa de ginecología y no debía estar permanentemente en ginecología, en
este caso, porque tuvo pacientes. El reemplazo del médico era responsabilidad del jefe
de servicio y docencia. Según las Notas, no se le informó lo que ocurría a la Dra. Caiza.
La paciente entró a observación de embarazo normal. El monitoreo le correspondía al
jefe de guardia o al médico que debían haber tenido un plan, aquí aparentemente no lo
hizo nadie. Se encontraron incongruencias en las Notas, y porque la Historia Clínica es
demasiado corta, es muy escueta y cuenta con todos los ítems que debe tener; me refiero
a la de la Dra. Gutiérrez. La primera Nota de las siete de la mañana es demasiado
pequeña, pero al otro día se escribe otra Nota más completa, en la que se indica que
ingresa sin movimientos fetales y una taquicardia fetal de 170 a 175 latidos por minuto;
las guías dicen que se debe tener cuidado con latidos menores de 110; esto no consta
que haya sido comunicado a la Dra. Caiza; esta paciente debía haber ingresado con
embarazo de riesgo y eso le correspondía al médico que dio la primera atención que
fue la Dra. Gutiérrez. Es un indicativo y para eso sirve el monitoreo, aquí solo hay el
registro de la presencia de taquicardia y luego ya del resultado. Falló el monitoreo
porque no se avisó a la médico.” 4.5 SARA ALICIA COLLAGUASO RODRÍGUEZ.-
Al interrogatorio de la fiscalía, dice: “Soy ginecóloga obstetra; sí le he examinado a la
señora Canaán, desde hace unos tres años por control del embarazo que tenía 6.5
semanas; le hice varios controles unos nueve en promedio; lo único que llamaba la
atención eran sus antecedentes familiares, de que tenían presión alta y el tipo de sangre
no común. El día de los hechos, a eso de las 10h15 me llamó el esposo a indicarme lo
ocurrido desde las siete de la mañana y que ya no le sentía al bebé y que no había quien
le atienda. Yo le llamé a la Dra. Ana Caiza y le pedí que me ayude con la paciente, le
llamé a más de las diez de la mañana pero no me acuerdo la hora exacta; luego me
volvió a llamar y me dijo que había sufrimiento fetal y le dije que había que operarle y
eso se hizo; ella me dijo que habían 80 latidos por minuto.” Al interrogatorio de la
defensa de la acusación particular, dice: “En ese momento la paciente estaba inestable
por su ánimo, le tomé signos vitales y solicitaron exámenes de control; luego en la
visita tenía presión demasiada alta.” Al contrainterrogatorio, dice: “La paciente en una
ocasión tuvo amenaza de parto prematuro; sabía que la sangre era ARH-Negativo, pero
no se le puso la vacuna, porque no era necesario, porque era su primer embarazo; no
conozco el protocolo para colocar la vacuna; si le maduré los pulmones por el parto
prematuro; hasta el momento que tuvo la amenaza a las 28 semanas no era un embarazo
normal.” 4.6 GRACE PAMELA MARTÍNEZ SUÁREZ.- Al interrogatorio de la
fiscalía, dice: “El 13 de noviembre de 2016, laboraba como residente en el área de
neonatología desde las ocho de la mañana del domingo hasta la misma hora del día
siguiente. Ese día a las 11h30 más o menos, se me comunicó del servicio de ginecología
que se iba a hacer una cesárea de emergencia por sufrimiento fetal y taquicardia que es
la disminución del ritmo cardíaco que era de 50; le llamé al Dr. Ramírez pero él no
estaba de llamada, pero dijo que iba a hacer todo por llegar; él es médico pediatra.
Luego bajé al quirófano y recibí a un recién nacido sin signos vitales, hice maniobras
de reanimación y a los 10 minutos entró el Dr. Ramírez, cumplimos con 20 minutos de
reanimación. Fue a eso de las 11h45 más o menos que se me entregó el feto para la
reanimación y 20 minutos hicimos reanimación; del quirófano salimos a eso de las
12h30.” 4.7 BLANCA LIZETH AMAYA SANDOVAL.- Al interrogatorio de la
fiscalía, dice: “El 13 de noviembre de 2016, laboraba en emergencia del IESS como
jefe de guardia y residente. Mis funciones eran de tomar decisiones en aspectos
médicos, siempre que no haya médico tratante o director médico. Ese día el médico
tratante era la Dra. Ana Caiza; ese día yo ingreso a las ocho de la mañana y a las once
se me indicó que bajaban a una cesárea de emergencia, esto me dijo la Dra. Martínez;
se me dijo que era por sufrimiento fetal. A eso de las tres de la tarde la Dra. Martínez
me comunicó que había fallecido el bebé; desconozco el horario de la Dra. Caiza.” Al
contrainterrogatorio, dice: “Como jefe de guardia no contaba con médico residente
porque éste estaba con certificado médico; la Dra. Gutiérrez que salía de turno debía
informar cualquier novedad a su jefe de turno y él avisarme a mí. Cuando me enteré
que no había médico residente, la disposición era que no se acepte emergencias sino
solo atención de partos en el piso. No me dijeron si murió antes o después de nacer. No
fui yo quien le recibió, ella había estado desde el turno anterior.” 4.8 LA ENFERMERA
ANA DEL ROCÍO RODRÍGUEZ CISNEROS.- Al interrogatorio de fiscalía, dice: “El
13 de noviembre de 2016, entré de turno al servicio de ginecología, a las siete de la
mañana en el hospital del IESS; la Dra. Tatiana Gutiérrez estaba de turno pero salió a
las ocho de la mañana y el que debía entrar estuvo con permiso; la Dra. Caiza pasó
visita a las ocho pero la paciente no estaba en ese momento en la habitación, porque la
Dra. Gutiérrez le envió a realizarse exámenes en el laboratorio. Luego la paciente
regresó y dijo que no había nadie en el laboratorio; le asigné una habitación y le puse
una vía, además le tomé las muestras para el laboratorio, a eso de las 08h30. La Dra.
Caiza regresó cuarto para las diez de la mañana y en ese tiempo yo seguí las
indicaciones dadas, que era comida blanda; el esposo me dio el diclofenaco pero no le
puse porque no estaba indicada esa disposición. La Dra. Gutiérrez me dijo que había
que hidratarle empezar con antibiótico. La Dra. Caiza no puso ninguna Nota porque la
paciente no estuvo.” Al interrogatorio de la defensa de la acusación particular, dice:
“La paciente ingresó con deshidratación por diarrea y con embarazo según dijo la Dra.
Gutiérrez; entre las indicaciones estaba dieta blanda que es algo que no se le puede dar
a una persona que tenga urgencia de cesárea; en este caso no ingresó con ese cuadro,
sino solo con deshidratación. Esas indicaciones no las puso la Dra. Caiza; esos síntomas
no eran de urgencia como para informarle a la Dra. Caiza, y por eso esperábamos los
resultados. La Dra. Caiza llegó cuarto para las diez; el que estaba de turno estaba con
permiso médico; no recuerdo si se hizo constar que se haga control de frecuencia
cardíaca.” A las aclaraciones del Tribunal, dice: “La Dra. Gutiérrez respecto al estado
de la paciente o el feto no me dijo nada.” 4.9 AUXILIAR DE ENFERMERÍA-
MIRIAM BETTY ALAJO PANOLUISA.- Al interrogatorio de la fiscalía, dice: “El 13
de noviembre de 2016, fue mi primer día en el área de ginecología en el hospital del
IESS, mi turno era desde las siete de la mañana a la una de la tarde. En la habitación
105 estaba una paciente que timbraba y me dijo que estaba incómoda con su barriga y
que le molestaba al girar; le traté de acomodarle y me dijo que el bebé no se le movía;
eso fue a las 09h15 más o menos. Esto informé a mi superior que es la licenciada
Rodríguez y yo me fui a seguir con mis actividades.” Al contrainterrogatorio, dice: “La
paciente me dijo que su bebé no se movía desde la noche anterior; ese día cuando
ingresé al turno la residente era Tatiana Gutiérrez, el siguiente no le conocía porque era
mi primer día. Mi superior a las once de la mañana me dijo que le ponga una bata
porque iban a bajar al quirófano.” 4.10 RAMIRO OSWALDO NARVÁEZ ROSERO.-
Al interrogatorio de la fiscalía, dice: “El 13 de noviembre de 2016, laboraba en el
hospital del IESS hasta la actualidad; el 14 de noviembre de 2016, creo que fue lunes,
evalué a la paciente a las ocho de la mañana; ella estaba porque había ingresado con
diarrea pero posteriormente había sido operada porque detectaron frecuencia cardiaca
fetal anormal; le hicieron cesárea y el feto había estado muerto. La paciente estaba en
malas condiciones, tenía preclamsia y síndrome de Hellp, más anemia, procedimos a
transferirle al Hospital Carlos Andrade Marín. Estuve con otros médicos entre tres o
cuatro, Sara Collaguazo, Klever Pila y Anita Caiza, además de los médicos residentes
de quienes no me acuerdo; sí es común que la visita se haga con tres o más médicos.
Ella estaba pálida, con alteración y complicación de la preclamsia que pone en riesgo
la vida de la paciente, por eso la estabilizamos y le enviamos a Quito. Al parecer la
señora estaba con hipertensión y tenía anemia, posiblemente por sangrado posterior a
la cirugía. No recuerdo lo que la Dra. Caiza haya referido sobre la paciente; lo que
recuerdo es que la examinamos y encontramos su estado delicado, pusimos nuestras
indicaciones y pedimos transferencia. La obligación de pasar visita es de los médicos
tratantes.” Al interrogatorio de la acusación particular, dice: “Es bastante difícil
detectar una preclamsia, es una enfermedad que aparece de manera inmediata. Yo
recuerdo lo que vi en la historia clínica.” Al contrainterrogatorio, dice: “El 13 de
noviembre de 2016, estaba encargado verbalmente como más antiguo, Jefe del servicio
de ginecología. Ese día el médico residente no acudió al servicio por reposo médico
desde días atrás; ese día no había médico residente. La preclamsia sí puede causar la
muerte intrauterina. Los médicos de llamada no acuden de manera obligatoria, es una
obligación moral; pero si yo me comprometo tengo que ir. El protocolo es hacer prueba
de Cums para saber si está inmunizada, si no está a las 28 semanas se puede poner a
las 28 semanas o incluso después del parto; se lo debe poner antes de que esté positivo
el examen de Cums. La preclamsia no se debe a que la cesárea se haya hecho mal.” A
las aclaraciones del Tribunal, dice: “El médico de llamada debe acudir porque ese es
su compromiso. Las autoridades conocían que ese médico estaba con permiso y son
ellos quienes debían cubrir un plan de contingencia para su reemplazo.” 4.11 Psicólogo
PABLO GERMÁNICO AULESTIA VACA.- Al interrogatorio, dice: “Laboro en el
hospital IESS-Latacunga; la atención hospitalaria y de emergencia se cubre con los
médicos residentes en el área de ginecología en 24 horas. Hay como 40 residentes del
área de ginecología y hay 2 residentes por turno; el 13 de noviembre de 2016 había un
residente en el turno y no recuerdo quien era; el horario es dependiendo del servicio.
Soy parte del Comité de docencia y ahí existe un jefe; ahí se elaboran los horarios y lo
aprueba el director médico. Si un residente presenta una justificación para no asistir se
debe comunicar al jefe de comité de docencia y ellos toman las decisiones; si hay
disponibilidad se pone otro médico residente y si no hay disponibilidad se toman las
decisiones jerárquicamente; el residente que sale de guardia debe informar al jefe de
guardia o al tratante del día si hubiese; cualquiera de ellos toma la decisión en
reorganizar la guardia para atender ese turno. No se cumplió el procedimiento para
poner el reemplazo, pese a que se conocía su ausencia desde hace varios días; en este
caso obviamente debía intervenir un médico tratante que es la Dra. Caiza, pero el punto
importante es que ella nunca fue notificada.” Al contrainterrogatorio, dice:
“Desconozco como se reorganizó el servicio.” 4.12 XAVIER MAURICIO TOLEDO
RODRÍGUEZ.- Al interrogatorio de fiscalía, dice: “Soy médico y laboro desde hace
20 años en el IESS de Latacunga. Soy Jefe médico, me informaron de la existencia de
un óbito fetal y pedimos la revisión del caso; se dispuso que intervenga auditoría y se
hizo un informe inicial sobre las secuencias de los acontecimientos, inició por diarrea,
luego latidos cardíacos elevados por lo que se hizo el monitoreo hasta que a eso de las
once de la mañana se hizo la cirugía. La paciente al inicio ha estado a cargo de la Dra.
Gutiérrez; el siguiente residente había presentado certificado médico por lo que el que
se hace cargo es el jefe de guardia para reemplazar; el jefe de guardia era la Dra.
Amaya; el médico tratante es el que aplica el procedimiento y en este caso era la Dra.
