UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

PROGRAMA MASTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN

Tutor: Dr. Felipe Rotondo Tornaría

Gabriel Delpiazzo Antón

Montevideo, 2008

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SUMARIO

INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE: MARCO GENERAL

Capítulo I: Concepto 1.- Marco de referencia 2.- Concepto 3.- Alcance Capítulo II: Naturaleza 1.- El principio de tutela jurisdiccional efectiva 2.- Ubicación jerárquica 3.- Potencialidad aplicativa

Capítulo III: Recepción positiva 1.- Derecho comparado 2.- Derecho nacional 2.1.- A nivel constitucional 2.2.- A nivel de tratados internacionales ratificados por nuestro país 2.3.- A nivel legal Capítulo IV: Contenido 1.- Derecho al acceso a la Justicia 2.- Derecho al debido proceso 3.- Derecho a la efectividad de la sentencia Capítulo V: Eficacia aplicativa frente a la Administración 1.- Marco teórico 2.- Control jurisdiccional de la Administración en Uruguay 3.- Prerrogativas de la Administración en Uruguay 3.1.- Prerrogativas sustanciales 3.2.- Prerrogativas procesales 3.3.- Incidencia de la tutela jurisdiccional efectiva sobre las prerrogativas

SEGUNDA PARTE: APLICACIONES Capítulo VI: Plenitud de acceso a la jurisdicción 1.- Planteo del problema 2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva 3.- Alternativas resultantes Capítulo VII: Duración razonable del proceso 1.- Planteo del problema 2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva 3.- Alternativas resultantes Capítulo VIII: Ejecución de sentencias contra la Administración 1.- Planteo del problema 2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva 3.- Alternativas resultantes CONCLUSIONES

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INTRODUCCIÓN Motiva el presente trabajo de investigación, la situación problemática que se viene advirtiendo en torno a lo que se ha denominado la “Justicia Administrativa”. En efecto, cada vez es más generalizada la sensación de que alcanzar un fallo favorable contra el Estado equivale a superar una carrera de obstáculos, puestos en beneficio de la Administración, que vislumbran escasas posibilidades de éxito para el administrado. La falta de instrumentos adecuados para satisfacer sus pretensiones, la valoración excesivamente formalista de la admisibilidad de las mismas, la existencia de situaciones jurídicas carentes de protección procesal suficiente, la presencia de privilegios y prerrogativas de la Administración que muchas veces significan su inmunidad jurisdiccional, han ido determinando supuestos de indefensión y, lo que es aún más grave, generando una desconfianza en el ciudadano hacia la justicia que le ofrece el Estado. Frente a este problema, se propone como objeto de trabajo el rescatar la plena vigencia de un principio general y derecho fundamental del hombre que, a pesar de su inmensa relevancia jurídica, parece encontrarse en el olvido de los aplicadores del Derecho: la tutela jurisdiccional efectiva. La aplicación de esta regla de principio frente a la Administración arrojaría luz a la situación descrita, proponiendo soluciones y alternativas. Sobre esta hipótesis de trabajo, la investigación objeto del presente se estructurará en dos partes, en las que se estudiará, respectivamente, el “Marco General” de actuación del principio en cuestión y sus “Aplicaciones Particulares” respecto de algunos problemas que su inaplicabilidad ha generado en los procesos promovidos contra la Administración. En la Primera Parte, se ingresará al análisis del concepto de tutela jurisdiccional efectiva (Capítulo I), su naturaleza (Capítulo II), su recepción positiva, tanto en Derecho comparado como en el ordenamiento jurídico nacional e internacional (Capítulo III), su contenido y proyecciones (Capítulo IV) y, finalmente, su eficacia aplicativa frente a la Administración (Capítulo V). En la Segunda Parte, se aplicarán dichos conceptos generales a la situación particular de la tutela jurisdiccional del administrado frente a tres problemas concretos: las dificultades de acceso a la jurisdicción de algunas pretensiones contra la Administración (Capítulo VI), la excesiva duración de los procesos (Capítulo VII) y la ausencia de medios suficientes para ejecutar las sentencias que la condenan (Capítulo VIII). Las Conclusiones de dicho análisis, se precisarán en un apartado final, en el que se realizará una valoración de la problemática planteada a la luz de las resultancias de la investigación practicada.

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PRIMERA PARTE MARCO GENERAL

Capítulo I Concepto

1.- Marco de referencia “Los hombres, que en su primitivo estado natural no reconocían superior que los defendiese de insultos, operaciones y violencias, estaban por consiguiente autorizados para hacerlo por sí mismos: la experiencia les hizo entender los graves daños a que los conducían estos medios, pues o no podían defenderse por sí mismos, o excediendo los justos límites para conservarse, excitaban turbaciones, a que eran consiguientes mayores desavenencias, injurias y muertes; y consultando otros medios que mejorasen la seguridad de sus personas sin los riesgos anteriormente indicados, acordaron unirse en sociedades y confiar su defensa y la de todos sus derechos a una persona que mirándolos con imparcialidad les distribuyese sus derechos y los conservase en paz y en justicia”.1 “No es posible resumir aquí, ni siquiera en forma esquemática, los estadios de tal evolución: se puede decir que la historia de la lucha contra la autodefensa es la historia del Estado y de la misma civilización humana”2, la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización. Lo cierto es que, en la actualidad, los ordenamientos jurídicos prohíben la “justicia por mano propia”, a la vez que crean órganos jurisdiccionales para entender en la solución de los conflictos, ofreciendo los instrumentos para satisfacer las pretensiones de los justiciables. Sin embargo, pese a la modernidad de los ordenamientos procesales, aún se advierten reductos de inmunidad jurisdiccional, situaciones jurídicas carentes de amparo suficiente y desmedidos formalismos en la valoración de la admisibilidad de las pretensiones, todo lo cual obstaculiza la efectiva tutela jurisdiccional, genera supuestos de indefensión y va generando una desconfianza en el ciudadano hacia la justicia que le ofrece el Estado. De aquí la importancia de proclamar la plena vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva como principio general y derecho fundamental del hombre, su plena aplicación aún sin texto positivo que lo explicite y el consecuente deber del Estado de ofrecer instrumentos adecuados para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulan.

1 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 2001, pág. 21; y

“Las prerrogativas de la Administración” en Procedimiento Administrativo, A.A.V.V., Universidad Santo

Tomás de Aquino, Tucumán, 1982, pág. 85 y sigtes. 2 Piero CALAMANDREI – “Derecho Procesal Civil”, Edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1962, vol. I, pág.

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Es que “la prohibición de autodefensa no puede ser prácticamente operativa sino en cuanto, como compensación de tal prohibición, el Estado ofrezca para reacciones contra el atropello medios más fuertes y eficaces que la fuerza privada”.3 2.- Concepto El Estado, al prohibir la autodefensa y reconocer la excepcionalidad de la autocomposición, otorga a través de sus órganos la tutela jurídica a las partes, por intermedio del proceso.4 Así es que se ha equiparado el derecho a la tutela jurisdiccional con el “derecho a la jurisdicción”5 o “derecho al proceso”,6 entendido como el derecho de acción o de accionar, es decir, de poder ejercer y provocar la realización, poner en movimiento, al proceso. Sin embargo, el alcance del derecho a la tutela jurisdiccional es aún mayor. El mismo “no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia; exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones”.7 Se trata de que “en un lugar geográfico determinado y en un momento histórico determinado, existan jueces independientes, revestidos de autoridad y responsables de sus actos, capaces de dar la razón a quienes ellos creen sinceramente que la tienen. Y que las autoridades encargadas de respetar y ejecutar las sentencias judiciales, las respeten y ejecuten positivamente”.8 En tal sentido, cabe definir a la tutela jurisdiccional como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”.9 Pero, según viene de decirse, de nada sirve la mera proclamación de la tutela jurisdiccional como derecho fundamental de toda persona si la misma no es efectiva, es decir, si no garantiza también el debido cumplimiento de los fallos y la reparación integral de los daños eventualmente reclamados. La efectividad

3 Piero CALAMANDREI – “Derecho Procesal Civil” cit., págs. 225 y 226. 4 Enrique VESCOVI – “Derecho Procesal Civil”, Idea, Montevideo, 1974, tomo I, pág. 13. 5 Martín RISSO FERRAND – “Derecho Constitucional”, FCU, Montevideo, 2005, tomo I, pág. 741. 6 Adolfo GELSI BIDART – “Orientación general del Código y principios del proceso” en Curso sobre el

Código General del Proceso, A.A.V.V., FCU, Montevideo, 1989, tomo I, pág. 14. 7 Angela FIGUERELO BURRIEZA – “En torno al concepto de tutela efectiva de los jueces y tribunales”

en Revista de Estudios Políticos, Madrid, Nº 23, Año 1983, pág. 218. 8 Eduardo J. COUTURE – “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958,

pág 484. 9 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 2001, pág. 33.

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es algo consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional, puesto que una tutela que no sea efectiva, por definición, no será tutela. Por ende, se hará referencia en el presente trabajo al derecho a una “tutela jurisdiccional efectiva”. “El derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no constituye en modo alguno una conquista del Estado de Derecho, sino que se trata de uno de sus fundamentos sustanciales. En efecto, la organización del Poder público de modo que quede garantizada la Justicia, le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los demás derechos humanos, es un derecho que los hombres tienen por el hecho de ser hombres. Los Ordenamientos positivos se limitan a recogerlo, como recogen otros principios fundamentales, al lado de los principios políticos tradicionales”.10 Su aplicación frente a la Administración implica que “todo particular tiene derecho a un eficaz restablecimiento de su situación jurídica frente a cualquier lesión sufrida a causa del actuar administrativo, sea éste positivo u omisivo”,11 extremo que presupone un procedimiento accesible, ágil e investido de unas garantías mínimas. 3.- Alcance Al analizar los atributos o garantías que componen este derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, se ha distinguido entre una tutela antes del proceso y una tutela durante el proceso.12 Por tutela jurisdiccional antes del proceso se ha entendido aquella que impone al Estado el deber de crear los instrumentos materiales y jurídicos adecuados para que todo aquel que se considere lesionado en un derecho subjetivo o un interés legítimo pueda deducir ante el juez competente su pretensión. Ello equivale a decir que el Estado debe garantizar el derecho al acceso a la Justicia, lo que no se agota en la existencia de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y en la presencia de un conjunto de normas procesales preexistentes al conflicto, sino que también implica “una labor legislativa de depuración y eliminación de cuantos obstáculos se presenten a la realidad del principio de plenitud de protección jurisdiccional”.13

10 Carlos E. DELPIAZZO – “Responsabilidad del Estado y tutela jurisdiccional efectiva” en A.A.V.V.,

Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, pág. 983. 11 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano”, FUNEDA, Caracas, 2003, pág. 93. 12 Juan MONROY GÁLVEZ – “Introducción al proceso civil”, Temis, Bogotá, 1996, tomo I, págs. 245 y

246. 13 Rafael MATEU-ROS CEREZO – “El derecho a la tutela judicial efectiva y el requisito de la

legitimación” en Revista de Administración Pública, Madrid, Nº 98, Año 1982, pág. 85.

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Dicha labor debe alcanzar, por ende, a la vía administrativa en tanto requisito previo para acceder a la vía jurisdiccional contencioso administrativa. Es que, aún cuando la tutela jurisdiccional efectiva tiene su lugar propio de satisfacción en el proceso jurisdiccional, cabe su invocación en instancias previas no jurisdiccionales frente a aquellos obstáculos que puedan impedir o dificultar el acceso a la jurisdicción. Paralelamente, la tutela jurisdiccional durante el proceso consiste en que, una vez promovida la pretensión por el interesado ante el órgano jurisdiccional competente, aquél cuente con las garantías necesarias para la satisfacción de la misma, sin dilaciones indebidas. Tales garantías, traducen el principio del debido proceso, principio general de Derecho reconocido en la Constitución, en las leyes y en normas de Derecho internacional aprobadas por la República, el cual está consustanciado con la esencia misma del Estado de Derecho.14 Su desarrollo en particular será objeto de análisis más adelante. Siguiendo la sistematización planteada, cabe postular además la tutela jurisdiccional después del proceso, en la medida en que la misma también debe imperar una vez dictada la sentencia, a fin de garantizar la plena efectividad de lo fallado. Conforme con ello, se ha destacado que el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: a) en el acceso a la Justicia; b) en el proceso ya iniciado; y c) una vez dictada la sentencia, en el momento culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos.15 Por lo tanto, su efectividad debe garantizarse en cada una de dichas instancias.

En primer lugar, “no solo se debe postular un acceso a la jurisdicción, sino que ese acceso debe ser efectivo. De nada valdría proclamar que las personas tienen acceso a la Justicia, que ése es su derecho, si luego, en la realidad de los hechos, esa posibilidad resulta menguada o, claramente, se carece de ella. Las personas deben tener una verdadera y real posibilidad de acceder a la jurisdicción”.16 En segundo lugar, “la tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una

14 Héctor FRUGONE SCHIAVONE - "El procedimiento administrativo en general", en Procedimiento

administrativo, Acali, Montevideo, 1977, pág. 35 y sigtes. 15 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 59. 16 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” en Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano (2003), pág. 294.

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sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. La tutela solo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes”.17 Además, debe entenderse que la efectividad de la tutela jurisdiccional comporta necesariamente también el derecho a obtener durante la sustanciación del proceso, y en razón a la pendencia del fallo, una regulación cautelar del bien en litigio, que impida su pérdida total o parcial antes de que recaiga dicho fallo.18 En tercer lugar, la tutela jurisdiccional tampoco será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple, se cumple mal o en forma tardía. La pretensión no queda satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige la efectividad del fallo, la adopción por parte del Tribunal de las medidas conducentes a ello.19

17 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 163. 18 Luciano PAREJO ALFONSO, Antonio JIMÉNEZ – BLANCO y Luis ORTEGA ÁLVAREZ –

“Manual de Derecho Administrativo” (Ariel, Barcelona, 1996), pág. 71. 19 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 337; y Daniela UROSA

MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho español y venezolano” cit.,

págs. 97 y 98.

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Capítulo II Naturaleza

1.- El principio de tutela jurisdiccional efectiva “Hablase de principios habitualmente para referirse a aquellos primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento -piedras sillares- de un ordenamiento (jurídico, en la especie que nos ocupa). Criterios de verdad que se procura hallar”.20 “Soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento, al que por ello prestan todo su sentido”.21 Los principios generales de Derecho son, por todo ello, la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y que penetra por eso tanto su interpretación como su propia aplicación, que han de ajustarse necesariamente a ellos; lo cual explica que tales principios informen las normas y que la Administración esté sometida no solo a la ley, sino también al Derecho, y si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esa potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios.22 Siendo la Justicia uno de los valores fundamentales que todo ordenamiento jurídico debe perseguir, el derecho de toda persona a que “se le haga justicia” y el deber del Estado de procurar los medios idóneos para ello, se encuentran indudablemente entre los referidos soportes primarios estructurales de nuestro sistema jurídico. El fundamento de su propia existencia le impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no en el conjunto de sus actividades algunas dirigidas fundamentalmente a la realización de la Justicia. No es difícil, por tanto, deducir de esta exigencia esencial del Estado, la existencia, en conjunto, para sus habitantes, de un auténtico derecho subjetivo a que el Poder público se organice de modo que los imperativos de la Justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos, sin que pueda acogerse en esto una respuesta negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garantía de tal derecho llevaría consigo.23 En tal sentido, el derecho a la tutela jurisdiccional, como los demás derechos fundamentales, consagra un auténtico principio general de Derecho,24 que alcanza también al deber del Estado de crear los mecanismos e instrumentos adecuados para garantizar su respeto y efectivo ejercicio. Es por ello que cabe proclamar como principio general de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

20 Mariano R. BRITO – “Principios generales de Derecho”, cit., pág. 37. 21 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo”, Civitas, Duodécima edición, Madrid, 2004, Tomo I, pág. 85. 22 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo”, cit., pág. 92. 23 Jaime GUASP – “Administración de Justicia y derechos de la personalidad” en Revista de Estudios

Políticos, Madrid, Nº 17, pág. 75 y sigtes. 24 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 44.

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Más aún: es un derecho que se califica de jus cogens. Es decir, integra ese derecho imperativo y necesario, superior a la voluntad de los Estados, del que no puede prescindirse y que no puede ser modificado unilateralmente. 2.- Ubicación jerárquica “Hablar de jerarquía de las fuentes, implica establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango”.25 En este sentido, la ubicación jerárquica de los principios generales de Derecho dentro del ordenamiento jurídico dependerá de su eficacia formal, es decir, de la “capacidad de producir efectos jurídicos, que se traduce en una fuerza activa, de innovación o derogatoria, y en una fuerza pasiva o de resistencia; la primera refiere a su potencialidad de innovar en el orden jurídico preexistente venciendo toda resistencia opuesta por cualquier otro acto jurídico de grado semejante o inferior con ella contrastante, en tanto que la segunda es la capacidad de resistencia que tiene el acto jurídico en el sentido de que no puede ser derogado, abrogado o desaplicado si no es por un acto de fuerza igual o superior”.26 En nuestro Derecho, los principios generales tienen acogida expresa en el art. 332 de la Constitución27 y en el art. 16 del Código Civil.28 En ambos emergen como fuente auxiliar o supletoria a falta de regulación expresa. “De contar solo con estos dos artículos, la doctrina uruguaya padecería los mismos sufrimientos y discusiones que se han planteado en todos los países del área occidental tratando de determinar el origen de los principios, su eficiencia y su ubicación como fuente de Derecho administrativo. Pero por suerte, y allí radica la originalidad de nuestro Derecho, poseemos el art. 72 de la Constitución, que nos resuelve las discusiones de los tratadistas comentando otros órdenes jurídicos que no tienen una recepción similar a la nuestra”.29

25 Miguel S. MARIENHOFF – “Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1977, Tomo I, pág. 204. 26 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Uruguayo”, UNAM - Porrúa, México, 2005, pág.

12. 27 Art. 332 de la Constitución: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los

individuos así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán

de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los

fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de Derecho y a las doctrinas generalmente

admitidas”. 28 Art. 16 del Código Civil uruguayo: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las

palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de la leyes análogas; y si

todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de Derecho y a las doctrinas más

recibidas, consideradas las circunstancias del caso”. 29 Daniel Hugo MARTINS – “Doctrina y Derecho positivo nacionales posteriores a 1958” en Los

principios generales de Derecho en el Derecho uruguayo y comparado, FCU, Montevideo, 2001, pág.

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En efecto, el art. 72 de la Carta30, en cuanto concede vigencia a los derechos subjetivos no escritos en la Constitución, incorpora al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales.31 “Concluimos, pues, que pese a muchas afirmaciones de la doctrina y a lo que pudiera interpretarse de una simple lectura del art. 16 del Código Civil y del art. 332 de la Constitución, los principios generales de Derecho son fuente directa y principal de nuestro Derecho; que sería ontológicamente absurdo y lógicamente contradictorio que siendo principios generales solo se apliquen si no hay texto, sino que los textos deben estar de acuerdo a los principios y los principios de acuerdo a la naturaleza de las cosas”.32 Así lo reconoce, a su vez, el art. 23 lit. a) del decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 198433, el cual considera a los principios generales como “regla de Derecho”. En consecuencia, cabe afirmar junto con REAL que, en virtud del expreso y genérico reconocimiento constitucional de los principios generales de Derecho, éstos “participan de la suprema jerarquía normativa de la Constitución rígida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial, y se benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, en caso de desconocimiento legislativo ordinario”.34 Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la positivización de los principios generales que establece el art. 72 de la Constitución, consagra también para nuestro Derecho lo que HAURIOU llamaba “superlegalidad constitucional”.35 Con este vocablo, dicho autor pretende resaltar que los principios generales de Derecho no se circunscriben ni limitan a lo que consta por escrito en la Constitución, “porque lo característico de los principios es existir y valer sin texto”.36 Así surge, además, de los antecedentes del propio art. 72. En su oportunidad, la Comisión Examinadora de la Convención de Buenos Aires de 1860, al comentar el art. 33 de la Constitución argentina -del cual resulta nuestro art.

30 Art. 72 de la Constitución: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la

Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma

republicana de gobierno”. 31 Arturo Enrique SAMPAY – “La declaración de inconstitucionalidad en el Derecho uruguayo”,

Montevideo, 1957, pág. 26. 32 Héctor BARBÉ PÉREZ – “Los principios generales de Derecho como fuente de Derecho

Administrativo en el derecho positivo uruguayo” en Los principios generales de Derecho en el Derecho

uruguayo y comparado, FCU, Montevideo, 2001, pág. 29. 33 Art. 23 lit a) de decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984: “regla de Derecho, considerándose tal,

todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”. 34 Alberto Ramón REAL – “Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya. Vigencia

de la estimativa jusnaturalista” en Los principios generales de Derecho en el Derecho uruguayo y

comparado, FCU, Montevideo, 2001, pág. 40. 35 Mariano R. BRITO - “Principios generales de Derecho”, cit., pág. 46. 36 Maurice HAURIOU – “Principios de Derecho Público y Constitucional”, pág. 327, citado por Mariano

R. BRITO en “Principios generales de Derecho”, cit., pág. 39.

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72-, señaló que “en esta sección de la Constitución están comprendidos todos aquellos derechos o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos, porque fluyen de la razón del género humano”.37 “Esta teoría jusnaturalista es derecho positivo en el Uruguay, de modo que no se puede negar carácter de fuente a estos principios, que en la filosofía del régimen son anteriores y aún superiores a la Constitución”.38 Por ende, cabe concluir que la vigencia de los principios generales de Derecho como fuente -y, entre ellos, el de la tutela jurisdiccional efectiva- “no depende de su recepción formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituyen el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del Derecho, aún los no legislados, tienen primacía tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia”.39 3.- Potencialidad aplicativa

Ubicados los principios generales -y, en particular, el de tutela jurisdiccional efectiva- en la máxima jerarquía normativa del ordenamiento, resulta evidente que los mismos no forman un espacio jurídico subsidiario o residual, en defecto de la ley, sino que “integran las pautas de orientación jurídica de innumerables normas, a veces ocasionales e incompletas y sometidas a cambios incesantes y continuos, como es la materia administrativa, sometida por lo común a una legislación motorizada. En virtud de ellos, los principios jurídicos tienen un carácter básico y un sentido ontológico para el Derecho todo”.40 Así, se ha destacado que los principios generales tienen una capacidad heurística (para resolver los problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos, en vista de una solución), inventiva (para organizar o descubrir combinaciones nuevas) y organizativa (para ordenar los actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su evolución incesantes.

37 Alberto Ramón REAL – “Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya. Vigencia

de la estimativa jusnaturalista”, cit., pág. 45. 38 Alberto Ramón REAL – “Los principios generales de Derecho en el Derecho Administrativo.

Principios del Derecho Administrativo” en Los principios generales de Derecho en el Derecho uruguayo

y comparado, FCU, Montevideo, 2001, pág. 98. 39 Juan Carlos CASSAGNE – “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo” en

separata anticipo de “Anales”, Año XXXII, Nº 25, Buenos Aires, 1987, pág. 34. 40 José Roberto DROMI – “Manual de Derecho Administrativo”, Astrea, Buenos Aires, 1987, tomo I,

pág. 87.

