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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La acumulación de penas en la Resolución CNJ No. 12-2015
vulnera el debido proceso, en el Ecuador año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTOR: Rosero Oñate María Alejandra
TUTOR: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
Quito, enero 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo María Alejandra Rosero Oñate, en calidad de autora del trabajo de investigación:
La acumulación de penas en la Resolución CNJ No. 12-2015 vulnera el debido
proceso, en el Ecuador año 2016, autorizo a la Universidad Central del Ecuador hacer
uso del contenido total o parcial que me pertenece, con fines estrictamente académicos
y de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor de conformidad con los mencionados
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de le vigente Ley de Propiedad Intelectual y su
respectivo Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador realizar la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a
lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
María Alejandra Rosero Oñate
C.C. 0401449269
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL
TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño, en mi calidad de tutor del trabajo de
titulación, modalidad Proyecto de Investigación elaborado por MARÍA ALEJANDRA
ROSERO OÑATE; cuyo título es: LA ACUMULACIÓN DE PENAS EN LA
RESOLUCIÓN CNJ NO. 12-2015 VULNERA EL DEBIDO PROCESO, EN EL
ECUADOR AÑO 2016”, previo a la obtención de Grado de Abogada de los Tribunales
y Juzgados de la República; considero que el mismo reúne los requisitos y méritos
necesarios en el campo metodológico y epistemológico, para ser sometido a la
evaluación por parte del tribunal examinador que se designe; por lo que lo APRUEBO,
a fin de que sea habilitado para continuar con el proceso de titulación determinado por
la Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito a los 10 días del mes de enero de 2016.
Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
DOCENTE TUTOR
CC: 1713845087
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DEDICATORIA
El presente proyecto de investigación está dedicado a
quienes estudian día a día y se esfuerzan por aprender, a
quienes jamás se cansan de ampliar su conocimiento, a
mis amados padres Norton y María Elena que con su
infinito amor y sabiduría han sabido guiarme y sacarme
adelante, a mis queridas hermanas Gabriela y Nicol, que
con su amistad incondicional hacen de mí una mejor
persona y a nuestro más ansiado milagro mi sobrina
Victoria.
María Alejandra
v
AGRADECIMIENTO
Como todos los días mi agradecimiento será dirigido a Dios que cada mañana con su
infinita bendición guía todos mis pasos, a mis queridos padres, ya que son ellos los que
han permitido que termine mi educación, a mi querida Universidad Central quien me
alimento de muchos conocimientos, junto con sus maestros de excelencia, en especial al
Dr. Andrés Benítez.
María Alejandra
vi
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ............................. iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDO ............................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS ..................................................................................................... viii
LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................... ix
LISTA DE CUADROS .................................................................................................... x
RESUMEN ...................................................................................................................... xi
ABSTRACT ................................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 2
1. PROBLEMA ............................................................................................................. 2
1.1. Antecedentes del problema ................................................................................ 2
1.2. Planteamiento del problema ............................................................................... 2
1.3. Descripción del problema. ................................................................................. 2
1.4. Preguntas directrices .......................................................................................... 3
1.5. Objetivos: general y específicos ........................................................................ 3
1.5.1. Objetivo General......................................................................................... 3
1.5.2. Objetivos Específicos. ................................................................................ 4
1.6. Justificación ....................................................................................................... 4
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 5
MARCO GENERAL ........................................................................................................ 5
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................ 5
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................... 5
2.3. MARCO LEGAL ............................................................................................... 6
2.4. MARCO REFERENCIAL ................................................................................. 8
2.5. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS ......................................................................... 8
2.6. IDEA A DEFENDER ........................................................................................ 9
2.7. CARACTERIZACION DE VARIABLES ....................................................... 9
2.7.1. Variable independiente ............................................................................... 9
vii
2.7.2. Variables dependientes ............................................................................... 9
2.8. ESQUEMA DE CONTENIDOS ..................................................................... 10
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 88
3. METODOLOGÍA ................................................................................................... 88
3.1. Modalidad de Investigación ............................................................................. 88
3.2. Determinación de los Métodos a utilizar ......................................................... 88
3.2.1. Métodos Empíricos ................................................................................... 88
3.2.2. Métodos Teóricos ..................................................................................... 89
3.3. Universo o población y muestra ...................................................................... 90
3.3.1. Formulario para Encuesta ......................................................................... 92
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 95
4.1. RESULTADO DE LAS RESPUESTAS DEL CUESTIONARIO DE LA
ENCUESTA ................................................................................................................ 95
CAPÍTULO V .............................................................................................................. 105
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................... 105
5.1. CONCLUSIONES ......................................................................................... 105
5.2. RECOMENDACIONES ................................................................................ 107
CAPÍTULO VI ............................................................................................................. 108
6. PROPUESTA ........................................................................................................... 108
OBJETIVO ............................................................................................................... 120
CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. .................................................................. 121
PRESUPUESTO ....................................................................................................... 121
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 123
viii
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Pregunta 1 ......................................................................................................... 96
Tabla 2. Pregunta 2 ......................................................................................................... 97
Tabla 3. Pregunta 3 ......................................................................................................... 98
Tabla 4. Pregunta 4 ......................................................................................................... 99
Tabla 5. Pregunta 5 ....................................................................................................... 100
Tabla 6. Pregunta 6 ....................................................................................................... 101
Tabla 7. Pregunta 7 ....................................................................................................... 102
Tabla 8. Pregunta 8 ....................................................................................................... 103
Tabla 9. Pregunta 9 ....................................................................................................... 104
Tabla 10. Cronograma .................................................................................................. 121
Tabla 11. Presupuesto ................................................................................................... 121
Tabla 12. Ubicación Corte Nacional de Justicia........................................................... 122
ix
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta 1 ...................................................................................................... 96
Gráfico 2. Pregunta 2 ...................................................................................................... 97
Gráfico 3. Pregunta 3 ...................................................................................................... 98
Gráfico 4. Pregunta 4 ...................................................................................................... 99
Gráfico 5. Pregunta 5 .................................................................................................... 100
Gráfico 6. Pregunta 6 .................................................................................................... 101
Gráfico 7. Pregunta 7 .................................................................................................... 102
Gráfico 8. Pregunta 8 .................................................................................................... 103
Gráfico 9. Pregunta 9 .................................................................................................... 104
x
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. Operacionalización de Variables ................................................................... 90
Cuadro 2. Muestra .......................................................................................................... 91
xi
TEMA: “La acumulación de penas en la Resolución CNJ No. 12-2015 vulnera el
debido proceso, en el Ecuador año 2016”
Autor: María Alejandra Rosero Oñate
Tutor: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
RESUMEN
La Corte Nacional como máximo órgano en la Administración de Justicia del País, tiene
la facultad constitucional de emitir fallos jurisprudenciales cuando reiteren por tres
ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto o problema jurídico, mediante la
Resolución No.12-2015 de fecha 22 de Septiembre del 2015, la Corte Nacional de
Justicia, emite un precedente jurisprudencial en materia penal, mediante el cual resuelve
la acumulación de penas privativas de libertad, para las personas infractoras que con su
accionar incurra en uno o más verbos rectores constantes en el Art. 220.1 del Código
Orgánico Integral Penal ; es decir resuelve la acumulación de penas para personas que
trafiquen dos o más clases de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, asimilando este
accionar ilícito con lo que en doctrina se denomina como “ Concurso Real de Delitos”,
vulnerando derechos y garantías tanto de orden constitucional como procesal penal.
PALABRAS CLAVE: RESOLUCIÓN / JURISPRUDENCIA / ACCIONAR /
ACUMULACIÓN / TRÁFICO / VULNERACIÓN.
xii
TITLE: “The accumulation of sentences established in CNJ Resolution No. 12-2015
violates due process in Ecuador, year 2016”
Author: María Alejandra Rosero Oñate
Tutor: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
ABSTRACT
The national court, as governing organism in the Administration of Justice of Ecuador,
has the constitutional faculty to issue jurisprudential rulings when where are three
occasions of reiteration of opinion on a same point or legal problem. Through resolution
No. 12-2015, dated September 22nd
2015, the National Court of Justice issued a
jurisprudential precedent in penal matters, through which it resolves the accumulation of
imprisonment sentences for people who incur in one or more of the criminally typified
acts recorded on Article 220.1 of the Integral Organic Penal Code. This is to say that it
allows for the accumulation of sentences for people who traffic two or more types of
narcotic or psychotropic substances, assimilating this illegal act with what doctrine
refers to as “Real Concurrence of Offences”. This violates the penal and constitutional
rights and guarantees of the people.
KEYWORDS: RESOLUTION / JURISPRUDENCE / ACTIONS /
ACCUMULATION / TRAFFICKING / VIOLATION
1
INTRODUCCIÓN
La Corte Nacional como máximo órgano en la Administración de Justicia del País, tiene
la facultad constitucional de emitir fallos jurisprudenciales cuando reiteren por tres
ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto o problema jurídico; estos fallos se
constituyen de aplicación obligatoria por parte de los órganos subalternos (Cortes
Provinciales, Tribunales y Juzgados). Ejerciendo dicha facultad que le otorga la
Constitución de la Republica, mediante la Resolución No.12-2015 de fecha 22 de
Septiembre del 2015, la Corte Nacional de Justicia emite un precedente jurisprudencial
en materia penal, mediante el cual resuelve la acumulación de penas privativas de
libertad, para las personas infractoras que con su accionar incurra en uno o más verbos
rectores constantes en el Art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal; es decir
resuelve la acumulación de penas para personas que trafiquen dos o más clases de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, asimilando este accionar ilícito con lo que en
doctrina se denomina como “ Concurso Real de Delitos”, vulnerando derechos y
garantías tanto de orden constitucional como procesal penal, todo lo cual será
demostrado a través de un análisis y estudio profundo del tipo penal, de las teorías del
concurso de conductas punibles, las garantías básicas del debido proceso y de la propia
Resolución No. 12- 2015 emitida por la Corte Nacional de Justicia.
El presente Proyecto de Investigación consta de cinco ejes principales, a través de
los cuales se llegara a alcanzar con toda precisión el objetivo general y los específicos
que se han planteado, esto es, demostrar la inconstitucionalidad del precedente
jurisprudencial No12-2015.
2
CAPÍTULO I
1. PROBLEMA
1.1. Antecedentes del problema
Con fecha 22 de septiembre del 2015, se promulgó en el suplemento del Registro
Oficial No. 592, la Resolución No. 12-2015, expedida por el pleno de la Corte Nacional
de Justicia, mediante la cual, se establece el siguiente precedente jurisprudencial de
observancia obligatoria por los administradores de justicia:
Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el Código Orgánico
Integral Penal, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o
más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o
preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes,
será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la
sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su
cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del
Código Orgánico Integral Penal. (Corte Nacional de Justicia, 2015)
1.2. Planteamiento del problema
¿Cómo la Resolución No12-2015 emitida por la Corte Nacional de Justicia vulnera a las
garantías constitucionales y penales de quien incurre en la conducta típica del Art. 220.1
del Código Orgánico Integral Penal?
1.3. Descripción del problema.
La Corte Nacional de Justicia emite en su Resolución No. 12-2015 del Suplemento del
Registro Oficial No. 592 de 22 de septiembre de 2015, el cual establece como
precedente de aplicación obligatoria, en calidad de Jurisprudencia, la acumulación de
las penas privativas de libertad establecidas en el Art. 220.1 del Código Orgánico
Integral Penal sobre la Tenencia de Sustancias Psicotrópicas, Estupefacientes o
Preparados que las contengan, para aquellas personas que ejecuten algunos de los
verbos rectores previstos en la norma, mediante dos o más de las sustancias referidas.
Este precedente jurisprudencial en el cual se resuelve la acumulación de penas, sin lugar
3
a duda violenta el debido proceso, legalidad y proporcionalidad, volcando todo el poder
punitivo del Estado de manera irracional en perjuicio de derechos fundamentales de los
sujetos activos que cumplen con el tipo penal.
Al constituir la Resolución en referencia un precedente jurisprudencial con carácter
obligatorio para los administradores de justicia, es imperativo conocer de manera
inmediata los antecedentes históricos para el establecimiento de la jurisprudencia,
concurso de delitos y acumulaciones de pena.
1.4. Preguntas directrices
¿De qué manera la Resolución No. 12-2015, viola el principio de legalidad en
perjuicio del sujeto activo?
¿El tipo penal del Art. 220.1 del COIP es idóneo para acumular de manera
independiente varias sanciones privativas de libertad conforme lo sostiene la
Resolución No. 12-2015?
¿El tipo penal del Art. 220.1 del COIP admite la concurrencia real o ideal de
varias conductas punibles respecto a un mismo sujeto activo que ejecuta la
infracción en un mismo acto?
1.5. Objetivos: general y específicos
1.5.1. Objetivo General.
Analizar la Resolución No.12-2015 de fecha 22 de Septiembre del 2015, mediante la
cual, la Corte Nacional de Justicia emite un precedente jurisprudencial en materia penal
resolviendo la acumulación de penas privativas de libertad para las personas infractoras
que con su accionar, incurra en uno o más verbos rectores constantes en el Art. 220.1
del Código Orgánico Integral Penal, para demostrar luego del análisis y estudio
profundo del tipo penal, teorías del concurso de conductas punibles, garantías básicas
del debido proceso y la propia Resolución No. 12- 2015, la vulneración de garantías
constitucionales y penales establecidas a favor de la persona infractora.
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1.5.2. Objetivos Específicos.
Determinar la estructura y clase a la que pertenece el Art.220.1 del Código
Orgánico Integral Penal y llegar a establecer su idoneidad para acumular las
penas de manera autónoma, conforme lo sostiene la Corte Nacional de Justicia.
Evidenciar la flagrante vulneración a la garantía fundamental del debido
proceso y en consecuencia a los principio de legalidad, proporcionalidad, Non
bis in ídem mediante la aplicación obligatoria de la resolución No. 12-2015.
Estudiar las teorías del Concurso Real como Ideal de infracciones, para
determinar su aplicabilidad o exclusión del Tipo Penal del Art. 220.1 del Código
Orgánico Integral Penal, las cuales sirvieron de fundamento para establecer el
precedente jurisprudencial que motiva el siguiente trabajo investigativo.
Exponer las conclusiones a las cuales se arriben al culminar y confrontar las
diversas teorías examinadas y proponer soluciones respectivas para evitar que la
Resolución No. 12-2015 continúe vulnerando derechos fundamentales.
1.6. Justificación
El presente tema es importante, para evidenciar el enorme error en el cual ha incurrido
la Corte Nacional de Justicia al emitir como precedente jurisprudencial de aplicación
obligatoria la Resolución 12-2015 mediante la cual se dispone la acumulación de penas
–como si fuera concurso real de delitos- para aquellas personas que sean encontradas
con dos o más tipos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Fuera de toda duda, la
citada resolución es violatoria de garantías constitucionales y penales, todo lo cual va en
perjuicio de considerables connotaciones contra la persona infractora, por lo que es
menester, buscar los correctivos necesarios para evitar tan graves vulneraciones.
El tema presenta originalidad ya que se trata de una Resolución emitida por la
Corte Nacional de Justicia, en donde existe una confusión entre las concepciones de
Concurso Ideal y Concurso Real, de esa forma de una manera equivocada una
Resolución impuesta al aumento de la pena causando así la violación al debido proceso,
por lo que este análisis constituye un nuevo enfoque a la aplicación de la sanción
privativa de libertad en este caso tomada por el máximo órgano de justicia la Corte
Nacional de Justicia. Dándole un matiz diferente a la investigación.
5
CAPÍTULO II
MARCO GENERAL
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La jurisprudencia tiene su base documental en la época de la Roma antigua,
específicamente en las llamadas doce tablas que es la ley más antigua sobre la que se
tiene prueba fidedigna en el mundo jurídico. En la época antigua Romana, según lo
refiere (Torres Zárate, 2009)
Respecto al caso concreto motivo del presente Proyecto de Investigación
existieron cinco sentencias expedidas por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia que sirvieron como antecedentes para que el pleno de la Corte
emita la correspondiente resolución jurisprudencial, mismos que detallo a continuación:
a) Resolución No. 1140-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 06 de
agosto de 2015, No. 0385-2014, por Casación.
b) Resolución No. 1211-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 25
de agosto de 2015, las 12h05, en el proceso No. 396-2014, por recurso de
casación.
c) Resolución No. 1223-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 27 de
julio de 2015, las 08h00, en el proceso No. 0598-2014, por recurso de
revisión.
d) Resolución No. 1255-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31
de agosto de 2015, las 10h00, en el proceso No. 1962-2014, por recurso de
casación.
e) Resolución No. 1256-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31 de
agosto de 2015, las 08h15, en el proceso No. 1133-2014, por recurso de
revisión.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.- (Osorio, 2009), en su Diccionario de Derecho y Ciencias Políticas, señala que:
Etimológicamente el vocablo “Jurisprudencia”, se deriva del latín Juris (Derecho) y
6
prudentia (sabiduría) y es usada para denominar de modo muy amplio y general a la
ciencia de Derecho.
2.- Jesús (Gómez López, 2005), en su obra Tratado de Derecho Penal, aborda la
institución jurídica del Concurso de Delitos manifestando que:
Se presenta cuando un mismo autor, con una misma conducta, o con
diferentes comportamientos, infringe varias disposiciones de la ley penal o,
varias veces la misma norma típica, generándose en estos casos no solo
unidad de proceso y sentencia, sino también unidad punitiva por los varios
delitos. Se trata de una o varias conductas ejecutadas por el mismo sujeto
activo que simultáneamente y sin que se excluyan en diferentes tipos sin que
ninguna de las de las adecuaciones se excluya o quede absorbida por otra. Si
la concurrencia de tipos penales es solo aparente, porque en verdad un tipo
que subsumido en otro de mayor contenido, o porque uno es más especial.
3.- Señala Raúl Eugenio Zaffaroni que en su Manual de Derecho Penal, que:
El principio de proporcionalidad es aquel elemento definidor de lo que ha de
ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el
interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y
suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos,
y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía
consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal
causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio
del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un
principio rector de todo el sistema penal. (Zaffaroni, 1998)
2.3. MARCO LEGAL
1.- Constitución de la República del Ecuador (2008) en su Art. 185, expresa:
Art. 185.- Deliberación y decisión.- Las sentencias emitidas por las salas
especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres
ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el
fallo al pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de
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hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia,
o sí ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria. La
jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y
deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera
precedente. Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o
juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el
cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala.
(Constitucion de la República del Ecuador, 2008).
2.- La Constitución de la República del Ecuador en su Art 76 con su numeral 6
expresa:
Art. 76.- Garantías al debido proceso.- En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Constitución de la
Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
3.- La Constitución de la República del Ecuador en su Art 76 con su numeral 7
literal i), preceptúa:
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden se asegurará el derecho al debido proceso, que incluirá las
siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de las personas a la defensa
incluirá las siguientes garantías: (…) i) Nadie podrá ser juzgado más de una
vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción
indígena deberán ser considerados para este efecto. (Constitución de la
Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
4.- Nuestra Legislación Penal en el Art. 21, expone:
“Art. 21.- Concurso Ideal de Infracciones.- Cuando varios tipos penales son
subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más
grave”.
8
2.4. MARCO REFERENCIAL
Para (Muñoz Conde, 2012) que manifiesta que el Concurso de Delitos se refiere a
cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma
disposición, es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos
homogéneos (la bomba del terrorista mata a varias personas) o heterogéneos (la bomba
mata y produce daños materiales) surge el llamado concurso ideal o formal. Y deben ser
sancionados todos los tipos penales cometidos.
A diferencia de nuestra legislación Penal Ecuatoriana dentro de su escuela Finalista
en su Art. 21 sobre el Concurso Ideal de Infracciones manifiesta que varios tipos
penales son subsumibles a la misma conducta y se aplicara la pena del tipo penal
cometido más grave.
2.5. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS
A continuación se presentan diez definiciones relativas al tema de la presente
investigación:
• Administración de Justicia: La Corte Nacional de Justicia es el máximo órgano
jurisdiccional de Ecuador, desde el 2008. Tiene competencia sobre todo el territorio
nacional y su sede se encuentra en la ciudad de Quito.
• Culpabilidad: consiste en la desaprobación que merece la conducta de una persona
por haber obrado diferente a lo que establece el derecho.
• Delito: Es la conducta o la omisión típicamente antijurídica, imputable, culpable y
punible.
• Jurisprudencia: La jurisprudencia es la interpretación de la ley, de observancia
obligatoria, que emana de las ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte de Justicia
de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de
Circuito.
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• Punible: Que merece castigo
• Sentencia: son los fallos emitidos por parte de los Jueces, la culminación del
proceso, la resolución con que concluye el juicio, en la que el juzgador define los
derechos y las obligaciones de las partes contendientes.
• Sujeto activo de la acción: el inculpado
• Tipo Penal: El tipo penal es la descripción hecha por el legislador, de una conducta
antijurídica, plasmada en una ley. Se ha considerado al tipo penal, como un
instrumento legal necesario y de naturaleza descriptiva.
• Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Es el máximo órgano de justicia ordinaria
autónomo e independiente, ejerce el mandato constitucional resolviendo los fallos
emitidos por parte de los Jueces mismo que la conforman.
2.6. IDEA A DEFENDER
La emisión de la Resolución No. 12-2015 por parte de la Corte Nacional de Justicia,
causa la violación al Debido Proceso, y a su vez a uno de los principios de la
Constitución de la República del Ecuador.
2.7. CARACTERIZACION DE VARIABLES
2.7.1. Variable independiente
La emisión de la Resolución No. 12-2015 por parte de la Corte Nacional de Justicia.
2.7.2. Variables dependientes
Violación al Debido Proceso
Violación del Principio de Proporcionalidad
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2.8. ESQUEMA DE CONTENIDOS
LA ACUMULACIÓN DE PENAS EN LA RESOLUCIÓN CNJ No. 12-2015 VULNERA
EL DEBIDO PROCESO, EN EL ECUADOR AÑO 2016
I: Los Tipos Penales
1.1 Definición
Nuestra legislación penal, pretende de manera general, darnos una definición sobre los
tipos penales, al señalar que “Los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalmente relevantes”. (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
En el ámbito doctrinario, “El tipo penal es la descripción o enunciado de la conducta
determinada en la ley como prohibida y punible, define un comportamiento que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico tutelado, y, por lo tanto comprende la conducta como
manifestación de voluntad, la afectación al bien jurídico que toma el nombre de
resultado, y la imputación jurídica del resultado al autor, de lo anterior se tiene que la
estructura básica de todo tipo penal se integrara por, un autor, la conducta en sus fases
objetiva y subjetiva, los elementos anímicos o especiales finalidades, la afectación
(lesión o peligro de lesión) al bien jurídico”. (Gómez López, 2005)
La definición entregada por el autor citado, es una de las más completas que
podemos encontrar respecto al tipo penal. Tenemos entonces que, tipo penal, es la
descripción de la conducta prohibida por una norma que hace el legislador.
Complementado la definición entregada, (Donna, 2011, pág. 361) manifiesta que: “El
tipo penal describe ciertas acciones violatorias de la norma y las enlaza a una sanción
(pena)”.
Es menester indicar, que todos los tratadistas consultados y los plasmados en el
presente trabajo, son concordantes en expresar que los tipos penales, describen
conductas prohibidas por la norma penal; en ese mismo sentido, se manifiesta
(Bacigalupo, 1999, pág. 217), al definir al tipo penal de la siguiente manera: “El tipo
penal en sentido estricto es la descripción de la conducta prohibida por una norma;
"matar a otro" (…) por ejemplo, es la descripción de la acción que infringe la norma que
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prescribe "no matarás". Realizar un tipo penal significa, por ende, llevar a cabo la
conducta por él descripta como lesiva de la norma.”
En síntesis, se ha entendido que el tipo penal, es la descripción de una conducta
prohibida por la norma penal, vulnera un bien jurídico protegido y se compone de una
parte objetiva y subjetiva, en este mismo sentido, respaldando lo manifestado, (Gómez
López, 2005, pág. 15), cita a Welzel, indicando que: “Tipo es la descripción concreta de
la conducta prohibida (del contenido de la materia de la norma). Es una figura
puramente conceptual”, pero en él se incluyen la fase objetiva y la fase subjetiva.”
1.2 Elementos estructurales del tipo penal
Con toda precisión, indica (Mezger, 1958, pág. 78) que “Todo hecho punible presenta
un aspecto OBJETIVO y otro SUBJETIVO. El hombre tiene una doble naturaleza,
material y psíquica. También su conducta, en la convivencia humana, presenta siempre,
por consiguiente, un aspecto externo perceptible físicamente, y otro interno y psíquico.
No con toda exactitud, pero en forma comprensible y corriente, se denominan,
respectivamente, aspecto "objetivo" y "subjetivo" del hecho punible.”
1.2.1 Tipo Objetivo
Respecto al tipo objetivo (fase objetiva), (Nuñez, 1999, pág. 139), señala que, este:
“(…) demanda una descripción de hechos, cosas, personas, relaciones, etc., de
naturaleza material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria
de realidades externas (…)”
La fase objetiva, es la manifestación externa de voluntad, es el resultado material de la
conducta prohibida por la ley.
La parte objetiva del tipo penal está integrada por todos los elementos propios del obrar
externo, concretamente: el autor, la fase externa del acto (o la no realización de la
acción debida), el resultado o afectación al bien jurídico, la relación causal o la
imputación jurídica del resultado. (Gómez López, 2005, pág. 201). Estos elementos que
componen el tipo objetivo son: sujeto activo, sujeto pasivo, núcleo o verbo rector, bien
jurídico protegido, objeto material, elementos descriptivos, normativos y valorativos.