Caiza. La Dra. Amaya era la responsable de cubrir cualquier faltante del médico. La
médico tratante hace visita y recibe información de quienes entregan el turno y
dependiendo del caso toma decisiones.” Al interrogatorio de la defensa de la acusación
particular, dice: “El espacio físico del médico tratante es la consulta externa y el área
de servicio de ginecología; la consulta externa está en otro piso; el jefe del médico
residente es el médico de guardia y luego el tratante.” Al contrainterrogatorio, dice:
“La Dra. Amaya debía hacerse cargo ante el faltante de médico; ella debía cubrir el
faltante o cubrir con otro médico; entiendo que no se designó a otro profesional en este
caso.” 4.13 TATIANA GABRIELA GUTIÉRREZ NAVAS.- Al interrogatorio de la
fiscalía, dice: “Soy médico general. El 13 de noviembre de 2016 yo trabajaba en el
Hospital Básico del IESS Latacunga como médico residente del servicio de
ginecología; ese día trabajé como guardia de 24 horas desde el 12 de noviembre a las
08h00 hasta las 08h00 del día siguiente. Sí le valoré a la paciente, fui el primer contacto
porque ella ingresó por emergencia; ingresó a las 07h40 más o menos y por mí fue
valorada a las 07h45, luego que salí de atender un parto; me informaron que era una
paciente que acudía a la valoración porque no sentía que su bebé se movía y porque
había tenido diarrea y vómito horas antes. Cuando la valoré encontré una paciente
ligeramente deshidratada que refería vómito y diarrea con 12 horas previas a mi
valoración; como causa aparente refería ella había comido algo que le sentó mal y que
pensó que le iba a pasar y por eso no vino antes. Siempre se registran los signos vitales
y los datos, por lo que más ella se preocupa y como estaba embarazada se la derivó a
ginecología; según la fecha de su menstruación tenía 35.1 semanas de embarazo.
Refirió que de sus familiares la madre y padre eran hipertensos. Luego de la valoración
que consistió en verificar la vitalidad del bebé, porque indicó que su bebé no se movía
y yo confirmé la presencia de latidos a través del monitor; estaba con taquicardia fetal
165-175; los signos vitales de la paciente eran normales así como la frecuencia
respiratoria de 16 y cardíaca. Luego se le auscultó pulmones, el vientre y se escuchaba
aumento de ruidos y el bebé se movía. En 10 o 15 minutos del monitoreo los resultados
se registraron en una pequeña Nota porque la máquina no podía imprimir, luego se le
colocó en posición de cúbito lateral izquierdo para hacer maniobras de animación
intraútero. Se visualizó con espejo vaginal y un tacto para saber si había secreción o
algún tipo de lesión, pero solo había secreción vagino amarillenta. Al tacto el cérvix
estaba cerrado y no había nada para pensar en un trabajo de parto y un ligero dolor al
tacto, pero no a las maniobras de lateralización, para saber si había enfermedad pélvica.
Luego de todo esto se le colocó monitor donde se comprobó taquicardia fetal. Mientras
la valorada a la paciente en presencia de mi interna, la Dra. Anita Caiza llegó para
revisar a las pacientes y ese día no había médico residente por permiso médico y yo
tenía que entregar el paciente a la doctora que entraba y lo hice a la Dra. Anita Caiza.
Yo le entregué de manera verbal y le comenté todo lo que la paciente me dijo y todo lo
que yo valoré. La Dra. Caiza dijo que continuemos con el monitoreo. Entregué a la
paciente a las 07h30 más o menos y luego fuimos a pasar visita y entregarle el turno a
la Dra. Caiza. Luego salí a las 08h00 y fui a mi casa; luego revisé mi celular y habían
varias llamadas y mensajes en los que me decían que el bebé había fallecido dentro del
útero de la madre, pero de eso desconozco porque yo salí incluso creo a las 08h30 luego
de revisar a los pacientes. Ante estas llamadas y mensajes que me decían que debía ir
al Hospital y fui a ver qué había pasado, porque yo recibí una madre con cuadro
diarreico y bebé con taquicardia por deshidratación materna. Ese día no regresé al
Hospital sino al siguiente día porque yo vivía en Ambato y al llegar me dijeron que el
bebé ha fallecido dentro del útero pero yo no sé qué ha pasado; esto me dijo la
enfermera Mirian pero no recuerdo el apellido. El lunes 14 de noviembre de 2016 no
trabajé porque tenía docencia en el servicio de ginecología. De lo que revisé habían
modificado mis Notas porque hay ciertas palabras en la historia que yo no uso y hay
una indicación que yo no puse ahí; esto se da porque la mayoría de los códigos del
sistema lo manejan los internos. Las palabras que yo uso mucho es monitoreo fetal
electrónico sin abreviaturas, y yo registré dos monitoreos al final de la Historia Clínica
(HC) y en ninguna de esas partes de la HC constan los monitoreos que yo realicé;
tampoco consta que a la señora se le canalizó una vía con destroza de solución salina y
en definitiva no consta nada del procedimiento que yo hice y anoté; cualquier persona
que haya tenido mi usuario y contraseña pudo haber modificado.” Al
contrainterrogatorio, dice: “Las claves se utilizan por los internos y si alguien les
preguntan ellos las entregan. La clave es personal. La Nota de ingreso del 13 de
noviembre puede ser que haya sido alterada durante las 24 primeras horas. La Nota de
las 07h08 es mi Nota, del 13 de noviembre y lo que consta ahí es lo que yo puse. Como
diagnóstico definitivo se puso supervisión de embarazo normal, es decir que estaba
bien y se dispuso dieta astringente y líquidos a voluntad. El embarazo no estaba en
riesgo por lo que había que curarle es la diarrea para que el bebé se mueva. Cuando yo
le revisé no había emergencia por el bebé. Desconozco si la paciente bajó al laboratorio
para la toma de muestras. En la nota de la HC de fecha 14 de noviembre de 2016 consta
que la paciente refiere no sentir movimientos del bebé desde hace dos horas, está dentro
mi usuario, pero yo no escribí eso; la del 13 de noviembre que dice movimientos fetales
presentes sí la escribí.” A las aclaraciones del Tribunal, dice: “Para la entrega del
paciente de los hospitalizados y en emergencia se entregan por prioridad y puede ser
de manera verbal. Las muestras debían llevarlas al laboratorio que está un piso abajo y
eso fue más o menos a las 07h40. Además la señora me dijo que no tenía ganas de ir al
baño porque las 12 horas previas había estado yendo al baño.” DOCUMENTAL-
FISCALÍA: Introduce: Certificación de SENECYT de procesada Ana Eugenia Caiza
Pérez Beca de especialización realizada por la procesada. Título de especialista en
ginecología y obstetricia de la procesada. Certificado médico de la residente del 13 de
noviembre de 2016, Quishpe Molina María del Carmen, quien salió con reposo médico.
Registro de asistencia del Hospital donde aparece la Dra. Ana Caiza, el 13 de
noviembre de 2016 a las 07h30 y salida a las 15h00. Registro de actividades el 13 de
noviembre por Ana Caiza según el sistema AS400 IESS donde consta que ella atiende
desde las 07h47 hasta las 08h12 y se reanuda a las 09h57 y a las 12h52, atiende a la
paciente Canaán. HC de la paciente Zenaida Canaán, donde constan las notas de
Gutiérrez y Caiza Pérez, y entre ellas el detalle de la emergencia para cesárea y su
consecuencia como sufrimiento fetal. HC del Hospital Carlos Andrade Marín donde se
indica que tenía síndrome de HEPLP, tipo 2, anemia post hemorragia, etc. HC sobre el
control de embarazo normal por parte de Sara Collaguazo, reportes y valoraciones.
Hoja con el listado de médicos de turno al 13 de noviembre de 2016. Normativa interna
del Hospital IESS respecto del perfil y descripción del puesto sobre médicos tratantes
de 4to nivel. Protocolo de Guía Práctica Clínica, de Ministerio de Salud, que es
vinculante. QUINTO.- PRUEBA DE LA DEFENSA DE LA ACUSACIÓN
PARTICULAR.- Dice ser la misma de Fiscalía. SEXTO: PRUEBA DE LA DEFENSA
DE LA PROCESADA.- TESTIMONIAL: 6.1 La ciudadana procesada ANA
EUGENIA CAIZA PEREZ, se le recordó sus derechos constitucionales, así como los
contenidos en el Art. 507 del COIP, quien luego de asesorarse con su abogado indicó
que su deseo es el de rendir su testimonio. Frente al interrogatorio de su defensor, dice:
“El 13 de noviembre de 2016, yo ingresé a las 07h30, subí al piso de ginecología y me
encontré con la Dra. Tatiana Gutiérrez y le pregunté novedades; me dijo que acababa
de ingresar una paciente con embarazo de 35 semanas y con infección intestinal; le
pregunté características del feto o algún sufrimiento y dijo que todo estaba bien. Yo
jamás le valoré a la paciente Canaán, ella ya se había ido a tomar las muertas; en el
pasillo le encontré y me dijo que ingresó por infección intestinal pero no me refirió
ningún otro problema. Cerca de las 08h00 pasé visita con la Dra. Gutiérrez y ahí me
informan que la médico residente que debía ingresar estaba con permiso y que el
residente de ese día tampoco iba a llegar, ya que tenía permiso para entrar a las 09h00.
Cuando terminé de pasar visita me di cuenta que ya la señora Canaán no estaba en
ninguna habitación y la residente Tatiana Gutiérrez, me dijo que le había mandado a
tomar muestras en el laboratorio, porque ese era ahora un protocolo de laboratorio, por
lo que dije que le vayan a ver para evitar la fila del laboratorio. Luego de 10 minutos
la señora ingresa y que no se le pudo tomar las muestras, y dispuse que se le ponga la
hidratación que ya se había demorado bastante; la enfermera nunca me dijo que la
paciente haya querido hablar conmigo; además luego ingresó el residente de las 09h00.
A las 10h30 me llama la Dra. Sara Collaguazo y me dice que ella le ha llamado varias
veces de la madrugada y que estaba ingresada, para que le vea; le indiqué que la única
paciente ingresada era la de las 35 semanas con infección intestinal; a la enfermera le
pregunté dónde estaba la paciente y me dice en la habitación 104; le fuimos a ver y le
dije que necesitábamos los resultados, y dijo que el esposo ya había ido entregar los
exámenes; ahí dijo que su problema es que su bebé no se movía desde las dos de la
mañana y esa fue la primera vez que me decía eso, por lo que le reclamé a la paciente,
pero no me contestó, sino su esposo bastante enojado y dijo que él estaba pidiendo
ayuda a la enfermera y ella a mí no me dijo nada; le llevé inmediatamente al eco y por
la frecuencia cardíaca y había alto riesgo de que el bebé esté muerto ya que al colocarle
el aparato comienza a disminuir el latido, comienza a marcar 80 y seguía bajando hasta
50 y 57 latidos por minutos; le mostré el eco y le dije que le debíamos operarle porque
estaba en riesgo de muerte; en ese momento me dijo que ella es paciente de la Dra.
Collaguazo y que quería la opinión de ella; yo le insisto que debemos operarle
inmediatamente pero la señora insiste en que le opere la Dra. Collaguazo, por lo que le
llamé a la Doctora, y en alta voz escuchó que estaba en Machachi y le dije que en llegar
se demoraría una hora y que debían sacarle el bebé urgente; el esposo accedió y le di
una hoja del protocolo de la cesárea; mientras le bajaba en ascensor le llamé a la
residente de neonatología y le informé lo que ocurría para que me ayuden con asistente
del médico de llamada y me dijo que no había, pedí ayuda del Dr. Ramírez; al bajar me
cambié y fui corriendo a la salas de cirugía y al entrar no estaba la paciente porque
seguía en sala de preparación, por lo que le llevé a cirugía y se quedó sentaba para lo
del anestesiólogo pero no le pusieron porque él dijo que la señora le dijo que ya estaba
pujando, por lo que la señora me dijo que ya estaba pujando y me coloqué guantes para
un tacto pero estaba cerrado y le dije que no estaba en labor de parto; dijo que no se iba
a dejar anestesiar mientras no vaya al baño, le dije que con la anestesia no iba a sentir
la sensación de pujo; la señora sin hacer caso se fue a buscar el baño que está lejos y
nos quedamos esperando a que regrese y el interno fue atrás de ella, quien le golpeaba
la puerta porque se demoró de 10 a 15 minutos; el anestesiólogo le puso la anestesia al
cuarto intento porque la señora no colaboraba; cuando el niño salió ya no tenía signos
de vida; cumplimos el protocolo de reanimación, pese a ello nunca respondió, así que
le declaramos muerto y le comunicamos a la paciente, ella se altera y no me dejó
continuar con la cirugía, por lo que hubo que esperar que le pongan un sedante para
continuar; al terminar la cirugía y le llamé otra vez a la Dra. Collaguazo y le pregunté
sobre los problemas del embarazo y ella dijo que no tenía problemas en los controles;
dijo que no había familiares y que le ayude, incluso porque ella tenía turno pero jamás
acudió al hospital y la señora jamás fue valorada. Luego coloqué las Notas en el
sistema, no las puse antes porque no tuve ayuda y estuve sola; hablé con el esposo de
la señora y le expliqué lo ocurrido y que no encontraba causa para el fallecimiento; ahí
recién me dijo que la paciente era ARH negativo y que no le habían puesto la vacuna;
me preguntó sobre la autopsia y le dije que sí se debía hacer, pero los documentos se
los podía entregar al día siguiente porque están en estadística. Mi indicación a
enfermería de quirófano fue que se haga la autopsia del bebé junto con la placenta
porque es un análisis compuesto, el feto no puede ir, a donde vaya, sin la placenta.
