trabajo de investigación presentado para la culminación de
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Managua, Nicaragua; Agosto, 2017
“LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR”
Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura
“Estudio de Casos” y como requisito de graduación en la MDE
(Edición XI)
Autora: Lic. Indiana del Carmen Halleslevens Romano
Tutor: Dr. Cristian Alberto Robleto Arana
Tutor: Msc. Gustavo Molina Valdivia.
Resumen
Nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación expresa en cuanto a las denominadas
Empresas Familiares y la forma de suceder en las mismas. Por lo cual, el presente trabajo de
investigación, analiza de forma deductiva, la sucesión en las entidades familiares, tras un
análisis de la naturaleza y precisión contractual de la empresa familiar, la figura del Protocolo
Familiar, como documento ordenador, de las relaciones entre la familia y empresa, así como,
las consecuencias que la experiencia del Derecho comparado, ha vivido con la aplicación
efectiva de este instrumento.
Se realiza un breve esbozo de las vinculaciones contractuales y afectaciones parasociales, que
encuentran en nuestro ordenamiento jurídico algunas referencias analógicas en la aplicación
de estas figuras que de alguna forma permiten la transmisión en la sucesión de la empresa
familiar, de acuerdo a algunas disposiciones que se encuentran en el Código Civil en cuanto a
la transmisión mortis causa de la empresa familiar, y la vinculación de la autonomía de la
voluntad del socio y el papel del Protocolo Familiar. También en el Código de Comercio
respecto a la relación y desafíos de la naturaleza de aplicación de los estatutos sociales y el
Protocolo Familiar, y lo dispuesto en el Código de Familia, en cuanto a los regímenes
económicos del matrimonio; su vinculación al negocio familiar, entre otros aspectos. Esto
debido a su alto de nivel de complejidad, que en amparo a la autonomía de la voluntad
representan ambas figuras, instituciones innominadas de aplicación real e importancia social
significativa.
Palabras claves: Empresa familiar, sucesión, relevo generacional, sociedades, Protocolo
Familiar.
Abstract
Our legal system lacks regulation regarding the so-called Family Companies and how they are
transmitted. Therefore, the present research work which is based on an argumentative
methodology in documented sources such as the national legislation, the comparative one, and
the most authoritative doctrine for this matter, has the purpose to analyze inductively and
deductively the succession in the family entities after having an analysis of the nature and
contractual precision of the family business, the figure of the Family Protocol as a document
of relations between family and business, as well as the consequences that the experience of
comparative law has undergo with the effective application of this implement.
In addition to making a brief outline of contractual relations and parasocial affections, there
can be some analogical references in the application of these matters that somehow allow the
transmission in the family business succession, according to some clauses that are found in:
The Civil Code in mortis cause of the family business and relation with the autonomy of the
partner's will and the role of the Family Protocol. As well as in the Code of Commerce
regarding the relationship and challenges of the nature of application of the bylaws and the
Family Protocol, also regarding the provisions of the Family Code in the economic regimes of
marriage; their connection to the family business, in other aspects. This is due to its high level
of complexity, which in autonomy of the will, represents both parts, unnamed institutions of
real application and significant social importance.
Key words: Family business, succession, generational relief, companies, Family protocol.
Tabla de contenido.
Introducción. 1. La Empresa Familiar. 1.1. Breve contexto jurídico social de la empresa
familiar en Nicaragua. 1.2. Precisión conceptual y naturaleza jurídica. 1.3. Elementos
distintivos de la empresa familiar. 1.4. Adecuación subjetiva. 2. La sucesión en la empresa
familiar. 2.1. El Protocolo Familiar. 2.2. Factores que influyen en la problemática de las
empresas familiares. 2.3. El proceso de sucesión en la empresa familiar. 2.4. Organización y
preparación para la sucesión. 2.5. Desafíos. Conclusiones. Referencias bibliográficas.
Introducción
Las empresas familiares se enfrentan cada vez más a situaciones complejas que afectan no sólo
el destino de éstas, pues la sucesión es una de las problemáticas más grandes que desafían el
proceso de retiro o relevo generacional.
La importancia para el estudio de las Ciencias Jurídicas de las entidades familiares, constituye
en la actualidad una temática que sin lugar a duda, trastoca distintas áreas del Derecho, lo que
hace su estudio altamente complejo, debido a la falta de unicidad y consenso por parte de la
doctrina y la legislación.
La doctrina en Nicaragua no ha desarrollado el tema de las empresas familiares y en
consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico no regula este tipo de empresas, hasta se puede
decir que es escasa la producción académica sobre el tema. La referencia más relevante
nicaragüense que se encontró en el estudio de la temática, es la tesis doctoral que realizara
Centeno-Caffarena en el año 2014, estudio denominado: “Un modelo de gobierno corporativo
que facilita el crecimiento y desarrollo de la empresa familiar. Una aplicación para Nicaragua”,
el cual se considera se enfoca en aspectos gerenciales y no jurídicos. No obstante la aportación
del Doctor Centeno-Caffarena permite un acercamiento más real al fenómeno de las empresas
familiares, y logra observar aspectos relacionados a su funcionamiento y operatividad de las
mismas.
Otra investigación jurídica relacionada al tema desde los aspectos legales, es el desarrollado
por la MSc. Román Frenzel en su trabajo de investigación titulado “Aproximación a la
Institución Jurídica del Protocolo Familiar” (2017) en el marco del programa de Doctorado en
Derecho de la Universidad Centroamericana, donde realiza una serie de aportes enfocados a los
temas conceptuales del Protocolo Familiar, con un acercamiento a la realidad jurídica local.
Por lo cual este estudio a diferencia de los antes señalados, se centra en una investigación
documental argumentativa y comparativa, en principio sobre la base de las disposiciones
establecidas en las fuentes legales, reglamentos, doctrinas y jurisprudencia comparada, las
cuales se contrastan entre sí, con la finalidad de determinar las formas de la sucesión en la
empresa familiar.
El estudio inicia con un análisis del contexto nacional de la empresa familiar, para
posteriormente realizar la precisión conceptual y naturaleza jurídica de la empresa familiar,
enunciando los elementos distintivos de éstas, para concluir el primer apartado con la
adecuación subjetiva que debe adoptar para su eficaz funcionamiento.
El segundo aspecto, pretende determinar la conceptualización y naturaleza jurídica del
denominado Protocolo Familiar, como documento ordenador de las relaciones entre la familia
y la empresa, sus elementos distintivos, las opiniones doctrinarias más autorizadas, así como
sus conflictos, encauzando la discusión a las áreas del Derecho que inciden en las formas de
sucesión civil, familiar y mercantil, determinando mecanismos para la aplicación de
disposiciones normativas existentes.
La investigación presentada, busca ofrecer una mirada mucho más crítica sobre la configuración
de las empresas familiares, invitando al lector a considerar que tras un análisis integral del
ordenamiento jurídico nacional, este tipo empresarial, requiere una discusión multidisciplinaria
para su admisibilidad normativa. Por lo cual, la presente investigación se enmarca en el
programa de Maestría en Derecho de Empresas con especialización en Asesoría Jurídica en su
XI edición, se considera recoge un alto grado de importancia social, ya que propicia una
discusión académica, jurídica y legislativa, por ser el estudio de estas figuras sumamente
importantes en la regulación positiva y aplicación en el tráfico mercantil.
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1. La Empresa familiar
Las relaciones familiares y de negocios al mismo tiempo, constituyen para el Derecho positivo
en la actualidad un área con considerable relevancia, ya que desde un punto de vista general
ambos aspectos constituyen un desarrollo económico y de producción para que pueda
funcionar, requiere que la familia aprenda y logre separar las relaciones intrafamiliares de las
relaciones comerciales y laborales, que necesariamente deberán contar con el auxilio de reglas
jurídicas claras que procuren el éxito de las relaciones entre empresa y familia.
A este propósito, se realizará un análisis de los aspectos generales y particulares de la actividad
de la empresa familiar, para posteriormente formular opiniones sobre la conceptualización y
naturaleza jurídica de la actividad omnicomprensiva de la actividad empresarial familiar, para
finalmente destacar los elementos configurativos de ésta y la adecuación subjetiva más
adecuada en el tráfico mercantil nicaragüense.
Preliminarmente, se dejarán sentadas algunas interrogantes sobre la problemática de la sucesión
y la empresa familiar, que nos servirán como directrices al momento de determinar los hallazgos
en el tema.
1.1. Breve contexto jurídico social de la empresa familiar en Nicaragua
Cuando se habla de las empresas familiares en Nicaragua, se relaciona a las pequeñas y
medianas empresas, sin asociarlas con grandes empresas. Esta apreciación, equivocada tiene
sus orígenes en la aparición en nuestra sociedad de los negocios familiares que, en la mayoría
de los casos, fueron constituidos como pequeños negocios con el fin de dar respuestas a
problemas económicos y para la supervivencia de la familia; todo con el espíritu emprendedor
de los nicaragüenses, por lo que de manera alguna los negocios familiares, no deben de
relacionarse con el tamaño de los mismos (Centeno-Caffarena, 2014).
En el contexto social, económico y jurídico de Nicaragua, es conveniente destacar que en el art.
70 de la Constitución Política de la República de Nicaragua (2014) en adelante Cn, se define a
la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”. Asimismo, en el art. 73 Cn consigna
que las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de
derechos y responsabilidades entre el hombre y la mujer. Los padres deben atender el
mantenimiento del hogar y la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, con
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iguales derechos y responsabilidades. Los hijos a su vez, están obligados a respetar y ayudar a
sus padres.
Por su parte, el Estado actualmente en nuestra Constitución Política en los artículos 5 párrafo 1
y artículo 99 párrafo 1 y 4, reconoce la libertad de empresa, estableciendo además que todas las
empresas constituidas legalmente gozan de igualdad ante la ley y las políticas económicas del
Estado. La iniciativa económica es libre. Se garantiza el pleno ejercicio de las actividades
económicas sin más limitaciones que, por motivos sociales o de interés nacional, impongan las
leyes (art. 104 Cn).
En ese mismo sentido, el novísimo Código de Familia de Nicaragua (2014), preceptúa que la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del
Estado. Está integrada por un grupo de personas naturales con capacidades, habilidades y
destrezas diferentes, unidas por el matrimonio o unión de hecho estable entre un hombre y una
mujer y vínculos de parentesco, reconociendo el derecho que tienen los pueblos originarios y
afrodescendientes a preservar, mantener y promover sus propios sistemas de familia. (art.
37CF).
Atendiendo los dos conceptos antes señalados (Familia y Libertad de empresa), podemos partir
diciendo que en Nicaragua, las pequeñas y medianas empresas, por su innegable incidencia en
la economía, han obtenido mayor atención en su desarrollo por parte del Estado, lo que les ha
permitido tener acceso a exenciones fiscales (Ley No. 645, 2008), financiamiento, y asesoría
técnica, que constituyen beneficios que les permite ser más competitivas en el mercado nacional
e internacional.
Las empresas familiares en Nicaragua se enfrentan a un marco legal que no les permite
vislumbrar y estudiar la forma de sucesión familiar dentro de la empresa, debido a que no se
cuenta con un ordenamiento que contemple el funcionamiento de tal figura; por lo tanto, los
socios deben pensar no solo en administrar el giro del negocio, sino también en elaborar un
proyecto de relevo generacional en la empresa, atendiendo los vínculos consanguíneos o de
afinidad afectiva.
Para el caso de Nicaragua, las preguntas que pueden resultar de este tema podrían traer un
sinnúmero de respuestas relativas a la correcta preparación del relevo generacional de las
empresas familiares, auxiliada desde distintas áreas jurídicas, que adquieren especial
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complejidad por carecer, nuestro aparato jurídico, de normas específicas que den respuestas
claras a la creación, funcionamiento, modificación, transmisión y extinción de la empresa
familiar, tomando en cuenta el nivel de importancia que poseen los negocios familiares en
nuestro país.
