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TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

Auto TP-SA-100 de 2018

Bogotá D.C., veinte (20) de diciembre de 2018

Radicado: 20181510337642

Asunto: Remisión de proceso penal adelantado por la

jurisdicción ordinaria.

Interesados: NÉSTOR FANDIÑO GARCÍA

HÉCTOR MURILLO AMADOR

PEDRO ANTONIO CASTRO CASTILLO

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz resuelve sobre el curso de

la actuación repartida por la Secretaría Judicial -General- de la Jurisdicción

Especial para la Paz (JEP), relacionada con el proceso penal que se adelanta

en la jurisdicción ordinaria contra el Sargento Segundo Néstor FANDIÑO

GARCÍA, el Cabo Segundo Héctor MURILLO AMADOR y los Soldados

Pedro Antonio CASTRO CASTILLO y José Gregorio HERNÁNDEZ

HERNÁNDEZ.

SÍNTESIS DEL CASO

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta remitió de

oficio a la JEP, para lo de su competencia, el expediente contentivo del

proceso penal adelantado contra los militares referidos, el cual estaba

pendiente de que se desataran los recursos de apelación contra la sentencia

condenatoria de primera instancia. Repartida la actuación a la Sección de

Apelación (SA), no avoca conocimiento del asunto y establece el trámite que

debe dársele a la actuación en la justicia ordinaria y en la Jurisdicción Especial

para la Paz (JEP).

Radicación: 20181510337642

Interesados: José Gregorio Hernández Hernández y otros

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I. ANTECEDENTES

Hechos

1. Los hechos por los cuales fueron investigados, procesados y condenados

los agentes de la Fuerza Pública arriba reseñados acaecieron el 14 de febrero

de 1994 en el sector conocido como “el Desierto” de la ciudadela Juan

Atalaya, barrio Chapinero de la ciudad de Cúcuta, cuando los efectivos del

Comando Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección Segunda

del Grupo de Caballería Mecanizado número 5 “General Hermógenes Maza”,

del Ejército Nacional, entre los que se encontraban los señores FANDIÑO

GARCÍA, MURILLO AMADOR, CASTRO CASTILLO y HERNÁNDEZ

HERNÁNDEZ, salieron a cumplir la supuesta operación contrainsurgente

denominada “Piscis”, vestidos de civil, portando sus armas de dotación y

abordo de dos camionetas.

2. Los militares interceptaron a los jóvenes Jairo Alonso Preciado Campillo,

Fabio Peña Peña y Germán Angarita Ortiz, quienes se encontraban en la

cancha de fútbol de la ciudadela, los encañonaron y los obligaron a subir a

uno de los automotores.

3. Cuando arribaron a “el Desierto”, los militares forzaron a las víctimas a

bajar del vehículo y luego les dispararon en estado de indefensión. Ejecutados

los homicidios, alteraron la escena para hacer ver que los jóvenes habían sido

dados de baja en combate. Así, movieron los cuerpos, les pusieron armas de

fuego, municiones, una granada, un radio de comunicaciones y una mochila

con explosivos y estopines; y tomaron posiciones de seguridad o de

enfrentamiento armado hasta que arribó la autoridad que llevó a cabo el

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levantamiento de los cadáveres. Los tres occisos fueron presentados en el

informe de la operación “Piscis” del 15 de febrero de 19941 como NN del sexo

masculino, miembros de las Milicias Populares “Colombia Libre” del Ejército

de Liberación Nacional -ELN-.

Sanciones

4. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 12

de abril de 2016, condenó a los cuatro militares como responsables de la

comisión de las conductas punibles descritas, así:

4.1. A los señores Néstor FANDIÑO GARCÍA2, Pedro Antonio CASTRO

CASTILLO3 y José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ4 les impuso la

pena principal de 32 años y 8 meses de prisión como coautores del delito de

homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Igualmente, les

impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por 20 años5. Dicha providencia fue recurrida en apelación

por los defensores6 de los cuatro procesados.

4.2. Al señor Héctor MURILLO AMADOR7 le impuso la pena principal de

17 años y 6 meses de prisión como coautor8 del concurso delictual referido y

le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones públicas por igual lapso.

