1EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD DE LOS

ADMINISTRADORES DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y

FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

SANTIAGO JOSÉ PINILLA VALDIVIESO

INDICE

Introducción – I. Marco Regulatorio de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de

derecho privado en Colombia. –II. Autoregulación en las Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado en Colombia. –III. El Régimen Jurídico de las Sociedades

aplicable a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado: Principio

de Analogía V/S Principio de Tipificación Legal de las Sanciones. –IV. El Concepto de

Administrador y el Régimen Jurídico de los Administradores contenido en la Ley 222 de

1995 desde la perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho

privado en Colombia. –V. Sanciones a los Actos Ultra Vires de Administradores de

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VI. Una

aproximación a la desestimación de la personalidad jurídica de Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VII. El Seguro de

Responsabilidad de Administradores desde la perspectiva de las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VIII. Conclusiones.

RESUMEN

El régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado

en Colombia carece de normas expresas respecto a la responsabilidad de sus

administradores, lo cual difiere del régimen jurídico de las sociedades civiles y comerciales,

ampliamente regulado y con un marco normativo integral aplicable a dichos

administradores.

Es por lo anterior que, el presente texto busca determinar cuál sería el régimen de

responsabilidad que sería predicable a los administradores de las referidas entidades sin

ánimo de lucro, precisando los vacíos normativos existentes, la viabilidad o no de

2extrapolar las normas comerciales a estas entidades junto con sus consecuencias jurídicas

ante la inobservancia de los preceptos, para concluir que, en principio, salvo el caso de las

Fundaciones donde el régimen debería ser mucho más estricto, es perfectamente plausible

utilizar el marco normativo previsto para los administradores en materia comercial, por

cuanto el sustrato esencial que lo fundamenta sería el mismo, a saber: Gestores

profesionales de personas jurídicas, sin que la naturaleza específica de estas últimas genere

relevantes consecuencias para estos propósitos.

Luego, no sería indispensable una nueva expedición normativa, sino que se invita al

operador jurídico a utilizar una interpretación armónica, sistemática y teleológica de las

normas existentes, ajustándola a la realidad particular de dichas entidades, proponiendo

además, que vía estatutos se subsanen tales vacíos mediante adecuados desarrollos del

ejercicio de la voluntad privada, previendo los diferentes escenarios, sus deberes más

importantes y sus consecuencias jurídicas.

ABSTRACT

The legal regime of the Corporations or Associations and Foundations of private law in

Colombia lacks explicit rules with regard to the responsibility of their administrators which

differs from the legal regime of civil and commercial societies, fully regulated and with a

comprehensive regulatory framework applicable to their managers.

That is why, the present work seeks to determine what would be the liability regime that it

would be enforceable to the administrators of the above-mentioned non-profit entities,

specifying the existing regulatory gaps, viability, or not to extrapolate the trade rules to

these entities together with their legal consequences to the observance of the precepts, to

conclude that, except in the case of the foundations where the scheme should be much more

strict, it is perfectly plausible use the policy framework provided for administrators in the

commercial field, thus the essential substrate which underlies it would be the same, namely:

professional managers of legal persons, without the specific nature of these latest generate

relevant consequences for these purposes.

3Then, would not be indispensable a new regulation expedition, but invites the operator to

use a legal and serene interpretation, systematic and teleological of existing norms, by

attaching it to the particular reality of these entities, proposing in addition, that the path of

the statutes may remedy the gaps through suitable developments of the exercise of the

private will, in anticipation of the different scenarios, their most important duties and their

legal consequences.

4INTRODUCCIÓN

Las entidades sin ánimo de lucro en Colombia han cobrado tal nivel de relevancia en el concierto de

las organizaciones que la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas

Jurídicas Sin ánimo de Lucro a registrado a Febrero de 2014 la cifra de 25.830 entidades sin ánimo

de lucro domiciliadas en Bogotá que están bajo su inspección, vigilancia y control1. En igual

sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá declaró que son 46.197 entidades sin ánimo de lucro las

que históricamente se han registrado ante dicha organización a Febrero de 2014, relacionando que

en los últimos diez años, es decir, entre el 2004 y el 2014, se han registrado 24.571 entidades sin

ánimo de lucro únicamente en Bogotá2. Lo anterior evidencia un panorama donde las diversas

figuras jurídicas de dichas entidades tienen un papel relevante en el mundo de las organizaciones,

siendo notoria la operatividad de las mismas con necesarias implicaciones jurídicas por su natural

desenvolvimiento.

Así, las entidades sin ánimo de lucro como una clase de personas jurídicas están regidas por el

derecho privado o el derecho público, dependiendo de su especial naturaleza, y tienen por objeto la

realización de actividades de interés general o particular para un grupo de personas determinado

donde un elemento fundamental de su constitución y su funcionamiento es la ausencia de ánimo de

lucro subjetivo de aquellas personas que las constituyen3. 1La cifra relacionada fué tomada de la respuesta que dió la Subdirección Distrital de

Inspección Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro a un derecho de petición elevado a dicha entidad el día 11 de Febrero de 2014.2Las cifras relacionadas fueron tomadas de la respuesta que dio la Cámara de Comercio de

Bogotá a un derecho de petición elevado a dicha entidad el día 11 de Febrero de 2014. Las cifras completas aportadas por la Cámara de Comercio de Bogotá pueden ser consultadas en el Anexo que se relaciona al final del presente documento. 3 Para que se configure plenamente la ausencia de ánimo de lucro subjetivo como característica esencial en este tipo de entidades se requiere que los excedentes al final de cada ejercicio no sean distribuidos a ningún título entre los asociados o fundadores, sino que sean reinvertidos en su totalidad en dicho ente. Igualmente, ante el retiro de cualquiera de éstos, por la causa que fuere, no habría lugar a reintegro de lo entregado y, al momento de la disolución y liquidación de la persona jurídica, el remanente que llegare a quedar, en ningún caso será repartido sino que tendría por destinación entregarse a otra entidad sin ánimo de lucro con fines similares.

5En el desarrollo del presente estudio se hará alusión exclusiva a Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado como las entidades sin ánimo de lucro objeto de análisis.

Declarando que el presente documento excluye de su objeto de estudio a las entidades sin ánimo de

lucro del régimen especial, es decir, a las organizaciones de economía solidaria, a las híbridas y a

las Corporaciones o Fundaciones de derecho público.

Juristas nacionales como Marcela Castro de Cifuentes, Álvaro Tafur Galvis, Juan Carlos Jaramillo,

entre otros, han estructurado diversas nociones de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, con

especial énfasis en las de derecho privado. Lo anterior ha permitido establecer una clara distinción

entre las que son de naturaleza asociativa4 y las de naturaleza fundacional5, y bajo la consideración

absoluta de que se trata de personas jurídicas -distintas de sus asociados o fundadores- las cuales

gozan de todos los atributos de la personificación moral, actuando bien sea adquiriendo derechos o

contrayendo obligaciones a través de sus representantes legales.

Estas entidades se encuentran reguladas a partir de un nutrido catálogo de disposiciones

constitucionales6, y conservan su fuente legal de origen en el art. 633 del Código Civil. En igual

sentido, las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia son

desarrolladas principalmente por los Decretos 1529 de 1990, el Decreto Distrital 059 de 1991, el

Decreto 2150 de 1995, el Decreto 0427 de 1996, la Circular Externa 4 del 2007 de la

Superintendencia de Industria y Comercio, el Decreto 054 de 1974, el Decreto 301 de 1978, la Ley

22 de 1987, el Decreto 361 de 1987, el Decreto 1318 de 1988, el Decreto 2344 de 1988, el Decreto

Distrital 663 de 1995, el art. 166 del Decreto 019 de 2012, entre otras normas especiales.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el marco jurídico aplicable a las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia no consagra disposiciones de carácter

4 Las Corporaciones o Asociaciones de derecho privado como una consecuencia del derecho de asociación consisten en la pluralidad de personas cuya voluntad es decisiva para la configuración de sus relaciones jurídicas. 5 Las Fundaciones de derecho privado como un desarrollo del derecho de propiedad al tratarse de patrimonios afectos a una finalidad consisten en organizaciones sin base personal, dotadas de los medios patrimoniales para el logro de un fin duradero. 6 Ver artículos 26, 38, 39, 45, 49, 52, 58, 71, 78, 103 entre otros de la Constitucion Política de Colombia de 1991.

6imperativo o dispositivo respecto de los administradores de éstas o de sus actos, siendo palmaria la

ausencia de un régimen jurídico integral aplicable a este tipo de entidades, y evidenciándose una

ausencia de claridad respecto al tema de la responsabilidad atribuible a los administradores de este

tipo de entidades sin ánimo de lucro.

Panorama totalmente diferente al que se tiene respecto de las sociedades civiles7 y comerciales en

Colombia, a las cuales les son aplicables las normas del régimen de responsabilidad de los

administradores introducidas por la Ley 222 de 1995, el cual se caracteriza, entre otros atributos,

por referir la determinación de una responsabilidad solidaria e ilimitada de sus administradores por

los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros8, así como el

establecimiento de sanciones aplicables a las conductas de sus administradores las cuales se

encuentran determinadas en el Código de Comercio9.

A partir de la inexistencia de un régimen expreso de responsabilidad de los administradores de

entidades sin ánimo de lucro, y por obvio cuestionamiento, nace el problema jurídico primigenio

que busca ser desarrollado a través del presente documento; determinar cuál es el régimen de

responsabilidad aplicable a los administradores de este tipo de entidades y las consecuencias

propias que se derivan de ello. Así entonces, dando desarrollo al anterior problema se logrará

dilucidar cuáles deberían ser las consecuencias jurídicas de los administradores de Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que contravengan los deberes que les son

predicables por detentar dicho cargo, determinando entre diversos aspectos, como sería la situación

jurídica frente a terceros con los que un administrador de una entidad sin ánimo de lucro de las que

son objeto de este estudio se llegare a relacionar en extralimitación de sus funciones, al igual que en

contravención de la ley y los estatutos, cómo repercutirían las actuaciones de este administrador en

la entidad misma y sus miembros, cuáles serían las implicaciones para con este administrador por su

actuar negligente y no ajustado a una conducta profesional, qué pasaría con la configuración de

conflictos de interés o de actos de competencia del administrador frente a la actividad meramente

7 Las sociedades civiles por disposición expresa contenida en el artículo 1 de la ley 222 de 1995, modificatorio del art. 100 del Código de Comercio, están sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. 8 Ver art. 24 de la ley 222 de 1995, modificatorio del art. 200 del Código de Comercio. 9 Ver art. 308, 404, 447 del Código de Comercio.

7objetiva de la entidad, cómo debería ser el tratamiento de la información privilegiada, confidencial

o estratégica que manejarían dichos administradores y cuáles serían sus consecuencias ante un uso

indebido, entre otras consecuencias.