1.2. Precisión conceptual y naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza jurídica y precisión conceptual de la empresa familiar no es una tarea
fácil, ya que el fenómeno de la dinámica realidad empresarial, ha demostrado que la definición
de la misma empresa, puede realizarse desde distintas disciplinas y para el Derecho esta tarea
aún sigue sin concluirse, por la cual, la definición y naturaleza jurídica de la empresa familiar,
responderá a todas luces, a opiniones disímiles de distintos autores que a lo largo de su
experiencia se permiten ofrecer:
Para Cucurull Poblet (2015, p. 29) la empresa familiar constituye:
… una de las realidades económicas más importantes del panorama mundial. Esta figura nace
de la combinación de dos conceptos que, aparentemente, parecen inconexos; aun así, son dos de
los pilares fundamentales de nuestra sociedad: la familia y la empresa.
Rodríguez Díaz (2006, p. 19) citando a Iglesias Prada (1994) nos dice que:
No existe un concepto legal de empresa familiar ni un concepto unívoco, lo cual dificulta su
identificación desde una perspectiva jurídico-positiva. No obstante, se pueden identificar rasgos
o elementos esenciales que son claros y reconocidos para esta institución, entre los que se
podrían citar el hecho de que la propiedad y/o la dirección de la empresa se hallan en manos de
una familia, de que en las mismas trabajen miembros de dos generaciones distintas, aunque
también se califica de familiar a aquélla en la que sólo trabajan componentes de la primera, y
por último, y de mucha importancia la influencia de los fines particulares de la familia en la
toma de decisiones concernientes a la vida diaria de la empresa.
Siguiendo a Corbetta (1995, p. 20) se podría dar una primera definición de empresa familiar
como “aquella en la que una o pocas familias ligadas por vínculos de parentela, afinidad o sólida
alianza detentan una cuota del capital de riesgo suficiente como para asegurarse el control de la
empresa.”
Por su parte, Ba’ Thanh (1963) incluye a las empresas familiares dentro de lo que denomina
como empresas cerradas en contraposición a las empresas abiertas. Podemos afirmar que, las
sociedades cerradas son una forma de sociedad personalista, regulada por un verdadero contrato
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con finalidades privadas y frecuentemente de ámbito familiar, y un medio jurídico privado
empleado para conducir asuntos individuales con vistas a cumplir intereses particulares.
Siguiendo la línea, Otero Lastres (1995, p. 258) plantea un perfil muy acertado de las empresas
familiares:
Son sociedades con una fuerte cohesión entre los socios, que tiene relaciones de parentesco
generalmente de consanguinidad y en grados muy próximos. Son sociedades cerradas porque
contienen cláusulas estatutarias limitativas a la libre transmisibilidad de la participación en el
capital social, tanto por actos inter vivos como mortis causa; son sociedades acogidas a los
modelos sociales tipificados en la actualidad sin que exista una regulación particular, y
finalmente se puede decir que son sociedades no cotizadas.
Como ya se mencionó, no existe un concepto unificado y consensuado sobre empresa familiar;
peor aún no existe una tipología específica para esta clase de figura, lo que hace difícil
determinar su naturaleza jurídica. Solamente las legislaciones italiana, argentina y peruana han
regulado, aunque de manera escueta, las empresas familiares; sin embargo, no han querido
manifestar ante qué tipo de empresa nos encontramos.
Lo anterior ha ocasionado que la doctrina trate de pronunciarse sobre este extremo, muchos
autores exponen distintas opiniones que podríamos agrupar básicamente en dos corrientes
doctrinales: de un lado quienes opinan que se trata de una empresa individual y de otro, los que
consideran que es una empresa social.
Señala Rodríguez Díaz (2006), que dentro de la primera clase se encuentran autores como
Ghindi, Davanzo, Mattiuzzo, Pellarini y Petarín, para quienes la empresa familiar es una
empresa individual donde el emprendedor es el único titular y responsable frente a terceros.
Por su parte, Simonetto (1976, p. 518) es de la opinión que “la empresa familiar es empresa
colectiva, por el hecho de ser varias las personas que constituyen su substrato personal y porque
la toma de decisiones se realiza por mayoría, y en ocasiones, de forma unánime.”
Por otro lado, Andrini (1989) señala que la empresa familiar es una sociedad sui generis a la
que no sería aplicable la disciplina societaria, basada principalmente en la existencia de un
fondo común existente en la empresa familiar italiana.
Como ya se ha mencionado nuestra legislación mercantil no hace un reconocimiento de lo que
es empresa familiar, la única referencia la encontramos en el artículo 12 del Código del Trabajo
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(Ley No. 185, 1996) referencia evidentemente que responde a un concepto económico y no
jurídico de la figura, por lo cual se puede determinar que desde un punto de vista jurídico y
económico, resulta aparentemente complejo determinar la naturaleza jurídica de la empresa
familiar.
Es necesario dejar sentado que el Anteproyecto de Código Mercantil de Nicaragua (2015) en el
art. 1320-1 establece:
Una micro o pequeña empresa es de naturaleza familiar cuando actuando en el mercado, aunque
la titularidad sea registrada a nombre de un miembro de la familia, varios miembros de esta
última, participan en la gestión o en los trabajos de la empresa.
Lo anterior demuestra que el anteproyecto no logra conceptualizar ni establecer los umbrales
precisos sobre la figura de la Empresa Familiar, Protocolo Familiar, y sucesión de la misma, ya
que el principal obstáculo al que se enfrenta la doctrina especializada y la actividad legislativa
es que el concepto de empresa reside en un alto nivel de complejidad, variabilidad y mutabilidad
del siempre vivo fenómeno empresarial, que aunado a los conflictos que engloba la temática de
aplicación del Protocolo Familiar, reconduce la discusión a aspectos multidisciplinarios.
Por ello, es importante para los fines de esta investigación, ofrecer una definición, tomando en
cuenta los elementos propios del concepto de empresa y su vinculación al espectro familiar:
Medio compuesto por elementos dinámicos de personal, capital, materiales y técnica, que está
organizado a través de un documento denominado Protocolo Familiar, ordenador de las
relaciones empresa y familia, destinado a desarrollar una o varias actividades del giro del
negocio empresarial que requiere para su organización determinada complejidad estructural o
la condición de persona empresaria individual o social inscrita.
1.3. Elementos distintivos de la empresa familiar
Las compañías familiares difieren en gran medida de las sociedades no familiares y funcionan
de una manera muy distinta, además de tomar decisiones apropiadas con respecto a los
problemas comerciales que afectan a cualquier empresa, las familiares tienen que ser capaces
de evaluar las dinámicas que rigen las conductas de sus fundadores, de modo que conocer las
características que distinguen a una empresa familiar, de una común, es de suma importancia.
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Si partimos de la idea de que la empresa familiar es aquella que se encuentra conformada por
dos o más familiares y que, además éstos ostentan el control financiero de la misma (Neubauer
& Lank, 1999) se pueden extraer los elementos que destacan en este tipo de empresas, y es que
la propiedad y la dirección están en manos de uno o más miembros de una misma familia y por
sobre todas las cosas, existe el deseo de que la empresa pase a las próximas generaciones.
Cucurull Poblet (2015, p. 46) nos da una aproximación de los elementos caracterizadores que
permiten calificar a una empresa familiar:
a) El objeto o actividad de la empresa: la exclusión de este concepto de aquellas sociedades
que no tienen por objeto una verdadera actividad empresarial. Es decir, se excluyen las
actividades profesionales, las sociedades de cartera y las sociedades de mera tenencia salvo
que unas y otras respondan a una forma organizativa de un grupo de empresas.
b) La multiplicidad de relaciones entre un grupo familiar y la empresa: los vínculos que se
crean entre sus miembros son intuitu personae. Estas relaciones se manifiestan en lo
siguiente:
i. Los cargos u órganos de dirección están ocupados por miembros del grupo familiar.
ii. La financiación de la empresa suele provenir del grupo familiar y no acude a los
mercados de capitales para buscar financiamiento.
iii. Los trabajadores, aunque no todos, muchos de ellos son miembros del grupo
familiar.
iv. Otras relaciones que pueden existir entre el grupo familiar y la empresa son: la
titularidad de los inmuebles en los que se desarrolla la actividad; la elección de sus
clientes o proveedores entre empresas que pertenecen al mismo grupo familiar, etc.
c) La intencionalidad: entendida como deseo o vocación de continuidad de la empresa en
manos de la familia.
d) El elemento formal: nos referimos al Protocolo Familiar. Constituye un síntoma o una
consecuencia, pero nunca una nota esencial para su identificación.
e) El elemento cuantitativo: las características mencionadas son más fáciles de encontrar en
empresas de pequeña o mediana dimensión, pero no es excluyente que también se
encuentren en empresas grandes.
La doctrina fundamenta sus definiciones en tres pilares básicos: el poder de control sobre la
entidad, la existencia de vínculos familiares, y una vocación de continuidad hacia las siguientes
generaciones.
De las características apuntadas, debemos otorgar especial importancia a la vocación de
continuidad, por cuanto es el elemento que permite entender que nos encontramos ante una
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verdadera empresa familiar y no ante una mera situación circunstancial, en el sentido de
tradición familiar y no así de continuidad del negocio, puesto que las sociedades anónimas,
aunque están limitadas a noventa y nueve años, lo cierto es que pretenden perdurar ad
infinitamente.
De hecho, el Protocolo Familiar, trata generalmente de establecer mecanismos que permitan
mantener el capital social en manos de la familia (restringiendo la transmisibilidad de las
acciones o participaciones), y de encomendar la administración de la sociedad a miembros de
la familia, se puede deducir que la preocupación primordial de la familia empresaria que otorga
un protocolo de estas características, es la de mantener el carácter familiar de su empresa,
evitando el acceso a terceros ajenos a la familia tanto a la propiedad como a la gestión de la
compañía.
Valmaña Cabanes (2015, p. 43), agrega:
Todo lo anterior se puede resumir afirmando que debe preverse la sucesión familiar en la
empresa de una forma particular, “basada en la biología, no en las leyes de mercado”, lo cual
supone en sí mismo una fuerte nota distintiva de este tipo de sociedades frente a todas las demás
que operan en nuestro tráfico mercantil.
Como ya se mencionó, la conceptualización de la empresa familiar ha tratado de ser definida a
partir de varios criterios, sin embargo, hay factores reiterantes en la mayoría de los conceptos,
como indica Belausteguigoitia Rius (2003, p. 68) los principales elementos de la empresa
familiar son “a) la propiedad, b) el poder y c) la continuidad.”
Ward (1994) coincide con estas tres características antes indicadas, en el sentido que la
propiedad o el control sobre la empresa se encuentra concentrada en la familia, el poder que la
familia ejerce sobre la empresa, normalmente por el trabajo desempeñado en la empresa por
algunos de los miembros de la familia, y la intención de transferir la empresa a generaciones
venideras y la incorporación de miembros de esta nueva generación en la propia empresa.
En este mismo sentido Fernández y Nieto (2002, p. 13) reafirman lo expuesto por Cucurull
Poblet al definir los elementos de las empresas familiares, esta vez en tres grupos:
El primero se refiere a una definición amplia, que considera el control de las decisiones
estratégicas por parte de la familia, como único requisito para considerar a una empresa como
familiar. El segundo grupo se orienta a una definición intermedia, que considera empresa
familiar a aquellas en las que el control de las decisiones estratégicas es requisito esencial, así
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como la participación directa en las estrategias y la gestión por parte de la familia. Finalmente,
el último grupo incluye a las definiciones de tipo restrictivo, al incluir los siguientes elementos:
la existencia de varias generaciones de la familia que tienen el control y una presencia activa en
la empresa, la participación intensa en la dirección y ejecución, así como el monopolio de la
propiedad y el control.
