UNIDAD 18 Participacin criminal .Naturaleza de la participacin criminal.La participacin (instigacin y complicidad) , es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro. Por exclusin participe seria el que concurre en el injusto y es alcanzado por la prohibicin tpica sin ser autor.La expresin participacin indica que es un concepto referenciado es decir necesita de otro concepto es decir participacin no nos dice nada si no aclaramos en que se participa. Participacin indica una relacin, porque siempre se participa en algo. Este carcter referencial es lo que da a la participacin su naturaleza accesoria.En fin, la participacin entonces siempre debe ser accesoria de un injusto ajeno. No puede haber participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si la conducta del otro no es tpica y antijurdica. Quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atpica de otro o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta, no puede ser partcipe.

Anlisis de las principales doctrinasHay quienes niegan que la participacin tenga naturaleza accesoria y afirman que se trata de tipos independientes, es decir de una autora de participacin, que funciona con un desvalor propio, independiente del desvalor de la conducta en la que se participa. Teora desacreditada y es contraria al sistema de nuestra ley positiva.Si consistiese en tipos independientes, se admitira la tentativa de participacin, es decir seria punible la mera proposicin que hiciese alguien para decidir a otro a cometer un delito ( tentativa de instigacin) o el hecho de que alguien le prestase a otro un cuchillo filoso para que mate a su mujer(tentativa de complicidad) . De la ultima parte del art 47 del CP surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentativa y a los de participacin, lo que indica que la participacin es accesoria del hecho principal, es decir que si el hecho principal se intenta , el participe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa con a que le corresponde con la escala de la participacin(pena del autor o pena reducida)si el hecho no se intenta , no hay manera de penar y por ende , la tentativa de participacin queda atpica.Con lo expuesto queda claro que la participacin tiene carcter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas corrientes, clasificadas de la siguiente manera:Teora de la accesoriedad mnima limitada lo es de una conducta tpica;Teora de la accesoriedad limitada lo es de una conducta tpica y antijurdica (injusto);Teora de la accesoriedad extrema, lo es de una conducta tpica, antijurdica y culpable (delito). Participacin y Encubrimiento:El encubrimiento es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participacin en el delito, sino una cooperacin posterior al autor, lo que hizo que paulatinamente, la doctrina primero y la legislacin despus, le reconocieran el carcter de un tipo independiente, como delito contra la administracin pblica, en el aspecto de administracin de justicia. En nuestro cdigo penal el encubrimiento est tipificado en los art 277 a 279.El principio general es que solo puede haber participacin mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecucin del injusto, ya no es posible la participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de alguno de los supuestos tpicos de encubrimiento.No resulta tan fcil determinar cuando termina la ejecucin. Pensemos en los delitos permanentes. En estos delitos ya deja de haber tentativa cuando en un momento se han dado los caracteres tpicos, pero la ejecucin se sigue manteniendo en el tiempo. El caso del secuestro es el ms evidente del delito permanente: el delito est consumado cuando se ha privado de libertado al otro, pero se sigue ejecutando cuando se sigue ejecutando mientras dura la privacin de la libertad es decir, mientras se lo mantienen al sujeto pasivo privado de la libertad. Durante este tiempo la ejecucin no ha terminado y os aportes que se hacen a la conducta del sujeto son participacin y no encubrimiento, Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el momento en que termina la ejecucin, da lugar a la distincin entre lo que se ha dado en llamar consumacin y agotamiento del delito.En caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no coincide con la consumacin: en el delito continuado, que es el delito en que la repeticin del hacer tpico no configura otro delito sino que aumenta el contenido del injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un ao (en que no hay 365 hurtos, sino un hurto en forma de delito continuado), tambin la consumacin se distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el ltimo. Hasta que no hay agotamiento puede tambin en estos casos haber participacin.Pero no son los nicos en que la consumacin se distingue del agotamiento, hay casos en que la escisin de ambos momentos depende de la modalidad de la conducta concreta. As, quien da treinta golpes para lesionar, consuma el delito desde que da el primer golpe que causa lesin, pero sigue ejecutando el delito hasta que el ltimo golpe que lesiona. Durante el tiempo en que los 29 golpes restantes, el delito se sigue ejecutando y, por ende, es admisible la participacin. En sntesis la participacin puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecucin del injusto, aun cuando ya se halle consumado.Requisitos de la participacinAspecto interno de la accesoriedad : la participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.Conceptualmente es inadmisible la participacin culposa, lo que por otra parte resulta claro a la luz de la previsin de nuestro art 48 CP.Aspecto externo: si la participacin es participacin en un injusto doloso, requiere que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atpica.No debe confundirse la tentativa de participacin (atpica) con la participacin en la tentativa, que es precisamente cuando la participacin