12
1.2.1.1 Sujeto Activo
Por sujeto activo, debe entenderse, a la persona natural que ejecuta la conducta
delictiva. En este sentido, el maestro (Muñoz Conde, 2013, pág. 259), manifiesta que:
El delito como obra humana siempre tiene un autor, que precisamente realiza
acción prohibida u omite la acción esperada. Normalmente en el tipo se
alude a dicho sujeto con expresiones impersonales como <<el que>> o
<<quien>>. En estos casos, sujeto activo del delito puede ser cualquiera
(delitos comunes), al margen de que después pueda o no ser responsable del
delito en cuestión dependiendo de que se dé o no una causa de justificación y
de que tenga o no las facultades psíquicas mínimas necesarias para la
culpabilidad.
Solo a la persona natural se la puede considerar como autor del delito, pues la comisión
del hecho punible presume, por disposición constitucional, la realización de un
comportamiento intencional o negligente, de quien siendo capaz para comprender la
ilicitud de su acción, y pudiendo obrar conforme a las exigencias del derecho se ha
decidido al injusto, lo cual solo es pregonable del ser humano. En relación con el autor,
los tipos se denominan de sujeto activo simple o de sujeto activo calificado, Los tipos de
sujeto activo simple son aquellos que cualquier persona puede realizar el tipo. Por el
contrario en los tipos de “autor calificado” solo puede ser el autor quien reciba la
calificación. (Gómez López, 2005, pág. 207)
Cuando se manifiesta que solo a la persona natural se la puede considerar como autor
del delito, la razón radica en el hecho de que la persona jurídica es incapaz de ejecutar
conducta alguna, pues en tal caso, son sus representantes legales quienes ejecutan
conductas delictivas. En este sentido, el Código Orgánico Integral Penal, expresa que
“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o
extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos
para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su
propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales,
agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que
contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales
13
o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general,
por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.”
(Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
1.2.1.2 Sujeto Pasivo
Por sujeto pasivo, se entiende a la persona que sufrió el agravio de la conducta ilícita
realizada por el sujeto activo, conforme lo expresa (Plascencia Villanueva, 2000, pág.
71), quien entiende al sujeto pasivo “(…) como la persona receptora del daño dirigido
por el sujeto activo.”
Sin embargo, al igual que en el caso del sujeto activo, el sujeto pasivo también puede
ser calificado o cualificado por el tipo penal, así (Creus, 1992), señala con toda
precisión que:
Por lo común los tipos no mencionan específicamente al sujeto pasivo, pero
cuando lo hacen -es decir, cuando se trata de delitos de sujetos pasivos
calificados-, si la acción no recae sobre el sujeto caracterizado por el tipo, no
habrá delito (…). En ocasiones el tipo indica el sujeto pasivo como
"partícipe" o "contribuyente" en la acción del autor, lo cual implica que
aquél presta su consentimiento, o se coloca voluntariamente en situación de
sujeto pasivo; el delito se dará cuando dicho consentimiento no pueda
considerarse "válido" (…)
1.2.1.3 Núcleo o verbo rector
En la conducta se encuentra especificada en el tipo por medio de uno o más
“verbos rectores” que señalan la particular forma de realización del acto que
se considera prohibido y que constituye el núcleo del tipo en su enlace con la
afectación al bien jurídico: matar, lesionar, provocar, apoderarse, alterar,
realizar, suministrar, arrebatar, sustraer, hacer, poner, impedir, retener,
conservar, etc. (Gómez López, 2005, pág. 229)
Queda claro entonces, que el núcleo del tipo penal, se haya constituido por el verbo
rector que determina la conducta que debe ejecutar el sujeto activo para adecuar tal
comportamiento al tipo.
14
1.2.1.4 Bien Jurídico Protegido
El punto de partida y la idea rectora de la formación del tipo es el bien
jurídico. Los bienes jurídicos son intereses de la comunidad cuya protección
garantiza el Derecho Penal. La protección a través significa que mediante las
normas jurídicas son prohibidas, bajo la amenaza de una pena, aquellas
acciones que son idóneas para perjudicar estos intereses de un modo
especialmente peligroso. El tipo parte de la norma y esta lo hace del bien
jurídico. El bien jurídico es reconocido como la base de la estructura y de la
interpretación de los tipos. Según ello, el bien jurídico debe entenderse como
un valor abstracto del orden social protegido jurídicamente. (Hans –
Heinrich, 2002, págs. 274-275)
En mi criterio, las cualidades y estados propios e inherentes del ser humano tales como
la vida misma y la libertad, pasan a ser protegidos por el derecho constitucional y desde
ese momento adquieren la calidad de bienes jurídicos, cuya vulneración es sancionada
por leyes secundarias, entre ellas, la ley penal.
En sentido un tanto similar a lo expresado, (Zaffaroni E. R., 2011, pág. 370), es
enfático al señalar que:
Los bienes jurídicos están tutelados por otras ramas del derecho, la vida el
honor, la libertad, la salud, el estado etc., son bienes jurídicos conforme al
derecho constitucional, internacional, civil, administrativo etc. La ley penal
se limita a seleccionar algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas. En
modo alguno con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiese,
los bienes jurídicos seguirán siendo tales. El concepto de bien jurídico
tutelado por el poder punitivo es falso. En la mayoría de los casos el poder
punitivo, en el plano de la realidad, poco a nada tutela a los bienes jurídicos
y, en el plano jurídico, tampoco los crea. Por ello, la idea penal del bien
jurídico tutelado es incompatible con el carácter fragmentario de la
legislación penal y con carácter sancionador.
Finalmente, debo manifestar que dado que las cualidades y estados propios e inherentes
del ser humano (vida, libertad, patrimonio) pasan a ser protegidos y elevados a calidad
de bienes jurídicos, solo la persona como titular de esos bienes puede en determinado
momento, renunciar o disponer de ellos, por ejemplo: la vida que es una cualidad propia
15
del ser humano elevada a categoría de bien jurídico en el Art. 45 de la (Constitución de
la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008), cuando señala que: “ (…) El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”,
si un tercero vulnera este bien jurídico, eventualmente podría ser sancionado por un
delito de aborto, homicidio o asesinato; sin embargo, es la misma persona titular del
bien jurídico quien sin repercusión alguna puede renunciar o despojarse de manera libre
y voluntaria del bien jurídico, digamos a través del suicidio o la eutanasia (en los países
que se admite).
1.2.1.5 Objeto Material
Respecto al objeto material u objeto de la acción, (Hans-Heinrich, 2014, pág. 2014), lo
conceptualiza de la siguiente manera:
Es aquel elemento del mundo exterior sobre el que o en la relación con el
cual se realiza la acción delictiva. (…) Dentro del mismo se engloba a las
personas, las cosas y también a los objetos incorpóreos. Además, también
hay tipos que por lo general carecen de este componente. Estos son los
delitos de mera actividad como la bigamia, usurpación del estado civil o la
deserción militar. A menudo también el objeto material se concreta más
detenidamente por medio de adjetivos calificativos.
Es necesario complementar que el objeto material no siempre va a coincidir con el
sujeto pasivo, puesto que el objeto también lo constituyen las cosas sean corpóreas o
incorpóreas.
1.2.1.6 Elementos Descriptivos
Una definición clara respecto a los elementos descriptivos del tipo, es la que nos entrega
(López Barja de Quiroga, 2010, pág. 319), quien expresa que:
Los elementos descriptivos son aquellos que pueden ser conocidos por el
autor a través de los sentidos, por ello <<son susceptibles de una
constatación fáctica>> (…). Por ejemplo cosa, casa, papel, carta etc.
16
Los define Mezger como aquellos estados y procesos externos susceptibles
de ser determinados espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos,
“objetivos” fijados en la ley por el legislador de forma descriptiva y que han
de ser apreciados por el juez mediante la simple actividad de conocimiento
(cognitivamente)
Si bien es cierto que queda que los elementos descriptivos, son aquellos que puedes ser
conocido a través de los sentidos, complementando lo expuesto, (Hans-Heinrich, 2014,
pág. 289), señala que:
Son conceptos que pueden ser tomados tanto del lenguaje cotidiano como
del uso del lenguaje jurídico y que describen objetos del mundo real. Son
susceptibles de una verificación fáctica y, por este motivo también pueden
ser concebidos como componente “descriptivos” aun cuando la
determinación de su más exacto contenido solo se consiga a través de la
referencia a una norma, mostrando así en cierta medida un contenido
jurídico.
Son ejemplos de elementos descriptivos constantes el Código Orgánico Integral Penal,
los siguientes: vehículo (Art. 385), mutilar (118), reclutar (102), obstaculizar (124),
violencia (141), abortar (147), explosivos (197), ganado (199), embarazo (153).
1.2.1.7 Elementos Normativos
Respecto a los elementos normativos del tipo (García Cavero, 2012, pág. 385),
manifiesta que:
Es M. E. Mayer a quien se le atribuye haber descubierto los llamados
elementos normativos del tipo. Se trata de elementos típicos que tienen un
carácter valorativo” En el mismo sentido, para (Pérez L. C., 2014, pág. 152),
“(…) son los contenidos en una descripción pero que a diferencia de los
objetivos no son perceptibles por medio de los sentidos, sino que requieren
ser captados a través de una valoración. Precisamente porque necesitan ser
apreciados para conocer bien sus alcances, se les llama elementos
normativos.
17
Los conceptos de arbitrariedad, engaño y clandestinidad, como
configuradores de la violación de vivienda ajena, (…). Estos conceptos
deben ser valorados por el juez.
Ante características normativas del tipo, la ley permite al intérprete dar contenido a esos
elementos mediante un proceso de remisión a otras normas jurídicas, normas de cultura,
conocimiento o ciencias de la vida de relación. (Gómez López, 2005, pág. 238)
1.2.1.8 Elementos Valorativos
Los llamados elementos valorativos, son aquellos que se agregan en determinadas
normas penales con la finalidad de darle un mayor alcance al contenido doloso de la
conducta considerada como ilícita, así (Universidad Externado de Colombia, 2006, pág.
220), manifiesta respecto que el elemento valorativo, es “(…) el ingrediente que
especifica un motivo o estado de ánimo particular, para que la conducta sea típica; se
reconocen estos últimos por el empleo de expresiones tales cómo “con el ánimo de…”,
“con el propósito de…”, etc.”
1.2.2 Tipo Subjetivo
“En el tipo subjetivo se examina la disposición “subjetiva” de quien emprendió una
acción o incurrió en una omisión de cumplir con un deber que le correspondía, creando
o aumentando un riesgo jurídicamente desaprobado, a causa del cual lesionó o puso en
peligro un bien jurídico.
La doctrina mayoritaria ha afirmado que el tipo subjetivo está compuesto por dolo e
imprudencia o culpa”. (Universidad Externado de Colombia, 2006, pág. 220)
1.2.2.1 Dolo
En el aspecto subjetivo del tipo doloso, el autor del hecho ilícito ejecuta la acción con la
intención de causar daño en el bien jurídico, ya sea ese daño total o parcial, en dicho
sentido lo establece nuestra normativa penal en su Art. 26, mismo que expresa: “Actúa
18
con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.” (Código Orgánico Integral
Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
En el ámbito doctrinario, considerando que el dolo forma parte del tipo subjetivo,
(Muñoz Conde, 2013), indica que: “El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito
del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el
tipo objetivo de un delito”, es decir, existe dolo cuando se realiza una conducta activa u
omisiva con conocimiento y voluntad. (Universidad Externado de Colombia, 2006, pág.
229)
Elementos del dolo:
a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente el sujeto de la acción debe saber
qué es lo que hace y conocer los elementos que caracteriza su acción como
conducta típica. Es decir, ha de saber por ejemplo, que en el homicidio mata a
otra persona.
b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento
de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos. Este
querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. (Muñoz Conde,
2013, pág. 268)
Si bien se ha manifestado que el dolo se traduce en voluntad y conciencia, existen
ciertos tratadistas que consideran que esa concepción es inexacta, así, (Hans-Heinrich,
2014) indica que:
Para ser exactos, la voluntad que aspira la consecución del resultado sólo es
parte integrante de la forma más frecuente del dolo: la intensión. En el dolo
directo y en el eventual el autor no pretende alcanzar el resultado sino que,
simplemente, sabe que el mismo está vinculado de forma necesaria o posible
con la acción desarrollada voluntariamente.
19
Clases de dolo:
a) Dolo directo de primer grado: “El autor persigue la realización del delito. Por
eso se designa también esta clase del dolo como <<intención>>. (…) es
indiferente en él: 1) Que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se
va a producir el delito; 2) Que ello sea el único fin que mueve su actuación: el
delito puede <<perseguirse>> solo como medio para otros fines, y seguirá
habiendo dolo directo de primer grado.
b) Dolo directo de segundo grado: El autor no busca la realización del tipo, pero
sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al
delito. Aquí el autor no llega a <<perseguir>> la comisión del delito, sino que
esta se le representa como consecuencia necesaria. Pero no bastaría un
<<saber>> no actualizado en la conciencia del sujeto: no bastaría un saber
olvidado o del que no fuera consiente el sujeto al actuar.”
c) Dolo eventual: (…) (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible
(eventual) y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su
eventual realización. Sin embargo, como forma de dolo, el dolo eventual lleva
aparejada la penalidad correspondiente al delito doloso. (Mir Puig, 2010, pág.
261)
1.2.2.2 Culpa
La fase subjetiva del tipo culposo está caracterizada por una acción voluntaria que se
dirige a un objetivo no típico, pero que se realiza con violación al deber objetivo de
cuidado, lo cual determina la producción de un resultado típico. (…) En la culpa, el
agente realiza una actividad dirigida a un fin no típico (cazar, conducir un vehículo,
tomar puntería, intervención quirurquica, etc.), pero realiza esta actividad en forma
descuidada, negligente, violando un deber de cuidado que era exigible, a consecuencia
de lo cual produce un resultado típico que le era previsible y evitable. (Gómez López J.
O., 2000, pág. 238)
Es decir, en el tipo culposo el autor no ejecuta en inicio ninguna conducta punible,
sin embargo, esta se presenta como resultado de negligencia, impericia, imprudencia.
20
Los tipos penales culposos son tipos abiertos, es decir, que necesitan una norma de
cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad
legislativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la
realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro.
El deber objetivo de cuidado
Por muy reglamentada que esté una actividad en una ley formal, no puede prever todos
los supuestos. Por ello, con frecuencia no existe otra alternativa que dejar la cuestión
librada a los patrones sociales de prudencia.
Se sostiene que todo el que se comporta dentro del standard aceptado no puede ser
imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a este debe ser imputado
por culpa. (Zaffaroni E. R., 2011, pág. 433)
1.3 Funciones del Tipo Penal
Entendido el tipo penal en sentido estricto, o sea, como la descripción del
comportamiento prohibido al cual se amenaza con pena (tipo garantía),
cumple varias funciones o finalidades: cumple una función garantizadora de
derechos, protege bienes jurídicos y los valores fundamentales de la
sociedad; posibilita la sistematización y conocimiento del derecho penal;
establece límites al poder punitivo del Estado, permite establecer un límite
preciso entre acciones prohibidas penalmente y los demás injustos, a fin de
motivar el comportamiento de los asociados hacia la no realización de los
actos prohibidos. También hay que reconocer al sistema penal en su
conjunto la función de procurar la pacífica convivencia y la disolución de la
venganza privada. Según Roxin, el tipo cumple una función sistemática, una
función dogmática y una función político criminal. (Gómez López J. O.,
2000, pág. 46)
a) Función de Garantía: Dentro de esta función,
La tipicidad expresa el principio de reserva enunciado en el apotema nullum
crimen, nulla poena sine lege, acogida en todas las constituciones (…). Se
protege por ese medio la seguridad jurídica de las personas, entendida (…)
como “el conjunto de condiciones que atañen a la esencia misma del
21
derecho, y por medio de las cuales los integrantes de un grupo social
determinado conocen los carriles en que deben encausar sus conductas y las
consecuencias que el apartamiento de ellos puede acarrearles. (Pérez L. C.,
2014, pág. 149)
b) Función Indiciaria:
La función dogmática nos indica que la adecuación perfecta de una conducta
humana a un tipo penal (juicio de tipicidad), no con lleva necesariamente a
afirmar la antijuridicidad penal del mismo; estamos frente al primer
escalafón de la teoría del delito, al primer presupuesto de punción, cuya
afirmación no necesariamente nos indicará su calidad de injusto penal. (…)
En consecuencia, la tipicidad puede considerarse como presupuesto
indiciario de la antijuridicidad… (Peña Cabrera, 2015, pág. 379)
c) Función sistemática:
El tipo penal, en cuanto describe comportamientos que lesionan en
determinada forma de bienes jurídicos permite diferenciar entre un delito y
otro, no solo por la clase del interés jurídico sino también por la forma,
intensidad y condiciones de la afectación ( tipo sistemático); de esta manera,
ha sido posible clasificar los delitos por el género del bien jurídico, y por la
intensidad o naturaleza de la afectación : delitos contra el género humano,
delitos contra la visa, delitos contra la integridad personal, delitos contra la
personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario,
delitos contra la libertad individual, etc.; lo anterior implica la posibilidad
de sistematizar el contenido del derecho penal y de la parte especial. (Gómez
López J. , 2005, pág. 58)
d) Función motivadora:
El ordenamiento jurídico- penal, a través de los diversos tipos penales que lo
comprenden, tienen por finalidad orientar el comportamiento de los
ciudadanos a abstenerse de cometer infracciones normativas, a fin de evitar
la vulneración de preceptos prohibitivos o preceptos de mandato;
interiorizando en la conciencia de los ciudadanos la afirmación del
ordenamiento jurídico, como modelo a seguir en el curso de sus diversas
interrelaciones sociales, destinado en último fin, a la tutela de bienes
jurídicos importantes. (Peña Cabrera, 2015, pág. 381)
22
1.4 CLASES DE TIPOS PENALES
Teniendo en cuenta su propis estructura y no las cuestiones relacionadas con el
contenido del hecho punible o con el bien jurídico tutelado, los tipos en general se
clasifican en básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos,
incompletos y en blanco .
El tipo penal básico: Es cuando se ejecuta la acción sin ejercer violencia,
amenaza o intimidación en las personas o fuerzas en las cosas.
Tipo penal calificado o derivado: Se convierte en calificado o derivado cuando
el tipo penal básico se le agregan agravantes, es necesario reunir los elementos
esenciales del tipo penal básico.
Autónomos o especiales: Es una forma específica y particular de delito que por
tener especiales elementos subjetivos, objetivos o normativos tienen autonomía
y vida propia.
SEGÚN LA MODALIDAD COMISIVA: Desde el punto de vista de la necesidad de
producir o no un resultado estos son: tipos de simple conducta o de mera actividad y
tipos de lesión o de resultado material.
Esta clase de tipos penales se los considera cometidos en el momento de ejecutar la
acción.
Tipos penales de simple conducta o mera actividad.- Son aquellos que con la
realización de la conducta no se provoque un resultado material consecuencia de
la acción.
Tipos penales de lesión o resultado material.- Son aquellos que tiene como un
resultado material.
El tipo según la forma de afectación al bien: Según la afectación real al bien
jurídico estos tipos penales pueden ser de lesión o de peligro. Los tipos de peligro se
subdividen en tipos de peligro abstracto o presunto y tipos de peligro concreto o
efectivo.
23
Tipo de lesión: En este caso es la conducta que lesiona o daña al bien jurídico
protegido, la pérdida de una facultad de actuar, como es el caso de las lesiones, en el
secuestro etc.
Tipo de Peligro: Se refiere a que existe la posibilidad a que el bien jurídico
protegido sea lesionado por la conducta humana. A su vez, los tipos de peligro se
subdividen en tipos de peligro abstracto o presunto y tipos de peligro concreto o
efectivo.
Tipos de peligro abstracto o presunto.- son aquellos en los cuales la comisión de la
acción implica la existencia del peligro (presunción juris tantum); por lo tanto, no se
necesita para que exista el hecho punible, que se demuestre la existencia del riesgo, pues
él se considera inherente a la realización de la acción prohibida.
Peligro concreto o efectivo.- Se requiere que se haya producido un peligro real o
efectivo para el bien jurídico protegido en la norma. Los delitos de peligro concreto no
requieren para su consumación la efectiva producción de la lesión al bien jurídico
tutelado, bastando que el mismo sea puesto en real peligro de daño de esta manera la
producción del peligro para el bien ya la consumación del tipo.
El tipo según la forma de la conducta: Estos se clasifican en acción simple, acción
compleja y de acción compuesta.
Tipos penales de acción simple: Son aquellos que describen una sola conducta
como hurtar, dañar, lesionar, inducir al error etc.
Tipos penales de acción compleja: Son aquellos cuya conducta está integrada
por varios actos que por sí mismos se encuentran tipificadas en otras normas,
pero un tipo las integra en una sola. Integran en una misma dos o más conductas
que por si son delitos autónomos y lesionan dos o más bienes jurídicos pero que
norma especial la subsume.
El tipo según la intención del sujeto activo.- Los tipos penales pueden ser de
tendencia interna y de resultado.
Tipos penales de tendencia interna.- En estos casos es para que el autor obre
con determinada finalidad o propósito, adecuando su conducta para que se
manifieste a lo deseado, sin que el propósito deseado se obtenga.
24
Tipo Penal de Resultado.-En estos tipos penales el autor obtiene el resultado.
El tipo según la norma aplicable.- Estos son subsidiarios o primarios.
Tipo penal subsidiario.- Resulta subsidiario cuando en forma expresa o tácita se
señala que la norma es aplicable solo cuando no se presente otro delito más grave.
Tipo penal primario.- Cuando desplaza a la norma subsidiaria excluyéndose la
concurrencia o concurso de delitos cumpliendo con el principio general de que lo
principal desplaza a lo subsidiario.
El tipo, según el momento consumativo: Estos son consumación instantánea y de
ejecución permanente.
Tipo penal instantáneo.- El delito es instantáneo si la consumación se produce
en un solo momento y con ella termina la actividad del agente respecto a la
descripción típica.
Tipo penal permanente ( continuado).- Cuando la naturaleza del bien jurídico
permite que la acción lesiva del bien jurídico se proyecte de forma permanente,
de tal forma que momento a momento la acción ejecutiva se proyecta
lesivamente sobre el bien jurídico tutelado.
El tipo según la descripción de los elementos.- Estos se dividen en tipos penales
abiertos y cerrados.
Tipo penal abierto.- Será por el contrario aquel que no describe, en forma
completa o exhaustiva con todos sus elementos la acción punible, sino que para su
integración remite o a otras normas, conceptos u ordenamientos que están fuera del
tipo legal.
Tipo penal cerrado.- Aquellos que describen en forma exhaustiva y complementa
la conducta penalmente relevante, de manera que no es necesario remitirse para su
integración a ninguna otra norma o concepto.
El tipo, según el sujeto activo: de acuerdo al sujeto activo, los tipos penales son
comunes o especiales.
25
Tipo penal común.- son comunes aquellos delitos que pueden ser cometidos por
cualquier persona, pues puede ejecutarlos toda persona sin requerimientos
especiales.
Tipo penal especial o de autor calificado.- Los tipos especiales, o de autor propio,
requieren que el agente tenga una calificación, rango, condición de tal forma que
solo puede ser autor material del hecho quien tenga la calificación. En estos tipos
deben distinguirse los de delitos de propia mano, en los cuales el tipo presume un
acto de realización personal y directa por el mismo autor.
El tipo, según la parte subjetiva: los tipos penales son dolosos, culposos y
preterintencionales
Tipo penal doloso.- El autor se ha representado el resultado típico y quiso su
realización, el resultado fue violatoria de un deber de cuidado.
Tipo penal culposo.- Se presenta cuando el autor por falta de previsión obtuvo
un resultado típico, sin embargo este violenta un deber de cuidado.
Tipo preterintencional.- Cuando como resultado se obtuvo un daño mayor al
que se había previsto, siendo previsible el hecho. (Gómez López J. , 2005, págs.
152-185)
1.5 Estructura y clase del Tipo Penal del Art.220 del COIP
El Art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal, al igual que cualquier otro tipo penal,
estructuralmente se compone de una parte objetiva y una subjetiva. La ubicación que se
le otorgue al tipo penal, dependerá de su propia estructura, la necesidad de producir o no
un resultado, la afectación real al bien jurídico, la forma de la conducta, la intención del
sujeto activo, la norma aplicable, el momento consumativo, la descripción de los
elementos, la calidad del sujeto activo y la parte subjetiva integrante del tipo.
Previo a desarrollar este punto, es necesario para obtener los ingredientes
necesarios a ser sometidos a análisis, transcribir textualmente el Art. 220.1
del COIP, el cual prescribe:
“Art. 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.-
La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos
previstos en la normativa correspondiente:
26
1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte,
comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico
ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la
normativa correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de
la siguiente manera:
a) Mínima escala de uno a tres años.
b) Mediana escala de tres a cinco años.
c) Alta escala de cinco a siete años.
d) Gran escala de diez a trece años.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP,
10 de febrero del 2014)
Con lo expuesto, se entra al análisis inmediata de la estructura y clase del
Art. 220.1.
Estructura del Tipo Penal del Art. 220.1 del COIP
Tipo Objetivo
Recordemos que la parte objetiva del tipo penal, engloba y estudia a la
conducta, verbo rector, bien jurídico tutelado, objeto material, sujetos activo
y pasivo, elementos normativos, descriptivos y valorativos. Así, tenemos lo
siguiente:
Sujeto activo.- Respecto al sujeto activo de la infracción, el Art. 220 del
COIP, se refiere a él como “la persona”, es decir, este delito puede ser
cometido por cualquier persona natural, es decir, el sujeto activo es simple,
no calificado por razón de su cargo o función, no se exige ninguna cualidad
adicional.