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Son, como ha dicho formulariamente FORSTHOFF, iustitia normans más que ius normatum”.41 Conforme con ello, la eficacia aplicativa del principio general de tutela jurisdiccional efectiva -así como de todo principio general de Derecho- se verifica en la labor interpretativa, integradora y orientadora del ordenamiento jurídico. En primer lugar, este principio impone que la normativa vigente ha de interpretarse siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, aquí el de la tutela jurisdiccional efectiva.42 Es que “un intérprete o ejecutor de la norma jurídica no puede ser un mero lector de su texto, debe buscar la interpretación que la hace justa en el caso: allí es donde son de aplicación los principios jurídicos. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus límites y además tengan su mismo contenido axiológico”.43 Al ser estos principios los soportes de todo el sistema al cual prestan su sentido, no puede concebirse que una norma los contravenga.44 Por ende, ante un conflicto entre una norma y un principio, lo primero que debe hacerse es interpretar la misma en forma armónica con el principio aparentemente vulnerado. En efecto, cabe reconocer, frecuentemente, en el derecho positivo, la concretización, en grado de perfección, de los principios generales. A su vez, y a su turno, éstos operan para el contralor de legitimidad del derecho positivo.45 En segundo lugar, los principios generales de Derecho también cumplen la función de integrar el ordenamiento jurídico frente a la carencia de normas que rigen la cuestión,46 conforme lo prescribe el art. 332 de la Constitución y el art. 16 del Código Civil. De esta manera, nuestro legislador ha dado testimonio solemne de esta necesidad de colmar los vacíos legales o reglamentarios, reconociendo precisamente en los principios generales el medio para integrar sus propios preceptos.47 En dicha labor integradora, la aplicación del principio de tutela jurisdiccional efectiva resulta fundamental, frente a vacíos normativos que determinan

41 Eduardo GRACÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo”, cit., pág. 86. 42 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 45. 43 Agustín GORDILLO – “Tratado de Derecho Administrativo”, FDA, Cuarta Edición, Buenos Aires,

1997, Tomo I, pág. VI – 34. 44 Juan Carlos CASSAGNE - “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, cit.,

pág. 29. 45 Mariano R. BRITO - “Principios generales de Derecho”, cit., pág. 48. 46 Juan Carlos CASSAGNE - “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, cit.,

pág. 29. 47 Giorgio DEL VECCHIO - “Los principios generales del Derecho”, Bosch, Barcelona, 1979, pág. 138.

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reductos de irresponsabilidad o inmunidad jurisdiccional o crean situaciones de indefensión, a la vez que implica una fuente inagotable siempre abierta a nuevas soluciones jurisprudenciales frente al silencio o incompatibilidad de las normas positivas. Del mismo modo, al acudirse a los fundamentos de las leyes análogas para colmar estas lagunas, se debe atender al principio que inspiró las mismas. Es decir, “cuando hay especificación directa para el caso se aplica ésta; cuando no hay especificación concreta se recurre a la especificación del principio realizada por la norma análoga”48. En tercer lugar, los principios generales de Derecho constituyen los criterios rectores y orientadores del obrar de autoridades, legisladores, magistrados y juristas. La aplicación de los principios por parte del legislador tiene una trascendencia esencial en el correcto desempeño de su tarea principal, que es legislar. El legislador debe atender a los principios para orientar su tarea creadora, para así “establecer normas que permitan la adecuada vigencia de los principios generales de Derecho en las circunstancias especiales para las que se dicta la ley”49. En efecto, a la ley positiva corresponde desarrollar los principios generales, concretándolos o determinando su sentido habida cuenta de las circunstancias de hecho que se dan en un determinado grupo social, en un momento histórico dado; su subordinación a estos principios constituye un límite a la labor del legislador humano y, correlativamente, una garantía para el administrado.50 Si la ley “en algo se separa de la ley natural, no será ley, sino corrupción de la ley”.51 “También al administrador le corresponde aplicar los principios generales de Derecho no solo en forma indirecta, en cuanto su acción esté regulada por el Derecho y en consecuencia también por los principios generales de Derecho, sino que puede corresponderle concretarlos y aplicarlos directamente cuando, por falta de la reglamentación pertinente y por tratarse de aplicar preceptos constitucionales que reconozcan derechos a los individuos o atribuyan facultades e impongan deberes a las autoridades públicas, deba aplicar ineludiblemente estos preceptos (art. 332 de la Constitución)”.52 Por ende, será determinante para el correcto obrar del administrador, la orientación de su actividad reglamentaria en atención a los principios generales de Derecho.

48 Héctor BARBÉ PÉREZ - “Los principios generales de Derecho como fuente de Derecho

Administrativo en el derecho positivo uruguayo”, cit., pág. 28. 49 Héctor BARBÉ PÉREZ – “Los principios generales de Derecho como fuente de Derecho

Administrativo en el derecho positivo uruguayo”, cit., pág. 29. 50 Mariano R. BRITO - “Principios generales de Derecho”, cit., pág. 46. 51 Tomás DE AQUINO – “Suma Teológica”, citado por Mariano R. BRITO en “Principios generales de

Derecho”, cit., pág. 47. 52 Héctor BARBÉ PÉREZ - “Los principios generales de Derecho como fuente de Derecho

Administrativo en el derecho positivo uruguayo”, cit., pág. 30.

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Igualmente, el magistrado al momento de fallar debe orientar su decisión en atención a los principios generales, en cuanto criterios básicos de justicia y equidad que inspiran todo el ordenamiento jurídico. Así, “el buen juez siempre encuentra el buen Derecho para hacer justicia, y este es el campo fértil para la actuación de los principios generales de Derecho que expresan los postulados éticos arraigados en la conciencia social cuya vigencia puede constatar el juez mediante mecanismos técnicos que eviten el puro subjetivismo o la arbitrariedad en la decisión”.53 Por ende, “la práctica judicial, para desarrollarse correctamente, obliga a acudir a la ratio legis, y a ascender de grado en grado hasta los principios supremos del derecho en general, ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse”.54 De esta manera, el juez “asegura la estabilidad de la ley, pues en el medio cambiante en que actúa, ésta envejecería rápidamente si no recibiera el auxilio de la jurisprudencia, que le permite seguir rigiendo la relaciones humanas en su incesante evolución”.55 Tampoco la labor del jurista puede estar orientada por otros criterios más que los fundamentales que inspiran todo el sistema. “El jurista no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito, sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. No basta con conocer las normas particulares; es necesario penetrar en el espíritu que las anima”.56 Porque si como decía Cicerón, nada hay más grande en un Estado que el Derecho, la observancia de los principios que dan fundamento a su realización es el punto de partida al que deben ajustarse los legisladores, los administradores, los jueces y los juristas para hacer que nuestras vidas puedan alcanzar su plenitud personal y para que el Estado de Derecho o de Justicia constituya, antes que una verdad proclamada, una auténtica realidad que actúe no en beneficio de unos pocos, ni de un partido o sector, sino al servicio de los objetivos de bien común que nuestra sabia Constitución ha establecido como fines del Estado.57

53 Leslie VAN ROMPAEY – “El Derecho y la Justicia”, Clase Magistral inédita, pronunciada en

ceremonia de graduación de abogados egresados de la Universidad de Montevideo, 2005. 54 Giorgio DEL VECCHIO - “Los principios generales del Derecho”, cit., pág. 138. 55 Jorge SARMIENTO GARCÍA – “Los principios en el Derecho Administrativo”, Dike, Mendoza,

Argentina, 2000, pág. 59. 56 Giorgio DEL VECCHIO – “Los principios generales del Derecho” cit., pág. 139. 57 Juan Carlos CASSAGNE – “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo” cit.,

pág. 41.

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Capítulo III Recepción positiva

1.- Derecho comparado Son varios los ordenamientos jurídicos que recogen en forma expresa a nivel constitucional el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Una de las precursoras en la materia ha sido la Constitución de España de 1978, que en su art. 24 reconoce este derecho fundamental de la siguiente manera:

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Seguidamente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada el 7 de diciembre de 2000, incorporó en forma expresa dicho principio en su art. 47, con la siguiente redacción:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.

Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

También en el Derecho Sudamericano aparecen Constituciones -de muy distinto signo filosófico político- que recogen este principio, aunque con distintos alcances. Así, cabe destacar algunas que se limitan a reconocer el derecho de acceso a los tribunales, tales como la Carta de Honduras de 1982, en su art. 82, la de Guatemala de 1985, en su art. 29, la de Brasil de 1988, en su art. 5º, num. XXXV, y la de Colombia de 1996, en su art. 229. Otras, se encargan de recoger las garantías del debido proceso, ya sea en forma sistematizada o dispersa en distintos artículos. Entra las primeras, cabe destacar la Constitución del Paraguay de 1992, que en su art. 17 enumera los derechos de toda persona sometida a un proceso del cual pudiera derivarse

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pena o sanción, y la de Perú de 1993, que en su art. 139 establece los principios y derechos de la función jurisdiccional. Entre las segundas, puede incluirse la Constitución de Argentina de 1994 (arts. 18 y 114, num. 6º). Quizás las que recogen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de manera más completa son la Constitución Costa Rica de 1949 y la Constitución de Venezuela de 1999. La primera, contempla el mismo en su art. 41, a cuyo tenor:

“Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y estricta conformidad con las leyes”.

Por su parte, la Constitución bolivariana de 1999 proclama en su art. 26 que:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

El máximo comentarista de dicha Carta, ha señalado que “de esta norma, se destaca no solo el derecho de acceder a la justicia para la protección de sus derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y difuso, sino a través de los recursos y medios judiciales, el derecho a obtener la tutela efectiva de los derechos e intereses, y además, el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.58 2.- Derecho nacional 2.1.- A nivel constitucional Nuestra Carta no cuenta con una disposición que reconozca en forma expresa el derecho de toda persona a una tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, resulta incuestionable su reconocimiento con rango constitucional -al menos- a partir de lo dispuesto por el art. 72 de la Carta. En efecto, por cualquiera de las dos vías previstas en dicha disposición, cabe el reconocimiento de la tutela jurisdiccional: por un lado, se trata de un derecho inherente a la personalidad humana -así lo preceptúan diversos tratados internacionales de derechos humanos- y, por otro lado, deriva de la forma republicana de gobierno, pautada por la atribución al Estado del poder de solucionar los conflictos que se susciten entre los particulares. Asimismo, este derecho puede inferirse de las Secciones XV y XVII de la Constitución, que respectivamente confieren e imponen al Poder Judicial -

58 Allan R. BREWER – CARÍAS – “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano”,

Caracas, 2004, tomo II, págs. 688 y 689.

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como principio- y al Tribunal de lo Contencioso -como excepción- el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Tal atribución, aún cuando resulta de todo el articulado de dichas Secciones, aparece expresamente establecida en el art. 236, inc. 3º, de la primera, y en el art. 307, inc. 2º, de la segunda. Esta función estatal es aquella que desarrollan los órganos jurisdiccionales (criterio orgánico), mediante actos procesales y, entre ellos, especialmente la sentencia (criterio formal), que se singulariza por resolver controversias mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva (criterio material).59 Por ende, su consagración en dichas Secciones de la Constitución supone, como contrapartida, la garantía para toda persona de contar con un ámbito donde obtener la tutela de sus derechos frente a todo tipo de atentado contra ellos. Es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige y presupone el ejercicio, por parte del Estado, de su función jurisdiccional. Si bien la Carta no define en forma expresa a la función jurisdiccional, contiene diversas disposiciones que determinan su régimen jurídico y, consecuentemente, reconocen distintos aspectos del derecho a la tutela jurisdiccional, presentes en cada uno de los tres momentos en que el mismo despliega sus efectos: en el acceso a la justicia, durante el proceso y al momento de ejecutar lo juzgado. En primer lugar, se ha dicho respecto del acceso a la jurisdicción que “la norma fundamental sobre el punto es aquella que consagra el derecho de petición, de la que la acción no es sino una especie”.60 Este derecho, contemplado en el art. 30 de la Carta, es el género, que comprende como especie o forma típica a la acción jurisdiccional.61 De acuerdo con tal postura, se ha entendido que la comparecencia ante un tribunal “es una modalidad nominada del derecho de petición, en tanto es la llave que permite acceder a la jurisdicción y, con ello, hacer que el proceso cumpla con su finalidad instrumental: el derecho de garantía o la garantía de la garantía”.62 Al respecto, Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA ha señalado que “sostener que la acción es una modalidad del derecho de petición, es más bien hacer uso de una imagen literaria que expresar una verdad técnica. Ni desde el punto de vista histórico ni desde el punto de vista lógico – jurídico, puede sostenerse tal cosa. Desde el punto de vista histórico, sería muy difícil probar que el derecho de petición surgió antes que el derecho de accionar ante los tribunales. Desde el punto de vista lógico – jurídico, existen diferencias tan sustantivas entre

59 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 28; y Enrique SAYAGUÉS

LASO – “Tratado de Derecho Administrativo”, Montevideo, 1963, tomo I, pág. 47. 60 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” en Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, pág. 295. 61 Así: Eduardo J. COUTURE – “Fundamentos de Derecho Procesal Civil” cit., págs. 74 a 79. 62 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

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estos dos modos de actuar del individuo frente a la autoridad pública, que no se advierte la posibilidad de su asimilación. El derecho de accionar es el derecho de mover el servicio público de justicia para el restablecimiento del derecho objetivo violado o para el amparo de derechos subjetivos amenazados o vulnerados. En cambio, el derecho de petición no impone la necesidad de movilización de un servicio público; no requiere, para que pueda ser ejercido, que exista o que se entienda que existe lesión o riesgo de lesión para el derecho objetivo o para el derecho subjetivo, ni supone que quien lo ejerce sea titular de un derecho que se trata de proteger”.63 En segundo lugar, se entiende que el art. 12 de la Constitución, cuando establece que “Nadie podrá ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”, está dando la pauta clara del debido proceso, que se complementa con lo dispuesto en los artículos que le siguen.64 Así, se ha destacado que “la tutela constitucional del proceso se configura a través de los siguientes elementos: a) La Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana. Ese es, precisamente, el sentido del art. 23 de la misma, que dice: Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como de separarse del orden de proceder que en ella se establece”. b) El proceso debe ser legal, o sea, establecido y regulado por la ley. El legislador no puede delegar en otra autoridad o en otro poder, esa regulación (arts. 18 y 85, num. 2º). c) El proceso debe ser judicial, es decir, debe realizarse ante órgano del Poder Judicial, o ante órganos que, sin pertenecer a éste, tengan por la Constitución competencia en materia jurisdiccional”.65 Pero es no es todo: a dichos elementos del principio de debido proceso deben agregarse otros, también reconocidos a texto expreso por nuestra Carta, entre los que cabe enumerar los siguientes: a) independencia de los jueces, lo que asegura nuestra Constitución mediante la adopción del principio de separación de poderes y lo dispuesto en el art. 239 y siguientes; b) imparcialidad de los mismos, estando expresamente prohibidos los juicios por comisión, es decir, aquellos en los que se crea un tribunal con la finalidad de juzgar por delitos ya cometidos (art. 19);

63 Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA – “La Constitución Nacional”, Cámara de Senadores, Montevideo,

1988, tomo I, pág. 388. 64 Martín RISSO FERRAND – “Derecho Constitucional” cit., pág. 573. 65 Sergio DEUS – “Poder Judicial y función jurisdiccional”, Idea, Montevideo, 1982, pág. 161.

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c) presunción de inocencia de toda persona hasta que se demuestra lo contrario, extremo que resulta parcialmente reconocido por el art. 20, que prohíbe que los acusados sean tratados en las declaraciones como reos; d) tratamiento igualitario de las partes en el proceso (arts. 20 y 21); y e) derecho a asistencia letrada, también reconocida en forma parcial por el art. 16, que prevé la presencia del defensor para la declaración del acusado, así como en todas las diligencias sumariales. En tercer lugar, nuestra Constitución también reconoce el derecho a la efectividad de las sentencias, componente esencial de la tutela jurisdiccional efectiva. Así, su art. 168, num. 23, establece entre las competencias del Poder Ejecutivo, la de “prestar, a requerimiento del Poder Judicial, el concurso de la fuerza pública”, cuando sea necesario para garantizar el cumplimiento de sus fallos. Lógicamente, dicho reconocimiento comprende tan solo un aspecto del derecho a la efectividad de las sentencias jurisdiccionales, el cual tiene rango constitucional, en toda su plenitud, por la vía del art. 72. Sin embargo, permite afirmar que la función jurisdiccional del Estado no implica únicamente la potestad de juzgar, sino también la de hacer ejecutar lo juzgado. 2.2.- A nivel de tratados internacionales ratificados por nuestro país El principio de la tutela jurisdiccional efectiva ha tenido amplia recepción en tratados internacionales, algunos de ellos ratificados por nuestro país. “La Constitución uruguaya lamentablemente no contiene una disposición que permita conferir a los tratados internacionales relativos a los derechos humanos ratificados por la República rango constitucional, por lo que nos mantenemos en la materia limitados a la solución del artículo 72”.66 Sin embargo, “el perfeccionamiento internacional del tratado o convención y su aprobación y ratificación por el país comprueban la convicción socialmente dominante en el ámbito nacional e incluso en el internacional comprendido por el tratado, sobre la existencia de los derechos en él reconocidos, o si se prefiere, su consagración por el Derecho Natural; y en cuanto esos derechos puedan predicarse de todo individuo por igual y en la misma medida, con prescindencia de todas las características fácticas y jurídicas que lo distingan de todos los demás del género humano, en cuanto no dependan de lo que haya hecho o dejado de hacer ni de la situación jurídica en que se encuentre, sino de su propia naturaleza, de lo que tiene en común con todos los hombres, deberá considerarse un derecho inherente a la personalidad humana,

66 Martín RISSO FERRAND – “Derecho Constitucional” cit, pág. 504.

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contenido en un principio general de jerarquía constitucional en virtud del art. 72 de la Carta”.67 Es que, ¿puede haber argumento más fuerte para demostrar que un derecho es inherente a la personalidad humana que el hecho de estar reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República? Evidentemente no, por lo que cabe proclamar al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho fundamental de rango constitucional, en virtud de su recepción por distintos instrumentos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento. En primer lugar, cabe citar el art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a cuyo tenor:

“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

En segundo lugar, nuestro país ha ratificado, previa aprobación por ley Nº 13.751 de 11 de julio de 1969, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 14 establece:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas;

67 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Reflexiones sobre los principios generales de Derecho en la

Constitución uruguaya” en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, FCU, Montevideo,

1996, pág. 168 y 169.

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d) a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) a ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

En tercer lugar, merece especial destaque la Convención Interamericana de Derechos Humanos, conocida como el “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada por el art. 15 de la ley Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985. El mismo recoge en su art. 8.1 el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la siguiente manera:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Al respecto, cabe señalar que el art. 16 de dicha ley Nº 15.737 reconoce expresamente la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo condición de reciprocidad”. 2.3.- A nivel legal Nuestro Código General del Proceso también enumera una serie de principios que contemplan distintos componentes de la tutela jurisdiccional efectiva.

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Así, respecto al acceso a la Justicia, su art. 11.1 establece que “Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada”. Asimismo, a fin de garantizar la idoneidad del proceso, dicho cuerpo normativo contempla diversos principios, entre los cuales cabe destacar el de autoridad del tribunal (art. 2º) e inmediación del mismo en la causa (art. 8º), el de igualdad de las partes y, consecuentemente, de imparcialidad y contradicción (art. 4º), el de buena fe y lealtad procesal (art. 5º), el de publicidad (art. 7º), el de duración razonable del proceso y economía procesal (arts. 3º, 9º, 10 y 11.4). Si se tiene presente que los arts. 14 y 15 de este Código General del Proceso se remiten, sea para la interpretación como para la integración de las normas procesales, no solo a los principios generales de Derecho, sino también a los principios especiales del proceso, se advertirá la trascendencia de los principios normativos enunciados.68 Finalmente, es de ver que dicho Código también propugna la efectividad del proceso y de su sentencia. En tal sentido, establece en su art. 11.4 que “Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones”. De esta manera, se pone énfasis en que la finalidad del proceso es emitir en definitiva una sentencia de mérito, esto es, una sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada, que solucione o componga el litigio o que satisfaga la pretensión, evitando así lo que resultaba relativamente frecuente en el sistema del Código de Procedimiento Civil -aún vigente en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo-, de que la sentencia definitiva, por una u otra razón de carácter estrictamente procesal, no llegara a emitir ese pronunciamiento sobre el fondo.69 Respecto a las facultades de los tribunales para lograr la referida satisfacción de la pretensión, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales Nº 15.750 de 24 de junio de 1985 establece, en sus arts. 2º, 4º y 6º, que las mismas comprenden “la potestad pública que tienen de juzgar y hacer ejecutar los juzgado”. Este perfil del derecho a un proceso que resuelva efectivamente el litigio debe completarse con lo que prevé el referido art. 14 del CGP, que dispone que “Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales”. Para que los principios referidos garanticen verdaderamente la tutela jurisdiccional efectiva, dicho fin debe regir el proceso todo. “La existencia de un Estado social de Derecho no deriva exclusivamente de las previsiones jurídicas, sino que se requiere, además, que las mismas tengan una aplicación

68 Enrique E. TARIGO – “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, FCU, Montevideo, 1994, tomo I, pág.

61. 69 Enrique E. TARIGO – “Lecciones de Derecho Procesal Civil” cit., pág. 74.

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práctica razonablemente efectiva, y en caso contrario debemos negarnos a aceptar que estemos frente a un Estado con dichas características en su sentido material o ideológico”.70

70 Martín RISSO FERRAND – “Derecho Constitucional” cit., pág. 492.

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Capítulo IV Contenido

1.- Derecho al acceso a la Justicia Entre los atributos que se desprenden del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al acceso a la justicia, caracterizado como “el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas”,71 es el presupuesto de los demás. Si este derecho se limita injustificadamente o, más aún, se niega, no hay siquiera que hablar de efectividad de la tutela, sino de una absoluta denegación de justicia.72 Es que si, como se ha dicho, el Estado ha proscrito la violencia y la justicia por mano propia, reservándose para sí el poder de solucionar los conflictos que se susciten entre las personas,73 es claro que se tiene que permitir el fácil acceso a la jurisdicción a todo aquel que considere que su derecho ha sido afectado, violado, amenazado o negado, para que el Estado responda a su planteamiento y dé la solución prevista en el ordenamiento jurídico.74 En tal sentido, se ha dicho que “el derecho de acción, que abre la posibilidad del ejercicio de la función jurisdiccional, es un derecho subjetivo público que constituye uno de los derechos humanos, desde el momento que, por medio de ella, toda persona puede lograr que el Estado dé satisfacción a la pretensión, de cualquier naturaleza, que haga valer. Por ello, es un derecho que se califica de jus cogens”.75 Sin embargo, no se trata de un derecho de un alcance ilimitado. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho prestacional de configuración legal y, por ende, está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. Es así que, para la ordenación adecuada del proceso, existen impuestos a nivel legal -solo la Ley puede delimitar este derecho por razones de interés general- formas y requisitos procesales que son de necesaria observancia por toda parte promotora de un proceso. “En principio, que las leyes prevean determinadas circunstancias como requisitos o presupuestos para que el Tribunal ante el que se formula una

71 Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁNEZ – “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso –

Administrativa, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 114. 72 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., págs. 95 y 96. 73 Las partes en conflicto también pueden someterse voluntariamente a un proceso arbitral, atribuyendo a

un tribunal arbitral -no estatal- la potestad de resolver su controversia, salvo expresa disposición legal en

contrario. 74 Daniel E. HERRENDORF y Germán BIDART CAMPOS – “Principios de derechos humanos y

garantías”, Ediar, Buenos Aires, pág. 224. 75 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

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pretensión pueda pronunciarse sobre el fondo, no supone un atentado al derecho a la tutela jurisdiccional”.76 Así, no vulnera este derecho la exigencia de legitimación procesal al promotor de la acción. Lejos de ello, se trata de un “criterio conformador y tamiz aplicativo del derecho a la tutela judicial efectiva”.77 En tal sentido, una sentencia que declare la inadmisibilidad de la pretensión por no verificarse tal requisito, no implica necesariamente un apartamiento del mismo. En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español ha entendido en reiteradas oportunidades que “este derecho es el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de una causa legal”78. Sin perjuicio de ello, debe precisarse que dicho Tribunal también ha señalado que “igual de cierto es que las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles solo cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme a la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental”.79 Por ende, la determinación del alcance de este derecho al acceso a la Justicia exige una labor de ponderación de los jueces y tribunales, dado que los requisitos procesales referidos solo serán constitucionalmente válidos cuando estén dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guarden una adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida. En el marco de dicha labor judicial, el Juez tendrá que valorar la situación de conformidad con las proyecciones lógicas del derecho al acceso a la Justicia, las cuales determinarán, en definitiva, el comportamiento debido a seguir. Entre las principales proyecciones de dicho componente esencial de la tutela jurisdiccional efectiva, cabe destacar las siguientes:

a) el ordenamiento jurídico debe prever mecanismos procesales suficientes e idóneos que amparen a todo lesionado frente a cualquier pretensión (universalidad de la tutela jurisdiccional)80; b) deben existir tribunales en número suficiente y que sean de fácil acceso, lo que implica que los costos de un juicio no sean de tal magnitud que,

76 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 73. 77 Rafael MATEU-ROS CEREZO – “El derecho a la tutela judicial efectiva y el requisito de la

legitimación” cit., pág. 87. 78 Así: Sentencias Nº 93/1983, de 8 de noviembre; Nº 9/1981, de 31 de marzo; Nº 32/1982, de 7 de junio,

entre otras. 79 Así: Sentencias Nº 39/1999, de 22 de marzo; Nº 259/2000, de 30 de octubre; Nº 3/2001, de 15 de enero;

Nº 78/2002, de 8 de abril; 203/2002, de 28 de octubre; 188/2003, de 27 de octubre; Nº 113/2006, de 5 de

abril, entre otras. 80 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 96.

