ca2dpii01 - fontan balestra, derecho penal, parte especial, unidad 1

INTRODUCCION A LA PARTE ESPECIAL

1 L a l l a m a d a p a r t e g e n e r a l d e l a PARTE ESPECIAL. Con la exposicin de la parte general se hizo el estudio de las disposiciones y exigencias que tienen validez para todos los delitos, tales como la antijuridicidad o la culpabilidad, y de las normas que siendo tambin de alcance general, no son requisitos para la existencia del delito, pero que resultan de aplicacin cuando se dan determinadas circunstancias, as por ejemplo, las medidas para los habituales, la condena de ejecucin condicional o la libertad condicional.

En la parte especial las leyes definen las conductas humanas que se estiman merecedoras de pena, tipificndolas al travs de las figuras delictivas. Es por eso que se ha sealado que la parte especial constituye el mbito dentro del cual estn llamadas a tener aplicacin y adquirir vida los principios de la parte general.

Creemos que la introduccin a la parte especial ha de ocuparse del criterio que debe inspirar la clasificacin de las figuras delictivas en un texto legal y de la sistem atizacin de los elem entos constitutivos de esas figuras delictivas, constituyendo con ello una teora general de los tipos penales. La funcin de la tipicidad fue objeto de la debida atencin en la parte general. Slo corresponde que se trate aqu de las caractersticas que deben reunir los tipos penales y de las distintas especies de elem entos que pueden constituirlos, asignndoles el papel que les corresponde en la tarea de subordinar una conducta humana a una definicin legal.

2 CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS. Aun cuando han existido tentativas de clasificar las figuras delictivas

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con criterio subjetivo, su trascendencia ha sido escasa. El criterio objetivo que sistematiza la clasificacin tomando en cuenta el bien jurdico lesionado o amenazado por el delito, es el aceptado por la gran mayora de los autores y seguido por los cdigos ms modernos. Ya sostena Francisco Carrara, que es ste el sistema ms adecuado, porque se presta a clasificar todas las distintas especies de delitos posibles, puesto que no puede existir delito sin que haya violacin de un derecho: de este modo, sirve de gua la variedad de los derechos ofendidos para distinguir todas las especies posibles de delitos.

La clasificacin de los delitos en razn del bien jurdico lesionado o amenazado, ha tenido la virtud de conciliar las opiniones, en general irreconciliables, de clsicos y positivistas. Enrique Ferri adhiere a este criterio de clasificacin que atiende, al mismo tiempo, a las exigencias de los derechos individuales y de la justicia social. En la Argentina, A lfredo J. M olinario, apoyndose en C arrara, dice que esto es exacto, pues si un delito es la violacin de un derecho, al enumerar la sociedad todos los derechos cuya violacin considera delictuosa, no puede om itirse ningn delito, ya que todos quedarn comprendidos en la categora del derecho violado.

Tan pronto como se acepta el criterio del bien jurdico, se hace una separacin entre dos grandes grupos de delitos: los que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos de la colectividad o estatales y los que son contrarios a los bienes jurd icos individuales o personales (Franz von Liszt). Dentro de esos dos grupos principales, se hacen luego sub- clasificaciones.

El plano de jerarqua que resulta de la preferencia en el orden de exposicin en los textos legales de uno u otro de estos dos grandes grupos de delitos, ha sido interpretado como revelador de distinta orientacin poltica. Sin embargo, esa interpretacin debe ceder ante la adopcin por una enorme m ayora de textos legales, de la ms variada orientacin poltica, del sistema que com ienza con los delitos contrarios al Estado o a la comunidad, para continuar luego con los que lesionan los bienes individuales o personales. Sin embargo, la preferencia ordinal que da el cdigo argentino a los delitos que lesionan los bienes de las personas, no creemos que pueda merecer crtica; antes al contrario, debe ser interpretada como reafirmacin del sentido humanista que debe inspirar el modo de vida y consecuentemente los sistemas jurdicos de los pases de cultura occidental.