Frente al problema jurídico planteado cabe preguntarse; ¿acaso se hace necesario considerar para

las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado un régimen de responsabilidad

diferente al que es aplicable a las sociedades civiles y comerciales en Colombia?, o ¿al tratarse de

personas jurídicas -con o sin ánimo de lucro-, administradas por personas -naturales o jurídicas-, en

sede de responsabilidad del administrador, la situación de hecho seria la misma, y por ende, la

consecuencia de derecho?. Si así fuese, ¿pueden hacerse extensivos los efectos del régimen de

responsabilidad existente plenamente o parcialmente para las entidades sin ánimo de lucro? o, en

todo caso ¿se podrá acudir a normas del Código Civil y del Código de Comercio dando solución a

dichos vacíos vía interpretación de disposiciones generales de mayor jerarquía? El presente

documento buscará entonces dar respuesta a las preguntas formuladas anteriormente las cuales

desarrollan el problema jurídico principal. Así, se asume por hipótesis lo innecesario que resultaría

crear un régimen diferente para los administradores de personas jurídicas de derecho privado, con o

sin ánimo de lucro, en razón a la equivalencia aplicativa de las normas existentes para las

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado por virtud al principio de analogía

al régimen de administradores de sociedades civiles y comerciales, y considerando que, de manera

especial, frente a las Fundaciones de derecho privado, dicho régimen aplicable a los

administradores debería ser más estricto por tratarse de organizaciones sin base personal, es decir,

personas jurídicas constituidas por un conjunto de bienes afectos a una finalidad las cuales no

cuentan con miembros que pudieren controlar, supervisar o inspeccionar las actividades de sus

administradores.

Es así como ante el referido vacío normativo predicable de los administradores de Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado y de sus actos, se plantea un análisis de la situación

descrita. Inclusive hay quienes se preguntan si acaso las conductas de estos sujetos por fuera de lo

legal y estatutariamente autorizado no tienen implicación jurídica alguna. Premisa absolutamente

inconcebible en tiempos actuales en el marco de un Estado Social de Derecho donde es claro el

reconocimiento de la plena operatividad de este tipo de entidades como agentes en los distintos

8mercados, y donde es evidente la necesidad de establecer un marco normativo aplicable a los

administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado del cual

deriven todos los tipos de responsabilidades a que hubiere lugar ante conductas o hechos contrarios

a la ley. Lo anterior soportado en la importancia y la capacidad de desarrollo que muchas entidades

de esta naturaleza han alcanzado en el concierto de organizaciones en Colombia, incluso llegando a

predicarse de muchas de éstas un elevado grado de magnitud y capacidad financiera, administrativa,

tecnológica y comercial asimilable a los niveles de desarrollo de grandes sociedades en nuestro

país. De ahí la importancia de desarrollar el presente estudio con miras a dar respuesta al problema

jurídico principal.

En función de lo anterior, el presente estudio desarrollará -grosso modo- un breve estudio del marco

normativo de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado. Seguidamente

se desarrollará un análisis del principio de analogía como vía para hacer extensivas las

disposiciones del régimen jurídico de las sociedades civiles y comerciales a las entidades sin ánimo

de lucro, así como un análisis del principio de legalidad de las sanciones el cual supone la

interpretación restrictiva de normas sanción a los casos específicamente regulados y prohibiéndose

la extensión de dichas disposiciones por vía de analogía a casos similares. De igual forma el

presente texto contempla capítulos específicos respecto al tema de la autorregulación interna de este

tipo de entidades, los efectos atribuibles a los actos ultra vires de sus administradores, una

aproximación a la aplicabilidad de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica de este

tipo de entidades, así como un análisis del seguro de responsabilidad para administradores desde la

perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado para finalizar

con las consecuentes conclusiones frente al problema jurídico en torno al cual gira el estudio.

9MARCO REGULATORIO DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y

FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

Las entidades sin ánimo de lucro de derecho privado en Colombia encuentran su regulación

primaria en la Carta Política de 199110 y en el Código Civil.

Así, el Titulo XXXVI del Código Civil Colombiano, contentivo del régimen de las personas

jurídicas, en su artículo 633 y tras señalar las características de las personas jurídicas, manifiesta

que estas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública11, asumiendo la

anterior disposición normativa como el mandato legal de origen de las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado como las entidades sin ánimo de lucro a las que se

refiere exclusivamente el presente texto.

Particularmente, respecto a las Corporaciones o Asociaciones de derecho privado, el Código Civil

regula lo relativo a su patrimonio12, las mayorías necesarias para la configuración de la voluntad de

la corporación o asociación13, la representación legal y sus actuaciones14, la obligatoriedad de los

estatutos15, el derecho de policía correccional16, las acciones de los acreedores de la corporación o

asociación17, la disminución de los miembros18 y lo relativo a la disolución de la entidad19.

Respecto de las Fundaciones, el Código Civil se limita a señalar que los estatutos dados al momento

de su constitución se entienden como la normativa aplicable a éstas20, y que ante la destrucción de

10 Véase los artículos 26, 38, 39, 45, 49, 52, 58, 71, 78, 103, entre otros, de la Constitucion Politica de Colombia de 1991. 11 Código Civil. TIítulo XXXVI. De las personas jurídicas. Artículo 633. <Definición de persona jurídica>. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. 12 Ver art. 637 del Código Civil. 13 Ver art. 638 del Código Civil. 14 Ver art. 639 y 640 del Código Civil. 15 Ver art. 641 del Código Civil. 16 Ver art. 642 del Código Civil. 17 Ver Art. 646 del Código Civil. 18 Ver Art. 648 del Código Civil. 19 Ver Art. 649 del Código Civil. 20 Ver Art. 650 del Código Civil.

1 0los bienes destinados al objeto de la entidad, la misma se termina21, exponiéndose de tal forma el

amplio margen de auto regulación de este tipo de entidades por virtud del principio de autonomía de

la voluntad de las partes.

El Decreto 1529 de 1990 reglamentó el reconocimiento de personerías jurídicas de Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones en los Departamentos, así como el régimen de inspección, vigilancia y

control de estas por parte de las Gobernaciones. Mientras que el Decreto Distrital 059 de 1991

estableció disposiciones especiales que aplican para las entidades sin ánimo de lucro con domicilio

en Bogotá D.C., así como establece para estas un régimen especial de inspección, vigilancia y

control por parte del Alcalde Mayor.

El Decreto 2150 de 1995 introdujo un gran cambio y es la supresión del reconocimiento de

personerías jurídicas a entidades sin ánimo de lucro por parte de las autoridades públicas

(Gobernadores y del Alcalde Mayor de Bogotá), estableciendo como requisito para la obtención de

la personalidad jurídica la constitución de dichas entidades a través de escritura pública o

documento privado debidamente reconocido y su posterior registro ante la Cámara de Comercio de

su domicilio o la entidad de registro competente según su especial naturaleza. De otra parte, el

decreto referido señala que la inscripción de los estatutos, reformas estatutarias, nombramiento de

administradores, libros contables y lo relativo a disolución y liquidación de este tipo de entidades

deberá hacerse ante Cámara de Comercio respectiva observando lo prescrito para los actos de

inscripción de las sociedades mercantiles. Así como lo relativo a la certificación de la existencia y

representación legal de las entidades sin ánimo de lucro de derecho privado a cargo de las Cámaras

de Comercio.

Como excepción a lo anterior, el Decreto 2150 de 1995 establece que lo regulado en dicho

instrumento no le es aplicable a las instituciones de educación superior; las instituciones de

educación formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan

servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus

federaciones, confederaciones, asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de 1993 de

seguridad social, los sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y

21 Ver Art. 652 del Código Civil.

1 1movimientos políticos; cámaras de comercio, a las organizaciones comunitarias de primero,

segundo, tercero y cuarto grados y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la ley

expresamente regula en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán

por sus normas especiales, y las cuales dadas su especialidad desbordan el alcance del presente

estudio.

En igual sentido, el Decreto 0427 de 1996, el cual reglamentó, entre otras disposiciones, las

relacionadas anteriormente del Decreto 2150 de 1995, se limita a establecer disposiciones

específicas sobre el registro de este tipo de personas jurídicas y de sus actos. La Circular 4 del 2007

emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio y dirigida a las Cámaras de Comercio de

todo el país se limita a dar instrucciones relacionadas con el registro de las personas jurídicas sin

ánimo de lucro a que hace referencia el art. 40 del Decreto 2150 de 1995, y el art. 166 del Decreto

019 de 2012 establece, entre otros aspectos, la incorporación e integración de las operaciones del

Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro creado por el Decreto 2150 de 1995 al Registro Único

Empresarial –RUE- de que trata el art. 11 de la ley 590 de 2000, el cual a partir de dicha disposición

seria llamado Registro Único Empresarial y Social –RUES-.

Visto lo anterior, se evidencia un marco jurídico general predicable de las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia, sin perjuicio de las normas

específicas existentes para cada una de estas, según su función y objeto. Dicho marco se caracteriza

por la carencia de disposiciones que reglamenten la gestión administrativa de estas entidades, lo

relativo a sus estructuras formales internas, al quorum para la toma de decisiones, la forma en que

deben ser convocadas las reuniones, lo referente al derecho de inspección, las sanciones legales

predicables de los actos por inobservancia de lo legal y estatutariamente pactado etc., así como la

ausencia de un régimen jurídico atribuible a los administradores de estas y a sus actos en razón a

actuaciones contrarias a derecho. Así pues, nos encontramos con un panorama de normas dispersas

y fragmentadas las cuales hacen parte de un régimen jurídico que no es integral dado los

remarcados vacíos normativos y la falta de claridad respecto a la aplicabilidad de normas frente a

estas figuras

1 2

AUTOREGULACIÓN EN LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y

FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

Por disposición expresa del Decreto 2150 de 199522, se establece que en el documento de

constitución de una entidad sin ánimo de lucro se deberá señalar los atributos de la persona jurídica

así; nombre de los otorgantes, nombre de la entidad, clase, objeto, patrimonio y forma de hacer

aportes, nombres y forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de

quienes detentan dichos cargos, régimen de reuniones, duración de la entidad, causales de

disolución, forma de proceder ante su liquidación, obligaciones y facultades del revisor fiscal si lo

hubiere, teniéndose que por indicación expresa de la norma es necesario acordar dichas

características para la constitución de la entidad en atención al amplio margen de configuración

normativa como expresión de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.

De esta manera es reconocida la capacidad de autorregulación propia de este tipo de entidades por

virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada el cual, en palabras de Luigi Ferrajoli,

es expresado como “ […] el poder otorgado por el Estado a los particulares para crear, dentro de

los límites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus intereses”23. Dicho postulado,

el cual se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico en múltiples disposiciones

constitucionales24 y de derecho positivo25, le otorga a los particulares la potestad subjetiva de crear,

22 Ver art. 40 del Decreto 2150 de 1995. 23 FERRAJOLI, Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid - España. 1957. 24 El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334) 25 En materia contractual y como desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada cabe relacionar los artículos 1602, 1495 y 1618 del Código Civil y los artículos 824 y 864 del Código de Comercio, entre otros.