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en definitiva, signifiquen un obstáculo infranqueable para acceder a la jurisdicción81 (plenitud de acceso); c) los requisitos procesales deben estar establecidos por una norma de rango legal (reserva de ley);82 d) las normas reguladoras de los requisitos procesales siempre deben interpretarse en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales (principio pro actione);83 e) son inadmisibles los requisitos procesales innecesarios o exageradamente formalistas, que obstaculicen el acceso a la jurisdicción (antiformalismo);84 y f) no debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si éste es subsanable, sin dar oportunidad de subsanación (subsanabilidad).85 Algunas de estas proyecciones adquieren especial relevancia cuando se trata del acceso a la Justicia administrativa, es decir, cuando se pretende accionar contra la Administración pública. En efecto, ha sido una tendencia de la Administración -impulsada por el legislador en muchos casos- la de dotar a su actividad de la máxima discrecionalidad y, por ende, de la imposibilidad de que se deduzcan pretensiones procesales contra los actos en que se concrete, así como la de excluir determinadas materias de la jurisdicción contencioso – administrativa,86 o exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo para toda reclamación contra el Estado. Ninguna razón existe para que el derecho al acceso a la jurisdicción se limite a determinadas materias por el hecho de que sea una entidad pública la parte frente a la que la pretensión se deduce.

81 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

300. 82 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

299; y Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 80. 83 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

299; Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 80 y ss.; y Allan R.

BREWER – CARÍAS – “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano” cit., pág. 689. 84 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

298; Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 75; Daniela UROSA

MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho español y venezolano” cit.,

pág. 96; Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva”, Bosch, Barcelona, 1994, pág.

315; y Ángela FIGUERUELO BURRIEZA – “El derecho a la tutela judicial efectiva”, Tecnos, Madrid,

1990, pág. 88. 85 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

299; Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., págs. 74 y 85 y ss.;

Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva”, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 318; y

Ángela FIGUERUELO BURRIEZA – “El derecho a la tutela judicial efectiva”, Tecnos, Madrid, 1990,

pág. 88. 86 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El Administrado”, FUNDAp, México, 2003, pág. 110.

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Es más: “si el proceso es, dentro de sus imperfecciones humanas, el más eficaz de los medios para lograr que impere el Derecho en las relaciones humanas, la garantía de que toda pretensión frente a la Administración pueda ser deducida ante órganos jurisdiccionales, y, por tanto, independientes, constituirá el único procedimiento idóneo para hacer efectiva la sumisión de la Administración al Derecho”.87 2.- Derecho al debido proceso Cabe caracterizar a este segundo elemento esencial de la tutela jurisdiccional, también llamado debido proceso legal, como el conjunto de garantías que el Estado debe asegurar a toda persona comprendida en un proceso, a fin de que ésta pueda ejercitar plenamente sus derechos y hacer posible su defensa. En otras palabras, este derecho exige un proceso idóneo88 que reúna las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garantía del juez natural89. Así se ha dicho que “entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visión estática o dinámica de cada disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifestación concreta del primero, es su actuación”.90 Siendo el debido proceso legal la traducción del concepto angloamericano del “due process of law”, consagrado expresamente en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos introducidas en 1789 y 1868, respectivamente, en las cuales se inspiró nuestra Constitución, merece especial destaque el alcance que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos le otorgara a este principio. Según enseña el Maestro COUTURE, dicha Corte “ha sostenido sistemáticamente que la garantía del proceso debido consiste en una razonable posibilidad de hacerse escuchar”, lo que significa asegurar al demandado “su día ante el tribunal” (“his day in Court”). Ello equivale a las siguientes cosas: que el demandado haya tenido debida noticia de la promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede ser afectado (“notice”), que se le haya dado una razonable oportunidad de exponer sus derechos y pruebas ante el tribunal (“hearing”), que dicho tribunal esté constituido de tal manera

87 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El Administrado” cit., pág. 108. 88 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 97. 89 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 163. 90 Juan MONROY GÁLVEZ – “Introducción al proceso civil” (Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996), tomo

I, págs. 248 y 249.

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que de una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad, y que sea un tribunal de la jurisdicción adecuada (“a court of the competent jurisdiction”).91 Sin embargo, cabe considerar que el derecho al debido proceso cuenta con diversas proyecciones que determinan un alcance aún más amplio que el postulado por la Corte americana. Entre dichas proyecciones, cabe destacar principalmente las siguientes: a) independencia e imparcialidad del juez o tribunal que, predeterminado por ley, deba entender en el asunto;92 b) derecho a ser enterado de la existencia del proceso y del contenido de sus actuaciones a todo aquel que pueda resultar afectado en sus derechos por el mismo;

c) derecho a la asistencia de letrado, aún cuando el justiciable carezca de medios económicos para ello;93

d) derecho a la presunción de inocencia del involucrado;

e) derecho a ser oído, esto es, a exponer sus razones y medios de defensa antes del dictado de la sentencia, lo que presupone la publicidad de las actuaciones respecto de las partes intervinientes, que se concreta en el derecho a acceder al expediente todas las veces que se estime necesario; f) derecho a ofrecer y producir pruebas y a controlar la producción de la prueba propia y la que pueda sustanciar la contraparte o el tribunal de oficio; g) derecho a una efectiva contradicción procesal o debate argumental entre las partes, con plenas posibilidades de defensa y de prueba, sin que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre cuestiones o materias sobre las que no haya existido la necesaria contradicción;94

g) derecho a una decisión fundada, que tome en cuenta y aprecie en su justo valor los argumentos aducidos y los hechos probados; y

h) derecho a un proceso de duración razonable y sin dilaciones

indebidas. Finalmente, cabe proclamar como una garantía del debido proceso, la doble instancia. Aún cuando nuestra Constitución no la establece en forma preceptiva -razón por la cual existen en nuestro país procesos de instancia única- el

91 Eduardo J. COUTURE – “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Ediar, Buenos Aires, 1948, tomo I,

págs. 59 y 60. 92 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

295; y Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 164 y ss. 93 Jorge A. MARABOTTO LUGARO – “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia” cit., pág.

301; y Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 186 y ss. 94 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General”, Iustel,

Madrid, 2005, tomo I, págs. 90 y 91.

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principio de la revisión de la sentencia es una garantía para la mejor justicia.95 En efecto, la calidad de ser humano y, por ende, falible, de todo juez, sumado al inmenso volumen de asuntos que muchas veces deben atender, determina que éste puede cometer errores, extremo que la Justicia no admite. De ahí la importancia del control de la sentencia en segunda instancia. 3.- Derecho a la efectividad de la sentencia De nada valdría contar con un amplio acceso a la Justicia, seguido de un proceso en el que se respeten las referidas garantías de defensa e imparcialidad, si el mismo no culminara con una sentencia que resuelva la pretensión y sea efectivamente cumplida. Por eso es que debe caracterizarse como elemento esencial de la tutela jurisdiccional el derecho a la efectividad de la sentencia. De lo contrario, éstas se convertirían en meras declaraciones de intenciones, y la tutela jurisdiccional en un principio inoperante. En tal sentido, bien se ha dicho que “la tutela jurisdiccional no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido”. 96 Por ende, el alcance de este derecho debe ser lo suficientemente amplio como para permitir que la autoridad judicial competente pueda adoptar todas las medidas oportunas y necesarias para garantizar el cumplimiento de la sentencia, el consecuente restablecimiento del orden jurídico violado y, en su caso, la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Tales medidas pueden ser de ejecución -en caso de que sea necesario el cumplimiento forzoso del fallo- o de naturaleza cautelar, cuando el asunto así lo requiera para evitar perjuicios irreversibles durante el proceso o asegurar los efectos de la sentencia. En primer lugar, las medidas de ejecución procederán cuando el obligado se resista de cualquier manera a la realización de lo mandado. El Estado -que prohíbe la autodefensa- debe emplear los medios necesarios para superar la resistencia, pudiendo llegar al empleo de la fuerza para lograrlo (art. 168, num. 23, de la Constitución). Siendo la función jurisdiccional aquella que implica juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la misma “se cumple tanto mediante la actividad de conocimiento como mediante la actividad de coerción”.97 La autoridad jurisdiccional como

95 Enrique VESCOVI – “Derecho Procesal Civil” cit., pág. 88. 96 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 337. 97 Eduardo J. COUTURE – “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” cit., pág. 440.

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parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, está llamada a ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones98. En tal sentido, cabe proclamar un derecho a la ejecución de las sentencias, como componente de aquel derecho fundamental.99 Así, el Tribunal Constitucional Español ha sostenido que “el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el derecho a que sean ejecutadas en sus propios términos las resoluciones judiciales firmes, pues sin ello la tutela de los derechos e intereses legítimos de los que obtuvieron una resolución favorable no sería efectiva, sino que se quedaría en unas declaraciones de intenciones y de reconocimiento de derechos sin alcance práctico, correspondiendo a los tribunales velar por ese cumplimiento”.100 Es más: este Tribunal ha entendido que “la ejecución de las sentencias -en sí misma considerada- es una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución (…) Por eso, difícilmente se pueda hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las sentencias y resoluciones judiciales firmes”.101 En segundo lugar, la adopción de medidas cautelares también resulta un componente esencial del derecho a la efectividad de la sentencia y un deber de los jueces para mantener indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso. “Si, por no adoptarse una medida cautelar, al llegar la sentencia la situación contraria al ordenamiento jurídico que se pretendía remediar en el proceso es irreversible, se habrá lesionado el derecho a la tutela judicial”.102 Es que “no hay verdadera justicia sin medios que permitan la anticipación del fallo o la prevención de su ejecución”.103 Por ende, “es indispensable contar con un régimen idóneo de protección cautelar que coadyuve a que la sentencia definitiva no pierda su efectividad y, muy especialmente, su oportunidad. En el caso de las condenas de prestación, la consecuente lentitud de los procesos y la frecuente urgencia del demandante en lograr ese cumplimiento administrativo omitido, conllevarán casi siempre a una ilusoria tutela judicial, de no ser por un sistema cautelar que, de manera preventiva, asegure las resultas del juicio”.104

98 Allan R. BREWER – CARÍAS – “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano” cit.,

pág. 696. 99 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 337; y Santiago

GARDERES – “La inembargabilidad de los bienes estatales y el derecho a la tutela judicial efectiva” en

RUDP Nº 1/2006, pág. 77. 100 Así: sentencias Nº 32/1982, Nº 155/1985, Nº 125/1987, Nº 167/1987, Nº 148/1989, Nº 194/1993, Nº

210/1993, Nº 243/1993, Nº 251/1993, Nº 306/1993, Nº 104/1994, Nº 322/1994, Nº 39/1995, Nº 87/1996,

Nº 18/1997, Nº 163/1998, Nº 202/1998, entre otras. 101 Así: sentencia Nº 67/1984. 102 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 369. 103 Allan R. BREWER – CARÍAS – “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano” cit.,

pág. 697. 104 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 99.

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Así delimitado el alcance de este derecho a la efectividad de la sentencia, cabe enumerar, entre sus principales proyecciones, las siguientes:

a) debida motivación de la sentencia: el fallo debe estar precedido de una fundamentación que indique las cuestiones de hecho y de Derecho en que el mismo se sustenta;

b) preceptiva congruencia entre lo dispuesto en la sentencia y la pretensión deducida;

c) respeto a la firmeza de la sentencia y a la intangibilidad de las situaciones en ellas declaradas;

d) ejecución forzosa de la sentencia: el órgano jurisdiccional competente puede y debe adoptar cuantas medidas y providencias fuesen necesarias para el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el fallo; y

e) integralidad del régimen cautelar: implica el poder – deber de todo órgano jurisdiccional de adoptar todas las medidas que correspondan a fin de asegurar, de manera preventiva, las resultas del juicio y mantener el interés en la efectividad del fallo hasta su resolución definitiva. Así presentada esta sintética reseña de los componentes principales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se evidencia al mismo como un derecho prestacional, que conlleva una serie de obligaciones por parte de quien, con arreglo a la Constitución, deba realizar la actividad prestacional. En tal sentido, es el Estado el obligado a garantizar la efectividad del derecho y, por tanto, el único responsable de los defectos y anormalidades en su prestación.105

105 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 53.

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Capítulo V Eficacia aplicativa frente a la Administración

1.- Marco teórico En el desarrollo de sus múltiples cometidos, las administraciones públicas pueden lesionar los derechos o los intereses de los particulares. En todos esos casos y otros muchos que pueden producirse, surge una cuestión contenciosa, para resolver la cual es necesario obtener un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales, deduciendo al efecto la acción que corresponda.106 Por ende, el principio de tutela jurisdiccional efectiva adquiere especial relevancia frente a la Administración, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo. Desde un enfoque subjetivo, siendo que el Estado y todos sus órganos, funciones, cometidos y medios (materiales y humanos) están al servicio de la persona humana y sus derechos fundamentales, se impone como un derecho de todo particular el eficaz restablecimiento de su situación jurídica frente a cualquier lesión sufrida a causa del actuar administrativo. En tal sentido, “no es concebible un Estado de Derecho sin un sistema de justicia que garantice la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, frente a las arbitrariedades de la Administración”, 107 es decir, la “tutela jurisdiccional de la posición jurídica del administrado”.108 Desde un enfoque objetivo, la tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración exige la presencia de instrumentos que aseguren su plena sumisión a la regla de Derecho, permitan su sometimiento a la Justicia en condiciones de igualdad con el administrado y garanticen su responsabilidad cuando se demuestre en dicho ámbito su apartamiento del orden jurídico. Quiere decir, que este principio de tutela jurisdiccional implica necesariamente la aplicación eficaz de los principios generales de legalidad, justiciabilidad y responsabilidad del Estado. En primer lugar, la vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento de la Administración al sistema

106 Enrique SAYAGUÉS LASO - “Tratado de Derecho Administrativo”, Montevideo, 1991, tomo II, pág.

451. 107 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “La Justicia Administrativa” en Justicia Administrativa, Segundo

Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, UNAM, México, 2007, pág. 235. 108 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

administrativo”, Civitas, Madrid, 2004, tomo II, pág. 569 y sigtes.

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normativo.109 De lo contrario, dicho principio “quedaría en simple declaración programática”.110 Dentro de estos mecanismos, la técnica primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, entendido como “la comprobación de la regularidad de lo actuado o de lo proyectado u omitido por los órganos públicos actuando en función administrativa, realizada por órganos jurisdiccionales y mediante procesos jurisdiccionales que culminan con una sentencia”.111

En segundo lugar, se ha proclamado el principio de justiciabilidad del Estado112 o de universalidad del control jurisdiccional de la Administración,113 en el sentido de que “cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administración y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses”.114 Es que el sometimiento del Estado al Derecho no se conforma con la pura afirmación doctrinaria y aún normativa, sino que requiere eficacia en términos de garantías concretas de la técnica jurídica, exige la posibilidad de todo administrado que se considere lesionado en su Derecho de litigar en pie de igualdad con el ente estatal que haya provocada tal lesión. En tercer lugar, tampoco es cierto el principio de responsabilidad del Estado si no se dispone de los instrumentos eficaces para hacerlo valer. No es posible concebir a la responsabilidad estatal como principio general si no se garantiza una efectiva tutela jurisdiccional a sus habitantes, que implique el acceso a la Justicia de toda pretensión contra el Estado, un debido proceso pautado por el respeto de las garantías de defensa, y, fundamentalmente, el cumplimiento efectivo de la sentencia. En síntesis, la eficacia aplicativa del principio de tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración determina un sistema de control jurisdiccional como garantía del administrado. Es que no hay verdadero control jurisdiccional si se lo organiza desde la perspectiva del controlado. “El sometimiento de la actuación administrativa al control de legalidad es, sin embargo, bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la

109 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., págs.

86 y 87; y Renato ALESSI – “Instituciones de Derecho Administrativo”, Edit. Bosch, Barcelona, 1970,

tomo II, pág. 581 (traducido al español por Buenaventura PELLISÉ PRATS). 110 Luciano PAREJO ALFONSO, Antonio JIMÉNEZ – BLANCO y Luis ORTEGA ÁLVAREZ –

“Manual de Derecho Administrativo”, Ariel, Barcelona, 1996, pág. 68. 111 Carlos E. DELPIAZZO – “Desafíos actuales del control”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 57. 112 Jorge SARMIENTO GARCÍA – “Los principios en el Derecho administrativo, Dike, Mendoza, 2000,

pág. 163 y sigtes. 113 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., págs. 89 y 90. 114 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

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potestad de fiscalización que corresponde a los jueces y tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e intensa de la que cae sobre las actividades privadas. De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del Poder Judicial un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva de sumisión al control jurisdiccional; de otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de la Administración”.115 Al análisis de cada una de dicha vertientes y su realidad en nuestro país, se dedicarán los apartados siguientes. 2.- Control jurisdiccional de la Administración en Uruguay En nuestro país, el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de la actividad administrativa está distribuido entre el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Poder Judicial. En tal sentido, nuestro sistema puede calificarse como orgánicamente mixto, ya que está a cargo de los órganos del Poder Judicial y de otro órgano jurisdiccional -el Tribunal de lo Contencioso Administrativo- independiente de los demás Poderes de Gobierno y con igual jerarquía que la Suprema Corte de Justicia, órgano máximo del Poder Judicial.116 A nivel de derecho comparado, los diversos regímenes de control jurisdiccional de la actividad administrativa pueden agruparse en dos tipos básicos:117 a) el de jurisdicción única o judicialista, en el cual la competencia está atribuida al Poder Judicial, sea que corresponda al fuero general, como en Inglaterra,118 sea que se asigne a un fuero especial, como en España;119 y b) el de doble jurisdicción, en el cual la competencia se distribuye entre tribunales judiciales y administrativos, como ocurre en Francia.120

115 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

88. 116 Lorenzo SANCHEZ CARNELLI - "Contencioso Administrativo", Edit. Nueva Jurídica, Montevideo,

1998, pág. 14. 117 Héctor A. MAIRAL - "Control judicial de la Administración pública", Depalma, Buenos Aires, 1984,

volumen 1, pág. 17 y sigtes. 118 Ver: H.W.R. WADE - “Derecho Administrativo”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971; y

Gustavo FISCHER - “Apuntes sobre el sistema anglosajón de control jurisdiccional de la

Administración”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año III, Nº 5, pág. 25 y sigtes. 119 Ver: Santiago GONZALEZ VARAS IBAÑEZ - “Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso

administrativa”, Tecnos, Madrid, 1999. 120 Ver: Augusto DURAN MARTINEZ - “El contencioso administrativo francés”, Edit. Nueva Jurídica,

Montevideo, 2000; André MAURIN – “Derecho Administrativo Francés”, Porrúa – UNAM, México,

2004, pág. 139 y sigtes.

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Nuestro régimen se ubica entre ambos tipos extremos, y con elementos de ambos, en la medida en que no es judicialista (en el sentido de jurisdicción única) sino jurisdiccionalista (en el sentido de que se traduce en el ejercicio de función jurisdiccional, aunque no exclusivamente dentro del Poder Judicial).121 Por otra parte, desde el punto de vista funcional, nuestro sistema es de competencias diferenciadas122 por cuanto: a) al Tribunal de lo Contencioso Administrativo se le atribuye de modo exclusivo el contencioso de anulación de los actos administrativos dictados por las entidades estatales y el contencioso interadministrativo basado en la legislación; y b) al Poder Judicial se le asigna el contencioso de reparación, el contencioso interadministrativo basado en la Constitución, el contencioso represivo y el contencioso de amparo. De dichos contenciosos administrativos, los que más se verifican en la práctica son el anulatorio (a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo) y el reparatorio (a cargo de los órganos competentes del Poder Judicial). Se trata de “dos contenciosos que siguen caminos diferentes, que actúan en consideración a finalidades distintas. Uno defiende la juridicidad pura; el otro, el equilibrio patrimonial”.123 En efecto, “la Justicia ordinaria examina la juridicidad de un acto con toda amplitud y condena al Estado si la lesión ocasionó perjuicios. Pero el acto, por sí, no se juzga, manteniéndose en todo su vigor. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por su parte, no examina el daño material, no se preocupa por la reparación patrimonial, determina la juridicidad del acto y lo anula o lo mantiene dejando la indemnización como cuestión secundaria”.124 Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que no puede quedar ningún ámbito jurídico del actuar de la Administración -tanto positivo como negativo- sin un correlativo orden jurisdiccional que lo controle. “El poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable”.125 En efecto, desde un punto de vista objetivo, toda actuación administrativa está sujeta al principio de legalidad y, por ende, al control jurisdiccional. Asimismo, desde un punto de vista subjetivo, toda actuación susceptible de lesionar la esfera jurídica de una persona debe ser controlada.

121 Carlos E. DELPIAZZO – “La Justicia Administrativa en Uruguay” en Justicia Administrativa,

Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, UNAM, México, 2007, pág. 150. 122 Héctor FRUGONE SCHIAVONE - "Contralor jurisdiccional de la Administración", en A.A.V.V. -

“Evolución constitucional del Uruguay”, UCUDAL, Montevideo, 1988, pág. 187 y sigtes.; y en Revista

Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo V, Nº 26, pág. 150 y sigtes. 123 Aparicio MENDEZ – “Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo”, Montevideo, 1952, pág.

62. 124 Aparicio MENDEZ – “Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo”, cit., pág. 71 y 72. 125 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA – “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas,

Madrid, 1979, pág. 97.