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Puede agregarse que, como lo seal Eusebio Gmez, no porque un delito tenga prioridad dentro de la enumeracin de la ley, podr pensarse que sta dispensa al bien que con tal delito se lesiona mayor proteccin que al que aparece tutelado m ediante una incriminacin inscripta en otro trmino. Intrnsecamente, la proteccin es idntica para todos los bienes.

3 EL PLAN DEL CDIGO PENAL ARGENTINO. Ya h em o s ad e lan tado qu e e l C d ig o P enal argen tin o en ca b eza co n lo s d e lito s con tra las p erso n a s las p r e v is io n e s d e la parte e s p e c ia l , la qu e e st d iv id id a en d o c e ttu lo s , su b d iv id id o s a su v e z en ca p tu lo s .

He aqu el plan del Cdigo: Ttulo I, Delitos contra las personas, que comprende seis captulos: delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en ria, duelo, abuso de armas, y abandono de personas; Ttulo II, Delitos contra el honor; Ttulo III, Delitos contra la honestidad, dividido en cuatro captulos: violacin y estupro, corrupcin, abuso deshonesto y ultrajes al pudor, rapto y disposiciones comunes a los captulos anteriores; Ttulo IV, Delitos contra el estado civil, que com prende dos captulos: m atrim onios ilegales y supresin y suposicin del estado civil y de la identidad; Ttulo V, Delitos contra la libertad, dividido en seis captulos: delitos contra la libertad individual, violacin de domicilio, violacin de secretos, delitos contra la libertad de trabajo y asociacin, delitos contra la libertad de reunin, delitos contra la libertad de prensa; Ttulo VI, Delitos contra la propiedad, que abarca nueve captulos: hurto, robo, extorsin, estafas y otras defraudaciones, usura, quebrados y otros deudores punibles, usurpacin, daos y disposiciones generales; Ttulo VII, Delitos contra la seguridad pblica, dividido en cuatro captulos: incendios y otros estragos, delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin, piratera, y delitos contra la salud pblica: envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas; Ttulo VIII, Delitos contra el orden pblico distribuido en cinco captulos: instigacin a com eter delitos, asociacin ilcita, intim idacin pblica, apologa del crim en, y otros atentados contra el orden pblico; Ttulo IX, Delitos contra la seguridad de la Nacin, que comprende dos captulos: traicin y delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin; Ttulo X, Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, dividido en tres captulos: atentados al orden constitucional y a la vida democrtica, sedicin, y disposicio


nes com unes a los captulos precedentes; Ttulo XI, Delitos contra la administracin pblica, separado en quince captulos: atentado y resistencia contra la autoridad, falsa denuncia, usurpacin de autoridad, ttulos y honores, abuso de autoridad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos, violacin de sellos y docum entos, cohecho, malversacin de caudales pblicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecim iento ilcito de funcionarios y empleados, prevaricato, denegacin y retardo de justicia, falso testimonio, encubrimiento y evasin y quebrantamiento de pena; Ttulo XII, Delitos contra la fe pblica, distribuido en seis captulos: falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito, falsificacin de sellos, timbres y marcas, falsificacin de documentos en general, disposiciones comunes a los captulos precedentes, de los fraudes al comercio y a la industria, y del pago con cheques sin provisin de fondos. Contiene, adems el Cdigo, cuatro artculos bajo la denominacin de Disposiciones com plementarias.

En cuanto al valor interpretativo de los ttulos del Cdigo que por estar insertos en la ley forman parte de ella, debe sealarse que es muy superior al de una mera tcnica clasificatoria (Soler) pero ello no debe llevar a que se los tome en su aislada literalidad, sino que, como en la interpretacin en general, estn sometidos a los mismos procesos de comprensin que el resto de las reglas que constituyen su objeto.

En ese orden de ideas resulta adecuado el sistema adoptado por el Cdigo, pues seala el objeto de proteccin que ha querido asignarse a las figuras situadas bajo determinado rtulo. No puede olvidarse que el orden jurdico es uno solo y que no existe norma alguna que tenga vida totalmente independiente. Es siempre necesario al intrprete relacionar las normas que analiza con las dems que completan el ordenamiento legal y particularmente con las que regulan el mismo bien jurdico. As, los ttulos contenidos en el Cdigo Penal son un elemento ms que nos avudar a encontrar la verdadera voluntad de la ley.