Luego hice otra cirugía y a las tres de la tarde fui a mi casa, convencida de que la Dra.
Collaguazo, que estaba de turno, la iba a valorar. Quiero decir que nosotros no tenemos
llamadas voluntarias, mi horario era de siete horas todos los días y la asistencia era
obligatoria, y la hora que queda de cada día la debemos cumplir por llamada
obligatoria, una vez un fin de semana y el resto entre semana. Quiero aclarar que no
tenía residente en el piso, anteriormente se pidió ayuda a la Dirección pero nunca se
nos atendió ya que la doctora que estuvo con permiso siempre faltaba. Era la Dra.
Collaguazo quien debía ingresar desde las 12h00 del domingo 13 de noviembre y quien
debía valorar a la paciente.” Al contrainterrogatorio de fiscalía, dice: “Verifiqué el
latido de 120 latidos pero no lo registré; yo estaba sola y no registré lo que la señora
me dijo. Luego que hablé con el esposo dispuse lo de la placenta pero no registré. Sobre
los latidos de 180 se considera de alto riesgo de acuerdo al protocolo que manejamos
los ginecólogos; patológico es diferente a lo que habla el Ministerio de Salud. Yo
analicé paciente con infección intestinal y taquicardia, jamás se me dijo que el bebé no
se movía; hasta que le operé jamás estuvieron los resultados de laboratorio sino solo la
biometría hemática con plaquetas disminuidas; el coproparasitario fue negativo pero
presentaba infección de vías urinarias. El score mamá se aplica a persona embarazada
pero yo no la valoré sino cuando me la entregaron y ahí ya tenía diagnóstico e
indicaciones de la residente; yo emito diagnóstico cuando la paciente está bajo mi
cuidado; bajo el cuidado de la residente estuvo hasta las 08h00.” Al
contrainterrogatorio de la defensa de acusación particular, dice: “Dispuse verbalmente
que se mantenga al feto con la placenta; cuando la paciente fue al baño estaba presente
el anestesiólogo, el interno de enfermería, la enfermera y yo. Cuando le dices a una
persona que se está muriendo esperas que colabore y no usar la fuerza, es amor de
madre lo que se espera.” DOCUMENTAL.- Es la introducida por Fiscalía.- SÉPTIMO:
ALEGATOS.- Una vez concluida la fase probatoria, los alegatos finales expuestos
fueron los siguientes: 7.1. Por parte de Fiscalía, se manifestó: “Este caso es nuevo que
está tipificado en el COIP, en el Art. 146, referente a una muerte culposa por una mala
práctica del ejercicio profesional, esto frente a la defensa de la procesada que ha
indicado que un feto no es una persona conforme el Código Civil y no se pudo matar a
quien no existía; se debe indicar que el Art. 417 de la Constitución de la República del
Ecuador, los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo
establecido por la Constitución, en el caso de Tratados Internacionales de Derechos
Humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de aplicabilidad directa
establecidos en la Constitución, sobre esa base el Art. 1.2 del Pacto de San José de
Costa Rica, nos dice que todo ser humano es persona y comienza su existencia a partir
de la concepción; los peritos en este caso nos habían hablado de un desarrollo
gestacional de 35.1 semanas, 8 meses, tres semanas y un día, es decir le faltaban 36
días para completar los 9 meses; también el Art. 45 de la Constitución nos dice que el
Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción; la Convención de los Derechos del Niño, Art. 7 indica que todos los
Estados Partes reconocen que un niño tiene derecho intrínseco a la vida, y catalogan al
niño como todo ser humano a partir de su concepción hasta antes de los 18 años; la
Declaración Americana de los Derechos el Hombre indica, que todo ser humano tiene
derecho a la vida, el Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice
todo individuo tiene derecho a la vida; lo que la señora víctima esperaba era un niño,
un ser humano, un individuo de la especie humana, el derecho a la vida de ese niño
estaba garantizado; vamos a referirnos al Código Civil donde indica que persona
natural son todas los individuos de la especie humana, el Código de la Niñez y
Adolescencia con respecto a los niños, el Art. 2 indica, que son sujetos de protección
los niños y adolescentes, desde su concepción hasta que cumplan los 18 años; el Art.
14 del mismo Código nos dice, que ninguna autoridad judicial o administrativa podrá
invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento para justificar el
desconocimiento de los derechos de los niños, con respecto al Capítulo Dos de derechos
de Superveniencia, Art. 20, ibídem dice: derecho a la vida de los niños, niñas y
adolescentes, tiene derecho a la vida desde su concepción, y es obligación del Estado,
la Sociedad y la Familia, asegurar por todos los medios, su alcance su supervivencia y
desarrollo garantizará; el Art. 25, se refiere a atención al embarazo, y al parto; el poder
público, las instituciones de salud, crearán las condiciones adecuadas para la atención
durante el embarazo y el parto a favor de la madre y del niño o niña especialmente
tratándose de niños con peso inferior a 2.500 gramos, el Art. 27 habla del derecho a la
salud, en numeral 10, los niños y las madres tienen el derecho a recibir atención
satinaría, pre natal, y pos natal apropiadas; sobre esa base se ha mostrado que Matías
Canaán tenía derecho a la vida; cuando los médicos se gradúan hacen un juramento es
el juramento Hipocrático, indica juro proteger la vida desde la concepción siendo mi
prioridad la vida y salud de mi paciente; desde ese momento se reconoce la vida desde
la concepción; en el Ecuador ser dio la campaña Ecuador sin muertes maternas
promovida por el Ministerio de Salud Pública, donde se daba señales de peligro, donde
decía, si usted está embarazada y presenta las siguientes señales, acuda al Centro de
Salud más cercano, como es dolor intenso en el abdomen, falta de movimientos del
bebé, entre otros; la señora acudió por dos puntos, dolor en el abdomen como nos dice
la historia clínica y falta de movimientos del bebé; cuando ingresó fue recibida por una
residente que no tenía conocimiento de ginecología, de acuerdo a su criterio
diagnosticó a la paciente con un embarazo normal, y que de acuerdo al testimonio
rendido por la auditora médica, refiere que la historia clínica daba muchas
observaciones entre ellas, que se había registrado que no estaba la médico tratante, que
había taquicardia en el feto, 175 latidos por minuto, y que de acuerdo al caso, se debía
aplicar la práctica clínica para control prenatal; la auditora nos dijo que este
procedimiento era vinculante, es decir de aplicación obligatoria para todos los médicos;
también refería que desde el usuario Caiza se había registrado que ya había atendido a
la paciente a las ocho de la mañana y que no había dispuesto el formulario Score mamá,
monitoreo fetal continuo; qué hubiéramos recopilado con eso, que él bebé tenía un
sufrimiento fetal, que de acuerdo a la literatura de medicina, a partir de los 160 latidos
por minuto, ya se considera sufrimiento fetal y se debe terminar con el embarazo, sea
por cesárea o parto normal, es por eso que, la perito indicó que la paciente no recibió
atención oportuna, la señora se hizo controles uno por mes, fue juiciosa con su
embrazo, cuando llegó al Centro Médico le indicaron que tenía taquicardia el bebe, que
cuando ella estaba siendo valorada, estaba presente la doctora Ana Caiza, y que a la
insistencia llegó la auxiliar, la enfermera; le hicieron un monitoreo y ella no escuchó
latidos, pero la doctora Caiza dice que sí, que primero fue 120, luego 60 hasta que
registró 50, lo que también es contradictorio. ya que la doctora Collaguazo, la médico
de cabecera de la señora Canaán, indicó que la doctora Ana Caiza le dijo que había 80
latidos por minuto; también se indica que la señora no prestó las facilidades y que por
eso no se le hizo pronto la cirugía, pero al respecto, tampoco se registra en la Historia
Clínica, es más, el informe post cirugía que se tiene que poner el mismo día, se lo
incorpora el día siguiente, no sabemos bajo que excusa; la última atención según la
doctora Caiza se pone a las 08h00, de ahí no aparece hasta las 09h56; en dónde estaba
la doctora, ni las enfermeras lo saben, esto para avisarle que el paciente refería que su
bebé ya no se movía; de acuerdo al testimonio del jefe de piso de ginecología y por el
director médico del hospital, no era correcto quedarse por parte de la médico tratante,
quedarse con el informe que la médico residente le entregó que no tenía el
conocimiento en el área, si la persona fue enviada al laboratorio debió estar pendiente
de la misma, y que se le haga monitoreo cada treinta minutos, como dice el protocolo,
no hay monitoreo; hay la versión de la médico residente de neonatología que indica que
a las 11h45, me dijo a mí que había cesárea, la paciente refirió a las 09h45 que ya no
había movimientos fetales presentes, también indica que el deber objetivo de cuidado
para que un Tribunal pueda sancionar estamos frente a la lex artis, la ley del arte; que
frente a situaciones médicas, no podemos disponer normas técnicas y manuales si la
paciente viene con enfermedad es este diagnóstico, si no que los médicos se basan en
signos de alarma, en este caso, esos signos de alarma tienen que ser objetivos, frente a
estos signos de alarma estaba la doctora Ana Caiza, pero un feto con 175 latidos por
minuto, taquicardia, sufrimiento fetal, dolor intenso en el vientre, disminución de
movimientos fetales, tenía una paciente de 35.1 semanas de gestación, y acude
indicando que le duele el abdomen, frente a esto, la doctora Ana Caiza no visita a la
paciente, y de no dar indicaciones y no aplicar el protocolo, el cual lo inobservó, que
sanciona el COIP; se debe también valorar el grado de diligencia que actúo la señora,
la paciente entra a las 07h08, termina el turno la médico residente a las 08h00, vuelve
a aparecer en la Historia Clínica a las 12h55, no se pudo realizar Nota por priorizar
emergencia; son cuatro horas que pasó la paciente sin atención de un médico tratante;
la paciente se fue por consulta externa a las 10h00, porque le tenían sentada desde las
09h00; hay que priorizar emergencia y hospitalización, sin embargo la médico continua
y decidió atender consulta externa; año de preparación profesional en el año 2015 la
doctora Ana Caiza, se especializa en medicina y obstetricia, estaba en el conocimiento
de ella valorar y haber analizado a la paciente, sí, al que más sabe, más se le exige; las
condiciones objetivas si las hubiera tomado, le hubiera prevenido que la vida del feto
estaba en peligro y se termina con el embarazo, hubiera evitado la muerte del feto; así
es como se ha justificado todos los elementos típicos, es por eso que se debe tomar en
cuenta el discurso del Presidente de la República del Ecuador, que dice que en el
Ecuador, se garantizará la vida desde la concepción y para eso se tomará en cuenta todo
los que sea necesario; cuál fue el argumento de la Asamblea Nacional para tipificar el
homicidio culposo por mala práctica profesional, es que varias personas en vez de
recibir salud y vida, morían; ese fue el argumento, es por eso que estamos en esta
tipificación, una necesidad social; que tan diligentes están siendo los médicos en la
atención, más en este caso, se trata de un hospital de IESS que todos los funcionarios
públicos estamos afiliados, con la garantía que van a ser atendidos y curados, las
ilusiones y hasta el nombre que había seleccionado para su hijo; bajo qué criterio
mismo que la doctora Ana Caiza no le pudo explicar ese mismo día y el señor le
preguntaba, no supo explicarle. Ahora me referiré y de acuerdo al testimonio de la
procesada se indica que ella estaba sola, sin embargo, en el testimonio de la doctora
Tatiana Gutiérrez, decía que era la única paciente, las otras estaban controladas, le
entregué a la paciente a la doctora Ana Caiza; la Doctora Amaya dice que si no hay un
médico residente que no sea ginecólogo yo tomo la responsabilidad, o la médico
tratante, cuál era la médico tratante con el deber objetico de cuidado, es la doctora Ana
Caiza, la enfermera Anita Rodríguez, dijo que la médico Ana Caiza no estaba en el
hospital, la paciente no estaba en reanimación fetal, no había esa indicación; con estas
consideraciones objetivas, fiscalía solicita que se sentencie a la Dra. Ana Caiza por el
delito tipificado en el Art. 146, que de acuerdo por la Corte Constitucional y a más de
la pena privativa de libertad, se le restringa el ejercicio de la profesión y se le declare
en calidad de autora de acuerdo al artículo 42 numeral 1 literal a) del COIP; fiscalía
además pide la reparación integral, pero no a una reparación integral económica sino
histórica, indicado que a la sala de monitoreo se la llame el nombre de niño que murió
por no haber utilizado esos instrumentos.” 7.2. Por parte de la defensa de la víctima y/o
Acusación particular, indicó: “Ratificamos lo que fiscalía ha fundamentado; nosotros
vemos a los enfermeros y médicos que rindieron su testimonio como compañeros de
trabajo de la procesada; lo que se discute no es que sea condenada o no la señora, sino
el precedente que va a causar este caso para otros, en que la salud pública y la
responsabilidad que deben mantener todos los médicos frente a las personas, de manera
que en esta oportunidad el daño es irreparable de acuerdo al Art. 146, sino también por
la no aplicación de los protocolos dentro de la parte de la asistencia pública; no aplicó
otros protocolos que indicaron los otros médicos y testigos; e insistimos con la
acusación particular y la sentencia en costas de la procesada y la reparación integral en