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Es por ello que se ha proclamado como principio general, la universalidad del control jurisdiccional, en virtud del cual todo acto administrativo y, en general, toda manifestación del actuar administrativo está sujeta a control jurisdiccional, en la medida en que el mismo afecte la esfera jurídico – subjetiva de las personas.126 Se trata no solo de una exigencia derivada del principio de tutela jurisdiccional efectiva sino de un postulado del Estado de Derecho. No hay Estado de Derecho sin control jurisdiccional amplio y verdadero. 3.- Prerrogativas de la Administración en Uruguay “La plena sumisión de las Administraciones Públicas al control jurisdiccional está compensada, en nuestro sistema normativo, por importantes contrapartidas. Por su condición de poder público, el ordenamiento le atribuye importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en uno de los Poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial”.127 Tradicionalmente, tales prerrogativas se han erigido en barreras al principio de la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, no es menos cierto que este régimen exorbitante que informa el ejercicio de la función administrativa se integra no solo de prerrogativas, sino también de garantías igualmente valiosas.128 Por ende, no puede analizarse adecuadamente el alcance de las prerrogativas de la Administración en Uruguay, en forma aislada de las garantías -en su mayoría derivadas del principio de tutela jurisdiccional efectiva- que necesariamente lo limitan. Sobre esta base, cabe pues reflexionar acerca de la posición privilegiada de la Administración, siguiendo para ello la clasificación que distingue entre prerrogativas sustanciales y prerrogativas procesales. 3.1.- Prerrogativas sustanciales Las prerrogativas sustanciales derivan del llamado régimen de autotutela de la Administración, en virtud del cual, ésta se encuentra capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, eximiéndose de ese modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de

126 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 89. 127 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

91. 128 Julio Rodolfo COMADIRA y Héctor Jorge ESCOLA – “Derecho Administrativo Argentino”, UNAM

- Porrúa, México, 2006, pág. 10.

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recabar una tutela judicial de los derechos, tanto en el aspecto declarativo de éstos como en el ejecutivo.129 Mientras la tutela de los derechos e intereses de los particulares debe llevarse a cabo a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano jurisdiccional (heterotutela), la posición de la Administración es justamente la opuesta. “La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (autotutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (autotutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades”.130 “El juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable”.131 Dos son, pues, las principales prerrogativas sustancias de la Administración: la presunción de legitimidad del acto administrativo y su ejecutoriedad. En primer lugar, la presunción de legitimidad del acto administrativo implica “la suposición de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las normas jurídicas que debieron condicionar su emisión”.132 En virtud de ello, se entiende que el acto es capaz por sí mismo de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas inmediatamente a su dictado, con independencia del consentimiento o colaboración de su destinatario, y sin requerir para ello el concurso de un órgano jurisdiccional. Sin embargo, corresponde señalar que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en nuestro Derecho dicha prerrogativa no tiene respaldo en norma positiva alguna. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se trata de una presunción y no de un principio general -como ha pretendido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo- y que dicha presunción no es absoluta sino relativa, por lo que puede ser desvirtuada mediante la demostración -innecesaria en los casos de ilegitimidad manifiesta- de que el acto administrativo contraviene el orden jurídico.133

129 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo” cit., pág. 515. 130 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

93. 131 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo” cit., pág. 517. 132 Julio Rodolfo COMADIRA y Héctor Jorge ESCOLA – “Derecho Administrativo Argentino” cit., pág.

320. 133 Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 154.

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Por ende, no es admisible su proclamación de manera irrestricta. En efecto, no debe olvidarse que “el acto administrativo puede ser producto de la voluntad de un solo individuo embriagado por el poder y la omnipotencia de creerse semidios, enviado providencial. Reconocerle a su capricho igual presunción que la de la ley, como para exigir su inmediato cumplimiento, sin información ni dictamen jurídico, sin consulta, sin discusión ni debate, sin audiencia previa, sin fundamentación normativa y fáctica razonable y suficiente, esto es el suicidio de la democracia”.134 Tampoco es admisible la postura de la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que considera a esta presunción de legitimidad del acto administrativo como un principio general, y, lo que es peor, haciéndolo muchas veces en contra de la norma legal, al desconocer el art. 6º de la ley Nº 15.869, cuyo inciso final consagra una presunción de ilegitimidad del acto en aquellos casos en que la Administración no haya resuelto los recursos administrativos “dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se configuró la denegatoria ficta”. Al tenor de dicha disposición, tal omisión “se tendrá como presunción simple a favor del administrado en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal, para el caso de que se promoviere la acción de nulidad”.135 Más absurdo todavía es entender -como también lo ha hecho el Tribunal- que cuando se verifica la referida hipótesis legal determinante de la presunción de ilegitimidad del acto, la misma resulta “compensada” por la prerrogativa sustancial en cuestión.136 Se trata de un razonamiento contradictorio con un postulado cardinal del propio Estado de Derecho: Administración y administrado debe enfrentarse en juicio en condiciones de igualdad. Tal postura jurisprudencial, “elevando la presunción a la categoría de axioma, sabiendo como se sabe por la experiencia de siglos que la realidad no es ni ha sido nunca, precisamente, angélica, es una suerte de fundamentalismo que está en las antípodas de lo que la democracia significa en nuestros días y que impide, además, aprovechar en beneficio de la comunidad la energía social que la Justicia administrativa es susceptible de generar y genera. Porque juzgar a la Administración contribuye decisivamente a administrar mejor”.137 En segundo lugar, la ejecutoriedad del acto administrativo deriva de la “potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de

134 Agustín GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” (F.D.A., Buenos Aires, 1999), tomo III,

4ª edición, págs. V-14 a V-16. 135 Augusto DURAN MARTINEZ - “Contencioso Administrativo”, FCU, Montevideo, 2007, pág. 227. 136 Así: Sentencia Nº 103 del 15 de marzo de 2004 que dice: “Es cierto que la presunción de legitimidad,

que es propia del acto administrativo, resulta en esta caso diluida u opacada por la presunción contraria a

favor de la pretensión anulatoria, que tiene origen en la omisión de la Administración en pronunciarse

sobre el recurso (art. 6º de la ley Nº 15.869). Por lo que la decisión sobre la legalidad o ilegalidad

sustancial del acto debe tomarse sin preconcepto alguno, sobre la base del reexamen de los antecedentes

administrativos agregados, las causales de nulidad invocadas y la valoración de la prueba producida”. 137 Tomás Ramón FERNÁNDEZ – “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor”

en Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, A.A.V.V., Civitas, Madrid, 1993, tomo II,

pág. 1114.

40

sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los tribunales”.138 Sin embargo, la posibilidad de usar la coacción para ejecutar el acto administrativo constituye una opción excepcional, porque la autorización para incursionar coactivamente sobre la persona o el patrimonio de los administrados es, en principio, incumbencia privativa de la Justicia.139 En tal sentido, se ha destacado que la potestad de la Administración de ejecutar el acto por sí misma, utilizando su propio personal y medios de acción “no permite utilizar procedimientos coercitivos sobre la persona o los bienes de los particulares, salvo norma legal expresa que así lo determine. Por lo tanto, en ausencia de texto legal, la Administración debe acudir a los órganos jurisdiccionales para dirimir las contiendas que puedan suscitarse con los particulares en el cumplimiento de lo resuelto”.140 Además, el privilegio de la ejecutoriedad tampoco puede operar al margen de la tutela jurisdiccional efectiva y, en particular, de la tutela cautelar. Aún partiendo de la licitud de este privilegio, “la efectividad de la tutela jurisdiccional exige poner en manos del Juez una amplia gama de medidas cautelares, única forma de luchar contra el uso indebido y abuso de esta técnica”.141 En efecto, la aplicación de este principio general, constituye un límite o contrapeso a la prerrogativa exorbitante de la Administración, determinando que cuando los efectos del acto ejecutorio puedan ocasionar un perjuicio irreparable a su destinatario, procede la adopción de medidas cautelares tendientes a evitar que ello suceda, como ser la suspensión de la ejecución del acto. Así, se ha dicho que la efectividad del principio de tutela jurisdiccional reclama que el control jurisdiccional haya de proyectarse también sobre la ejecutoriedad del acto administrativo. Y, dada la duración del proceso, el control sobre la ejecutoriedad del acto ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto.142 Como consecuencia de ello, “el dogma de la ejecutividad del acto administrativo, uno de los principales pilares de las construcción continental del Derecho administrativo, sin dejar de existir, está siendo reinterpretado a la luz de los principios y criterios constitucionales, en especial, a raíz de la tutela judicial efectiva”.143

138 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., págs.

93 y 94. 139 Julio Rodolfo COMADIRA y Héctor Jorge ESCOLA – “Derecho Administrativo Argentino” cit., pág.

325. 140 Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., págs. 156 y 157. 141 Silvia DEL SAZ – “Origen, desarrollo y plenitud de la justicia administrativa” en Estudios en

homenaje al Profesor Jesús González Pérez, A.A.V.V., Civitas, Madrid, 1993, tomo II, pág. 1285. 142 Jaime RODRÍGUEZ – ARANA – “La jurisdicción contencioso – administrativa en España” en

Justicia Administrativa, cit., pág. 449. 143 Jaime RODRÍGUEZ – ARANA – “La jurisdicción contencioso – administrativa en España” en

Justicia Administrativa, cit., pág. 445.

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En general, la renovación de viejos dogmas, expresiones de la autotutela de la Administración pública, es la consecuencia lógica de la proyección del Estado social y democrático de Derecho sobre las categorías que venía inveteradamente fundando el Derecho administrativo. No se trata, pues, de desmontar el viejo sistema, sino de aggiornar sus basamentos a la nueva realidad social y normativa.144 “La justicia administrativa, así perfeccionada, convertida en una tutela judicial plenaria y efectiva, no coartada, aproximativa o parcial, se ha erigido definitivamente en una pieza insoslayable de la concepción occidental del Estado de Derecho”.145 A partir de esta realidad consolidada en ordenamientos jurídicos más desarrollados, la principal doctrina nacional ha planteado magistralmente que “los avances del Derecho público reclaman abrirse a la revisión de la teoría de los privilegios, prerrogativas e inmunidades del poder. ¿Es posible ya, a esta altura de los tiempos, sostener la presunción de legitimidad de la operación administrativa o la ejecutoriedad de las decisiones y la coacción administrativa, en términos de regla de principio? Antes bien, ¿no será necesario el debido acotamiento para someter a la acción estatal a unas reglas de Derecho común de principio?”146 3.2.- Prerrogativas procesales El poder de autotutela no es el único que la Administración pública dispone en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido acumulando una amplia batería de privilegios procesales de una considerable eficacia y sutileza, que han conseguido evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en la actividad administrativa, y dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los recursos entablados por los particulares.147 Entre ellas cabe destacar las siguientes: agotamiento de la vía administrativa previo a la presentación de demanda, plazos breves de caducidad para accionar contra el Estado, régimen especial de ejecución de sentencias que condenan a una persona pública estatal a dar sumas de dinero, carácter meramente revisor del contencioso administrativo anulatorio, limitación a la imposición de restricciones económicas, privilegios en materia de medidas cautelares y oportunidad adicional en casación.

144 Jaime RODRÍGUEZ – ARANA – “La jurisdicción contencioso – administrativa en España” en

Justicia Administrativa, cit., pág. 445. 145 Luis A. ORTIZ-ALVAREZ – “Revolución francesa y justicia administrativa (breve viaje desde el

siglo XVIII hasta nuestro tiempo)”, Colección Cuadernos Nº 7, Edit. Sherwood, Caracas, 2003, pág. 154. 146 Mariano R BRITO - “Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva”,

U.M., Montevideo, 2004, pág. 282. 147 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

94.

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En primer lugar, el agotamiento previo de la vía administrativa es una prerrogativa procesal de raigambre constitucional, requerida para acceder al contencioso administrativo de anulación. En efecto, el art. 309, inc. 1º, de la Constitución establece que “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos”, entendiéndose por tales aquellos respecto de los cuales se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan (art. 319 de la Carta y art. 24 del decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984). Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina ha entendido que dicho exigencia también constituye un presupuesto de admisibilidad para acudir al contencioso administrativo de reparación patrimonial, fundando tal aserto en la mención del art. 312 de la Constitución a los “actos administrativos definitivos”, es decir, aquellos respecto de los cuales se ha agotado la vía administrativa.148 Tal postura no es la que resulta de una interpretación armónica y contextual de la Constitución. Asimismo, atenta contra el principio pro actione, postulado fundamental del principio de tutela jurisdiccional efectiva. A raíz de ello, la doctrina nacional ampliamente mayoritaria ha entendido que para acceder al contencioso de reparación no es necesario agotar previamente la vía administrativa,149 señalando que “la nueva redacción del art. 312 solo dispone sobre la acción de reparación de los daños causados por actos administrativos definitivos, pero ninguna solución contiene para la hipótesis en que los daños fueron causados por actos respecto a los cuales no se ha agotado la vía administrativa. La reparación de los daños causados por actos administrativos no definitivos, sobre los cuales el art. 312 nada dispone, se rige entonces por el principio general, que no es otro que el contenido en el art. 24 de la Constitución; las entidades estatales son responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección, y esa responsabilidad puede exigirse judicialmente sin el requisito

148 Carlos LABAURE ALISERIS – “El agotamiento de la vía administrativa y la nueva redacción del art.

312 de la Constitución” en Revista de Derecho Público, Año 1998, Nº 13, pág. 41 y sigtes; y

“Contencioso anulatorio y de reparación patrimonial” en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VI,

pág. 39 y 40. 149 Augusto DURÁN MARTÍNEZ – “Relación entre la acción anulatoria y la acción reparatoria” en

www.elderechodigital.com.uy; Horacio CASSINELLI MUÑOZ y Gonzalo AGUIRRE RAMÍREZ – “La

acción de reparación no requiere el agotamiento previo de la vía administrativa”, Nueva Jurídica,

Montevideo, 1999, pág. 1 y sigtes.; Mariella SAETTONE – “La acción reparatoria y la prejudicialidad”

en Reforma Constitucional 1997, UCUDAL, Montevideo, 1997, pág. 177; Horacio CASSINELLI

MUÑOZ – “La acción de reparación patrimonial en la reforma constitucional” en Reflexiones sobre la

Reforma Constitucional 1996, FCU, Montevideo, 1997, pág. 125; Daniel Hugo MARTINS – “Algunos

aspectos del reparatorio patrimonial” en Reflexiones ..., cit., pág. 127 y sigtes.; y Cristina VAZQUEZ –

“La reforma constitucional de 1997”, FCU, Montevideo, 1997, pág. 176; y Carlos E. DELPIAZZO -

“Responsabilidad de la Administración en Uruguay”, en Revista Iberoamericana de Administración

Pública, INAP, Madrid, 2003, Nº 10, pág. 44.

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previo del agotamiento de la vía administrativa porque ninguna norma establece para ese caso tal requisito”.150 Lamentablemente, la postura minoritaria ha hecho eco en la jurisprudencia, destacándose calificados fallos que se inclinan por la tesis más gravosa para el damnificado.151 Sin perjuicio de ello, la actual postura de la Suprema Corte de Justicia es la contraria.152 En segundo lugar, íntimamente vinculado con la prerrogativa antedicha, cabe destacar como privilegio procesal de la Administración al carácter meramente revisor del contencioso administrativo anulatorio. En efecto, se trata de un control jurisdiccional sobre la actividad administrativa a posteriori, ex post facto, que, además, se limita “a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo” (art. 310 de la Constitución). “Del carácter revisor deriva una consecuencia inmediata, extremadamente importante: al ser el recurso contencioso un proceso entablado contra un acto o reglamento (o contra una conducta de inactividad), la Administración ostenta normalmente en el mismo la posición de demandada. Una posición de indudable ventaja, como sabe cualquier profesional del Derecho, en la medida en que se tienen muchas más posibilidades de éxito, en términos estadísticos, cuando una persona se halla en posición defensiva”.153 En tercer lugar, nuestra legislación establece plazos breves de caducidad para accionar contra una persona pública estatal -no así contra un particular-, ya sea ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo como ante los órganos del Poder Judicial. Para promover el contencioso administrativo anulatorio, la ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987 establece en su art. 9º dos plazos de caducidad: uno de 60 días y otro de 2 años. En efecto, dicha disposición preceptúa que “La demanda de anulación deberá interponerse, so pena de caducidad, dentro de los sesenta días corridos y siguientes al de la notificación personal al recurrente o al de la publicación en el Diario Oficial del acto que ponga fin a la vía administrativa. Si hubiere recaído denegatoria ficta, el plazo correrá a partir del día siguiente a aquel en que la misma hubiera quedado configurada”. Asimismo, dispone que “Si el acto definitivo no hubiere sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, según corresponda, se podrá

150 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “La reforma constitucional de 1997, los recursos

administrativos y la acción reparatoria” en La Justicia Uruguaya, tomo 121, sección Doctrina, pág. 53 y

sigtes. 151 Así: sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno Nº 140 de 11 de octubre de 2000,

publicada en LJU, tomo 123, Año 2001, suma Nº 123025; sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo

Civil de 5º Turno Nº 475 de 7 de agosto de 2002; entre otras. 152 Así: sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 148 de 6 de setiembre de 2006, publicada en LJU,

tomo 135, Año 2007, suma Nº 15394. 153 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

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interponer la demanda de anulación en cualquier momento. Sin perjuicio de ello, la acción de nulidad caducará siempre a los dos años contados desde la fecha de la interposición de los recursos administrativos”. A ello debe agregarse que el art. 317 de la Constitución establece un plazo de caducidad para impugnar el acto administrativo de tan solo 10 días corridos, lo que acentúa aún más el privilegio procesal referido. En efecto, siendo el agotamiento de la vía administrativa un presupuesto de admisibilidad de la acción de anulación, la caducidad del derecho a recurrir el acto determina la inviabilidad de obtener su anulación en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En términos perfectamente trasladables a nuestro Derecho, el Profesor español Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR destacó al respecto que “la impugnación contenciosa de los actos de la Administración está diseñada tradicionalmente en nuestras leyes como una camino abrupto sembrado de escollos, en el que un tropiezo conlleva la pérdida de la acción y del derecho o interés material que en el mismo se ejerce; y, además, artificialmente dilatado y demorado, lo que permite a la Administración desarrollar entre tanto su autotutela ejecutoria”.154 Por otro lado, respecto al contencioso administrativo reparatorio, el instituto de la caducidad se encuentra regulado en el art. 39 de la ley Nº 11.925 de 27 de marzo de 1953 para los créditos contra todas las entidades estatales; esto último, en mérito a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 16.226 de 29 de octubre de 1991, que interpretó aquella normativa en el sentido propuesto.

Dicho artículo establece que “Todos los créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier naturaleza u origen, caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles. Esta caducidad se operará por períodos mensuales. A los efectos de la aplicación de este artículo, deróganse todos los términos de caducidad o prescripción del derecho común y las leyes especiales, con la única excepción de lo relativo a las devoluciones y reclamaciones aduaneras que seguirán rigiéndose por las leyes respectivas”. En cuarto lugar, nuestro ordenamiento consagra un régimen especial de ejecución de sentencias contra la Administración, determinado básicamente por tres privilegios procesales: a) la inembargabilidad de los bienes, cuentas o créditos del Estado y de los Gobiernos Departamentales, prevista en el art. 381.8 del Código General del Proceso, en la interpretación dada por el art. 478 de la ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005; b) la restricción a la imposición de conminaciones económicas a las personas públicas estatales, en virtud de lo dispuesto por el art. 374 de la ley Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990, que veda la aplicación del régimen de astreintes previsto en el decreto-ley Nº 14.978 de 14 de diciembre de 1979 -no

154 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit., pág.

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de otros regímenes existentes- en aquellos procesos en los que sean partes las personas jurídicas de derecho público; y c) la aplicación excesivamente amplia del principio de separación de poderes por algunos jueces, convirtiéndolo en una barrera o excusa para la adopción efectiva de las medidas necesarias para la ejecución de sus fallos. Tales prerrogativas determinan que el cumplimiento de la sentencia que condena a una persona pública estatal, quede sometido a la voluntad unilateral de la misma, acotándose enormemente la batería de medidas posibles para procurar una ejecución forzada. En quinto lugar, aún cuando la tutela cautelar frente a las entidades estatales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de las relaciones jurídico administrativas,155 nuestro ordenamiento jurídico también establece determinados límites en materia de medidas cautelares contra las entidades públicas estatales. Las medidas cautelares contra personas jurídicas estatales estuvieron genéricamente vedadas por el art. 62 de la vieja Ley de Abreviación de los Juicios Nº 13.355 de 17 de agosto de 1965. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso y con la consiguiente derogación de aquella ley, dejó de ser inadmisible el disponer medidas cautelares en procesos contra el Estado o contra personas de Derecho Público, sean estatales o no estatales. “No obstante, en el ámbito contencioso administrativo la única prevista es la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque limitadamente (…) Es necesario enfatizar que la suspensión de la ejecución tiene por objeto aquellos actos que refieren a una actividad, pero es inocua en los casos en que el acto tiene por objeto denegar o prohibir”.156 A ello debe agregarse la referida inembargabilidad de los bienes del Estado, la cual también impide la traba de embargo con carácter preventivo, tanto sobre aquellos bienes del dominio público (que son inembargables por su naturaleza) como sobre los del dominio privado o fiscal del Estado (cuya inembargabilidad depende de la ley). Las disposiciones legales que establecen este privilegio (art. 2363 del Código Civil, nums. 10 y 11, art. 381.8 del Código General del Proceso y art. 478 de la ley Nº 17.930) se sustentan en el supuesto teórico de que el Estado es siempre solvente. Sin embargo, la realidad ha demostrado que dicho supuesto carece de sustento fáctico, dado que muchas veces el Estado no se encuentra en condiciones de cumplir efectivamente las obligaciones previamente asumidas.

155 Carlos E. DELPIAZZO - "Medidas cautelares en el Derecho Administrativo", en Curso sobre medidas

cautelares, FCU, Montevideo, 1999, pág. 207 y sigtes.; y "Desafíos actuales del control", FCU,

Montevideo, 2001, pág. 61 y sigtes. 156 Carlos E. DELPIAZZO – “Apuntes para una revisión del contencioso administrativo uruguayo” en

Revista de la Facultad de Derecho, Nº 17, Año 2000, pág. 57.

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En sexto lugar, la reciente Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007 confiere a las personas públicas estatales la oportunidad adicional de acceder a una tercera instancia judicial, aún cuando la sentencia de primera instancia haya sido desfavorable y confirmada en segunda instancia. En efecto, su art. 342 sustituye el art. 268 del Código General del Proceso, estipulando en su inciso segundo que “No será procedente el recurso de casación cuando la sentencia de segunda instancia confirme en todo, y sin discordia, a la sentencia de primera instancia, excepto cuando se trate de juicios seguidos contra el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados en general. En estos casos, aun mediando sentencia de segunda instancia que confirme en todo y sin discordias la sentencia de primera instancia, el recurso será admisible cuando se trate de asuntos cuyo monto superare el importe equivalente a 6.000 UR (seis mil unidades reajustables)”. Quiere decir que en todo litigio en el que intervenga una persona pública estatal, a diferencia de los demás litigios, las partes -tanto pública como privada- contarán con dos oportunidades para revertir una sentencia desfavorable. Se trata de un privilegio que atenta gravemente contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del administrado, quien, como contrapartida, tendrá que obtener un fallo favorable en tres oportunidades para poder hacer valer su pretensión contra la entidad estatal demandada, con la demora que ello implica. Si antes, obtener un fallo favorable contra el Estado equivalía a superar una carrera de obstáculos puestos en beneficio de la Administración, ahora alcanzar dicho objetivo se ha vuelto prácticamente imposible o, al menos, muy lento y costoso. Por ende, cabe proclamar la inconstitucionalidad de esta nueva disposición, que tan solo procura la impunidad del Estado, desestimulando su enjuiciamiento y vulnerando derechos fundamentales de los administrados reconocidos en nuestra Carta, como lo es el de la tutela jurisdiccional efectiva. Innecesario resulta señalar que la excesiva demora en los juicios en los que una persona pública estatal es parte, afecta mucho más al administrado que al Estado. 3.3.- Incidencia de la tutela jurisdiccional efectiva sobre las prerrogativas Según viene de señalarse, el derecho de todos los administrados a una tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración implica que estas prerrogativas sustanciales y procesales no pueden llevar a anular la efectividad del control jurisdiccional. Entender al régimen exorbitante de la Administración de manera contraria, significaría socavar el Estado de Derecho. No hay Estado de Derecho sin control jurisdiccional de las actividades estatales.