Sujeto pasivo.- Conforme de expondrá más adelante, los delitos relacionados
con sustancias sujetas a fiscalización, forman parte de los delitos de peligro
abstracto, en consecuencia, no existe una víctima identificada de manera
singular, sin embargo, se tiene por sujeto pasivo en esta clase de delitos a
toda la sociedad que se encuentra en eventual peligro cuando se comenten
este tipo de ilícitos que afectan a la salud pública. En fin, el sujeto pasivo
para el caso concreto del Art. 220.1 es toda la sociedad ecuatoriana.
Núcleo o verbo rector.- El tipo penal del Art. 220.1 del COIP, tratando de
cubrir todas las posibilidades de ejecutar actividades ilícitas con sustancias
sujetas a fiscalización, describe en total 14 conductas o verbos rectores del
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tipo, estos son: 1) ofertar, 2) almacenar, 3) intermediar, 4) distribuir, 5)
comprar, 6) vender, 7) enviar, 8) transportar, 9) comercializar, 10) importar,
11) exportar, 12) tener, 13) poseer, 14) traficar.
Las acciones expresadas como verbos rectores del tipo, significan lo
siguiente:
Bien jurídico protegido.- Existe unanimidad en la doctrina, que lo que se
protege con la tipificación de esta clase de delitos, es la salud pública.
Dentro de la estructura del COIP, este delito se encuentra contenido dentro
del Capítulo Terceo que se refiere a los Delitos contra los Derechos del Buen
Vivir.
Las acciones expresadas como verbos rectores del tipo, abarcan los
siguientes significados:
1) Ofertar: Mercadería que se propone en venta. Prometer u ofrecer algo a
una persona.
2) Almacenar: Conservar algo en depósito. Guardar cosas en un almacén u
otro lugar, generalmente de forma ordenada, para poder disponer de ellas
cuando se necesite o convenga. Acumular o guardar [una cosa] otra en su
interior.
3) Intermediar: Existir entre dos o más personas o dos cosas. Participar entre
dos cosas o personas
4) Distribuir: Que distribuye un producto para su comercialización, actuando
de intermediario entre el productor y el detallista. Un distribuidor es la
persona u organización que se encarga de vender un producto o servicio.
5) Comprar: Adquirir una cosa a cambio de dinero
6) Vender: Dar una cosa a alguien a cambio de una determinada cantidad de
dinero. Vender habitualmente de manera profesional
7) Enviar: Hacer llegar una cosa a un lugar
8) Transportar: Llevar o trasladar a una persona o una cosa de un lugar a
otro, generalmente haciendo uso de un medio de transporte, Llevar una cosa
de un lugar a otro a cambio de un porte o precio convenido.
9) Comercializar: Hacer que un producto tenga una organización y unas
condiciones comerciales para su venta.
10) Importar: La importación es cuando un país le compra productos a otro.
Al realizarse importaciones de productos más baratos, automáticamente se
28
está liberando dinero para que los agentes ahorren, inviertan o gasten en
nuevos productos, aumentando las herramientas para la producción y la
riqueza de la población.
11) Exportar: Enviar o vender un producto de la tierra o de la industria a un
país extranjero.
12) Tener: Indica que lo expresado por el complemento directo tiene una
relación, especialmente de posesión, pertenencia o inclusión, con la persona
o cosa designada por el sujeto.
13) Poseer: tener [alguien] una cosa en su poder o ser dueño de ella.
Disponer [alguien o algo] en sí de una cosa o contar con ella.
14) Traficar: Realizar operaciones comerciales. Comerciar de forma ilegal o
con mercancías o productos prohibidos por la ley.
Objeto material.- Siendo el objeto material, la cosa sobre la que recae el
daño o el medio a través del cual se puede producir el daño que se trata de
evitar, constituye el objeto material del artículo en tratamiento, cualquier tipo
o clase de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan.
Elementos descriptivos.- Siendo los elementos descriptivos aquellos
conceptos tomados del lenguaje cotidiano o jurídico y que son susceptibles
de una verificación fáctica, en el presente caso, los elementos descriptivos
del tipo, coinciden con los diferentes verbos rectores, así, los elementos
descriptivos del tipo son: 1) ofertar, 2) almacenar, 3) intermediar, 4)
distribuir, 5) comprar, 6) vender, 7) enviar, 8) transportar, 9) comercializar,
10) importar, 11) exportar, 12) tener, 13) poseer, 14) traficar.
Elementos normativos.- Siendo los elementos normativos aquellos que
tienen un carácter valorativo que no son perceptibles por medio de los
sentidos, es decir, que necesitan ser apreciados para conocer bien sus
alcances, mediante un proceso de remisión a otras normas jurídicas, normas
de cultura, conocimiento o ciencias de la vida de relación, en el presente
caso los elementos normativos se encuentran integrados en la frase “en las
cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente”, para determinar cuando una persona será sancionada en
“a) Mínima escala, b) Mediana escala, c) Alta escala, d) Gran escala.”
29
Elementos valorativos.- Se había manifestado que los elementos valorativos
especifican un motivo o estado de ánimo particular para que la conducta sea
típica y se reconocen por el empleo de expresiones tales cómo “con el ánimo
de…”, “con el propósito de…”, etc.”. En el presente caso, existe ausencia de
un ánimo o motivo particular para que la conducta sea punible, en tal virtud,
existe ausencia de elementos valorativos.
Tipo Subjetivo
Recordemos que la parte subjetiva del tipo penal, se encarga del estudio de la
intención con la que se ejecuta la acción ilícita, constituyendo la parte
subjetiva del tipo, el dolo y la culpa.
En los delitos relacionados con sustancias estupefacientes, y en particular el
tipo penal del Art. 220.1 del COIP, el tipo penal subjetivo presume la
existencia del dolo, mismo que consiste en la conciencia y voluntad de
realizar el tipo legal, es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo, es
el querer el resultado típico.
Clase del Tipo Penal del Art. 220.1 del COIP
El tipo penal en actual análisis, se encuadrará en las diversas clasificaciones
generales del tipo, de acuerdo a su propia estructura, la necesidad de
producir o no un resultado, la afectación real al bien jurídico, la forma de la
conducta, la intención del sujeto activo, la norma aplicable, el momento
consumativo, la descripción de los elementos, la calidad del sujeto activo y
la parte subjetiva integrante del tipo. Así tenemos:
a) De acuerdo a su estructura¬.- Los tipos en general se clasifican en básicos,
especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos
y en blanco.
El tipo del Art. 220.1 COIP, es un tipo penal básico, pues, no contempla la
concurrencia de circunstancias agravantes para que la infracción de
perfeccione, basta con ejecutar alguna de las conductas previstas en el tipo,
para que reaccione el poder punitivo estatal. También se podría considerar
30
que se trata de un tipo penal en blanco, pues se remite a otras normas
jurídicas para determinar cuando una persona será sancionada por mínima
escala, mediana escala, alta escala o gran escala. En conclusión, de acuerdo a
su propia estructura, es un tipo penal básico en blanco.
b) De acuerdo a la modalidad comisiva.- Los tipos penales se clasifican en:
tipos de simple conducta o de mera actividad y tipos de lesión o de resultado
material.
El tipo penal del Art. 220.1, no exige la comprobación de un resultado
material, basta con la mera actividad o conducta realizadora de alguna de los
verbos rectores para ser punidos, así, quien transporte droga será sancionado,
sin que sea necesario comprobar que con la acción de transportar droga,
lesionó a persona alguna.
c) De acuerdo a la forma de afectación al bien: Se dividen en tipos penales
de lesión o de peligro. Los tipos de peligro a su vez se subdividen en tipos de
peligro abstracto o presunto y tipos de peligro concreto o efectivo.
Sin lugar a dudas y conforme a lo aceptado por la doctrina mayoritaria, los
delitos relacionados con sustancias sujetas a fiscalización, constituyen
delitos de peligro abstracto, por lo tanto, no requiere que se produzca un
resultado lesivo, ni siquiera la concreción de ese peligro como proximidad de
lesión al bien jurídico, basta con que se ejecute algunas de las acciones del
Art. 220.1 del COIP para que se perfeccione el delito, no se necesita que se
demuestre la existencia del riesgo, pues él se considera inherente a la
realización de la acción prohibida.
d) Según la forma de la conducta: Los tipos penales pueden ser de acción
simple, acción compleja y de acción compuesta.
Para el caso que nos ocupa, el tipo penal es de acción simple, pues, basta con
la ejecución de alguna de las conductas del tipo para que el delito se
perfeccione.
e) De acuerdo a la intención del sujeto activo.- Los tipos penales pueden ser
de tendencia interna y de resultado.
Para el caso concreto, el tipo penal es de resultado, pues no basta con la mera
intención del autor de ejecutar alguna de las conductas del tipo, sino que
efectivamente, se requiere que la sustancia estupefaciente exista por medio
de la ejecución de alguna de las conductas previstas en el Art. 220.1 COIP
31
f) Según la norma aplicable.- Estos son subsidiarios o primarios.
El tipo penal en actual tratamiento, es de acuerdo a la norma aplicable,
subsidiario, pues, se sancionará de acuerdo a la cantidad y clase de sustancia
siempre y cuando, no se recaiga en organización y financiamiento para el
tráfico de drogas conforme al Art. 221 del COIP, es decir, se aplicará el Art.
220.1 del COIP siempre y cuando no se presente el otro delito más grave.
g) De acuerdo al momento consumativo: Estos son de consumación
instantánea y de ejecución permanente. El tipo penal del Art. 220.1, en
consideración a sus verbos rectores, se podría considerar como de
consumación instantánea, pues las acciones descritas se producen en la
generalidad de los casos, en un solo momento y con ella termina la actividad
del agente respecto a la descripción típica.
h) Según la descripción de los elementos.- Se dividen en tipos penales
abiertos y cerrados. En el caso del Art. 220.1, el tipo penal se considera
abierto, pues, a pesar de que describe de manera exhaustiva 13 conductas
posibles, el tipo se deja abierto cuando expresa “o en general efectúe tráfico
ilícito”, lo que necesariamente obliga a remitirse a otras normas, conceptos u
ordenamientos que están fuera del tipo legal.
i) Según el sujeto activo: Los tipos penales son comunes o especiales. Para el
caso del artículo en análisis, el tipo penal es común, en tal virtud, puede ser
cometido por cualquier persona, pues, no requiere que el agente tenga una
calificación, rango o condición especial.
j) De acuerdo a la parte subjetiva: los tipos penales son dolosos, culposos y
preterintencionales. Los delitos relacionados con estupefacientes son del tipo
doloso, dado que el autor se ha representado el resultado típico y quiso su
realización.
Dejo constancia en esta parte, que del estudio clasificatorio doctrinario de los
tipos penales, y en particular, del tipo penal constante en el Art. 220.1 del
Código Orgánico Integral Penal, no se evidenció que los tipos penales
permitan de forma idónea, autónoma o independiente, la acumulación de
penas, pues ello es propio de otras instituciones jurídicas, entre ellas, el
denominado concurso de delitos, que también será motivo de análisis en el
presente trabajo investigativo.
32
II: Concurso de Conductas Punibles
2.1 Origen y criterios de los conceptos de unidad de acción y pluralidad de
acciones.
En el Derecho romano el tema se enfoca desde la perspectiva procesal,
desconociéndose las categorías actuales de concurso ideal, concurso real o delito
continuado y la aplicación, en base a las mismas, de diversos regímenes
punitivos. Sin embargo, la incorrecta interpretación de algunos textos romanos
llevó a que se generalizara, en la fase de su recepción, el principio de
acumulación aritmética de las penas como respuesta general frente a la
pluralidad delictiva. Surge con ello la necesidad de determinar las excepciones a
esta regla general, y a tal fin elaborarán algunos juristas italianos singularmente.
Farinacio— una serie de categorías que servirán de punto de referencia a autores
alemanes del siglo XVIII y principios del XIX —en particular, Becker, Koch y
Feuerbach—, quienes formularán la teoría del concurso de delitos en los
términos en que aún susbiste. Paralelamente a esta línea teórica, encontramos
unas legislaciones preocupadas fundamentalmente por el problema práctico de la
aplicación conjunta de diversas penas y su posible compatibilidad. (Sanz Moran,
1986, pág. 39)
La estructuración de la teoría del concurso de acuerdo con los dos conceptos básicos de
unidad de acción y pluralidad de acciones se remonta a la Ciencia jurídico- penal del
Derecho común. Aquí ha sido J. Ch. Koch quien ha sentado las bases para el desarrollo
posterior por medio de la distinción entre concursus simultaneus (unidad de acción),
concursus succesivus (pluralidad de acciones) y concursus continuatus (delito
continuado), y de la solución de estos casos de acuerdo, respectivamente con los
principios de absorción, de exasperación y de unidad. La distinción entre el concurso
ideal y el real se encuentra ya en todos los códigos penales (…) del siglo XIX. (Hans –
Heinrich, 2002, pág. 764)
33
Unidad típica de acción
A menudo la aceptación de la unidad de acción se deriva ya de la propia y simple
realización del tipo.
Una acción unitaria es siempre el cumplimiento de los presupuestos mínimos del tipo
legal, aunque también se pueda fraccionar el comportamiento típico de varios actos
individuales desde el punto de vista puramente fáctico. (…) Existe además una acción
cuando el propio tipo presupone la realización de varios actos individuales.
Finalmente, el delito permanente viene también a constituir una unidad típica de
acción en sentido estricto. A través de aquel se crea una situación antijurídica que el
autor mantiene y en cuya continuación el tipo se sigue realizando ininterrumpidamente.
.” (Hans – Heinrich, 2002, pág. 766)
Unidad de acción y pluralidad de acciones en los delitos imprudentes y de omisión.
En los hechos imprudentes y omisivos surgen algunas especialidades para la
aceptación de la unidad de acción o pluralidad de acciones.
En los delitos imprudentes de resultado existe siempre unidad de acción cuando el
resultado típico solo ha acontecido en una ocasión, no obstante basarse aquel sobre
varias infracciones del deber de cuidado. Si, por el contrario, acaecen varios resultados
típicos o un mismo resultado varias veces, hay que atender si el autor ha estado
nuevamente en situación de cumplir con el mandato de diligencia en el intervalo que
media entre el advenimiento de los distintos resultados. (Hans – Heinrich, 2002, pág.
768)
El principio general de la investigación penal indica que por cada conducta punible debe
iniciarse una investigación penal. “Por cada conducta punible se adelantará una sola
actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o participes, salvo las
excepciones constitucionales o legales. Las conductas punibles conexas se investigaran
y juzgaran conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre
que no afecte garantías constitucionales”. Lo anterior señala que cuando la misma
persona es autora de un delito, solo puede iniciarse una investigación en su contra, en la
cual se formulara la imputación por el hecho realizado.
34
De lo anterior, unido el principio de tipicidad, determina que ante una conducta
punible debe existir unidad de imputación, y que el mismo delito no se puede imputar
más de una vez. Pero la aplicación del anterior postulado implica primero establecer
cuando hay unidad de conducta punible, y si el concepto de unidad de conducta punible,
que como se sabe, determina unidad de imputación jurídica, se identifica o no el
concepto de unidad de acto. (Gómez López J. , 2005, pág. 1111)
Finalmente, el punto de partida de la teoría de concurso es la distinción entre unidad
de acción y pluralidad de acciones puesto que sobre la misma se estructura la
diferenciación de las consecuencias jurídicas, no solo para determinar la imputación del
hecho, sino también la pena aplicable al caso concreto. .” (Hans – Heinrich, 2002, pág.
765)
Lo primero que hay que aclarar es qué se entiende por unidad de hecho. Lógicamente no
se plantea el problema de concurrencia cuando con una acción única se ataca un bien
jurídico único (Pedro mató Juan), sino cuando la acción única se convirtió en ataque
contra distintos bienes jurídicos (el explosivo hecho detonar en un concurrido mercado
que mata a varias personas) o cuando con varias acciones constituidas en "unidad
contextuar se ataca el mismo bien jurídico (las distintas lesiones infligidas a la misma
persona en un mismo contexto de hecho). De las menciones que acabamos de formular
se deduce, sin esfuerzo y ab initio, que para determinar si se está ante una pluralidad o
ante una unidad de hechos, no interesa en principio la unidad o pluralidad de
movimientos que realiza el autor para completar su conducta típica. (Creus, 1992, pág.
283)
Sea que exista una unidad o pluralidad de hechos que desemboquen en varios hechos
delictivos se hablara de concursos de delitos.
En consecuencia, “Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más
delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si
ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguna de ellos. En el
primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en segundo caso se produce un
concurso real (Mir Puig, 2010, pág. 646)
35
2.2 Tratamiento al concurso de delitos
“Diversas son las soluciones que pueden darse a los supuestos de concursos de delitos;
principalmente se resuelven con arreglo a los siguientes principios:
- Principio de acumulación: a cada delito se le aplica su pena y luego se suman
todas ellas. Esta acumulación puede ser aritmética o jurídica (en este segundo
caso, se establece algún límite máximo de la pena resultante).
- Principio de absorción: la pena del delito más grave absorbe las de los demás;
esta pena puede llevarse a su extremo más grave.
- Principio de exasperación: la pena del delito más grave absorbe la de los
demás, pero dicha pena debe elevarse por encima de su marco penal pasando al
siguiente. Por ejemplo, en una pena de 5 a 10 años, no se trata de imponer la
pena en 10 años (esto sería aplicar el principio de absorción), sino de elevar la
pena de 10 a 15 años e imponerla en este nuevo marco penal (así se aplicaría el
principio de exasperación).” (López Barja de Quiroga, 2010, pág. 1141)
2.3 Concurso de Delitos
Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando
varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido
cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. (Mir Puig, 2010, pág.
646)
Entramos así en el terreno del concurso de delitos que, como veíamos anteriormente,
comporta la presencia de una efectiva pluralidad de infracciones a cargo de un mismo
autor. Pero estos distintos delitos pueden proceder de una misma acción o de varias
acciones independientes, de conformidad con la tradicional separación entre concurso
ideal (o formal) y concurso real (o material) de delitos. Debemos recordar, siquiera sea
someramente, el sentido de esta contraposición, con el fin de plantear la cuestión
central, en clave político-legislativa, de si todas las modalidades concursales han de
recibir el mismo tratamiento sancionatorio o, por el contrario, está justificado un
tratamiento diverso de los concursos ideal y real. (Sanz Moran, 1995, pág. 205)
36
2.3.1 Concurso Ideal o Formal
En nuestro marco normativo el denominado concurso ideal de delitos se halla
determinado en el artículo 21 del Código Orgánico Integral Penal, el cual textualmente
manifiesta: “Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se
aplicara la pena de la infracción más grave.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10
de febrero del 2014), lo cual es plenamente asimilable con lo expresado por (Zaffaroni
E. R., 2011, pág. 678) cuando señala que “Debemos tener en cuenta que lo decisivo para
que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de
tipos (…).”
Ensayando uno de los conceptos más preclaros, el tratadista (Hans – Heinrich, 2002,
pág. 773), indica que “Existe concurso ideal cuando el autor, a través de la misma
acción, infringe varias normas penales o una misma repetidas veces. Por tanto el
presupuesto del concurso ideal es doble: por un lado, debe concurrir unidad de acción
y, por otro, a través de la acción tiene que haber tenido lugar una pluralidad de
infracciones legales. Para ello se tienen en cuenta la aplicabilidad de distintas normas
penales como la posibilidad de que la misma norma penal sea aplicada varias veces. El
primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo y el segundo se califica de
homogéneo.
El artículo 21 de nuestra normativa penal, se refiere únicamente al concurso ideal
heterogéneo pues manifiesta que habrá lugar al concurso ideal cuando varios tipos
penales sean subsumibles en una misma conducta; pero nada dice respecto a que con
una misma conducta se pueden infringir dos o más veces el mismo tipo penal.
Un clásico ejemplo respecto al concurso ideal homogéneo, es aquel en el cual un sujeto
coloca una bomba en un lugar de concentración masiva matando con dicho artefacto a
10 personas; pues la conducta del sujeto fue una sola ( colocar la bomba) y el resultado
recae varias veces en el mismo tipo penal ya sea asesinato u homicidio ( matar).
Por otra parte, un claro ejemplo de existencia de concurso ideal heterogéneo, seria aquel
seria aquel en el cual un sujeto decide conducir su vehículo en estado de embriaguez sin
respetar los límites de velocidad, en este caso la conducta es una (conducir el vehículo)
37
pero las infracciones son dos (estado de embriaguez y exceso de velocidad) por lo cual
se le deberá aplicar la pena de la infracción más grave.
Otra clásica denominación con la cual se conoce al denominado concurso ideal es la de
“concurso formal”; es así que (Gómez López J. , 2005, págs. 1167-1168), manifiesta
respecto a esta afirmación, que:
Existe concurso formal, dijo Florian “cuando la acción es una y varias
violaciones de la ley penal que de la misma se derivan”. El autor ejecuta una
única conducta, pero en el plano del derecho ésta encuentra una múltiple
adecuación a varios tipos, como ocurre con las lesiones personales
producidas a un servidor público para obligarlo a cometer u omitir algún
acto propio de su cargo, que se adecua a las lesiones y al delito contra un
servidor público; el acceso carnal violento del padre sobre la hija que
consuma los delitos de acceso carnal violento e incesto; también se
presentaría concurso ideal en caso de violencia a la libertad religiosa que
produce lesiones personales, o acceso carnal violento que genera, con el
mismo acto, perdida de órgano o miembro o deformidad.
“La naturaleza de este concurso ideal homogéneo no es una cuestión pacífica,
habiéndose defendido en la doctrina los tres puntos de vista que, en abstracto, cabe
tomar en consideración: (…)”. (Sanz Moran, Cuadernos de Derecho Judicial. Unidad y
pluralidad de delitos, 1995, pág. 216)
2.3.2 Formas de manifestación de concurso ideal de delitos.
El concurso ideal significa que a través de una acción se realizan varios tipos penales.
Para ello es suficiente con que cada uno de los diferentes aspectos parciales de la acción
que se considera unitaria cumpla, respectivamente con un tipo penal. De conformidad
con la clase y extensión de su concurrencia hay que distinguir varias formas de
aparición del concurso ideal, las cuales brevemente expuestas por (García Cavero, 2012,
pág. 782), son las siguientes:
38
a) Identidad completa: Es aquella en las que los diversos tipos penales concurren
plenamente en la acción. Sin embargo, hay que precisar que nunca puede
hablarse de una plena identidad de las acciones típicas, sino solamente de la
identidad de la acción mediante una aplicación más general.
b) Identidad parcial: Para afirmar un concurso ideal de delitos basta que exista
una identidad parcial de las acciones típicas. Al respecto cabe seguir a la
doctrina alemana mayoritaria que entiende que una identidad parcial puede darse
hasta la fase del agotamiento de un delito, siempre y cuando se trate de
conductas de aseguramiento del ataque sobre un bien. En este sentido, puede
hablarse de una identidad parcial de las conductas típicas si un empresario utiliza
la cantidad de dinero recibido como crédito para adquirir bienes personales en
lugar de insumos para la empresa, lo que oculta una falsificación de documentos
y un desvío fraudulento de crédito, subsistiendo únicamente el delito de
falsificación de documento.
c) Identidad por vinculación (Verklammerung): Presupone el hecho de que dos
acciones independientes pueden vincularse a través de una tercera. Si puede
hablarse de un concurso ideal de delitos en caso de dos acciones independientes
que se vinculan mediante una tercera acción, resulta muy discutido en la
doctrina. Un ejemplo típico de este supuesto es el delito de ejercicio ilegal de la
profesión que vincularía los delitos de falsificación de documento (título
profesional) y los distintos delitos de estafa a los clientes. La jurisprudencia
alemana se ha pronunciado a favor de considerar en estos casos una unidad de
acción y aplicar, por tanto, las reglas del concurso ideal de delitos; sin embargo
un sector de la doctrina penal defiende el argumento que en ningún caso, los
delitos vinculados concurren idealmente.
2.3.3 Consecuencias jurídicas frente al concurso ideal
El artículo 21 de nuestro Código Orgánico Integral Penal, es contundente al
manifestar que frente a la existencia del concurso ideal de infracciones, “se
aplicara la pena de la infracción más grave”, es decir, que la fórmula para
resolver el concurso ideal que prevé nuestra normativa penal, es el “principio de
absorción”, pues, la pena del delito más grave absorbe las de los demás.
39
Si bien es cierto que queda absolutamente claro que la pena aplicable al
concurso ideal de infracciones es aquella correspondiente a la infracción más
grave, no siempre es del todo fácil determinar cuál es la infracción más grave; en
este sentido manifiesta (Mir Puig, 2010, pág. 649), que la gravedad debe
decidirse partiendo de la clasificación de penas, es decir, que en abstracto se
deberá aplicar el tipo penal que prevea la pena más grave, sin que por ello
signifique que nos encontramos en presencia del delito más grave; por ejemplo,
no es seguro que la privación del derecho a residir en determinado lugar sea
menos grave que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
2.4 Concurso Real o Material
El denominado concurso real de infracciones se encuentra expresamente
incorporado en nuestra normativa interna en su artículo 20, mismo que prevé:
“Art. 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son
atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas
hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón
exceda los cuarenta años.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero
del 2014)
De la norma transcrita se deduce que existirá el denominado concurso real cuando
existan varias conductas punibles pero independientes la una de la otra. En este sentido,
(Hans – Heinrich, 2002, pág. 782). Señala que:
Existe concurso real cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos
que son enjuiciados en el mismo proceso penal. Presupuesto de esta
concurrencia es, por un lado, la existencia de varias acciones y, por otro, la
posibilidad de su enjuiciamiento conjunto.