4 FUNCIN d e LOS TIPOS PENALES. L a id ea latina trad ic ion a l d e la fig u ra d e lic t iv a ha ex p er im en ta d o una e v o lu c i n h acia e l m ejor aju ste y la m s ex a c ta va loracin d e su s e le m e n to s , al travs del e stu d io d e la tip ic id ad , e fec tu a d o p articu larm ente por los au tores a lem a n es.


Paralelamente a esa necesidad de delimitar con precisin y claridad las figuras delictivas, se nos presenta, como un presupuesto necesario, que el legislador elabore la ley penal usando solamente los trminos precisos para dar la nocin com pleta de cada accin humana punible, y no empleando expresiones ms o menos tcnicas, pero dentro de cuya acepcin puedan considerarse comprendidas acciones distintas. As, no ser correcto decir el que com eta hurto , el autor de homicidio, etctera, sino que deber describirse la accin constitutiva del hurto o del homicidio, mencionando todas las circunstancias necesarias y solam ente sas. M enos an deber adm itirse que, al lado del casillero delictivo de la parte especial, se site un principio que permita llegar a la pena en otros casos, sea que se hable de un ataque al sano sentimiento del pueblo, sea que la pena pueda basarse en caractersticaso condiciones personales. Sentado lo que precede, lo que ya ha sido considerado en su momento, hay que sealar que al comenzar el estudio de los delitos en particular, dam os por presupuesto que para que exista delito han de concurrir todas las caractersticas necesarias para dar la nocin abstracta del delito; para que pueda existir cualquier delito: que se trate de accin tpicamente antijurdica y culpable. En otras palabras, las consideraciones que se hacen en la parte general, para determinar los elementos del delito, son vlidas para todas y cada una de las figuras contenidas en la parte especial. De otro modo su exposicin carecera de objeto.

Sera redundante, por tanto, volver a referirse, al tratar cada tipo en particular, a la necesaria presencia de los elementos constitutivos del delito. Va de suyo que tales elementos han de concurrir para que el hecho sea delito; el estudio de los elementos particulares del tipo presupone su existencia.

As, pues, ningn sentido tiene la consideracin de la causalidad, del dolo eventual, de una especie de error, o de cualquier otro problema de carcter general, con m otivo del estudio particular de un delito, pues, de no ajustarse a los principios comunes, el hecho no constituir ni el delito que se estudia ni ningn otro. Decir, por ejemplo, que el hom icidio es la m uerte ilegtim a de un hombre causada por otro hombre, implica una doble repeticin. En efecto: la ilegitimidad debe estar presente en todos los casos, y el hecho ha de ser la obra de un hombre para que jurdicam ente exista accin. Si hacemos esas aclaraciones en el homicidio, no se ven razones valederas para no hacerlas tambin al


referirnos a todos y cada uno de los dems delitos, lo cual es innecesario porque se presupone al iniciar el estudio particular de la figura. Contrariamente, dndose en principio los elem entos generales de accin, antijuridicidad y culpabilidad, nos resta completar el anlisis determinando cul es la figura a la que la accin se adeca.

La tarea debe limitarse en la parte especial a analizar nicamente los elementos propios y exclusivos de cada figura y sealar su funcin. Adems, es necesario situar cada delito en la categora que le corresponde, de acuerdo con las clasificaciones hechas en la parte general, sea por la naturaleza de la accin o del resultado, sea en razn de la especie de culpabilidad requerida, etctera. Respecto a este ltimo aspecto, por ejemplo, es del caso recordar que en las leyes que como la argentina y la alem ana no contienen una disposicin general referida a la culpa, sino que, cuando dan carcter tpico a esta forma de culpabilidad, expresamente lo dicen en un tipo, empleando la frmula imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo , u otras anlogas, el criterio a seguir para aceptar la posibilidad de comisin por culpa, no es el doctrinario, sino el determinado en la ley. Si existe el tipo culposo, el hecho cumplido a ese ttulo ser punible: de lo contrario, carece de significacin penal, por ausencia de culpabilidad tpica. No diremos entonces tal delito es o no susceptible de ser cometido por culpa, sino el delito est previsto o no en su form a culposa.