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Es por ello que se ha dicho que, en la actualidad, esa exorbitancia propia del Derecho administrativo -y del Derecho Público en general- “no significa sino la búsqueda permanente de un equilibrio, de una armonía entre las exigencias del interés público, traducidas en la prerrogativa, y las provenientes del interés individual, plasmadas en la garantía. Prerrogativas sustanciales y procesales y, correlativamente, garantías sustanciales y procesales, conforman el régimen administrativo en cuya observancia se reconoce la existencia de una Administración ajustada al derecho que le es propio”.157 “La denominación del régimen exorbitante se mantiene solo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración Pública”.158 “En último término, todos los problemas jurídico – administrativos consisten -y esto conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrando y reconstruirlo cuando se ha perdido”.159 Para ello, es presupuesto esencial que los administrados puedan gozar de una tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración.

157 Julio Rodolfo COMADIRA – “El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad

(legalidad administrativa). Los intereses a proteger” en “Justicia Administrativa” cit., pág. 78. 158 Juan Carlos CASSAGNE – “Derecho Administrativo”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, tomo I,

pág. 119. 159 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho

Administrativo” cit., pág. 53.

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SEGUNDA PARTE APLICACIONES

En esta segunda parte del trabajo se procurará aplicar los conceptos generales vertidos en la primera parte respecto de determinados problemas a los que se enfrenta el particular cuando litiga contra una persona pública estatal. Según se destacó en dicha primera parte, el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos, dando lugar a tres derechos fundamentales derivados de aquél: a) en el acceso a la Justicia, donde el particular cuenta con un derecho al acceso a la jurisdicción; b) en el proceso ya iniciado, donde el particular cuenta con un derecho al debido proceso; y c) una vez dictada la sentencia, donde el particular cuenta con un derecho a la efectividad del pronunciamiento. Atendiendo a esta sistematización, se planteará seguidamente uno de los principales problemas que se verifican en la práctica -particularmente en los litigios contra la Administración- respecto de cada uno de estos tres componentes del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Respecto al derecho al acceso a la jurisdicción, se tratarán los obstáculos existentes para acceder a la Justicia administrativa; respecto al derecho al debido proceso, se analizarán las dilaciones indebidas; y respecto al derecho a la efectividad de la sentencia, se examinarán las dificultades para ejecutar los fallos contra las entidades públicas estatales. Se procurará demostrar que el análisis de tales problemas a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, arrojaría nuevas alternativas y soluciones plenamente aplicables a la realidad actual del sistema jurídico nacional, sin que resulte necesario -aunque recomendable- la intervención del legislador al respecto. En todo caso, sí resultará imprescindible la labor de los jueces y tribunales. Son ellos quienes, con la colaboración de los restantes operadores jurídicos, tienen en sus manos la posibilidad de rescatar este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que, por no encontrarse reconocido a texto expresa en la Carta, resulta muchas veces olvidado.

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Capítulo VI Plenitud de acceso a la jurisdicción

1.- Planteo del problema Según se ha destacado en oportunidad de analizar el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye la primera manifestación de aquél, así como el presupuesto de las demás manifestaciones derivadas del mismo. En efecto, el libre acceso a la jurisdicción, sin restricción alguna, es la primera consecuencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto paso previo y necesario para la prestación jurisdiccional. No se puede obtener la misma, no se puede alcanzar una resolución que ponga fin a la controversia, si por algún motivo no es posible acceder primero a los jueces y tribunales. El derecho al acceso es, por tanto, el primer escalón en el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.160 Asimismo, en lo que refiere al alcance aplicativo de este derecho de acceso frente a la Administración, se ha proclamado la universalidad del control jurisdiccional sobre la actividad administrativa, en virtud de la cual, todo aquel que se considere agraviado o lesionado a causa de dicho actuar, debe tener siempre la posibilidad de acceder a la jurisdicción a fin de lograr un eficaz restablecimiento de su situación jurídica. Sin embargo, estos aspectos que se proclaman como garantías fundamentales en la teoría, presentan en la práctica diversas debilidades que constituyen verdaderos obstáculos al pretendido acceso irrestricto a la jurisdicción administrativa. En primer lugar, corresponde referirse a la exigencia de agotamiento previo de la vía administrativa como requisito procesal para acceder al ámbito jurisdiccional. Según se destacó al analizar las prerrogativas procesales de la Administración, un sector de la doctrina -que ha encontrado eco en la jurisprudencia de algunos jueces y tribunales- ha pretendido extender dicho presupuesto de admisibilidad, propio del contencioso de anulación, al contencioso de reparación, limitando así el acceso a tal jurisdicción. En segundo lugar, también cabe analizar como un obstáculo a dicho acceso, la relevancia jurídica que se atribuye al silencio administrativo frente a las peticiones o recursos administrativos interpuestos por un interesado. En efecto, suele impedirse el acceso a la jurisdicción correspondiente a todo aquel que no reaccione a tiempo frente a la denegatoria ficta que se produce respecto a su petición o recurso, por el incumplimiento de la Administración de su deber constitucional de resolver al respecto dentro de los plazos legalmente establecidos (art. 318 de la Constitución).

160 Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva” op. cit., pág. 18.

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Aún cuando se trata de una cuestión expresamente regulada en el art. 8 (respecto de las peticiones)161 y en el art. 9 (respecto de los recursos administrativos)162 de la Ley Nº 15.869, de 22 de junio de 1987, nada impide que ésta adquiera una dimensión constitucional cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso como consecuencia de la utilización de un criterio interpretativo que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revele desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. En tercer lugar, procede hacer referencia a la insuficiencia de las acciones de anulación y reparación para garantizar un acceso pleno a la Justicia administrativa. Por un lado, la acción de anulación únicamente resultará adecuada cuando el administrado pretenda la inactividad de la Administración respecto a determinada situación y ésta, en vez de satisfacer tal pretensión, actúe mediante el dictado de un acto administrativo ilegítimo. Pero cuando dicho acto sea legítimo, o cuando la referida pretensión de inactividad del particular haya sido insatisfecha por un hecho de la Administración, o cuando lo que pretenda el particular sea una actividad (el dictado de un acto o un hacer técnico o material concreto), la acción resultará inadecuada o insuficiente. Incluso respecto de la primera de las hipótesis, en la que la acción de anulación sí parece adecuada y suficiente, se ha destacado con acierto que, “aún en ese caso, la satisfacción que proporciona la acción de nulidad puede ser insuficiente; lo cual será siempre que el acto por su sola existencia o por su ejecución haya causado un daño patrimonial”163, ya que la anulación no comprende un resarcimiento de dicho daño.

161 Art. 8: “Las peticiones que el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo formule

ante cualquier órgano administrativo, se tendrán por desechadas si al cabo de ciento cincuenta días

siguientes al de la presentación no se dictó resolución expresa sobre lo pedido. El vencimiento de dicho

plazo no exime al órgano de su obligación de pronunciarse expresamente sobre el fondo del asunto. La

decisión expresa o ficta sobre la petición, podrá ser impugnada de conformidad con las disposiciones

siguientes. Cuando el peticionario sea titular de un derecho subjetivo contra la Administración, la

denegatoria expresa o ficta no obstará al ejercicio de las acciones tendientes a hacer valer aquel derecho”. 162 Art. 9: “La demanda de anulación deberá interponerse, so pena de caducidad, dentro de los sesenta

días corridos y siguientes al de la notificación personal al recurrente o al de la publicación en el Diario

Oficial del acto que ponga fin a la vía administrativa. Si hubiere recaído denegatoria ficta, el plazo correrá

a partir del día siguiente a aquel en que la misma hubiera quedado configurada. Si el acto definitivo no

hubiere sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, según corresponda, se podrá

interponer la demanda de anulación en cualquier momento. Sin perjuicio de ello, la acción de nulidad

caducará siempre a los dos años contados desde la fecha de la interposición de los recursos

administrativos. Aunque hubiere vencido el plazo del inciso primero, la acción de nulidad podrá también

ser ejercida hasta sesenta días después de la notificación personal o publicación en el Diario Oficial en su

caso, de cada acto ulterior que confirme expresamente, interprete o modifique el acto recurrido o el acto

que haya agotado la vía administrativa, sin poner fin al agravio. Si el Juez, de oficio o a petición de parte,

declara que la demanda se presento antes de estar agotada la vía administrativa, se suspenderán los

procedimientos hasta que se cumpla dicho requisito. Cumplido el mismo, quedarán convalidadas las

actuaciones anteriores”. 163 Juan Pablo CAJARVILLE – “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2007, tomo II, pág.

702.

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Por otro lado, la acción de reparación tampoco es suficiente ni adecuada frente a aquellas pretensiones que no resultarían satisfechas con la mera ejecución por equivalente que le ofrece dicha acción (pretensiones declarativas de una situación jurídica, posesorias, reivindicatorias, entre otras). Por ende, limitar el abanico de posibles acciones contencioso – administrativas a las de anulación y de reparación restringe el acceso a la jurisdicción de diversas pretensiones que no pueden ser satisfechos a través de la promoción de aquellas. En cuarto lugar, íntimamente vinculado con la anterior se presenta como un obstáculo al pleno acceso a la Justicia el principio de separación de poderes, en cuanto es a menudo invocado por jueces y tribunales como fundamento para no admitir aquellas pretensiones de condena a la Administración a un hacer concreto, como puede ser el dictado de un acto u otro hacer técnico o material. En efecto, suele resistirse la procedencia de tales acciones argumentando que, de esa manera, el juez sustituiría a la Administración en el hacer pretendido. En quinto lugar, vulneraría el derecho de acceso a la jurisdicción una interpretación restrictiva respecto al cómputo del plazo de caducidad cuatrienal establecido para todo reclamo contra el Estado por el art. 39 de la ley Nº 11.925 de 27 marzo de 1953 y el art. 22 de la ley Nº 16.226 de 29 de octubre de 1991. En efecto, frente a la posibilidad de un particular -contemplada en el art. 312 de la Constitución- de promover una acción de reparación luego de haber obtenido una sentencia favorable en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, algún asesor letrado de la Administración ha llegado a proponer la caducidad del reclamo reparatorio por el transcurso del cuatrienio desde que el acto administrativo en cuestión devino exigible. Si se toma en cuenta el tiempo que insume agotar la vía administrativa y tramitar la acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puede advertirse que el término de caducidad siempre estaría cumplido al llegar a la reparación patrimonial, inhibiendo con ello las posibilidades de aplicación de la solución constitucional e impidiendo el acceso a la jurisdicción correspondiente. Finalmente, debe agregarse a estos obstáculos objetivos al acceso a la jurisdicción, otro de índole subjetiva, que se genera, por culpa de aquellos, en el sentir de los ciudadanos al momento de plantearse la conveniencia de litigar contra la Administración. En efecto, si a todas estas trabas objetivas se le suma la excesiva dilación de los procesos, la actitud reacia de los magistrados a adoptar medidas cautelares contra la Administración, las escasas probabilidades de éxito en todo litigio contra ésta -especialmente en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo- y las dificultades para hacer efectiva la sentencia cuando dicho éxito se logra, es comprensible que muchos lesionados por un actuar

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administrativo opten forzadamente por no transitar un via crucis judicial contra el Estado por el miedo a que de ello solo deriven mayores perjuicios personales y patrimoniales. La situación requiere, pues, un obligado análisis a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva Proclamar la universalidad del control jurisdiccional sobre la actividad de la Administración -tanto positiva como negativa- equivale a proclamar, desde el punto de vista del administrado, la universalidad de la tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración. En efecto, si no puede quedar ningún ámbito jurídico del actuar administrativo sin un correlativo orden jurisdiccional que lo controle (universalidad del control jurisdiccional), resulta de ello que todo particular que se sienta de cualquier manera lesionado en su esfera jurídica por la actuación de una Administración pública, deberá contar con la posibilidad de hacer valer su pretensión ante un órgano jurisdiccional competente (universalidad de la tutela jurisdiccional). Por ende, el derecho a un acceso irrestricto a la jurisdicción es una manifestación lógica de dicho principio de universalidad de la tutela jurisdiccional. Se trata, a su vez, de un postulado esencial del Estado de Derecho: es rigurosamente incompatible con la idea misma de Estado de Derecho la existencia de ámbitos de actividad de los poderes públicos inmunes a toda revisión judicial.164 Quiere decir que, donde hay daño, tiene que haber acción. Este derecho fundamental supone, pues, una doble garantía para el particular:

a) desde un punto de vista objetivo, impone la existencia de por lo menos un cauce procesal para la tutela jurisdiccional efectiva de cualquier pretensión amparada en un derecho o interés legítimo; y

b) desde un punto de vista subjetivo, determina que toda pretensión ha de tener acceso a la tutela jurisdiccional. Contemplando ambas garantías, el Tribunal Constitucional español ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva -y el derecho al acceso a la jurisdicción- “no solo proscribe que los jueces y tribunales cierren arbitrariamente los cauces legalmente previstos a quienes, estando legitimados para ello, pretenden defender sus propios

164 Tomás Ramón FERNÁNDEZ – “La plenitud de la garantía jurisdiccional contencioso-administrativa

en el contexto constitucional” en Libro Homenaje a Manuel García Pelayo, A.A.V.V., Universidad

Central de Venezuela, Caracas, 1980, tomo I, pág. 345.

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derechos e intereses, sino que también prohíbe al legislador que, con normas excluyentes de la vía jurisdiccional, les impida el acceso al proceso”.165 Respecto a la primera garantía, se ha destacado que, “para que la tutela sea plena, es necesario que la delimitación se realice de tal manera que no quede ningún ámbito jurídico sin el correlativo orden jurisdiccional. (…) Y que, dentro de cada orden, los jueces y tribunales estén investidos de jurisdicción plena para adoptar cuantas medidas, decisiones, pronunciamientos y ordenes fueran necesarios para dispensar una tutela eficaz”.166 Se trata pues de una imposición al legislador. “El libre acceso a la jurisdicción exige que las leyes procesales prevean un cauce procedimental para que todas las personas puedan, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, obtener una resolución de fondo sobre las cuestiones planteadas a los órganos jurisdiccionales. La Constitución no impone un tipo de procedimiento determinado, pudiendo valorar el legislador cuál sea el más adecuado siempre que no se produzca indefensión”.167 De acuerdo con ello, el art. 18 de la Carta, a cuyo tenor se establece que “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios”, debe considerarse un precepto que no solo encomienda, sino que impone al legislador el establecer la organización y procedimientos adecuados para la satisfacción de las pretensiones. Tal imposición se acentúa especialmente cuando se trata de impetrar justicia frente a la Administración, ya que toda actuación administrativa está sujeta al principio de legalidad y, por ende, tiene que poder ser sometida a un control jurisdiccional. Respecto a la segunda garantía, se ha dicho que “allá donde existe un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales”.168 Ya se ha precisado que este derecho al acceso a la jurisdicción no es absoluto ni ilimitado, sino que se encuentra condicionado, entre otros aspectos, por la presencia de un interés legítimo y auténtico del promotor en el caso. En efecto, los órganos jurisdiccionales no están para evacuar consultas hipotéticas. Así, el art. 11.2 del Código General del Proceso dispone con carácter general que “Para proponer o controvertir útilmente las pretensiones, es necesario invocar interés y legitimación en la causa”. “Lo que significa que sin esa invocación, sin que resulte que quien se presenta a demandar (o a contestar) no invoca su interés, la pretensión debe ser rechazada”.169

165 Así: Sentencias Nº 197/1988, de 24 de noviembre; Nº 18/1994, de 20 de enero; y Nº 113/2006, de 5 de

abril. 166 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa

(Ley 29/1998, de 13 de julio)”, Civitas, Tercera Edición, Madrid, 1998, tomo I, pág. 88. 167 Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva” op. cit., págs. 22 y 23. 168 Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva” op. cit., págs. 21 y 22. 169 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado”, Abaco,

Montevideo, 1992, tomo 1, pág. 228.

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Además, dicho interés debe tener ciertos caracteres. “Preferimos, por ser una expresión que establece nuestro Derecho positivo, hablar de la exigencia de un interés directo, personal y legítimo, como hace la Constitución de la República como condición para el ejercicio de la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo o para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de una ley (arts. 309 y 258)”.170 Precisado tal aspecto, lo cierto es que el acceso a la jurisdicción es un derecho fundamental de la persona que determina que no pueden existir pretensiones procesales, dirigidas a amparar lesiones acaecidas en el seno de una relación jurídico – administrativa, excluidas de la efectiva Justicia administrativa.171 En suma, cabe concluir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva viene a instaurar un “cambio de paradigma”172 en lo que al acceso a la Justicia administrativa refiere, consistente en el abandono del modelo tradicional del contencioso-administrativo, el modelo francés de proceso al acto, por un modelo que centra su atención en la pretensión, en la protección del derecho material concreto que ésta exige: el contencioso no debe ser en adelante protección de la legalidad objetiva sino protección de los derechos fundamentales del recurrente y de la Administración; es, pues, un proceso de partes.173 Así, el Tribunal Constitucional español ha destacado que “el orden contencioso-administrativo ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados”.174 Es que “si entendemos que la función de garantía judicial es la que hoy en día informa al contencioso administrativo, y por ende su función primordial es el restablecimiento de las lesiones subjetivas producidas en el seno de relaciones jurídico – administrativas, la determinación de lo que debe entenderse por universalidad de control ha de realizarse desde la perspectiva de la pretensión del lesionado, entendida ésta como el objeto del proceso, y no exclusivamente desde la óptica de las formas de la actuación administrativa, de allí entonces que deba hablarse ahora de universalidad de la tutela jurisdiccional o

170 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado” cit.,

pág. 227. 171 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 93. 172 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA – “Las transformaciones de la justicia administrativa: de

excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, Thomson – Civitas, Navarra,

2007, pág. 125 y sigtes. 173 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA – “Hacia una nueva justicia administrativa”, Madrid, 1989, págs.

52 y sigtes. 174 Así: Sentencias Nº 86/1998, de 21 de abril; y Nº 188/2003, de 27 de octubre.

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proscripción de la exclusión de cualquier pretensión fundada en Derecho administrativo”.175 La referida “plenitud” de la jurisdicción contencioso – administrativa exige, pues, que no quede excluida de su conocimiento ninguna pretensión que pueda formularse en este ámbito, siendo irrelevante la forma de actuación -u omisión- administrativa que dio lugar a la lesión. 3.- Alternativas resultantes A la luz de este necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva, que centra su atención en la pretensión del lesionado, cabe analizar cada uno de los obstáculos al acceso a la jurisdicción referidos en la primera parte de este Capítulo, a fin de determinar las alternativas resultantes. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, el derecho al acceso a la jurisdicción, no son derechos absolutos e ilimitados, sino que están supeditados a la concurrencia de presupuestos y requisitos legales. Sin perjuicio de ello, tales requisitos son constitucionalmente asumibles solo cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para el derecho fundamental referido. Por ende, se impone precisar, previamente al análisis de cada uno de los obstáculos prácticos al acceso a la jurisdicción, dos aspectos que deberán guiar dicho análisis:

a) “esos obstáculos a la jurisdicción solo serán legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas que imponen a los justiciables”;176 y

b) la interpretación de tales obstáculos debe regirse por el principio pro

actione -del que derivan los principios de antiformalismo y subsanabilidad-, en virtud del cual la misma debe procurar el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones, evitando que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto. Dicho esto, procede ingresar al análisis de cada uno de los obstáculos planteados, procurando soluciones ajustadas al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En primer lugar, se ha identificado a la exigencia de agotamiento previo de la vía administrativa como un obstáculo al acceso a la jurisdicción. En la medida

175 Daniela UROSA MAGGI – “Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el Derecho

español y venezolano” cit., pág. 91. 176 Francisco CHAMORRO BERNAL – “La tutela judicial efectiva” cit., pág. 28.

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que los arts. 309 y 319 de la Constitución establecen que tal exigencia constituye un presupuesto de admisibilidad de la acción de anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no cabe cuestionar su legitimidad. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina ha sostenido que también se trata de un presupuesto necesario para acceder a la acción de reparación ante los órganos del Poder Judicial,177 a través de un interpretación extensiva del citado art. 309, conjuntamente con el art. 312 de la Carta, que regula la acción de reparación de los daños causados por actos administrativos definitivos. Resulta del análisis precedente que tal interpretación no ha tenido en cuenta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ni, consecuentemente, ha sido presidida por el principio pro actione que dicho derecho fundamental impone. A la luz de este principio, no puede interpretarse el art. 312 de la Constitución en un sentido que atente contra la efectividad de la tutela jurisdiccional y del acceso a la jurisdicción cuando existe otra interpretación posible que descarta la procedencia del obstáculo en cuestión. En efecto, la doctrina nacional ampliamente mayoritaria y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia han afirmado que el art. 312 de la Constitución solo refiere a la acción de reparación de los daños causados por actos administrativos definitivos, pero nada dice respecto a la hipótesis en que los daños fueran causados por actos respecto a los cuales no se ha agotado la vía administrativa, por lo que no procede extender la exigencia de agotamiento previo de esta vía a tales casos, sino acudir al principio general de responsabilidad del Estado (art. 24 de la Constitución). Quiere decir que una interpretación armónica y contextual de la Constitución, regida por el principio pro actione, determina que la exigencia en cuestión no es un requisito común a ambas acciones, sino tan solo un presupuesto necesario para acceder a la acción anulatoria. En segundo lugar, procede analizar a la luz de la tutela jurisdiccional efectiva la relevancia jurídica que se le otorga al silencio administrativo, que muchas veces impide al interesado que aguarda un pronunciamiento expreso de la Administración, el acceso a los jueces y tribunales. Aun cuando la tutela jurisdiccional efectiva no es predicable en la vía administrativa, dado que se trata de un derecho fundamental que tiene su lugar propio de satisfacción en un proceso jurisdiccional, cabe la posibilidad de que resulte vulnerado por actos u omisiones de órganos no judiciales, en aquellos casos en que éstos impidan o dificulten al interesado el acceso a la jurisdicción. Tal puede ser el caso del silencio administrativo frente a peticiones presentadas o recursos administrativos interpuestos.

177 Carlos LABAURE ALISERIS – “El agotamiento de la vía administrativa y la nueva redacción del art.

312 de la Constitución” cit., pág. 41 y sigtes; y “Contencioso anulatorio y de reparación patrimonial” cit.,

págs. 39 y 40.