Así, en relación con la propiedad y el control, puede relacionarse el porcentaje de participación
en el capital poseído por una familia o el hecho de que una familia determinada admita que
controla su empresa. La familia propietaria desempeña funciones ejecutivas en la empresa, y el
director general de la empresa es un miembro de la familia propietaria.
Respecto de la continuidad, se traduce como la intención de mantener en el futuro la
participación de la familia en la empresa, el número de generaciones de la familia propietaria
que intervienen en la misma o el hecho de que los descendientes directos del fundador tengan
el control sobre la gestión, sobre la propiedad de la empresa.
1.4. Adecuación subjetiva
Uno de los fenómenos más destacados en el tráfico jurídico es la unión de dos o más personas
para el desarrollo de actividades mercantiles mediante la constitución de sociedades.
Se puede inferir que las sociedades mercantiles se erigen en ágil instrumento para ejercitar las
libertades económicas que cada ordenamiento confiere a sus individuos, a la vez que facilitan
la concentración empresarial y el poder económico a través de la constitución de grupos y
uniones de empresas (Lojendio, 2000).
De conformidad con el artículo 3175 del Código Civil Nicaragüense en adelante C. se llama
sociedad:
El contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias,
ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras
juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que
con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdidas.
Toda sociedad se ha de constituir para la consecución de un fin común. El fin común es el
elemento esencial del concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad
de las meras situaciones de comunidad o cotitularidad negocial y es que así lo confirma Paz-
Ares (2000).
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La constitución de una sociedad se realiza por medio de una escritura pública. El artículo 118
del Código de Comercio y siguientes, en adelante CC., señala cinco formas o especies de
sociedades mercantiles:
1. Sociedades en nombre colectivo (133 CC.); 2. Sociedades en comandita simple (192 CC.);
3. Sociedad anónima (201 CC.); 4. Sociedad en comandita por acciones (287 CC.). La quinta
forma de sociedad fue derogada por una ley posterior, Ley 499 Ley General de Cooperativas.
Considero que para ser posible y viable la admisión formal de las empresas familiares, es
necesario realizar una reforma integral del actual CC., y valorar en su regulación los siguientes
aspectos:
a) La conceptualización y alcance en la definición de Sociedad, es decir, desechar el concepto
que establece el artículo 202 CC. y admitir las sociedades unipersonales.
b) Claridad y respeto de la naturaleza societaria de la persona mercantil, descartando la postura
de limitar la responsabilidad de la sociedad colectiva (artículo 133 CC.) y valorar la
regulación de la sociedad de responsabilidad limitada.
c) Levantamiento del velo corporativo, ya que al no existir una ordenación en lo referido al
levantamiento del velo, se hace necesario su normativización, con el fin de contar con un
sistema mercantil capaz de dar respuesta a estos supuestos, que efectivamente podrían ser
subsumibles para las empresas familiares.
Es importante destacar que como se dijo anteriormente en el apartado de adecuación
subjetiva, es recomendable que las empresas familiares adopten cualquiera de las dos
siguientes formas de persona mercantil: la Sociedad Colectiva de corte personalista o
Sociedad Anónima capitalista. Si bien el tema del velo corporativo en las sociedades
colectivas no tiene cabida por existir notoriedad de los socios, si es necesario que sea
regulado en el caso de las sociedades anónimas, y valorando que en el tráfico mercantil de
este país, la figura de Sociedad Anónima es de las más usadas por sus bondades (anonimato,
circulación del capital, manejo de la administración, etc), hace que las empresas familiares
adecuen su aspecto subjetivo con esta figura, lo que requiere por tanto una revisión lege
ferenda sobre el tema del levantamiento del velo, que en la práctica únicamente se puede
realizar por el proceso de la vía judicial ordinaria.
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Estos elementos se consideran importantes porque en la medida de su incorporación en el
ordenamiento jurídico mercantil, se logrará el funcionamiento armónico de las distintas formas
societarias que pudiera adecuar la entidad familiar, que se consideran desde ya, las más
adecuadas, la sociedad colectiva como sociedad personalista y la sociedad anónima como
sociedad de capital, debido a los siguientes aspectos:
Sociedades Colectivas: La sociedad colectiva es una sociedad mercantil personalista. Tal
afirmación la refuerza Lojendio (2000), en el sentido que dicha sociedad constituye una
comunidad de trabajo, en la que los socios son gestores natos en tanto que todos, salvo
disposición contraria de los estatutos, tienen la facultad de concurrir a la dirección o manejo de
los negocios comunes.
Esta afirmación encuentra apoyo también en los artículos 149 y 150 CC., que respectivamente
indica que “la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos
pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”; ahora bien
“cuando el contrato social no designe la persona de administrador se entiende que los socios se
confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad de todos sin su noticia y su consentimiento”.
El carácter personalista de la sociedad se pone de manifiesto, también, en el hecho de que, salvo
pacto en contrario, la muerte del socio colectivo opera como causa de disolución de la sociedad,
lo que la hace atractiva a todas luces para el uso de las entidades familiares.
Sociedad anónima: En este tipo de sociedades no trascienden las condiciones personales de los
socios, sino la participación que cada uno tenga en la conformación del capital social. El éxito
de las sociedades anónimas para el uso de las entidades familiares obedecería por un lado a la
división del capital en acciones que son fácilmente transmisibles y permiten la diversificación
del riesgo, por otro, la no responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, debido a
que como sociedad abierta permite a los socios poder moldear las condiciones de entrada y de
salida de los miembros y la protección del capital.
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2. La sucesión en la empresa familiar
Como hemos establecido, las empresas familiares están constituidas por un patrimonio y una
familia que son socios y, por ende la sucesión en este tipo de entidades es un elemento que debe
tomarse como el más importante, dado que el objetivo de las mismas es la continuidad y
permanencia en el tiempo, ya sea por razones patrimoniales o legado filosófico.
Si bien es cierto la sucesión en cualquier ámbito es relevante, más relevante debe ser al tratarse
de una empresa familiar porque además de la sucesión propiamente se agregan otros factores,
como puede ser la resistencia al relevo o bien los meramente emocionales por el apego entre
los fundadores y la empresa.
En este sentido Tapies (2007, p. 11) destaca:
Normalmente, suele utilizarse el término sucesión de manera global, entendiéndose por tal
relevo que protagoniza la siguiente generación en el proceso de sustitución de la generación que
la antecede. No obstante, para enmarcar conceptualmente la sucesión en el ámbito familiar es
oportuno diferenciar tres ámbitos sucesorios diferentes: la sucesión en la propiedad de la
empresa, la sucesión en el gobierno corporativo de la empresa y la sucesión en la generación de
la empresa.
Por lo cual en este apartado se propone abordar, distintos aspectos que propician la sucesión
familiar. Aspectos como el Protocolo Familiar como documento ordenador de las relaciones de
la familia empresaria, sus modificaciones, organización y control, las formas de sucesión
general desde el ámbito jurídico civil, familiar y mercantil, para finalmente presentar un análisis
de los problemas que suscitan las relaciones familiares en el control de la empresa y su
transmisión.
2.1. El Protocolo Familiar
En este punto se considera oportuno destacar que la construcción jurídica del denominado
Protocolo Familiar se desarrolla conceptualmente bajo el principio de autonomía de la voluntad,
que de acuerdo con el filósofo Hegel citado por Flores Miller (2013) la voluntad de las partes,
como ejercicio del derecho a la libertad, produce derechos entre las partes.
Alessandri y Somarriba citado por Bendaña Guerrero (2008, p. 33) definen el principio de
autonomía de la voluntad como “la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato
que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración”.
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En nuestro ordenamiento jurídico este principio lo encontramos claramente en el artículo 2437
C., que permite a las partes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
convenientes, teniendo como limitantes la ley, la moral y el orden público. Siguiendo esta línea
los artículos 1836, 2439 y 2479 C., disponen que las obligaciones que nacen de los acuerdos
entre las partes de forma voluntaria (autonomía de la voluntad) son ley entre las mismas y sus
sucesores.
La voluntad entonces es soberana para conducir la celebración de los actos y contratos. Escobar
Fornos (1997) afirma que la voluntad es lo que permite a las partes pactar lo más conveniente
a sus intereses.
Ahora bien, la autonomía de la voluntad debe circunscribirse y ajustarse al principio de
legalidad, es decir, que existen normas y disposiciones legales que limitan el ejercicio libre de
la voluntad, así se desprende del artículo 32 de la Constitución Política de Nicaragua (2014),
que señala que “Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de
hacer lo que ella no prohíbe”. En igual sentido el numeral XII Título Preliminar del C., señala
que “Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, no podrán eludirse ni
modificarse por convenciones de los particulares; pero podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes”.
Basado en lo anterior se puede expresar, que al hablar de Protocolo Familiar es evidente que
hay vacíos en la ley, es más, no existe disposición alguna en el CC., vigente sobre este
particular, lo que trae consigo que dicha figura en nuestro sistema sea atípica e innominada,
porque carece de nomen iuris expreso en el ordenamiento, y atípica porque no está regulada
positivamente.
Fundamentados en el principio de la libre contratación, consideramos que éste nace del
principio de la autonomía de la voluntad (artículo 32 Cn. y artículos 1836, 2435, 2437, 2473 y
2479 C.), por lo tanto, puede pactarse perfectamente en el contrato social y los estatutos o bien
en un documento autónomo a éstos, pero que por disposición de los socios será el que fije las
reglas sobre la sucesión familiar y de esta manera la continuidad de la empresa, aspectos que
más adelante se desarrollarán a detalle.
Es meritorio resaltar que el Anteproyecto del Código de Comercio (2015), establece como otro
de los principios rectores, la igualdad y autonomía de la voluntad, normando que ésta es inherente
13
y consustancial a la libertad del ejercicio de la actividad empresarial que la persona empresaria se
dote de reglas propias con las que dar una mejor satisfacción a sus intereses particulares en estricto
apego a la Ley y sin más restricción que los establecidos por el bien común, gozando de libertad
para celebrar contratos o no llevarlos a cabo, en igualdad de condiciones
Partiendo de lo anterior, es importante definir qué es un Protocolo Familiar y así determinar su
naturaleza jurídica, y para ello nos auxiliaremos de la doctrina y el derecho comparado.
En principio debemos empezar por determinar el objeto del Protocolo Familiar tomando como
base a Valmaña Cabanes (2015, p. 34) quien expresa:
El Protocolo Familiar debe servir para regular la sociedad mercantil familiar y las relaciones de
ésta con la familia empresaria. Sus objetivos principales de regulación, como se ha dicho, serán
la propiedad (capital social) y el poder de decisión (administración) de la referida sociedad
mercantil. Pero, adicionalmente, podríamos apuntar un buen número de aspectos que el
protocolo puede y debe aspirar a regular: la necesidad de evitar la confusión de patrimonios
entre sociedad y familia, por ejemplo, o los modos alternativos de conseguir financiación sin
desprenderse de parte del capital social.
La legislación española, por ejemplo, a través del Real Decreto 171/2007 del 9 de febrero del
2007, define el Protocolo Familiar como:
A los efectos de este real decreto se entiende por Protocolo Familiar aquel conjunto de pactos
suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que
afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un
modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre
familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.
Bosch Carrera (2013) citado por Valmaña Cabanes (2015, p.123) nos da un concepto doctrinal
de lo que es un Protocolo Familiar y al respecto nos dice:
Un documento o un conjunto de documentos otorgados por un empresario o varios empresarios
titulares de una empresa familiar y toda o parte de la familia de los mismos, donde se regula un
negocio jurídico complejo que contempla los aspectos necesarios para asegurar un código de
conducta que regule las relaciones entre familia y empresa, así como la continuidad, expansión,
desarrollo y sucesión de la empresa tras el fallecimiento del titular.