Al igual que en el concurso ideal, en el concurso real de delitos también pueden
distinguirse los supuestos de concurrencia homogénea y heterogénea.
40
Se dice que existe concurso real homogéneo, cuando el autor de la infracción, ha
cometido el mismo delito por reiteradas ocasiones; un clásico ejemplo es aquel, del
asesino en serie que por satisfacer su instinto sanguíneo victima a un apersona diaria
durante 30 días; en este caso las varias conductas ejecutas por el asesino hacen
referencia a un mismo tipo penal (asesinato).
Por otra parte se dice que existe concurso real heterogéneo cuando las varias conductas
ilícitas recaen sobre varios tipos penales; un típico caso es aquel en el cual el autor de la
infracción secuestra a su víctima, la viola sexualmente y posteriormente la mata para ser
delatado; en este supuesto el infractor ejecuto varias conductas que recaen sobre de
manera autónoma e independiente sobre diversos tipos penales (plagio, violación,
asesinato).
“En el fondo, el concurso real, que se da cuando concurren varias acciones o hechos
cada uno constitutivo de un delito autónomo, no plantea ningún problema teórico
importante. Cada acción por separado constituye un delito (…)” (Muñoz Conde, 2013,
pág. 464)
Otra denominación que se le otorga al concurso real, es la de “concurso material,
suponiendo desde ya que la nomenclatura otorgada se debe a que en este tipo de
concursos existe la suma material de las penas; en sentido similar se manifiesta (Gómez
López J. , 2005, pág. 1173), quien señala:
El concurso se denomina material o real cuando varios comportamientos del
sujeto activo consuman una pluralidad de delitos que se juzgan en un mismo
proceso,(…); para el concurso real es necesario que cada acto se subsuma en
diferente tiempo en una norma típica diferente, o repetidas veces en el
mismo tipo penal, pero sin que los hechos se unifiquen en un solo delito, las
múltiples conductas activas u omisivas del mismo agente pueden cumplirse
en un mismo contexto de hechos (…), o en forma separada, en el tiempo
espacio, como cuando los actos se ejecutan en forma sucesiva o espaciada,
con tal que se decidan en un mismo proceso.
41
2.4.1 Fundamento del concurso real o material
Por política criminal, se entendería que el principal fundamento para el establecimiento
del concurso real, es la de evitar la impunidad de las infracciones ejecutadas por el
sujeto activo, pues, mediante esta institución jurídica el autor será juzgado por todas y
cada uno de las infracciones de manera independiente, aunque en el mismo proceso.
La imputación de dos o más delitos a un mismo autor tiene como sustento
no solo la realización separada de varias acciones u omisiones, sino, además,
que con ellas de manera dolosa o culposa se han lesionado o puesto en
efectivo bienes jurídicos penalmente tutelados de forma autónoma y que se
juzgan en un mismo proceso. (…) Ello justifica, desde el plano de una justa
y adecuada punición el incremento punitivo que acarrea el concurso material
de delitos pues los varios resultados le son objetiva y subjetivamente
atribuibles al autor. (Gómez López J. , 2005, pág. 1174)
2.4.2 Elementos del concurso real o material
Se ha manifestado que en el concurso real o material existe una pluralidad de conductas
autónomas e independientes que derivan en una pluralidad de adecuaciones típicas a las
normas penales; sin embargo, por tratarse de varios delitos, deberán concurrir todos los
elementos objetivos y subjetivos que pertenecen a cada tipo concurrente. En esta forma
los elementos son, de acuerdo al criterio de (Gómez López J. , 2005, págs. 1175-1181),
los siguientes.
a) Varias conductas típicas de un mismo autor: Se refiere a la existencia
de varias acciones independientes ejecutadas por un mismo autor y que
se adecuan a diferentes tipos o varias veces a un mismo tipo legal. Como
se tratan de conductas separadas, cada una de ellas disponen de sus
respectivos elementos objetivos y subjetivos; debidos a la autonomía e
independencia de la conducta, los múltiples actos no deben estar
cubiertos por un mismo tipo, ni adecuarse a la modalidad del delito
continuado o complejo. Por tratarse de acciones diferentes, el objetivo o
finalidad de cada acción puede ser diferente, sin que sea descartable que
exista una conexión o vínculo de causa a efecto, consecuente u ocasional
de entre los varios hechos. Los varios comportamientos los puede
42
consumar un mismo sujeto y en un mismo contexto de hechos o en
momentos separados. La existencia de varias acciones punibles no se
excluye por el hecho de existir vínculos de intermediación entre uno y
otro.
b) Pluralidad de adecuaciones típicas: Debe existir varias adecuaciones
típicas y constituiría cada una de ellas un resultado individual y
autónomo, o tratarse de tipos penales de diferente naturaleza o de bienes
personalísimos o puede ser el mismo tipo penal; es decir, que el concurso
material puede ser homogéneo o heterogéneo, simultáneo o sucesivo.
c) Unidad de proceso: no siendo u requisito de la esencia sustantiva del
concurso real de delitos debe señalarse que solo es posible hablar de
concurso si los varios delitos se pueden investigar y juzgar en un mismo
proceso, pues si sobre uno de los actos punibles existe sentencia, o los
varios delitos se han decidido con sentencia condenatoria en forma
independiente, se presentara la acumulación jurídica de penas (aplicando
para la solución punitiva las reglas del concurso). Para que los varios
delitos en concurso se juzguen en un mismo proceso es necesario que se
presente entre ellos un vínculo de conexión sustancial , esto es, un
vínculo que une o liga dos o más delitos, pues de no existir ese ligamen,
se aplicaría el principio general que señala que por cada acto debe
iniciarse un proceso.
2.4.3 Consecuencias jurídicas frente al concurso real o material
En la ciencia del derecho penal se han elaborado distintos criterios para determinar la
pena aplicable en el concurso real de delitos. De manera general los códigos penales
acogen la denominada acumulación de penas, ya sea material o jurídica.
Respecto a este postulado enseña (Cerezo Mir, 2013, pág. 1031), que:
La acumulación es material cuando se suman todas y cada una de las penas
de los delitos cometidos. Según Mittermaier, el poder aflictivo de una pena
es muy superior si se cumple después de otra con lo que la suma de las penas
tendría un poder aflictivo mucho mayor que el que resultaría de sumar el
43
poder aflictivo de cada una de ellas. (…) Mediante la acumulación material
es fácil que se llegue, a la imposición de excesiva duración y, contrarias, por
tanto, al precepto constitucional que prohíbe penas inhumanas.
Respecto a la concepción de que la acumulación material de penas podría tornarse en
inhumanas, apuntalando ese panorama expresa (Muñoz Conde, 2013, pág. 464), en
efecto, el principio de acumulación material, entendido de un modo aritmético, conduce,
si no se limita de algún modo a penas draconianas incompatibles con la valoración
global de todos los delitos y con la sensibilidad jurídica.
Como solución a lo manifestado, existe la denominada acumulación jurídica de penas,
mediante la cual se suman las penas de los diversos tipos penales ejecutados por el
autor, pero se establece un máximo de cumplimiento por razones humanitarias y
atendiendo a los fines preventivos de la pena. (Cerezo Mir, 2013, pág. 1033)
La solución que prevé nuestro sistema jurídico para el concurso real o material de
delitos, es la acumulación jurídica, pues textualmente manifiesta el Art.20 del código
orgánico integral penal que “Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos
autónomos o independientes se acumularan las penas hasta un máximo del doble de la
pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.”
III: Principios básicos del Derecho Penal como Garantías del Debido Proceso
Debido proceso, es el “proceso debido” que se debe seguir para asegurar los derechos y
las garantías de las partes en un procedimiento jurídico. Es la forma y la manera como
se debe actuar procesal y jurídicamente.
El debido proceso es un sistema de garantías y de normas jurídicas de carácter
sustancial y de grado superior, porque son constitucionales, le señala la debida y
correcta actuación al funcionario (juez, fiscal, policía), le fija los límites dentro de los
que debe actuar, la manera de impartir justicia imparcial, efectiva y oportuna; es el
límite entre el derecho y el abuso del derecho. Es la antítesis entre derecho y
arbitrariedad.
44
El debido proceso es un derecho y para su efectividad está dotado de múltiples
garantías, porque un derecho no vale por sí mismo es ineficaz si no goza de protección;
son las garantías las que le confieren obligatoriedad, efectividad y practicidad; de tal
manera que lo medular del debido proceso, lo constituyen las garantías (Cueva Carrion,
2014, págs. 81-83)
Por otra parte, por garantía se debe entender a la “seguridad” que un sujeto otorga a otro
para responder por el fiel cumplimiento de la obligación contraída. Es la tutela, amparo
o protección jurídica (constitucional) que se le otorga a determinados derechos con la
finalidad de que se sean respetados (Cueva Carrion, 2014, pág. 131)
Se entiende por principio a todo postulado, opinión, axioma o fundamento descubierto
por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre los cuales,
incorporados en el ordenamiento jurídico respectivo, constituyen el fundamento de todo
sistema jurídico posible o actual. Estos criterios jurídicos definidos por los juristas o
doctrinarios, por el hecho de ser promulgados como normas, no cambian de naturaleza,
siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de
mandatos del poder político. (Diccionario Juridico Mexicano- Tomo VII , 1984, pág.
222)
Respecto a los principios básicos, cabe indicar que. El derecho penal es el
máximo exponente de la coacción estatal y, por ello, supone la más
importante intervención sobre el individuo; en tal virtud, el ordenamiento
jurídico penal ha de regirse conforme a unos principios que deben informarlo
y necesariamente lo impregnan en todas sus manifestaciones. Es mayoritaria
la doctrina que considera que, desde luego, son los principales principios
informadores: el principio de legalidad, el principio de culpabilidad (que
abarca el principio de proporcionalidad) y el principio non bis in ídem;
todos ellos tienen protección constitucional. (…) también ha de mencionarse
el principio de in dubio pro reo, que asimismo tiene protección
constitucional.” y, organizan y garantizan el uso racional de derecho penal.
(López Barja de Quiroga, 2010, pág. 143)
45
3.1 IV Principio de Legalidad
3.1.1 Introducción y naturaleza
El principio de legalidad nace en su formulación histórica, unido a la concepción
coactiva de la pena de Feuerbach, quien consideraba que las instituciones del Estado
deben ser instituciones coactivas, pero la coerción física es insuficiente y es precisa una
coacción de carácter psicológico mediante la intimidación que supone la existencia de la
ley previa que conmina con una pena.
“De ahí, Feuerbach deriva los siguientes principios:
1. Nulla poena sine lege: esto es, toda pena presupone una ley penal.
2. Nulla poena sine crimene: esto es, toda pena exige que previamente exista
un delito conminado con dicha pena.
3. Nullum crimen sine poena legali: esto es, no existe delito si no está
conminado con una pena establecida en la ley.
Así pues, el principio de legalidad nace en el periodo de la Ilustración en
función de una determinada concepción del Estado, es decir, por razones
políticas y, enlazado a ellas, se elabora una determinada concepción de la
pena.” (López Barja de Quiroga, 2010, pág. 144)
3.1.2 Fundamento Constitucional
En nuestra normativa interna, el principio de legalidad se encuentra elevado a la calidad
de garantía del debido proceso mediante protección constitucional, es así, que el
numeral 3 del artículo 76 de la Constitución de la República señala que:
Art. 76.-Garantías del debido proceso.- En todo proceso en el que se
determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se la aplicara una sanción no prevista
por la Constitución o la ley.” (Constitución de la Republica del Ecuador, 20
de octubre de 2008)
46
De la garantía constitucional transcrita, claramente se evidencia el cumplimiento del
clásico apotema: “no hay crimen ni pena sin ley”, pues, por imperativo constitucional
ningún ciudadano en el Ecuador puede ser juzgado por la ejecución de una conducta que
no se encuentre contemplada como infracción por las leyes; y aún en el evento de que
la conducta se encuentre contemplada como infracción, no se le podrá interponer una
sanción más allá de la establecida por la misma ley.
Este principio garantiza la imparcialidad del Estado, en tanto tiene que
determinar de manera general y antes de la realización del delito las
características del hecho prohibido y la realización penal que cabe contra el
responsable. Se evita que la actividad punitiva del Estado pueda estar
cargada de subjetividades o intereses políticos o estratégicos. Es una garantía
que se le da al ciudadano en el sentido de que también el Estado tiene sus
reglas de juego y de actuación delimitadas. (García Cavero, 2012, pág. 138)
En efecto, el principio de legalidad cuyo núcleo central es el establecimiento previo en
la ley de aquellas conductas a ser consideradas delictivas, nació como un mecanismo
frente a los abusos de los Estados despóticos y evitar así, las llamadas dedicatorias en la
tipificación de delitos; constituye un límite a la persecución y sanción de conductas
licitas que por arbitrariedad estatal podrían tornarse en ilícitas.
Este principio (legalidad) con rango constitucional, también se encuentra desarrollado
en nuestra normativa penal, así:
“Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de
otros establecidos en la Constitución de la Republica, los instrumentos internacionales
ratificados por Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:
1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al
hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras
normas o disposiciones legales para integrarla.”
47
Como se puede observar el principio de legalidad instaurado en la normativa penal
difiere del consagrado en la norma constitucional, en tanto y en cuanto, que como
ingrediente adicional la norma penal estatuye que no existirá ni siquiera un proceso
penal en ausencia de la tipificación previa de una infracción.
3.1.3 Función del principio de legalidad
Un sector importante de la doctrina, considera que la función del Derecho penal es
fundamentalmente de motivación (prevención general) y, por esta razón, ve en el
principio de legalidad un mecanismo operativo para llevar a cabo tal motivación sobre
los ciudadanos. (García Cavero, 2012, pág. 142)
Es decir, según la concepción anterior, la función del principio de legalidad es la de
establecer previamente las conductas prohibidas para que estas sean conocidas por los
ciudadanos de ante mano (intimidación) y así evitar que se lleven a cabo dichas
conductas (prevención general). En conclusión, para la doctrina mayoritaria la función
del principio de legalidad seria disuasiva.
Sin embargo de lo expuesto, considero que el principio de legalidad cumple también
una función protectora del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, pues evita que
eventualmente pueda ser castigado por conductas no consideradas como ilícitas, le
otorga seguridad jurídica
3.1.4 Contenido del principio de legalidad
La doctrina penal acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad
tiene cuatro formas de manifestación; así, para poder afirmar la existencia del principio
de legalidad es preciso:
1. Una lex praevia (prohibición de retroactividad)
2. Una lex scripta (reserva de la ley);
3. Una lex certa (taxatividad de la ley); y,
4. Una lex stricta (prohibición de analogía)
48
3.1.4.1 Lex praevia (prohibición de retroactividad)
El principio de legalidad supone que la ley que establece el delito y la pena ha de ser
previa a su consideración como tales, eso es, que la conducta se encuentre tipificada
como delictiva en una ley que exista antes de su persecución y que la pena se encuentre
prevista en la ley antes de su imposición.
Por lo expuesto, es fundamental la determinación del tiempo de la comisión del delito
para poder concluir si la ley es o no aplicable al hecho.
La exigencia de la lex praevia conduce claramente a la afirmación de que las leyes
penales son irretroactivas, lo que significa, que por regla general, la ley no puede
retroceder o regresar a conductas pasadas con la finalidad de punirlas por ser
consideradas actualmente delictivas. (López Barja de Quiroga, 2010, pág. 149)
Sin embargo de lo expuesto y como toda regla general tiene su excepción la ley penal
puede ser retroactiva sí y solo si es más favorable para el procesado o el sentenciado con
una ley anterior más drástica.
De lo expuesto se deduce que las principales consecuencias que se derivan del
componente de lex previa son: la irretroactividad de las leyes penales y como
excepción, la retroactividad en sentido favorable.
a) Prohibición de Retroactividad o Irretroactividad de la Ley Penal
Por razones de seguridad jurídica proscriben la posibilidad de sancionar penalmente una
conducta, aun cuando sea considerada especialmente reprobable si es que previamente
no fue calificada de delictiva y se previó una sanción penal. Las leyes penales son, pues
irretroactivas. Aunque queda bien claro entonces, que la ley penal es irretroactiva, la
controversia se suscita respecto a si la frase “ley penal”, se refiere a la ley penal
material, ley penal procesal o ley penal ejecutiva. En efecto, la doctrina se inclina por
exigir el carácter previo también en las leyes procesales y de ejecución penal (García
Cavero, 2012, pág. 162)
49
Es la sucesión de las leyes penales lo que permite explicar el principio de
irretroactividad, por el cual estas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su
promulgación así, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal expresa un
desvalor por los hechos que se definen, pero no puede recaer sobre conductas cometidas
con anterioridad a que tal desvalor se expresara legalmente.
Es por lo manifestado, que la prohibición de la retroactividad de las leyes penales se
asienta desde el punto de vista jurídico, en los principio de legalidad y seguridad
jurídica, como limite a la intervención penal del Estado. (Muñoz Conde, 2013, pág. 138)
Se debe tener presente, que este principio solo rige en tanto y en cuanto la ley sea
desfavorable al imputado. La idea esencial en que se basa este principio consiste en que
“nadie debe ser sorprendido con penas por hechos suyos que a la fecha de la realización,
eran irrelevantes para el Derecho Penal; nadie deben sufrir penas más severas que las
conminadas al momento del hecho. (Donna, Teoría del Delito y de la pena- 1, segunda
edición, 1996, pág. 13)
b) La Retroactividad de la ley más favorable
Por retroactividad de ley más favorable, se entiende que es aquella que deja al
autor concreto, desde un punto de vista jurídico- material, en mejor situación.
La retroactividad de la ley más favorable constituye una excepción al principio
general de irretroactividad de las leyes penales, por lo tanto las normas penales
que, establezcan por ejemplo, circunstancias eximentes, atenuantes o que
disminuyan la gravedad de las penas y obviamente, todas aquellas que
despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con
anterioridad a su entrada en vigor.
Los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse
también cuando el infractor ya hubiere cumplido la condena, argumento este
que no es compartido por la totalidad de la doctrina. (Muñoz Conde, 2013, pág.
140)
Jurisprudencialmente, para la determinación de la ley más benigna en los casos
dudosos, hay que analizar las circunstancias particulares de cada caso, a fin de
50
adoptar la norma legal que afecte menos , en primer lugar, la libertad personal
del interesado y, en orden sucesivo su honor, su patrimonio (…). “Lo que si
queda claro, es que está prohibido la composición o mezcla de leyes, aunque
esta sea más benigna; es decir, el juez deba elegir una sola de las leyes que tiene
a la mano. Pero no debe explicar una tercera ley con las partes más favorables
de ambas, pues se convertiría en legislador.” (Donna, Teoría del Delito y de la
pena- 1, segunda edición, 1996, pág. 16)
3.1.4.2 Lex scripta o reserva de la ley
En Derecho Penal, para que una persona sea sancionada por una conducta ilícita se
exige que dicha conducta se encuentre tipificada en una norma legal, es decir, se exige
que la norma se encuentre escrita, por lo cual, excluye a la costumbre como mecanismo
idóneo para el establecimiento de sanciones “penales”.
En este sentido, manifiesta (Muñoz Conde, 2013, pág. 100). Cuando se dice que la ley
penal debe ser “escrita”, se está expresando en primer lugar, que el derecho penal es
exclusivamente Derecho Positivo, lo cual excluye la posibilidad que mediante la
costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas.
De esta manera, la ley se constituye en la única fuente inmediata del Derecho Penal; la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales se utilizan, solo
como medios para conocer el Derecho Positivo; bajo esta perspectiva, no cabe duda que
en primer lugar, la reserva de la ley se refiere a la ley en sentido formal, es decir, a
aquella que es expedida por el poder legislativo lo cual implica que conforme al
procedimiento constitucional, el proyecto legislativo que pretende ser ley, debe ser
aprobada en su seno, sancionada u objetada por el ejecutivo y, finalmente, promulgada
en la Gaceta Oficial para que tenga validez jurídica y empiece a regir. (García Cavero,
2012, pág. 143)
En cuanto se refiere estrictamente a la ley en sentido formal como fuente inmediata del
Derecho Penal y la potestad exclusiva del legislativo para su creación, encontramos
esta aseveración estatuida en el numeral 2 del artículo 142 de la Constitución de la
51
República, el cual manifiesta: “Art.132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes
las normas generales de interés común. (…) Se requerirá de ley en los siguientes casos:
(…) 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.”
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
En segundo lugar, el imperativo de ley escrita supone además, la exigencia
de que la ley penal manifieste expresamente que en las normas contenidas en
la misma constituyen infracciones. En nuestro ordenamiento jurídico esta
exigencia se satisface en el artículo 17 del Código Orgánico Integral Penal,
el cual dice: “Art. 17.- Ámbito material de la ley penal.- Se consideraran
exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código.
Las acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales
previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, (…)”
(Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
3.1.4.3 La lex certa o taxatividad de la ley.-
No basta, para el apuntalamiento del principio de legalidad, con que la ley sea
previa y escrita, sino además, la ley debe ser cierta o formal, es decir, que debe
estar en vigor, lo que significa que debe ser promulgada y publicada en el
Registro Oficial. Sin embargo de lo expuesto, se debe tener presente, que
generalmente cuando una ley penal es promulgada y publicada en el Registro
Oficial, no produce eficacia inmediata (vigor), pues, siempre se otorga un
espacio de tiempo para que la nueva ley sea conocida por los ciudadanos. A este
espacio de tiempo que se produce entre la publicación y la entrada de vigor de la
ley, se lo conoce vacatio legis, durante el cual, la nueva ley carece de eficacia y
no puede ser aplicada, lo que significa que todavía se encuentra vigente la ley
anterior. (Muñoz Conde, 2013, pág. 135)
El principio de legalidad implica que para que la garantía legal sea eficaz es
necesario que la ley sea clara y precisa, con lo que se evita la discrecionalidad y
se consigue seguridad y uniformidad en su aplicación. A esto se le conoce como
mandato de certeza o determinación (taxatividad). Se trata de una derivación
lógica del principio de legalidad, pues la sola exigencia de la expedición de una
52
ley para castigar penalmente no bastaría para evitar excesos de poder, en tanto
esta exigencia podría cumplirse de manera formal, por ello también se la
denomina “garantía formal”. (García Cavero, 2012, pág. 146)
“Los delitos y las penas han de estar redactadas de forma muy precisa, evitando
los equívocos. Por ello, deben ser excluidos los conceptos jurídicos
indeterminados, pues, precisamente la falta de certeza conduce a que dichos
conceptos supongan una violación del principio de legalidad. (…) Una de las
funciones del principio de legalidad es de obtener la seguridad jurídica.” (López
Barja de Quiroga, 2010, pág. 146). La proscripción de leyes indeterminadas no
debe entenderse, como la exigencia de leyes absolutamente determinadas, pues
el legislador solo puede precisar en la ley los rasgos generales del delito y
juzgarlo desde esa naturaleza general. En tanto el caso concreto solo se presenta
ante el juez; por lo tanto el mandato de determinación solo podrá exigir el
mandato de leyes relativamente determinadas, lo cual solo es admisible si se
precisa la función que cumple el mandato de certeza o determinación siendo
estas las siguientes.
a. La función del mandato de taxatividad o determinación.
La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa en
el denominado principio de taxatividad o mandato de certeza, cuyo
cumplimiento plantea uno de los problemas más ardos del manejo correcto
de la técnica legislativa. Efectivamente el legislador penal no pude pretender
recoger absoluta ente todos los matices con que se expresa la realidad y debe
acudir frecuentemente a términos a amplios que deben ser concretados por
los jueces en su función interpretativa de las normas, porque es imposible
que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación.
Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas
que generalmente no agotan todas las posibilidades fácticas y obligan a
interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad.
Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos
excesivamente vagos en lo que no es posible establecer una interpretación
segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas que no
53
permiten abarcar todos los matices de la realidad (…) (Muñoz Conde, 2013,
pág. 146)
En algunos casos la norma penal puede contener todos los elementos (objetivos y
subjetivos) detallados expresamente, y en otros casos, dichos elementos pueden
encontrase determinados de manera implícita, en este caso, la doctrina dominante acepta
que la determinación implícita es suficiente a los efectos del principio de legalidad. El
mandato de taxatividad exige que se le entregue certeza y claridad al ciudadano
respecto a que conductas son consideradas delictivas, sin que el establecimiento de
dichas conductas, de lugar, a ambigüedades o indeterminación. (López Barja de
Quiroga, 2010, pág. 146)
Siempre se requerirá de un proceso de interpretación judicial para precisar si una
conducta específica constituye una actuación contraria a la norma, sin que por ello, se
lesione la garantía de legalidad, sino que constituye el límite natural a la determinación
previa de legislador. (García Cavero, 2012, pág. 149)
b. La flexibilización del mandato de taxatividad o determinación
Sin embargo de lo manifestado anteriormente, la determinación de los elementos de las
conductas penalmente relevantes pueden verse flexibilizados respecto aquellas
actuaciones dinámicas y más específicamente, en los denominados tipos penales
abiertos, pues en estos casos, la descripción de la conducta punible suele ser difusa y
por consiguiente, coloca en tela de duda la seguridad jurídica. Por ello, es común el
recurrir en estos casos, al establecimiento de cláusulas que remiten a leyes
complementarias extrapenales, actuaciones administrativas u otra normativa que
otorguen márgenes de interpretación judicial ( por ejemplo, la tabla de sustancias
estupefacientes emitida por el CONSEP para la plena aplicación del artículo 220.1 del
coip), sin que por ello se acepte al mandato de certeza exigido por el principio de
legalidad, pues la doctrina penal considera que ámbitos tan cambiantes (tráfico de
droga) no es posible exigir una tipificación causistica de las conductas delictivas que
sean adaptables a los cambios sociables.
