NATURALISMO Y TEORIA DEL DERECHO

(CAPÍTULO IV REALISMO JURÍDICO, POSITIVISMO EXCLUYENTE Y LOS LÍMITES DEL ANÁLISIS CONCEPTUAL)

José Daniel Carrillo Periñan

Estudiante

Yesid Carrillo De la Rosa

Docente

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

FILOSOFIA DEL DERECHO II

X SEMESTRE- DIRNO

CARTAGENA DE INDIAS D.T Y C

2013

Problema  que plantea  y la hipótesis o tesis o idea básica que se defiende

en la lectura

De acuerdo a la lectura realizada y analizada el problema que plantea el autor del

texto es que lo que está en juego, pues, no es si los realistas deben ser llamados

“Positivistas” tácitos o simplemente tácitos “Positivistas excluyentes” sino si su

concepción subyacente de los criterios de validez jurídica está fundada.

La tesis o idea básica que se defiende es que si lo realistas son positivistas,

entonces los positivismo incluyente no puede ser una doctrina genuinamente

positivista, pero los argumentos de los realistas sobre la indeterminación del

derecho que son centrales para la empresa iusrealista en su totalidad dependen

de manera crucial de la tacita adhesión al positivismo excluyente que es lo que el

autor manifiesta abiertamente que es el de más peso dentro del realismo porque

nos dice el autor que los argumentos del positivismo excluyente proporciona una

mejor explicación de algunos conceptos rasgos del concepto de derecho .

Subtesis o Ideas Principales de la Lectura. (Autor, año: pagina)

La lectura presenta las siguientes subtesis o ideas principales:

1) Nos empieza hablando acerca del positivismo y tratan en este punto lo que

está en juego en la disputa entre positivistas excluyentes e incluyentes.

2) A continuación el autor nos habla acerca de los argumentos conceptuales

en los cuales se busca esgrimir el concepto de derecho relacionándolo con

el positivismo excluyente que es uno de los temas centrales del texto, a

partir de los argumentos conceptuales a favor del positivismo excluyente

que han sido de acuerdo con la lectura argumentos funcionales que apelan

a algún aspecto del concepto de la función de derecho, se trazan dos tipos

de argumentos funcionales: el argumento de la guía publica de la conducta

y del de la autoridad.

3) La parte de final de la lectura que es los límites del análisis conceptual que

se hace una revisión acerca de preocupaciones acerca del estilo global del

argumento.

Argumentos que Justifican las Subtesis. (autor, año, página)

1) Iniciamos con la pregunta siguiente ¿Que está en juego entre positivistas

excluyentes e incluyentes?

Partimos de la base que todos los positivistas aceptan la tesis de la

separación y la tesis de las fuentes sociales. Los positivistas incluyentes

afirman que la tesis de la separación es como una tesis que implica solo

una generalización existencial modal además nos dice el autor que la tesis

de las fuentes sociales afirman solo que la regla de reconocimiento de una

cierta sociedad está constituida por hechos sociales acerca de cómo los

funcionarios deciden las disputas, mientras que, los positivistas excluyentes

afirman que la tesis de la separación requiere de una generalización

universal del tipo, para todas las reglas de reconocimiento y por tal todos

los sistemas jurídicos y que la moral no es criterio de validez jurídica, pero

si existe un criterio neutral en cuanto a su contenido lo haga tal a su vez

estos interpretan la tesis de las fuentes sociales como un vinculo sobre el

contenido de la regla de reconocimiento y no sobre las condiciones de su

existencia. (Coleman, 1983, Pág. 174)

2) En los argumentos conceptuales tenemos que el positivismo excluyente es

el que mejor proporciona una explicación de algunas fisonomías del

concepto de derecho por tal los filósofos del derecho que defienden el

positivismo excluyente y apelan típicamente a específicos rasgos del

concepto de derecho nos dicen que el concepto que es aquel objeto real de

todas las actitudes proposicionales que tienen las personas cuando

participan en el discurso jurídico y como se decía anteriormente estos son

los mejor proporcionan una explicación.

Dentro de lo que reposa también en este punto dijimos que el autor también

nos lleva hacia los argumentos funcionales del positivismo que reclaman a

algún aspecto del concepto de función del derecho que son la guía publica

de la conducta que afirma con el positivismo excluyente que requiere que

exista verdades acerca de los hechos sociales y que se pueda tener un

conocimiento fiable de las verdades.