la victima, esto es simbólica ya que el daño es irreparable, las ilusiones de una familia
en tener la célula fundamental de la sociedad, que no se pudo dar paso por la
imprudencia de la procesada.” 7.3. Por parte de la defensa de la procesada, expuso: “El
alegato de fiscalía y también la acusación particular que se allanó, dicen que se ha
muerto un niño; en el COIP, tenemos el Art. 146 nos dice Homicidio culposo por mala
práctica profesional, inmediatamente viene el Art. 147 que dice aborto con muerte, el
Art. 148 nos dice aborto no consentido, Art. 149 aborto consentido y Art. 150 aborto
no punible; sí, fiscalía y también la acusación particular tiene razón, el legislador no se
hubiera molestado en hacer este capítulo, porque si muere el no nacido en el útero de
la madre, se convierte en homicidio para que va hacer ese capítulo, dónde está lo
técnico, en lo que acaban de decir; lo más grave, para fiscalía en el Ecuador existe el
aborto doloso, pero no existe el aborto culposo es un vacío en el COIP; cómo puede el
representante de la sociedad venir con esa teoría del caso, afirmaciones como éstas que
la señora pasó sin tratamiento desde las 08h00 de la mañana hasta las 12h00, ya que no
había Notas de las doctora Caiza, es natural, porque hay que poner la Nota después de
la cesárea, tómese en cuenta que ella le evaluó, y vio que había un producto que tenía
problemas y realizó una cesárea de emergencia, la cual no se la hace en dos minutos,
hay que abrir los músculos del abdomen, del útero, hay que sacar al bebé, suturar el
útero; cómo pueden decir que cuatro horas no se hizo nada, entonces a qué hora se hizo
la cirugía; no se puede afirmar esas cosa ligeramente; se dice que el Pacto de Costa
Rica que todo ser humano es persona y estamos de acuerdo, pero tiene que tener sus
requisitos, una vez que sea separado completamente de la madre; dice que según la
Convención van a recibir protección hasta los 18 años, estamos de acuerdo es así, pero
no estamos hablando del niño que no ha nacido; estamos queriendo hablar de quien ya
nació, la paciente Zenaida Carolina Canaán como dice fiscalía, llegó con un feto vivo,
nadie discute este hecho; y dijo que va a probar la autoría directa de mi cliente, que
mató a ese feto, que autoría directa puede probar, si ni si quiera sabe con qué se ha
muerto, si el señor perito dijo, manera de muerte, a determinarse; las maneras de muerte
son cuatro: natural, enfermedad, por un accidente y por suicidio; por homicidio, pero
para saber que alguien le quitó la vida tenemos que saber con qué se da muerte, cómo
le acusan que ella es la que le mata, si no saben con qué se muere, si se dice a
determinar, es inadmisible; se está juzgando a una dama, a una profesional; la teoría
del caso de la acusación particular dijo, sufrió la pérdida de su menor no nato, sólo con
ese argumento se derrumbaba todo; de la misma denuncia se decía que el feto nació sin
vida, entonces nos preguntamos, por qué fiscalía inicia por homicidio, pero si fiscalía
tenía el Art. 147; de dónde se le ocurre a la fiscalía que eso es homicidio; esta defensa
indicó que va a probar que la teoría del caso no se adecua al tipo penal del Art. 146,
toda vez que el tipo penal mentado por fiscalía dice, cuando una persona cause la
muerte de otra persona y aquí tenía que probarse la existencia de esa persona con una
partida de nacimiento, por lo menos con el acta de nacido vivo; aquí porque fiscalía
dice que es persona, ya es persona; no hay para que discutir, el doctor Patricio Gordillo
destacó que con las docimasias del pulmón que no nació con vida; todos los peritos y
testigos han dicho que el feto nació sin vida, se dijo en el numeral dos, que fiscalía
había forjado prueba para llevarnos a este juicio y quien hizo el acta de reconocimiento
de nacido vivo, aquí frente a ustedes, dijo que lo conoció vivo y que esto firmó porque
fiscalía llenó ese documento de esa manera; eso no se puede permitir; cómo es posible
que fiscalía hace una acta de reconocimiento que le dice al señor que firme, que ponga
que en vida respondió al nombre de Matías Araujo, dónde está la objetividad, la
imparcialidad; se dijo y probó cuando llegamos al acuerdo probatorio del médico Knut
Sánchez, que había cosas como las que afirmaba que no tenía el diagnostico de su
muerte porque eso no es de su incumbencia, y no se quiso entregar esa parte del
informe, se pretendió entregar un informe mutilado, se puede aceptar eso del
representante de la sociedad que está ganando un sueldo, de mi cliente y de la sociedad
a través de los impuestos; se ha probado que la doctora Caiza no conocía de las
condiciones de la paciente, hasta el momento que toma contacto con la misma, y se
demostró por parte de la enfermera y la auxiliar que ratificó la misma, y se pretende
demostrar que ella es la responsable con informes administrativos, con un testimonio
de una médico residente que está en el Uruguay, y que le han querido adulterar su
historia clínica, pero si sólo ella tiene la clave, se quiere decir que es la responsable
cuando la paciente entró con un caso como de paciente normal, si era un embarazo
normal, qué problema hubo, por eso no le informaron, pero después se adulteró la
Historia Clínica y se pretendió lavarse las manos; pero ahí fiscalía, teniendo el informe
de la auditora del hospital, que ha sido adulterada la Historia Clínica no ha sido hecha
ninguna investigación, cuando eso es delito adulteración de documento privado; Mirian
Alajo dijo que recién a las 09h15 le informaron a la doctora que la paciente había dicho
que el bebé no se movía; la doctora Caiza no estaba en dominio de los actos de quien
le estaban rodeando; se dice que no había médicos ni residentes en ginecología y que a
nadie le importó, pero entonces tenía que multiplicarse y hacerse omnipresente,
sabemos cómo es esa vida, no puede ser que se le diga que tenía que ver a todo el
mundo, así haya faltado la residente, no pasa nada, ella tenía que seguir atendiendo a
todo el mundo; nunca se consideró ese hecho; que imparcialidad de fiscalía, fiscalía ha
violentado la ley, se le ha querido dar derechos contra norma expresa, como persona a
quien no nació; se ha violentado el Art. 60 del Código Civil, así como el artículo 63 del
mismo código, en concordancia con el Art. 32 del mismo cuerpo legal, es decir, aquí
no se puede probar lo que prohíbe la ley, contra norma expresa se quiere probar que es
persona; fiscalía ha violentado las siguientes normas con respecto al artículo 411 del
COIP, que habla sobre la materialidad, nos presentaron una formulación de cargos sin
tener el diagnóstico con que muere; nos presentaron una formulación de cargos cuando
no existía la persona y la jueza que dictó el auto de llamamiento a juicio lo permitió;
se habla del interés superior de niño, cuando no hay niño; fiscalía no ha probado la
materialidad, peor la responsabilidad, para la materialidad tenía que haber la causa de
muerte y Patricio Gordillo dijo que era a determinarse, y el doctor Marco Tulio Knut
Sánchez ha dicho que la causa de la muerte biológica no es de su competencia; cómo
le digo es usted causante de la muerte, pero no sé con qué se murió, pero usted le mató;
cuando la muerte es producto de un hecho externo y ese hecho externo es por el
humano, es simple darse cuenta, que es una muerte violenta, aquí qué evento tiene para
determinar aquello, nada; pero movemos toda la maquinaria judicial; se vulneró el Art.
594 del COIP, aquí no hubo ningún elemento, la denuncia dice que murió en el vientre
materno; el médico de la autopsia dijo lo propio, y al final dicen que no saben con qué
se murió; qué dice el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante
en el Art. 28, se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la
personalidad, y si al concebido se lo tiene por nacido para todo lo que sea favorable; es
decir, que es persona después de que nace con vida, y es separado completamente de
su madre, el Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 36 normas para la identificación,
es la certificación de nacido vivo, el Art. 146 fue hecho por quien está en este momento
exponiendo; el espíritu de la norma es distinto a lo que afirma fiscalía; la persona que
provoque la muerte de otra, y para ser persona hay que cumplir los requisitos de
nuestras normas y de las internacionales; es importante hablar del caso Artavia Murillo
y otros vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el
numeral 226 dice, si en su observancia general numeral 6 y 17, el Comité de Derechos
Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido, por el contrario
en sus observaciones finales a los informes de los Derechos Humanos ha señalado que
se viola el derecho a la vida de la madre, cuando las leyes que restringen el acceso al
aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir, estas
decisiones permiten afirmar que no deriva una protección absoluta de la vida prenatal,
o la del embrión, que quiere decir, este caso en la resolución de la Corte, que le quieren
dar inclusive el derecho a la madre a abortar cuando quiera, porque no es persona, para
que sea persona no cumple los requisitos del Código Civil, del Código de la Niñez y
Adolescencia, Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, y de
las otras normas legales, deben cumplirse todos los numerales del 1 al 4 del Art. 146
del COIP; el numeral 1, la mera producción del resultado no configura infracción al
deber objetivo de cuidado; cuando en un hospital muera un feto o un paciente no es
suficiente para llamar a juicio a un médico, por eso se puso que la mera presunción del
resultado no implica infracción al deber objetivo de cuidado; la prestación médica
internacional, es de medios, no de resultados, ya que no sabemos qué es lo que va a
pasar, si en muchas ocasiones nace un niño aparentemente normal y a las pocas horas
se le encuentra muerto, y no se sabe por qué; el segundo elemento, la inobservancia de
leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la
profesión; tenía que probar cuáles son las leyes, ordenanzas, manuales, que se
violentaron, pero no saben con qué se murió, y qué protocolo tenían que aplicarle; el
tercer elemento, el resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al
deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas; es
decir el acto médico de forma directa causa la muerte; pero sí no saben con qué se
murió, cómo saben cuál es el acto médico que causa la muerte, tal vez moría porque no
se le puso la vacuna, por la falta de compatibilidad que tenía con la madre; fiscalía no
pudo probar el nexo causal entre el acto médico y la muerte del producto, y el cuarto,
se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho, es decir, tenía que
analizarse, si el hecho era previsible y evitable, además, primero, no tienen persona,
segundo, el diagnóstico de la causa de muerte; tercero no saben cuál es el acto que la
doctora realizó para causar la muerte, cómo podían decir que es previsible si no saben
con qué se murió; peor cómo podemos decir que es evitable; se ha violentado los
principios de legalidad, de objetividad; el Art. 13 del COIP, prohíbe la analogía, en el
numeral 6 del Art. 13, y estamos haciendo eso por parte de fiscalía, que le mató de
alguien que no existió; ella es médico, recibe mucho sacrifico como para que por
cualquier cosa se le quiera meter presa; la Convención Interamericana de Derechos
Humanos en el Art. 9 habla sobre el principio de legalidad, si no hay norma no hay
delito; este proceso es ilegal. Por todo lo manifestado pero sobre todo, por todos los
elementos de convicción que se han violado y que se han evacuado, queda claro que
aquí no habido persona, por ende solicito se ratifique el estado de inocencia de mi
defendida.” RÉPLICA-FISCALIA.- Me referiré al principio de progresividad de los
derechos, donde se menciona un Código Internacional Privado, el Art. 417 de la
Constitución de la República dice, los Tratados y otros Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos se aplicarán los principios pro ser humano; siendo profesor en
su facultad y estoy segura que conoce, el Art. 172 nos dice, las juezas y jueces
administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales
de derechos humanos y a la ley; es increíble que un médico diga aquí que el niño no
existió, y sólo ha dicho que nació muerto, lo que es antagónico con lo que manifiesta,
para su criterio no existió porque luego asegura que nació muerto; dice que no existe
materialidad, este caso no hubiera llegado fiscalía pero el IESS es quien remite a
fiscalía y se atreve a decir que fiscalía ha forjado, por lealtad procesal debe en lo
mínimo del derecho conocer y hacer aseveraciones tan graves que forjar en nuestra
jerga significa falsificar, se debe verificar no solo venir y decir que se ha falsificado;
qué hizo la doctora con respecto a la paciente, tomó riesgo, ella sabía que tenía que
terminar el embarazo y no lo hizo; en dogmática eso se conoce como culpa, el
ginecólogo dijo que era previsible que el feto estaba con sufrimiento fetal, la médico a
las 08h00 supo que el niño estaba con 175 latidos por minuto, a esa hora evitable no
cuando practica la cesárea, a esa hora pese que le mintieron a la paciente y dijo si tiene
latidos, ese derecho a la vida es cuando se cortó cuando la médico no actúo con
diligencia en base a su conocimiento científico, ya la residente le revisó y dijo que es
un embarazo normal, mejor me voy a desparecer del hospital desde las ocho hasta las
nueve y cuarenta y cinco; tenía que justificar dónde estaba todo ese tiempo; por qué no