54
No obstante de lo expuesto, es especialmente cuestionable cuando las normas penales
(artículo 220.1 COIP) se remiten a leyes o actuaciones administrativas extrapenales
dinámicas, es decir, aquellas que son o pueden ser modificadas constantemente (tabla de
drogas del CONSEP), toda vez, que dicho dinamismo no permite fijar definitivamente
la conducta prohibida debido al carácter cambiante de la norma extrapenal, lo cual es
tolerable en virtud de la flexibilización del imperativo de taxatividad siempre y cuando
la norma penal se establezcan con toda precisión y claridad el núcleo de la conducta
prohibida. (García Cavero, 2012, pág. 385)
3.1.4.4 Lex stricta (prohibición de analogía)
Esta exigencia del principio de legalidad se refiere a que la norma penal debe ser
aplicada por los juzgadores en su sentido literal, sin que en la interpretación de sus
elementos objetivos y subjetivos, se amplíe el alcance de la norma en su pretensión
punitiva.
La interpretación de la norma penal consiste en la operación mental que se realiza con la
finalidad de comprender el sentido de la misma. La interpretación es auténtica, cuando
la realiza el legislador, es judicial cuando la realizan los administradores de justicia es
sus fallos y resoluciones; y, es doctrinal cuando la realizan los autores en los estudios
doctrinales que publican
Con razón, señala con toda precisión (Muñoz Conde, 2013, pág. 105), que la aplicación
requiere que el juzgador establezca el sentido de las normas para determinar qué
supuestos se encuentran recogidos por éstas, en tal virtud, el juzgador no puede
desbordar los límites de los términos de la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la
misma, porque con ello violaría claramente el principio de legalidad.
“La doctrina mayoritaria considera que la existencia del principio de legalidad en el
ámbito penal implica la prohibición de la analogía. Esto quiere decir que por vía
analógica no cabe crear delitos, agravaciones, penas ni medidas de seguridad.” (López
Barja de Quiroga, 2010, pág. 148)
55
Refiriéndonos propiamente a nuestro ordenamiento jurídico, el postulado de la lex
stricta lo encontramos en el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal de la
siguiente manera:
Art. 13.- Interpretación.- Las normas de este Código deberán interpretarse
de conformidad con las siguientes reglas: (…)
2. Los tipos penales y las penas se interpretaran en forma estricta, esto es,
respetando el sentido literal de la norma.
3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones
penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la
aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o
restricciones de derechos. (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de
febrero del 2014)
De la norma transcrita, claramente se evidencia las dos grandes limitaciones que se le
imponen al juzgador en el momento de realizar el juicio de tipicidad de una conducta
determinada, estas limitaciones son: la prohibición de interpretación extensiva (numeral
2 del Art. 13 COIP) y, la prohibición de analogía (numeral 3 del Art 13 del COIP).
En este sentido, señala (Silvestroni, 2004, pág. 143), que “Ninguna interpretación
analógica o extensiva puede fundamentar un juicio de tipicidad penal, con
independencia del grado de reproche que se pueda formular al autor y de la
disvaliosidad de su conducta."
a. La prohibición de interpretación extensiva.- En materia penal, la
interpretación que se realiza de la norma, debe realizarse de manera restrictiva
esto es, respetando su sentido literal (de forma estricta) conforme lo establece el
numeral 2 del Art 13 del Código Orgánico Integral Penal. Si por imperativo
legal, la interpretación debe ser restrictiva, queda proscrita toda clase de
interpretación extensiva.
Se entiende por interpretación extensiva, a la ampliación del alcance y efectos
de la norma penal dentro de su ámbito, es decir, el intérprete estima que se debe
ampliar el alcance de las palabras legales, para que la letra se corresponda con el
56
espíritu y la voluntad que el legislador quiso plasmar. Bajo esta perspectiva, el
juzgador solo puede acudir a este tipo de interpretación cuando se trata de
favorecer al reo (in dubio pro reo)
Concordante a lo manifestado señala (Muñoz Conde, 2013, pág. 126), que “(…)
por interpretación extensiva por oposición a la restrictiva), aquella que incluye
en el término legal el máximo de acepciones permitidas por su tenor literal, pero
sin rebasarlo, puede considerarse respetuosa con el principio de legalidad y por
tanto, aceptable.”
En la interpretación extensiva se aplica la ley a un hecho que no está claramente
comprendido en su tenor literal, pero si en su espíritu o voluntad. Siendo el fin
de la interpretación, el descubrir el sentido o voluntad de la ley, que puede haber
hallado expresión imperfecta en su tenor literal, en ocasiones se realiza la
interpretación extensiva si el tenor literal de la ley no comprende todos los casos
a los que se extiende su voluntad (Cerezo Mir, 2013, pág. 206)
En un sentido más amplio de lo hasta aquí expuesto, (Universidad Externado de
Colombia, 2006, pág. 121), señala que:
La interpretación extensiva resulta cuando el legislador ha dejado de prever
las situaciones a las que se le quiere dar cabida en la norma, ya sea por error,
olvido, o simple carencia de agudeza, o con llaneza, cuando los
acontecimientos sobrevinientes sobrepasan los cálculos que precedieron el
diseño de la norma. Es cursante que se le atribuyan condiciones de difícil
atribución por cuanto podría atentar contra principios como el de legalidad, y
que por tanto se le relegue a planos en donde se le permita ejercer
determinado influjo solo si favorece al reo, por ejemplo.
b. La prohibición de analogía
Para (Kaufmann, 1999, pág. 162), la analogía no es una conclusión lógica, sino
una comparación; por medio de la cual se coteja lo más conocido con lo menos
57
conocido para dotarle luego a este último también la característica cuestionable
que exhibe el primero.
Existe analogía cuando las normas se aplican a hechos que no están
comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son semejantes en los
comprendidos en la misma. En este punto resulta sumamente imperativo
distinguir entre lo que es la analogía e interpretación extensiva. La
diferenciación se encuentra en que en la interpretación extensiva el caso no está
en la letra de la ley pero si en su espíritu; por el contrario, en los supuestos en
que los se recurre a la analogía, el caso no está abarcado ni por la letra ni por el
espíritu de la norma. La interpretación extensiva es interpretación de la norma, la
analogía es creación de una norma y por ello es prohibida.
En la analogía es preciso distinguir entre la analogía favorable (in bonam partem) y
la perjudicial para el reo (in malam partem). Solo esta última es contraria al
principio de legalidad y vulnera por tanto, las garantías penales. La analogía in
bonam partem no puede considerarse contraria al principio de legalidad pues es una
expresión del principio indubio pro reo. La creación de figuras delictivas o de penas
por analogía ha estado siempre prohibida en los códigos penales, haciéndose
extensiva la creación de categorías de estados peligrosos medidas de seguridad por
analogía (Cerezo Mir, 2013, pág. 207)
La analogía deja de estar permitida cuando el razonamiento analógico utilizado
rebaza el sentido que se le puede otorgar, como sistema conceptual, a un término
utilizado a la ley interpretada. Jakobs ha puesto en evidencia, con acierto, que el
límite que ofrece el uso ordinario del lenguaje no constituye, en realidad un acierto
preciso, pues existen diversos usos ordinarios que dependen de ámbitos regionales,
profesionales, sociales, etc. “En la interpretación de la ley no hay un límite literal
definitivo, sino que esto depende de la cultura interpretativa utilizada, esto es que el
límite de la interpretación no es el sentido que los conceptos jurídicos tienen sino el
que puede atribuírseles.” (García Cavero, 2012, pág. 304)
De todo lo expuesto debe concluirse, que por analogía debe entenderse la
aplicación de una regla jurídica a los casos que ciertamente no se ajustan a su
58
tenor literal pero que son similares al que se ha regulado; de modo tal que
parece conveniente darle el mismo tratamiento, debido a la existencia de una
circunstancia no comprendida y sobre la cual hay un vacío en la legislación. La
prohibición de analogía in malam partem radica en el hecho de que si la
conducta del acusado no encuadra en ninguno de los llamados tipos penales, no
se podrá imponer pena, aunque en el caso se puede hacer una analogía con otros
tipos del código penal. “Dicho en palabras de Maurach y Zipf, se entiende por
analogía prohibida en el derecho penal, una generación de tipos por vía judicial
que, aunque basados en la ley, desarrolle y genere tipos por analogía. De allí que
el principio puede elaborarse de la siguiente forma: nulla poena sine lege scripta
et stricta. La analogía está prohibida no solo en la creación de tipos penales, sino
también en la creación de penas y de otras consecuencias, tales como las
medidas de seguridad” (Donna, 1996, pág. 12)
2.1 Principio de Proporcionalidad de las Penas
Proporcionalidad significa correlación o racionalidad entre dos o más
extremos o magnitudes, a efecto de que a lo uno corresponda una reacción
adecuada y racional. En tal sentido, la respuesta proporcionada (que es
racional necesaria y adecuada la situación) crea equilibrio, armonía entre los
extremos en tanto que la pena desproporcionada genera desigualdad
desequilibrio e inequidad. “La proporcionalidad es condición inmanente a la
justicia, lo justo es algo necesariamente proporcionado, por lo mismo, las
penas, las leyes, los premios, las decisiones del Estado, todo debe ser
racionalmente proporcionado en consecuencia, lo que resulta proporcionado
es en si algo injusto”. La proporción implica una ponderación y por tanto,
una comparación entre bienes en conflicto, entre la gravedad del daño y la
intensidad de la sanción (Gómez López J. , 2005, pág. 96)
Así, el principio de proporcionalidad exige que el establecimiento de las
conminaciones penales y la imposición de las penas tengan una relación
valorativa con el hecho delictivo contemplado en la globalidad de sus
aspectos.
59
El denominado principio de proporcionalidad se encuentra expresamente
establecido en el Art. 76 de la Constitución de la República mismo que en su
numeral 6 expresa: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales administrativas y de otra naturaleza”
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
De la norma constitucional transcrita, se evidencia con toda claridad que es
la ley la que debe establecer la debida proporcionalidad entre la infracción y
la sanción, lo cual evidentemente le corresponde plasmar en la respectiva ley
al legislador. La proporcionalidad (sanción) que se establecen en las normas
penales, mediante acto legislativo, es la denominada proporcionalidad
abstracta; mientras que la sanción que aplica el juzgador en el mundo real
dentro de los márgenes previstos por la norma, se denomina
proporcionalidad concreta.
a) Proporcionalidad abstracta.- En este sentido, (García Cavero, 2012,
pág. 183), manifiesta, que la proporcionalidad abstracta tiene lugar en la
propia creación de las leyes penales, en donde, en una norma penal se prevé
una pena mínima (suelo) y una pena máxima (techo); el margen de pena
entre el mínimo y máximo (pena pendular) que se prevé en la norma para
reprimir una conducta tipificada como infracción es la expresión plena de la
pena abstracta, misma que el legislador establece , en función del bien
jurídico y la modalidad de ataque. Del primer aspecto resulta la consecuencia
de castigar con penas más graves las lesiones a los intereses más importantes
como la vida o la integración física. En cuanto se refiere a la modalidad de
ataque, la lesión de un bien jurídico debe castigarse más gravemente que su
sola puesta en peligro, en consecuencia, mayor pena recibirá la lesión al bien
jurídico de forma dolosa antes que la culposa.
La abstracción de la ley penal, en tal virtud, contiene como consecuencia que
la pena establecida para el hecho se formule de manera general con base en
un límite mínimo y en uno máximo. El establecimiento del marco penal
mínimo por parte del legislador es el resultado de un proceso de valoración
en el que se pregunta por la pena que se impondría a la lesión mínima del
60
bien jurídico protegido; por el contrario, el tope de cualquier pena será la
pena más grave aún permitida en un Estado de derecho. No obstante, para
fijar el límite máximo de la pena para determinado delito, el legislador debe
por el contrario, valorar nuevamente que pena impondría al hecho concreto
más grave que lesione el bien jurídico protegido y que no entre aún en el
ámbito de regulación (García Cavero, 2012, págs. 184-185)
b) Proporcionalidad Concreta.- Los tipos penales, no hacen una
descripción de un hecho particular ni establecen una pena específica para un
caso concreto, sino que esa labor se la dejan propiamente al juez penal quien
debe moverse dentro del marco dado por la ley, pero tiene absoluta libertad
para decidir la relevancia penal de la conducta y la concreta sanción penal
que debe imponerse al autor del hecho. No obstante, esta libertad no es
completamente discrecional, sino que debe tener en cuenta ciertos
parámetros fijados por el legislador, entre estos, la naturaleza de la acción,
los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extinción
del daño o peligro causado, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión, los móviles y fines, la unidad o pluralidad de infractores, la edad la
educación, situación económica, etc. (García Cavero, 2012, pág. 186)
Señala Raúl Eugenio Zaffaroni que en su Manual de Derecho Penal, que:
El principio de proporcionalidad es aquel elemento definidor de lo que ha de
ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el
interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y
suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos,
y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía
consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal
causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio
del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un
principio rector de todo el sistema penal.” (Zaffaroni E. R., 2011, pág. 115)
61
2.2 Non Bis In Idem
Art. 76. Garantías al debido proceso.- Numeral 7, literal (i) Nadie podrá
ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberían ser considerados para este
efecto. (Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Art.5 Principios Procesales, numeral 9.-Prohibicion de doble
juzgamiento: Ninguna persona podrá ser juzgada ni penada más de una vez
por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena son
considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o
civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y
sanción penal no constituye vulneración a este principio. (Código Orgánico
Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
Precisamente esta es la consecuencia del principio de cosa juzgada; una persona que
ya fue condenada o absuelta mediante sentencia en firme, no puede existir un segundo
juicio por el mismo hecho punible, teniendo en cuenta que esta prohibición de no doble
juicio por el mismo hecho se refiere al hecho total como a las circunstancias que lo
conforman; una misma circunstancia no puede ser tomada como elemento del delito y a
la vez como circunstancia agravante o atenuante. (Gómez López J. , 2005, pág. 751)
El principio Non Bis In Idem tiene dos ámbitos de aplicación el material y el
procesal en el ámbito material implica que está prohibido sancionar dos
veces por el mismo hecho a la misma persona. En el ámbito procesal supone
que no puede someterse a un segundo juicio a una persona por los mismos
hechos; e incluso el principio actúa impidiendo la doble persecución. (López
Barja de Quiroga, 2010, pág. 159)
En el ámbito interno lo encontramos elevado a categoría constitucional,
como una de las reglas del debido proceso, así, el Art. 76 de la Constitución
de la República en el literal i) de su numeral 7 señala que: “Nadie podrá ser
juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos
por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.”
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
62
En ocasiones, la conducta delictiva puede subsumirse en varios tipos penales o en una
infracción administrativa, lo que puede desembocar en un problema de doble punición
del mismo hecho. Para evitar la excesiva reacción que podría producirse por la
duplicidad de sanciones (administrativa y penal) se han desarrollado diversos criterios
materiales y procesales que limitan la sanción a una sola que cubra suficientemente la
necesidad de sanción; lo que se busca desde el punto de vista material, es evitar una
sobrerreacción del ordenamiento jurídico, es decir, que el mismo orden punitivo, o en
distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean desproporcionadas a la
sanción (García Cavero, 2012, pág. 189)
Sin embargo de lo expuesto la sanción penal en nuestro ordenamiento
jurídico no configura la institución jurídica, del non bis in ídem, cuando el
sujeto activo de la infracción se lo sanciona por los mismos hecho en un
fuero distinto del penal. Lo expuesto se encuentra expresamente plasmado en
el numeral 9 del Art. 5 del Código Orgánico Integral Penal mismo que
preceptúa: “prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona podrá ser
juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La
aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos
hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye
vulneración a este principio.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de
febrero del 2014)
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido unánime en señalar que
existe una situación de bis in ídem cuando se presenta una triple identidad:
sujeto, hecho y fundamento.
a. Identidad de Hecho
La identidad de hecho se refiere al hecho factico que motiva las
sanciones concurrentes. Debe de tratarse del mismo hecho. Para el
cumplimiento de este requisito no entran a tallar las valoraciones sobre el
hecho sino su entendimiento como un acontecimiento real acaecido en un
determinado momento y lugar. La inclusión de elementos accidentales no
relevantes, no permite afirmar que se trate de un hecho distinto y que se
pierda, por tanto, la identidad de hecho. Podría decirse, sin embargo, que
63
un mismo hecho puede dar lugar a sanciones distintas que se sustentan en
criterios de desvalor distintos (por ejemplo, en el concurso ideal de
delitos), pero la justificación de este proceder no se encuentra en el plano
del hecho, sino en el plano de las valoraciones, lo que debe ser
considerado, por lo tanto, en el aspecto referido a la llamada identidad de
fundamento.
b. Identidad subjetiva
En cuanto a la identidad de sujetos, existe una especial discusión sobre
la posibilidad de imponer una sanción penal a las personas naturales que
actúan como órgano o representante de una persona jurídica y una multa
administrativa a la persona jurídica representada. En principio no debería
haber mayor inconveniente para este proceder. Sin embargo debe tenerse
en cuenta que esta doble imposición de sanciones solamente es posible si
es que se fundamenta en el mismo hecho, de manera tal que no puede
iniciarse simultáneamente ambos procesos sancionatorios con el riesgo
de sustentarse en una base fáctica contradictoria. En consecuencia, el
proceso penal contra las personas individuales debe resolverse en primer
término, siendo posible que posteriormente se imponga una sanción
administrativa a la persona jurídica sobre la base de los hechos
determinados en sede judicial.
c. Identidad de Causa
La determinación de esa identidad no está, sin embargo, libre de
problemas, pues no resulta sencilla de establecer para determinadas
formas de comprensión de la función del Derecho Penal. Para una
compresión cuantitativa de la diferenciación entre ilícito administrativo y
penal no habría, al parecer, mayor inconveniente, pues la identidad de
fundamento se daría en la protección un mismo bien jurídico. No
obstante, esta interpretación llevaría a una excesiva ampliación de la
identidad de fundamento, en la que prácticamente siempre estaría
excluida la posibilidad de imponer conjuntamente una sanción penal y
una administrativa.
64
2.3 Principio de Seguridad Jurídica
Art. 82.- Seguridad Jurídica.- El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes. (Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de
2008)
La seguridad jurídica la define Delos así: "es la garantía dada al individuo de
que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques
violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la
sociedad, protección y reparación" (…).
V: La Resolución 12- 2015 emitida por la Corte Nacional de Justicia y su
consecuencia en el Proceso Penal
4.1 LA JURISPRUDENCIA Y LOS FALLOS DE TRIPLE REITERACIÓN
La jurisprudencia tiene su base documental en la época de la Roma antigua,
específicamente en las llamadas doce tablas que es la ley más antigua sobre la que se
tiene prueba fidedigna en el mundo jurídico.
Etimológicamente el vocablo “Jurisprudencia”, se deriva del latín Juris (Derecho) y
prudentia (sabiduría) y es usada para denominar de modo muy amplio y general a la
ciencia de Derecho (Ossorio, 2013, pág. 238)
En este sentido, la Corte Nacional de Justicia en su Resolución No. 12-2015, al
fundamentar la relevancia de los precedentes jurisprudenciales señala:
1. Los precedentes jurisprudenciales son parámetros interpretativos que
la Corte Nacional de Justicia del Ecuador está facultada a declarar a partir
de criterios expuestos de manera reiterada en la parte resolutiva de las
sentencias, lo que se conoce como “stare decisis” —estar a lo decidido—,
65
máxima jurídica de aplicación general en los modelos de derecho occidental.
(Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015)
Como con toda claridad lo manifiesta la Corte, la jurisprudencia “son parámetros
interpretativos”, sin embargo, en cuanto se refiere a la materia penal, de conformidad
con el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal, “Los tipos penales y las penas se
interpretaran en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma.”
(Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
De lo hasta aquí expuesto, queda claro que de acuerdo al criterio del Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, la jurisprudencia son parámetros interpretativos, es por ello,
que:
La jurisprudencia no puede crear disposiciones legales, aunque muchas
ocasiones llena las lagunas de éstas, pero nunca arbitrariamente sino
fundándose en el espíritu de otras disposiciones legales sí vigentes y que
estructuran —como unidad—, situaciones jurídicas que deben ser resueltas
por los tribunales competentes. (Castro, 1981, pág. 532)
Así pues, la jurisprudencia es la interpretación que hacen los tribunales competentes
al aplicar la ley a los supuestos de conflicto que se someten a su conocimiento.
Refiere el numeral 3 de la resolución 12-2015, que:
Esta facultad conferida a la Corte Nacional de Justicia del Ecuador expresa
su naturaleza como máximo órgano de administración de justicia ordinaria,
al ejercer esta atribución y crear precedentes jurisprudenciales emite una
decisión con fuerza vinculante, que debe ser acatada por otros órganos de
justicia. (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015)
En efecto, por imperativo constitucional, las sentencias emitidas por las salas
especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma
opinión sobre un mismo punto, obligará al pleno de la Corte deliberar y decidir en el
plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad; si en dicho plazo no se pronuncia o si
66
ratifica el criterio, esa “opinión” constituirá jurisprudencia obligatoria. Art. 185.
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
El requisito mínimo para el establecimiento del precedente jurisprudencial, es la
reiteración por tres ocasiones de la misma opinión sobre un mismo punto. La exigencia
de reiteración, no es otra que la ratificación del criterio de interpretación que debe ser
sustentado en tres sentencias, no interrumpidas por otra en contrario, de tal forma que,
al producirse esa reiteración concordante se crea una presunción de mayor acierto y
surge en consecuencia, la imperatividad de la jurisprudencia. (Diccionario Juridico
Mexicano- Tomo VII , 1984, pág. 264)
Así, la jurisprudencia es:
El conjunto de tesis u opiniones emitidas por distintas salas de la Suprema
Corte de Justicia, que señalan a los jueces la solución de la multiplicidad de
cuestiones jurídicas que contemplan; que suplen las lagunas y deficiencias
del orden jurídico positivo y que guían al legislador en el sendero de su obra
futura. (Iñaurrito y Ramírez de Aguilar, pág. 132)
Sin duda alguna, para que una opinión sobre la parte fáctica prevista en una norma
jurídica se constituya en precedente jurisprudencial obligatorio, debe ser reiterada
mínimo en tres sentencias por parte de la Corte Nacional de Justicia. En el presente
caso, las sentencias que sirvieron como antecedente para que el Pleno de la Corte
emitiera la Resolución No. 12-2015, son:
“a) Resolución No. 1140-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 06 de
agosto de 2015, las 08h10, en el proceso No. 0385-2014, por recurso de casación.
Tribunal conformado por la doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional ponente,
doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional, y doctor Edgar Flores Mier, Conjuez
Nacional.
b) Resolución No. 1211-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 25 de agosto
de 2015, las 12h05, en el proceso No. 396-2014, por recurso de casación. Tribunal
conformado por la Jueza Nacional doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional, doctora
Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, y doctor Miguel Jurado Fabara, Juez
Nacional ponente.
67
c) Resolución No. 1223-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 27 de julio de
2015, las 08h00, en el proceso No. 0598-2014, por recurso de revisión. Tribunal
conformado por la Jueza Nacional doctora Gladys Terán Sierra, doctor Vicente
Robalino Villafuerte, Juez Nacional ponente, y doctor Miguel Jurado Fabara, Juez
Nacional.
d) Resolución No. 1255-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31 de agosto
de 2015, las 10h00, en el proceso No. 1962-2014, por recurso de casación. Tribunal
conformado por la Jueza Nacional ponente doctora Gladys Terán Sierra, doctor Vicente
Robalino Villafuerte, Juez Nacional, y doctor Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional.
e) Resolución No. 1256-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31 de agosto
de 2015, las 08h15, en el proceso No. 1133-2014, por recurso de revisión. Tribunal
conformado por la Jueza Nacional ponente doctora Gladys Terán Sierra, doctor Jorge
Blum Carcelén, Juez Nacional, y doctor Roberto Guzmán Castañeda, Conjuez
Nacional.” (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015). Numeral 8. Nótese
claramente, que en apariencia la Corte Nacional cumplió con suficiencia el requisito de
la reiteración de la misma opinión sobre un mismo punto fáctico, pues, no sólo la misma
opinión se reiteró por tres ocasiones (triple reiteración), sino que en demasía, fueron
cinco los casos que sirvieron como antecedente para la emisión de la Resolución No.
12-2015.
Es necesario indicar que la Corte expresa que “En las sentencias expuestas, los
tribunales mencionados han decidido de modo reiterativo y coincidente, en los
sustancial, que en los casos descritos en el Código Orgánico Integral Penal, artículo
220.1, la construcción del tipo penal y su punición resulta de la combinación: acción
nuclear, tipo de sustancia catalogada sujeta a fiscalización, y la cantidad de la
sustancia, lo que exige sumar la pena adecuada a cada acto, sustancia y cantidad,
hasta el límite máximo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal”
Numeral 16 (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015) . Sin embargo de lo
expuesto, me atrevo en este a señalar que si bien es cierto que son cinco los fallos que
reiteraron la misma opinión sobre un punto controvertido, esa reiteración es aparente.
Digo aparente, porque si se pone la suficiente atención respecto de los jueces que
intervinieron en la resolución de los cinco casos base para el precedente jurisprudencial,
se observa que en los cinco aparece la Dra. Gladys Terán Sierra como jueza, siendo
ponente en tres de aquellos y sobre todo, en el primer caso en cual se emitió la opinión
68
inicial respecto a la acumulación de penas, y que fue reiterada posteriormente por el
resto de fallos en los que ella participó bien como jueza ponente o bien como integrante
del Tribunal, es decir, jamás iba a retractar su opinión inicial y obviamente la sostuvo y
fue secundada en el resto de casos.