1 3modificar y extinguir las relaciones jurídicas en las cuales se encuentran inmersos, permitiéndoles la

autorregulación de sus propios intereses26.

En igual sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a este principio manifestando

que “la autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la

eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras

palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o

poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el

otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor

conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y

modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos,

que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del

interés general de la sociedad”27.

En atención al escaso componente normativo de carácter impositivo de las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, éstas como personas jurídicas detentan amplias

posibilidades de estipulación contractual lo que les permite un extenso campo de acción de cara a la

autonomía de la voluntad de sus constituyentes, quienes deberán observar que las disposiciones

estatutarias a ser configuradas se ajusten a la forma que más le convenga a la entidad para efectos

del desarrollo de sus acciones y programas, manteniendo en todo caso el equilibrio con las normas

de orden público las cuales no podrán ser desconocidas por acuerdo de estos.

Así, los Corporados o Asociados y Fundadores, en su calidad de otorgantes, en el acto de

constitución de la entidad podrán acordar los términos que les son vinculantes por efecto de las

disposiciones estatutarias que sean determinadas y fijadas. Señalándose que por generalidad,

26 La concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada supone la existencia de un poder dispositivo de regulación pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado. 27 Colombia. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

1 4respecto al tema de los Estatutos y sus reformas en consideración a la especial naturaleza de las

Fundaciones, estos se predican permanentes e inmodificables para el desarrollo continuo y duradero

de las finalidades para las cuales están afectos los bienes fundacionales –incluso más allá de la

existencia de los Fundadores-, teniéndose que dichas disposiciones dadas al momento de su

constitución serán las normas llamadas a regir el funcionamiento y la acción de la persona jurídica

durante toda su existencia y los cuales ante la falta de estipulación estatutaria que señale las

posibilidades de reforma de los mismos podrán ser reajustados única y exclusivamente en atención

a nuevas realidades sociales –como por ejemplo lo necesario que resultaría ajustar el objeto de la

Fundación cuando el inicialmente pactado hubiese perdido toda eficacia social- o por

incompatibilidad con el orden legal o cuando el Fundador se ha reservado expresamente esa

facultad de modificación, siempre que con ello no afecte derechos adquiridos de terceros con los

cuales la entidad fundacional esté interactuando. Caso contrario a las Corporaciones o Asociaciones

las cuales por conducto de sus miembros y, como regla general, pueden modificar sus Estatutos en

cualquier tiempo y circunstancia.

Ahora bien, resulta oportuno para demarcar diferencias establecer un breve paralelo con las

fundaciones privadas o private fundations28 del Sistema del Common Law y reconocidas en el

régimen legal norteamericano las cuales se constituyen por efecto de donaciones que realicen una o

varias personas para el desarrollo de fines determinados, radicando su particularidad en que

detentan un carácter de constitución por interés netamente privado en contraposición con el interés

público que se predica de las entidades sin ánimo de lucro en la mayoría de países con

ordenamientos jurídicos de corte románico como Colombia. Estas Fundaciones privadas son usadas

recurrentemente como empresas familiares para la planeación y debida administración del

patrimonio de familia permitiendo que en su documento de constitución se determinen quienes son

los beneficiarios directos y estableciendo las condiciones en que estos recibirían dichos beneficios,

inclusive siéndoles permitido que el Fundador sea referido como beneficiario de la misma entidad.

Particularidad contraria a las Fundaciones de derecho privado en Colombia las cuales se

28 Para mayor información sobre la Fundaciones privadas del régimen jurídico de los Estados Unidos se puede consultar la siguiente dirección web: http://www.adlercolvin.com/pdf/private_foundations/Private_Foundation_2012.pdf

1 5caracterizan no solo por la carencia de miembros sino también porque las mismas generalmente

despliegan actividades y programas en favor de terceros indeterminados quienes se constituyen en

los beneficiarios últimos de su actividad. Así mismo, la ley que las reglamenta prevé la

configuración de un consejo fundacional como órgano de administración de la Fundación privada,

así como la posibilidad de establecer figuras de vigilancia y control respecto de este consejo por

conducto de un comité de supervisión o un protector a diferencia de las Fundaciones de derecho

privado en Colombia las cuales en su régimen jurídico no consagran tal posibilidad. Lo anterior

evidencia la disparidad de la figura de la Fundación concebida desde dos ordenamientos jurídicos

pertenecientes a sistemas de derecho diferentes, lo que permite declarar la no equivalencia entre la

Fundación de derecho privado del Código Civil Colombiano y la Fundación privada del régimen

jurídico americano.

Superado lo anterior, se relaciona que las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho

privado en Colombia pueden darse sus propios estatutos configurando de esta manera regímenes

normativos internos que les permitan autorregular el tráfico jurídico de sus relaciones tanto a nivel

interno como externo. Asi entonces, resulta factible que dichas entidades establezcan, por voluntad

propia, las estructuras formales internas de gestión y toma de decisiones así como sus funciones y

responsabilidades particulares y la forma en que sus miembros serán elegidos o designados, la

configuración de las normas aplicables a la órbita de la gestión administrativa tales como el régimen

de reuniones (ordinarias, extraordinarias, de segunda convocatoria, por derecho propio, universales,

no presenciales), la forma en que deben ser convocadas, lo relativo al quórum, la forma de ejercer el

derecho de inspección por parte de los miembros de Corporaciones o Asociaciones, el

establecimiento de mecanismos alternativos de solución de conflictos para solventar las diferencias

que por razón de la interpretación o desarrollo de los estatutos surjan entre los miembros de

Corporaciones o Asociaciones o entre éstos y la entidad, el manejo de las actas, los procedimientos

aplicables a la impugnación de decisiones entre otras disposiciones varias a ser configuradas a la

medida de la entidad. En igual sentido, y resaltando la necesaria observancia de lo siguiente, los

otorgantes en el acto de constitución de la entidad podrán configurar las disposiciones a ser

aplicables a sus administradores por actos contrarios a lo legal y estatutariamente establecido,

logrando integrar a sus estatutos disposiciones relativas a la responsabilidad de estos sujetos y

1 6prescribiendo, entre diversos aspectos, la forma en que deben actuar en representación de la persona

jurídica, el catálogo de deberes a realizar en desarrollo de sus funciones, la forma de ejercicio de

las acciones de responsabilidad a que haya lugar contra los administradores, entre diversos aspectos

ajustables a la medida de la entidad.

Visto de esta manera, las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en

Colombia detentan plena capacidad de autorregulación por efecto de la innegable ausencia de un

régimen supletivo contenido en la ley que opere ante las carencias normativas de sus regímenes

jurídicos internos por lo que resulta sumamente conveniente aquellos ejercicios de autoregulación

responsable, consciente e integral que hagan sus constituyentes en el documento estatutario

correspondiente. Esta capacidad de autoregulación les permite configurar para sí mismas marcos

normativos que logren suplir la ausencia del régimen jurídico a ser aplicable a los administradores

de este tipo de personas jurídicas. Dicho ejercicio de autorregulación resultaría completo e integral

siempre y cuando los particulares a la hora de constitución de la entidad reconozcan la importancia

de que dichos aspectos queden expresamente consagrados en los Estatutos, bien sea transcribiendo

lo previsto en el régimen de sociedades del Código de Comercio en cuanto resulte pertinente y

ajustarlo a su naturaleza, o crear un régimen particular y a la medida que contemple todo estos

aspectos, pero sin dejar en silencio lo propio a ser aplicable a administradores y sus actos como es

frecuente en el escenario de las entidades de esta naturaleza en el país.

En todo caso, resulta imperativo afirmar que el ejercicio de autorregulación de estas entidades

deberá ser razonable, proporcional y adecuado a los fines que persigue la entidad misma, por lo que

las estipulaciones originadas por virtud de lo anterior no podrán ser desmesuradas ni irrazonables lo

que conduzca a un desconocimiento de derechos o principios fundamentales de mayor entidad sino

que deberán sujetarse a la salvaguarda del orden jurídico, la prevalencia del interés público, las

exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de terceros y la prohibición de no abusar de

los derechos propios29, teniendo presente en todo caso que la lectura e interpretación de dichas

estipulaciones deberá observar la particular condición que detentan quienes asumen cargos de

administración al interior de una entidad lo que les exige obrar de buena fé, diligentemente,

29 Colombia. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-468 de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

1 7ejerciendo sus actuaciones siempre en interés de la entidad y buscando el desarrollo cabal del objeto

de naturaleza altruista, gremial o de beneficio comunitario que es predicable de estas entidades dada

su especial naturaleza.

En todo caso y ante la falta de normas internas propias de los administradores y sus actos por virtud

del ejercicio de autorregulación de este tipo de personas jurídicas, se presenta la propuesta de acudir

al principio de analogía al régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades civiles

y mercantiles de conformidad a lo establecido en el siguiente capítulo.

Previo a esto, resulta pertinente señalar que la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y

Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, como una dependencia de la Alcaldia de Bogotá

que orienta, informa y capacita a la comunidad en la creación de entidades sin ánimo de lucro en el

Distrito, presentó recientemente a través de su portal web un modelo de Estatutos30 como referente

guía para las personas que deseen constituir entidades de esta naturaleza. Cabe señalar que tras el

estudio de dicho documento se encontró que el mismo es bastante incompleto en atención a que,

entre otras características, no señala la necesidad de establecer, mas allá del objeto principal como

finalidad de la entidad misma, las actividades medio que deben perseguir lucro objetivo y a través

de las cuales se obtendrían ingresos que serian destinados a la consecusion de esa finalidad, también

es clara la ausencia de un listado de deberes y derechos de los asociados si se tratasen de

Corporaciones o Asociaciones, de especial referencia lo relativo a los derechos de inspección,

vigilancia y control interno de estos respecto de los actos del administrador, el régimen de reuniones

referido se torna escueto, no se establece un catalogo guía de deberes de los administradores dando

lugar a que los particulares, como se presenta generalmente, lo completen con los deberes genéricos

contenidos en el art. 23 de la ley 222 de 1995 los cuales no resultan suficientes y quedando el

administrador sin obligaciones de resultado debidamente declaradas en los Estatutos. De igual

forma el documento no señala la posibilidad de ejercicio del derecho de inspección por parte de

miembros de Corporaciones o Asociaciones, y tampoco establece nada sobre las actas ni sobre la

30 El modelo de estatutos propuesto por la Subdireccion Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldia Mayor de Bogota puede ser consultado en la siguiente dirección web: http://www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/home/documentos/MODELO_ESTATUTOS_ASOCIACION.doc

1 8impugnación de decisiones. De igual forma y siendo palmaria la carencia de ello, no se integran

disposiciones a ser aplicables a los administradores por actos contrarios a lo legal y estatutariamente

establecido, entre otros aspectos.

EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADS APLICABLE A LAS CORPORACIONES

O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO: PRINCIPIO DE

ANALOGIA V/S PRINCIPIO DE TIPIFICACIÓN LEGAL DE LAS SANCIONES (NO

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA O ANALÓGICA DE NORMAS SANCIONATORIAS)

Ante el panorama planteado el cual presenta un escenario donde la ausencia de normas respecto a la

gestión administrativa de las entidades sin ánimo de lucro, y de especial atención la falta de un

régimen jurídico de responsabilidad de los administradores de este tipo de entidades, se desarrolla la

hipótesis propia de este estudio, preguntándose si es viable hacer extensivo el régimen de

responsabilidad contenido en la ley 222 de 1995 respecto a sociedades comerciales y civiles a las

entidades sin ánimo de lucro. De ser así, ¿es posible hacer extensivos sus efectos vía principio de

analogía total o parcialmente?

El principio de analogía vigente en Colombia por lustros de años, encuentra su asidero legal en el

artículo 8 de la ley 153 de 188731, declarando que a casos o materias particulares –carentes de

normas que los regulen- les sean aplicadas, en primer lugar, leyes que regulen casos o materias

semejantes, poniendo de manifiesto los vacíos normativos propios del ordenamiento jurídico

31 El Art. 8 de la ley 153 de 1887 establece que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"

1 9colombiano, y reconociendo esta situación como uno de los problemas clásicos dentro de la teoría

del derecho.

Valencia Zea indicó que “[…] mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para

regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa

pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero, que son

similares o semejantes a estos”32.

Dicho lo anterior, es posible afirmar que ante la ausencia de una norma que regule un caso

específico, es procedente la aplicabilidad de otra norma que regule una situación semejante,

resaltando la absoluta y necesaria labor de aplicación de las normas por parte del operador jurídico a

casos puestos bajo su consideración y refiriendo que, contrario a opiniones generalizadas, el

fallador no puede hacer menos que emitir una sentencia resolutoria del caso analizado, sea que

encuentre o no en el ordenamiento jurídico las normas que sustenten su decisión y en atención a que

tal como lo prescribe el art. 48 de la ley 153 de 188733, las conductas omisivas por parte del juez

manifestando insuficiencia de la ley generarán respecto de éste una responsabilidad por efecto de

denegación del acceso a la justicia.

Así entonces, es claro el reproche a aquellas prácticas judiciales contrarias a derecho que buscarían

justificar la no resolución de conflictos o casos determinados bajo el argumento de carencia de

elementos o normas a aplicar, y resaltando que en igual sentido a como lo ha expresado la Corte

Constitucional, aplicar la norma y fallar más que un mero deber del juez, es una necesidad

ontológica predicable siempre de todo aquel que asuma la posición de fallador de instancia en un

caso determinado34.

Visto lo anterior, ¿será predicable la aplicación del régimen jurídico de responsabilidad de los

administradores de sociedades comerciales y civiles a las entidades sin ánimo de lucro en virtud del

32 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial Temis, Bogotá, 1984, Págs. 159 y 160. 33 El art. 48 de la ley 153 de 1887 establece que los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia. (Subrayado por fuera del texto). 34 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-083 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Diaz.

2 0principio de analogía? La Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 expresó que “la

analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que

sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a

aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma […]” (Subrayado

fuera del texto). Por tanto, la aplicación analógica de una norma obedece no solo a la carencia de

normativa específica para un caso determinado, sino también, además, a que dicha situación no

regulada sea similar a la situación regulada, de lo que deviene su aplicación analógica, y bajo el

presupuesto de que dicha situación a la cual será aplicada la norma existente difiere de las que sí

están reguladas en aspectos jurídicamente irrelevantes. Así entonces, cabe preguntarse si las

características especiales de las entidades sin ánimo de lucro constituyen razón suficiente para que

lo propio de las sociedades comerciales y civiles no les sea aplicado dada su especialidad, lo que

podría entenderse como jurídicamente relevante para soportar la aplicación extensiva del régimen

de responsabilidad existente y suplir el vacío normativo, o si por el contrario, dichas diferencias no

comportan argumento suficiente y por tanto es factible aplicar por extensión el régimen de los

administradores de sociedades civiles y comerciales a las Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado.

Evidentemente el espectro normativo de las sociedades es vasto comparado al marco legal de las

entidades sin ánimo de lucro. Por ello es preciso predicar del régimen jurídico de las sociedades

mercantiles y civiles en Colombia la uniformidad, congruencia y el amplio alcance normativo que

tiene en razón a las múltiples formas societarias admisibles en el derecho colombiano, incluyendo

dentro de este espectro a las empresas unipersonales, las que sin ser sociedades por estar en

contraposición con el elemento de pluralidad predicable de estas últimas, una vez inscritas en el

registro mercantil forman una persona jurídica distinta del titular único de las cuotas de capital, y

las cuales por disposición de la ley misma tienen por régimen de responsabilidad aplicable a sus

administradores el mismo del de los administradores de sociedades35. Situación contraria a las

entidades sin ánimo de lucro donde no existe un régimen de responsabilidad de administradores

expreso, ni norma de remisión directa al régimen de sociedades existente, donde la dispersión de

sus normas y los evidentes vacíos normativos muestran un escenario complejo al que se le suma la

35 Véase el art. 73 de la ley 222 de 1995.

2 1falta de claridad a la hora de diferenciar unos tipos de entidades de otras, la existencia de escasos

trabajos sobre este tipo de entidades los cuales en su mayoría resultan insuficientes dado que

muestran aspectos generales sin abordar situaciones particulares, así como las posturas y

resoluciones de las autoridades que las regulan y vigilan que en algunos casos resultan

contradictorias entre sí36.

Justamente, y acercándonos al punto de encuentro, cabe preguntarse, ¿qué hace que en principio se

pueda establecer cierta relación de similitud la cual podría dar lugar a la aplicación analógica de

normas existentes propias de las sociedades civiles y mercantiles a las entidades sin ánimo de lucro?

No es otra cosa diferente que la personificación jurídica predicable de éstas.

Así, tanto las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado como las

Sociedades Comerciales y Civiles son personas jurídicas37, es decir, entes morales creados por

voluntad de los particulares –sea que se trate de personas naturales o incluso otras personas

jurídicas- para la realización de actividades tendientes a un fin común, evidenciándose de esta

manera la presencia del concepto de persona jurídica como premisa propia de la disciplina

normativa de las organizaciones donde la configuración de la personificación jurídica constituye un

sujeto de derecho distinto de quienes la constituyen y relacionando la importancia de éstos –sean

personas físicas o incluso otras personas jurídicas- como miembros de dichas entidades los cuales

ejercerán funciones de administración y representación del ente moral siéndoles esencial un marco

regulatorio para su idóneo comportamiento lo que conlleve el adecuado funcionamiento de la

organización.

Para Francesco Galgano38, “la noción de personalidad jurídica responde a la necesidad de poder

imputar a un sujeto relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad y

36 Es el caso de la Subdirección Distrital de inspección, vigilancia y control de personas jurídicas sin ánimo de lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá la cual en ejercicio de dichas funciones aplica por analogía el régimen de las sociedades a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en la ciudad de Bogotá D.C., mientras que para la Cámara de Comercio de Bogotá ello no es viable. 37 Veanse los art. 633 del Código Civil y el Art. 98 del Código de Comercio. 38 Jurista italiano y profesor emérito de derecho civil de la Universidad de Bolonia.

2 2obligación”

39. Refiriendo de toda persona jurídica la atribución y capacidad –propia- para adquirir

derechos, contraer obligaciones y llevar a cabo todos los actos que se relacionan con la

administración de su patrimonio, así como la distintividad, siendo ésta un rasgo esencial que se da

por virtud de la constitución de la persona jurídica asumida como un sujeto distinto de las personas

naturales –o jurídicas- que la constituyen.

Para Carlos Fernández Sessarego40 es admisible hablar de una dimensión tridimensional de la

persona jurídica desde la cual no se limite la concepción de la persona jurídica a lo meramente

formal, es decir, asumida exclusivamente en su dimensión normológica, sino que, incluso,

considerándola desde su dimensión sociológica la cual expresa que ante todo, y primariamente, una

persona jurídica es una organización esencialmente de personas, es decir, el substrato de la persona

jurídica son seres humanos sin los cuales no sería predicable hablar de la existencia del ente moral.

Igualmente, Fernández Sessarego manifiesta que la constitución de estas organizaciones buscan la

realización de diversos valores; Así, las sociedades comerciales y civiles buscaran su realización

social a través de actividades que generan utilidades para ser repartidas a fin de ejercicio, así como

las entidades sin ánimo de lucro buscarán la realización de sus valores, sean estos estéticos,

científicos, educativos, artísticos, culturales, deportivos, o de beneficencia a través de las

actividades que les sean propias, configurando así la dimensión axiológica de la persona jurídica.

Visto desde esta perspectiva, es plausible afirmar que en la legislación colombiana existe una

concreción normativa de la concepción tridimensional de la persona jurídica en los términos

expuestos por el jurista peruano. Teniéndose por tanto que en la noción normativa de corporación o

asociación (de derecho privado)41, fundación (de derecho privado)42, sociedad comercial43 y

39 GALGANO, Francesco. Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica. Rivista di Diritto Civile, I, 1965, p. 553 y Persone giuridiche, Bolonia - Italia, 1969, p. 23. 40 Jurista peruano. Autor del artículo “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica” publicado en “Derecho PUC”, Nº 52, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, abril-diciembre de 1999. 41 Véase el literal B del art. 3 del Decreto 59 de 1991 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 42 Véase el literal C del art. 3 del Decreto 59 de 1991 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 43 Véase los art. 98 y 100 del Código de Comercio.

2 3sociedad civil44 se alude, además de la evidente dimensión formal, tanto a la dimensión sociológica

como a la axiológica de estos tipos de personas jurídicas, encontrándose que la distinción entre una

y otra persona se produce en los niveles sociológico y axiológico ya que cada uno de estos tipos de

personas jurídicas responde a un tipo diferente de actividad humana realizada en común, así como a

cada una corresponde una finalidad diferente.