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Si se analiza esta situación con un enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva, cabe concluir que el silencio administrativo se configura como una institución que tiene por objeto proteger al interesado de la inactividad administrativa, generando efectos estimatorios o desestimatorios, en base a los cuales éste puede decidir como actuar. En efecto, “la doctrina constitucional sobre el silencio administrativo ha sido construida desde la perspectiva de garantizar el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción”.178 “Por ello, el silencio no puede interpretarse de modo que favorezca a la Administración al limitar el acceso a la jurisdicción de quien, confiado en la subsistencia de dicha obligación de resolver, prefiere esperar tal resolución”.179 En virtud del art. 318 de la Constitución, “Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones…”. La denegatoria ficta producto del silencio de la Administración en los plazos legalmente establecidos, “no exime al órgano de su obligación de pronunciarse expresamente sobre el fondo del asunto”180; obligación en la que puede confiar el administrado. Quiere decir que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previo los recursos pertinentes, llegar a la vía jurisdiccional superando los efectos de la inactividad de la Administración. Por ende, no puede en estos casos calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que privilegie la inactividad de la Administración -en perjuicio del administrado-, colocándola en una situación mejor que si hubiera cumplido su obligación de resolver. Es que si existe una persona de quien cabe exigir la máxima diligencia y buena fe, esa es la Administración. Teniendo en cuenta este fundamento del silencio administrativo, cabe extraer las siguientes consideraciones:

a) la Ley no obliga al interesado a recurrir un acto ficto, mientras que sí obliga a la Administración a resolver, de forma expresa, la petición o recurso presentado;

b) supone una interpretación contraria al derecho de acceso a la

jurisdicción la que infiere del comportamiento pasivo del interesado frente a un acto ficto derivado del silencio administrativo, un consentimiento de éste respecto al contenido del acto administrativo oportunamente impugnado;

178 Así: Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2003, de 27 de octubre. 179 Juan Ignacio GOMAR SÁNCHEZ – “STC 220/2003, de 15 de diciembre: no es constitucionalmente

admisible interpretar que el silencio administrativo pueda generar efectos que den lugar a una minoración

de las posibilidades del ciudadano de tener acceso a la jurisdicción” en Crónica Tributaria, Nº 113, Año

2004, págs. 196 y 197. 180 Así: art. 8, inc. 2º, de la Ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987.

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c) todo acto posterior a la denegatoria ficta que implique una confirmación, interpretación o modificación del acto recurrido -aún cuando no se trate del acto expresamente resolutorio del recurso administrativo interpuesto-, reabre los plazos legales de impugnación correspondientes;181 d) siempre será exigible la resolución expresa de la Administración respecto a una petición sustentada en un interés legítimo o un recurso administrativo, procediendo la acción de amparo como mecanismo para forzar el cumplimiento de dicha obligación constitucional182. En tercer lugar, la necesaria plenitud del contencioso administrativo que deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración determina que la insuficiencia de las acciones de anulación y reparación no obstan a que toda pretensión pueda tener acceso a los jueces y tribunales. Como bien se ha destacado, “el contencioso contra las personas públicas estatales no se limita a las acciones de nulidad y a las acciones reparatorias sino que es posible plantear ante la Justicia ordinaria acciones tendientes a obtener la satisfacción de pretensiones de contenido diverso y mucho más variado”, de modo que “quien tiene derecho a una prestación de dar, hacer o no hacer tiene acción judicial para perseguir el cumplimiento específico, sin tener que impulsar una petición administrativa seguida de recursos y decisión anulatoria, ni aceptar exclusivamente la ejecución por equivalente que le ofrece la acción reparatoria”.183 El principio pro actione determina que, siempre que la pretensión encierre un interés digno de tutela, deberá tener acceso a la jurisdicción, independientemente de la materia de la que trate y del modo de actuación administrativa del que traiga causa. En cuarto lugar, bien se ha dicho que la separación de poderes no puede ser jamás invocada para que el Poder Judicial no controle la conducta de los entes públicos.184 Tal deber le viene impuesto constitucionalmente, por lo que no puede entenderse como una intromisión en el ámbito competencial de la Administración. Al respecto, bien se ha dicho que “sólo con cierta torpeza se puede confundir el legítimo ejercicio del control jurisdiccional de la actuación administrativa con la

181 Ver: art. 9 de la Ley Nº 15.869, de 22 de junio de 1987, a cuyo tenor: “…la acción de nulidad podrá

también ser ejercida hasta sesenta días después de la notificación personal o publicación en el Diario

Oficial en su caso, de cada acto ulterior que confirme expresamente, interprete o modifique el acto

recurrido o el acto que haya agotado la vía administrativa, sin poner fin al agravio” (inc. 5º) y “...Sin

perjuicio de ello, la acción de nulidad caducará siempre a los dos años contados desde la fecha de la

interposición de los recursos administrativos” (inc. 4º). 182 Así: Horacio CASSINELLI MUÑOZ – “Recursos Administrativos y Acción de Nulidad”, Instituto de

Estudios Empresariales, Montevideo, 1987, págs. 50 y 51. 183 Alicia CASTRO RIVERA - “Pretensiones contra personas estatales y Justicia ordinaria” en Revista de

Derecho Público, Año 2000, Nº 17, págs. 50 y 51. 184 Daniel OCHS OLAZABAL - “La acción de amparo”, FCU, Montevideo, 1991, pág. 107 y sigtes.

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lisa y llana sustitución de la voluntad administrativa por una más o menos arbitraria voluntad judicial”.185 “Juzgar a la Administración no es administrar, ni debe serlo, pero sí contribuye a administrar mejor -y en ese sentido coadyuva al logro de los fines institucionales de la Administración como organización servicial de la comunidad- al propio tiempo que protege los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Esta es la doble dimensión de la justicia administrativa. Olvidarla, limitando su análisis a la perspectiva garantizadora, equivale a incurrir en un reduccionismo inaceptable”.186 Por ende, el principio de separación de poderes debe ser interpretado de conformidad con el de tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, será perfectamente admisible la promoción ante los órganos del Poder Judicial de una pretensión de hacer, en virtud de la cual un juez podrá condenar a la Administración a un hacer concreto y procurar la efectividad de tal condena, sin que ello implique sustituir la voluntad de aquélla. No se produce dicha sustitución “porque cuando lo que se pretende de la Administración es una actividad debida, impuesta por el Derecho, el juez, sin sustituir a la Administración, cumpliendo su función jurisdiccional de decir el Derecho y hacerlo cumplir, puede y debe condenar a la Administración a hacer lo que el Derecho le manda hacer”.187 En quinto lugar, resta por analizar la interpretación restrictiva que se ha postulado aisladamente respecto al cómputo del plazo de caducidad cuatrienal cuando se pretende acceder a la acción de reparación, luego de haber transitado con éxito la acción de anulación. A la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, “parecería que hay que descartar la tesis de que no tiene acción reparatoria quien ha obtenido la anulación del acto lesivo luego de un vía crucis de años y años; (...) razones de índole dogmático nos llevan a desdeñar la posibilidad de que luego de la anulación no exista posibilidad de procurar el reparatorio”.188 Es que, de lo contrario, se llegaría al absurdo conceptual de que la recta aplicación de la Constitución, lejos de amparar al administrado, frustraría sus posibilidades de defensa y de obtener una reparación patrimonial que la propia norma constitucional consagra. Por tales motivos, la principal doctrina nacional ha entendido que para promover una acción de reparación patrimonial contra el Estado “va a haber dos plazos de caducidad: uno contado desde que pudo exigirse la reparación sin previa anulación del acto y otro luego de que se anuló el acto, porque el 312

185 Alicia CASTRO RIVERA - “Pretensiones contra personas estatales y Justicia ordinaria” cit., pág. 55. 186 Tomás Ramón FERNÁNDEZ – “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor”

cit., pág. 1111. 187 Juan Pablo CAJARVILLE – “Sobre Derecho Administrativo” cit., pág. 705. 188 Daniel OCHS OLAZÁBAL – “La caducidad de los reclamos contra el Estado” en Revista de Derecho,

Universidad de Montevideo, Año V (2006), Nº 9, pág. 104.

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dice expresamente que en esos casos se podrá ejercer la acción de reparación ante la Justicia Ordinaria. (...) En ese caso habría dos oportunidades: una previa a la anulación y otra posterior a la anulación. Cada una de ellas duraría cuatro años”.189 Nuestra jurisprudencia ha recogido dicha postura doctrinaria, por lo que el punto se encuentra laudado.190 Sin perjuicio de ello, aún se advierten defensas del Estado en sentido contrario.

189 Horacio CASSINELLI MUÑOZ – “La caducidad de la acción de reparación” en Primer Coloquio:

Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y jurisdicción, Universidad, Montevideo,

1993, pág. 16. 190 Así: sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 566, Nº 568 y Nº 570, de 29 de julio

de 1998, publicadas en Anuario de Derecho Administrativo, FCU, 2002, tomo IX, pág. 540; y sentencia

del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno Nº 13 de 17 de

marzo de 2005; entre otras.

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Capítulo VII Duración razonable del proceso

1.- Planteo del problema “La consolidación histórica del proceso implicó la aceptación del transcurso del tiempo como medio para la resolución de los conflictos (…) Solamente cuando las bases del ordenamiento jurídico moderno se encuentran consolidadas, y la racionalidad del Derecho plenamente establecida, parece el momento de realizar una labor de matización conceptual. El tiempo es necesario para la deliberación, pero jamás podrá ser desproporcionado con la índole de la cuestión que se trate de resolver”.191 “En círculos jurídicos resulta excesivamente recurrente hablar, al día de hoy, de que la Administración de Justicia está en crisis, de que los órganos jurisdiccionales se encuentran colapsados, atascados de causas por resolver, puesto que esta aseveración lleva lastrando el quehacer de los diferentes operadores jurídicos desde hace décadas, sin que a la luz de las estadísticas que se presentan anualmente se desprenda que alguno de los Poderes del Estado, al margen del innegable esfuerzo personal de jueces y magistrados, esté haciendo mucho por resolver el problema”.192 Al respecto, se ha puesto de relieve en más de una ocasión que una justicia lenta no es justicia; que una justicia lenta es justicia denegada.193 Es que “el tiempo en el proceso, más que oro, es Justicia”.194 El problema resulta especialmente delicado en el ámbito del proceso penal, donde lo que se encuentra en juego es la propia libertad de la persona acusada. Sin perjuicio de ello, se trata de un mal que afecta a los procesos en general y, con ciertas peculiaridades, a los procesos contencioso - administrativos. En tal sentido, se ha dicho que “si la lentitud ha sido uno de los males endémicos del proceso, de todo proceso, hoy ha adquirido niveles inadmisibles en el ámbito de la Justicia administrativa”.195 En efecto, los procesos jurisdiccionales frente a la Administración se encuentran rodeados de determinadas particularidades que lo enlentecen, a la vez que suponen obstáculos al demandante para arribar a una sentencia que resuelva de manera efectiva el fondo del asunto.

191 Plácido FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME – “El derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas”, Civitas, Madrid, 1994, págs.. 33 y 34. 192 Ricardo RIVERO ORTEGA y Nicolás RODRÍGUEZ GARCÍA – “El derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas en la jurisdicción contencioso-administrativa. Reflexiones a la luz de la STC

20/1999, de 22 de febrero” en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 102, 1999, pág. 281. 193 Así: Alexandre H. CATALÁ I BAS – “La jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas y su recepción por el Tribunal Constitucional” en Dereito: Revista Xurídica da

Universidade de Santiago de Compostela, Vol. 11, Nº 1, 2002, pág. 30. 194 Enseñanza de Eduardo J. COUTURE recogida por Jaime GREIF – “El Proceso. Visión y Desafíos”,

F.C.U., Montevideo, 1993, pág. 153. 195 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa

(Ley 29/1998, de 13 de julio)” cit., pág.45.

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En primer lugar, cabe referirse a la ya comentada exigencia de agotamiento previo de la vía administrativa para acceder a la acción de anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En esta oportunidad, no se pretende cuestionar la procedencia de tal exigencia, siempre que verdaderamente constituya una instancia que sirva para que la Administración, valorando si actuó de manera ajustada a los principios de legalidad, eficiencia y buena administración, reaccione en consecuencia. De hecho, ello podría evitar juicios innecesarios. De lo que se trata es de señalar que esta exigencia constitucional -que en muchos casos se ha vuelto un mero requisito formal para acceder a la jurisdicción contenciosa- implica un mayor tiempo de espera a una sentencia definitiva y, por ende, resulta un obstáculo que enlentece la justicia administrativa. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que, al momento de computar el período a considerar para dilucidar si se ha excedido la duración razonable de un proceso, debe tenerse en cuenta la exigencia de agotamiento previo de la vía administrativa. Porque en estos casos “el demandante no ha podido acceder al tribunal competente sin antes haber hecho examinar en un procedimiento preliminar ante una autoridad administrativa la legalidad y la oportunidad de los actos administrativos impugnados”.196 En segundo lugar, puede identificarse como una causa de enlentecimiento de la Justicia administrativa la inherente a nuestro sistema jurisdiccional orgánicamente mixto, en el que las dos principales acciones deducibles contra la Administración -acción de anulación, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y acción de reparación, ante el Poder Judicial- son muchas veces insuficientes individualmente consideradas para satisfacer efectivamente la pretensión. Nuevamente, no se trata de cuestionar la legitimidad del sistema, sino de identificar las causas que determinan la demora en los procesos contra la Administración. Lo cierto es que muchas veces no bastará con la anulación del acto ilegítimo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para restituir la situación creada por el mismo, sino que será necesario acudir posteriormente a los órganos del Poder Judicial para lograr una indemnización integral del perjuicio sufrido. Lograr una reparación real requerirá, pues, el agotamiento de la vía administrativa, la posterior acción de anulación y, finalmente, la promoción de una acción de reparación y el seguimiento de sus sucesivas instancias, con la espera de años que todo ello implica. En tercer lugar, debe agregarse lo dispuesto por la citada Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal Nº 18.172, de 31 de agosto de

196 Ver: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de junio de 1978, Caso “König”,

párrafo 98.

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2007, en cuanto confiere a las personas públicas estatales la oportunidad adicional de acceder a una tercera instancia judicial, aún cuando la sentencia de primera instancia haya sido desfavorable y confirmada en segunda instancia (art. 342). Quiere decir que en todo litigio en el que intervenga una persona pública estatal, las partes -tanto pública como privada- contarán con dos oportunidades para revertir una sentencia desfavorable. Así, el administrado tendrá que obtener un fallo favorable en tres oportunidades para poder hacer valer su pretensión contra la entidad estatal demandada, con la demora que ello implica. En cuarto lugar, resulta especialmente constatable en los procesos contencioso-administrativos que, no solo demora el justiciable en obtener una sentencia que decida su pretensión, sino que, una vez dictada la misma, se debe “empezar el calvario de intentar que se lleven a efecto sus mandatos cuando tiene la suerte de que la resolución le sea favorable. Lo que supone, pura y simplemente, que no existe tutela judicial efectiva”.197 Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Español, al señalar que “desde el punto de vista sociológico y práctico, puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva”.198 Las excesivas restricciones a la adopción de medidas cautelares contra el Estado, la inembargabilidad de sus bienes, la prohibición de imponerle restricciones económicas y la errónea invocación del principio de separación de poderes por parte de algunos jueces para justificar la negativa a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de sus fallos, determinan que el efectivo cumplimiento de una sentencia que condena a una persona pública estatal puede demorar mucho tiempo, al quedar prácticamente sometido a la voluntad unilateral de administración condenada. Dada la relevancia y entidad de esta cuestión, se dedicará el Capítulo VIII de este trabajo a su análisis particular. En definitiva, lo cierto es que la demora de los procesos jurisdiccionales es una problemática actual que requiere una reflexión y revisión a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De lo contrario, “este derecho a la jurisdicción, a pesar de que venga proclamado con carácter general en las declaraciones de derecho fundamentales de las Constituciones de todos los países democráticos que se definen como auténticos Estados de Derecho, resultará, evidentemente, letra muerta si el acceso efectivo de los particulares a los órganos encargados de la administración de justicia no va acompañado de la específica garantía de una solución pronta y rápida de la cuestión litigiosa del asunto controvertido que a ellos se someta”.199

197 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa

(Ley 29/1998, de 13 de julio)” cit., pág.45. 198 Así: Sentencia Nº 26/1983, de 13 de abril. 199 María Luisa MARIN CASTAN – “La polémica cuestión de la determinación del plazo razonable en la

Administración de Justicia (comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13

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2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva “no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por éstos dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.200 En efecto, “una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva”.201 En tal sentido, es de ver que las disposiciones que reconocen este derecho fundamental hacen expresa referencia a esta exigencia temporal, consagrando, en definitiva, un derecho a la duración razonable del proceso o un derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. A nivel constitucional, bien se ha destacado que este derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una garantía implícita de las protegidas por el art. 72 de la Constitución, en armonía además con toda la orientación de nuestro sistema tutelador de la libertad.202 A nivel de tratados y convenciones sobre derechos humanos ratificadas por nuestro país, ya la Declaración Universal de Derechos Humanos reconocía el derecho de toda persona a “ser oída públicamente y con justicia por un tribunal”, extremo que indudablemente debe comprender el derecho a que la causa sea vista sin demora (art. 10). Asimismo, interesa especialmente destacar lo establecido por el art. 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, conocida como el “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada por el art. 15 de la ley Nº 15.737 de 8 de marzo de 1985. Al tenor del mismo, “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. A nivel legal, el art. 11.4 del Código General del Proceso dispone que “Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones”.

de julio de 1983)” en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 4, Nº 10, enero – abril, 1984,

págs. 215 y 216. 200 Antonio María LORCA NAVARRETE – “Tratamiento que tanto el Tribunal Europeo de los Derechos

Humanos, como el Tribunal Constitucional Español otorgan a la garantía procesal del Derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, F.C.U., Nº 3, 1985, pág.

272. 201 María Luisa MARIN CASTAN – “La polémica cuestión de la determinación del plazo razonable en la

Administración de Justicia (comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13

de julio de 1983)” cit., pág. 225. 202 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” cit.,

pág. 245.

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Se trata, pues, de un derecho fundamental del justiciable, claramente recogido por diversas disposiciones. Sin embargo, no se presenta tan claro su contenido: ¿cuál es el plazo o duración razonable de un proceso?; ¿qué retraso vulneraría el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas? En efecto, no resulta posible hablar de demora sin un punto de referencia que pueda emplearse en su cálculo. Podría considerarse que se vulnera este derecho siempre que se superasen los plazos establecidos en la legislación para regular el desarrollo del proceso. Sin embargo, se ha entendido que el derecho a un proceso de duración razonable no puede identificarse con un pretendido derecho a que los plazos procesales establecidos en las leyes se cumplan, debido a que “no toda infracción de naturaleza procesal adquiere relieve constitucional, sino únicamente en el supuesto de que haya redundado en la efectiva infracción de las garantías constitucionalmente previstas”.203 Con este derecho no se constitucionaliza un derecho a los plazos pues la conclusión de que han existido dilaciones indebidas no deriva exclusivamente del incumplimiento de los plazos, ni solamente del mero retardo o retención (…) Requiere además, para ser calificada de indebida, que carezca de una justificación suficiente para que las partes procesales que no contribuyeron a producirla la hayan de soportar, y que resulte objetivamente de la actuación del órgano jurisdiccional”.204 Sin perjuicio de ello, cabe decir que el referido incumplimiento de los plazos debe constituir, al menos, un fuerte indicio de la vulneración del derecho a un proceso razonable. A dicha dificultad por precisar el contenido del derecho en cuestión, cabe agregar la constatación de que, en todo caso, este derecho a un proceso de duración razonable requiere para su satisfacción un necesario “equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales”.205 En virtud de tales aspectos, queda en evidencia que el derecho a un proceso de duración razonable incorpora en su enunciado un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido solo puede apreciarse a la vista de las concretas vicisitudes de cada proceso.206

203 Plácido FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME – “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”

cit., pág. 43. 204 Alexandre H. CATALÁ I BAS – “La jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas y su recepción por el Tribunal Constitucional” cit., pág. 32. 205 Valentín J. SEBASTIÁN CHENA – “La defensa ante las dilaciones indebidas (I): Recurso de amparo

y reclamación administrativa” en Iuris: Actualidad y Práctica del Derecho, Nº 70, 2003, pág. 32. 206 Así: Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR – “Principios de Derecho Administrativo General” cit.,

pág. 91; Plácido FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME – “El derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas” cit., págs.. 48 y 49; Valentín J. SEBASTIÁN CHENA – “La defensa ante las dilaciones

indebidas (I): Recurso de amparo y reclamación administrativa” cit., pág. 33; Alexandre H. CATALÁ I

BAS – “La jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su

recepción por el Tribunal Constitucional” cit., pág. 36; José DIAZ DELGADO – “La responsabilidad

patrimonial del Estado por dilaciones indebidas en el funcionamiento de la Administración de Justicia”,

Ediciones Siete, Valencia, 1987, pág. 77; entre otros.

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“Ello exige el establecimiento de una serie de criterios que permitan analizar en cada caso si han existido o no dichas dilaciones, criterios que han de ser, principalmente de carácter objetivo, aunque su apreciación dependerá de apreciaciones hasta cierto punto subjetivas”.207 Tales criterios han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.208 Su análisis reviste particular interés, en la medida en que dichos parámetros objetivos, conforme a los cuales han de enjuiciarse los retrasos judiciales, han sido recogidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,209 dada la similitud del citado art. 8.1 de la Convención Americana con la disposición del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce el derecho a un proceso de duración razonable.210 De acuerdo con estos criterios, la razonabilidad de una dilación debe medirse, en cada caso concreto, en relación con los siguientes aspectos: a) la complejidad del caso, tanto desde el punto de vista fáctico (complejidad de los hechos) como desde el punto de vista jurídico-procesal (complejidad de las cuestiones jurídicas y de la prueba a diligenciar);211 b) la conducta de las partes, en el sentido de que los planteamientos meramente dilatorios de éstas deben considerarse justificantes del exceso en la duración del proceso; 212 c) la conducción del proceso por el órgano jurisdiccional, a fin de determinar si las demoras le son imputables al Estado-Juez; y d) la afectación del interés arriesgado en el pleito por las partes, producida por la demora. “A pesar de que una dilación es indebida con independencia de la mayor o menor trascendencia que para los intereses patrimoniales de los litigantes se

207 Alexandre H. CATALÁ I BAS – “La jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas y su recepción por el Tribunal Constitucional” cit., pág. 36. 208 Ver: Sentencia de 28 de junio de 1978, Caso König; Sentencia de 6 de mayo de 1981, Caso Buchholz;

Sentencia de 10 de diciembre de 1982, Caso Foti y otros; Sentencia de 13 de julio de 1983, Caso

Zimmermann y Steiner; Sentencia de 8 de julio de 1987, Caso H c/ Reino Unido; Sentencia de 31 de

marzo de 1992, Caso X c/ Francia; Sentencia de 25 de noviembre de 1992, Caso Abdoella; Sentencia de 1

de julio de 1997, Caso Pammel; Sentencia de 21 de abril de 1998, Caso Estima Jorge; Sentencia de 22 de

abril de 1998, Caso Pailot; y Sentencia de 24 de abril de 1998, Caso Mavronichis. 209 Ver: Sentencia de 29 de enero de 1997, Caso Genie Lacayo; Sentencia de 12 de noviembre de 1997,

Caso Suárez Rosero; Sentencia de 8 de marzo de 1998, Caso Paniagua Morales y otros; Sentencia de 21

de junio de 2002, Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros; y Sentencia de 7 de setiembre de 2004,

Caso Tibi. 210 El art. 6.1 de la Convención Europea establece que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea

oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,

establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre

el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella…”. 211 El propio CGP admite, en sus artículos 18.3 y 203.3, que la cuestión de la complejidad del proceso

incide en el plazo para dictar sentencia. 212 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” cit.,

pág. 244.