14
Corona (2005) igualmente citado por Valmaña Cabanes (2015, p.124) nos dice:
…el Protocolo Familiar es un documento que contiene un acuerdo obligacional que no tendrá
más límites para su eficacia que los que se derivan de su legalidad. Lo acordado por la familia
será válido en la medida que no sea contrario a las leyes.
Como se aprecia el Protocolo Familiar, jurídicamente es una figura atípica e innominada, en lo
que hace a nuestro sistema legal nacional en su doble aspecto nome iuris y falta de regulación,
sin embargo en el derecho comparado si existe, se regula y a la vez se recurre a la doctrina para
dejar sentado lo que debemos entender por esta figura.
Entonces es importante cuestionar desde el punto de vista societario: ¿Cuál sería la diferencia
entre el protocolo familiar y el pacto social que rige a los empresarios comunes?
Puede decirse que el Protocolo Familiar se concibe como el documento que contiene los
acuerdos que las familias dueñas de una empresa voluntariamente redactan, y recogen la
voluntad de los fundadores con respecto a la sucesión de la empresa y sirviendo el mismo, como
decálogo de conducta que contiene obligaciones jurídicas entre los miembros de la familia, pero
no debe ser visto como un pacto de salida; ya que el pacto social es la matriz de constitución y
estatutos que regula la generalidad de la sociedad.
De ahí que el Protocolo Familiar adquiere una especial complejidad al momento de establecer
su carácter vinculante en correspondencia a las relaciones jurídicas que la empresa deba tomar,
considerando que en el derecho patrio, e incluso el comparado, existen una gran mayoría de
voces que apuntan a considerar que los acuerdos tomados en el Protocolo Familiar transgreden
disposiciones expresas reguladas en el ordenamiento jurídico, por lo cual se hace necesario
determinar su naturaleza jurídica al respecto.
La tarea de determinar la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar es igual de confusa que la
propia naturaleza de la empresa como concepto omnicomprensivo, por lo cual desde ya se
apunta a que no existe un consenso por la doctrina especializada para determinar su naturaleza.
Díaz Gómez & Díaz Gómez (2011, p. 103) establecen que:
… en primer lugar, que es un acuerdo marco o un acuerdo base entre los miembros de la familia
empresaria, que incluye múltiples pactos, que a su vez han de instrumentarse en otros contratos
y pactos que los desarrollen. A este respecto, se ha calificado atinadamente el Protocolo Familiar
como “el documento básico de organización de la Sociedad Familiar, que planifica las relaciones
15
entre el Grupo Familiar, la Propiedad Familiar y la Empresa o Sociedad Familiar fijando las
reglas a observar sobre gran diversidad de temas.
Los autores Díaz Gómez & Díaz Gómez, (2011, p. 104) citan a Sánchez Crespo (2009) y
destacan que:
En segundo lugar, y en relación con lo anterior, también tienen su parte de razón quienes afirman
que el Protocolo Familiar tiene carácter contractual, habida cuenta que de muchos de los pactos,
cláusulas o acuerdos que en él se recogen emanan obligaciones de hacer o no hacer alguna cosa.
Bien es verdad que no es un contrato típico, sino más bien uno de los contratos de los
denominados atípicos o innominados.
Díaz Gómez & Díaz Gómez (2011, p.104), destacan en tercer lugar que el Protocolo Familiar
es: …además de acuerdo marco o, por mejor decir derivado de su carácter de acuerdo marco, es
también un código de conducta para los miembros de la familia empresaria recogiendo pautas
de actuación para los miembros de ésta extrañas a los criterios jurídicos, que limitan su
comportamiento. Y es que, como puntualiza la doctrina, aparte de acuerdos de carácter
contractual, comprende otros aspectos que no tienen ese carácter.
Dicho lo anterior a todas luces podemos determinar que la naturaleza jurídica del Protocolo
Familiar no tiene una conceptualización unívoca por parte de los estudiosos del Derecho, y la
misma legislación comparada, establece matices muy restrictivos de su naturaleza. Por lo cual,
tomando como partida lo expuesto sobre el principio de autonomía de la voluntad, se considera
que nuestro ordenamiento debería de normarlo como un contrato o acuerdo parasocial, en
correspondencia a las relaciones societarias, pero contrato vinculante en las relaciones civiles
y familiares.
En primer lugar, porque cumple todos los requisitos de los contratos que tal cual dispone el
artículo 2435 C, y consecuentemente también para crear ese vínculo debe cumplirse con los
elementos esenciales de los contratos como es el consentimiento, y el objeto cierto o materia
del contrato, y en segundo lugar se dice que es parasocial por cuanto es ajeno a la Escritura de
Constitución o a los estatutos, que sí deben estar acorde con éstos, pero no necesariamente
forman parte de los mismos.
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2.2. Factores que influyen en la problemática de las empresas familiares
Los factores que influyen en la problemática de las empresas pueden originarse por los
elementos característicos de la empresa familiar, como son: empresa, familia y propiedad, lo
que hace que haya conflictos tanto en el seno familiar como en el ámbito de la empresa, que si
no se toman las medidas necesarias a tiempo, pueden incidir negativamente en la rentabilidad,
competitividad, internalización y en su perdurabilidad en el tiempo.
Cada empresa vive sus propios problemas y desafíos, y dependerá de qué tan preparados están
sus fundadores y los socios familiares o socios no familiares, para superar sus diferencias y
adaptarse a los cambios tecnológicos y los nuevos retos frente a la globalización de la economía.
Sin embargo, la problemática de las empresas familiares contiene un elemento que no es
característico de otro tipo societario mercantil, como son los vínculos familiares, ya por
consanguinidad o afinidad, lazos por los que se pueden poner en riesgos las relaciones
familiares, el funcionamiento de la empresa y hasta su disolución.
En ese sentido, Martorell Zulueta (2004), citado por Valmaña Cabanes (2015, p. 50) expresa:
… los problemas analizados –o la mayor intensidad con que éstos se presentan respecto a las
demás sociedades mercantiles se debe a la unión indisoluble entre relaciones familiares y gestión
de la empresa, por lo que se hace necesario, para atajarlos o combatirlos.
En el mismo sentido Araya (2012, p. 30) expresa:
No obstante, las empresas familiares, sin importar su facturación, número de empleados,
ubicación geográfica, ni el tipo de negocio, presentan un drama interno particular: las relaciones
entre accionistas, directivos y colaboradores difícilmente pueden evitar mezclarse con los
aspectos sentimentales y afectivos propios de su parentesco.
A continuación, se presentan los factores que inciden en mayor medida a la problemática de las
empresas familiares:
a) Confusión Empresa-Familia:
La confusión empresa-familia, es uno de los principales factores que influyen en la
problemática de las empresas familiares, donde se puede presentar que el capital de la empresa
se utilice para financiar los gastos personales de los socios o los gastos de sus familias, y de
igual forma puede suceder que en momento de crisis financiera de la empresa, los socios aporten
de sus patrimonios personales para capitalizar la empresa (Valmaña Cabanes, 2015).
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En ambos casos, Valmaña Cabanes (2015) manifiesta que se debe tener extremo cuidado, en
vista que en el primer supuesto, la empresa puede llegar al fracaso y en el segundo, si los socios
no hacen constar en qué condiciones aportan parte de su capital, podría ocurrir la confusión,
figura mediante la cual la sociedad no está obligada a retornarle en un futuro sus aportes.
Sobre el particular, Gallego (2012, p. 10,) indica:
Cabe identificar en primer lugar los problemas que la confusión entre los conceptos familia,
propiedad y gestión, puede crear en el seno de la empresa, dando lugar a tensiones y disfunciones
que pueden llegar incluso a su paralización -así conflictos entre familiares accionistas que
trabajan en la empresa y los que no trabajan, luchas entre parientes por el poder -"Fratelli
coltelli" (hermanos cuchillos) dicen los italianos.- No saber diferenciar de un modo adecuado
el patrimonio empresarial y el familiar. No se reparten dividendos, pero a cambio es la empresa
la que compra -y tiene en sus balances- los inmuebles o vehículos en los que habitan o de que
se sirven los familiares.
En definitiva, la confusión de los bienes de la empresa y bienes particulares de los socios, es un
riesgo al que se exponen los socios, al momento de realizar aportes que podrían confundirse al
momento de determinar cada aportación social. Nuestro CC., regula la forma en que deberán
administrarse los bienes de la sociedad, y la responsabilidad en que incurren los socios y
administradores por los daños causados, cuando se excedan en el ejercicio de las facultades
conferidas por la Sociedad. (Artículo 124 numeral 7 y 11; artículos 156, 158; 239; 240 y 259;
CC.)
b) Nepotismo:
Es frecuente que, en las empresas familiares los socios con el objetivo de ir formando a sus
futuros sucesores, los nombran en cargos de dirección o crean puestos innecesarios para ellos,
aun cuando no llenen los requisitos ni el perfil ni la vocación para desempeñar el puesto. Sin
embargo, gozan de privilegios por ser el hijo o pariente del fundador, estableciendo
desigualdades económicas y laborales con los empleados no familiares, lo que constituye un
riesgo para el futuro económico del negocio (Araya, 2012).
Es necesario, tomar en consideración la opinión de Araya (2012, p.32) al decir que:
La práctica recomienda la formación del sucesor mediante la educación formal, que adquiera
experiencia en empresas diferentes a la futura empresa familiar e incluso que amplíe
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conocimientos sobre los mercados nacionales e internacionales. Este sucesor se incorporará a la
empresa con una mayor formación y experiencia, lo que le otorgará una serie de ventajas al
trabajar en otras compañías, le brindará una mayor seguridad en sí mismo para realizar las tareas
en la empresa y adquirirá más consciencia de no tener por qué depender del propio negocio
familiar, ya que puede incorporarse a otros; además, tendrá el prestigio dentro de la firma por
haber trabajado en otras compañías desempeñando su labor, así como respeto profesional, y no
por ser el hijo del propietario, de manera que no se relacione la capacidad de dirigir con los lazos
afectivos.
c) Diferencias de intereses de los partícipes: socios – familia:
El socio fundador y su esposa pueden pensar en el futuro de la empresa, su desarrollo, se
empoderan de su rol de empresarios, sin embargo, los hijos solo desean que llegue el momento
de asumir el mando de la empresa, para poder acceder al capital.
d) Carga emocional, resentimientos por expectativas de los futuros herederos:
Hay resentimientos entre los miembros de la familia por la preferencia que pueden mostrar los
fundadores por un hijo o hija, sintiendo que los fundadores tienen preferencia por el menos
capaz. Así también cuando el padre expresa reiteradamente cuál de sus hijos le sucederá en la
dirección del negocio.
e) Generación de prisioneros:
Mantienen a todos los posibles sucesores en el negocio empresarial, desde muy pequeños para
que familiaricen con el negocio, se preparen profesionalmente para que llegado el momento el
padre decida quién es el más capacitado para sucederle.
f) Resistencia al cambio y a la modernización:
Sin duda alguna, los fundadores se sienten seguros de la forma en que han venido administrando
sus negocios, su nivel de productividad, aunque quisieran expandirse y abrirse a mercados
internacionales en la mayoría de los casos, no lo hacen, por no asumir riesgos, y por no invertir
mayores recursos financieros para modernizar su empresa, debiendo de contemplar la
posibilidad de incluir más socios, por lo que consideran mejor no arriesgarse y continuar
haciendo las cosas a como las han venido desarrollando. Los fundadores no quieren que sus
negocios se internacionalicen para evitar la necesidad de integrar más capital y por ende incluir
nuevos socios. Prefieren mantener una empresa cerrada.