Resulta necesario precisar que dicha finalidad diferente, la cual podríamos restringir al hecho de

que las entidades sin ánimo de lucro desarrollan su objeto sin ánimo de lucro subjetivo, mientras

que las sociedades comerciales y civiles buscan en todo sentido el lucro a través del desarrollo de

las actividades que realizan su objeto social, aun cuando presupone una finalidad diversa, es posible

establecer una relación de similitud cuando se encuentra que las formas que utilizan para la

consecución de sus finalidades, se trata en muchos casos, del ejercicio de actos mercantiles. Así, los

actos de comercio son predicables tanto de sociedades comerciales y civiles como de entidades sin

ánimo de lucro en Colombia, y por tanto, es dable derivar similitudes en cuanto al comportamiento

y desarrollo de estas en los mercados y en el continuo y cambiante escenario en los que éstas se

desenvuelven como agentes dinámicos de la sociedad en general. Lo anterior permite desdibujar en

gran medida la equivocada concepción de que las entidades sin ánimo de lucro no realizan actos de

comercio por su naturaleza, cuando efectivamente lo hacen como medio para la consecución de sus

objetivos particulares y bajo el necesario presupuesto de que toda entidad, indistinto de la

naturaleza que comporte, debe tener lucro objetivo para ser financieramente estable y sostenible,

lograr acrecentar sus proyecciones y con la limitada destinación exclusiva de que las ganancias

percibidas en el marco de dichos actos y ejercicios se reinviertan en la entidad misma y sean

utilizadas para el desarrollo de su objeto.

Por otro lado y reforzando lo anteriormente dicho, la dimensión formal o normativa le es

plenamente común tanto a entidades sin ánimo de lucro como a sociedad comerciales y civiles dado

que en cualquiera de éstas se genera el mismo efecto de reducción a una unidad, es decir, la

configuración de una persona distinta de quienes la constituyen, como una abstracción derivada del

44 Véase el art. 2085 del Código Civil derogado por el art. 242 de la ley 222 de 1995. Las sociedades civiles se encuentran definidas en el art. 1 de la ley 222 de 1995 (art. 100 Código de Comercio).

2 4mundo del derecho, nace a la vida una persona moral que adquiere derechos y se obliga autónoma e

independientemente, asumiéndose como un ente distinto de sus creadores. Dicha reducción a una

unidad particularizada se genera una vez se reúnan los requisitos establecidos por la ley para la

constitución de la persona jurídica como tal. Así, el atributo de la personalidad jurídica es

constitutivo y requiere por tanto el cumplimiento irrestricto de las condiciones y exigencias que le

son propias a cada una. Resaltando que dicho proceso formal de reconocimiento de la personalidad

jurídica persigue que los derechos y las obligaciones atribuibles a está no se atribuyan a las personas

que componen la organización misma, sino al ente debidamente constituido como sujeto imputable

de relaciones jurídicas.

Así entonces, y a manera de conclusión se puede decir que tanto sociedades civiles y comerciales

como entidades sin ánimo de lucro desarrollan su objeto a través de actividades diversas, sean

subjetivamente lucrativas o no, en las entidades sin ánimo de lucro si se tratare de actividades

mercantiles se entenderían como un medio para la realización de sus fines, sin que por ello se

conviertan en comerciantes y en las sociedades civiles y mercantiles dado el ejercicio de los actos

propios de su natural concepción. Lo antedicho permite relacionar ejemplos de actos de comercio

desarrollados por entidades sin ánimo de lucro de derecho privado como actividad medio para la

sostenibilidad y consecución de sus objetivos y finalidades. Así, la adquisición de bienes –a título

oneroso- para la reventa a un precio superior que represente márgenes de ganancia para la entidad o

para darlos en arrendamiento y que se generen rentas a favor de la misma, la fabricación de bienes

y/o la prestación de servicios al público por un valor determinado lo cual implique ingresos para el

sostenimiento de la organización, la celebración de operaciones de crédito mercantiles, entre otros

actos -puramente comerciales- los cuales por su ejercicio, y como ya ha sido señalado

anteriormente, no las desnaturalizan ni mucho menos las transforman en sujetos mercantiles. De

igual forma, y aun cuando no son comerciantes, estas entidades pueden ser titulares de

establecimientos de comercio y llevarlos a su registro correspondiente lo cual fue plenamente viable

para la Cámara de Comercio de Bogotá desde hace algunos años y tras la resistencia declarada a

realizar el registro de establecimientos de comercio por parte de entidades sin ánimo de lucro.

Dicho cambio obedeció a la real y acertada interpretación del art. 515 del Código de Comercio el

cual señala que el titular de estos establecimientos es el empresario y no el comerciante en stricto

2 5sensu, lo que a juicio particular acerca a las entidades sin ánimo de lucro a la noción de empresa

desde esta figura puramente mercantilista.

De igual forma, tanto las unas como las otras son personas jurídicas, más allá de las diferencias que

se manifiestan entre las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades comerciales y civiles, aun

tratándose de especies diferentes, ambas hacen parte del género de personas jurídicas, y por tanto,

es factible concluir que el principio de analogía se encuentra ajustado respecto a los vacíos

normativos predicables del régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, y por tanto, se

asume la posibilidad de suplir dichos vacíos con los presupuestos normativos propios de las

sociedades comerciales y civiles en Colombia.

Dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿será posible hacer extensivo totalmente, vía principio de

analogía, las normas regulatorias de las sociedades comerciales y civiles a las entidades sin ánimo

de lucro? ¿Cuál sería la posición a adoptar frente a las disposiciones sancionatorias contenidas en el

Estatuto Mercantil respecto de los actos de los administradores no ajustados a derecho?

Derivado del principio de legalidad de las faltas y la tipicidad de las sanciones se encuentra el

principio de la interpretación y aplicación restrictiva y estricta de las normas de carácter

sancionatorio. De conformidad con éste, la interpretación de las disposiciones de carácter

sancionatorio no puede ser amplia, sino restringida a los casos específicamente determinados en la

ley y en consecuencia, los supuestos y las penas contenidas en las normas sancionatorias no admiten

analogía a casos similares carentes de regulación. Por lo anterior, hacer extensivos las sanciones de

ineficacia, nulidad o indemnización por abuso contenidas en el Código de Comercio a los

administradores de entidades sin ánimo de lucro configuraría una flagrante violación al principio de

tipificación legal de las sanciones y a la no interpretación extensiva o analógica de las normas

sancionatorias, dando lugar a un falso supuesto de derecho.

Ha dicho la Corte Constitucional que “el principio de primacía de los derechos (C.P. art. 5) le

indica al operador del derecho que interprete la totalidad de las disposiciones de la manera que

mejor consulte el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Por eso,

por ejemplo, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de

interpretación restrictiva. Las reglas que el interprete pretenda derivar de una disposición jurídica,

2 6al margen de este principio hermenéutico, carecerán de todo valor jurídico” (Subrayado fuera del

texto)45.

Por otra parte se presenta la posibilidad de alegar la nulidad absoluta de los actos de

administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado por contrariar

normas imperativas, no por efecto del principio de analogía a la ley mercantil, sino por de

aplicación directa de la disposición del Código Civil46 la cual prescribe dicha sanción.

Sin perjuicio de lo relacionado anteriormente es necesario señalar que el operador jurídico podrá, en

un ejercicio de interpretación sistemática y con el fin de superar los vacíos de la ley, remitirse a la

aplicación de principios y valores superiores tales como -la igualdad, la equidad, el no

enriquecimiento sin causa, el no abuso de los derechos propios, entre otros criterios de justicia -

para alcanzar el fin propio de las reglas de derecho. Así, su labor de intérprete y aplicador de las

normas, y su consecuente deber de fallar en ejercicio de sus funciones le confieren dicha potestad

para solucionar el caso puesto a su consideración.

EL CONCEPTO DE ADMINISTRADOR Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS

ADMINISTRADORES CONTENIDO EN LA LEY 222 DE 1995 DESDE LA

PERSPECTIVA DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE

DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

Como quedó expresado anteriormente, ante la ausencia de un ejercicio de autorregulación

por parte de la entidad misma que contemple normas en su documento de constitución

predicables de sus administradores así como de sus actos, y por virtud de la aplicación del

principio de analogía al régimen jurídico de administradores de sociedades civiles y

mercantiles, la forma en que el concepto de administrador es recogida por la ley 222 de

1995 les será extensiva a este tipo de entidades y aplicable en los mismos términos.

45 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-273 de 1999. M.P.: Eduardo Cifuntes Muñoz.

46 Véase el art. 1740 y ss del Código Civil.

2 7Previo a revisar dicho régimen el cual será analizado desde la perspectiva de las

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, cabe precisar la noción

de administrador asumida no sólo desde una perspectiva normativa.

Así, el concepto de administrador ha sido una noción que se ha construido desde la praxis

propia del manejo de una organización u empresa, dando lugar a que atributos como el ser

proactivos, recursivos, la capacidad de liderazgo y dirección, fuerza analítica y de decisión

entre otros, sean factores relevantes a la hora de calificar a un buen administrador sobre el

curso y manejo de sus negocios.

La teoría clásica de la administración, cuyo mayor exponente fue el francés Henry Fayol,

recrea una concepción funcional y orgánica de la empresa, donde las funciones del

administrador estructuran el concepto de administrar a través de la planeación,

organización, dirección, coordinación y control del ente organizado. En su obra

“Administration industrielle et générale”47, Fayol señala como uno de los principios

generales de la administración la autoridad y responsabilidad, asumiendo que el primero

implica el derecho que tiene el administrador de impartir órdenes a sus subordinados, y la

responsabilidad que tiene éste frente a la organización, lo que lo conmina en todo momento

a rendir cuentas. Este principio denota la necesidad de equilibrio que debe existir entre la

autoridad y la responsabilidad del administrador lo que manifiesta una aplicación explícita

de la máxima “todo acto tiene una consecuencia”, y por tanto, todo ejercicio de autoridad

abusivo, por fuera de las facultades otorgadas o que estando en el ejercicio de sus

funciones vaya en contravía de los intereses de la entidad, en definitiva, todo acto contrario

a lo legal y estatutariamente establecido implicaría para el administrador asumir las

consecuencias que se deriven de ello.

Por otra parte, Chester Barnard, exponente de la teoría del comportamiento organizacional,

manifiesta en su obra “The Functions of the Executive”48 que la empresa debe entenderse

como un sistema de actividades que realizan los seres humanos, donde éstos no pueden

47 FAYOL, Henry. Administration industrielle et générale; prévoyance, organisation, commandement, coordination, controle. H. Dunod et E. Pinat. Paris . Francia. 1916. 48 BARNARD, Chester. The Functions of the Executive. Harvard University Press. 1938.

2 8funcionar como seres independientes, sino que hacen parte de un cuerpo, y por tanto, la

falla de un miembro del equipo implicaría el no lograr el objetivo común. Según Barnard,

los participantes organizacionales tienen un poder limitado en un proceso de decisión,

estableciéndose así un sistema de límites al poder del administrador, quien deberá

circunscribir sus actuaciones al marco de las facultades legales o estatutarias establecidas

para su cargo y buscando en todo caso la realización de los objetivos organizacionales. En

igual sentido, Max Weber desarrolló la teoría de la burocracia administrativa, la cual

considera la necesidad de una jerarquía estricta al interior de la empresa, especialmente al

interior de grandes organizaciones, ello con el fin de lograr el control de las actividades que

se desarrollan por los individuos que la integran, y bajo la imposición de reglamentos y

líneas de autoridad definidas claramente.