aplicó el protocolo que debía aplicar; por qué se confió del criterio del residente y era
su obligación verificar, ella tenía el conocimiento científico; todos estos elementos nos
llevan al homicidio culposo, la negligencia, la inobservancia de aplicar el score mamá;
hay una negligente actuación de la doctora Ana Caiza, quien debía cuidar la vida de su
paciente e hijo, por esto solicito se declare la culpabilidad de la procesada.” RÉPLICA-
ACUSACIÓN PARTICULAR.- Es incongruente que el abogado de la defensa, no es
necesario ofender a nuestros funcionarios públicos, lo podemos hacer de manera más
ética, porque si la doctora Caiza indicó aquí que estaban preparados para en tres
minutos sacar un bebé, por qué el abogado defensor dice que en dos horas no es
suficiente para poder hacer la maniobra quirúrgica; en cuento al término de producto,
que lo consideramos despectivo, hay que ser médico y abogado para tener la frialdad
con la que podamos tratar el caso; la doctrina conoce como concepción la unión
espermatozoides y óvulos que forman un zigoto y después el embrión que se
desarrollará hasta el nacimiento, tras producirse la fecundación tiene lugar el embarazo,
por qué indico esto, ya que el artículo 45 de la Carta Magna, nos dará todas la directrices
para llevar el caso.” CONTRARRÉPLICA.- Es verdad lo que dice el Art. 45 de la
Constitución, pero por eso está el Capítulo de los abortos, es obvio, está diciendo que
se va a proteger, pero persona es sólo aquel que nace, aquí se está tratando de torcer la
norma, hacer analogías, ya que si es así, si un feto es persona tiene derecho a heredar
también; la teoría del caso es clara, no hubo persona, no hubo diagnóstico de la causa
de muerte y no hubo manera de muerte, es decir, tenía que haber una manera de muerte
violenta para decir que ella es responsable y determinar qué hizo mal; solicito que
resuelvan en derecho y ratifique el estado de inocencia de mi cliente.” OCTAVO:
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Una vez concluidos los alegatos finales, y
conforme lo determina el Art. 619 del COIP, el Tribunal a través de su Juez Ponente,
dio a conocer la decisión judicial, ratificando el estado de inocencia de la procesada,
decisión que ahora se plasma por escrito y de manera motivada, conforme lo determina
el Art. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República del Ecuador, en
concordancia con los Arts. 621 y 622 del Código Orgánico Integral Penal. La
calificación jurídica de los hechos que se le atribuyen a Ana Caiza Pérez, se describen
en el Art. 146 del COIP, tanto en su inciso primero como en su inciso tercero, y de éste
en sus numerales 1, 2, 3 y 4, que dice: “Homicidio culposo por mala práctica
profesional.- La personas que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio
o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena
privativa de la libertad de uno a tres años. Será sancionada con pena privativa de la
libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de
cuidado deberá concurrir lo siguiente: 1.- La mera producción del resultado no
configura infracción al deber objetivo de cuidado; 2.- La inobservancia de leyes,
reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión;
3.- El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo
de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas; y, 4.- Se analizará
en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas,
la previsibilidad y evitabilidad del hecho”. Dentro de la teoría Fiscal y de la Acusación
Particular, se ofreció probar que la ciudadana Ana Caiza Pérez, como médico del
Hospital IESS Latacunga, adecuó su conducta al delito de homicidio culposo por mala
práctica profesional, contenido en el Art. 146, incisos primero y tercero numerales 1,
2, 3 y 4 del COIP, debido a que con fecha 13 de noviembre de 2016, incumplió tres
protocolos emitidos por el Ministerio de Salud Pública, que son: la guía de control pre
natal; la guía de práctica clínica de parto por cesárea; y, la guía de atención de trabajo
de parto; aquello frente al ingreso de la ciudadana Zenaida Canaán, al Hospital del
IESS Latacunga, a las 06h57, con un embarazo de 35 semanas y con un feto vivo, así
como porque tenía dolor en el vientre y diarrea. En definitiva refirieron que se probará
que Ana Eugenia Caiza Pérez, no tomó el deber objetivo de cuidado y que por su
negligencia se ocasionó la muerte de la criatura, luego de practicar una cesárea tres
horas después; es decir, de manera tardía. Por su parte, la defensa de la procesada basó
sus argumentos fundamentalmente en dos aspectos: El primero, que la conducta
descrita por la Fiscalía no se adecúa al tipo penal del Art. 146 inciso primero del COIP,
esto es, que una persona en ejercicio de su profesión haya causado la muerte de una
persona por infringir el deber objetivo de cuidado; aquello debido a que indica que el
sujeto pasivo debe ser persona, lo cual no se cumple en este caso, porque la muerte se
produce en el útero de la madre y que de acuerdo con la Ley, el no nacido no es persona;
y, segundo, que en el presente caso ni siquiera se ha probado la causa de la muerte, la
que para que se adecúe el tipo penal, debe ser violenta y homicida. Los medios de
prueba practicados en la audiencia fueron los siguientes: El testimonio rendido por
Zenaida Carolina Canaán Méndez, quien refirió en lo más relevante, que el domingo
13 de noviembre de 2016, a las 06h30, acudió a emergencia del Hospital IESS
Latacunga por presentar desde la noche anterior dolor abdominal y diarrea; que a su
llegada la enfermera del área de emergencia le dijo que su turno ya había terminado y
que debía sacar un turno por ventanilla, lo que en efecto realizó luego de esperar hasta
las 06h50 para ginecología, sitio en el que otra enfermera le dijo que espere unos
minutos para que le atienda un médico y que estaba ocupada. Que entre las 07h00 y
07h05 fue atendida por la médico residente (Tatiana Gabriela Gutiérrez Navas), en la
habitación o sala de monitoreo junto con la Dra. Caiza y dos enfermeras; que le tomaron
la presión y anotaban datos en la computadora, le hacían preguntas sobre los controles
y los síntomas, incluso dijo que se encontraba preocupada porque el bebé no se movía
como siempre; afirmó que la enfermera le dijo que el bebé estaba con taquicardia pero
nada más. Que acto seguido se le indicó que debía hacerse exámenes de sangre por lo
que la enviaron hacia el laboratorio que estaba en la parte de abajo a donde dice fue por
sus propios medios pero no había nadie; ahí esperó más o menos unos veinte minutos
y volvió a subir e ingresó a la habitación donde le colocaron una vía. Dijo haber pedido
hablar con el médico porque no sentía al bebé y porque le dolía el vientre, pero que se
le dijo que espere y que esperó unas dos horas hasta que lograron comunicarse con su
médico tratante, la Dra. Collaguazo a eso de las 09h30, a quien le indicó lo que estaba
pasando y que luego de cinco minutos de esa llamada llegó la médico Dra. Caiza con
una enfermera, a quienes les indicó los síntomas y la llevaron a hacerse un eco; que en
ese momento le dicen de los latidos irregulares y la llevan a sala de monitoreo donde
finalmente le indican que deben hacerle la cesárea. Indica que desde que llegó al
Hospital, hasta la cesárea pasaron tres horas; que el médico que le atendió fue la
residente y la otra es la que se encuentra en esta audiencia, refiriéndose a la procesada;
que fue a la médico residente a quien le informó que no le sentía normal al bebé. Dijo
que cuando la bajaron para la cirugía le hicieron un tacto y que luego pidió ir al baño,
luego a su regreso la operan y el bebé no lloró, tratando la pediatra de reanimarlo, hasta
que luego su esposo le dijo que el bebé había muerto. Que al día siguiente la Dra.
Collaguazo y el equipo de ginecología le dijeron que debían trasladarla a un hospital
especializado porque requería atención y fue al Hospital Carlos Andrade Marín.
Finaliza diciendo que jamás le indicaron el por qué murió su bebé y que las
consecuencias que presenta ahora es que en caso de resultar embarazada solamente le
pueden hacer cesárea y no parto normal y no podría tener más de dos hijos, así como
que la fecha de su último control fue el 07 de noviembre de 2016, con la Dra.
Collaguazo. Al contra examen dijo que sí sabía que ella era ARH-negativo, pero que
también sabía que en el primer embarazo no es necesario la vacuna RhoGAM; por eso
dice le hicieron las pruebas para saber si había alguna incompatibilidad, pero que no
existió nada. Dice que la Dra. Caiza no era la residente; y que fue la residente la que le
ingresó a ginecología en hospitalización donde le hicieron la evaluación y que fue la
residente quien le dijo que baje al laboratorio; que fue la residente quien le dijo que el
bebé tenía taquicardia y que pese a eso le envió al laboratorio. Compareció Jonathan
Antonio Araujo Morales, quien ratificó en parte lo dicho por su esposa y agregó que la
primera doctora que le atendió, le envió a comprar diclofenaco y que le dijo que todo
estaba bien; que al regresar le indicaron que su esposa fue enviada al laboratorio donde
la encontró y esperaron unos veinticinco minutos pero nadie daba respuesta de dónde
estaba la persona que atendía. Dijo también que el neonatólogo le indicó que el feto
nació sin vida, y que firmó el acta de identificación del cadáver pero que esa acta no la
elaboró él, ya que ahí dice que le conoció con vida. Rindió testimonio Germánico
Patricio Gordillo Jácome, quien refiere ser médico y que el 14 de noviembre de 2016,
hizo una necropsia a quien le indicaron era Matías Araujo; dijo que al examen físico se
trataba de un mortinato pre término de 35 a 36 semanas de gestación y que las medidas
concuerdan con la edad gestacional. Refirió que lo llamativo es que tenía un clam en
el cordón umbilical y que en el examen interno no encontró ninguna patología. Indicó
haber efectuado el examen en pulmones, que consiste en cortar el pulmón, al cual se le
introduce en un recipiente con agua y si se va al fondo significa que no tuvo vida y no
respiró al nacer, y si flota es que tuvo vida; en este caso dijo se fue al fondo. Indicó que
la causa de la muerte la puso como intrauterina corroborando con el examen del
pulmón, y la manera de la muerte la puso a determinarse. Dijo además que no tuvo el
estudio de la placenta, ni los antecedentes clínico maternos, que le permitan aclarar la
muerte fetal, esto porque en la placenta se pueden encontrar muchas causas de muerte,
como por ejemplo, si existieron infartos, preclamsia, etc., y que era en el hospital donde
debían guardar la placenta, pese a que dice no la requirió por no estar aquello en sus
funciones para realizar sus conclusiones. Compareció Andrea Gabriela Moreno
Caballeros, quien dijo ser auditora médico en el Hospital del IESS-Latacunga. Refirió
que su trabajo consistió en extraer la Historia Clínica (HC) del sistema informático del
hospital, la que mostraba que una mujer de 29 años, con embarazo de 34 semanas, llegó
con dolor abdominal, pero no se especifica el tiempo ni signos que mostraran
deshidratación; que la ingresan con diagnóstico de control de embarazo normal y con
hidratación de solución salina y dieta astringente, y le mandan a hacer exámenes; esto
es a las 07h00. Que la segunda Nota es de enfermería que indica que la paciente deja
de percibir movimientos fetales y que avisará al médico en cuanto llegue; luego hay
una Nota a las 12h30 aclarando que no se puso Nota antes, por cesárea de emergencia.
Luego no hay Notas hasta las siete de la noche más o menos que le pasan visita y luego
la siguiente Nota es a la mañana con exámenes de laboratorio y le refieren a la paciente
a hospital de tercer nivel por síntomas de síndrome de Hellp. Indica que la residente
Tatiana Gutiérrez es quien escribe la primera Nota; luego la licenciada Ana Rodríguez
escribe sobre que la madre que no siente al bebé; la Nota de las 12h00 es de la Dra.
Ana Caiza. Explica que el óbito fetal es la muerte dentro del útero. Dijo que en su
informe emite varias conclusiones, entre ellas, que no hubo una adecuada
comunicación en el equipo de trabajo ya que no se notificó lo que la paciente sentía
sobre los latidos y eso probablemente retardó la atención. Indicó que las personas del
equipo de trabajo son: la residente que sale del turno y que era Tatiana Gutiérrez, hacia
la residente que ingresa al turno y que en este caso estaba con permiso, de quien al no
haberse contemplado un reemplazo, se le debía comunicar a la Dra. Caiza, pero no hay
constancia de que a ella se le haya notificado, quien debía además estar en consulta
externa de ginecología y no debía estar permanentemente en el piso de ginecología, en
este caso porque sí tuvo pacientes. Reafirma que según las Notas, no existe constancia
de que se le haya informado a la Dra. Caiza. Determina además que el proceso de
monitoreo le correspondía al jefe de guardia o al médico que debían haber tenido un
plan, pero que aquí aparentemente no lo hizo nadie. Dice que se encontraron
incongruencias en las Notas puestas en la HC por la Dra. Gutiérrez, quien es la médico
residente que la atendió en primera instancia, pues la primera Nota de las siete de la
mañana es demasiado corta y muy escueta, pero al otro día se escribe otra Nota más
completa en la que se indica que ingresa sin movimientos fetales y una taquicardia fetal
de 170 a 175 latidos por minuto. Indica que las guías dicen que se debe tener cuidado
con latidos menores de 110; y que esto no consta que haya sido comunicado a la Dra.