1 Folios 38 a 41 del cuaderno original número 1. 2 En la actualidad goza de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) concedida por el Juzgado

Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta. 3 En la actualidad se desconoce su paradero. 4 En la actualidad está privado de la libertad en Complejo Penitenciario y Carcelario de Cúcuta. 5 Folios 95 a 133 del cuaderno original número 13. 6 Son tres apoderados y uno de ellos representa a los señores HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y CASTRO

CASTILLO. 7 En la actualidad está privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad para

Miembros de las Fuerzas Militares del Batallón de Ingenieros número 4º “General Pedro Nel Ospina” de

Bello- Antioquia. 8 El juzgado de conocimiento, mediante auto del 24 de abril de 2016, de oficio precisó que la condena al

señor MURILLO AMADOR se imponía en calidad de cómplice y no de coautor.

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Beneficios de la Ley 1820 de 2016

5. El 9 de febrero de 2018, el sargento segundo Néstor FANDIÑO GARCÍA

solicitó9 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta el beneficio de

libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) de que trata el artículo

51 de la Ley 1820 de 2016, el cual le fue concedido por ese juzgado mediante

proveído del 12 de febrero de 2018. El 13 de febrero de 2018, el mencionado

ciudadano suscribió “acta de compromiso” ante la Juez Setenta y Seis de

Instrucción Penal Militar, comisionada para el efecto, en la que se obligó a

“quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz”10.

5.2. Por su parte, la Secretaría Judicial de la Sección de Apelación anexó al

proceso información procedente del sistema documental ORFEO en la que

consta que el soldado José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ fue

incluido por el Ministerio de Defensa Nacional en los listados presentados a

la JEP de miembros de la Fuerza Pública y posibles beneficiarios del

tratamiento penal especial, estando pendiente la resolución sobre la LTCA del

mencionado soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ por la Sala de Definición

de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la JEP11.

5.3. En lo que respecta al cabo segundo Héctor MURILLO AMADOR y al

soldado Pedro Antonio CASTRO CASTILLO, no existe evidencia en el

proceso de que hayan solicitado la concesión de los beneficios especiales

derivados del acuerdo final de paz ni que hayan sido incluidos en los listados

presentados por el Ministerio de Defensa a la JEP.

9 Folios 48 a 53 del cuaderno original del Tribunal Superior. 10 Folio 59, ibídem. 11 Folios 8 y 9 del cuaderno de la JEP.

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Apelación

6. La sentencia de primera instancia fue apelada, mediante sus respectivos

apoderados, por los cuatro militares condenados.

7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante auto del 10 de

octubre de 2018, resolvió remitir el expediente a la JEP para que decidiera los

recursos de apelación elevados contra la sentencia condenatoria12.

II. PROBLEMAS JURÍDICOS

8. En el presente caso es posible identificar dos problemas jurídicos,

relacionados, a resolver:

8.1. ¿Es competente esta Sección para resolver los recursos de apelación

interpuestos contra la sentencia condenatoria proferida por el juez ordinario

en lo penal?

8.2. De ser negativa la respuesta al primer interrogante, ¿cuál es el curso que

debe dársele al proceso de los diferentes intervinientes en la justicia ordinaria

y la JEP a la luz de los beneficios especiales de la Ley 1820 de 2016?

III. FUNDAMENTOS

9. La Sección de Apelación, por razones de orden metodológico, se referirá,

en el mismo orden de enunciación, a los dos problemas jurídicos enunciados.

12 Folios 66 a 71, ibídem.

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Competencia de la SA

10. De conformidad con lo previsto en el artículo transitorio 7°, inciso 2º, de

la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01

de 2017), así como en los artículos 13, 14 y 59 de la Ley 1922 del 18 de julio

de 2018, la Sección de Apelación (SA), órgano de cierre de la JEP, no es

superior funcional de los órganos de la jurisdicción penal ordinaria sino de los

órganos de la JEP. De esta manera, se reitera lo señalado desde el inicio13, así

como lo reiterado consistentemente en autos posteriores14, entre estos TP-SA

033 de 2018 y TP-SA 046 de 2018, en el sentido de que la SA carece de

competencia para desatar el recurso de alzada interpuesto contra las decisiones

proferidas por la justicia penal ordinaria, debiendo ser el superior funcional

respectivo dentro de la jurisdicción penal ordinaria el llamado a resolver las

apelaciones interpuestas contra las decisiones judiciales.