Tenemos de acuerdo a la lectura que le derecho no ofrece una guía publica

de la conducta pero si los criterios morales de validez jurídica equivalen a

una autorización a los jueces para utilizar su discreción, que es lo que

ocurre en ausencia de una metaetica objetivista de acuerdo a lo expuesto

por Hart de que la moral sea un criterio de legalidad como defensor del

positivismo incluyente.

Ahora entramos en el argumento señalado como es el más importante a

favor del positivismo excluyente este es propuesto es por Raz, este nos

dice que es una función esencial del derecho que sea capaz de emitir

directrices dotadas de autoridad. Según Raz, en un sistema jurídico se

pueda pretender autoridad solo si es posible identificar sus directrices sin

referencia a las razones que la subyacen a dichas directrices. (Brian Leiter,

2012, Pág. 177; Dworkin, 1977, Pág. 178 y Raz, 1994, Pág. 182)

3) En los límites del análisis conceptual se dice que los argumentos

principales a favor del positivismo excluyente dependen todos de tesis

acerca del concepto de derecho de la función derecho lo que se sostiene o

nos lleva a decir que Perry que dichos argumentos son incompatibles con el

que llama positivismo metodológico y que sostiene que la teoría del

derecho es puramente descriptiva y no normativa y que busca decirnos

como está hecho el rincón particular del mundo en que el vivimos. ( Perry,

1996, Pág. 185)

Resumen o síntesis de la lectura.

El texto al principio nos lleva hacia que el realismo o las realistas jurídicos

norteamericanos son positivistas jurídicos tácitos plantean que usa primariamente

el criterio pedigrí para determinar el valor de las normas jurídicas, luego aparece

una crítica que hace Dworkin al positivismo hartiano acerca de que la cuestión de

si el positivismo es una teoría jurídica que requiere de validez jurídica consistan en

criterios de pedigrí ha sido objeto de una discusión.

A partir de allí nos lleva a que existen dos versiones del positivismo el suave o

incluyente que pretende relajar restricciones sobre la regla de reconocimiento para

aquello que tenga que ver con criterio de validez jurídica que no remitan al pedigrí

y luego nos soslayan a que el positivismo duro o excluyente que defiende Raz

niega que el positivismo sea compatible con los compromisos centrales de dicha

corriente.

El autor nos lleva a decirnos que está en juego la concepción subyacente de los

criterios de validez jurídica si está fundada y lo estará solo si los mejores

argumentos están de parte del positivismo excluyente.

Ahora se pasa a repasar al positivismo y se hace la pregunta ¿Qué está en juego

entre positivistas excluyentes e incluyentes? A partir de este interrogante se hace

un repaso del positivismo y es muy descriptivo. Parten de la base de que todos los

positivistas aceptan la tesis de la separación y la tesis de las fuentes sociales.

Nos dicen que los positivistas incluyentes afirman que la tesis de la separación es

como una tesis que implica una generalización existencial modal de la siguiente

manera, que fuera posible que exista una regla de reconocimiento y por tal un

sistema jurídico en donde la moralidad no es un criterio de validez jurídico y

además nos dices el textos que los positivistas incluyentes interpretan la tesis de

las fuentes relacionada con la regla de reconocimiento de una cierta sociedad

está constituida por hechos sociales acerca de cómo los funcionarios deciden las

disputas que se presentan en dicha sociedad para resolver dichas disputas.

Y también nos describen al positivismo excluyente que afirman que la tesis de la

separación requiere una generalización universal del tipo para todas las reglas de

reconocimiento y por tal para todos los sistemas jurídicos pero dice que sis existe

un criterio neutral en cuanto su contenido. Esta corriente del positivismo interpreta

la tesis de las fuentes sociales como un vínculo sobre el contenido de la regla de

reconocimiento no simplemente sobre sus condiciones de existencia.

En los argumentos conceptuales el autor hace una análisis acerca de los

conceptos o significado acerca de derecho bajo la concepción del positivismo

excluyente y ante todos eso me llama mucho la atención que los filósofos del

derecho que defienden el positivismo excluyente apelan a conceptos específicos

rasgos del concepto de derecho y de acuerdo a esto el objeto real de todas las

actitudes proposicionales que tienen las personas cuando participan en el discurso

jurídico que solo de acuerdo a lo dicho el positivismo excluyente ofrece la mejor

explicación.