comienza a ser tpica, y que es el supuesto expresamente previsto en el art 47 ltimo prrafo del CP.PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIONFormas especiales de participacinParticipacin en cadena, tiene lugar cuando se instiga a instigar y se es cmplice del cmplice. As hay participacin en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo. En esos casos la tipicidad de todas las participaciones dadas en cadena depender de que al menos intente el injusto el autor y no de que el otro participe intente la participacin, puesto que esta tentativa de participacin ser atpica hasta que el autor no comience la ejecucin.Pueden concurrir distintas formas de participacin: el que instiga puede tambin cooperar a la realizacin. Cuando se da esta concurrencia, a forma ms grave de participacin absorber a la ms leve; la instigacin y la complicidad primaria absorbern a la complicidad secundaria.Excepciones a los principios de la participacin.El art 49 CP establece una excepcin a los principios generales de la participacin no se consideran participes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. As, no es participe de las injurias por la prensa el canilla que vende el peridico, ni el tipgrafo que arma etc.Error en la participacin: El art 47 del CP dispone. si de la circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutarEsta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al cmplice solo en la medida de su dolo, es decir de la voluntad de magnitud de injusto que quera contribuir a que el autor realizase y no en la medida del que objetivamente cometi el autor. Se trata de relevar aqu tanto el error vencible como el invencible, porque cualquiera de ambos excluye el dolo y , por ende, la participacin, ante la inadmisibilidad de la participacin culposa.En los caso en quien se cree participe es realmente autor, como en el de quien por ignorar la modalidad operativa cree que hace un aporte no indispensable cuando en realidad est haciendo un aporte indispensable (el que conduce un vehculo creyendo que ser cmplice en un hurto consistente en tomar mercadera que est en un deposito sin vigilancia , cuando en realidad los que planificaron el hecho saben que hay vigilancia y que el vehculo es indispensable para eludir la persecucin), si bien no se trata de un error consistente en falsa suposicin de atenuantes, la cuestin debe resolverse conforme a los principios del mismo: objetivamente es co-autor, pero debe ser penado como cmplice.La llamada comunicabilidad de las circunstancias. El art 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participeEsta disposicin se ha conocido con el nombre de incomunicabilidad de las circunstancias personales y se la ha interpretado de manera diversa, imponindose su delimitacin conceptual por va interpretativa, pues de lo contrario, tomada al pie de la letra, parecera invalidar todo el sistema que el CP elabora, particularmente en los art. 46 y 47.En efecto, cuando opera una causa de inculpabilidad, cualquiera que fuese, esta beneficia solo al autor o al participe que se encuentra en situacin.Inversamente, puede darse que el cmplice actu inculpablemente, y esto tampoco puede beneficiar al participe: el inimputable que ayuda a otro a cometer un robo, por ejemplo, o el prximo pariente que ayuda a un tercero extrao a ocultar al pariente de la accin de justicia.Algo anlogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emocin violenta, no puede conforme al art 81 inc 1a) si no se encuentra el mismo en estado de emocin violenta. Es estado de emocin violenta solo podr tomarme en cuenta para el autor, co-autor o cmplice que lo presente.La mayor o menor peligrosidad del autor o de cualquiera de los participes, a tomarse en cuenta como uno de los criterios del art 41, no puede afectar ms que a quien la presenta.Esto es una consecuencia necesaria de la accesoriedad de la participacin: la participacin es accesoria de un injusto y no necesariamente de un delito.La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe (instigador o cmplice)en cuanto a la cuantificacin penal (art41), lo que no excluye que pueda verse neutralizada por las propias caractersticas personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar su pena. De igual modo, la ley toma en cuenta l mayor contenido de culpabilidad que hay en el hecho del autor cuando se releva para agravar la pena. Aqu se tiene en cuenta la participacin en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor especialmente calificada, en los casos en que el participe la conoce. Si tomamos, por ejemplo, el art 80 del CP, veremos que en sus incisos hay clasificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto: as, las calificaciones que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor culpabilidad. El inciso 4 pena al que matare por placer, promesa remuneratoria. Se tratara de una limitada concesin al principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.INSTIGACIONInstigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigador (autor) debe ser una conducta tpica y antijurdica. Esta debe cometerse mediante un medio psquico, no constituyen instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser hecha en forma concluyente de la palabra directamente, usado por el art 45 CP, excluye la instigacin en cadena. Creemos que no es esta la funcin de ese adverbio, sino la de limitar la instigacin a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa. Hay determinacin directa cuando el que determina es autor, pero tambin la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinacin directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias sugerimientos ambiguos o medias palabras.El medio debe ser psquico y directo, por esto no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabras escritas, claves, etc. Incuso puede ser una conducta distinta de hablar.