11. En el presente caso está pendiente resolver recursos de apelación

interpuestos y sustentados por los defensores de los procesados contra la

sentencia condenatoria proferida por la justicia penal ordinaria, asunto en

relación con el cual la SA carece de competencia por no ser superior funcional

de dicha autoridad judicial, razón por la cual no se avoca conocimiento del

asunto bajo examen y se señala el trámite que debe surtir el proceso dentro y

fuera de la JEP.

Curso del proceso en la justicia ordinaria y en la JEP

12. La competencia prevalente, preferente, exclusiva o privativa del

componente de justicia del SIVJRNR está prevista en el artículo 6° transitorio

constitucional, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017,

y es desarrollada por el artículo 7° de la Ley 1820 de 2016. Tal norma Superior

13 JEP, TP-SA 001 de 2018. 14 JEP, TP-SA 003, 011, 012 y 026 de 2018.

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le otorga facultad preponderante a la JEP sobre las actuaciones penales,

disciplinarias o administrativas, por los comportamientos cometidos con

ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado

interno.

13. Por su parte, el artículo 7° de la Ley 1820 de 2017, al desarrollar el

principio constitucional de prevalencia de las decisiones de la JEP, señala que

las amnistías, indultos y tratamientos penales establecidos en el acuerdo final

de paz predominarán “sobre las actuaciones de cualquier jurisdicción o

procedimiento, en especial sobre actuaciones penales, disciplinarias, fiscales

o de cualquier otro tipo”, por conductas vinculadas con el conflicto armado

no internacional.

14. Ello, desde el punto de vista práctico, comporta que la JEP desplace a la

jurisdicción ordinaria desde cuando entró en funcionamiento, a partir del 15

de enero de 2018.

15. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe ser secuencial, progresivo

y escalonado, conforme a criterios de selección y priorización “elaborados a

partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de

responsabilidad en los mismos”15. Eso es precisamente lo que se deriva del

artículo transitorio 7°, inciso 1º, Superior (adicionado por el artículo 1º del

Acto Legislativo 01 de 2017), así como del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016.

16. En la sentencia C-674 de 2017, la Corte Constitucional se refirió al

traslado competencial hacia el componente judicial del SIVJRNR,

identificándolo en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa como de gran

“relevancia y sensibilidad” y de la “mayor amplitud”, respectivamente, en

consideración a que se relaciona con la investigación y el juzgamiento de

15 Inciso 1º del artículo 7º transitorio constitucional, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de

2017.

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conductas cometidas en el marco del conflicto armado interno. Lo que viene

de destacarse, per se, patentiza la extensión y trascendencia de tal facultad y,

además, impone en el ámbito práctico su ejercicio secuencial, progresivo,

escalonado y priorizado16.

17. Así las cosas, la competencia exclusiva de la JEP no puede ni debe

percibirse como la inmediata y automática asunción de todos los casos que

tengan algún tipo de relación con el conflicto. Ello fue destacado por la

Sección en el Auto TP-SA 033 de 2018 y reiterado en el Auto TP-SA 046 de

2018 y, ahora, mediante esta decisión.

18. Por lo demás, concurren otras razones, ajenas a lo jurídico, relacionadas

con las dificultades y restricciones administrativas -institucionales y

logísticas-, tales como las limitaciones de la planta de personal y del espacio

de almacenamiento y operación, así como el costo (recursos humanos y

financieros) del envío y manipulación de la totalidad de los expedientes, etc.,

que imponen que la competencia del componente judicial del SIVJRNR se

ejerza en la forma que viene de indicarse, vale decir, de manera secuencial,

progresiva, escalonada y priorizada. Destáquese que desde el Auto TP-SA 033

de 2018, la Sección previno acerca de la inconveniencia de un arribo masivo

de actuaciones no requeridas a la JEP.

19. Lo que viene de referirse implica que mientras que la JEP asume su

competencia en todos los casos que le corresponde conforme a las normas

aplicables, la jurisdicción ordinara debe conservar los expedientes y llevar a

cabo las actuaciones que correspondan, sin que ello, en principio, comporte

resolver el fondo de los asuntos profiriendo sentencias ni pronunciarse en

torno a mecanismos de contradicción (recursos de apelación), por carecer de

facultades para proceder de esa manera.