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En referencia al tema, Gallego (2012, p.11) expresa:
Otros retos que presentan las empresas familiares son la necesidad de innovación tecnológica,
de internacionalización, de ajustes de tamaños –sea de modo directo, sea a través de alianzas-
para poder vivir en un mundo económico cada vez más competitivo y globalizado y los
conflictos que el crecimiento puede generar con el mantenimiento del control por parte de la
familia.
g) Falta de un buen gobierno corporativo:
La falta de buenas prácticas de administración es otro de los factores que influyen en la
problemática familiar, creando caos financiero. Es necesario que la empresa familiar cuente con
manuales de puestos, que regulen los requisitos para optar a un cargo o puesto de trabajo dentro
de la Empresa, regulación de salarios conforme el mercado laboral.
h) Sucesión:
La sucesión no es contemplada por los fundadores del negocio, como un tema prioritario, saben
que en algún momento de sus vidas tendrán que dejar la empresa y la propiedad en manos de
sus herederos, no obstante ese relevo lo miran a largo plazo, manteniendo a los miembros de la
familia con expectativas sobre el sucesor, lo que crea una competencia entre los beneficiarios,
misma que en un principio podría ser inocua, sin embargo sostenida durante mucho tiempo y
sin metas objetivas por parte del fundador, ocasionan conflictos entre hermanos-primos-
sobrinos-nietos.
Por su parte Valmaña Cabanes (2015, p.35) establece:
Todas estas cuestiones se asientan, además, sobre una base de conflicto, de tensiones, entre los
intereses contrapuestos que cada socio, cada familiar o cada grupo de cualquiera de ellos va a
tener para sí frente a los de los demás. No en vano convergen en la empresa familiar dos
dimensiones abonadas al conflicto, como son empresa y familia, resultando además que dicha
yuxtaposición, como apunta el de sobras conocido Modelo de los tres círculos. Es por ello por
lo que resulta preciso que se elaboren unas normas reguladoras (words) que establezcan
mecanismos mediante los cuales prime el interés común…
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2.3. El proceso de sucesión en la empresa familiar
Es indudable la importancia que tienen las empresas familiares en el desarrollo económico de
las naciones, y de igual manera la complejidad en su estructuración, funcionamiento y sucesión;
especialmente este último aspecto, ya que según Dyer (1998) la baja esperanza de vida de las
empresas familiares es lo que resulta realmente preocupante en su desarrollo.
De acuerdo con los saberes actuales sobre empresa familiar, buena parte de estas causas están
relacionadas con los cambios generacionales, pues, según las pocas estadísticas disponibles
sobre ambos puntos, de cada 100 empresas familiares que se acercan a segunda generación sólo
30 sobreviven y, de éstas sólo 15 continúan activas en tercera generación (Dyer, 1998).
Es recurrente leer que el ciclo de vida de las empresas familiares está marcado por el acto
fundacional de los abuelos, el debilitamiento empresarial de los hijos, y el entierro empresarial
por los nietos, por lo cual para el Derecho este tema ha adquirido trascendencia jurídica en el
estudio de la sucesión de la empresa familiar y sus efectos.
Antes de iniciar el análisis, es oportuno mencionar que los problemas transgeneracionales que
dificultan la sucesión de la empresa familiar, surgen por diversos aspectos y según Sancho
Tahoces (2009) podrían ser los siguientes: a) la selección del nuevo líder, por falta de
planificación de la sucesión, b) por la resistencia al cambio y a la profesionalización, c) por la
superposición de los roles empresariales y familiares, d) porque el fundador no se retira
totalmente y por carencia de liderazgo.
2.4. Organización y preparación para la sucesión
Comencemos por evocar algunas ideas en este punto, sobre tan intensa discusión que sigue
sosteniendo la doctrina en la actualidad sobre la organización y preparación para la sucesión de
la empresa familiar, y que al respecto el Derecho nicaragüense calla categóricamente, pero que,
a través de la autonomía de la voluntad, y los límites de la misma que establece el artículo 2437
del C., me permito desarrollar algunas propuestas.
Los aspectos de transmisión de la empresa familiar, pueden desglosarse en multitud de causas,
las cuales por razón del alcance investigativo del presente instrumento se ha decidido
sistematizar en tres aspectos generales: 1. Los aspectos regulatorios, es decir la regulación
normativa que el Derecho nicaragüense podría establecer a este tema en materia testamentaria;
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2. Un breve análisis de los aspectos jurídicos-familiares; y 3. Un análisis de los aspectos
estatutarios, referido a las disposiciones societarias amparadas en la autonomía de la voluntad
que regulen la forma de suceder a la empresa familiar.
Como se ha dejado sentado en líneas anteriores la existencia del Protocolo Familiar surge de
la necesidad de instrumentalizar todos aquellos puntos que pudieren provocar conflictos entre
sus miembros, que además de ser firmado y consensuado por los miembros de la familia, está
dotado de aquellos mecanismos que regulen la ejecución de todos aquellos principios que
regirán el negocio familiar, que de previo expongo, encuentran un nivel de complejidad
sumamente alto, al momento de diseñar las formas de transmisión, pues la determinación de su
naturaleza jurídica es, probablemente, una de las cuestiones más debatidas entre los distintos
autores.
El motivo de tal discusión proviene de la variedad de pactos que puede incluir. Conviven
cláusulas con una naturaleza y efectos distintos, ya que algunas incorporan aspectos éticos o
morales; y otras, en cambio, conllevan aparejadas verdaderas consecuencias jurídicas.
Verbigracia de lo anterior podemos verlo en la Exposición de Motivos del Real Decreto
171/2007, del 9 de febrero de 2007 del ordenamiento jurídico de España, donde se puede extraer
un dato que resulta de gran importancia para determinar su naturaleza, debido que lo considera
estrictamente voluntario, por lo cual impera, sobre cualquier otro aspecto, la libertad de decisión
y elaboración en materia contractual.
En el caso patrio, como ya se ha venido avizorando, la figura del Protocolo Familiar es atípica
e innominada, pero no carente de aplicación real ya que existen, pero por motivos de sigilo
profesional no ha sido posible nombrar ejemplos específicos. Pese a ello la gran mayoría de
cláusulas o pactos que se incluyen, tienen como finalidad el establecer o regular aquellos
mecanismos o condiciones que deberán seguirse ante una posible situación de futuro.
A tal efecto, y teniendo en cuenta que el C. admite que pueden ser objeto de contrato aquellas
cosas que no tienen una existencia en el momento de su celebración pero que, sin embargo,
pueden tenerla en un futuro, tal y como reza el artículo 1100 que literalmente dice:
Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo o con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un
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modo, y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición
de la cosa asignada.
Considero por tanto, que los protocolos podrían articularse a través de obligaciones modales en
materia por ejemplo testamentaria, las cuales quedarían en suspenso y solo producirá efectos
cuando se presente la situación, y sea necesario acudir a lo ahí estipulado, para poder resolver
el conflicto, pues de acuerdo al artículo 2439 C., los contratos sólo producen efectos entre las
partes que los celebran y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, en el caso en que los derechos
y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, ya por su naturaleza, o por
disposición de la ley.
En este sentido la sucesión no debe verse como un motivo de desajustes económicos y
emocionales, sino como un proceso natural, por lo cual la configuración de la empresa familiar
debe prever ese cambio sin producir desequilibrios, auxiliándose previamente desde distintas
áreas del Derecho con el fin de lograr un proceso de transmisión exitoso.
Al respecto puedo destacar en cuanto a las siguientes materias:
Régimen jurídico civil: A falta de normas específicas en nuestro ordenamiento para la sucesión
en la titularidad de la empresa, recomiendo acudir a las normas sucesorias generales
establecidas en el C., en las que se encuentran mecanismos para esos objetivos perseguidos por
el empresario familiar, es decir elegir un sucesor para asegurar la conservación de la empresa,
compensar económicamente a los no elegidos, y garantizar la subsistencia definitiva de la
empresa y, desde el primer momento, la continuidad de la explotación de la misma.
En materia civil la figura protagonista que se vincula a los objetivos de la empresa familiar, es
el testamento, que en palabras de Cucurull Poblet (2015) es un instrumento de gran utilidad
para garantizar la continuidad y cohesión de la empresa familiar, ya que para poder ejecutar lo
dispuesto en el Protocolo Familiar, la empresa debe ser transmitida en su integridad a un solo
hijo, esto con el objetivo de evitar la fragmentación empresarial, en lo relativo a la transmisión
de la primera a la segunda generación, aunque esto traiga consigo un compromiso forzoso de
todos los fundadores para elaborar y coordinar aquellos instrumentos jurídicos de desarrollo del
protocolo, entre ellos, el testamento del fundador.
El Derecho nicaragüense se muestra extraordinariamente liberal con respecto a la autonomía de
la voluntad del individuo, para decidir a través de éste el destino de los bienes después de la
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muerte, pues el causante no tiene límites sobre cómo suceder su patrimonio. Así el artículo 945
C., establece:
Testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.
La trascendencia del testamento, denominado como un acto jurídico voluntario, tiene una gran
incidencia sobre la empresa familiar, dado que, ante la inexistencia del mismo, se supondría un
riesgo latente de una transmisión inadecuada de la empresa, además que para el caso de que el
causante sí haya otorgado el debido testamento, de sus disposiciones dependerá el futuro de la
empresa familiar, y que ésta no pierda el calificativo de familiar.
De igual manera el C. establece en su artículo 2484, que los derechos y obligaciones resultantes
de los contratos, los cuales pueden ser transmitidos por causa de muerte o transferidos entre
vivos, salvo si esos derechos y obligaciones, fueren puramente personales por su naturaleza,
por efecto del contrato o por disposición de la ley, es decir entran bajo el régimen de las
obligaciones intuitu personae.
Es conveniente aclarar, que la importancia del testamento para el tema en estudio, radica que
éste resulta imprescindible dado que evita la apertura de la sucesión ab intestato, ya que de no
disponer de este documento, bien porque el causante muere sin haberlo otorgado, o porque a
pesar de sí haberlo elaborado, éste ha sido declarado nulo de acuerdo a las condiciones
establecidas en el C. (artículo 946 y siguientes), automáticamente entran en juego las reglas
establecidas para la sucesión legitima o la denominada Declaratoria de Herederos, la cual
plantea una serie de dificultades en la transmisión adecuada de la empresa familiar, debido a
que:
a) La existencia de una línea descendiente del causante, que por ley es prioritaria, cabe la
posibilidad de que los herederos, o alguno de ellos, no estén capacitados para gestionar
la empresa, o también que acabe fragmentándose si éstos tuvieran distintos ideales,
intereses o finalidades.
b) La afectación en la toma de decisiones, dado que los nuevos miembros de la empresa
familiar no comparten los ideales y estrategias en el giro de la misma.
c) En el caso de la inexistencia de la línea descendiente, los herederos pasarían a ser
aquellos que se encontrasen en la línea ascendiente del causante en primer lugar, el
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cónyuge supérstite, y los parientes colaterales hasta cuarto grado, según las normas
establecidas en el artículo 1001 C., y de acuerdo a Cucurull Poblet (2015) los nuevos
llamados a heredar la entidad, por tener intereses distintos, suelen carecer de la
suficiente motivación como para asegurar su continuidad.
Con relación a ello se generan una serie de interrogantes al respecto, siendo de las más
importantes: ¿se puede limitar la voluntad del causante a través del Protocolo Familiar?
En cuanto a la voluntad, sí es posible encontrar un límite a la voluntad del causante, más allá
de ésta, estableciendo un régimen contractual familiar previo, ya que el artículo 950 del C.
establece: “El testador puede disponer ya pura y simplemente, ya con ciertas condiciones,
mientras éstas no sean imposibles, absoluta o relativamente, o contrarias a la ley…”
Es decir el régimen contractual familiar, (Lorente, Parra & González, s.f) es un límite a la
libertad de decisión del empresario, fuera de la autonomía de su voluntad, total, parcialmente o
coartándola el que puede encontrar asidero legal en el denominado Protocolo Familiar.