5 LOS ELEMENTOS DEL TIPO. CLASIFICACIN. Ya se d ijo qu e e l e stu d io d e lo s tip os ju r d ico s p en a le s n o e s otra c o sa qu e e l a n lis is de las c ircu n stan cias y e le m e n to s e s p e c f ic o s d e ca d a d e lito co n cre to .

La doctrina, en general, para su sistematizacin, distingue y agrupa los elementos constitutivos posibles del tipo penal, en tres clases: elementos subjetivos, elementos objetivos y elementos normativos.

En este intento de sistematizacin nos referimos al Cdigo Penal argentino, yaque las observaciones que puedan alcanzarse slo son vlidas en su totalidad para un determinado ordenamiento jurdico.

A ) ELEMENTOS SUBJETIVOS. E l a n lis is d e las re feren cia s al su jeto a c tiv o , q u e aparecen co n frecu en c ia en las figu ras d e lic t iv a s , ha am p lia d o a p r e c ia b le m e n te e l c a p tu lo d e s t in a d o a co n sid era r e l a sp e c to su b je tiv o d e l d e lito , lim ita d o an tes ca s i e x c lu s iv a m e n te al e stu d io d e la


culpabilidad, lo que justifica que le prestemos una preferente atencin. Esas referencias no siempre agregan algo a las exigencias generales de la culpabilidad, no son verdaderos elem entos subjetivos del tipo, ya que su funcin suele ser, a veces, la de sealar para un determinado actuar tpico una tambin determinada forma de culpabilidad. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas especficas, stas complementan el elemento subjetivo general (la culpabilidad), se suman a l, sea requiriendo determinado contenido en el dolo, sea acompaando el actuar de una determinada intencin, o imponiendo alguna otra exigencia de las que luego veremos, pero siempre fijando un matiz ms preciso al aspecto subjetivo del actuar humano delictuoso en el caso particular a que se hace referencia en la correspondiente figura.

El anlisis de esas referencias, y aun en la enumeracin y clasificacin de los distintos elementos subjetivos, determinando su naturaleza y sus efectos, deben hacerse sobre un determinado cdigo, ya que la redaccin que se haya dado a la norma al legislar es lo que determina esas circunstancias.

Tratamos, pues, de sistematizar, a modo de ensayo, las referencias subjetivas contenidas en las figuras de la parte especial del Cdigo Penal argentino, agrupndolas segn su naturaleza y sus efectos.

Tratamos por separado las distintas especies.1 ) Casos en que se seala la necesidad del conocimiento de las

circunstancias que dan al hecho el carcter antijurdico o determinan para l un mayor disvalor.

Ejemplo claro del conocimiento de la antijuridicidad sealado en el tipo es el saber que existe impedimento que causa la nulidad absoluta del m atrim onio que se celebra, en los artculos 134 y 135, inciso Io del Cdigo Penal. Ejemplo de la exigencia del conocimiento de una circunstancia que determina para el hecho un mayor disvalor, nos lo da el artculo 80, inciso Io del Cdigo Penal, cuando requiere para la adecuacin a ese tipo que quien mata a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sepa que lo son.

Son stos, a nuestro modo de ver, los verdaderos elementos subjetivos referidos a lo injusto, pues tales conocimientos han de ser abarcados por el dolo com o formando parte de la conciencia de la crim inalidad del acto, para que exista delito, pero su presencia no supone, por s sola, la de la culpabilidad, cuyo contenido es ms amplio. Puede servir


nos aqu el smil de los crculos concntricos de los cuales el menor contiene el elemento subjetivo de lo injusto y el mayor el dolo.