16 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017. Párrafo 5.5.2.5.

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20. Y es que la eventual atribución de responsabilidad en ejercicio de lo que

la Sección ha denominado competencia “ultractiva”17 de la jurisdicción

ordinara, podría generar vulneración del postulado del non bis in ídem o

prohibición de doble incriminación, principio fundamental del ejercicio del

ius puniendi del Estado, incluyendo el inherente al escenario judicial

transicional. Precisamente por ello debe ser objeto de restricción o

morigeración.

21. Frente a la cuestión que debe ser definida en este acápite, la Sección, en el

Auto TP-SA 046 de 2018, indicó que respecto a los procesos que han superado

las fases de indagación o investigación, según corresponda y, en

consecuencia, que se encuentren en etapa de juzgamiento o con recurso

pendiente -se agrega en esta ocasión -, como ocurre en el presente evento, es

preciso identificar si los asuntos han sido priorizados o no por la JEP.

22. Así las cosas, resulta pertinente reiterar las siguientes reglas relacionadas

contenidas en el auto reseñado:

(i) Los casos no priorizados sólo podrán ser remitidos por la jurisdicción

ordinaria a la JEP cuando ésta los requiera para resolver sobre los

beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 y demás normas

relacionadas.

(ii) Si los expedientes contentivos de los casos no priorizados se envían a

la JEP de manera equivocada, vale decir, sin observar la anterior regla

-(i)-, ésta debe regresarlos a la autoridad judicial remitente.

(iii) Los asuntos priorizados sólo pueden ser trasladados materialmente a la

JEP cuando ésta los requiera de manera explícita o expresa. O, si no ha

procedido de tal manera -agrega en esta oportunidad la Sección-,

17 Cfr. JEP, TP-SA 046 de 2018.

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cuando los expedientes sean necesarios para definir beneficios

transicionales. Y,

(iv) Si los expedientes relativos a casos priorizados se envían a la JEP por

error, es decir, contrariando la anterior regla -(iii)-, ésta debe remitirlos

a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de

Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) para que resuelva

si los conserva a efectos de desarrollar los casos priorizados, o si

dispone su retorno a la oficina de origen.

Solución al caso concreto

23. El asunto de los señores FANDIÑO GARCÍA, MURILLO AMADOR,

CASTRO CASTILLO y HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, del Comando

Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección Segunda del Grupo

de Caballería Mecanizado número 5 “General Hermógenes Maza”, unidad

táctica perteneciente a la Trigésima Brigada de la Segunda División del

Ejército Nacional, condenados en primera instancia por el Juzgado Cuarto

Penal del Circuito de Cúcuta por el delito de homicidio agravado, está

priorizado por la SRVR mediante auto 005 del 17 de julio de 2018, en el caso

003 denominado en el informe de la Fiscalía General de la Nación como

“Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del

Estado”, el cual, se resalta, toma como marco temporal el período 1988-2014.

24. Sin embargo, no existe traza relacionada con que el expediente hubiera

sido requerido de forma explícita o expresa por una de las Salas o Secciones

de la JEP.

25. En observancia de la jurisprudencia de la Sección, reiterada mediante este

auto, las actuaciones que adelantan los órganos judiciales ordinarios por

comportamientos priorizados, se entienden suspendidas al constituir la

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“medida que mejor realiza (i) el principio constitucional de ‘competencia

exclusiva’ de esta Jurisdicción respecto de ciertos hechos punibles, definidos

en la Constitución y en la ley (AL 01 de 2017 arts. trans. 5 y 6), y (ii) la

garantía de non bis in idem (CP art. 29 y 93).”18

26. Así, teniendo en cuenta la priorización y la verificación de la hipótesis

prevista en la cuarta regla especificada en el Auto TP-SA 046 de 2018, vale

decir, el envío del expediente sin ser requerido de forma explícita o expresa

por una de las Salas o Secciones de la JEP, la actuación deberá ser remitida a

la SRVR para que resuelva si lo conserva a efectos de desarrollar el caso 003,

o si dispone su retorno al tribunal de origen para que se decida el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria. No se pierda de vista

que el Comando Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección

Segunda del Grupo de Caballería Mecanizado número 5 “General

Hermógenes Maza” pertenece a la Trigésima Brigada de la Segunda División

del Ejército Nacional, unidad operativa mayor priorizada por la SRVR

mediante auto 005 de 2018, en el caso 003 denominado en el informe de la

Fiscalía General de la Nación como “Muertes ilegítimamente presentadas

como bajas en combate por agentes del Estado”, el cual, se reitera, toma como

marco temporal el período 1988-2014.