El hecho de que uno de los jueces haya participado en todos los casos que fueron
considerados para la formación del precedente jurisprudencial por existir reiteración de
opinión o interpretación de la norma penal, torna en sesgada la reiteración, pues a toda
costa, el partícipe defenderá su criterio. Es por aquella situación que la anterior Ley
Orgánica de la Función Judicial, exigía que la misma opinión sea reiterada por tres
ocasiones por tres salas distintas de la entonces Corte Suprema de Justicia.
4.2 FUNDAMENTACIÓN DE LA CORTE RESPECTO AL PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL
Respecto a la Resolución No. 12-2015, su finalidad se encuentra claramente definida
por la CNJ, así, ha manifestado que:
5. El presente instrumento tiene como finalidad establecer una norma
generalmente obligatoria respecto de la aplicación de las sanciones
privativas de libertad a personas cuya responsabilidad sea declarada por
incurrir en oferta, almacenamiento, intermediación, distribución, compra,
venta, envío, transporte, comercialización, importación, exportación,
tenencia, posesión o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
sicotrópicas o preparados que las contengan, cuando se trata de más de una
sustancia estupefaciente, psicotrópica o preparado que las contengan, y en
distintas cantidades; según la tipificación contenida en el Código Orgánico
Integral Penal, artículo 220.1. (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre
de 2015)
No deja de llamar la atención el hecho de que inicialmente se había manifestado por
parte de la CNJ que la jurisprudencia es un parámetro interpretativo u opinión con
carácter vinculante y de obligatoria aplicación por parte de los jueces, sino que ahora
manifiesta en contraposición a lo señalado inicialmente, que la finalidad de la
Resolución es: “establecer una norma generalmente obligatoria respecto de la
69
aplicación de las sanciones privativas de libertad”, es decir, crea una disposición legal,
lo cual en inicio es prohibido, pues de hacerlo, invade el ámbito exclusivo y excluyente
del seno legislativo.
Ha quedado claro que para el establecimiento del precedente jurisprudencial, el
requisito mínimo es la reiteración por tres ocasiones de la misma opinión sobre un
mismo punto; y, que en el presente caso aparentemente la Corte Nacional cumplió con
suficiencia este requisito dado que fueron cinco los casos que sirvieron como
antecedente para la emisión de la Resolución No. 12-2015.
La opinión que ha sido reiterada y coincidente en los cinco fallos antes citados, es la
acumulación de penas privativas de libertad, así, señala la CNJ que “16. En las
sentencias expuestas, los tribunales mencionados han decidido de modo reiterativo y
coincidente, en los sustancial, que en los casos descritos en el Código Orgánico Integral
Penal, artículo 220.1, la construcción del tipo penal y su punición resulta de la
combinación: acción nuclear, tipo de sustancia catalogada sujeta a fiscalización, y la
cantidad de la sustancia, lo que exige sumar la pena adecuada a cada acto, sustancia y
cantidad, hasta el límite máximo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Integral
Penal” (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015)
Para fundamentar lo acertado de este criterio, opinión o interpretación judicial, que
apuntalan la construcción del precedente jurisprudencial, determina y desarrolla los
siguientes problemas jurídicos:
a) Diferenciar los casos expuestos de las situaciones de concurso real de infracciones
y de concurso ideal de infracciones;
b) Establecer la idoneidad del tipo penal para acumular la punición, y garantizar la
proporcionalidad de la pena.
Manifiesta la CNJ, que la construcción del tipo delictivo, al tratarse de las conductas
descritas en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, lleva al planteamiento de
la posibilidad de que una o unas personas se encuentran en situación de incurrir en un
sólo verbo rector del tipo penal, pero con respecto a dos o más sustancias
catalogadas como sujetas a fiscalización, y en las mismas o en distintas cantidades,
70
Numeral 18, (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015), criterio éste, con
el cual me encuentro perfectamente de acuerdo y con el cual se evidenciará la propia
contradicción en la cual cae la CNJ.
El ejemplo determinante que nos entrega la Resolución No. 12-2015 para optar por la
acumulación de penas privativas de libertad, se encuentra en el numeral 19 de la
mentada resolución, y es el siguiente:
A es encontrado en tenencia, sin autorización, de marihuana en 10.000 gramos, de
clorhidrato de cocaína en 5.000 gramos, de pasta base de cocaína en 2.000 gramos; y, de
heroína 20 gramos. Mientras que B es encontrado teniendo, sin autorización, 21 gramos
de heroína.
Para ubicar el caso A, en la legislación vigente diríamos que aplica el siguiente
cuadro:
VERBO
RECTOR
SUSTANCIA SUJETA
A FISCALIZACIÓN CANTIDAD ESCALA
PENA
PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN
AÑOS
TENER (sin
autorización)
Heroína 20 gramos Alta escala 5-7
Pasta base de cocaína 2.000 gramos Alta escala 5-7
Clorhidrato de cocaína 5.000 gramos Alta escala 5-7
Marihuana 10.000 gramos Alta escala 5-7
71
Para ubicar el caso de B en la legislación vigente, diríamos que aplica el siguiente
cuadro:
VERBO
RECTOR
SUSTANCIA SUJETA
A FISCALIZACIÓN CANTIDAD ESCALA
PENA
PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN
AÑOS TENER (sin
autorización)
Heroína 21 gramos Gran escala 10-13
Frente al ejemplo expuesto, señala la CNJ en los numerales 23 y 24 de su
Resolución, que ubicar a la situación de A, con fines punitivos, como quien ha
cometido el delito de poseer varios tipos de sustancias sujetas a fiscalización en
cantidades correspondientes a alta escala y aplicarle solamente la pena privativa de
libertad de 7 años, es ignorar el contenido del tipo penal y dejar sin sustento legal a la
diferenciación entre sustancias, sus cantidades, y la complejidad del acto para así
imponer la pena; y, que frente a esto, ubicar a la situación de B, con fines punitivos,
como quien ha cometido el delito de poseer sustancias sujetas a fiscalización en gran
escala, y aplicarle pena privativa de libertad por 10 años, como si su acto fuere más
dañoso que el de A, sería ignorar deliberadamente la capacidad de daño que puede
cometer la actividad de A y la de B, así como, no haber avanzado en materia de
garantías, particularmente en lo ateniente a la proporcionalidad de la pena, algo que
sustenta Código Orgánico Integral Penal Numerales 23 y 24, (Resolución No. 1256-
2015, 22 de septiembre de 2015)
De lo expuesto se colige que la finalidad de la interpretación con categoría
jurisprudencial efectuada por la CNJ, es en parte, la de reglar la “proporcionalidad de la
pena” por falta de previsión legislativa, inobservando que en primera instancia quien
establece la proporcionalidad entre la infracción y la pena, es el legislador mediante la
creación de la norma y, en segundo término, la proporcionalidad la establece el juez de
manera concreta, dentro de los respectivos márgenes punitivos previstos en la norma
penal, conforme se analizará más adelante.
Así textualmente lo señala en el numeral 25 de la mentada resolución, el pleno
argumenta que resulta ilógico y contra la intención de la norma que conociendo la
magnitud de la violencia y otros efectos que contiene la actividad ilícita,
72
ilegal de producción y negociación de drogas, y su potencialidad contra el
derecho a la salud, a quien, se encuentre en el caso de A, en las partes en la cantidad del
ejemplo se le puna con 7 años (sin entrar analizar posibles atenuantes que bajarían la
pena a 40 meses) y, a quien se encuentre en el caso de B se le puna con 13 años (sin
entrar a considerar posibles agravantes que podría elevarse a 17 años y seis meses).
El ejemplo utilizado por el pleno de la CNJ como fundamento para resolver a favor
de la acumulación de penas privativas de libertad, en la forma en la cual se ha expuesto,
es aparentemente lógica y justa, sin embargo, es sólo un espejismo.
Del mismo modo ejemplificado por la CNJ, ya en la vida real, la situación ha
funcionado a la inversa, se ha evidenciado que las sanciones que se imponen siempre a
quienes son utilizados por los grandes traficantes (microtraficantes), son en extremo
injustas, el ejemplo que lo ilustra es el siguiente:
A es encontrado en tenencia, sin autorización, de marihuana en 5.0 gramos; y,
clorhidrato de cocaína en 2.69 gramos. Mientras que B es encontrado teniendo, sin
autorización, 4.600 gramos de clorhidrato de cocaína.
Para ubicar el caso A, en la legislación vigente diríamos que aplica el siguiente
cuadro:
VERBO
RECTOR
SUSTANCIA SUJETA
A FISCALIZACIÓN CANTIDAD ESCALA
PENA
PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN
AÑOS
TENER (sin
autorización)
Marihuana 5 gramos Mínima escala 1-3
Clorhidrato de cocaína 2,69 gramos Mediana escala 3-5
73
Para ubicar el caso de B en la legislación vigente, diríamos que aplica el siguiente
cuadro:
VERBO
RECTOR
SUSTANCIA SUJETA
A FISCALIZACIÓN CANTIDAD ESCALA
PENA
PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN
AÑOS TENER (sin
autorización)
Clorhidrato de
cocaína
40,50 gramos Mediana escala 3-5
Del ejemplo expuesto (que ocurre con frecuencia en la vida real), al ubicar la
situación de A, con fines punitivos, como quien ha cometido el delito de poseer
varios tipos de sustancias sujetas a fiscalización en cantidades correspondientes a
mínima y mediana escala, bajo la perspectiva de acumulación de penas de la CNJ,
imponiéndole como sanción los mínimos punitivos previstos para cada clase de
sustancias, tendríamos que por la tenencia de marihuana se le impondría 1 año de
prisión, mientras que por la tenencia de clorhidrato de cocaína se le impondría 3 años de
prisión, penas estás que acumuladas, alcanzarían los 4 años de prisión; frente a esto,
ubicar a la situación de B, con fines punitivos, como quien ha cometido el delito de
poseer sustancias sujetas a fiscalización en mediana escala, y aplicarle pena privativa de
libertad de 3 años, es considerar que su acto fue menos dañoso que el de A.
Se tiene en consecuencia, que resulta ilógico y contra la intención de la norma que
conociendo la magnitud de la violencia y otros efectos que contiene la
actividad ilícita, ilegal de producción y negociación de drogas, y su
potencialidad contra el derecho a la salud, a quien, se encuentre en el caso de B, en la
parte en la cantidad del ejemplo se le puna con 3 años (sin entrar analizar posibles
atenuantes que bajarían la pena a 12 meses) y, a quien se encuentre en el caso de A se le
puna con 4 años (sin entrar a considerar posibles agravantes que podría elevarse a 5
años y cuatro meses).
Entonces, parafraseando la Resolución No. 12-2015, debe encontrarse la solución
lógica y coherente entre el grado de un derecho y la gravedad de la pena, esa solución
evidentemente, no es la acumulación de penas.
74
Los problemas jurídicos planteados por la CNJ para fundamentar su postura, fueron:
a) Diferenciar los casos expuestos de las situaciones de concurso real de infracciones
y de concurso ideal de infracciones; y, b) Establecer la idoneidad del tipo penal para
acumular la punición, y garantizar la proporcionalidad de la pena.
A) El concurso real de infracciones y el concurso ideal de infracciones
Con toda certeza señala el numeral 27 de la Resolución, que resulta menester
referirnos a los temas doctrinariamente conocidos como “el concurso de delitos”, a
efecto de determinar a qué situación corresponden casos como el presente, atendiendo el
diseño normativo verificado a partir del Código Orgánico Integral Penal, indicando en
el numeral 28, que cuando a una persona le son imputables “varios delitos” que han de
juzgarse en un mismo proceso se suscita una serie de cuestiones que la doctrina las
ha reunido bajo este nombre “concurso de delitos”.
En este contexto, el Pleno de la CNJ, aborda apoyándose en la doctrina, la institución
jurídica de concurso de infracciones, con el único objetivo de verificar, con fines
punitivos, si quien ha cometido el delito de poseer varios tipos de sustancias sujetas a
fiscalización en cantidades iguales o diferentes, encuadra su accionar en alguna de las
modalidades de concurso de infracciones, así:
A.1) El concurso ideal.- Respecto al Concurso Ideal o Formal de delitos, señala la
Corte que: con base en la unidad de acción, así determinada, pueden abordarse las
cuestiones que plantea el que una sola acción del sujeto activo del delito produzca dos o
más infracciones penales (concurso ideal o formal). La esencia del concurso ideal
formal de delitos es una acción, o unidad de acciones, con capacidad para adecuarse a
las descripciones de varios tipos.
En efecto, en nuestro marco normativo el denominado concurso ideal de delitos se
halla determinado en el artículo 21 del Código Orgánico Integral Penal, el cual
textualmente manifiesta: “Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma
conducta, se aplicara la pena de la infracción más grave.” (Código Orgánico Integral
Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
75
En consecuencia, se debe tener presente, que lo decisivo para que haya un concurso
ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos.
Así, el tratadista (Hans – Heinrich, 2002, pág. 773), indica que existe concurso ideal
cuando el autor, a través de la misma acción, infringe varias normas penales o una
misma repetidas veces. Por tanto el presupuesto del concurso ideal es doble: por un
lado, debe concurrir unidad de acción y, por otro, a través de la acción tiene que haber
tenido lugar una pluralidad de infracciones legales. Para ello se tienen en cuenta la
aplicabilidad de distintas normas penales como la posibilidad de que la misma norma
penal sea aplicada varias veces. El primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo
y el segundo se califica de homogéneo.
Un clásico ejemplo respecto al concurso ideal homogéneo, es aquel en el cual un
sujeto coloca una bomba en un lugar de concentración masiva matando con dicho
artefacto a 10 personas; pues la conducta del sujeto fue una sola (colocar la bomba) y el
resultado recae varias veces en el mismo tipo penal, ya sea asesinato u homicidio
(matar).
Por otra parte, un claro ejemplo de existencia de concurso ideal heterogéneo, seria
aquel en el cual un sujeto decide conducir su vehículo en estado de embriaguez sin
respetar los límites de velocidad, en este caso la conducta es una (conducir el vehículo)
pero las infracciones son dos (estado de embriaguez y exceso de velocidad) por lo cual
se le deberá aplicar la pena de la infracción más grave.
El artículo 21 de nuestra normativa penal, se refiere únicamente al concurso ideal
heterogéneo, pues, manifiesta que habrá lugar al concurso ideal cuando varios tipos
penales sean subsumibles en una misma conducta; pero nada dice respecto a que con
una misma conducta se pueden infringir dos o más veces el mismo tipo penal. La
consecuencia jurídica frente a la existencia del concurso ideal de infracciones, que prevé
nuestra normativa penal, es el “principio de absorción”, pues, la pena del delito más
grave absorbe las de los demás.
Bajo dicha perspectiva, la Corte concluye que “En el caso que hemos ejemplificado,
la actividad de A, es una actuación pero no trasgrede a varios tipos penales. Pues se
76
adecua a uno solo. En consecuencia no nos encontramos ante un concurso ideal o
formal de delitos.” Numeral 33, (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015)
Nótese que enfáticamente que indica la Corte, que la actividad de A, es una
actuación pero no trasgrede a varios tipos penales. Dicho en otras palabras, el criterio
de la Corte respecto al ejemplo de A, es que ejecuta una sola acción que no transgrede
varios tipos penales (concurso ideal heterogéneo).
A.2) El concurso real.- Conforme se ha manifestado, el denominado concurso real
de infracciones se encuentra expresamente incorporado en nuestra normativa interna en
su artículo 20, mismo que prevé: “Art. 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a
una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán
las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón
exceda los cuarenta años.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del
2014)
De la norma transcrita se deduce que existirá el denominado concurso real cuando
existan varias conductas punibles, pero independientes la una de la otra.
Bajo dicha óptica, señala la Corte que “Se está en presencia de delitos autónomos
cuando los elementos integrantes de cada uno, son distintos; es decir, no existen
elementos de juicio que autoricen a sostener que en la causa penal se advierten tipos
subordinados o complementados, o ilícitos que por su composición descriptiva no
pueden coexistir.”, concluyendo finalmente, que para el ejemplo y el caso real, al no
contar con delitos (actos) autónomos unos de otros, no podemos decir que estamos ante
un concurso real. Numerales 35 y 36, (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de
2015)
Sin embargo de todo lo expuesto por la Corte, misma que ha rechazado la existencia
de delitos o varios actos autónomos unos de otros en el ejemplo de A, y por el contario,
ha manifestado que la actividad de A, es una sola actuación pero no trasgrede a varios
tipos penales, se contradice al fundamentar la acumulación de penas, así, textualmente
ha señalado que.
77
En las sentencias expuestas, los tribunales mencionados han decidido de
modo reiterativo y coincidente, en los sustancial, que en los casos descritos
en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, la construcción del tipo
penal y su punición resulta de la combinación: acción nuclear, tipo de
sustancia catalogada sujeta a fiscalización, y la cantidad de la sustancia, lo
que exige sumar la pena adecuada a cada acto, sustancia y cantidad, hasta
el límite máximo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Integral
Penal Numeral 16 (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de 2015)
Si fundamenta la Corte su resolución manifestando que la construcción del tipo penal
y su punición exige sumar la pena adecuada a cada acto, sustancia y cantidad, hasta
el límite máximo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal, acepta
que para el ejemplo de A se ejecutan varias acciones, situación por la cual, se exige que
se sume la pena de cada acto, lo cual es absurdo y contrario, pues ha rechazado
expresamente la existencia de delitos o varios actos autónomos unos de otros y ha
manifestado que la actividad de A, es una sola actuación.
Bajo dicha óptica, por ser contradictorio, la resolución de la Corte se excluye en
cuanto a su falta de motivación.
B) La idoneidad del tipo penal para acumular la punición y garantizar la
proporcionalidad de la pena
Respecto a la posibilidad de la idoneidad del tipo penal para acumular la punición, y
garantizar la proporcionalidad de la pena, estos tópicos son de manera somera y
superficial analizados por el pleno de la Corte Nacional de Justicia para fundamentar su
adopción jurisprudencial.
De hecho, respecto a la idoneidad del tipo para acumular la punición, absolutamente
no se efectúa análisis alguno, simplemente se dedica a plasmar unos pocos enunciados y
conceptos respecto al principio de proporcionalidad, pero no emite algún tipo de
conclusión respecto a este tópico.
78
Es necesario recordar, en ocasión de este punto, que el tipo penal, es la descripción
de una conducta prohibida por la norma penal, vulnera un bien jurídico protegido y se
compone de una parte objetiva y subjetiva. Una conducta se entiende que se encuadra
en el tipo penal, cuando su ejecución cumple con todos los requisitos exigidos por el
tipo y, que los tipos penales por sí mismo, no son capaces de acumular la punición, lo
cual solo es posible, cuando se verifica la concurrencia de infracciones mediante el
concurso de delitos, institución jurídica cuya existencia ha sido negada por la Corte para
en el ejemplo de A que sustenta su postura.
4.3 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA RESOLUCIÓN NO. 12-
2015
Conforme ya se ha señalado, para que una opinión sobre la parte fáctica prevista en
una norma jurídica se constituya en precedente jurisprudencial obligatorio, debe ser
reiterada mínimo en tres sentencias por parte de la Corte Nacional de Justicia, habiendo
existido en el presente caso, cinco sentencias, cuyas motivaciones que sirvieron como
antecedente para que el Pleno de la Corte emitiera la Resolución No. 12-2015, fueron:
a) Resolución No. 1140-2015, dictada en el proceso No. 0385-2014: Se expresa que
a los delitos relacionados con las drogas, implica impedir que se juzgue de la misma
forma a quien trafica con una sola sustancia ilícita, que a quien lo hace con varias, pues
este último incorpora voluntariamente un mayor grado de injusto en su conducta. Quien
desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, comete
conductas diferenciadas que requieren su propio encuadramiento normativo,
corresponde aplicar la regla de acumulación fijada en el Código Orgánico Integral
Penal.
Bajo el criterio esgrimido de la resolución en actual tratamiento, una persona que
posee distintos tipos y cantidades de droga, ejecuta conductas diferenciadas, es decir,
se admite que el sujeto activo de la infracción realiza más de una conducta, lo cual da
pie a la consideración de existencia de concurso de delitos.
b) Resolución No. 1211-2015, dictada en el proceso No. 396-2014: señala como
fundamento, que el procesado fue encontrado al momento de su aprehensión, en
79
posesión de 163.30 gramos de marihuana, 9.08 gramos de clorhidrato de heroína y
13.65 gramos de clorhidrato de cocaína; es decir, con una diversidad de sustancias
estupefacientes, las cuales fueron llevadas a cabo lesionando idéntico bien jurídico, en
este caso-la salud pública como bien colectivo-, por parte del mismo sujeto activo-
procesado contra el cual se sustanció en un solo proceso penal.
Señala la Corte en este caso, que la posesión de diversidad de sustancias
estupefacientes, lesiona el mismo bien jurídico. Cuando una misma conducta lesiona
varias veces el mismo bien jurídico, nos encontramos en presencia de un concurso ideal
homogéneo de delitos, lo que aparentemente se acepta en este fallo.
c) Resolución No. 1223-2015, dictada en el proceso No. 0598-2014: indica que
estamos ante un caso especial, en el cual, cada acción nuclear permite configurar, un
delito por sí mismo, vale decir, un delito autónomo, que puede constituir su propia
particularidad, es decir, un delito independiente, que se reitera. La acción nuclear puede
referirse a determinada sustancia y a cierta cantidad; esto la independiza de otra acción
que pueda referirse a una sustancia distinta y una cantidad diferente.
De manera clara, este fallo habla de que cada acción nuclear con sustancias
diferentes, permite configurar un delito autónomo. Es decir, acepta que existen varias
conductas que configurar un delito diferente, vale decir, el denominado concurso real de
delitos.
d) Resolución No. 1255-2015, dictada en el proceso No. 1962-2014: En lo
sustancial, el único aporte de esta resolución, es que expresa que, ya no se puede
considerar al desarrollo de un mismo verbo rector del tipo, que recaiga sobre dos o más
sustancias diferentes, como una idéntica conducta. Dicho en otras palabras, señalada
que cuando una persona posee dos o más sustancias diferentes, no se está en presencia
de una idéntica conducta, en consecuencia, se estaría en presencia de varia conductas.
e) Resolución No. 1256-2015, dictada en el proceso No. 1133-2014: El presente
fallo, se remite a repetir las consideraciones adoptadas en los fallos anteriores,
señalando en lo sustancial, que quien desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos
y cantidades de droga, comete conductas diferenciadas que requieren su propio
80
encuadramiento normativo, corresponde aplicar la regla de acumulación fijada en el
Código Orgánico Integral Penal. Es decir acepta que se ejecuta más de una conducta.
Una vez más, es necesario indicar que la Corte ha rechazado en sus análisis
doctrinarios y jurídicos, la existencia de delitos o varios actos autónomos respecto de
quien desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, por el
contario, ha dicho que es una sola actuación que no trasgrede a varios tipos penales,
pero se contradice en los casos individuales que han servido de bases para fundamentar
su resolución jurisprudencial.
4.4 LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y
PROCESAL PENAL EN LA RESOLUCIÓN 12-2015
Las disposiciones constitucionales que viola de manera flagrante la Resolución No. 12-
2015, emitida por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, son aquellas previstas en los
artículos: 76 numeral 3 (principio de legalidad); 76 numeral 6 (principio de
proporcionalidad); 76 numeral 7 literal i) (non bis in ídem); y, 82 (seguridad jurídica)
de la Constitución de la República.
4.4.1. Vulneración al Principio de Legalidad.
La Resolución 12-2015, sin lugar a duda vulnera el principio de legalidad, mismo que se
encuentra establecido en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la República en los
siguientes términos:
Art. 76.-Garantías del debido proceso.- En todo proceso en el que se
determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se la aplicara una sanción no prevista
por la Constitución o la ley. (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre
de 2015)
81
Conforme se ha estudiado previamente y conforme se ha expuesto, por imperativo
constitucional ningún ciudadano en el Ecuador puede ser juzgado por la ejecución de
una conducta que no se encuentre contemplada como infracción por las leyes; y aún en
el evento de que la conducta se encuentre contemplada como infracción, no se le podrá
interponer una sanción más allá de la establecida por la misma ley.
El principio de legalidad supone que la ley que establece el delito y la pena ha de ser
previa a su consideración como tales, eso es, que la conducta se encuentre tipificada
como delictiva en una ley que exista antes de su persecución y que la pena se encuentre
prevista en la ley antes de su imposición.
La vulneración al principio de legalidad que presupone la resolución No. 12- 2015 no
se da por ausencia de tipificación de actos considerados como delictivos, pues, la
resolución No. 12-2015 alude directamente al Art. 220.1 del Código Orgánico Integral
Penal. La resolución no aumenta, adiciona ni agrega conductas a ser consideradas como
delictivas, pero establece la imposición de penas privativas de libertad fuera del margen
legal.
La doctrina penal ha aceptado de forma unánime que el principio de legalidad tiene
cuatro formas de manifestación; así, para poder afirmar la existencia del principio de
legalidad es preciso: 1. Una lex praevia (prohibición de retroactividad); 2. Una lex
scripta (reserva de la ley); 3. Una lex certa (taxatividad de la ley); y, 4. Una lex stricta
(prohibición de analogía).