En el mismo sentido se denota que el ejercicio de administración de una organización

recoge una amplia gama de jerarquías entre las que resaltan “ […] presidentes,

vicepresidentes, gobernadores, regentes, ministros, directores, gerentes, jefes,

supervisores, etc., donde cada cargo específico tiene su propia connotación pero donde

todos ellos administran, es decir, gobiernan […] El rasgo que les es común es el mando, la

autoridad; la diferencia expresa fundamentalmente jerarquía y facultades”49. Confirmando

de tal manera el significado de la palabra administración como expresión de función

directiva y de gobierno.

Así entonces, y en este mismo sentido se tiene que el administrador controla, o en estricto

sensu, y sin que suene redundante, administra una organización, lo que presupone la

existencia de una persona jurídica formada para los cometidos que le son propios. Por tanto

el administrador sea este de cualquier tipo de persona jurídica -sociedad civil, comercial,

entidad sin ánimo de lucro, empresa unipersonal, sociedad unipersonal, sociedad mixta,

sociedad estatal etc.- se asume como aquel sujeto que gestiona los asuntos y negocios que

son propios del ente moral.

49 GARCIACASTILLO, Rafael. ¿Qué es un administrador?. Revista Gestión y Estrategia del Departamento de Administración de la Universidad Autónoma Metropolitana Azcapotzalco. Edición No. 8. Azcapotzalco – México. 1995.

2 9Visto lo anterior, y teniendo presente la finalidad del este texto, resulta importante

desarrollar conceptualmente una noción de administrador desde el punto de vista jurídico,

indicando que dicho concepto no ha sido definido en términos precisos a partir de una

disposición normativa sino que se encuentra delineado de manera dispersa en la literatura

jurídica. Así, Lissandro Peña Nossa señalo en su libro “De las sociedades comerciales” que

“el administrador […] no solo ejerce la representación de la sociedad, sino que además,

cuida y administra el buen uso de los bienes sociales, todo ello de conformidad con lo

establecido en los estatutos sociales y al régimen de cada tipo societario”50, considerando

que la anterior noción es dada desde una perspectiva societaria lo cual no es óbice para

tenerla presente como referente conceptual y señalando que la misma refuerza la relación

inescindible que tradicionalmente se ha establecido entre quien detenta la representación

legal de la persona jurídica asumido al mismo tiempo como administrador. Por su parte

Gabino Pinzón anotó en su libro “Sociedades Comerciales: Teoría General” que “[…]

paralelamente a los administradores encargados de la representación legal de la sociedad,

se ha generalizado por obra de las costumbres comerciales otros administradores que, sin

tener esa representación, colaboran en la gestión de los negocios sociales, especialmente

en forma colegiada, como es el caso de consejos de administración, consejos consultivos,

etc. Estas formas de administración han adquirido gran importancia en el funcionamiento

de las sociedades, especialmente en las integradas por las asociaciones más o menos

numerosas. Como administradores colocados entre las asambleas generales y los gerentes,

representan una indudable garantía para los asociados, como delegados suyos, y para los

gerentes mismos, con quienes comparten la responsabilidad de la administración”51.

Configurándose así una noción de administrador que relaciona a diferentes actores dentro

de la dinámica de una persona jurídica, más allá de quien detente o figure de manera

expresa como representante legal, sino extendida a los órganos colegiados de dirección,

quienes en definitiva son los que ejercen el manejo y gestión de la entidad misma y toman

las decisiones que inciden directamente en el formación de la voluntad del ente moral.

50 PEÑA, Lisandro. De las sociedades comerciales. Quinta Edición. Ediciones Uniandes. Editorial Temis. Bogotá - Colombia. 2009. 51 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales Teoría General. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1982.

3 0El art. 22 de la ley 222 de 1995 establece una enunciación ilustrativa de los sujetos que

detentan la calidad de administradores al interior de una organización mas no un concepto o

definición precisa del termino administrador. Dicho lo anterior, el precitado artículo señala

que; “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de

juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas

funciones”. Es preciso señalar que la calidad de administrador no puede entenderse

restringida exclusivamente a los tipos referidos en dicha norma, sino asumirse amplia y

extensivamente a otros sujetos que aunque no están relacionados en el precepto normativo

actúan plenamente como administradores en razón a las cambiantes y renovadoras técnicas

de gestión de negocios, por lo anterior, no se puede dejar de considerar al administrador de

hecho52 entre otros agentes de los que se predican actos positivos de gestión como sujetos a

los cuales les es plenamente aplicable el régimen de responsabilidad de los administradores

aun cuando de manera expresa no aparecen referidos en la norma. En este sentido, y

52 En palabras del jurista español Álvaro Espinós Borrás de Quadras, los administradores de hecho son aquellas personas que, sin poder ser consideradas legalmente como administradores de la organización, ejercen con autonomía las funciones que les serían propias, y cuyas decisiones son tenidas en cuenta por la organización administrada como si dimanasen de su propio órgano de administración. En Colombia el tema de los de administradores de hecho y la aplicabilidad del régimen de responsabilidad de los administradores contenido en la ley 222 de 1995 ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina societaria, señalando la ausencia de una noción expresamente referida en la ley hasta la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 la cual consagró en el parágrafo de su art. 27 que “las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una

actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las

mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”. Haciendo la salvedad de que lo anterior no significa que la teoría del administrador de hecho solamente pueda ser predicada de las sociedades por acciones simplificada sino, y siguiendo la postura que al respecto a adoptado el Dr. Jorge Hernán Gil Echeverry, el administrador de hecho puede operar en cualquier tipo de sociedad –y para efectos del presente escrito incluso en entidades sin ánimo de lucro- cimentando la responsabilidad de éste en los términos del art. 200 del Código de Comercio como vía complementaria a la relación de responsabilidad que también se predica de estos sujetos por los perjuicios que causare bajo el parámetro de la responsabilidad extracontractual lo cual permite acudir a la acción indemnizatoria por el abuso del derecho o por su actuar en contravía de la buena fe. *Lo anterior conforme a la ponencia titulada “La responsabilidad de los administradores de hecho” presentada el 28 de septiembre de 2011 por el Dr. Gil Echeverry en el marco de los 40 años del Codigo de Comercio.

3 1analizándose la referida disposición desde la perspectiva de las Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado se tendrá que el representante legal, el

liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos en caso de existir, los

administradores de facto y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten

funciones de administración al interior de estas entidades sin ánimo de lucro serán

asumidos como administradores para efectos del régimen de responsabilidad a ser aplicable

a estos por actos o conductas contrarias a lo legal y estatutariamente establecido.

Adicionalmente, la Sección II del Capítulo IV de la ley 222 de 1995 configura un sistema

de normas predicables de los administradores el cual se integra por un catálogo de deberes

genéricos53, una disposición que establece la responsabilidad de los administradores54, y

otra que contiene los términos para incoar la acción social de responsabilidad contra

administradores55. Así, junto al catálogo de deberes se establecen una serie de principios

que orientan la conducta de los administradores quienes deberán “[…] obrar de buena fe,

con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se

cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”56,

lo cual siendo analizado desde la perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado en Colombia se asumen como pautas de referencia para

que el administrador de estos tipos de entidades desplieguen sus actuaciones ajustándose a

la buena fe, lealtad y diligencia profesional, ejerciendo sus actos siempre en interés de la

entidad y buscando el cabal desarrollo del objeto de naturaleza altruista, gremial o de

beneficio comunitario que es predicable de estas entidades dada su especial naturaleza, con

particular atención en los administradores de Fundaciones de derecho privado de quienes se

deberá predicar una diligencia más calificada y sus conductas deberán ser examinadas con

mayor rigor en atención a que éste administra una persona jurídica que no cuenta con

sustrato personal, quedando la organización a merced y voluntad de este sujeto lo cual da

espacio para considerar necesario no solo un régimen de responsabilidad del administrador

53 Véase el art. 23 de la ley 222 de 1995. 54 Véase el art. 24 de la ley 222 de 1995. 55 Véase el art. 25 de la ley 222 de 1995. 56 Véase el art. 23 de la Ley 222 de 1995.

3 2que tenga consideraciones especiales en razón a la naturaleza de este tipo de entidades

constituidas por un conjunto de bienes afectos a un fin determinado y carente de miembros,

sino además la necesaria consideración de un régimen de inspección, vigilancia y control

más severo a cargo del Estado respecto de este tipo de entidades.

De manera precisa, el art. 23 de la referida ley consagra una serie de deberes genéricos a

cargo de los administradores los cuales serán analizados a continuación desde la

perspectiva del administrador de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho

privado para efectos de determinar su real concreción y exigibilidad en atención a la

especial naturaleza de este tipo de entidades.

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

El objeto como la expresión de la actividad a la que se va a dedicar la entidad debe ser la

fuente que direccione, y a la vez limite dentro del ramo de la misma el ejercicio del

administrador, quien deberá procurar en todo momento la realización de estas actividades

llevando a cabo las gestiones apropiadas para la consecución de los resultados y fines

perseguidos por la entidad, y sin perder de vista que es indispensable tener presente las

condiciones económicas que puedan incidir en la actuación y desarrollo de la persona moral

para la ejecución de las obras y programas como concreciones de sus fines propios. El

presente como un deber genérico del administrador se observa generalmente como una

obligación de medio por lo cual se analizará si dichas gestiones adoptadas por el

administrador fueron las apropiadas para la consecución de los logros específicos de la

entidad dando lugar a que le sea atribuible responsabilidad en caso de ser demostrada la

falta de diligencia, cuidado debido, previsibilidad del resultado salvo que éste acredite la

ausencia de culpa como tomador de decisiones y ejecutor de las mismas. De igual forma,

cabe manifestar que en atención a la ejecución de actividades medio para el desarrollo de

sus fines como es el caso del ejercicio de actos mercantiles, toda decisión de negocio

supone un riesgo de pérdida y de ganancia por lo que el administrador de la Corporación o

Asociación y Fundación de derecho privado deberá ser cauteloso y ejecutarlas conforme al

patrón del buen hombre de negocios, conducta que supera los modelos tradicionales de

3 3responsabilidad y el cual supone una diligencia y cuidado debido en el marco de la

profesionalidad de su ejercicio como administrador. Respecto al desarrollo de la finalidad

última de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, la materialización

de dicha finalidad a través de múltiples actos demandan del administrador una diligencia y

cuidado debido en los mismos términos anteriormente señalados, con especial

consideración de los administradores de Fundaciones de derecho privado, quienes por

regentar una entidad carente de sustrato personal deberán ejecutar los actos conducentes

para el desarrollo del objeto del ente moral considerando el hecho de que los beneficiarios

últimos de sus actos no son miembros de la entidad sino terceros que aun cuando ajenos a

la persona moral por efecto de no estar vinculados a la misma, se entienden como los

beneficiarios de sus programas y proyectos por lo que los deberes del administrador

deberán ser observados con mayor atención por efecto del interés colectivo que busca la

realización de su finalidad y entendiendo que las funciones de inspección, vigilancia y

control por parte de las autoridades administrativas competentes respecto de estas

entidades deberá ser más estricta como corolario de lo anterior.