2) Referencias a la culpa contenidas en el tipo.a. El sistema. Estas referencias a la culpabilidad culposa, conteni

das en los artculos de la parte especial, son manifestaciones del sistema adoptado por el codificador argentino para legislar la culpa.

La doctrina seala, tomndolo de la observacin de los textos legales en el Derecho com parado, dos sistem as o modos de legislar la culpa. Por el primero se sitan en la parte general del Cdigo todas las disposiciones que se refieren a la culpa, normas que por estar contenidas en la parte general son vlidas, conceptualmente, para todas las figuras delictivas definidas en la parte especial. Es ste el sistema ms difundido.

Por un segundo mtodo, el codificador agrupa y define expresamente en la parte especial los delitos culposos. Nos encontramos as, dentro de este sistema, con tipos autnomos de delitos dolosos y tipos autnomos de delitos culposos. Este es el sistema de la ley argentina.

b. Las consecuencias de la adopcin de uno u otro sistema son las siguientes:

b .l. Legislada la culpa en la parte general, la accin objetiva de los delitos dolosos y la de los delitos culposos es la misma, puesto que slo hay una descripcin legal, a la que puede serle acoplado en el aspecto subjetivo el dolo o la culpa.

En cambio, situados los tipos culposos en la parte especial, y como una consecuencia de su autonoma, nada obsta a que la accin de la figura dolosa de un determinado delito, sea distinta de la figura culposa. Un ejem plo claro nos ofrece el Cdigo argentino al definir la quiebra dolosa y la quiebra culposa. Segn el artculo 177 del Cdigo Penal, el juego y las especulaciones ruinosas son, entre otras, acciones tpicas de la quiebra culposa, no sindolo, en cambio, de la quiebra fraudulenta o dolosa; inversamente, la mayora de las acciones correspondientes a la quiebra dolosa, como suponer deudas, sustraer bienes a la masa, etctera (art. 176, incs. Io y 2o), no pueden ser cometidas por culpa.

b.2. Con la adopcin del sistem a que legisla la culpa en la parte general, todos los delitos pueden ser, para ese sistema legal, cometidos por dolo o por culpa. Queda excluida la forma culposa solam ente de aquellas especies delictivas que por su propia naturaleza no es imagina


ble que sean com etidas de ese modo. Ocurre esto, en especial, con las acciones que requieren verdaderos elem entos subjetivos especficos, consistentes en determinado propsito o finalidad. No se concibe, por ejemplo, que alguien se apodere de una cosa mueble por negligencia o por incum plim iento de los reglam entos, com o no se puede imaginar que se obre con nimo de lucro por imprudencia o impericia.

Con el segundo sistema, en cambio, no hay ms delitos culposos que los previstos expresamente por la ley en esa forma.

La razn de la ausencia de delito en tales casos resulta de combinar el sistema de legislar la culpa adoptado en la ley, con la exigencia de que la culpabilidad debe ser tpica. De ello resulta que la ejecucin culposa de una accin prevista solamente en un tipo doloso, no constituye delito por ausencia de culpabilidad tpica. No estamos, en tal caso, ante una accin tpicamente culpable, porque la culpabilidad culposa no es la culpabilidad tpica de una accin slo definida en una figura dolosa.

El delito de resistencia contra la autoridad est previsto en nuestra ley solamente en la forma dolosa. Un sujeto que se encuentra en estado de ebriedad absoluta, al que ha llegado involuntariam ente (ebriedad culposa), slo es penalmente capaz de actos culposos. Ese individuo, al resistirse de hecho a la autoridad cosa muy frecuente en los ebrios cumple la accin objetiva del delito de resistencia contra la autoridad, pero no comete delito alguno, ya que para la ley argentina no existe el delito de resistencia culposa a la autoridad.