Y siendo que el artículo 1100 C., dispone la posibilidad de establecer obligaciones modales en
las asignaciones testamentarias, y siguiendo el principio pacta sunt servanda regulado en el
artículo 2479 C. que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales,
debe entenderse por lo tanto la composición de un régimen contractual previo que obliga a los
miembros a articular sus disposiciones testamentarias bajo las condiciones previamente
acordadas en el Protocolo Familiar.
Sin embargo, debe señalarse que el testamento es un acto jurídico unilateral, donde las
condiciones testamentarias se enfocan en la capacidad, aptitud o existencia legal de los
herederos o de los bienes relictos. Las limitaciones del Protocolo Familiar, como regulador de
la empresa familiar, condiciona la idoneidad del socio familiar -causante- pero no debe
entenderse que se condicione per sé el testamento, puesto que sólo la ley lo restringe.
En este sentido al no existir un modelo único de testamento y específicamente adaptado a las
necesidades de esta tipología de entidades, para su elaboración la doctrina considera que deben
tomarse en cuenta diversos factores como: el volumen y peculiaridades de la empresa, la
composición y circunstancias familiares, las características específicas de los sucesores, entre
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otras, es decir los valores tanto personales como profesionales de cada socio (Cucurull Poblet,
2015).
Régimen jurídico familiar: En este punto es fundamental articular medidas preventivas
indispensables para evitar la dispersión en la titularidad de la empresa familiar y el acceso a la
misma de personas extrañas al núcleo familiar, esto es el cónyuge ajeno a la familia empresaria.
En este sentido el artículo 106 del Código de Familia nicaragüense, en adelante CF., (2014)
establece en relación a los regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho
estable, que serán lo que los cónyuges o convivientes estipulen en sus capitulaciones. Estos
podrán ser: a) Régimen de separación de bienes. b) Régimen de participación en las ganancias
o sociedades de gananciales. c) Régimen de comunidad de bienes.
Ciertamente, de no pactarse el régimen de separación que establece el literal a) del artículo 106
del CF., disuelta la sociedad de gananciales, el cónyuge viudo, separado o divorciado, tendría
derecho a la adjudicación de parte de las acciones o participaciones de la empresa familiar que,
de este modo, saldrían de la esfera de control de la familia, con el consiguiente peligro para el
mantenimiento del carácter familiar de la empresa.
De este modo, las capitulaciones matrimoniales han pasado a ser el instrumento para establecer
las cláusulas o pactos lícitos (personales o patrimoniales) que se consideren convenientes en
caso de la realidad familiar, incluso por causa de una ruptura matrimonial (Sancho Tahoces,
2009).
En este ámbito, la principal recomendación del Protocolo Familiar dirigida a los miembros de
la empresa familiar es pactar la separación de bienes con sus cónyuges (la solución más sencilla)
o bien, atendiendo al artículo 106 literal b) del CF., puesto que los consortes tienen libertad para
pactar el régimen económico que más se adecúe a su concreta situación personal y patrimonial,
podrían pactar una especie de comunidad de gananciales modificada, en la que serían de
aplicación la mayor parte de los preceptos relativos a dicho régimen económico, con exclusión
de los que permitieren atribuir derechos respecto de la empresa familiar al cónyuge ajeno a la
familia empresarial.
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Así lo reconoce el artículo 111 CF., al establecer que:
De la participación de las ganancias o sociedad de gananciales. En este régimen cada uno de los
cónyuges o convivientes, adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
cónyuge o convivientes, mientras dure la vigencia de este régimen.
De este modo, la esencia de la ganancialidad, que es el participar en los rendimientos
económicos del otro cónyuge, se mantiene, pero compatibilizándola con las bases o principios
que, respecto del mantenimiento en el seno de la familia de las acciones o participaciones de la
empresa, se contengan en el Protocolo Familiar. Es por ello que se afirma que el Protocolo
Familiar puede tener incidencia en los regímenes económicos de los miembros de la familia
empresarial, y así lograr una sucesión sin desajustes económicos y afectaciones al consejo de
familia.
Podemos observar por lo tanto la tendencia hacia el pacto, es decir lo convenido en orden a su
cumplimiento parece más eficaz que lo impuesto. Sin duda se trata de evitar que haya que acudir
al cumplimiento forzoso por la autoridad judicial.
Régimen societario: La realidad de nuestro tráfico mercantil está inserta en un contexto
globalizado, que exige a los Estados realizar regulaciones atinadas y dinámicas en cuanto a los
aspectos societarios. A nivel general casi todos los ordenamientos jurídicos latinoamericanos
ofrecen una realidad societaria armonizada con las exigencias de la ontológica realidad y los
esfuerzos de un mercado más dinámico y provechoso.
No obstante, nuestro ordenamiento cuenta con regulaciones mercantiles que datan ya de un
siglo, lo cual trae consigo contradicciones normativas, y el no desarrollo de la actividad
económica, por contar con estructuras jurídicas muy poco prácticas, y sobre todo escuetas a los
principios de autonomía de la voluntad y buena fe contractual.
Por ello la necesidad del legislador actual de armonizar la legislación a los estándares
comerciales y nuevas realidades jurídicas en materia societaria, que se vinculan evidentemente
con las entidades familiares. Deben partir en primer lugar de la revisión y nueva
conceptualización de la sociedad, y su vinculación al espectro del negocio jurídico familiar. En
segundo lugar, dedicar un estudio riguroso a las regulaciones propias de la sociedad de capital,
debido al gran valor jurídico y práctico que trae a la dinámica en el tráfico de las entidades
27
familiares, y por último armonizar la legislación a los nuevos cambios societarios en esta
materia.
Con el desarrollo y necesidad del fomento a la pequeña y mediana empresa y las entidades
familiares, la realidad normativa de los tipos societarios que en numerus clausus establece el
artículo 118 del CC., necesitan de forma urgente una revisión, actualización y nueva regulación
normativa, en cuanto a su forma de constitución, estructura y administración.
En este sentido, la importancia de una adecuada regulación societaria en cuanto a las entidades
familiares radica que los estatutos deben coexistir con el Protocolo Familiar que, a diferencia
de los primeros, se encarga de establecer los principios fundamentales para regular las
relaciones entre los miembros de la familia y la empresa. A pesar de las distintas finalidades de
ambas figuras jurídicas, es necesario que exista una coordinación entre ellas para que surtan
plena eficacia y contribuyan a la mejora y continuación de este tipo de entidades.
Al respecto, considero que la relación entre el contrato social y el Protocolo Familiar es un
pacto parasocial, ya que es un vínculo de dependencia funcional, es decir que el Protocolo
Familiar no existiría sin la sociedad, entendiendo por sociedad, a estos efectos, no solo el
contrato de sociedad sino también la actividad desarrollada por la persona jurídica a la que se
ha dado vida en el Derecho (Henao, 2013).
Así, necesariamente el objeto del Protocolo Familiar como acuerdo extraestatutario sólo logra
entenderse en conexión con el contrato de sociedad, aun si su finalidad es la de regular
únicamente las relaciones entre los socios o si, por el contrario, incide en otros aspectos
inherentes a la compañía.
Esta accesoriedad a la que se refiere la doctrina (Henao, 2013) no es recíproca, se predica
exclusivamente del Protocolo Familiar como pacto parasocial en relación con la sociedad, y no
en sentido contrario, pues las vicisitudes que pueden aquejar al pacto no incidirán en la esfera
social ni determinarán su existencia.
Es por ello que suele existir una preferencia, por parte de los fundadores o socios de la entidad
familiar, en incorporar a los estatutos sociales el máximo de pactos posibles del Protocolo
Familiar. La razón es que el contenido de la incorporación se presume válido y exacto además
que cualquier acuerdo social contrario a lo establecido en los estatutos podría ser impugnado.
28
Sin embargo, nuestro ordenamiento mercantil y registral, presenta características en su
regulación societaria, que no permiten incorporar a los estatutos sociales cláusulas de otra
naturaleza como las que se incluyen en el Protocolo Familiar. No obstante de acuerdo a las
cláusulas más comunes, que son generalmente integradas al Protocolo Familiar, se procederá a
desarrollar tres aspectos que podrían incluirse en los estatutos sociales, y que son de gran
importancia para el cumplimiento del Protocolo Familiar, tales como: la transmisión de las
acciones o participaciones; los órganos de gobierno de la familia empresaria, es decir, la Junta
Directiva, Junta General de Accionista y el Consejo de Familia; y las prestaciones accesorias,
como medio para el adecuado cumplimento de los objetivos familiares.
Transmisión de las acciones o participaciones: Resulta lógico que, por las características
propias de las empresas familiares, los fundadores y sus sucesores, con el paso del tiempo vayan
cediendo poder y fuerza económica a sus descendientes o familiares. Esto se lleva a cabo bien,
por transmitir su participación en la empresa por actos inter vivos, o por la vía de la sucesión
mortis causa.
También puede ocurrir que se produzca la entrada de hijos o descendientes a través de los
aumentos de capital de la sociedad. Aun así, en este apartado se tratará el aspecto relativo a la
transmisión de las acciones o participaciones por actos inter vivos, ya que la transmisión mortis
causa ha sido desarrollada previamente.
Al respecto, tanto la acción, como la participación social, confieren a su titular legítimo la
condición de socio (artículo 169 numeral 3 y artículo 224 CC.). Sin embargo, la diferencia entre
ambas estriba en que tan solo las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o
anotaciones en cuenta y tendrán la consideración de valores mobiliarios (artículo 47, Ley No.
936, Ley de Garantías Mobiliarias, 2016). Además, hay que tener presente, que cuando se trate
de títulos, mientras no se haya impreso y entregado, su transmisión procederá de acuerdo con
las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales regulados en el CC.
Por las características propias de las entidades familiares, uno de los principales objetivos que
sus empresarios deben perseguir es el mantenimiento en manos de la familia de la mayoría del
accionariado, o de las participaciones en su caso. En ocasiones este reto no resulta fácil de
alcanzar. La fricción entre las obligaciones de la empresa y la familia puede generar conflictos
29
que conlleven el deseo de algunos miembros de desvincularse de la sociedad, sin valorar las
consecuencias que esta acción puede tener sobre la empresa.
Por ello, y como mecanismo de prevención, resulta conveniente que sea la misma sociedad,
antes de que se produzca cualquier conflicto, quien haya establecido una serie de limitaciones
o restricciones. De tal forma que ayuden a delimitar, en la medida de lo posible, la
transmisibilidad de las acciones o participaciones de la empresa familiar, para que no pueda
perderse el control de la entidad.
En lo referente a la transmisión, la legislación no adopta notables diferencias entre las formas
sociales que pueden adoptar las empresas familiares, pero ya en el punto 1.4 de adecuación
subjetiva he plasmado mi postura sobre qué tipo social es el más adecuado. Así pues, en el caso
de las sociedades anónimas existe una amplia libertad para la transmisión de las acciones, ya
que no es posible establecer una prohibición absoluta e indefinida para el mismo (artículo169
numeral 3 CC.).
En cuanto a la Sociedad Colectiva en nuestra realidad mercantil es ya muy poco utilizada; sin
embargo la práctica refleja que la naturaleza de la misma se ha desvirtuado, ya que
dogmáticamente y jurídicamente no es admisible limitar la responsabilidad de los socios
colectivos, tal y como lo establece el artículo 137 CC., que permite restringir la responsabilidad
de los socios, lo cual evidentemente exige una reforma sustancial en la diferenciación de las
sociedades en razón de su naturaleza (capitalista y personalista).