Siendo, uno de los componentes de las exigencias del principio de legalidad es la lex
scripta, lo cual, exige en primer lugar, que el derecho penal sea exclusivamente Derecho
Positivo, lo cual excluye la posibilidad que mediante la costumbre o los principios
generales no escritos se establezcan delitos y penas. El establecimiento de conductas a
ser consideradas como delictivas así como las correspondientes sanciones, son
facultades únicas y excluyentes del seno legislativo, lo cual se encuentra previsto en el
numeral 2 del artículo 142 de la Constitución de la República, el cual manifiesta:
“Art.132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de
interés común. (…) Se requerirá de ley en los siguientes casos:
82
(…) 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.”
Siendo potestad exclusiva y excluyente de la asamblea nacional en determinar las
sanciones correspondientes a las conductas consideradas como delictivas, no puede
ningún órgano con facultades administrativas o judiciales, el llegar establecer formas de
sanción, pues ello iría en detrimento directo del principio de legalidad tal como ha
ocurrido en el presente caso con la resolución N. 12-2015 adopta por el pleno de la
Corte Nacional de Justicia, pues textualmente establece: “Al tratarse de las
descripciones típicas contenidas en el art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal, la
persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias
estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades
iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada
según sea la sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su
cantidad (…)”.
La Corte Nacional mediante su resolución jurisprudencial está ampliando el ámbito
punitivo de la norma penal establecida constitucionalmente por el legislador. No solo se
violenta el principio de legalidad en cuanto se refiere a su componente de lex scripta,
sino también en cuanto a su componente de lex scricta (prohibición de analogía), lo
cual quiere decir que por vía analógica no cabe crear delitos, agravaciones, penas ni
medidas de seguridad.
En la Resolución No. 12-2015, se ha recurrido a la aplicación de la analogía para
ampliar los presupuestos legales que permiten la adopción la aplicación de la sanción a
quienes incurran con su accionar en el tipo penal del Art. 220.1 del COIP.
La institución jurídica de acumulación de penas se encuentra claramente normada en
nuestra legislación penal y solo cabe cuando existen concursos de delitos, sin embargo,
conforme se ha expuesto y analizado, tanto la existencia del denominado concurso real e
ideal de infracciones, en aquellos casos en los cuales una persona con su accionar
incurra en uno más verbos rectores con sustancias estupefacientes psicotrópicas o
preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, han sido
rechazados por la misma Corte Nacional de Justicia en su resolución jurisprudencial,
señalando en el numeral 33 que en estos casos, no nos encontremos ante un concurso
83
ideal o formal de delitos y, de acuerdo al numeral 36 de la Resolución tampoco estamos
ante un concurso real, en consecuencia, la Resolución Jurisprudencial No. 12-2015 al
establecer la acumulación de penas en los casos en los cuales una persona con su
accionar incurra en uno más verbos rectores con sustancias estupefacientes
psicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o
diferentes, es violatoria del principio de legalidad.
4.4.2. Vulneración al Principio de Proporcionalidad.
El denominado principio de proporcionalidad se encuentra expresamente establecido en
el Art. 76 de la Constitución de la República mismo que en su numeral 6 expresa: “La
ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales administrativas y de otra naturaleza”.
Se ha dejado establecido en páginas anteriores, que es la ley la que debe establecer la
debida proporcionalidad entre la infracción y la sanción, lo cual indudablemente, es
facultad única del legislador. La proporcionalidad (sanción) que se establecen en las
normas penales, mediante acto legislativo, es la denominada proporcionalidad
abstracta; mientras que la sanción que aplica el juzgador en el mundo real dentro de los
márgenes previstos por la norma, se denomina proporcionalidad concreta.
De conformidad con los numerales 5, 23 y 24 de la Resolución 12-2015 expedida por
el pleno de la Corte Nacional de Justicia, la misma tiene por finalidad, la de establecer
una norma generalmente obligatoria respecto de la aplicación de las sanciones
privativas de libertad a personas cuya responsabilidad sea declarada por incurrir en
algunos de los verbos rectores con más de una sustancia sujeta a fiscalización y en
distintas cantidades según la tipificación del Art. 220.1 del COIP, cuya consecuencia de
acuerdo al numeral 16 de la demandada Resolución, es sumar la pena adecuada a cada
acto, con la finalidad de garantizar la proporcionalidad de la pena.
De lo expuesto se colige que la finalidad de la interpretación con categoría
jurisprudencial efectuada por la Corte Nacional de Justicia, es en parte, la de reglar la
“proporcionalidad de la pena” en los casos del Art. 220.1 del COIP, inobservando que
en primera instancia quien establece la proporcionalidad entre la infracción y la pena, es
84
el legislador mediante la creación de la norma y, en segundo término, la
proporcionalidad la establece el juez de manera concreta, dentro de los respectivos
márgenes punitivos previstos en la norma penal.
En efecto, el margen de pena entre el mínimo y máximo que se prevé en la norma
para reprimir una conducta tipificada como infracción, es la expresión plena de la pena
abstracta, misma que el legislador establece en función del bien jurídico y la modalidad
de ataque. Debo insistir en que es el seno legislativo quien posee la competencia
exclusiva y excluyente para fijar la proporcionalidad entre la pena y la infracción
fijando una pena mínima y una pena máxima, es decir, estableciendo una
proporcionalidad abstracta.
El tipo penal previsto en el Art. 220.1 del COIP prevé en cuanto se refiere a la
proporcionalidad abstracta una pena mínima de un año de prisión y una máxima de 13
años, penas que va para ser establecidas en concreto atienden a la clase y cantidad de
sustancias estupefacientes. Sin embargo, la Resolución No. 12-2015 resulta ser ilógica y
no solo rompe con el principio de legalidad sino que también invade el ámbito
legislativo creando una nueva norma que prevé la acumulación de penas hasta un tope
máximo de 40 años de privación de libertad. Resumiendo, para un tipo penal (220.1
COIP) para el cual legislador previo una pena máxima de 13años, por Resolución
Jurisprudencial, se eleva a 40 años, lo cual resulta ser desproporcionado a todas luces.
4.4.3. Vulneración al Principio Non Bis In Ídem.
Sin lugar a dudas, la Resolución No. 12-2015, vulnera la garantía constitucional del Non
bis in ídem, dado que una misma circunstancia no puede ser tomada como elemento del
delito y a la vez como circunstancia agravante o atenuante.
Esta garantía constitucional se encuentra plasmada en el literal i) del numeral 7 del
Art. 76 de la Constitución de la República, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser
juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la
jurisdicción indígena deberían ser considerados para este efecto.”
85
La esencia del principio Non bis in ídem, es la de evitar una doble punición por el
mismo hecho. Me suscribo al criterio de la Corte cuando expresa que en el caso de
sustancias sujetas a fiscalización una persona que posee más de una clase de sustancias,
no ejecuta dos acciones paralelas, sino una sola acción esta es, poseer sin autorización
sustancias sujetas a fiscalización, por lo tanto, no se la podría juzgar dos veces por
poseer distintas sustancias. Sin embarga, cuando la Resolución No. 12-2015 dispone la
acumulación de penas por el hecho de haberse encontrado una persona con más de una
sustancia, en el fondo, se la está juzgando (furtivamente) dos veces por la misma
acción: la una por ejemplo tener marihuana, y la otra, tener cocaína, aunque para ambos
casos, la conducta es una sola: “tener”.
Lo manifestado se entrevé en la fundamentación de los mismos antecedentes
jurisprudenciales ya analizados, así: a) Resolución No. 1140-2015, dictada en el proceso
No. 0385-2014: Se expresa que quien desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos
y cantidades de droga, comete conductas diferenciadas que requieren aplicar la regla de
acumulación; b) Resolución No. 1211-2015, dictada en el proceso No. 396-2014: señala
como fundamento, que el procesado fue encontrado con una diversidad de sustancias
estupefacientes, las cuales fueron llevadas a cabo lesionando idéntico bien jurídico,
contra el cual se sustanció en un solo proceso penal; c) Resolución No. 1223-2015,
dictada en el proceso No. 0598-2014: indica que estamos ante un caso especial, en el
cual, cada acción nuclear permite configurar, un delito por sí mismo, vale decir, un
delito autónomo, que puede constituir su propia particularidad, es decir, un delito
independiente, que se reitera; Resolución No. 1255-2015, dictada en el proceso No.
1962-2014: indica que no se puede considerar al desarrollo de un mismo verbo rector
del tipo, que recaiga sobre dos o más sustancias diferentes, como una idéntica conducta;
y, e) Resolución No. 1256-2015, dictada en el proceso No. 1133-2014: indica que quien
desarrolla su actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga, comete
conductas diferenciadas que requieren aplicar la regla de acumulación.
Siendo que se coincide en el análisis del Pleno en que cuando se procesa a una
persona por desarrollar su actuar delictivo sobre distintos tipos y cantidades de droga,
no cabe la aplicación de concurso de delitos porque la conducta es una sola y no vulnera
el mismo tipo penal, se contradice en la adopción de los precedentes jurisprudenciales
anotados, pues en aquellos se considera que el procesado si ejecuta varias conductas
86
punibles, una diferente (diferenciada) con cada clase y cantidad distinta de droga, es
decir, por la misma conducta se lo va a sancionar en dos ocasiones de acuerdo a la clase
diferente de droga y su cantidad.
4.4.4. Vulneración al Principio de Seguridad Jurídica.
La seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no
será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente, esta
garantía se encuentra plasmada en el Art. 82 de la Constitución de la Republica de la
siguiente manera: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.”
Este principio que se fundamenta en el respeto a las normas claras, previas, públicas
y aplicadas por las autoridades competentes, de manera estricta y literal conforme a su
tenor, esto es descartando a la analogía, se haya íntimamente ligada al principio de
legalidad y en fin, a todos los derechos y garantías previstas en la Constitución de la
Republica y resto del ordenamiento jurídico ecuatoriano, por lo tanto, al haber indicado
que la Resolución No. 12-2015 expedida por el Pleno de los Jueces de la Corte Nacional
de Justicia es violatoria del principio de legalidad, del principio de proporcionalidad y
del Non bis in ídem, todos ellos consagrados en la Constitución de la República y en el
Código Orgánico Integral Penal, en consecuencia, se está vulnerando también, la
garantía a la seguridad jurídica cobijada por mandato constitucional.
4.5 LA DECISIÓN DE LA CORTE EN LA RESOLUCIÓN No. 12-2015
Finalmente, asegura la Corte que respetando los principios de proporcionalidad y
seguridad jurídica, con las respuestas a los problemas jurídicos planteados (existencia o
no del concurso de infracciones y la idoneidad del tipo penal para acumular la punición)
y a los fallos reiterativos respecto a la punición de los casos en que una conducta se
adecue a lo analizado; sobre el punto de derecho planteado, el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, decide:
87
Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el Código
Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra
en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o
preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes,
será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la
sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su
cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55
del Código Orgánico Integral Penal. (Resolución No. 1256-2015, 22 de
septiembre de 2015)
El precedente jurisprudencial emitido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
mediante Resolución No. 12-2015, se constituye en un acto normativo no parlamentario
de carácter general y obligatorio, mismo que por vulnerar normas constitucionales y
conforme lo expondré en las respectivas recomendaciones, amerita que se demande su
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, en los términos del Art. 135 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, iniciativa que por
cierto, ha sido ya adoptada por el Colegio de Abogados de Pichincha.
88
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA
3.1. Modalidad de Investigación
Investigación Exploratoria
La investigación va a ser exploratoria, puesto que desea sondear los fundamentos del
problema presentado, con el fin de concluir con una propuesta jurídica-procedimental
acorde a las necesidades del tipo penal del Art. 220 del COIP.
Investigación Descriptiva
La investigación será descriptiva, puesto que se detallarán las características del
problema y por tal las causas que provocaron la Resolución No. 12-2015, expedida por
el pleno de la Corte Nacional de Justicia.
Investigación Explicativa
La investigación será explicativa, debido a que se pretende concluir en que los
resultados de la investigación se manifiesten con los correctivos necesarios ante la
Resolución No. 12-2015.
3.2. Determinación de los Métodos a utilizar
3.2.1. Métodos Empíricos
Este método será utilizado con el fin de acopiar la mayor información posible que las
técnicas propias del método proporcionan, específicamente: la encuesta, entrevista,
cuestionario y el criterio de expertos. Lo que permitirá luego del correspondiente
análisis obtener información directa y de primera mano de aquellos sujetos relacionados
con el problema planteado.
89
3.2.2. Métodos Teóricos
Método Inductivo – Deductivo
Se utilizará este método con el propósito de adquirir información partiendo de la
generalidad o particularidad desde la que se puede enfocar los procedimientos de
ejecución de la sanción.
Método Científico
La investigación utilizará este método, debido a que sus tres procesos epistemológicos
permitirán problematizar, teorizar y demostrar la información que se trate a lo largo del
estudio a realizarse y de esta manera establecer una propuesta que se manifieste como
una solución.
Método Exegético
En la investigación se empleará el método exegético debido a que la interpretación del
articulado procesal.
Encuesta: Esta técnica será utilizada con personas extranjeras, ciudadanos cubanos y
analistas de control migratorio
90
Cuadro 1. Operacionalización de Variables
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Ítems Técnicas e
Instrumentos
La emisión de la
Resolución No.
12-2015 por parte
de la Corte
Nacional de
Justicia.
Penal
Evidenciar los
errores
existentes dentro
de la Resolución
No. 12-2015 por
parte de la Corte
Nacional de
Justicia.
15 (Abogados de
Libre Ejercicio)
15 (jueces)
20 ( fiscales y
defensores )
Encuesta
(Cuestionario)
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Ítems Técnicas e
Instrumentos
Violación al
Debido Proceso y
al Principio de
Proporcionalidad.
Constitucional
Determinar la
violación al
debido proceso
y al principio de
Seguridad
Jurídica.
15 (Abogados de
Libre Ejercicio)
15 (jueces)
20 ( fiscales y
defensores)
Encuesta
(Cuestionario)
3.3. Universo o población y muestra
La población objeto de la investigación se concentra a nivel Nacional, entre
profesionales en Derecho Penal, y la integran: 15 jueces de Garantías Penales; 20
Fiscales especializados en sustancias psicotrópicas o estupefacientes y Defensores
Públicos, y 15 Abogados en libre ejercicio en materia penal.
91
Cuadro 2. Muestra
Composición Población Porcentaje
Jueces de Garantías Penales 15 30%
Fiscales Especializados y Defensores Públicos 20 40%
Abogados libre ejercicio 15 30%
TOTAL 50 100%
Elaborado: María Alejandra Rosero Oñate.
La muestra total (100%) se haya compuesta por una población de 50 personas
conformadas exclusivamente por profesionales del Derecho especializados en materia
penal entre ellos, los que se encargan directamente de la administración de justicia y por
lo tanto tienen la obligación de aplicar los precedentes jurisprudenciales (Jueces) y
aquellos que pasan hacer sujetos procesales y destinatarios de la jurisprudencia
(Fiscales, Defensores Públicos y Privados).
92
3.3.1. Formulario para Encuesta
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
TEMA: LA ACUMULACIÓN DE PENAS EN LA RESOLUCIÓN CNJ No. 12-
2015 VULNERA EL DEBIDO PROCESO, EN EL ECUADOR AÑO 2016
MOTIVO: Investigar el criterio de los profesionales del derecho vinculados al área
penal respecto a la resolución No. 12-2015 emitida por la Corte Nacional de Justicia ,
que textualmente manifiesta: “Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el
Código Orgánico Integral Penal, articulo 220.1, la persona que con un acto incurra
en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o
preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será
sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia
sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad, pena, que no
exceda del máximo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal”.
INVESTIGADORA: María Alejandra Rosero Oñate
INSTRUCCIONES: La presente encuesta es de carácter confidencial razón por la cual
se mantiene en reserva la identidad del encuestado. Favor sírvase llenar los siguientes
ítems de acuerdo a su criterio, evitando en lo posible la realización de tachones y
manchones.
DATOS INFORMATIVOS
Función que desempeña:…………………………………………….
Provincia:……………………………….
Fecha: …………………………………..
93
1. Los fallos de triple reiteración sobre un mismo problema jurídico una vez aprobados
como precedentes jurisprudenciales por parte de la Corte Nacional, se constituyen de
aplicación obligatoria por parte de los organismos encargados de administrar justicia.
2. ¿Pueden los jueces inaplicar las resoluciones jurisprudenciales que emanan de la Corte
Nacional de Justicia?
3. Cuando varias conductas o acciones, vulneran varias normas penales o la misma norma
penal por reiteradas ocasiones, ¿nos encontramos en presencia de un concurso de
delitos?
4. En el Sistema jurídico-penal ecuatoriano, ¿se admite la acumulación de penas privativas
de libertad?
5. En su opinión, el Art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal, ¿es idóneo para
acumular penas por la ejecución de una misma conducta?
6. En su opinión, una persona que tiene en su poder dos o más sustancias sujetas a
fiscalización (por ejemplo marihuana y cocaína) con la finalidad de expenderlas, ¿incurre
en más de un verbo rector del Art. 220.1 del COIP?
7. Considera usted que la resolución 12-2015 de la Corte Nacional de Justicia, ¿es
violatoria del principio de legalidad?
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
94
8. Considera usted que con la resolución 12-2015 de la Corte Nacional de Justicia, ¿se
podría violentar otras garantías constitucionales como por ejemplo, los principios de
proporcionalidad o seguridad jurídica?
9. En su criterio, la resolución No.12-2015 de la Corte Nacional de Justicia, ¿es acertada?
Siempre Casi siempre A veces Nunca
Siempre Casi siempre A veces Nunca
95
CAPÍTULO IV
4.1. RESULTADO DE LAS RESPUESTAS DEL CUESTIONARIO DE LA
ENCUESTA
La encuesta fue dirigida a diferentes profesionales del Derecho Penal, los cuales se
desarrollaron en las diferentes provincias del Estado Ecuatoriano.
Jueces Penales.
Fiscales y Defensores Públicos especializados en sustancias psicotrópicas.
Abogados en libre ejercicio
La encuesta fue desarrollada a fin de cubrir las posibles variantes en los niveles de
conocimiento de los informantes y obtener como resultado respuestas objetivas que
efectivamente permitan evidenciar los diversos elementos de la realidad que se está
investigando.
96
Pregunta No. 1.- ¿Los fallos de triple reiteración sobre un mismo problema jurídico
una vez aprobados como precedentes jurisprudenciales por parte de la Corte Nacional,
se constituyen de aplicación obligatoria por parte de los organismos encargados de
administrar justicia?
Gráfico 1. Pregunta 1
Tabla 1. Pregunta 1
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 50 100 %
Casi siempre 0 0
A veces 0 0
Nunca 0 0
Total 50 100%
Respecto a la pregunta planteada, la totalidad de encuestados respondieron que
efectivamente los precedentes jurisprudenciales una vez adoptados por la Corte
Nacional de Justicia se constituyen de obligatoria aplicación por los organismos
encargados de administrar justicia (Cortes, Juzgados, Tribunales).
La respuesta entregada por los encuestados claramente evidencia el conocimiento
jurídico respecto a la obligatoriedad en la aplicación de la jurisprudencia, tanto por
mandato constitucional (Art. 189) como por imperativo constante en el Código
Orgánico de la Función Judicial (Art. 182).
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
97
Pregunta No. 2.- ¿Pueden los jueces inaplicar las resoluciones jurisprudenciales que
emanan de la Corte Nacional de Justicia?
Gráfico 2. Pregunta 2
Tabla 2. Pregunta 2
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 0 0 %
Casi siempre 3 6%
A veces 8 16%
Nunca 39 78%
Total 50 100%
Respecto a esta pregunta, no existe unanimidad en criterio de los entrevistados. La gran
mayoría, esto es el 78% de los entrevistados consideran que “nunca” puede un juez
dejar de aplicar un precedente jurisprudencial pues como se respondió en la anterior
pregunta, estos se constituyen de obligatoria aplicación por parte de los administradores
de justicia. Sorprendentemente un grupo minoritario compuesto por el 22% de los
entrevistados ha manifestado que si se pueden inobservar los precedentes
jurisprudenciales, lo cual no guarda lógica con la pregunta número 1, pues inicialmente
habían indicado que la aplicación de los precedentes es obligatoria.
Sin embargo de los expuesto como se había señalado en el capítulo 1 del presente
trabajo le corresponde solo a la corte nacional de justicia cambiar un precedente
jurisprudencial o dejarlo de aplicar para lo cual, deben sustentarse en razones jurídicas
motivadas y deberá ser aprobado de manera unánime por la misma Corte Nacional.
En virtud de lo señalado los jueces de todas las instancias y jerarquías no pueden por
ningún concepto inobservar un precedente jurisprudencial.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
98
Pregunta No. 3.- Cuando varias conductas o acciones, vulneran varias normas penales
o la misma norma penal por reiteradas ocasiones, ¿nos encontramos en presencia de un
concurso de delitos?
Gráfico 3. Pregunta 3
Tabla 3. Pregunta 3
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 46 92 %
Casi siempre 2 4%
A veces 2 4%
Nunca 0 0%
Total 50 100%
La interrogante planteada, no efectuaba distinción entre el concurso real y el ideal de
delitos. La opinión entregada por los entrevistados fue unánime respecto a la
consideración de que efectivamente, varias conductas ejecutadas por una persona que
infrinja varios tipos o el mismo tipo penales por reiteradas ocasiones constituyen
concurso de delitos. La pregunta tal y como fue formulada engloba tanto a concurso real
y concurso ideal.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
99
Pregunta No. 4.- En el sistema jurídico-penal ecuatoriano, ¿se admite la acumulación
de penas privativas de libertad?
Gráfico 4. Pregunta 4
Tabla 4. Pregunta 4
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 50 100 %
Casi siempre 0 0%
A veces 0 0%
Nunca 0 0%
Total 50 100%
Como era de esperarse, el criterio es absoluto por parte de los encuestados respecto a
que el sistema jurídico ecuatoriano se pueden acumular las penas privativas de libertad
lo cual revela claramente el conocimiento de la normativa penal vigente, pues conforme
se ha expuesto el Art. 55 del Código Orgánico Integral Penal claramente determina que
se pueden acumular las penas privativas de libertad hasta un máximo de 40 años lo cual
ocurre también en el caso del concurso real de infracciones en donde las penas se
acumulan hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón
exceda de 40 años conforme lo dictamina el Art. 20 del COIP.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
100
Pregunta No. 5.- En su opinión, el Art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal, ¿es
idóneo para acumular penas por la ejecución de una misma conducta?
Gráfico 5. Pregunta 5
Tabla 5. Pregunta 5
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 7 14 %
Casi siempre 0 0%
A veces 0 0%
Nunca 43 86%
Total 50 100%
Previo a efectuar el análisis de la respuesta, es menester indicar que la interrogante
formulada es un tanto polémica pero necesaria por cuanto constituye el criterio
jurisprudencial de la Corte Nacional.
Es importante recordar que la Corte Nacional manifestó de manera expresa que cuando
una persona con su accionar incurre en uno más verbos rectores del Art. 220.1 del
COIP, no se encuadra en concurso de delitos en su forma real o ideal. Sin embargo en
el numeral 38 del fallo jurisprudencial la Corte manifiesta, que el tipo penal es apto para
acumular penas, este criterio no es compartido por los entrevistados, pues la gran
mayoría que corresponde al 86% rechaza la posibilidad de que el tipo penal del Art.
220.1 admita de manera autónoma e independiente la acumulación de penas.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
101
Pregunta No. 6.- En su opinión, una persona que tiene en su poder dos o más sustancias
sujetas a fiscalización (por ejemplo marihuana y cocaína) con la finalidad de
expenderlas, ¿incurre en más de un verbo rector del Art. 220.1 del COIP?
Gráfico 6. Pregunta 6
Tabla 6. Pregunta 6
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 12 14 %
Casi siempre 0 0%
A veces 0 0%
Nunca 43 86%
Total 50 100%
A esta pregunta podemos observar que el 86% de los encuestados respondieron que la
persona que tenga en su poder más de una sustancia psicotrópica, estupefaciente o
preparado con la intención de expenderlas incurre en un solo verbo rector, es decir una
sola actividad.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
102
Pregunta No. 7.- Considera usted que la resolución 12-2015 de la Corte Nacional de
Justicia, ¿es violatoria del principio de legalidad?
Gráfico 7. Pregunta 7
Tabla 7. Pregunta 7
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 30 60 %
Casi siempre 10 20%
A veces 7 14%
Nunca 3 6%
Total 50 100%
De acuerdo a los resultados el 30 de los encuestados que equivale al 60%, respondieron que la
Resolución 12-2015 CNJ, si es violatoria del principio de legalidad Art. 76 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
103
Pregunta No. 8.- Considera usted que con la Resolución 12-2015 de la Corte Nacional
de Justicia, ¿se podría violentar otras garantías constitucionales como por ejemplo, los
principios de proporcionalidad o seguridad jurídica?
Gráfico 8. Pregunta 8
Tabla 8. Pregunta 8
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 40 80 %
Casi siempre 5 10%
A veces 5 10%
Nunca 0 0%
Total 50 100%
El 80% de 40 encuestados respondieron que la Resolución 12-2015 CNJ es violatoria de otras
garantías constitucionales como es la seguridad jurídica y el principio de proporcionalidad.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
104
Pregunta No. 9.- En su criterio, la resolución No.12-2015 de la Corte Nacional de
Justicia, ¿es acertada?
Gráfico 9. Pregunta 9
Tabla 9. Pregunta 9
Variable Frecuencia Porcentaje
Siempre 2 4 %
Casi siempre 10 20%
A veces 0 0%
Nunca 38 76%
Total 50 100%
De acuerdo a la pregunta 9, se obtuvo del total de encuestados 38 que equivale al 76%
manifestaron que la resolución 12-2015 no es acertada.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
Siempre Casisiempre
A veces Nunca
105
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. CONCLUSIONES
Una vez que se ha llegado a culminar con la respectiva investigación bibliográfica, de
campo y análisis de la Resolución No. 12-2015 emitida por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, se puede concluir en lo siguiente:
Que una vez analizadas las diversas clasificaciones y estructuras de los distintos
tipos penales, estos por sí mismos, no son aptos ni idóneos para permitir la
acumulación de penas de manera independiente, por lo que es necesario recurrir
para la acumulación, a la institución jurídica denominada “concurso de delitos”.