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

La sujeción a la ley y la observancia en el cumplimiento de las disposiciones normativas

vigentes aplicables a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado,

bien sean de orden laboral, tributaria, fiscal, contable, ambiental, de protección al

consumidor, de derecho de la competencia, de propiedad intelectual, de protección de datos

personales, entre otras, se constituye como uno de los deberes ineludibles de los

administradores quienes deben procurar el ejercicio de sus actuaciones y el manejo y

comportamiento de la entidad bajo los presupuestos de cumplimiento de la ley en todos sus

aspectos, resaltando que dicha sujeción a la ley le resulta exigible a cualquier administrador

de una persona jurídica, siendo irrelevante la naturaleza de la organización y teniendo plena

consideración respecto al rol del administrador al interior de la entidad. En el mismo

sentido, la vigilancia en el cumplimiento efectivo de los estatutos se asume como un deber

3 4a cargo del administrador quien deberá ser guía y faro en el cumplimiento de las

disposiciones propias de la órbita interna del ente teniéndose por tanto que el presente deber

se ajusta a los requerimientos estrictos de sujeción al imperio de la ley y los estatutos dada

la necesidad de que este tipo de entidades operen y se comporten debida y ajustadamente a

los designios normativos asumidos como pautas y límites para la operatividad y ejercicio de

las mismas. Cabe señalar que lo anterior se relaciona como un deber predicable del

administrador, sin perjuicio de que por virtud de las funciones de inspección, vigilancia y

control, la autoridad administrativa competente en atención al incumplimiento de la ley y/o

los estatutos pueda imponer multas, decretar la separación del representante legal, cancelar

la personería jurídica o demás sanciones que considere pertinentes dado el comportamiento

y operatividad de este tipo de entidades por fuera del marco de la legalidad y considerando

la coexistencia tanto del referido régimen de inspección, vigilancia y control como del

régimen de responsabilidad de administradores de la entidad el cual resultaría

preferentemente aplicable ante dichas situaciones.

3. Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a

la revisoría fiscal57.

El presente deber busca que el ejercicio de control y fiscalización por parte del Revisor

Fiscal cuente con las herramientas objetivamente necesarias para poder dar fe pública sobre

la razonabilidad y certeza de los estados financieros de la entidad, validar informes con

destino a entes gubernamentales y juzgar sobre los actos de los administradores. Por tanto,

el administrador de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado que por

efecto de analogía a la norma58 cuente con revisor fiscal en atención al monto de sus activos

o de sus ingresos deberá permitir el acceso y suministro de manera oportuna, a la

información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada para el cabal desarrollo

de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal, esto con el fin de que este último

pueda ejercer cabalmente sus compromisos y deberes profesionales con la entidad.

57 La revisoría fiscal es una figura reglamentada por la ley 43 de 1990 y por el Código de Comercio en sus artículos 203 a 217. 58 Véase el parágrafo 2 del art. 13 de la ley 43 de 1990.

3 54. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

El secreto comercial e industrial hoy en día constituye uno de los activos más importantes

de las organizaciones en todo el mundo. Las entidades sin ánimo de lucro, y de especial

referencia las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado se

comportan, en un número significativo de casos, como agentes en los distintos mercados

actuando paralelamente y en plano competitivo con diversos actores y sujetos mercantiles

desarrollando secretos y formulas así como detentando información confidencial y

estratégica de alto valor para las entidades. En ese orden de ideas, el administrador de una

Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado que siendo conocedor de

estrategias de mercadeo, información sobre tarifas, ofertas, estados financieros,

información sobre usuarios o clientes, informes de gestión, estrategias de negociación y

demás información sensible que tenga la potencialidad de afectar el desarrollo y las

estrategias de la entidad para la realización de su objeto, no observe los estándares de

guarda y protección frente a terceros ajenos a dicha información, la revele, exponga o la use

sin autorización, dará lugar a la presunción de responsabilidad ilimitada por los perjuicios

que cause a la entidad, a los miembros de ésta o a terceros59, así como la configuración de

los delitos de violación de reserva industrial60 o utilización indebida de información

privilegiada61, e inclusive entrar en sede del derecho de la competencia por efecto de que su

actuar revista las características de un acto de competencia desleal.

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo

ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a

reserva, que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio

para sí o para un tercero62. Así entonces, los estados financieros, los procesos judiciales en

59 Véase el inciso 3 del art. 24 de la ley 222 de 1995. 60 Véase el art. 308 del Código Penal. 61 Véase el art. 258 del Código Penal. 62 Concepto 2007057761-003 del 28 de noviembre de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

3 6contra de la compañía, la base de datos de las empresas con las que se tienen relaciones

jurídico negociales en posición de proveedor o contratista, el análisis DOFA63, los estudios

y análisis de benchmarking o de due diligence e inclusive la escala salarial o información

del manejo interno de la entidad entre otros, pueden constituir información privilegiada

para los cometidos de la misma. Respecto de lo anterior, el administrador de la

Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado se encuentra compelido a hacer

un uso debido de toda información que ostente este carácter. Hacer un uso indebido de esta

información tal como suministrarla a quienes no tienen derecho a acceder a ella, usarla con

el fin de obtener provecho propio o de terceros, ocultarla maliciosamente en perjuicio de la

entidad o en beneficio propio o de terceros, hacerla pública en un momento inapropiado, e

inclusive aun cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la

divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna, constituirán una

infracción a este deber lo que podría resultar suficiente para tomar medida alguna a efecto

de aplicar el régimen sancionatorio del administrador.

Cabe recordar que el uso de la información privilegiada en casos en que el máximo órgano

de la entidad haya autorizado el levantamiento de la reserva, la información sea

suministrada a autoridades facultadas para requerirla, o cuando sea puesta a disposición de

los órganos de la entidad que tienen derecho a conocerla, no constituirá un uso indebido

que pueda acarrear cuestionamientos al ejercicio profesional del administrador, salvo

respecto del primer presupuesto enunciado donde aun cuando se haya dado el

levantamiento de la reserva por el máximo órgano, si dicho uso de la misma causa un

detrimento a la entidad, la responsabilidad será predicable tanto del administrador

individualmente considerado- sea que se trate de un representante legal-, como del

administrador colectivamente considerado como el máximo órgano de la entidad el cual

levanto la reserva respecto a la información utilizada.

63 El análisis DOFA se refiere a un estudio corporativo donde se distinguen las debilidades y oportunidades a nivel interno de la compañía y las fortalezas y amenazas vistas desde el punto de vista externo de la misma.

3 76. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de

inspección de todos ellos.

Esta disposición legal prescribe como obligación genérica del administrador dar un trato

equitativo a todos los miembros de la organización, refiriendo así la imparcialidad como un

valor fundante en todas las relaciones propias de la dinámica organizacional entre éste y los

miembros del ente. Para el caso de las Corporaciones o Asociaciones objeto del presente

estudio cabe señalar que la adhesión a las mismas por parte de sus miembros se puede hacer

bajo circunstancias particulares lo cual suponga un trato diferencial respecto de otros

miembros de distinta clase. Así, podrá presentarse que un miembro sea acreedor a mayores

beneficios en virtud a que su adhesión a la persona jurídica obedece a circunstancias

especiales como el pago de una membresía especial o algún atributo personal como por

ejemplo detentar un título profesional particular lo cual le confiere un estatus superior al de

otros miembros de la organización y siendo perfectamente plausible dicho trato diverso. Lo

anterior con ocasión de la existencia de dichas condiciones objetivas establecidas en sus

Estatutos y las cuales soporten el trato diferencial, y sin que consideraciones de orden

familiar, por efecto de cercanía y/o amistad o por ejemplo en razón a la mayor entrega de

bienes que realice el miembro por mera liberalidad en favor de la organización o cualquier

otra consideración por fuera del marco estatutario puedan desequilibrar estas relaciones, el

cual siendo un deber genérico del administrador se constituye a su vez en un derecho a

favor de todos los miembros.

De igual manera, el administrador deberá garantizar el ejercicio del derecho de inspección

que realicen los miembros o sus representantes debidamente facultados sobre los libros

contables y los papeles de la organización en los términos en que haya sido establecido en

los estatutos de la entidad, permitiendo el acceso a estos documentos sin proponer trabas

respecto de la ejecución de auto inspección ejercida por estos, siempre y cuando no se trate

de secretos industriales o información que por su naturaleza no puede ser revelada.

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de

terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo

autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas

3 8Se establece la obligación de abstención de los administradores respecto de la participación

en actividades que impliquen competencia con las operaciones que realiza la entidad o

ejecuten actos que comporten conflicto de intereses, entendiendo lo primero como un acto

de lealtad y fidelidad del administrador para con la organización y lo segundo dada la

imposibilidad de satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del

administrador y el de la entidad.

Si el administrador está interesado en ejecutar esta clase de actividades deberá solicitar

autorización al máximo órgano del ente, el cual deberá tomar la decisión midiendo la

conveniencia y observando en todo caso los intereses de la organización. Toda actuación

del administrador por fuera de dicha autorización se entenderá como una transgresión al

presente deber de conducta, haciéndolo destinatario de lo prescrito en el art. 200 del C. de

Co64, y pudiendo incluso llevarlo a la remoción del cargo, sin perjuicio de las sanciones

penales que puedan derivarse con ocasión de la configuración de los delitos de falsedad en

documento privado65, corrupción privada66, administración desleal67, utilización indebida

de información privilegiada68 u cualquier otro punible que pudiera presentarse.

Vistos los anteriores deberes genéricos de los administradores, a continuación se analizaran

las sanciones legales atribuibles a los actos jurídicos de estos con ocasión de su ejercicio

por fuera de los límites legal y estatutariamente fijados, partiendo de la necesaria

importancia que se le debe dar a dichos actos por tratarse de ejercicios desbordados de sus

capacidades de acción y ejecución, así como de las consecuentes sanciones que se deriven

de los mismos.

64 Véase el art. 200 del Código de Comercio titulado Responsabilidad de los Administradores, modificado por el Art. 24 de la Ley 222 de 1995. 65 Véase el art. 289 del Código Penal. 66 Véase el art. 250 A del Código Penal adicionado por el art. 16 de la ley 1474 de 2011. 67 Véase el art. 250 B del Código Penal adicionado por el art. 17 de la ley 1474 de 2011. 68 Véase el art. 258 del Código Penal adicionado por el art. 18 de la ley 1474 de 2011.