Es importante apuntar que el uso mayoritario de la Sociedad Anónima en nuestra realidad
puntea a considerar que la sociedad de capital en nuestro ordenamiento debe ser utilizada y
plasmada en la reforma mercantil. A diferencia del poco uso práctico y jurídico que a nivel
internacional y nacional en su gran mayoría se hace de las sociedades en comandita, ya sea
personalista o por acciones.
Entonces para las sociedades colectivas resulta mucho más restrictiva el tema de la transmisión
inter vivos de las participaciones. Si bien es posible la libre transmisibilidad voluntaria de las
participaciones, ésta se circunscribe a los demás socios; los familiares, siempre que se trate del
cónyuge, ascendientes o descendientes del socio, así el artículo 169 del CC., establece en su
numeral 3: la prohibición de: “… Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse
30
sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La cesión
o sustitución sin previo permiso de todos los socios, es nula…”.
De acuerdo con Valmaña Cabanes (2015) las restricciones a la transmisión pueden encontrar
un asidero en proteger el interés de la sociedad, aunque paulatinamente fueron convirtiéndose
en un instrumento para proteger al grupo de socios o accionistas que ejerce el control en la
misma.
El catálogo de cláusulas que pueden obedecer a esa finalidad de mantener el control sobre la
sociedad es amplio, y que en nuestro ordenamiento mercantil no encontramos ningún tipo de
restricción en cuanto a la limitación, pero podemos establecer distintas categorías de las
mismas. Básicamente la práctica utiliza las siguientes:
a. Cláusulas que establecen un derecho de adquisición preferente.
b. Cláusulas que subordinan la transmisión a la autorización por parte de la
sociedad.
c. Cláusulas que establecen las condiciones que debe reunir el adquirente.
Debe decirse que puede resultar interesante establecer estatutariamente una suerte de cláusulas
restrictivas diversas para las compañías anónimas que se complementen las unas a las otras o,
sencillamente, diseñar una de ellas de modo que se base o aproveche las características de las
demás, y así se encuentren redactadas en el Protocolo Familiar e incorporados en los estatutos,
que desde un punto de vista jurídico, el CC., no establece al respecto alguna prohibición, y con
base al principio de autonomía de la voluntad de las partes es posible su configuración.
No obstante debe dejarse sentado que las regulaciones de adquisición preferente, autorización
por parte de la sociedad, y condiciones que debe reunir el adquirente podrían encontrar de
alguna manera conflicto con los mecanismos de defensa que poseen los accionistas en caso de
no sentirse conforme con la decisión que tome el consejo de familia en la incidencia efectiva
de poder transmitir las acciones o participaciones.
Pues la impugnación de acuerdos sociales como tal, funciona como un mecanismo de defensa
que tienen los accionistas, tanto presentes como ausentes, contra las deliberaciones tomadas en
la Junta General de Accionistas (en el caso de las S. A.), y se derivan las acciones de nulidad o
31
anulabilidad. La impugnación de acuerdos sociales tiene por finalidad el interés social e impedir
que la mayoría de capital accionarial exceda sus límites (Robleto Arana, 2012).
Así mismo lo establece Brunetti (2002, p. 458), en cuanto a:
Los derechos individuales que no pueden ser modificados mediante acuerdo de asambleas son
los siguientes: a) De impugnación por parte de los socios ausentes o disidentes, aunque tengan
derecho de voto limitado, de los acuerdos de la asamblea tomados sin estar de conformidad con
la ley o con el acto constitutivo…
Dicho derecho de impugnación se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurídico
mercantil bajo la premisa del artículo 261 del CC., el cual lo denomina como “derecho de
protesta”. (Robleto Arana, 2012).
Junta Directiva, Junta General de Accionista y el Consejo de Familia: Como es de
conocimiento en nuestro ordenamiento jurídico mercantil, en materia de sociedades anónimas,
los órganos por antonomasia de las sociedades son la Junta General de Accionista y el Consejo
de Administración o Junta Directiva como órganos encargados de gestionar la entidad; sin
embargo en materia de empresas familiares, la doctrina (Cucurull Poblet, 2015, Valmaña
Cabanes, 2015 entre otros) destacan la existencia de un órgano denominado “Consejo de
Familia”.
La incorporación estatutaria del Consejo de Familia como órgano en la toma de decisiones en
la compañía es sumamente compleja, tomando en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico en
materia de administración de las compañías, por ejemplo la anónima, le confiere la
Administración de las sociedades a una Junta Directiva, nombrada por la Junta General o
conforme lo disponga la escritura social (artículo 243 CC.).
En cuanto a la vigilancia de la administración social estará confiada a uno o varios vigilantes,
que pueden ser accionistas o no, y cuya elección se hará por la Junta General, de conformidad
con los estatutos (artículo 246 CC.).
Entonces puede observarse que la vinculación en la toma de decisión de un órgano no societario
como lo es el “Consejo de Familia” tendría nula intervención en nuestro ordenamiento, desde
un punto de vista estrictamente jurídico, en la adopción de acuerdos en los cambios de la
compañía, pues en definitiva quien deberá de tomar tales acuerdos serán los órganos de
administración (Junta Directiva) y de dirección (Junta General de Accionista), a pesar de que
32
podría existir la coincidencia que los miembros del consejo familiar, son los socios o miembros
de los órganos societarios, pero en todo caso seguirán siendo, para todos los efectos, los órganos
societarios los que tomen las decisiones.
La experiencia europea, como la española por ejemplo, ha considerado que desconocer la
existencia de pactos familiares que regulen relaciones de dirección y administración
parasocietarios, en definitiva no es saludable para el ordenamiento, y por ello a través de la
publicación del Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad de los protocolos
familiares, se introduce la creación de un comité consultivo, a cuya denominación podría
añadirse, entre otros, el calificativo de familiar.
En el caso patrio, la creación de un comité consultivo o técnico en las compañías, anónimas por
ejemplo, puede verificarse, retomando la idea del principio de autonomía de la voluntad de los
socios al momento de establecer la configuración societaria, ya que de acuerdo al artículo 124
CC., se norman los requisitos mínimos que debe contener la escritura de constitución. Por lo
cual en amparo a la autonomía de la voluntad y los límites de la contratación establecida en el
artículo 2437 del C., los socios pueden diseñar un comité técnico o consultivo para la compañía.
Es importante destacar que el comité consultivo o técnico, evidentemente no puede ser
considerado como el órgano de administración, ni mucho menos el órgano de dirección social,
pues se estaría contraviniendo lo dispuesto en los artículos antes mencionados. Pues es un
órgano creado por el Consejo de dirección, el cual estará inmerso en el marco empresarial, no
debe conformar un nuevo comité de administración ni de representación de la sociedad, y
tampoco puede atribuirse la potestad de designar a los miembros de la familia que lo
conformarán.
Entonces podemos decir que la existencia del Consejo de Familia, como órgano de dirección
innominado de las relaciones de la empresa familiar, como concepto omnicomprensivo, y las
relaciones estatutarias contrasta con el escaso tratamiento normativo de sus elementos
esenciales, con su contenido y con los efectos relativos a su eficacia, cumplimiento y
exigibilidad. Por lo cual su efectiva aplicación, desde un análisis estrictamente normativo,
encuentra muy pocos argumentos para considerar a este órgano como vinculante y
jerárquicamente superior a los órganos societarios establecidos en la legislación mercantil
33
patria, lo que trae como resultado considerar que la toma de decisiones son claramente
parasociales.
Prestaciones accesorias, como medio para el adecuado cumplimento de los objetivos
familiares: En este apartado se abordará un aspecto societario que nuestra realidad jurídica no
establece expresamente, y deja por lo tanto la posibilidad de su incorporación en la práctica
societaria actual, con fundamento en lo establecido en el principio de legalidad (artículo 32 Cn.)
y el principio de autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual (2437 C.).
La incorporación de prestaciones accesorias posee una transcendencia importante en la
utilización como técnica de incorporación de las "aportaciones de industria" como instrumento
de concentración y de unión de empresas en general, en su posible empleo como medio para
poner a disposición de la sociedad nuevas obligaciones que permiten ampliar su base económica
sin necesidad de acudir a contratos independientes (Barba de Vega, s/f).
De lo anterior la doctrina en palabras de Cucurull Poblet (2015), considera que la configuración
de prestaciones accesorias en las sociedades de capital, por ejemplo, sería una solución para
poder recoger las obligaciones de los socios de cumplir los compromisos que el Protocolo
Familiar regula como el acuerdo consentido de todo el consejo familiar.
En este sentido es sano preguntarnos si es posible configurar en nuestro sistema jurídico la
incorporación de prestaciones accesorias en los contratos sociales de las compañías mercantiles
reguladas en el CC.
Al respecto, es claro que las compañías de naturaleza personalista (Sociedad Colectiva,
Comandita simple), no requieren de la integración de este tipo de obligaciones porque admiten
la presencia de socios industriales, a diferencia de las capitalistas (Sociedad Anónima,
Comandita por acciones). Partiendo del planteamiento de libertad contractual y legalidad
constitucional, se puede considerar afirmativamente la inclusión de prestaciones accesorias,
sobre la base de que nuestro ordenamiento jurídico civil en su artículo 2437 C., dispone que
“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
Por lo cual las prestaciones accesorias permiten, introducir variaciones de singular importancia
en el esquema "normal" de las sociedades de capital, suavizando el carácter predominantemente
34
capitalista con que ha sido configurado legalmente este tipo social y permitiendo una mejor
adaptación de este tipo social a las más variadas circunstancias y situaciones.
Si bien nuestra regulación mercantil no prohíbe en materia de sociedades de capital la inclusión
de obligaciones accesorias de los socios, debe apreciarse que estas obligaciones no pueden ser
ambiguas, ya que siguiendo lo establecido en el artículo 1830 C., la obligación resulta de dos o
más voluntades concertadas (acto de constitución societario), por virtud de la cual puede una
persona ser compelida por otra a dar alguna cosa, a prestar un servicio o a no hacer algo. Lo
que convertiría a la prestación accesoria como vinculante entre el socio obligado y la compañía
mercantil.
No obstante, de acuerdo a la temática tratada, debe decirse que establecer prestaciones
accesorias en los pactos sociales, y que estén relacionadas con las obligaciones contenidas en
el Protocolo Familiar, resulta igual que todo lo antes tratado, un asunto complejo; pues el diseño
e incorporación de dichas cláusulas que contienen obligaciones de carácter industrial, pero no
aportaciones de capital, deben responder a obligaciones concretas, que siguiendo la lógica de
las aportaciones industriales resulta su cumplimiento a favor del giro social, y no para realizar
regulaciones a modo de un contrato social simulado con efectos extraestatutuarios, lo cual
traería como consecuencia la suspensión registral del contenido de dicha cláusula.
2.5. Desafíos.
Los desafíos que representa para el Derecho la actividad de las empresas familiares, resultan
una labor ardua, valorando la carencia de un sistema que reconozca y desarrolle la figura, lo
que trae consigo evidentemente la falta de reconocimiento y eficacia legal de la figura del
Protocolo Familiar y su incidencia en la sucesión familiar.
Se considera que los principales desafíos que enfrenta el Derecho de sucesión de la empresa
familiar radican en:
a) La conceptualización y naturaleza jurídica de la empresa familiar, por los
aspectos ya desarrollados. Por lo cual se requiere determinar umbrales que
permitan lograr una definición consensuada y sobre todo ajustada a nuestra
realidad.
35
b) Las particularidades de la empresa familiar requieren la adopción de una
regulación consensual propia, es decir poder formular jurídicamente
mecanismos que armonicen los órganos de dirección de la empresa familiar y
los distintos tipos sociales que decidan adoptar.
c) La dotación de ejecutabilidad del Protocolo Familiar, requiere de previo el
reconocimiento de la figura de la empresa familiar y la ejecución de este
documento en el ordenamiento jurídico, con el objetivo de revestir al Protocolo
Familiar de seguridad jurídica.
d) Delimitar la naturaleza jurídica de la figura del Protocolo Familiar, partiendo de
las distintas teorías que ha sostenido la doctrina. La teoría contractual en materia
de relaciones civiles y familiares, y acuerdo parasocial en materia societaria, en
caso de no regulación de la figura en el engranaje mercantil.