Que el tratamiento jurídico punitivo frente a la existencia del concurso ideal de
infracciones, es la aplicación de la pena de la infracción más grave, aplicándose
en consecuencia, el “principio de absorción”, pues, la pena del delito más grave
absorbe las de los demás.
Que el principio de legalidad se encuentra elevado a la calidad de garantía del
debido proceso mediante protección constitucional, en el numeral 3 del artículo 76
de la Constitución de la República y declara que ningún ciudadano puede ser
juzgado por la ejecución de una conducta que no se encuentre contemplada como
infracción por las leyes; y aún en el evento de que la conducta se encuentre
contemplada como infracción, no se le podrá interponer una sanción más allá de la
establecida por la misma ley.
Que el principio de proporcionalidad de las penas exige que las conminaciones
penales y la imposición de las penas tengan una relación valorativa con el hecho
delictivo contemplado en la globalidad de sus aspectos.
Que la garantía constitucional del “Non bis in ídem”, fundamenta en el hecho de
que nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
106
Que respecto a la seguridad jurídica, es una garantía dada al individuo de que su
situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares,
establecidos previamente.
Que a pesar de que la misma Corte Nacional de Justicia en la Resolución No. 12-
2015 había manifestado que la jurisprudencia es un parámetro interpretativo u
opinión con carácter vinculante y de obligatoria aplicación por parte de los jueces,
estableció que la finalidad de la Resolución es: “establecer una norma
generalmente obligatoria respecto de la aplicación de las sanciones privativas de
libertad”, es decir, crea una disposición legal, lo cual en inicio es prohibido, pues
de hacerlo, invade el ámbito exclusivo y excluyente del seno legislativo.
Que luego de analizar la institución jurídica del concurso ideal o formal de delitos,
el Pleno de Jueces de la Corte Nacional de Justicia, concluye en el numeral 33 de
la Resolución Jurisprudencial No. 12-2015, que quien ejecuta alguna de las
acciones previstas en el Art. 220.1 del Código Orgánico Integral Penal, con más
de una sustancia estupefaciente, psicotrópica o preparado que las contengan, y en
distintas cantidades, ejecuta una sola acción pero no trasgrede a varios tipos
penales. Pues se adecua a uno solo. En consecuencia no nos encontramos ante un
concurso ideal o formal de delitos.
Que el Pleno de Jueces de la Corte Nacional de Justicia fundamenta su Resolución
manifestando que la construcción del tipo penal y su punición exige sumar la
pena adecuada a cada acto, sustancia y cantidad, hasta el límite máximo previsto
en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal, lo cual es absurdo y
contradictorio, pues ha rechazado expresamente la existencia de varios delitos o
varios actos autónomos unos de otros durante el análisis del concurso de delitos,
señalando en el ejemplo, que la actividad de A, constituye una sola actuación.
Que la Resolución No. 12-2015, emitida por el pleno de la Corte Nacional de
Justicia, efectivamente vulnera aquellas garantías constitucionales previstas en los
artículos: 76 numeral 3 (principio de legalidad); 76 numeral 6 (principio de
proporcionalidad); 76 numeral 7 literal i) (non bis in ídem); y, 82 (seguridad
jurídica) de la Constitución de la República.
107
5.2. RECOMENDACIONES
El precedente jurisprudencial emitido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
mediante Resolución No. 12-2015, se constituye en un acto normativo no
parlamentario de carácter general y obligatorio, mismo que por vulnerar normas
constitucionales, amerita que se demande su inconstitucionalidad ante la Corte
Constitucional, en los términos del Art. 135 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
108
CAPÍTULO VI
6. PROPUESTA
SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
MARÍA ALEJANDRA ROSERO OÑATE, con número de cédula de ciudadanía
0401449269, de nacionalidad ecuatoriana, de estado civil soltera, de ocupación
estudiante, de 25 años de edad, domiciliada en esta Provincia de Pichincha, Cantón
Quito, Av. América y Colon amparada en Art. 436 numeral 2 de la Constitución de la
República en concordancia con los Arts. 79 y 135 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, ante ustedes, atentamente, comparezco para
presentar la siguiente DEMANDA DE INCOSTUCIONALIDAD, en los términos que a
continuación preciso:
PRIMERO.-AUTORIDAD ANTE QUIEN SE PROPONE: La presente acción de
inconstitucionalidad para su conocimiento y resolución, se la propone ante LA CORTE
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, conforme lo establece Art. 436 numeral 2 de
la Constitución de la República en concordancia con el el Art. 75, numeral 1, literal d)
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
SEGUNDO.- DEL ACCIONANTE: Mis nombres, apellidos y generales de ley son los
que he dejado señalados en líneas anteriores, considerando que la demanda de
inconstitucionalidad puede ser propuesta por cualquier persona, individual o
colectivamente de conformidad con el Art. 77 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
TERCERO.- DEL ACCIONADO: El órgano emisor del acto normativo no
parlamentario de carácter general, es la Corte Nacional de Justicia, representada por el
Dr. Carlos Ramírez Romero a quien se le citara con la presente demanda en su despacho
ubicado en la Av. Amazonas N37-101 y Unión Nacional de Periodistas.
109
CUARTO.- DISPOSICIONE ACUSADA COMO INCONSTITUCIONAL: El acto
normativo no parlamentario de carácter general que se demanda, por vulnerar normas
constitucionales, es la RESOLUCION 12- 2015 publicada en el suplemento del
Registro Oficial número 592 de fecha 22 de septiembre del 2015.
En este punto dejo constancia que la demanda de inconstitucionalidad se interpone por
razones de contenido, en tal virtud, la acción de inconstitucionalidad puede ser
interpuesta en cualquier momento
QUINTO.- FUNDAMENTO DE LA PRETENSION: Fundamento mi pretensión en
los siguientes aspectos:
a) Mediante Resolución No. 12-2015 publicada en el Suplemento de Registro
Oficial No. 592 de 22 de septiembre del 2015, el Pleno de la Corte Nacional de
Justicia decide con carácter de precedente jurisprudencial de obligatoria
aplicación por los jueces penales, lo siguiente:
Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el art. 220.1 del Código
Orgánico Integral Penal, la persona que con un acto incurra en uno o más
verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados
que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será
sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia
sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad;
pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del Código
Orgánico Integral Penal. (Resolución No. 1256-2015, 22 de septiembre de
2015)
b) Las disposiciones constitucionales que infringe la Resolución N. 12-2015 cuya
inconstitucionalidad se demanda, son aquellas previstas en los artículos: 76
numeral 3 (principio de legalidad); 76 numeral 6 (principio de
proporcionalidad); 76 numeral 7 literal i) (non bis in ídem); y, 82 (seguridad
jurídica) de la Constitución de la República.
c) Las disposiciones constitucionales que se acusan de ser infringidas, se basan en
las consideraciones que a continuación argumento:
110
c.1. VULNERACIÓN AL ART. 76 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCION
DE LA REPUBLICA (Legalidad).- La Resolución 12-2015, sin lugar a
duda vulnera el principio de legalidad, mismo que establece:
Art. 76.-Garantías del debido proceso.- En todo proceso en el que se
determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se la aplicara una sanción no prevista
por la Constitución o la ley. (Constitución de la Republica del Ecuador, 20
de octubre de 2008)
De la garantía constitucional transcrita, claramente se evidencia el
cumplimiento del clásico apotema: “no hay crimen ni pena sin ley”, pues,
por imperativo constitucional ningún ciudadano en el Ecuador puede ser
juzgado por la ejecución de una conducta que no se encuentre contemplada
como infracción por las leyes; y aún en el evento de que la conducta se
encuentre contemplada como infracción, no se le podrá interponer una
sanción más allá de la establecida por la misma ley.
La vulneración al principio de legalidad que presupone la resolución No.
12- 2015 no se da por ausencia de tipificación de actos considerados como
delictivos, pues, la resolución No. 12-2015 alude directamente al Art.
220.1 del Código Orgánico Integral Penal, el cual señala:
“Art. 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.-
La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos
previstos en la normativa correspondiente:
1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte,
comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico
ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la
normativa correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de
la siguiente manera:
a) Mínima escala de uno a tres años.
111
b) Mediana escala de tres a cinco años.
c) Alta escala de cinco a siete años.
d) Gran escala de diez a trece años.” (Código Orgánico Integral Penal-
COIP, 10 de febrero del 2014)
Es decir, la resolución no aumenta, adiciona ni agrega conductas a ser
consideradas como delictivas, pero SI establece la imposición de penas
privativas de libertad fuera del margen legal.
Señores jueces, el principio de legalidad supone que la ley que establece
el delito y la pena ha de ser previa a su consideración como tales, eso es,
que la conducta se encuentre tipificada como delictiva en una ley que
exista antes de su persecución y que la pena se encuentre prevista en la ley
antes de su imposición.
La doctrina penal acepta de forma unánime que el principio de legalidad
tiene cuatro formas de manifestación; así, para poder afirmar la existencia
del principio de legalidad es preciso: 1. Una lex praevia (prohibición de
retroactividad); 2. Una lex scripta (reserva de la ley); 3. Una lex certa
(taxatividad de la ley); y, 4. Una lex stricta (prohibición de analogía).
Siendo, uno de los componentes de las exigencias del principio de
legalidad es la lex scripta, lo cual, exige en primer lugar, que el derecho
penal sea exclusivamente Derecho Positivo, lo cual excluye la posibilidad
que mediante la costumbre o los principios generales no escritos se
establezcan delitos y penas. (Muñoz Conde, 2013, pág. 100)
No queda suda señores jueces que tanto el establecimiento de conductas a
ser consideradas como delictivas así como las correspondientes sanciones,
son facultades únicas y excluyentes del seno legislativo, así, encontramos
esta aseveración estatuida en el numeral 2 del artículo 142 de la
Constitución de la República, el cual manifiesta:
Art.132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales
de interés común. (…) Se requerirá de ley en los siguientes casos:
112
(…) 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Siendo potestad exclusiva y excluyente de la asamblea nacional en determinar
las sanciones correspondientes a las conductas consideradas como delictivas, no
puede ningún órgano con facultades administrativas o judiciales, el llegar
establecer formas de sanción, pues ello iría en detrimento directo del principio
de legalidad tal como ha ocurrido en el presente caso con la resolución N. 12-
2015 adopta por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, pues textualmente
establece: “Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el art. 220.1 del
Código Orgánico Integral Penal, la persona que con un acto incurra en uno o
más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados
que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será
sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia
sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad (…)”.
Queda demostrado, que la Corte Nacional mediante su resolución
jurisprudencial está ampliando el ámbito punitivo dela norma penal establecida
constitucionalmente por el legislador. No solo se violenta el principio de
legalidad en cuanto se refiere a su componente de lex scripta, sino también en
cuanto a su componente de lex scricta (prohibición de analogía), lo cual quiere
decir que por vía analógica no cabe crear delitos, agravaciones, penas ni medidas
de seguridad. (López Barja de Quiroga, 2010, pág. 148)
Refiriéndonos propiamente a nuestro ordenamiento jurídico, el postulado de la
lex stricta lo encontramos en el artículo 13 del Código Orgánico Integral Penal
de la siguiente manera:
Art. 13.- Interpretación.- Las normas de este Código deberán interpretarse
de conformidad con las siguientes reglas: (…)
2. Los tipos penales y las penas se interpretaran en forma estricta, esto es,
respetando el sentido literal de la norma.
3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones
penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la
113
aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o
restricciones de derechos.
Queda en evidencia nuevamente señores jueces que, nuevamente la Resolución
12-2015 violenta la norma de legalidad pues claramente nuestro ordenamiento
jurídico establece que las normas penales se interpretara en forma estricta
respetando su sentido literal y prohibiendo la utilización de analogía para
ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción.
La resolución cuya inconstitucionalidad se demanda ha recurrido a la aplicación
de la analogía para ampliar los presupuestos legales que permiten la adopción la
aplicación de la sanción a quienes incurran con su accionar en el tipo penal del
Art. 220.1 del COIP.
La institución jurídica de acumulación de penas se encuentra claramente
normada en nuestra legislación penal y solo cabe cuando existen concursos de
delitos de conformidad con los Arts. 20 y 21 del COIP, los cuales expresamente
estatuyen:
Art. 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son
atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las
penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna
razón exceda los cuarenta años. (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10
de febrero del 2014)
“Art. 21.- Concurso ideal de infracciones.- Cuando varios tipos penales son
subsumibles a la misma conducta, se aplicara la pena de la infracción más
grave.” (Código Orgánico Integral Penal-COIP, 10 de febrero del 2014)
Tanto la existencia del denominado concurso real e ideal de infracciones, en
aquellos casos en los cuales una persona con su accionar incurra en uno más
verbos rectores con sustancias estupefacientes psicotrópicas o preparados que
las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, han sido
desvirtuados por la misma Corte Nacional de Justicia en su resolución
jurisprudencial, señalando en el numeral 33 que en estos casos, no nos
114
encontremos ante un concurso ideal o formal de delitos y, de acuerdo al numeral
36 de la Resolución tampoco estamos ante un concurso real.
Como se avizora plenamente señores jueces, en nuestra legislación procede la
acumulación de penas solo cuando se encuadra la conducta del delincuente
dentro de la institución del concurso real de delitos, cuya existencia para los
casos determinados en el Art. 220.1 del COIP ha sido rechazado por la misma
Corte Nacional, en consecuencia, la Resolución Jurisprudencial No. 12-2015 al
establecer la acumulación de penas en los casos en los cuales una persona con su
accionar incurra en uno más verbos rectores con sustancias estupefacientes
psicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o
diferentes, es ilegal, arbitraria, discrecional y violatoria del principio de
legalidad.
c.2. VULNERACIÓN AL ART. 76 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCION DE
LA REPUBLICA (Proporcionalidad).-
El denominado principio de proporcionalidad se encuentra expresamente
establecido en el Art. 76 de la Constitución de la República mismo que en su
numeral 6 expresa: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales administrativas y de otra naturaleza”.
De la norma constitucional transcrita, se evidencia con toda claridad que es la
ley la que debe establecer la debida proporcionalidad entre la infracción y la
sanción, lo cual evidentemente le corresponde plasmar en la respectiva ley al
legislador.
La proporcionalidad (sanción) que se establecen en las normas penales,
mediante acto legislativo, es la denominada proporcionalidad abstracta;
mientras que la sanción que aplica el juzgador en el mundo real dentro de los
márgenes previstos por la norma, se denomina proporcionalidad concreta.
En este punto debo indicar a ustedes señores jueces, que la finalidad de la
Resolución 12-2015 expedida por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, tiene
115
por finalidad de acuerdo al numeral 5 de dicha Resolución, la de “establecer una
norma generalmente obligatoria respecto de la aplicación de las sanciones
privativas de libertad a personas cuya responsabilidad sea declarada por incurrir”
en algunos de los verbos rectores con más de una sustancia sujeta a fiscalización
y en distintas cantidades según la tipificación del Art. 220.1 del COIP, cuya
consecuencia de acuerdo al numeral 16 de la demandada Resolución, es sumar la
pena adecuada a cada acto, con la finalidad de garantizar la proporcionalidad de
la pena (numerales 23 y 24 de la Resolución).
De lo expuesto se colige que la finalidad de la interpretación con categoría
jurisprudencial efectuada por la Corte Nacional de Justicia, es en parte, la de
reglar la “proporcionalidad de la pena” por falta de previsión legislativa,
inobservando que en primera instancia quien establece la proporcionalidad entre
la infracción y la pena, es el legislador mediante la creación de la norma y, en
segundo término, la proporcionalidad la establece el juez de manera concreta,
dentro de los respectivos márgenes punitivos previstos en la norma penal.
En efecto señores jueces, la “proporcionalidad abstracta”, tiene lugar en la
propia creación de las leyes penales, en donde, en una norma penal se prevé una
pena mínima (suelo) y una pena máxima (techo); el margen de pena entre el
mínimo y máximo (pena pendular) que se prevé en la norma para reprimir una
conducta tipificada como infracción, es la expresión plena de la pena abstracta,
misma que el legislador establece en función del bien jurídico y la modalidad de
ataque. Del primer aspecto resulta la consecuencia de castigar con penas más
graves las lesiones a los intereses más importantes como la vida o la integración
física. En cuanto se refiere a la modalidad de ataque, la lesión de un bien
jurídico debe castigarse más gravemente que su sola puesta en peligro, en
consecuencia, mayor pena recibirá la lesión al bien jurídico de forma dolosa
antes que la culposa. (García Cavero, 2012, pág. 183)
En otras palabras, es el seno legislativo quien posee la competencia exclusiva y
excluyente para ijar la proporcionalidad entre la pena y la infracción fijando una
pena mínima y una pena máxima, es decir, estableciendo una proporcionalidad
abstracta.
116
En cuanto versa a la “proporcionalidad concreta”, esta le corresponde
únicamente al juez dentro de la pena mínima y máxima fijada por el legislador;
para el establecimiento de la pena concreta (expresión de proporcionalidad de
acuerdo a la manifestación en el mundo real), el juzgador debe tener en cuenta la
naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los deberes
infringidos, la extinción del daño o peligro causado, las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, la unidad o pluralidad de
infractores, la edad la educación, situación económica, etc. (García Cavero,
2012, pág. 186)
Es necesario indicar señores jueces que el tipo penal previsto en el Art. 220.1 del
COIP prevé en cuanto se refiere a la proporcionalidad abstracta una pena
mínima de un año de prisión y una máxima de 13 años, penas que va para ser
establecidas en concreto atienden a la clase y cantidad de sustancias
estupeacientes. Sin embargo de lo expuesto la Resolución cuya
inconstitucionalidad se demanda resulta ser lógica y no solo rompe con el
principio de legalidad sino que también invade el ámbito legislativo creando una
nueva norma que prevé la acumulación de penas hasta un tope máximo de 40
años de privación de libertad. Resumiendo, para un tipo penal (220.1 COIP) para
el cual legislador previo una pena máxima de 13años, por Resolución
Jurisprudencial, se eleva a 40 años.
Como consecuencia de lo expuesto, no cabe duda que la Resolución No. 12-
2015 cuya inconstitucionalidad se demanda viola el numeral 6 del Art. 76 de la
Constitución de la República.
c.3. VULNERACIÓN AL ART. 76 NUMERAL 7 LITERAL I) DE LA
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA (Non bis in ídem).-
En cuanto se refiere a vulneración de la garantía constitucional del Non bis in
ídem, estoy manifestando que la Resolución cuya inconstitucionalidad se
demanda, infringe aquel postulado de prohibición de no doble juicio por el
mismo hecho total como a las circunstancias que lo conforman; una misma
117
circunstancia no puede ser tomada como elemento del delito y a la vez como
circunstancia agravante o atenuante. (Gómez López J. , 2005, pág. 751)
En efecto señores jueces esta garantía constitucional se encuentra plasmada en
el literal i) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República, en los
siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma
causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberían ser
considerados para este efecto.” (Constitución de la Republica del Ecuador, 20
de octubre de 2008)
La esencia del principio Non bis in ídem, es la de evitar una doble punición por
el mismo hecho.
Para mejor comprensión de la problemática, realizando un símil, es necesario
indicar que si un negociante emprende en un abastecimiento de licores (licorería)
intentará proveerse de toda clase y marcas de bebidas alcohólicas con la
finalidad de satisfacer los diversos gustos de su clientela, sin embargo, su
actividad es una sola la de comerciante.
En el caso de sustancias sujetas a fiscalización una persona que posee más de
una clase de sustancias, no ejecuta dos acciones paralelas, sino una sola acción
esta es, poseer sin autorización sustancias sujetas a fiscalización por lo tanto no
se la podría juzgar dos veces por poseer distintas sustancias. Cuando la
Resolución demandada dispone la acumulación de penas por el hecho de
haberse encontrado a una persona con más de una sustancia, en el fondo, se la
está juzgando (furtivamente) dos veces por la misma acción: la una por ejemplo
tener marihuana, y la otra, tener cocaína, aunque para ambos casos, la conducta
es una sola: “tener”.
Queda demostrado entonces señores jueces que cuando se suman las penas por
una misma acción se está infringiendo el Art. 76 numeral 6 literal i) de la
Constitución de la República, misma que al consagrar el principio de non bis in
ídem, lo que busca, desde el punto de vista material, es evitar una
sobrerreacción del ordenamiento jurídico, es decir, que en el mismo orden
118
punitivo, o en distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean
desproporcionadas a la sanción primigenia prevista por el legislador. (García
Cavero, 2012, pág. 189)
c.4. VULNERACIÓN AL ART. 82 DE LA CONSTITUCION DE LA
REPUBLICA (Seguridad Jurídica).-
La seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación
jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos
previamente, equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz cuyo
cumplimiento está asegurado por la coacción pública. La seguridad jurídica
implica, por consiguiente, no sólo que el orden social sea eficaz sino que
también sea justo. (Diccionario Juridico Mexicano- Tomo VII , 1984, pág. 99)
Esta certeza que el principio de seguridad jurídica le otorga al ciudadano
respecto a que su situación legal por su accionar no podrá ser modificada en
virtud de la existencia de una ley previa, es también vulnerada por la Resolución
12-2015. En efecto señores jueces, el Art. 82 de la Constitución de la Republica
garantiza este hecho en dos puntos: “El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
(Constitución de la Republica del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Este principio de Seguridad Jurídica señores jueces que se fundamenta en el
respeto a las normas claras, previas, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes, de manera estricta y literal conforme a su tenor, esto es
descartando a la analogía, se haya íntimamente ligada al principio de legalidad y
en fin, a todos los derechos y garantías previstas en la Constitución de la
Republica y resto del ordenamiento jurídico ecuatoriano, por lo tanto, si se
produce la vulneración de alguna norma constitucional, se está en consecuencia
vulnerando el Art. 82 de la Constitución de la República.
Por lo expuesto, no cabe duda, que cuando la Resolución N. 12-2015 cuya
inconstitucionalidad se demanda, infringe aquellas normas previstas en los
119
artículos: 76 numeral 3 (principio de legalidad); 76 numeral 6 (principio de
proporcionalidad) de la Constitución de la República, en consecuencia, también
infringe el Art. 82 (seguridad jurídica) ibídem.
SEXTO.- PRETENSIÓN: Por todo lo expuesto Señores Jueces, acudo ante vuestras
autoridades constitucionales solicitando, que se sirvan DECLARAR LA
INCONSTITUCIONALIDAD de la Resolución No. 12-2015, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial No. 592 del 22 de Septiembre del 2015, emitida por el
pleno de Jueces de la Corte Nacional de Justicia.
SEPTIMO.- MEDIDAS CAUTELARES: Al amparo del Art. 79.6 de la Ley Orgánica
de Garantías Constitucionales solicito la suspensión provisional en la aplicación del
precedente jurisprudencial constante de la Resolución cuya inconstitucionalidad se
demanda.
Esta petición la formulo por cuanto dicha resolución viola derechos y garantías
constitucionales, al ser ilegal y desproporcionada, en los términos que he fundamentado
y expuesto en forma de vida en el acápite quinto de esta demanda.
OCTAVO.- CITACIÓN Y NOTIFICACIONES: Al órgano accionado por ser emisor
del acto normativo no parlamentario de carácter general, que corresponde a la Corte
Nacional de Justicia, se le citará con la presente demanda en la persona de su
representante legal, el Dr. Carlos Ramírez Romero, en su despacho ubicado en la Av.
Amazonas N37-101 y Unión Nacional de Periodistas.
De conformidad con el literal g), numeral 7, Art. 76 de la Constitución de la República,
DESIGNO COMO MI PATROCINADOR, al señor Ab. Jesús Alberto López,
profesional del Derecho a quien expresamente faculto para que a mi nombre y
representación, suscriba los escritos que sean necesarios y asista a las diligencias
pertinentes, en defensa de esta pretensión.
Las notificaciones que me correspondan las recibiré en el casillero judicial No. 3167
del Palacio de Justicia de Quito, así como también, en la dirección electrónica:
120
Firmo con mi patrocinador:
OBJETIVO
Objetivo General
Demandar la inconstitucionalidad de la Resolución 12-2015 emitida por el Pleno
de la Corte Nacional de Justicia.
Objetivos Específicos
Obtener por parte de la Corte Nacional de Justicia el reconocimiento de la
inconstitucionalidad de la Resolución 12-2015.
Evitar que la Resolución 12-2015 CNJ se siga aplicando en los Tribunales y
Juzgados de la República del Ecuador.
Reafirmar la proporcionalidad en los Delitos relacionados con drogas con la
pena correspondiente.
Garantizar la aplicación correcta del Principio de Legalidad en la Resolución 12-
2015 CNJ
Jesús Alberto López C.
Mat. 17-2013-585
A B O G A D O
María Alejandra Rosero O. C.C. 0401449269
DEMANDANTE
121
CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.
Tabla 10. Cronograma
PRESUPUESTO
Tabla 11. Presupuesto
MATERIALES COSTO
Elaboración y Edición $ 300,00
Materiales de oficina $ 200,00
Internet $ 150,00
Transporte $ 100,00
Gastos varios $ 200,00
TOTALES $ 950
Elaborado por: María Alejandra Rosero Oñate
OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE
122
Tabla 12. Ubicación Corte Nacional de Justicia
123
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ANEXOS
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