Caiza; afirma que esta paciente debía haber ingresado con embarazo de riesgo y eso le
correspondía al médico que dio la primera atención que fue la Dra. Gutiérrez. Rindió
testimonio Sara Alicia Collaguazo Rodríguez, quien dijo ser ginecóloga obstetra; que
le ha examinado a la señora Canaán por control del embarazo y llevaba 6.5 semanas;
que le hiso varios controles, y lo único que le llamaba la atención eran sus antecedentes
familiares de que tenían presión alta y el tipo de sangre. Sobre el día de los hechos dice,
que a eso de las 10h15, recibió una llamada del esposo de la señora Canaán, quien le
indicó que estaban en el Hospital desde las siete de la mañana y que ya no le sentía al
bebé, a más de que no había quien la atienda. Frente a ello dice haber llamado a la Dra.
Ana Caiza, a quien le pidió que le ayude con la paciente, quien luego le confirmó que
había sufrimiento fetal, por lo que sugirió que se la opere. Como antecedente de sus
controles dice que existió una amenaza de parto prematuro; que sí sabía que la sangre
era ARH-negativo, y que no le puso la vacuna RhoGAM porque era su primer
embarazo; además indicó que no conoce el protocolo para colocar dicha vacuna pese a
que dijo sabía que no era un embarazo normal. Rindió testimonio la Grace Pamela
Martínez Suárez, quien dijo que el 13 de noviembre de 2016, estaba como residente en
el área de neonatología y que a eso de las 11h30 más o menos, se le comunicó del
servicio de ginecología que se iba a hacerse una cesárea de emergencia por sufrimiento
fetal y taquicardia, por lo que llamó al Dr. Ramírez como médico pediatra, quien llegó
a los diez minutos porque no estaba de llamada; mientras tanto dice bajó al quirófano
y recibió a un recién nacido sin signos vitales, hizo maniobras de reanimación por unos
veinte minutos, sin resultado positivo, y que del quirófano salió a eso de las 12h30.
Compareció Blanca Lizet Amaya Sandoval, dijo que el 13 de noviembre de 2016,
laboraba en el área de emergencia del IESS como jefe de guardia y residente. Que sus
funciones eran las de tomar decisiones en aspectos médicos, siempre que no haya
médico tratante o director médico; que ese día el médico tratante era la Dra. Ana Caiza;
que a las 11h00, la Dra. Martínez le indicó que bajaban a una cesárea de emergencia
por sufrimiento fetal, y a eso de las tres de la tarde se le comunicó que había fallecido
el bebé. Ratifica que no se contaba con médico residente porque éste estaba con
certificado médico; que la Dra. Gutiérrez que salía de turno, debía informar cualquier
novedad a su jefe de turno y él avisarle a su vez a ella. Rindió testimonio la enfermera
Ana del Rocío Rodríguez Cisneros, quien indicó que el 13 de noviembre de 2016, entró
de turno al servicio de ginecología a las siete de la mañana en el hospital del IESS; que
la Dra. Tatiana Gutiérrez estaba de turno pero salió a las ocho de la mañana y el médico
que debía entrar estuvo con permiso; indica que la Dra. Caiza pasó visita a las ocho de
la mañana, pero la paciente no estaba en ese momento en la habitación porque la Dra.
Gutiérrez le envió a realizarse exámenes en el laboratorio. Corrobora que luego la
paciente regresó y dijo que no había nadie en el laboratorio, por lo que le asignó una
habitación, le puso una vía y le tomó las muertas para el laboratorio a eso de las 08h30.
Afirma que la Dra. Caiza regresó a las 09h45 de la mañana y durante todo ese tiempo
ella como enfermera siguió las indicaciones dejadas previamente por la Dra. Gutiérrez,
quien le dijo que había que hidratarle. Indica que la Dra. Caiza no puso ninguna Nota
porque la paciente no estuvo en la habitación. Dice que la paciente ingresó con cuadro
de deshidratación por diarrea y con embarazo según dijo la Dra. Gutiérrez; que esos
síntomas no eran de urgencia como para informarle a la Dra. Caiza, y por eso
esperábamos los resultados; dijo no recordar si se hizo constar que se haga control de
frecuencia cardíaca. Finaliza diciendo que la Dra. Gutiérrez no le dijo nada respecto al
estado de la paciente y del feto. Compareció la auxiliar de enfermería, Miriam Betty
Alajo Panoluisa, quien manifestó que el 13 de noviembre de 2016, fue su primer día en
el área de ginecología en el hospital del IESS. Que en la habitación 105 estaba una
paciente que timbraba y me dijo que estaba incómoda con su barriga y que le molestaba
al girar, por lo que trató de acomodarle y le dijo que el bebé no se le movía desde la
noche anterior; que eso se lo dijo a las 09h15 más o menos y eso se lo informó a su
superior que era la licenciada Rodríguez. Indica que ese día la residente era Tatiana
Gutiérrez y que posteriormente su superior, a eso de las 11 de la mañana le dijo que le
ponga una bata a la paciente porque iban a bajar a quirófano. Rindió testimonio Ramiro
Oswaldo Narváez Rosero, quien refirió que el 14 de noviembre de 2016, evaluó a la
paciente Canaán a las ocho de la mañana; ella había ingresado con diarrea el día
anterior, pero posteriormente había sido operada porque le detectaron frecuencia
cardiaca fetal anormal; le hicieron cesárea y el feto había estado muerto. La paciente
estaba en malas condiciones, tenía preclamsia y síndrome de Hellp más anemia;
síntomas que ponen en riesgo la vida de la paciente, por lo que la transfirieron al
Hospital Carlos Andrade Marín (Quito). Indicó que esta revisión la hizo junto con otros
médicos como Sara Collaguazo, Klever Pila y Anita Caiza, además los médicos
residentes de quienes no recuerda sus nombres. Dice que al parecer la señora estaba
con hipertensión y tenía anemia, posiblemente por sangrado posterior a la cirugía.
Sobre sus actividades el día 13 de noviembre de 2016, dice que estaba encargado
verbalmente por ser el más antiguo, como jefe del servicio de ginecología; que ese día
el médico residente no acudió al servicio por reposo médico y que no había otro médico
residente. Afirma que la preclamsia sí puede causar la muerte intrauterina, pero esta
preclamsia no se debe a que la cesárea se haya hecho mal. Finaliza indicando que las
autoridades sí conocían que el médico residente estaba con permiso y que son ellos
quienes debían cubrir un plan de contingencia para su reemplazo. Compareció Pablo
Germánico Aulestia Vaca, quien indicó ser Psicólogo Rehabilitador y que labora en el
hospital IESS-Latacunga; dice que la atención hospitalaria y de emergencia se cubre
con los médicos residentes en el área de ginecología en veinticuatro horas. Afirma que
hay como cuarenta médicos residentes del área de ginecología y hay dos residentes por
turno; que al 13 de noviembre de 2016 había un residente en el turno pero no recuerda
quien era. Dijo ser parte del Comité de docencia y ahí existe un jefe, donde se elaboran
los horarios que los aprueba el director médico. Dice que si un residente presenta una
justificación para no asistir, se debe comunicar al jefe de comité de docencia y ellos
toman las decisiones; si hay disponibilidad se pone otro médico residente y si no hay
disponibilidad se toman las decisiones jerárquicamente. Finaliza diciendo que es el
residente que sale de guardia quien debe informar al jefe de guardia o al tratante del
día, si hubiese, y que cualquiera de ellos toma la decisión en reorganizar la guardia para
atender ese turno. Rindió testimonio Xavier Mauricio Toledo Rodríguez, quien refirió
ser jefe médico; que el lunes 14 de noviembre del 2016, le informaron del óbito fetal y
pidió que intervenga auditoría, por lo que se hizo un informe inicial sobre las
secuencias de los acontecimientos; dijo que conoció que la paciente ingresó por diarrea,
luego por latidos cardíacos elevados, por lo que se hizo el monitoreo hasta que a eso
de las once de la mañana se hizo la cirugía. Indicó que la paciente al inicio ha estado a
cargo de la Dra. Gutiérrez; que el siguiente residente había presentado certificado
médico, por lo que el que se hace cargo es el jefe de guardia para reemplazar; el jefe
de guardia era la Dra. Amaya; que el médico tratante es el que aplica el procedimiento
y en este caso era la Dra. Caiza. Que la Dra. Amaya era la responsable de cubrir
cualquier faltante del médico; y, que la médico tratante es la que hace visita y recibe
información de quienes le entregan, y dependiendo del caso toma las decisiones.
Compareció mediante videoconferencia Tatiana Gabriela Gutiérrez Navas, quien
manifestó ser médico general; que el 13 de noviembre de 2016, trabajó en el Hospital
Básico del IESS Latacunga como médico residente del servicio de ginecología, como
guardia de veinticuatro horas. Que fue la primera persona en valorar a la paciente
Canaán a las 07h45 porque ella ingresó por emergencia; refiere que le informaron que
era una paciente que acudía a valoración porque no sentía que su bebé se movía y
porque había tenido diarrea y vómito horas antes. Dice que cuando la valoró, encontró
una paciente ligeramente deshidratada que refería vómito y diarrea con doce horas
previas a su valoración por algo que había comido y le sentó mal; que como estaba
embarazada se la derivó a ginecología y según la fecha de su menstruación tenía 35.1
semanas de embarazo. Indicó que la paciente le dijo que sus familiares (madre y padre)
eran hipertensos. Dice que luego de su valoración confirmó la presencia de latidos del
bebé a través del monitor, que existía taquicardia fetal 165-175, y que los signos vitales
de la paciente eran normales así como su frecuencia respiratoria y cardiaca; que luego
auscultó pulmones, el vientre y se escuchaba aumento de ruidos y que el bebé se movía.
Dijo que los resultados se registraron en una pequeña Nota porque la máquina no podía
imprimir; que luego se le colocó en posición de cúbito lateral izquierdo para hacer
maniobras de animación intraútero, que visualizó con espejo vaginal y un tacto para
saber si había secreción o algún tipo de lesión, pero solo había secreción vagino
amarillenta. Que al tacto el cérvix estaba cerrado y no había nada para pensar en un
trabajo de parto; que luego de todo esto se le colocó monitor donde comprobó
taquicardia fetal. Afirma que mientras valoraba a la paciente, estaban presentes su
interna, y la Dra. Anita Caiza llegó para revisar a las pacientes a quien le hizo la entrega,
quien le dijo que se continúe con el monitoreo. Indicó haberse retirado a su casa a las
08h00 y que luego revisó su celular y habían varias llamadas y mensajes en los que le
decían que el bebé había fallecido dentro del útero de la madre. Ante estas llamadas y
mensajes que le decían que debía ir al Hospital, dice que acudió a ver qué había pasado,
porque afirma haber recibido una madre con cuadro diarreico y bebé con taquicardia
por deshidratación materna, pero que regresó al día siguiente y de lo que revisó dice,
que habían modificado sus Notas porque hay ciertas palabras en la historia que ella no
usa y además porque hay una indicación que ella no puso ahí; que esto ocurre porque
la mayoría de los códigos del sistema los manejan los internos. Dice que las palabras
que ella usa mucho es monitoreo fetal electrónico sin abreviaturas, y que sí registró dos
monitoreos al final de la Historia Clínica (HC), pero que en ninguna de esas partes de
la HC constan los monitoreos que realizó; dice que tampoco consta que a la señora se
le canalizó una vía con destroza de solución salina y en definitiva no consta nada del
procedimiento que dice haber realizado y que anotó; ratifica que cualquier persona que
haya tenido su usuario y contraseña pudo haber modificado, aunque reconoce que la
clave es personal. Indica que la Nota de ingreso del 13 de noviembre puede ser que
haya sido alterada durante las 24 primeras horas. Que la Nota del 13 de noviembre, de
las 07h08 es suya y lo que consta le pertenece. Indica que como diagnóstico definitivo
se puso supervisión de embarazo normal, es decir que estaba bien y se dispuso dieta
astringente y líquidos a voluntad. Dice que el embarazo no estaba en riesgo, sino que
lo que había es que curarle es la diarrea para que el bebé se mueva. Dice que no había
emergencia por el bebé. Finaliza diciendo que en la Nota de la HC del 14 de noviembre
del 2016, consta que la paciente refiere no sentir movimientos del bebé desde hace dos
horas, la cual si bien está dentro de su usuario, afirma que eso no lo escribió. Finalmente
compareció a rendir testimonio el agente policial Luis Enrique Tocte Velásquez, quien
realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, describiendo los sitios donde
permaneció la paciente y denunciante Carolina Canaán Méndez, esto es, en Hospital
Básico del IESS de Latacunga, concretamente en la habitación No. 102 y el área de
quirófanos, concluyendo que los lugares existen; información ésta que fue corroborada
por el agente policial Freddy Genaro Yánez Jácome, a quien se le delegó para que
realice la constatación del lugar de los hechos y la investigación pertinente. En cuanto
al testimonio rendido por la policía Patricia Geovanna Naranjo Vargas, ésta se refirió
a la realización del levantamiento del cadáver en la morgue del Hospital del IESS de
un neonato, el 14 de noviembre del 2016. En lo que respecta a la pericia de auditoría
médica efectuada por el Dr. Marco Tulio Knut Sánchez, los sujetos procesales llegaron
a un acuerdo probatorio y validaron los hallazgos y conclusiones determinadas en dicho
informe, entre las que se encuentran que la paciente ingresó con diagnóstico de dolor
abdominal y diarrea, así como taquicardia de 175 latidos por minuto a las 07h08;
además indica que al momento que la especialista de turno Dra. Ana Caiza, valora a la
paciente, debió catalogarla como un embarazo de alto riesgo, puesto que la taquicardia
fetal sostenida es un elemento de certeza de diagnóstico de sufrimiento fetal agudo.