3o) Casos en que se refirma en el tipo la culpabilidad dolosa.El legislador se vale de distintos trminos, que si bien en sentido

tcnico no pueden ser identificados con el dolo, expresan claramente su exigencia para el delito definido en la figura. As, por ejemplo, cuando la ley dice: con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (art. 81, bj, Cd. Pen.); a sabiendas, autorizare un matrim onio (art. 136, Cd. Pen.); eljuez que retardare maliciosam ente (art. 273, Cd. Pen.).

En verdad, esas referencias no siempre tienen la funcin exclusiva de recalcar la culpabilidad dolosa; al lado de esos trminos, referidos claramente a la culpabilidad, encontramos otras expresiones, que imponen, adems, otra exigencia o que, por medio de ella, se refieren a la culpabilidad. Expresando esa doble funcin, Jimnez de Asa denomina esas frmulas, con exactitud, ambivalentes. As, por ejemplo, las palabras a sabiendas, al ser empleadas por el texto legal en el artculo


290, para referirse al uso de sellos o timbres a los que se Ies hubiera borrado la marca de haber servido. El conocimiento sealado no se identifica con el dolo, mas debe ser abarcado por l.

4o) Casos en que, por efecto de la referencia legal, se exige el dolo directo o el indirecto cierto, con exclusin del dolo eventual.

El Cdigo ofrece num erosos ejemplos de figuras en que la referencia subjetiva, por su naturaleza, elim ina las posibles hiptesis de dolo eventual, que podran plantearse de no aparecer en la ley esa exigencia subjetiva. En otras palabras, el tipo objetivo puede cum plirse con dolo eventual, pero esa forma de la culpabilidad est excluida del tipo subjetivo, por efecto de la referencia al autor contenida en la figura. As ocurre, por ejemplo, con algunos de los supuestos de homicidio del artculo 80, incisos 2o, 3o y 7: matar con alevosa, por precio, promesa remuneratoria, con veneno, etctera, para preparar, para facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; la provocacin al duelo por inters pecuniario u otro inmoral, del artculo 100; el abuso del error de una mujer, fingindose su marido, del artculo 121; el rapto del artculo 130, y muchos otros.

5o) Casos en que el tipo fija un determinado propsito o finalidad a la accin.

A menudo aparecen en los tipos referencias al propsito o finalidad perseguidos por el autor con su accin. La ley emplea distintas expresiones, que es preciso valorar debidamente, ya que de ese anlisis resultarn las consiguientes consecuencias.

Podemos distinguir:a. Casos en que el fin perseguido est ms all de la accin tpica.

Se trata de una intencin ulterior que se dirige a un resultado especial que est fuera del proceso ejecutivo del delito (Finzi). Se los ha dado en llamar delitos cortados en sus resultados, porque la figura prev una accin que tiende a determinado fin o resultado, pero la concrecin de ese resultado est fuera del tipo.

Es propia de este grupo de hechos esa caracterstica segn la cual el delito se consuma sin el logro del propsito perseguido, e, inversamente, la materializacin del fin propuesto es posterior a la consum acin del hecho tpico.

Un ejemplo instructivo nos lo da el delito de rapto previsto en el artculo 130 del Cdigo Penal, definido como la sustraccin o retencin


de una mujer por medio de fuerza, intimidacin o fraude con miras deshonestas.

b. Casos en que, persiguindose un fin ulterior, el resultado tiende a ser alcanzado con la ejecucin tpica. En estos supuestos, con el hecho tpico que contiene la exigencia subjetiva, se pretende lograr el resultado. Desde el punto de vista del dominio de la accin, el autor ha hecho todo lo que se propuso y poda hacer, subjetivamente, ha logrado el fin. Lo que importa como caracterstica diferencial de este grupo y el anterior, es que en estos casos el fin perseguido no requiere un actuar posterior, y debiera lograrse con el mismo obrar tpico.