27. En observancia de la jurisprudencia de esta Sección19 y con el fin de lograr

el trabajo articulado y coordinado entre los órganos que integran el

componente de justicia del SIVJRNR, se remitirá igualmente copia de las

actuaciones en la JEP a los diferentes órganos de la JEP dependiendo de sí el

respectivo condenado goza en el momento del beneficio de la libertad, así:

18 JEP, TP-SA 046 de 2018. 19 JEP, TP-SA 037 de 2018 y JEP, TP-SA 046 de 2018.

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Sargento Segundo FANDIÑO GARCÍA

(i) Se remite copia de las actuaciones en la JEP a la Sección de Revisión (SR)

para que, en el ámbito de su autonomía e independencia funcionales, se

pronuncie acerca de la libertad transitoria, condicionada y anticipada otorgada

al Sargento Segundo del Ejército Nacional FANDIÑO GARCÍA por el juez

ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1820

de 2016 y 3º del Decreto 277 de 2017 (principios de seguridad jurídica y de

inmutabilidad de las decisiones que resuelven sobre la amnistía o la libertad).

Soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

(ii) Se remite copia de las actuaciones en la JEP a la Sala de Definición de

Situaciones Jurídicas para que resuelva sobre el beneficio provisional del

Soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en el trámite que se encuentra en

curso, atendiendo la centralidad de las víctimas y el esquema de

condicionalidad.

Cabo segundo MURILLO AMADOR y soldado CASTRO CASTILLO

(iii) En relación con el cabo segundo Héctor MURILLO AMADOR y el

soldado Pedro Antonio CASTRO CASTILLO, por no existir evidencia en el

proceso de que hayan solicitado la concesión de los beneficios especiales, la

SA se limitará a remitir su caso, junto con los dos anteriores, a la SRVR para

lo de su competencia.

28. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio que la SR y la SDSJ, cuando lo

consideren pertinente, puedan acceder al proceso penal ordinario que se

remite por la Sección a la SRVR.

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IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz,

RESUELVE

Primero.- No avocar conocimiento de los recursos de apelación interpuestos

contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Cúcuta el 12 de abril de 2016, en contra de los señores NÉSTOR

FANDIÑO GARCÍA, HÉCTOR MURILLO AMADOR, PEDRO ANTONIO

CASTRO CASTILLO y JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,

por el delito de homicidio agravado, por carecer de competencia para el

efecto.

Segundo.- Remitir la actuación, incluyendo el proceso penal ordinario, a la

Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación

de los Hechos y Conductas, para lo de su cargo, conforme a lo precisado en el

párrafo 26 de la presente providencia.

Tercero.- Disponer que la Secretaría Judicial de esta Sección curse sendas

copias de las actuaciones en la Jurisdicción Especial para la Paz a la Sección

de Revisión y a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para lo de su

competencia, por las razones especificadas en el párrafo 27 de la presente

providencia.

Cuarto.- Por Secretaría Judicial de esta Sección, enviar un ejemplar de este

auto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, para su conocimiento.

Quinto.- Por Secretaría Judicial de la Sección, notificar esta decisión a los

ciudadanos Néstor FANDIÑO GARCÍA, Héctor MURILLO AMADOR,

Pedro Antonio CASTRO CASTILLO -si ahora es viable dar con su paradero-

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y José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; a las víctimas acreditadas en

el proceso penal, así como a la delegada de la Procuraduría General de la

Nación ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

Sexto.- Para efecto de la notificación personal a los señores MURILLO

AMADOR y HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ se comisiona a la Oficina

Jurídica del Centro de Reclusión Militar de Bello y del Complejo

Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, respectivamente, donde permanecen

privados de la libertad.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

[Firmado en el original]

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Magistrado

Impedida

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

PATRICIA LINARES PRIETO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO

Secretario Judicial

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