Claramente las medidas antes articuladas, desde el Derecho representan una forma coadyuvante
para lograr mantener vivas las entidades familiares, proporcionando herramientas regulatorias
que permitan a los socios familiares poder transmitir sin desajustes económicos y emocionales
la empresa, pero debe dejarse sentado que el éxito estará también asociado a la armonía entre
los miembros y la persecución de sus objetivos.
36
Conclusiones
1. La conceptualización y naturaleza jurídica de la empresa familiar, en nuestro país es
innominada y atípica, ya que no existe una definición de empresa familiar, por lo cual se
requiere de un análisis integral en el ordenamiento jurídico, partiendo de la Constitución
Política de Nicaragua especialmente en lo establecido en el artículo 99 que reconoce la
libertad de empresa, estableciendo la igualdad ante la ley de todas las empresas constituidas
legalmente, y las políticas económicas del Estado, dejando claro que la iniciativa económica
es libre, garantizando así el pleno ejercicio de las actividades económicas (art. 104 Cn).
2. La propuesta que realiza el Anteproyecto de Código de Mercantil de Nicaragua sobre micro
y pequeña empresa familiar no logra conceptualizar ni establecer los umbrales precisos
sobre la figura de la Empresa Familiar, Protocolo Familiar, y sucesión de la misma en el
estricto sentido jurídico, ya que no vislumbra los conflictos que engloba la temática de
aplicación del Protocolo Familiar, y así mismo no logra encauzar la discusión a aspectos
multidisciplinarios como lo es la temática económica, psicológica y social en lo relacionado
a la sucesión.
3. Las particularidades de la empresa familiar requieren la adopción de una regulación
consensual propia, que con los efectos de la globalización lo más óptimo es que la discusión
se base en: su aspecto subjetivo, en el análisis de las bondades y desafíos de las sociedades
anónimas y la sociedad de responsabilidad limitada, tras una revisión a las disposiciones
mercantiles reguladas en el ya desfasado Código de Comercio de Nicaragua, y lo referente
a las relaciones entre familia y empresa en los aspectos estructurales (órganos de control y
administración), sucesorios (entrada y salida de socios), y la naturaleza de los documentos
ordenadores (Protocolo Familiar).
4. La determinación de la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar, como documento
ordenador de las relaciones jurídicas entre empresa y familia, requiere de previo el
reconocimiento de la figura de la empresa familiar y la ejecución de este documento en el
ordenamiento jurídico nicaragüense.
5. La regulación del Protocolo Familiar en nuestro ordenamiento, sin lugar a dudas exigiría un
replanteamiento de las relaciones jurídicas entre los socios, la empresa y la familia, ya que
sus efectos modifican la voluntad del individuo como socio.
37
6. La naturaleza jurídica del Protocolo Familiar es materia puramente contractual derivada de
las relaciones civiles y familiares, y un acuerdo parasocial en materia societaria, en caso de
no regulación de la figura en los estatutos de la sociedad mercantil.
7. La elaboración de un Protocolo Familiar deberá plantearse reglas claras y transparentes de
cómo se realizará el traspaso generacional, armonizando su elaboración, con lo establecido
en el Código de Comercio con respecto al pacto social y estatutos, el Código Civil en cuanto
a las reglas de sucesión general, y lo dispuesto en el Código de Familia en cuanto a los
regímenes económicos del matrimonio y sus efectos económicos en la transmisión de la
empresa, sin detrimento a otras materias susceptibles de incorporación (tributaria, régimen
de asignaciones forzosas, intereses de orden público, entre otras).
8. La solución en la transmisión de una empresa familiar en nuestro país, no está dada con
éxito en el denominado Protocolo Familiar, dada la inexistente regulación al respecto, por
lo cual el éxito en términos prácticos radica en la configuración de disposiciones en el
ámbito de la regulación societaria y contractual que admite nuestro sistema.
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Referencias bibliográficas
Andrini, M. C. (1989). Impresa Familiare. Tratto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico
dell’Economia. Recuperado de
https://iris.unipa.it/retrieve/handle/10447/95159/122112/IMPRESA%20FAMILIARE.
Araya Leandro, A. (2012). El proceso de sucesión en la empresa familiar y su impacto en la
organización. Tec. Empresarial, Volumen 6. Número 2, (29-39).
Asamblea Nacional. (1904). Código Civil de la República de Nicaragua. Publicado en La
Gaceta Diario Oficial No. 2148, del 5 de febrero de 1904. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (1996). Ley No. 185, Código del Trabajo. Publicada en La Gaceta Diario
Oficial No. 205 del 30 de octubre de 1996. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2005). Ley 499. Ley General de Cooperativas. Publicada en La Gaceta
Diario Oficial No. 17, del 25 de enero de 2005. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2008). Ley No. 645. Ley de promoción, fomento y desarrollo de la micro,
pequeña y mediana empresa (LEY MIPYME). Publicada en La Gaceta Diario Oficial
No. 28 del 8 de febrero de 2008. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2014). Constitución Política de la Republica de Nicaragua. Publicada en
La Gaceta Diario Oficial No. 32, del 18 de febrero de 2014. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2014). Ley No. 870, Código de Familia. Publicada en La Gaceta Diario
Oficial No. 190 del 8 de octubre de 2014. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2016). Ley No. 936. Ley de Garantías Mobiliarias. Publicada en La
Gaceta Diario Oficial No. 200 del 25 de octubre de 2016. Nicaragua.
Ba’ Thanh, N. (1963). La sociedad anónima familiar ante la ley española de 1951. Cartoné.
Recuperado de
http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/50/bib/bib19.pdf
39
Barba de Vega, J. (s.f.). Las prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad
limitada. Recuperado de http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:BFD-1983-09-10-
10023/PDF
Belausteguigoitia Rius, I. (2003). Empresas familiares. Su dinámica, equilibrio y
consolidación. México: McGraw-Hill. Recuperado de
https://es.scribd.com/doc/266593294/Empresas-familiares-su-dina-mica-equilibrio-y-
consolidacio-n-Imanol-Belausteguigoitia-Rius
Bendaña Guerrero. G (2008). Nuevo Estudio de los Contratos. Managua, Nicaragua: PAYSA.
Brunetti, A. (2002). Sociedades mercantiles: Sociedad Anónima. Estado de México: Editorial
Jurídica Universitaria, S. A.
Cámara de Diputados. (1914). Código de Comercio de la República de Nicaragua. Publicado
en La Gaceta Diario Oficial No. 248, del 30 de octubre de 1916. Nicaragua.
Centeno-Caffarena, L. (2014). Un modelo de gobierno corporativo que facilita el crecimiento
y desarrollo de la empresa familiar. Una aplicación para Nicaragua. (Tesis inédita para
el grado de Doctor en Ciencias Empresariales). Universidad de Nebrija, Madrid España.
Corbetta, G. (1995). Le imprese familiari. Caratteri originali, varietá e condizioni de sviluppo.
Egea. Recuperado de http://www.cnpds.it/documenti/relazione_corbetta.pdf
Cucurull Poblet, T. (2015). El Protocolo Familiar mortis causa. Dykinson. Recuperado de
https://www.dykinson.com/libros/el-protocolo-familiar-mortis-causa/9788490855577/
Díaz Gómez, M. & Díaz Gómez, E. (2011). Reflexiones sobre el Real Decreto español
171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula a la publicidad de los protocolos
familiares en las sociedades familiares. Pecvnia. Número 12, (91-118).
Dyer, G. (1998). Cultural Change in Family Firms: Anticiping and Managing Business and
Family Traditions. Recuperado de file:///C:/Users/HP%20USER/Downloads/1775-
5920-1-PB.pdf
Escobar Fornos, I. (1997). Derecho de Obligaciones. Colombia: Editorial HISPAMER.
40
Fernández, Z. & Nieto, M. J. (2002). La estrategia de internacionalización de la pequeña
empresa familiar. ESIC. Recuperado de
http://docubib.uc3m.es/workingpapers/DB/db021811.pdf
Flores Miller, G. (s.f.) El concepto de la voluntad libre en la Introducción a los Principios de
la filosofía del derecho de G.W.F. Unisabana. Recuperado de
http://pensamientoycultura.unisabana.edu.co/index.php/pyc/article/view/3108/3281
Gallego Domínguez. (2012). La empresa familiar. Su concepto y delimitación jurídica.
Cuadernos de reflexión de la cátedra prasa de empresa familiar. Número 14.
Henao, L. (2013). Los pactos parasociales. Revista de Derecho Privado. Número 25, (1-27).
Lojendio, Osborne. I. (2000). Las sociedades mercantiles. Ariel, S. A. Recuperado de
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=807556
Lorente, D., Parra, M., & González, J. (s.f.). La Sucesión de la Empresa Familiar en el Derecho
Civil Aragonés. Aspectos sustantivos. Recuperado de
http://www.basilioparaiso.com/wp-content/uploads/2010/04/3.-La-Sucesi%C3%B3n-
de-la-Empresa-Familiar-en-el-Derecho-Civil-Aragon%C3%A9s.pdf
Ministerio de Fomento Industria y Comercio. (2015). Anteproyecto de Código Mercantil de la
República de Nicaragua.
www.mific.gob.ni/LinkClick.aspx?fileticket=7nD8G7qR_MA%3D&tabid.
Ministerio de Justicia. (2007). Real Decreto 171/2007. BOE, Número 65. España.
Neubauer, F. & Lank, A. G. (1999). La empresa familiar. Cómo dirigirla para que perdure.
Deusto. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=31224
Otero Lastres, J. M. (1995). La Junta General de Accionistas de la sociedad anónima familiar.
Civitas. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1000778
Paz-Ares, C. (2000). La sociedad en general en R. Üría y A. Menéndez (coords.) Curso de
derecho mercantil: Tomo I. Madrid: Cloasas Orcoyen, S.L Paracuellos de Jarama.
41
Robleto Arana, C. A. (2012). Impugnación de acuerdos sociales de la Junta general de
accionista. Programa de Doctorado Cuestiones Actuales del Derecho. Managua,
Nicaragua: Facultad de Ciencias Jurídicas-UCA.
Rodríguez Díaz, I. (2006). La empresa familiar en el ámbito del Derecho Mercantil. Edersa.
Recuperado de
https://app.vlex.com/#WW/search/content_type:4/%22Empresas+familiares%22/WW/
sources/1591
Roman Frenzel M. (2017). Aproximación a la institución jurídica del protocolo familiar.
(Artículo de investigación para el grado de Doctor en Cuestiones actuales del Derecho).
Universidad Centroamericana UCA, Nicaragua.
Sancho Tahoces, A. (2009). La sucesión en la empresa familiar: el Protocolo Familiar y su
publicidad registral. Recuperado de
http://www.ehu.eus/documents/1549725/1573708/Suyapa+-
+2009+SUCESION+EN+LA+EMPRESA+FAMILIAR.pdf
Simonetto, E. (1976). L’impresa familiare: Dubbi interpretative e lacune normativa. Riviste
delle Societá. Volumen xx. Número xx, 518-521
Valmaña Cabanes, A. J. (2015). El régimen jurídico del Protocolo Familiar. (Tesis inédita para
el grado de Doctor en Derecho). Universitat Rovira I Virgili. Terragona, España.
Recuperado de
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/292369/TESI.pdf?sequence=1
Ward, J. L. (1994). Cómo desarrollar la empresa familiar. El Ateneo. Recuperado de
http://www.marcialpons.es/libros/como-desarrollar-la-empresa-
familiar/9789500236263/