A s ocurre, por ejem plo, con quien mata a otro para ocultar otro delito ya com etido o asegurar la impunidad para el autor (art. 80, inc. 7o), porque la accin tpica termina con la muerte de un hombre y con esa m ism a accin se logra o se cree lograr el fin propuesto. Con la muerte, para el autor, debiera quedar oculto el otro delito o lograda la impunidad, y con ello ha cum plido totalm ente su plan delictuoso, ya que no se propuso ejecutar hechos posteriores previstos en la figura, aunque caigan fuera de ella. Lo mismo ocurre con la m ujer que finge preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan (art. 139, inc. Io, Cd. Pen.). Los derechos debiera adquirirlos el supuesto hijo por el hecho del embarazo y nacimiento simulados, sin que la mujer necesite proponerse para lograrlos acciones posteriores.

6o) Casos en que la accin va acompaada de un nimo determ inado.

El nim o im pregna la accin tpica, fijando con ello su carcter delictuoso. Esto es muy evidente en los delitos contra la honestidad; un tacto efectuado con fines mdicos no constituye delito alguno; la misma accin con nimo lascivo puede constituir el abuso deshonesto del artculo 127 del Cdigo Penal.

7o) Casos en que la figura exige en el autor una condicin o situacin personal, o que est obligado por determinados vnculos o deberes.

Son referencias a condiciones o situaciones personales o a vnculos o deberes del autor. As, por ejemplo, la condicin de empleado de correos o telgrafos (art. 154, Cd. Pen.), que se trate de un juez (arts. 257 y 259, Cd. Pen.), de un m andatario judicial (art. 271, Cd. Pen.), del rep re sen ta n te leg tim o de un m enor cuyo m atrim onio resulte


anulable por razn de su edad (art. 137, Cd. Pen.), y en numerosos casos, de un funcionario pblico.

Estas caractersticas objetivas de autor son verdaderos elementos especficos, ya que los delitos en que aparecen esas referencias al sujeto activo, slo pueden ser com etidas por quien desempee la funcin o rena las condiciones o deberes exigidos por el tipo. Esas condiciones no las pone el autor en la accin delictuosa, sino que las posee con independencia del delito. En estos casos se dice que hay un delito con suje to especial propio.

Las caractersticas subjetivas del autor, en cambio, son las que pone el autor en el momento de la accin y no requieren condicin o situacin personal alguna. Cualquiera puede obrar con miras deshonestas , con el propsito de hacerse pagar su devolucin, etctera, dando con ello al hecho el contenido de disvalor que la ley impone. Son las que hemos considerado en los apartados 5o y 6o.

Es preciso distinguir dentro del grupo que nos ocupa los casos en que, perteneciendo la referencia del tipo a una condicin personal que el autor posee con independencia de su acto, ella tiene la funcin de circunstancia agravante o atenuante. En tales casos, el delito puede ser cometido por cualquier persona y las caractersticas que la ley seala en el posible autor, pertenecen a una figura o m odalidad cualificada. As, pues, la existencia o inexistencia de la condicin personal indicada en la figura especial no excluye el delito, modificando la adecuacin o la pena a aplicar. Estos delitos tienen sujeto especial impropio.

8o) Casos en que la figura toma en cuenta determinados estados psicofsicos del autor.

En el apartado a) del inciso Io del artculo 81 del Cdigo Penal se prev el caso del que mate a otro encontrndose en un estado de em ocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable.

En tal supuesto el requisito contenido en la definicin legal no se identifica con la culpabilidad, ni es, tampoco, una atenuante con validez general. La referencia subjetiva, cuyo concurso es indispensable para que el hecho resulte privilegiado por la valoracin legal, slo tienen tal efecto, con respecto al homicidio y las lesiones, en este ltimo caso en virtud de lo dispuesto por el artculo 93 del cdigo sustantivo.

B ) ELEMENTOS OBJETIVOS. L o s e le m e n to s o b je tiv o s d e l tip o son la s m s, p u esto q u e son e l lo s lo s q u e u tiliz a e l le g is la d o r para la d e s


cripcin de los actos que a su juicio son dignos de pena. Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden captarse por los sentidos. As, la morada o casa de negocio ajena en la violacin de domicilio (art. 150, Cd. Pen.); la cosa en el hurto (art. 162, Cd. Pen.); etctera.