Vale hacer notar que respecto de este medio de prueba, la señora Fiscal la presentó de
forma incompleta, cuestión que fue advertida por la defensa de la procesada y se logró
que se entregue toda la información, actuación que se analiza en la parte final de esta
sentencia. A esto se complementan los medios de prueba documentales, consistentes
en la certificación de la SENESCYT donde consta que la procesada registra el título de
tercer nivel de médico, y con una especialización de cuarto nivel como Especialista en
Ginecología y Obstetricia; de éste último se adjunta además una copia; Existe la copia
del contrato de servicios ocasionales por devengación de Beca entre la procesada y el
Director General del IESS; La copia del Certificado médico de la residente Quishpe
Molina María del Carmen, quien debía laborar el día 13 de noviembre de 2016; copia
del Registro de asistencia del Hospital del IESS, donde aparece la Dra. Ana Caiza,
registrando su ingreso el 13 de noviembre de 2016 a las 07h30 y su salida a las 15h00.
El Memorando No. IESS-HB-LA-FCC-2017-0141-M, al que se adjunta el registro de
actividades realizadas el 13 de noviembre de 2016 por la Dra. Ana Caiza, y del que se
desprende que ha atendido 13 pacientes y 3 cirugías, desde las 07h47 hasta las 15h28.
Se adjunta la impresión de la HC de la paciente Zenaida Canaán, tanto del Hospital
IESS Latacunga como del Hospital Carlos Andrade Marín. El oficio firmado por el Dr.
Guido Molina Guzmán, Gerente General del Hospital Básico San Agustín, al que se
adjunta la impresión de los registros del control efectuado a la paciente Zenaida Canaán
por parte de la Dra. Sara Collaguazo. El memorando No. IESS-HLAT-DMED-2015-
2322-M al que se adjuntan copias de las normativas respecto de: Jefe de Docencia; Jefe
de Servicio; Médicos Residentes Asistenciales; y, Médicos Tratantes. El memorando
No. IESS-HB-LA-DM-2016-4306-M, donde se hace constar el listado de los médicos
que estuvieron de turno el 13 de noviembre de 2016, en el que no consta el nombre de
la ahora procesada; y, además se adjunta a dicho documento copia de la normativa
interna de las responsabilidades de los residentes. Valorados que han sido los medios
de prueba presentados en esta audiencia, éste Tribunal realiza las siguientes
consideraciones para su resolución: Abordar el tema de responsabilidad penal del
médico, resulta algo sumamente complejo por los problemas que existen no solo desde
el mismo campo médico, sino desde el aspecto jurídico, tanto del derecho penal como
del procesal penal, aun cuando existe variada doctrina pero poca jurisprudencia
nacional que aborda el tema. En lo que respecta a la primera de ellas, se ha escrito que
a través de las diferentes épocas y culturas, y de acuerdo con las concepciones de la
medicina, ha variado el enfoque o apreciación de la responsabilidad de los médicos por
sus errores o faltas y las exigencias de pericia, cuidado y prudencia en el ejercicio de
su arte o profesión. Así, el Código de Hamurabi, alrededor de 2.000 años antes de
Cristo, en Babilonia, fijó ya reglas sobre la responsabilidad del médico y se
establecieron penas severísimas por presuntos errores profesionales. Por ejemplo, dicha
norma establecía que “si un médico hace una grave herida a alguno con el cuchillo
operatorio y lo mata… a tal médico le deberán cortar las manos. Si un médico le hace
una herida grave al esclavo de un hombre libre y lo mata, deberá resarcir con un esclavo
la pérdida del esclavo….”. En Grecia, por otra parte, se fijaron también reglas de
responsabilidad sobre bases racionales y, se fue afirmando lentamente el principio de
que la culpa del médico no se podía presumir por el solo hecho del resultado infausto,
sino que debía analizarse e individualmente sobre la base de la conducta seguida en
concreto. Es precisamente aquello lo que ha sido recogido de manera técnica en nuestro
ordenamiento jurídico penal, al momento de tipificar como delito al homicidio culposo
por mala práctica profesional, el que fue descrito en líneas anteriores y del cual
deberemos verificar la adecuación de cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos,
que lo componen. Y para ello realizaremos nuestro análisis en base a la teoría del delito,
que conforme lo describe el Art. 18 del COIP, debemos entender que la infracción es
la conducta, típica, antijurídica y culpable; por ello, comenzaremos con el análisis de
la primera categoría dogmática, es decir, el Acto, el que además se halla en plena
concordancia con el contenido del Art. 22 de la norma penal, que nos dice que las
conductas penalmente relevantes son las acciones u omisiones que ponen en peligro o
producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. El acto entonces, es la
conducta humana guiada por la voluntad, entendida ésta, como el dominio que el ser
humano ejerce sobre su actividad, o sobre su inactividad en los delitos de omisión, es
decir, la voluntad a la que aquí nos referimos, es el control que la persona mantiene
sobre su conducta. Pero la acción se manifiesta como un movimiento humano externo
que causa un resultado dañoso, o con un no hacer el cual se estaba en la obligación de
ejecutar, y que para nuestro caso, a decir de la Fiscalía, se verificaría con la demora o
retardo en la atención de la paciente para realizarle una cesárea de emergencia, debido
a que existía sufrimiento fetal por la presencia de taquicardia en el feto, y todo ello por
parte de la Dra. Ana Caiza Pérez, quien dice era la especialista a quien le correspondía
dar esa atención. Aunque parte de este análisis es estrictamente necesario hacerlo en el
estudio de tipicidad, por cuanto tendría relación al elemento subjetivo del tipo, esto es,
a la culpa, el Tribunal precisa analizar esa información dentro de la primera categoría
dogmática, es decir, de la conducta, pues es aquí donde se deberá establecer, qué acción
u omisión de parte de la procesada se realizó o se dejó de realizar, para que se produzca
el resultado dañoso, esto es, la muerte. Y es en el contenido de la información
proporcionada por todas las personas que comparecieron a declarar, excepto de dos de
ellas, que obtenemos la respuesta, pues ha podido ser verificado que Zenaida Canaán,
ingresó al Hospital IESS-Latacunga, a las 06h30 por servicio de emergencia por
presentar dolor abdominal y diarrea, lugar en el que es recibida por una primera
enfermera no identificada - que en definitiva no le brinda atención de ningún tipo, por
haber terminado su turno, y en su lugar, se la envía a tomar un turno por ventanilla, el
cual se lo obtiene a las 06h50 y se la direcciona al área de ginecología. Es ahí donde
35 minutos después de su llegada, recibe la primera atención por parte del médico
residente, identificada como la Dra. Tatiana Gutiérrez, sobre quien nos referiremos más
adelante y de manera detallada. Dicha médico residente envía a la paciente, por
afirmación de la enfermera y de la propia paciente, a que por sus propios medios acuda
al laboratorio para realizarse exámenes, a pesar de que se conocía y se estableció, que
el laboratorio estaba cerrado al parecer hasta las ocho de la mañana. En ese transcurso
de tiempo, la Dra. Ana Caiza se verificó también, pasó visita a las pacientes, sin poder
revisar a la señora Canaán por cuanto ésta no se encontraba en su habitación por haber
acudido al laboratorio, pero tampoco realiza acción alguna de su parte, pues no existía
información previa de la residente Tatiana Gutiérrez sobre algo que requiera atención
inmediata a más de proporcionarle dieta con comida blanda por el dolor abdominal y
diarrea, que es lo que se registra en la nota de la Historia Clínica. Se ha establecido
también, que la residente Tatiana Gutiérrez terminó su turno a las 08h00 sin que haya
cumplido con la entrega de los pacientes al médico residente que ingresaba, el cual
además no existía por no haberse establecido una contingencia frente al permiso
médico que presentaba quien debía cubrir ese turno. De ahí en adelante la paciente
permanece en la habitación bajo el cumplimiento de disposiciones de la residente
Tatiana Gutiérrez hasta las 09h45 que es atendida por la Dra. Ana Caiza, frente al aviso
que ésta última recibe de la Dra. Sara Collaguazo y más no de algún funcionario del
Hospital. Por tanto, no es sino luego de tres horas y quince minutos de la llegada de la
paciente al Hospital que la Dra. Ana Caiza toma contacto físicamente con ella y es a
partir de ahí que asume el control de la situación médica, procediendo a la elaboración
del monitoreo y posterior cesárea con las consecuencias ya conocidas, esto es, la
presencia de un óbito fetal. Dijimos inicialmente que solamente dos de los declarantes
diferían en parte con lo ya indicado, y son, la propia Zenaida Canaán y la médico
residente Tatiana Gutiérrez, quienes afirman que a las ocho de la mañana, cuando ésta
última revisaba a la paciente, lo hizo en presencia de la Dra. Ana Caiza; sin embargo,
dicha afirmación no ha podido ser corroborada, y por el contrario es desacreditada por
las mismas enfermeras Ana Rodríguez y Miriam Alajo, quienes indicaron que Ana
Caiza no tuvo contacto con la paciente hasta las 09h45 ya que cuando ella acudió a la
habitación, ésta no se encontraba por haber sido enviada al laboratorio, además de que
fue a ellas que la señora Canaán les manifestó que no sentía a su bebé; sin embargo,
ninguna de ellas o algún otro funcionario del Hospital, dio aviso de lo que sucedía a la
Dra. Caiza para que intervenga. Aquello es incluso corroborado por la Dra. Andrea
Moreno, quien como auditora médico del Hospital emitió varias conclusiones y que en
definitiva se constituyen en una cadena de inobservancias, como son, la inadecuada
comunicación en el equipo de trabajo, ya que no se notificó lo que la paciente sentía
sobre los latidos y eso probablemente retardó la atención, equipo de trabajo que vale
decir está conformado por la médico residente que sale, es decir Tatiana Gutiérrez y
quien a su vez dio la primera atención y quien debía hacer la entrega de la paciente al
residente que ingresaba, el cual como vimos no existía por encontrarse con permiso, y
que, a pesar de no haberse asignado a alguien en su reemplazo, se le debía comunicar
de lo ocurrido a la Dra. Ana Caiza, pero eso tampoco se cumplió. Si regresamos
entonces al análisis de lo que implica el acto como primera categoría dogmática del
delito, y del evidente retardo en la atención adecuada a la paciente de casi cuatro horas,
resulta claro para éste Tribunal que durante este lapso de tiempo, no existió
intervención alguna de la Dra. Ana Caiza, quien si bien estaba en la obligación de
actuar por encontrarse de turno, jamás lo hizo por cuanto no fue informada de lo que
ocurría, ni por la Dra. Tatiana Gutiérrez como médico residente, ni por las enfermeras
que conocieron el hecho, tanto más que la procesada cumplía también actividades en
consulta externa y es lo que efectuó durante la mañana. Cómo podemos entonces hablar
en el presente caso ni quiera de acto, si no se ha verificado que Ana Caiza haya
realizado o dejado de realizar algo de manera voluntaria? Por otra parte, y como
complemento a lo anterior, en los delitos de resultado como en el que se acusa, es
necesario verificar una relación causal entre esa acción u omisión, y el resultado
dañoso, esto es, la muerte. En nuestro caso, si ni siquiera se ha verificado qué acción u
omisión realizó o dejó de realizar voluntariamente la procesada, mucho menos
podemos afirmar que la muerte fue producto de dicho retardo en la atención y que
aquella sea atribuible a la procesada, pues a esto se suman otra serie de inconsistencias
que han impedido determinar de manera científica la causa de muerte del feto. El propio
Dr. Germánico Gordillo, Perito médico forense, fue claro en decir: primero, que el feto
murió en el vientre, es decir, que no nació vivo, y para llegar a esa conclusión practicó
una prueba en el pulmón; y, segundo, que estableció que la causa de la muerte estaba
por determinarse. Y para poder realizar aquello dijo eran necesarias tres cosas: Primero,
conocer los hallazgos de la autopsia, que es lo que él realizó y explicó; Segundo, el
estudio de la placenta, la cual dijo no la tuvo pero tampoco la solicitó para su análisis;
y, Tercero, los antecedentes clínico-maternos, que tampoco los tuvo y que tampoco los
solicitó. En conjunto estos tres aspectos dijo, permiten aclarar la mayoría de muertes
fetales. La pregunta evidente que se efectúa el Tribunal es: Dispuso la Fiscalía este
estudio conjunto o a su vez el Perito la requirió?, y la respuesta es no; es por ello que
se califica a la causa de la muerte como indeterminada, sin que tampoco de parte del
Perito como queda dicho, haya existido requerimiento alguno de esa información para
complementar su estudio, lo que evidencia una ligereza por decir lo menos, así como
un descuido técnico en la investigación, pues la necropsia médico-legal es
precisamente un procedimiento científico que arroja una gran cantidad de material para
la investigación criminal sobre la manera y causa de la muerte. Resulta por tanto
imposible pretender ligar un acto u omisión, que además no se ha establecido en qué
consistió, con una muerte cuya causa tampoco se ha podido determinar a qué causas
obedece, aspecto que para la aplicación de la descripción típica acusada se torna es