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deriven del retraso en la tramitación del procedimiento, un mínimo criterio de justicia material nos ha de llevar a postular que deben ponderarse los daños que el litigante previsiblemente haya sufrido por tal vulneración, con la concreción de las medidas que tiendan a recomponerlo, lo que en la mayoría de los casos se tendrá que traducir en el reembolso de partidas compensatorias”.213 Así, en aquellos casos en que la resolución del proceso pueda acarrear importantes consecuencias para las partes, ha de exigirse de las autoridades competentes una especial actitud que debe traducirse en una diligencia particular.214 Algunos tribunales internos, como es el caso del Tribunal Constitucional Español, consideran como un criterio más de valoración de la razonabilidad de una dilación en el proceso, la duración normal de los procesos similares.215 Al respecto, debe advertirse la peligrosidad de considerar dicho criterio en sistemas jurisdiccionales colapsados que, por ende, no pueden servir de ejemplo de duración razonable. En suma, cabe concluir que la aplicación de los criterios referidos debe estar presidida por la tutela jurisdiccional efectiva. Solo de esta manera puede resolverse el “eterno dilema existente entre justicia plena de seguridad y garantía, pero tardía, o justicia rápida, pero insuficiente. La justicia tardía es siempre justicia a medias; de igual modo, la justicia insegura no se puede considerar como verdadera justicia. Conseguir el “desiderátum” de una justicia certera, eficaz y rápida es el desafío de nuestra tiempo y debe ser, indudablemente, una de las principales realizaciones de nuestro Estado social y democrático de Derecho”.216 3.- Alternativas resultantes En virtud de las citadas disposiciones constitucionales, internacionales y legislativas, que reconocen y garantizan la protección del derecho de todo justiciable a un proceso de duración razonable, existe la posibilidad de hacer efectiva dicha garantía procesal, tanto en el ámbito interno de nuestro país como en el americano.217 Sabido es que el instrumento esencial para impedir que la excesiva duración de un proceso ocasione perjuicios irreparables al interesado es el de la adopción

213 Ricardo RIVERO ORTEGA y Nicolás RODRÍGUEZ GARCÍA – “El derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas en la jurisdicción contencioso-administrativa. Reflexiones a la luz de la STC

20/1999, de 22 de febrero” cit., pág. 292. 214 Alexandre H. CATALÁ I BAS – “La jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas y su recepción por el Tribunal Constitucional” cit., pág. 38. 215 Ver: Sentencias Nº 5/1985, de 23 de enero; Nº 20/1999, de 22 de febrero; Nº 32/1999, de 8 de mayo;

Nº 230/1999, de 13 de diciembre; entre otras. 216 María Luisa MARIN CASTAN – “La polémica cuestión de la determinación del plazo razonable en la

Administración de Justicia (comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13

de julio de 1983)” cit., págs. 226 y 227. 217 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” cit.,

pág. 245.

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de medidas cautelares, manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin perjuicio de ello, en esta oportunidad se pretenden analizar los posibles remedios a un problema distinto al de la inevitable duración normal de todo proceso, como es el del acaecimiento de dilaciones injustificadas en el marco de un proceso dado, que determinan una duración anormal. Al respecto, nuestro ordenamiento ofrece instrumentos jurídicos hábiles para procurar una reparación in natura de la dilación indebida (dicho esto de manera más simbólica que real dado que nunca podrá reintegrarse el tiempo efectivamente perdido); esto es, tendientes a lograr la remoción de los obstáculos que impiden o retrasan injustificadamente la continuación del proceso. Entre ellos, cabe destacar principalmente la denuncia de dicho retardo ante el órgano jurisdiccional que entiende en el asunto. Cuando dicha reparación no fuera posible o resultara insuficiente en atención a los daños ocasionados por la dilación indebida, deberá acudirse a los mecanismos que prevé nuestro Derecho positivo para alcanzar una compensación por equivalente, reclamando la correspondiente indemnización tanto ante tribunales nacionales como internacionales. En primer lugar, cabe hacer referencia, pues, a la posibilidad de denuncia ante el propio órgano jurisdiccional de la demora injustificada que se produzca en el proceso, con el fin de que el juez o tribunal, en ejercicio de sus facultades de dirección del proceso218 y de sus deberes de impulso procesal,219 pueda reparar la vulneración que se denuncia. La lógica indica que ésta debe ser la primera vía de acción a seguir frente a las dilaciones indebidas de un proceso, en el primer momento hábil siguiente a la paralización sin motivo del mismo. Es que, siempre que fuera posible, la adopción por parte del órgano jurisdiccional de las medidas necesarias para encausar y agilizar el proceso, garantizando su continuación sin más demoras injustificadas, “será la única reparación realmente eficaz, con independencia de los daños que se hubieran podido originar por la tardanza efectivamente producida hasta el momento de su reanudación”.220 Cabe entender comprendido a este mecanismo procesal en lo previsto en el art. 6º del Código General del Proceso, a cuyo tenor: “El tribunal deberá tomar, a petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la

218 El artículo 2 del CGP señala que “La dirección del proceso está confiada al tribunal, el que la ejercerá

de acuerdo con las disposiciones de este Código”. 219 El artículo 3 del CGP establece que “Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas

tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible”. Por su parte, el

artículo 9 dispone que “El tribunal y bajo su dirección, los auxiliares de la jurisdicción, tomarán las

medidas necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia, así como la mayor

economía en la realización del proceso”. 220 Plácido FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME – “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”

cit., pág. 174.

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ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso”. Asimismo, se trata de una manifestación del principio procesal de colaboración que se aplica a todo el proceso y, en especial, a las partes.221 En segundo lugar, cuando la referida denuncia no prospere o resulte insuficiente, el interesado podrá reclamar ante los tribunales nacionales la responsabilidad patrimonial del Estado por dilaciones indebidas en el funcionamiento de la Administración de Justicia, a fin de obtener una reparación de los daños que dicha demora le hubiere ocasionado. Esta acción de reparación tiene su fundamento en la obligación del Estado de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva. “El Estado no se obliga solamente a proporcionar la tutela sino a hacerlo en forma efectiva, es decir, entre otras condiciones, en plazo razonable. Por tanto, debe responder del incumplimiento”.222 En efecto, cabe afirmar que al consagrar la Constitución el derecho de todo justiciable a un proceso de duración razonable, ello supone una obligación correlativa del Estado, también de rango constitucional, de prestar el servicio de justicia de una manera que garantice su eficacia en el tiempo. Y sabido es que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 24 de la Carta, el Estado será civilmente responsable del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección. Particular análisis requieren aquellas dilaciones de los procesos que resultan de las carencias presupuestarias de la Administración de Justicia y, en definitiva, de su falta de medios materiales y personales para cumplir acabadamente su función jurisdiccional. Al respecto, se ha destacado que “el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos jurisdiccionales puede exculpar a los magistrados de toda responsabilidad personal, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar contra el Estado por atrasos. No puede concederse a una práctica generalizada y habitual, determinada por el exceso de trabajo de los tribunales, fuerza derogatoria de normas fundamentales”.223 Tampoco puede aceptarse que tal práctica prive a los ciudadanos de su derecho a reaccionar frente a los retrasos.224 Por ende, “la falta de medios no exonera al Estado del cumplimiento de su obligación de proveer inmediatamente los medios personales y reales

221 Así: Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”,

Abaco, Buenos Aires, 1998, tomo 5, pág. 478. 222 Plácido FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME – “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”

cit., pág. 123. 223 Enrique VESCOVI y otros – “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” cit.,

pág. 244. 224 Así: Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 195/1997, de 11 de noviembre.

70

necesarios a su Administración de Justicia a fin de poder dotarla de la necesaria celeridad y eficacia que la Constitución reclama”.225 Asimismo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha precisado, en términos plenamente trasladables a la realidad nacional e interamericana, que “la Convención obliga a los Estados contratantes a organizar su jurisdicción de forma tal que les permita hacer frente a las exigencias del artículo 6, párrafo 1, fundamentalmente en cuanto al plazo razonable. Sin embargo, un entorpecimiento pasajero de las tareas no compromete su responsabilidad, siempre que recurran, con la necesaria presteza, a la adopción de medidas aptas para superar tal situación excepcional”.226 Se infiere de ello que si dichos problemas no son pasajeros sino permanentes, o si dicha situación temporal se prolonga, afectando a la estructura del órgano jurisdiccional, el Estado será responsable de los retrasos injustificados en la tramitación y finalización de los procesos. En tercer lugar, existe la posibilidad de acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para denunciar la violación del citado art. 8.1 de la Convención -que consagra el derecho a un proceso de duración razonable- y reclamar la correspondiente condena al Estado infractor. En efecto, dicha Convención obliga a los Estados partes -entre los que se encuentra Uruguay- a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” (art. 1.1), así como a adoptar las medidas “que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (art. 2). Asimismo, crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con “competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido” (art. 62.3), facultando a todo aquel que se considere lesionado en alguno de los derechos o libertades que ésta reconoce, a acudir a ella, luego de agotar los recursos de su jurisdicción interna (art. 46.1) y de denunciar la situación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 61.2). La eficacia de esta vía de acción radica fundamentalmente en que, por medio de esta Convención, los Estados partes “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (art. 68.1), siendo dicho fallo “definitivo e inapelable” (art. 67). “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado

225 Valentín J. SEBASTIÁN CHENA – “La defensa ante las dilaciones indebidas (I): Recurso de amparo

y reclamación administrativa” cit., pág. 34. 226 Así: Sentencia de 6 de mayo de 1981, Caso Buchholz, párrafo 51; Sentencia de 10 de diciembre de

1982, Caso Foti y otros, párrafo 61; y Sentencia de 13 de julio de 1983, Caso Zimmermann y Steiner,

párrafo 29.

71

la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1). Al amparo de tal disposición, la Corte ha condenado en diversas oportunidades a Estados partes por vulnerar el derecho a un proceso de duración razonable de sus justiciables, fijando no solo un monto de indemnización,227 sino también imponiendo deberes determinados, como ser el de modificar la legislación que vulnera el derecho en cuestión en un plazo razonable, adecuándola a las normas internacionales de protección de los derechos humanos.228 Por ende, debe plantearse seriamente esta posibilidad de que “la tutela judicial efectiva pueda sobrepasar las fronteras supranacionales en un afán, sin duda lícito de neutralizar que un concreto determinismo nacionalista pueda encorsetar las múltiples garantías procesales existentes. Resulta así que la posibilidad de contrastar y por qué no de denunciar la aplicación de la norma constitucional que no es cumplida, no debería tener en principio límites preestablecidos y ello porque simplemente pienso que del contraste supranacional, la norma constitucional que ampara la garantía procesal debe salir, sin duda, fortalecida. De ahí que uno de los retos cotidianos que un país democrático puede tener, entre otros, sea su Administración de Justicia, como expresión de unas garantías procesales sólidas, revisables, si llega el caso, en otras esferas jurídicas supranacionales, y de las que deduzca con evidencia que la norma constitucional que ampara la garantía procesal no es letra muerta”.229 En suma, sin perjuicio de las alternativas de acción que vienen de enunciarse, cabe concluir que el tema reclama la intervención de los poderes públicos en busca de nuevas soluciones; intervención que deberá estar inspirada en la tutela jurisdiccional efectiva como principio rector, a fin de lograr garantizar el derecho de todo justiciable a un proceso de duración razonable. “Es preciso que el sistema de impartición de Justicia se agilice, pero mientras no ocurra así y persistan dilaciones estructurales, resulta necesario crear los instrumentos necesarios para que el ciudadano que ha sufrido dilaciones indebidas en un procedimiento pueda ser indemnizado de una manera si no inmediata, sí rápida y sin la necesidad de recurrir a complejos procedimientos. Resulta absolutamente incomprensible que el ciudadano que, por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia, ha tardado un tiempo excesivo en obtener una respuesta a la pretensión que ejercitaba, tenga que iniciar un nuevo, lento y costoso proceso para obtener una reparación”.230

227 Ver entre otras: Sentencia de 29 de enero de 1997, Caso Genie Lacayo; Sentencia de 20 de enero de

1999, Caso Suárez Rosero; y Sentencia de 7 de setiembre de 2004, Caso Tibi. 228 Ver: Sentencia de 21 de junio de 2002, Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros. 229 Antonio María LORCA NAVARRETE – “Tratamiento que tanto el Tribunal Europeo de los Derechos

Humanos, como el Tribunal Constitucional Español otorgan a la garantía procesal del Derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas” cit., págs. 258 y 259. 230 Valentín J. SEBASTIÁN CHENA – “La defensa ante las dilaciones indebidas (I): Recurso de amparo

y reclamación administrativa” cit., pág. 39.

72

Capítulo VIII Ejecución de sentencias contra la Administración

1.- Planteo del problema “Es esencia del Estado de Derecho no sólo que sea posible llevar a juicio a las entidades estatales y alcanzar una sentencia favorable dictada por un tribunal independiente e imparcial, sino también que sea posible obtener una ejecución del fallo”,231 es decir, asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad.232 Queda claro que no hay Estado de Derecho sin control jurisdiccional de las actividades estatales. Ese control jurisdiccional se torna ilusorio si las sentencias contra el Estado no se cumplen. Por tanto, el incumplimiento de las sentencias por parte del Estado configura un grave atentado contra el Estado de Derecho y, consecuentemente, contra la persona humana a la que éste sirve.233 Sin embargo, en el Derecho uruguayo la pronta y efectiva ejecución de las sentencias que condenan a una entidad estatal se presenta como un grave problema, tanto a nivel del Poder Judicial como en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Es que en virtud de las referidas prerrogativas procesales que pautan el régimen de ejecución de sentencias contra el Estado, sumado a la ausencia de normas expresas que prevean procedimientos claros y eficaces al respecto, los órganos jurisdiccionales insisten en sostener que no existen medios de ejecución coactiva de dichas sentencias. En el ámbito del Poder Judicial, únicamente está regulado el procedimiento de ejecución de sentencias que condenan a entidades estatales al pago de sumas de dinero; no así de aquellas que condenen a hacer o no hacer algo, o a dar alguna cosa distinta al dinero. Pero además, aún dicho procedimiento expresamente estipulado resulta insatisfactorio, dado que no establece medidas compulsivas adecuadas para lograr el cumplimiento de la condena. El mismo se encuentra previsto por el art. 400 del Código General del Proceso,234 respecto a las sentencias que condenan a la persona pública

231 Carlos E. DELPIAZZO - “La Justicia Administrativa en Uruguay” cit., pág. 164. 232 Eduardo J. COUTURE – “Fundamentos de Derecho Procesal Civil” cit., pág. 438 y sigtes. 233 Augusto DURAN MARTINEZ – “Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso

administrativo uruguayo” en Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por el Instituto de Derecho

Administrativo de la Universidad de la República, Montevideo, 5 de setiembre de 2007 (conferencia

inédita). 234 Art. 400 del CGP: “Si una sentencia condenara al Estado al pago de una cantidad de dinero líquida y

exigible y hubiera quedado ejecutoriada, el acreedor pedirá su ejecución mediante el procedimiento que

corresponda. Si se hubiera promovido un incidente liquidatorio o se tratara de una reliquidación, los

abogados patrocinantes de la Administración deberán comunicar por escrito al jerarca inmediato en un

73

mayor Estado, y por el art. 401235, respecto a las sentencias que condenan a Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados. Tales disposiciones, que han sido objeto de sucesivas modificaciones,236 tal vez cuenten ahora con “la peor solución de las tantas que han regido en la materia”.237 En efecto, “de acuerdo al régimen referido, la actividad jurisdiccional en el proceso de ejecución de sentencias contra el Estado [entendido en su concepción amplia] se limita a la decisión de la eventual controversia sobre la liquidación del importe adeudado, y la comunicación al órgano estatal de su deber de cumplimiento de la sentencia mediante el pago o depósito respectivo dentro del plazo que marca la ley. Fuera de eso, el juez no está expresamente facultado para realizar ninguna otra actividad tendiente a asegurar el cumplimiento de sus sentencias por parte del Estado, puesto que no puede disponer el embargo de ninguno de sus bienes, ni puede aplicarle sanciones pecuniarias frente al atraso u omisión en el pago o cumplimiento de lo ordenado, de acuerdo a la interpretación mayoritaria”.238 Quiere decir, en definitiva, que el cumplimiento del fallo condenatorio por parte de una entidad estatal queda sometido a su mera voluntad -al menos se trata de una obligación sin sanción en caso de incumplimiento-, extremo que atenta no solo contra la tutela jurisdiccional efectiva sino también contra el propio Estado de Derecho. De hecho, ya es habitual que Gobiernos Departamentales se excedan largamente del plazo legal para cumplir las sentencias que los condenan a pagar.239

plazo de tres días hábiles, acompañando fotocopia autenticada de la sentencia definitiva e incidente de la

liquidación. Habiendo quedado ejecutoriada la sentencia o, en su caso, el incidente de liquidación, el

órgano judicial interviniente comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas que debe ordenar su pago,

a quien la sede jurisdiccional designe, en un plazo de cuarenta y cinco días corridos a partir de su

notificación. El Ministerio de Economía y Finanzas deberá efectuar el pago en el mismo plazo,

atendiéndose la erogación resultante con cargo al Inciso 24 “Diversos Créditos” (redacción dada por el

art. 51 de la ley Nº 17.930). 235 Art. 401 del CGP: “Los Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos y servicios

descentralizados industriales y comerciales del Estado, deberán realizar las previsiones correspondientes

en oportunidad de proyectar sus presupuestos, para atender el pago de las sentencias previendo los

recursos necesarios para financiar las erogaciones del Ejercicio. Si un Tribunal condenara a algunos de

los organismos mencionados en el inciso anterior a pagar una cantidad líquida y exigible, el acreedor

pedirá su ejecución mediante el procedimiento que corresponda. En caso de que hubiera un incidente

liquidatorio o se tratara de una reliquidación, los abogados patrocinantes de dichos organismos deberán

comunicar por escrito al jerarca inmediato en un plazo de tres días hábiles, acompañando fotocopia

autenticada de la sentencia definitiva e incidentes de la liquidación. Habiendo quedado ejecutoriada la

sentencia o, en su caso el incidente de liquidación, el órgano judicial interviniente comunicará al

organismo demandado que debe ordenar su pago a quien la sede jurisdiccional designe, en un plazo de

cuarenta y cinco días corridos a partir de su notificación, debiendo comunicar al respectivo Tribunal la

fecha y pago efectuado. El organismo en cuestión podrá asimismo convenir el respectivo pago dentro de

los referidos cuarenta y cinco días" (redacción dada por el art. 53 de la ley Nº 17.930). 236 Ver: art. 29 de la ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001 (modificativo de la redacción original del art.

400) y art. 42 de la ley Nº 17.453 de 28 de febrero de 2002 (modificativo de la redacción original del art.

401). 237 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Sobre Derecho Administrativo” cit., pág. 611. 238 Santiago GARDERES – “La inembargabilidad de los bienes estatales y el derecho a la tutela judicial

efectiva” cit., pág. 75. 239 Edgardo ETTLIN – “Sobre dificultades para ejecución de sentencias por cobro de pesos contra los

Gobiernos Departamentales (a la hora de querer cobrar cuando no quiere pagar ni el Estado Central ni la

74

Por su parte, en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tampoco existe norma expresa que prevea procedimientos de ejecución de la sentencia anulatoria.240 En virtud de ello, invocando con inusitado alcance la disposición constitucional que dispone que “se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo” (art. 310), el Tribunal se ha negado siempre a aplicar los procedimientos de ejecución de sentencias previstos en las normas procesales generales. Solo admite, a petición de parte, practicar intimación de cumplimiento, sin ulteriores consecuencias, y eventualmente dar cuenta a la Justicia penal a los efectos pertinentes, que nunca existen. Ninguna de estas medidas, como es comprensible, suelen producir efectos satisfactorios para el actor triunfante.241 En efecto, escudándose en dicho art. 310, el Tribunal ha autolimitado su competencia entendiendo que la Constitución confina su potestad jurisdiccional a la sola fase de juzgamiento, excluyendo la fase de ejecutar lo juzgado.242 Al respecto, bien se ha dicho que “no debe confundirse el que no se haya atribuido al Tribunal la competencia para dictar el acto debido, con que éste tenga acotado el ejercicio de la función jurisdiccional exclusivamente a la fase de juzgamiento”.243 “El Tribunal juzga y -como órgano jurisdiccional- tiene potestad de hacer ejecutar lo que posee valor de cosa juzgada. No es ejecutor pero se admite que no debe permanecer ajeno al cumplimiento de sus decisiones, puesto que esto significaría la mayor irreverencia al régimen de Derecho consagrado y al contralor jurisdiccional de la Administración”.244 De hecho, el Tribunal se ha proclamado competente para entender en materias que exceden la referida fase de juzgamiento, como ser la regulación de honorarios. Por ende, parece lógico que si, amparándose en el art. 104 de su Ley Orgánica (decreto ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984),245 el Tribunal se reconoce competente respecto de una cuestión accesoria y posterior a la de fondo, con más razón debe asumir competencia respecto al dictado de las

Administración Municipal)” en L.J.U., tomo 116, págs. 131 a 138; y “De otra vez a la hora de querer

cobrar cuando el Gobierno Departamental no quiere o no puede pagar” en L.J.U., tomo 126, págs. 63 a

70. 240 Felipe ROTONDO TORNARÍA – “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo. Su cumplimiento” en Transformación. Estado y Democracia. Revista de la Oficina

Nacional del Servicio Civil, Nº 33, Año II (enero-marzo 2007), pág. 88. 241 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Sobre Derecho Administrativo” cit., págs. 602 y 603. 242 Ver: sentencias Nº 38/86, Nº 95/86 y Nº 155/86 (en Anuario de Derecho Administrativo, tomo I, pág.

53), sentencia Nº 636/90 (en Anuario de Derecho Administrativo, tomo IV, págs. 178 a 180) y sentencia

Nº 136/91 (en Anuario de Derecho Administrativo, tomo V, pág. 445). 243 María Cristina VÁZQUEZ – “Ejecución de la sentencia anulatoria” en Cuarto Coloquio: Contencioso

de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, Edit. Nueva Jurídica, Montevideo, 1998,

pág. 58. 244 Felipe ROTONDO TORNARÍA – “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo. Su cumplimiento” cit., pág. 88. 245 Art. 104 del decreto ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984: “En todos los puntos no regulados

expresamente por esta ley, se estará a lo dispuesto en la Ley de Organización de los Tribunales, Código

de Procedimiento Civil y demás leyes que rijan la materia, concordantes, complementarias y

modificativas”.

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medidas necesarias para la ejecución del fallo, cuestión que también es posterior, pero no accesoria sino principal.

Igualmente, así como el Tribunal no ha vacilado en considerarse competente para dictar medidas interlocutorias previas a la sentencia definitiva, aún cuando no están previstas expresamente en el art. 310 de la Carta, tampoco puede negarse a asumir su competencia para dictar medias posteriores a la misma, a fin de garantizar su efectivo cumplimiento. Despeja toda cuestión al respecto lo dispuesto por el art. 43 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Nº 15.524246, que lo habilita expresamente a requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública o de otros medios conducentes necesarios para hacer ejecutar sus decretos o resoluciones. 2.- Necesario enfoque desde la tutela jurisdiccional efectiva Frente a la problemática referida, derivada de los privilegios procesales que la ley otorga a las entidades estatales y de la ausencia de instrumentos coactivos legalmente previstos, cabe preguntarse: ¿se necesita una norma expresa que habilite a los órganos jurisdiccionales a disponer todas las medidas necesarias para ejecutar sus fallos? En respuesta a dicha cuestión, por un lado se ha dicho que si el ente público perdidoso no cumple espontáneamente la sentencia, en nuestro país, con el estado actual de nuestro derecho positivo, no hay remedio eficaz.247 Sin duda que por ley se podrían mejorar y dilucidar muchos aspectos. “Por ley se podría asignar al TCA potestades para ejecutar lo juzgado (…) También se podría reimplantar la posibilidad de imponer astreintes, tanto a nivel de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial como a nivel del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Y también por ley se debería eliminar, o por lo menos reducir lo más posible, el privilegio de la inembargabilidad de los bienes del Estado, pues hoy en día no tiene razón de ser, por lo menos en lo que refiere a los bienes privados del Estado”.248 Pero aún sin cambios legislativos, cabe proclamar enfáticamente que nuestro Derecho positivo ya contiene soluciones al problema. Solo resta que las mismas sean adecuadamente invocadas por los juristas y efectivamente aplicadas por los jueces. En efecto, según se expuso en la Primera Parte del presente trabajo, existen diversas disposiciones constitucionales, tratados internacionales ratificados por

246 Art. 43 de la ley Nº 15.524: “Para hacer ejecutar sus decretos o resoluciones, y para practicar o hacer

practicar los actos que dicte, podrá el Tribunal requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza

pública que de ellas dependa o de los otros medios conducentes de que dispongan. La autoridad requerida

en forma debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la

justicia o legalidad del decreto o resolución que se trate de ejecutar”. 247 Daniel Hugo MARTINS – “Acciones procesales administrativas de plena jurisdicción y de anulación”

en Justicia Administrativa, Ed. UNSTA, Tucumán, 1981, pág. 69. 248 Augusto DURAN MARTINEZ – “Contencioso Administrativo” cit., pág. 508.