EL RESULTADO DE LA INSTIGACIONLa instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no puede haber instigacin.la contribucin que se hace cuando el autor est ya decidido, aportando ideas para la realizacin, es cooperacin o complicidad psquica, pero no es instigacin. Puede darse la circunstancia de que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para la ejecucin. En tal caso habr un concurso de dos formas de participacin (instigacin y complicidad) en que la ms grave (instigacin) absorber a la ms leve (complicidad psquica).Es menester distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto. Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto desde mucho tiempo atrs, sin haberse decidido a ello; el aporte del instigador es la decisin, no la idea. A los efectos de la instigacin se pena el decidir no el dar la idea, que bien pudo ser dada por otro o a partir del propio autor.Si la instigacin no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecucin y que la misma tenga un comienzo efectivo, la instigacin quedara atpica, debido a la general atipicidad de la tentativa de instigacin en nuestro derecho positivos.La tipificacin autnoma de la instigacin a cometer ciertos delito, que se hace en el art 209 del CP, es la tipificacin de una instigacin que debe ser hecha a un nmero indeterminado de personas, de otro modo no puede afectar la tranquilidad pblica, que es el bien jurdico tutelado por el art 209, lo cual se distingue de la incitacin en que esta ltima se dirige a la determinacin de un numero indeterminado de delitos.El dolo de instigacin: como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del instigador esta necesariamente referido al dolo del autor, aunque se distingue del mismo: el dolo de instigacin es el querer que otro realice dolosamente el tipo.Respecto del dolo del instigador se ha planteado un serio problema con el caso del llamado agente provocador, que es el que instiga a otro a emprender la comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a la disposicin de la justicia. Se dice que el agente provocador no es punible porque no instiga a la comisin de un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito. Pero esto tiene una base falsa: la ley no quiere que nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas por ella, sean consumadas o tentadas, por ello la doctrina cree que el agente provocador es punible como instigador, particularmente teniendo en cuenta que no hay diferencia entre el dolo del delito y el dolo de la tentativa- que es el mismo- y que nuestra ley solo requiere que el instigador determine a otro a cometerlo.Por otra parte, la impunidad del agente provocador deja libre una forma de investigacin de delitos, pues en lugar de investigar policialmente delitos cometidos, se tratara de instigar a cometer delitos para despus punirlos.El instigador debe requerir la comisin de un hecho determinado, de un delito determinado, y el error acerca del delito cometido por el instigador (autor) se rige por la disposicin del art 47 CP y por los principios generales en materia de error. La instigacin debe dirigirse siempre a persona o personas determinadas. La incitacin a personas indeterminadas es tpica del art 209 CP, pero no configura instigacin.

COMPLICIDADComplicidad es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. La contribucin puede ser de cualquier naturaleza incluso intelectual, lo que implica que quien aporte ideas para la mejor realizacin del injusto doloso de otro, tambin sea cmplice.La complicidad primaria es la que resulta de limitaciones legales al principio del dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la ejecucin del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delicta propia, no realiza personalmente la accin tpica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria. En esos tres casos, que son los que configuran la complicidad necesaria, el sujeto no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autorLa complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparacin hasta el agotamiento.La nica complicidad por reforzamiento de la voluntad de autor consiste en la promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al hecho, esto es, antes de que el autor haya realizado actos ejecutivos. Se trata de quienes presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al hecho (art 46)La complicidad no consiste en la ayuda posterior porque nadie puede participar en un hecho pasado.