C) ELEMENTOS NORMATIVOS. Por ltimo, nos encontram os con los llamados elementos normativos. A veces no le resultan suficientes al legislador, para expresar y precisar su pensamiento, las referencias objetivas, y necesita recurrir a nociones de otra naturaleza, cuyo verdadero significado es necesario buscar en otras disposiciones del ordenamiento jurdico. As, habla de cosa mueble ajena (art. 162, Cd. Pen.), de im pedim ento que cause nulidad absoluta (art. 134, Cd. Pen.), de dar derechos que no le correspondan (art. 139, inc. Io, Cd. Pen.), etctera.

Estos elem entos pertenecen al tipo, pero no a la accin propiamente dicha: el autor del hecho no los realiza, y tienen la condicin prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva. La cosa es inm ueble y es ajena en el hurto, sin que en ello haya tenido intervencin el autor del hecho o sin que tenga significado alguno la intervencin que pueda haber tenido. La valoracin normativa depende, a veces, de pautas culturales, como el carcter de obscenos de los objetos a que se refiere el artculo 128 del Cdigo Penal.

6 EL LLAMADO TIPO DE AUTOR. A travs de la bibliografa jurdico-penal alemana, y a partir de los aos inmediatamente anteriores a la Segunda Guerra Mundial, pudo apreciarse un intento de sistematizacin al que se dio en llamar tipo de autor (7atertyp).

Distingue la doctrina, segn cul sea el criterio selectivo, un tipo crim inolgico de autor, un tipo legal de autor y un tipo normativo de autor (Mezger, Welzel, Schnke).

a. El tipo criminolgico importa una diferenciacin ajena al derecho penal, basada en un criterio biolgico, caracterolgico o sociolgico.

b. La denominacin tipo legal de autor se reserva para el conjunto de condiciones y circunstancias requeridas por la ley para que un individuo pueda ser considerado de un modo distinto como sujeto de dere-


cho penal (tal el reincidente), o bien parcial o totalmente responsable (menores, sordomudos, etctera).

c. Por ltimo, hemos traducido como tipo normativo de autor los tatbestandliche Tatertypen, constituidos por las particulares exigencias contenidas respecto del autor en las distintas figuras delictivas.

Creemos que estos trabajos no pasan de ser un intento de sistematizacin de los diversos tipos de delincuentes, sin m ayor inters prctico para el derecho penal.

7 EL TIPO Y LA JUSTIFICACIN. No vamos a referirnos a la relacin que guardan entre s antijuridicidad y tipicidad, como elementos del general delito, tema que corresponde a la parte general, donde ha sido tratado. Nos interesa hacer notar aqu, la existencia de tipos destinados a dar los elementos condicionantes de verdaderas causas especficas de justificacin con validez para determinado delito.

Un ejemplo claro lo ofrece el artculo 86 de nuestro Cdigo, cuando dice: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: I a) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios".

Ya veremos, al estudiar el delito de aborto, que mientras una parte de la doctrina juzga innecesaria esta enunciacin, por considerarla comprendida en la previsin general del estado de necesidad previsto en el artculo 34, inciso 3o, otra parte entiende que los requisitos en ella contenidos son distintos de los establecidos en dicha regla y, por tanto, la disposicin tiene su razn de ser. Nosotros participamos de la opinin de los del segundo grupo; pero sea cual fuere la interpretacin exacta, el tipo est all precisando una justifican te especfica, con la cual nos demuestra su mltiple funcin.

Si nos detenemos un momento a observar la evolucin histrica de las causas de justificacin, fcil nos ser apreciar que todas ellas fueron referidas al comienzo a determinado delito o grupo de ellos.

Al drseles a esas causas de justificacin un carcter general, fue necesario elaborar una frmula apta para todos los tipos particulares, pero ocurre a veces que, as prevista la justificante, los requisitos en ella contenidos resultan excesivos o bien insuficientes para la actividad prevista en determinada figura, recurriendo entonces el legislador a la adopcin de normas particulares como la del artculo 86.

ca2dpii01 - fontan balestra, derecho penal, parte especial, unidad 1

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