imprescindible. Teniendo claro que al no haberse establecido la primera categoría
dogmática del delito, es decir, la conducta, sea por acción u omisión del sujeto activo,
resulta innecesario continuar realizando un análisis de tipicidad; sin embargo, de
manera breve, nos referiremos a aquello debido a que fue uno de los argumentos
planteados por la defensa de la procesada. La descripción contenida en el Art. 146 del
COIP, tipifica como vimos el delito de Homicidio culposo por mala práctica
profesional, y sanciona a la persona que al infringir el deber objetivo de cuidado, en el
ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra. Dicha descripción
contiene una tipicidad objetiva, que no es otra cosa que una descripción abstracta y
genérica, pero lo suficientemente clara, de la conducta prohibida; pero existen
elementos objetivos necesarios o indispensables, comunes a todos los delitos, sin los
cuales no hay tipo penal, y que son: Sujeto Activo; Sujeto Pasivo; Conducta o Verbo
Rector; y, Objeto. El primero de ellos, es decir, el sujeto activo, es la persona natural
que comete el delito de acuerdo a las diversas formas de participación, y que el nuestro
caso ha sido identificado como Ana Caiza Pérez, el cual además es calificado ya que
necesita de una condición especial, esto es, que sea médico o profesional de la salud;
el segundo, a decir, el sujeto pasivo, es el titular del bien jurídicamente protegido y que
ha sido lesionado; dicho sujeto pasivo puede ser también calificado, no, y para nuestro
caso no lo requiere. Existen además elementos no necesarios o accidentales, y entre
ellos se encuentran los elementos normativos, que no son otra cosa que descripciones
que nos remiten a otras normas o cuerpos normativos para comprender el alcance del
tipo. Por ejemplo, cuando la ley se refiere a “funcionario público”, “cosa ajena”,
“mayoría de edad”, es necesario remitirse a la ley de servicio público, al código civil y
al código de la niñez, respectivamente. Teniendo claro aquello, es que el homicidio
culposo por mala práctica profesional, sanciona como vimos, y mantiene como sujetos
activo y pasivo, a la persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, ocasione la
muerte de otra. Esta otra, palabra descrita en el tipo penal, se relaciona a una persona,
cuya definición la encontramos en nuestro Código Civil, específicamente en los
artículos 40, 41, 60 y 61, donde se señala que las personas son naturales y jurídicas;
además, que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera sea su
edad, sexo o condición; pero sobre todo, que es el nacimiento lo que fija el principio
de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre, así como se
señala también, que si la criatura muere en el vientre materno, o que, perece antes de
estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. En el
presente caso, la Fiscalía ha sostenido que el sujeto pasivo de la infracción ha sido
identificado como Matías Araujo Canaán, y para ello hizo referencia al acta de
identificación del cadáver efectuado por su padre, quien a su vez fue claro en su
testimonio en decir que si bien firmó dicho documento, jamás lo conoció en vida, y
esto por cuanto murió en el vientre materno, lo que a su vez fue probado con el
testimonio del médico forense, quien dijo haber efectuado el examen de docimasia, el
cual consiste en el corte del pulmón y sumergirlo en un recipiente de agua, luego de lo
cual no flotó, lo que significa que no respiró y pereció en el vientre. Esto último es lo
que ocurrió en el presente caso. No se verifica por tanto la adecuación de uno de los
elementos objetivos necesarios o sustanciales como es el sujeto pasivo, por no
encontrarnos legalmente frente a una persona. Vale explicar también, la confusión en
la que incurre la señora Fiscal en este punto, pues si bien acertadamente sostiene que
la Constitución de la República garantiza la vida desde la concepción en su Art. 45, lo
que se contiene también en el Art. 61 del Código Civil, por medio del cual la ley protege
la vida del que está por nacer; sin embargo no es aquello lo que se está cuestionando,
es decir, la obligación del Estado de garantizar la vida desde la concepción, sino el
entender que para la adecuación del tipo penal de Homicidio culposo por mala práctica
profesional, la vida que se tutela como bien jurídicamente protegido, es de la persona,
la que para considerarse como tal, debió haber nacido viva y haber sido separada por
completo de su madre. Esa obligación de garantía que se le asigna al Estado, no puede
interpretarse para la adecuación del tipo penal de homicidio acusado, pues si de
proteger y garantizar la vida del no nacido se trata, y además por la vía penal, existen
tipos penales específicos que viabilizan aquello, como por ejemplo el contenido en el
Art. 148 del COIP, el cual mantiene como sujeto pasivo de la infracción, al producto
de la concepción que aun no es persona. Con todo lo dicho y explicado, queda claro
para el Tribunal, que no solo que en el presente caso no se ha verificado el primer
elemento del delito, es decir, la conducta, sea por acción u omisión, sino que además,
aun en el caso de que aquello hubiese ocurrido, nos encontraríamos frente a una
conducta atípica, por falta de uno de los elementos objetivos necesarios o sustanciales
como es el sujeto pasivo, lo que limita la posibilidad de dar paso al análisis de tipicidad
subjetiva, la cual para el caso concreto se refiere a la culpa, que en la definición del
Art. 27 del COIP, consiste en la infracción al deber objetivo de cuidado, que
personalmente le corresponda a la persona y que por ello se produzca un resultado
dañoso, infracción de deber objetivo de cuidado que se complementa con los cuatro
numerales contenidos en el tercer inciso del Art. 146 de la misma norma y que son: 1.-
La mera producción del resultado no configura la infracción al deber objetivo de
cuidado; 2.- La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión; 3.- El resultado dañoso debe provenir
directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no en otras circunstancias
independientes o conexas; y, 4.- Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de
formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del
hecho. Culminaremos brevemente nuestro análisis, en base de los cuatro numerales
antes referidos. En el caso del primero de ellos, es obvio que la mera producción del
resultado no resulta suficiente para la configuración de la infracción al deber objetivo
de cuidado, pues la muerte puede haber sido producida por causas ajenas a la acción
“descuidada” del profesional. En el ámbito médico sobretodo, como nos enseña la
doctrina, la muerte puede ser el resultado de múltiples factores, como por ejemplo, el
estado general de salud del paciente, la gravedad de la dolencia que padece, los riesgos
propios de la intervención, el lugar de la intervención, etc., pero que en definitiva lo
que debe quedar claro y perfectamente probado, es que la muerte, que pudo haberse
evitado, se produjo por la infracción del deber objetivo de cuidado cometida por el
profesional, en este caso médico, lo que no ocurre en el presente caso, pues ni siquiera
se logró determinar la causa de la muerte según el médico legista. Respecto del segundo
elemento, se torna en decisiva la intervención de los peritos, pues son ellos y por medio
de su estudio que se debe comprobar que el sujeto activo infringió el deber objetivo de
cuidado exigido profesionalmente, a través de la inobservancia de leyes, reglamentos,
ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis de la profesión. Claro ejemplo de
nuestro caso es la falta de atención oportuna, lo que efectivamente se determinó en las
dos auditorías médicas, sin embargo a través de ellas y de los dichos de los testigos, se
pudo establecer que esa falta de atención oportuna no es atribuible a la ahora procesada
Ana Caiza Pérez, conforme ya quedó analizado, sino a la descoordinación y manejo
del personal administrativo y médico que sí tuvo contacto directo con la paciente y que
pese a ello, no establecieron un diagnóstico adecuado. Y Aquí nos referimos a la
médico residente Tatiana Gutiérrez, de quien dijimos la abordaríamos más adelantes
en el análisis, así como de la enfermera no identificada del área de emergencia, quienes
en su conjunto someten a la paciente que ingresó con dolor abdominal y diarrea, pero
en estado de embarazo, lo que de por sí era suficiente para que reciba atención
preferencial, sin embargo se le hizo tomar un turno de atención normal y no de
emergencia, así como en el área de ginecología se le dispuso acudir por sus medios al
laboratorio que además se conocía estaba cerrado, emitiéndose un diagnóstico que no
ameritaba atención urgente según la nota de la Historia Clínica, la que como vimos y
expusimos, ha sido alterada para pretender deslindar una responsabilidad, algo sobre
lo cual la Fiscalía no ha dado muestras de que haya sido sometido a investigación,
siendo un aspecto de suma relevancia para el presente caso. Respecto al numeral
tercero, resulta también evidente que el resultado dañoso debe provenir directamente
de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias, lo cual nos
lleva al mismo análisis efectuado respecto del numeral primero. Finalmente, en lo que
respecta al numeral cuarto, es evidente que de haberse actuado de manera diligente y
oportuna, desde el inicio del ingreso de la paciente, el hecho muy probablemente pudo
haber sido previsible y consecuentemente pudo producirse además la evitabilidad del
daño, sin embargo aquello tampoco resulta imputable a la ahora procesada, de quien
pericialmente se estableció, jamás fue comunicada del estado de la paciente como para
que se encuentre en la posibilidad de actuar. La presunción de inocencia contenida en
el Art. 76 numeral 2 de la CRE, no solamente que implica que toda persona se
presumirá inocente y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada, sino que además implica que para
que aquello ocurra, se debe probar la culpabilidad conforme a la ley y asegurando las
garantías del debido proceso. Solo con la adecuación de estos dos presupuestos se
puede desvirtuar la referida presunción. Este criterio ha sido ratificado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, en la sentencia del caso Ricardo
Canesse vs. Paraguay, donde dijo: “el principio de presunción de inocencia es un
elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al
acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria
que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no
debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi
corresponde a quien acusa”. Y, para poder determinar la culpabilidad de una persona
no se requiere sino de prueba suficiente y que debe llevar al juzgador al convencimiento
de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la
persona procesada, más allá de toda duda razonable, tal como lo dispone el Art. 453
del COIP, a lo cual se debe abordar de manera inequívoca, luego de aplicados los
criterios de valoración contenidos en el Art. 457 de la norma ibídem, así como de la
constatación del nexo causal que debe existir entre esa prueba respecto de la infracción
y la persona procesada, como lo indica por su parte el Art. 454; todo lo cual no se ha
cumplido a cabalidad en el presente caso. NOVENO.- CONCLUSIÓN y
RESOLUCIÓN: Por lo expuesto, y al considerar que la Fiscalía, con los medios de
prueba practicados, no ha logrado destruir la presunción de inocencia de la procesada,
éste Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi, por unanimidad, ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA,
resuelve RATIFICAR EL ESTADO DE INOCENCIA de la ciudadana ANA
EUGENIA CAIZA PÉREZ. Dejar sin efecto a partir de este momento, todas las
medidas cautelares de orden personal y real que por esta causa se hayan dictado en su
contra; esto es, la prohibición de salir del país, y la obligación de realizar presentaciones
periódicas. Por secretaría comuníquese de manera inmediata y por oficio a la Dirección
de Migración. No se observan incorrecciones o error inexcusable en la tramitación de
la presente causa conforme lo determina el Art. 131 numeral 3 del COFJ, ni se ha
advertido que las partes hayan litigado con temeridad o mala fe como para que el caso
sea puesto en conocimiento de la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura;
sin embargo, el Tribunal observa la conducta de la señora Fiscal actuante en la
audiencia al momento de entregar uno de los medios de prueba documentales,
específicamente, la pericia relacionada a la auditoría médica a la que se abordó a un
acuerdo probatorio, la que como se dejó dicho se ingresó de manera incompleta y no
es sino por la observación de la defensa de la procesada que se hizo la entrega de la
totalidad de la documentación. Se advierte a la señora Fiscal, que de incurrir
nuevamente es esas prácticas que podrían afectar los derechos de las partes, se
procederá como en derecho corresponde; esto es, cumplir con lo dispuesto en la norma
legal antes señalada.- NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.-
f: ROSERO SANCHEZ PAUL ALBERTO, JUEZ; NOVILLO RIVERA SEGUNDO
ELIAS, JUEZ; TORRES VILLAGOMEZ XAVIER SANTIAGO, JUEZ
Lo que comunico a usted para los fines de ley.
VÁSQUEZ RAZO IVÁN SANTIAGO
SECRETARIO