El autor plantea que se pueden distinguir dos tipos principales de argumentos el

de la guía pública de la conducta y el de autoridad.

En la guía publica de la autoridad Dworkin y Raz se adscriben al positivismo y la

tesis de que la función del derecho consiste en proporcionar un conjunto

establecido público y confiable de estándares de conducta oficial y privada

estándares que se pueden poner en tela de juicio por la percepción individual que

tenga algún funcionario de lo que son las directrices política o la moralidad. }

Después de tantos conceptos acerca del concepto de derecho de la guía publica

de la conducta el autor nos dice que el derecho NO ofrece una guía publica de la

conducta pero si de los criterios morales de validez jurídica.

Ahora nos remontamos a la concepción de Hart de que el positivismo incluyente

requiere en algún sentido de la objetividad de la moral pero la postura de Hart para

el autor se acoge a una postura muy relajada hacia la cuestión metaetica porque

se dice que el juez será el mismo por tal no importa para la práctica si los jueces al

decidir los casos se encuentre creando derecho nuevo o pueda ser guiado por

juicio moral

Ahora pasando al argumento más importante a favor del positivismo excluyente

propuesto por Raz según el autor que es la autoridad nos dice Raz que en un

sistema jurídico puede pretender autoridad solo si es posible identificar sus

directrices sin referencia a las razones dependientes a dichas directrices de

autoridad.

Los positivistas incluyentes han ofrecido tres tipos de respuestas al argumento de

autoridad de Raz: el primero sería que pueden poner en tela de juicio que la

identificación de las normas mediante la referencia a consideraciones morales, el

segundo donde Coleman ha sostenido que el positivismo jurídico incluyente es

compatible con la pretensión de autoridad del derecho porque la regla de

reconocimiento no es la regla mediante la cual la gente común identifican lo que

es el derecho y en tercer lugar algunos positivistas incluyentes niegan que la

autoridad implique razones excluyentes esto nos da a entender que razones que

excluyen cualquier consideración a las razones dependientes en las que la

autoridad basa sus directrices.

En los límites del análisis conceptual me remonto o me quedo con este comentario

en donde nos dice que si un análisis conceptual debe ser preferido a otros debe

ser porque proporciona teorías del derecho y de las instituciones jurídicas que se

muestran a posteriori.

Citas textuales de la lectura que considere relevantes

Así, cuando los teóricos del derecho apelan al concepto de derecho al objeto de

un conjunto variado de actitudes proposicionales que tienen los que participan en

el «discurso jurídico» (law-talk): el discurso jurídico que tienen los que participan

diferentes personas (abogados, jueces, investigadores, ciudadanos ordinarios)

tienen valor descriptivo y a veces constitutivo respecto de los perfiles del concepto.

(BRIAN LEITER, 2012, Pág. 176)

El positivismo excluyente requiere que existan verdades acerca de los hechos

sociales y que podamos tener un conocimiento fiable de estas verdades. (BRIAN

LEITER, 2012, Pág. 180)

Hart reconoce una dificultad correlacionada, planteada por el hecho de conceder

que la moralidad sea un criterio de validez de legalidad…… (HART, 1994, Pág.

180)

No hay razón escribe WALUCHOW para pensar que la naturaleza excluyente de

la autoridad es una cuestión de todo o nada (WALUCHOW, 1994, Pág. 184)

Críticas o cuestionamientos que surgen de la lectura

Entrando un poco al concepto o mejor al verdadero concepto de derecho es aquel

de acuerdo a la ultima parte del texto que me parece algo muy interesante para

plantarlo acá como cuestionamiento y es que la mejor explicación es la que

aparece en los programas de investigación más fructíferos a posteriori eso quiere

decir según este cuestionamiento el que nos ofrece la mejor explicación de cómo

funciona el mundo. Esto quiere decir y me identifico con este comentario que hace

el autor y es la teoría del derecho se levantara del sillón y descubriera lo que

pueden decirnos otra ramas acerca de las prácticas sociales y en torno al derecho.