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nuestro país y normas legales que reconocen el principio de la tutela jurisdiccional efectiva, determinante del derecho de todo individuo a que la sentencia que resuelva su pretensión sea efectiva, del deber de las entidades estatales de cumplir las sentencias y del deber de los órganos jurisdiccionales de hacerlas cumplir. En primer lugar, ya se ha dicho que existe, como un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un derecho a la ejecución de las sentencias. Obsérvese que, tratándose de un derecho inherente a la personalidad humana -así lo reconocen los tratados internacionales en la materia-, goza, al menos, de rango constitucional. En segundo lugar, como contrapartida lógica de dicho derecho fundamental de la persona a obtener el cumplimiento de la sentencia que resuelva su pretensión contra la Administración, existe un deber del ente estatal condenado a cumplir el fallo. Este deber no solo resulta del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Constitución y tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, sino que también tiene su fundamento en el principio de legalidad. En efecto, las sentencias contienen siempre una declaración, en cuanto, sobre el presupuesto de determinadas circunstancias de hecho que se dan por ocurridas, establecen el derecho que les es aplicable, como antecedente lógico de la decisión. Entonces, en virtud del principio de legalidad -reconocido por múltiples disposiciones de la Carta249-, cuando la demandada es una Administración, queda obligada frente a todos los que puedan invocar la eficacia de la sentencia, a comportarse en la forma que ese derecho le impone y que la sentencia declara250. Al respecto, se ha dicho que “el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho”.251 En tercer lugar, la autoridad jurisdiccional, como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, está llamada a ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones. Es que si la función jurisdiccional implica la potestad de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” -como lo dispone nuestra legislación en forma expresa- dicha autoridad tiene el deber de hacer cumplir sus fallos, conforme a las

249 Ver: arts. 4, 82, 168 num. 4º, 181 num. 1°, 197 inc. 1º, 233, 256, 275 num. 1°, 303, 313, 329, 331 y 332,

entre otras. 250 Así: Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal”

en A.A.V.V., Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Mariano R. Brito, cit., pág. 930.; y Carlos

SACCHI – “Ajuste de la Administración a las sentencias jurisdiccionales. Principios constitucionales.

Panorama legislativo y jurisprudencial a partir de 1985” en Primer coloquio. Contencioso de Derecho

Público. Responsabilidad del Estado y jurisdicción, Montevideo, 1993, págs. 84 a 86. 251 Virtudes OCHOA – “Tutela judicial efectiva y ejecución de sentencias” en Revista Uruguaya de

Derecho Procesal, Nº 4, 2004, pág. 385.

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potestades que le han sido asignadas. De lo contrario, podrá incurrir en responsabilidad por omisión. Por ende, “bastará con que los órganos jurisdiccionales ejerzan, con todo su contenido, la función que tienen constitucionalmente atribuida, en garantía de la vigencia y efectividad del Estado de Derecho y de los derechos que en él les corresponden a los individuos. Todas las entidades estatales tienen el deber de cumplir las sentencias cuya eficacia les alcance, y si así no lo hicieran, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de hacer ejecutar sus sentencias; porque todo ello resulta de preceptos y principios constitucionales, que les atribuyen esas potestades y por ende les imponen a unos y otros esos deberes, que no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, si así ocurriera”.252 En consecuencia, cabe concluir que tanto los órganos del Poder Judicial como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo pueden y deben disponer todas las medidas que sean necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de sus fallos. El principio de tutela jurisdiccional efectiva y la propia naturaleza de su función jurisdiccional los legitiman para ello, sin necesidad de norma especial que lo explicite. Esta es la regla de principio, por lo que aquellas disposiciones que establecen excepciones a la misma -como es el caso de las prerrogativas procesales referidas- deben ser interpretadas de manera restrictiva. “La Justicia no puede quedarse olímpica viendo como su imperium se desacata y queda a la disponibilidad de oportunidad de la Administración. Para algo tiene las potestades no sólo implícitas de su autoridad sino las legales para, dentro del Derecho, obtener que su voluntad se cumpla con prescindencia del querer o posición de la Administración”.253 3.- Alternativas resultantes Si las intimaciones de cumplimiento que efectúa el Tribunal no son cumplidas por la Administración, como a menudo ocurre, ello obliga a acudir a otro medio. Las denuncias penales nunca han prosperado. La acción de amparo es residual y tan restrictiva que en general no es admitida en estos casos. Las astreintes, luego de la ley Nº 16.170, no son aplicadas contra el Estado. El rechazo de la petición ante la propia autoridad obligada a ejecutar la sentencia o su jerarca, habilita la vía recursiva. La vía recursiva, con su acción de anulación, así como una eventual acción de reparación, es tan larga que, si hay que llegar a ello, existe una verdadera burla al Derecho.254 En este contexto, resulta imprescindible procurar la búsqueda de nuevas alternativas que obliguen a la Administración al cumplimiento forzado de las sentencias dictadas en su contra.

252 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal” cit.,

pág. 926. 253 Edgardo ETTLIN y Darwin GONZÁLEZ LANGONE – “Embargo al Estado y a los Gobiernos

Departamentales” en L.J.U., tomo 129, pág. 9 254 Augusto DURÁN MARTÍNEZ – “Contencioso Administrativo” cit., pág. 345.

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Según viene de decirse, el criterio rector para orientar dicha búsqueda debe ser el principio de tutela jurisdiccional efectiva. A la luz del mismo, cabe proponer las siguientes alternativas a la problemática vigente: a) posible fijación de conminaciones económicas a las entidades estatales mientras no cumplan la sentencia; b) traba de embargo sobre los bienes de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, conforme a la tesis que se expondrá seguidamente; c) intimación al Ministerio de Economía y Finanzas para que retenga el monto de condena correspondiente de las partidas que otorga el Gobierno Central al Gobierno Departamental incumplidor, ya sea por la Ley Presupuestal o de Rendición de Cuentas, como por Leyes Especiales (art. 214, lit. c), y art. 297, num. 13, de la Constitución); d) acción de responsabilidad contra el Estado por omisión de los jueces o tribunales que se rehúsen a hacer ejecutar lo juzgado; e) acción de responsabilidad contra el Estado por omisión del Poder Ejecutivo, en caso de incumplimiento de la sentencia por parte de los organismos sometidos a su contralor (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados); y

f) acción de responsabilidad contra el funcionario público de cuya omisión derive el incumplimiento de la sentencia. En primer lugar, bien se ha dicho que la posibilidad de aplicar astreintes al ente estatal incumplidor “es uno de los puntos neurálgicos de la posible indefensión de un particular frente a una entidad estatal, que puede cuestionar en un caso concreto toda la efectividad de nuestro Estado de Derecho y de sus medios instrumentales de garantía”.255 Si bien art. 374 de la ley Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990 señala que “las disposiciones del decreto-ley Nº 14.978 de 14 de diciembre de 1979 [que establecen un régimen de astreintes] no serán aplicables a aquellos procesos en los que sean partes las personas jurídicas de derecho público”, debe advertirse que también el Código General del Proceso estipula otro régimen de astreintes,256 distinto al previsto por el referido decreto-ley Nº 14.978, que sí

255 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Sobre Derecho Administrativo” cit., pág. 613. 256

Art. 374 del CGP: Este artículo 374 dice:

374.1 En cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias, el tribunal, de oficio o a

pedido de parte, podrá adoptar las medidas de conminación o astricción necesarias.

374.2 Las conminaciones económicas se fijarán por el tribunal en una cantidad en dinero a pagar por cada

día que demore el cumplimiento. El tribunal dispondrá la liquidación de las mismas una vez transcurrido

un plazo prudencial. La cuenta pasará al Alguacil del tribunal, el que embargará bienes del deudor

suficientes, los hará tasar por perito que designará y los asignará a un rematador público para su remate

por los dos tercios de su valor de tasación, de lo que dará cuenta. Las cantidades se fijarán teniendo en

cuenta el monto o la naturaleza del asunto y las posibilidades económicas del obligado, de tal manera que

signifiquen una efectiva constricción psicológica al cumplimiento dispuesto. El tribunal podrá en

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puede ser plenamente aplicable a las entidades estatales, tanto por parte de los órganos del Poder Judicial (que se rigen directamente por el CGP) como por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (que ha reconocido la aplicación subsidiaria del CGP en su seno, en los aspectos no regulados por su Ley Orgánica y el Código de Procedimiento Civil, en lo que no resulte incompatible con el sistema procesal impuesto por las mismas).257 “Una interpretación desde los derechos humanos impone esta solución. Ante dos soluciones posibles, una que lleva a tutelar los derechos humanos y otra que lleva a desconocerlos, corresponde la primera. Y la interpretación ahora preconizada es la única conforme al derecho a la tutela judicial efectiva”.258 Lamentablemente, tan solo algún fallo jurisprudencial aislado ha advertido dicho aspecto.259 En segundo lugar, la interpretación restrictiva de las prerrogativas procesales de la Administración, impuesta por su carácter de excepciones al principio -que es la tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, la embargabilidad de todos los bienes- también determina la limitación del privilegio de inembargabilidad. Al respecto, debe señalarse que el art. 478, inc. 2º, de la referida ley Nº 17.930 delimita el alcance de dicha prerrogativa, estableciendo por vía interpretativa que la inembargabilidad “comprende toda clase de bienes, cuentas o créditos del Estado o de los Municipios”.260 “Véase que la ley refiere al Estado y a los Municipios. Es obvio que el término Municipio no está tomado en su sentido técnico jurídico, sino como sinónimo de Gobierno Departamental, ya que son éstos los que poseen personería jurídica y no los Municipios. Pero cualquiera sea el significado que se le deba dar aquí al término Municipio, queda claro que el término Estado debe tomarse en su sentido restringido, comprendiendo únicamente a la persona pública estatal mayor. Si la palabra Estado se debe tomar en sentido restringido, no quedan comprendidos en esta norma los Entes Autónomos y Servicios

cualquier momento, de oficio o a pedido de parte, aumentar, moderar o suprimir la conminación

establecida. Las cantidades que se paguen pasarán a un Fondo Judicial que será administrado por la

Suprema Corte de Justicia.

374.3 Las conminaciones personales consistirán en el traslado ante el tribunal por la fuerza pública de los

encargados judiciales que no concurran espontáneamente una vez convocados, incluso testigos; así

mismo, en el arresto, que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas, en los casos que expresamente fije

la ley y para la entrega de elementos necesarios para la ejecución dispuesta en la respectiva etapa del

proceso.

374.4 Además de lo anterior, el tribunal podrá elevar los antecedentes al tribunal competente, si estimare

que la resistencia a la orden judicial puede encuadrar en alguna figura penal.” 257 Ver: sentencia Nº 183 de 16 de julio de 1991, citada por Augusto DURÁN MARTÍNEZ –

“Contencioso Administrativo” cit., pág. 308. 258 Augusto DURÁN MARTÍNEZ - “Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso

administrativo uruguayo” cit. (conferencia inédita). 259 Ver: sentencia del Juzgado Letrado de 1ª Instancia de Canelones de 2º Turno Nº 4659 de 24 de julio de

2005, publicada en L.J.U., tomo 134, caso 15.305, págs. 147 y sigtes.; y sentencia del Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 1º Turno Nº 297 de 5 de octubre de 2005. 260 Art. 478, inc. 2º, de la ley Nº 17.930: “Declárase igualmente que la expresión “Propiedades, rentas

públicas y municipales, utilizada en el citado artículo 381 numeral 8º del Código General del Proceso,

comprende toda clase de bienes, cuentas o créditos del Estado o de los Municipios (artículo 460 del

Código Civil).

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Descentralizados. Por tanto, los bienes de éstos no quedan alcanzados por la inembargabilidad”.261 En tercer lugar, cabe proponer como alternativa frente al incumplimiento de los Gobiernos Departamentales de las sentencias que los condenan al pago de sumas de dinero -fenómeno que se reitera a pesar de los embates doctrinarios262- que el juez ordene la deducción del monto de condena de las partidas que el Gobierno Central destina al Gobierno Departamental incumplidor. En efecto, nuestra Constitución establece que “serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales (…) la cuota parte del porcentaje que, sobre el monto total de recursos del Presupuesto Nacional, fijará la Ley Presupuestal” (art. 297, num. 13). Asimismo, dispone que “el Presupuesto Nacional se proyectará y aprobará con una estructura que contendrá (…) el porcentaje que, sobre el monto total de recursos, corresponderá a los Gobiernos Departamentales” (art. 214, lit.c). Tales partidas constituyen fondos destinados a atender los compromisos de los Gobiernos Departamentales, por lo que con más razón deberán destinarse a aquellos compromisos que resultan nada menos que de una sentencia ejecutoriada. Si el Gobierno Departamental condenado no lo hace por sí, deberá hacerlo el Estado, deduciendo el monto correspondiente de las partidas que destina a aquél. Por ende, el juez puede, de oficio o a solicitud de parte, intimar al Estado (Ministerio de Economía y Finanzas) a que proceda a tal retención y posterior depósito en la cuenta bancaria abierta bajo el rubro de los autos correspondientes. Es que “la intimación judicial del art. 401, inc. 2º, del CGP, no es una mera exhortación, sino un requerimiento y una orden de cumplimiento, que debe acatarse. Cuanto más debe acatarla el Estado, puesto que él tiene el deber más fuerte de obediencia al orden jurídico. En el caso del Gobierno Departamental, tanto más cuando la Intendencia debe cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes (arts. 275 num. 1° de la Const., y 35 num. 2° de la ley N° 9.515), y dentro de ello el mandato judicial que es la ley del caso concreto”.263 En cuarto lugar, si, como viene de decirse, existe un deber del órgano jurisdiccional que dictó una sentencia de “hacer ejecutar lo juzgado”, impuesto por el principio de tutela jurisdiccional efectiva y por la naturaleza de su propia

261 Augusto DURÁN MARTÍNEZ – “Contencioso Administrativo” cit., págs. 381 y 382. 262 Edgardo ETTLIN – “Sobre dificultades para ejecución de sentencias por cobro de pesos contra los

Gobiernos Departamentales (a la hora de querer cobrar cuando no quiere pagar ni el Estado Central ni la

Administración Municipal)” cit.; y “De otra vez a la hora de querer cobrar cuando el Gobierno

Departamental no quiere o no puede pagar” cit.; y Alicia CASTRO - “Ejecución de sentencias contra

personas públicas estatales” en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Edit. Universidad,

Montevideo, 1997, pág. 64 y sigtes. 263 Edgardo ETTLIN y Darwin GONZÁLEZ LANGONE – “Embargo al Estado y a los Gobiernos

Departamentales” cit., pág. 9

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función jurisdiccional, surge lógicamente que su omisión en adoptar las medidas coactivas necesarias para lograr el efectivo cumplimiento del fallo significa un apartamiento ilegítimo de sus cometidos. Por ende, debe plantearse como una alternativa posible frente a la inejecución de un fallo, el accionar contra el Estado por la omisión del órgano jurisdiccional que lo dictó y no procuró su efectivo cumplimiento. Seguramente si lo jueces se enfrentaran con este riesgo, ejercerían su potestad de hacer ejecutar lo juzgado de manera más intensa, imaginativa y garantizadora. Con ello, bastaría para subsanar la problemática en cuestión. En quinto lugar, DURÁN MARTÍNEZ ha destacado que “jamás vi aplicar los mecanismos de los artículos 197 y 198 de la Constitución por una cuestión de ejecución de sentencia”.264 Pues bien: ¿no será el momento de reaccionar contra dicha pasividad y accionar contra el Estado por omisión del Poder Ejecutivo, cuando son los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados sometidos a su contralor los que no cumplen las sentencias? Tal es la calificada opinión de CAJARVILLE PELUFFO. “Desde que el Poder Ejecutivo tenga conocimiento del incumplimiento de una sentencia por una Administración descentralizada (excluidas las de enseñanza), tendrá el deber de observar por ilegal el acto del Directorio o Dirección General respectivo por el cual se hubiera dispuesto el incumplimiento del fallo de condena, si hubiera existido, o en su defecto, de observar por la misma razón la gestión del Directorio o Dirección en virtud del incumplimiento como hecho. Desatendida la observación, el Poder Ejecutivo deberá disponer las rectificaciones, los correctivos o remociones que considerara del caso, dando cuenta a la Cámara de Senadores (…) Si el Poder Ejecutivo no cumple con ese comportamiento debido, incumplirá su deber constitucional de ejecutar y hacer ejecutar las leyes, y si con ello se causara un daño a quien ha obtenido una sentencia ejecutoriada a su favor, la persona Estado será patrimonialmente responsable por la ilegítima omisión de su órgano, conforme al art. 24 de la Constitución”.265 En sexto lugar, es necesario regular claramente, no solo la responsabilidad de la Administración, sino también la responsabilidad del titular del órgano cuya actuación determinó el daño. En nuestro derecho, a partir de la lectura conjunta los arts. 24 y 25 de la Constitución se ha interpretado que la responsabilidad patrimonial frente a terceros recae siempre sobre la Administración, no siendo posible accionar directamente contra el funcionario, salvo en caso de actos personalísimos.266

264 Augusto DURAN MARTINEZ – “Contencioso Administrativo” cit., pág. 345. 265 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – “Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal” cit.,

pág. 948. 266 Así: Carlos E. DELPIAZZO – “Responsabilidad del Estado y de los concesionarios de servicios

públicos” en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VII, pág. 53; Felipe ROTONDO TORNARÍA –

“Responsabilidad del funcionario” en A.A.V.V., Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real,

FCU, Montevideo, 1996, pág. 470 y sigtes.; Daniel HUGO MARTINS – “La responsabilidad de la

Administración y de los funcionarios en la Constitución uruguaya” en Revista de Derecho Público y

Privado, tomo 30, pág. 277 y sigtes.; Enrique SAYAGUÉS LASO – “Tratado de Derecho

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Sin embargo, merecen especial destaque los intentos -por ahora aislados- de la doctrina267 y la jurisprudencia por proclamar la responsabilidad civil del funcionario público. Así, se ha sostenido recientemente que “el tercero puede demandar reparación integral tanto al Estado como al funcionario. Donde hay culpa debe haber responsabilidad (postulado esencial en un Estado de Derecho democrático y garantista). Debe admitirse que pueden coexistir más de un sistema de responsabilidad por el mismo hecho, siendo aplicable el sistema de derecho civil que admite siempre la responsabilidad directa por hecho propio, en el caso del funcionario, sin perjuicio de que responda el principal (Estado -responsabilidad por hecho del dependiente-)”. 268 Responsabilidad del político y del funcionario. Responsabilidad patrimonial efectiva. Aunque tímidamente, demasiado tímidamente, los tribunales van condenando a la Administración a pagar daños y perjuicios, en la práctica, sigue la impunidad del administrante. Y esto es intolerable. Bien está que cuando la Administración cause un daño se indemnice al perjudicado. Pero, ¿por qué esa indemnización va a soportarla el contribuyente? ¿Por qué la ineptitud, la alegría o la inmoralidad de un funcionario va a pagarla el propio administrado? Leyes claras y jueces que no titubeen en llegar hasta las últimas consecuencias que de su aplicación deriven. He aquí el nudo de la cuestión.269

Administrativo” cit., tomo I, págs. 659 y 668; y Julio A. PRAT – “Derecho Administrativo”, Acali,

Montevideo, tomo 4, vol. 2, pág. 65. 267 Así: Martín RISSO FERRAND – “Responsabilidad civil de los funcionarios públicos” en Segundo

Coloquio: contencioso de Derecho público. Responsabilidad del Estado y jurisdicción”, Edit.

Universidad, Montevideo, 1995, pág. 11 y sigtes. 268 Así: sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno Nº 169, de 9 de agosto de 2006,

publicada en LJU, tomo 135, caso 15410. 269 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El Administrado” cit., págs. 115 y 116.

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CONCLUSIONES Del análisis realizado en el presente trabajo, se impone concluir que la situación problemática que aqueja a la Justicia administrativa reclama con urgencia el rescate de la tutela jurisdiccional efectiva del olvido en el que se encuentra, proclamándose a gritos su plena vigencia como derecho fundamental de toda persona y como principio general inspirador y rector de todo el sistema jurídico. Dicho rescate lo requiere la propia Justicia administrativa, dado que mientras no se tenga en cuenta a este derecho fundamental como regla de principio, todo esfuerzo por hacer valer las garantías procesales continuará chocando en la práctica cotidiana contra la inercia del Leviatán burocrático que son las Administraciones públicas. Así, seguirá siendo verdad que la Justicia administrativa es una revolución pendiente para el Derecho Administrativo al comienzo de su tercer centuria.270 Este rescate también lo requiere la buena administración. Porque “juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hoy”.271 Asimismo, el rescate de la efectiva tutela lo requiere el Estado de Derecho, dado que no puede someterse a la Administración al Derecho si no hay instrumentos idóneos para ello. “El Estado de Derecho exige la abolición de todos los dogmas que permiten la subsistencia de privilegios de exención judicial, y reclama de los juristas la labor necesaria para que dicha abolición sea posible: de la doctrina, la tarea de señalar los ámbitos en que tales privilegios se desenvuelven; de la jurisprudencia, el temple para emplear los medios que el Derecho pone a su disposición”.272 Sin embargo, “todas esas reformas normativas y el cambio jurisprudencial sugerido son deseables. Pero aun cuando se efectuaran e incluso si se realizaran adecuadas enmiendas constitucionales y se articulara el sistema ideal, no sería suficiente. Es que la cuestión pasa por tomar plenamente conciencia de que el Estado está al servicio de la persona humana y no a la inversa”273; de que los derechos fundamentales deben contar siempre con los instrumentos necesarios para su tutela jurisdiccional efectiva.

270 Tomás Ramón FERNANDEZ - “Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera

centuria”, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 110 y sigtes. 271 Tomás Ramón FERNÁNDEZ – “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor”

cit., pág. 1109. 272 María Cristina VÁZQUEZ – “Ejecución de la sentencia anulatoria” cit., pág. 66. 273 Augusto DURAN MARTÍNEZ – “Contencioso Administrativo” cit., pág. 508.

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Más aún: el rescate lo requiere la colectividad entera. “Pues para mantener la paz comunal, no basta con proclamar la exclusividad de la jurisdicción. No basta con prohibir y hasta castigar penalmente el ejercicio de la autodefensa. La justa paz de la comunidad únicamente es posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en los más íntimo de su ser todo hombre no encuentran satisfacción por los cauces pacíficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la máquina represiva, será desbordada por aquella búsqueda desesperada de la justicia”.274 En suma, se trata de un rescate que lo requiere el sistema jurídico todo. Porque sino es posible obtener su tutela, no puede más que concluirse que el Derecho pierde su valor.

274 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ – “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 23.