3 9

SANCIONES A LOS ACTOS ULTRA VIRES DE ADMINISTRADORES DE

CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO

PRIVADO EN COLOMBIA

La capacidad de ejercicio de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado

en Colombia se circunscribe al principio de especialidad69, es decir, limitada a lo señalado en los

estatutos respecto de su objeto o en el marco de una autorización del órgano competente. Así, los

actos ejercidos por el administrador de la entidad en tanto no rebasen los límites antedichos se

asumen de la entidad y por tanto le son plenamente imputables a la persona jurídica. Ante el

desbordamiento de estos límites en razón a los actos del administrador de una Corporación o

Asociación y Fundación de derecho privado, ¿cuáles serán las consecuencias jurídicas que se

deriven de ello? ¿Qué sanciones serán predicables de estos actos?

69 De conformidad con el art. 640 del Código Civil.

4 0En consonancia con el principio de especialidad, se erige el principio ultra vires70 por virtud del

cual se priva un acto jurídico de sus efectos normales como sanción por haber sido ejecutado

desbordando los limites estatutarios. Dicho principio predicable de los actos jurídicos de los

administradores busca prevenir que la persona jurídica actúe más allá de su competencia la cual se

encuentra circunscrita dentro de los límites del objeto denotado en el acto de constitución de la

organización y teniéndose que cualquier operación o transacción por fuera de dichas prescripciones

supone la consecuente sanción legal predicable del acto, y a la par, la consecuente reparación con

cargo al administrador por los perjuicios que se le hubiere ocasionado a la organización, a sus

miembros o a terceros por dicho acto.

La Superintendencia de Sociedades ha manifestado en diferentes conceptos71 que la teoría ultra

vires es doctrinalmente reconocida y rige plenamente en la legislación colombiana. Asi, ha

manifestado que “[…] cualquier exceso en el limite de la capacidad que tenga la sociedad, es

violatorio de los estatutos sociales y por ende, compromete la responsabilidad de los

administradores, no sin dejar de ver que la sociedad solo se obliga por las operaciones realizadas

siempre y cuando correspondan a su objeto social. Valga traer a colación lo que sobre el

particular consagra la denominada doctrina del ultra vires: […] con la expresión ultra vires se

designa un sistema jurídico de ámbito variable en la doctrina y en el derecho positivo. Puede, sin

embargo caracterizarse en su aplicación más amplia diciendo que la actividad indicada en el acto

constitutivo representa un límite, no sólo al poder de los administradores, sino también a la misma

capacidad de la sociedad”72.

En desarrollo de dicha teoria, el Código de Comercio prescribe que “será ineficaz la estipulación en

virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o

que no tengan una relación directa con aquél”73, en consonancia con la disposición que refiere que

“la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en

70 Locución latina que significa más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad. 71 Veanse los Oficios 220-066247 Del 23 de Mayo de 2011, 220-39834, 20 agosto de 2004 ,220-030115, 15 de junio de 2005, 220-103821 Del 27 de Octubre de 2010. Oficio 220-11816 del febrero 20 de 2003.Superintendencia de Sociedades 72 Oficio 220-11816 del febrero 20 de 2003. Superintendencia de Sociedades. 73 Véase el numeral 4 del art. 110 del Código de Comercio.

4 1su objeto”74, fijando de esta manera el principio de especialidad en materia societaria como marco

general de actuación de los entes sociales con excepción particular de las empresas unipersonales,

las sociedades por acciones simplificadas y las sociedades del emprendimiento las cuales por

mandato legal pueden detentar un objeto indeterminado75, y contemplando de manera expresa la

sanción legal de ineficacia de la estipulación que no se relacione directamente con el objeto de la

entidad, situación que difiere respecto del régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado el cual no establece sanción alguna. Dicho lo anterior y tal como

fue relacionado en un capítulo anterior, en observancia al principio de tipificación legal de las

sanciones, dicha disposición sancionatoria contenida en el Código de Comercio no podría hacerse

extensiva analógicamente a las entidades sin ánimo de lucro objeto de este estudio. En todo caso,

resulta oportuno señalar que el principio de especialidad, el cual es predicable de cualquier tipo de

persona jurídica, tiene por fin limitar la capacidad de obrar de la entidad, encontrando en palabras

de Vincent Chuliá que “la capacidad de las personas jurídicas está limitada tanto por la ley que les

impone la necesidad de perseguir determinado fin, como por los estatutos, que fijan su objeto

social”76, no siendo ajenas a este principio las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de

derecho privado en Colombia las cuales en su calidad de personas jurídicas deben, por expresa

indicación de la ley tal como lo señala el art. 40 del Decreto 2150 de 199577, manifestar de manera

74 Véase el art. 99 del Código de Comercio. 75 Respecto a las Empresas Unipersonales véase el numeral 5 del art. 72 de la ley 222 de 1995, respecto a las Sociedades por Acciones Simplificadas véase el numeral 5 del art. 5 de la ley 1258 de 2008 y respecto a las sociedades del emprendimiento véase el artículo 22 de la Ley 1014 del 2006, al igual que el numeral 4º del Decreto Reglamentario 4463/2006. 76 VICENT CHULIÁ, Francisco. Compendio crítico de derecho mercantil. Tomo 1. Volumen 1. Valencia – España. 1991. 77 Artículo 40 del Decreto 2150 de 1995.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: 1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes 2. El nombre. 3. La clase de persona jurídica. 4. El objeto (Subrayado fuera del texto original). 5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.

4 2precisa el objeto al cual van a dedicar su actividad delimitando de esta manera el campo de acción

que les permita ejercer su capacidad de actuación y reforzando el sentido mismo de constitución de

un ente moral el cual no es otro que la realización de sus fines a través de las actos y ejercicios

inherentes al objeto para el cual se constituyeron comprendiendo dentro del mismo no sólo los

actos, actividades y negocios necesarios para el desarrollo de éste, sino también, los actos que de

manera casual, accesoria o conexa se desarrollan como medio para la consecución del fin último de

la entidad. Asi, a diferencia de las sociedades en general donde de conformidad con el artículo 99

del Código de Comercio dentro del objeto social se encuentran, además, “ […] los actos

directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o

cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la

sociedad”, en tratándose de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de Derecho Privado,

lo anterior habría que entenderlo con una doble visión, a saber: por una parte, bajo la óptica del

objeto como finalidad ulterior, es decir, el fin de beneficencia o la consecución de los objetivos en

beneficio de ese gremio o de ese propósito en particular; pero, por otra parte, también abarcaría esas

actividades medio que deben perseguir lucro objetivo, a través de las cuales se obtendrían los

ingresos que se destinarían a esa finalidad razón de ser de la entidad sin ánimo de lucro. En

consecuencia, usualmente en los Estatutos de estas entidades no se tiene en cuenta esta doble

previsión, mencionándose sólo la primera, con lo cual queda desprotegida tanto la entidad como los

6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal. 7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias. 8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución. 9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación. 10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso. 11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales. Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye. Parágrafo.- Con sujeción a las normas previstas en este capitulo, el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.

4 3terceros que contraten con ella al no poder identificar si el acto está o no comprendido dentro de su

objeto, bien sea de manera directa o conexa, teniendo en cuenta tanto su teleología como su

actividad medio generadora de ingresos para la consecución de sus fines.

Conforme a lo anterior se evidencia la necesidad de que el ordenamiento jurídico ofrezca una

respuesta clara frente a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que

incluyen dentro de sus Estatutos una declaración de su objeto de manera indeterminada. En atención

a ello, se señala como efecto sancionatorio de los actos desarrollados por estos y que no estén

dentro del objeto declarado en los Estatutos la inexistencia de los mismos por carecer de

consentimiento, dado que la voluntad de la entidad esta restringida a lo estipulado en los Estatutos;

o, se plantea la opción de predicar la nulidad absoluta como sanción en atención a la exigencia de la

determinación precisa del objeto, requerida por el Decreto 2150 de 1995, asi como en el Decreto

Distrital 059 de 1991 respecto de estas entidades, asumiendo dicho requerimiento como una norma

imperativa por lo que su transgresión generaría dicho efecto.

No siendo así, las Cámaras de Comercio y otras entidades de registro han ejercido de cierta manera

un control frente a estas situaciones denegando la inscripción de dichas entidades por imprecisión

del objeto en el documento de constitución o de reforma estatutaria. Dicha causal de rechazo ha

sido implementada por las entidades de registro en atención a la necesaria exigencia de que la

declaración del objeto al cual se va a dedicar la entidad sea clara y precisa, obligando a que dichas

entidades circunscriban su objeto a la especialidad que sea referida en el mismo y controlando que

personas jurídicas de esta naturaleza desarrollen actividades de cualquier naturaleza o bajo el

presupuesto de que ante la indeterminación del objeto puedan desarrollar cualquier clase de actos en

cualquier materia. En todo caso, dichas actuaciones de las autoridades de registro no son una

respuesta adecuada al problema que se evidencia y el cual indica la ausencia de una sanción legal

que opere de pleno derecho ante dichas situaciones pero, es de resaltar que ello ha permitido que

estas entidades refieran objetos claramente determinados, de naturaleza altruista, gremial o de

beneficio comunitario operando de esta manera bajo el principio de especialidad en atención a su

objeto determinado.

4 4Es así como los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho

privado encuentran que su actuar está delimitado por los márgenes del objeto relacionado en los

Estatutos. El Código de Comercio refiere que producen efectos respecto al representado –entiéndase

la entidad- aquellos negocios jurídicos que hayan sido celebrados por el representante –entiéndase

el administrador- dentro del límite de sus facultades78. En caso contrario, y ante la ausencia o

extralimitación de las facultades, dicho representante se obliga de manera personal respecto al

tercero de buena exenta de culpa por la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su

cumplimiento, así como de los perjuicios que por tal causa le hubiere causado al tercero o a la

entidad79, siendo inoponible dicho negocio jurídico respecto de la persona jurídica y teniéndose por

tanto que el mismo carece de efecto relacional respecto de ésta, sin dejar de ser eficaz y vigoroso

para producir efectos jurídicos exclusivamente entre el administrador y el tercero con quien se

celebró dicho acto. Así, tales actos solo serán obligantes frente el administrador de manera personal

quedando vinculado éste como persona natural con el tercero que pretendía celebrar el acto o

negocio con la entidad, con lo cual en la realidad se le estaría dando los efectos ya no de nulidad ni

de inexistencia, sino de inoponibilidad respecto de la entidad en si misma considerada, quedando

vinculados los que hubieren participado directamente en el acto en cuestión, sin involucrar a la

organización, ya que para ello el acto no le resultaría oponible. Visto de esta manera, los miembros

de dichos entes que se hubieren visto perjudicados podrían hacer efectivas las acciones a que haya

lugar por efecto de aplicar las reglas del mandato de conformidad a lo estipulado en el Codigo

Civil80.

Finalmente cabe clarificar la situación que se presenta respecto de los actos celebrados por los

administradores que actúen desbordando sus facultades estatutarias celebrando negocios jurídicos

respecto de los cuales no contaban con la autorización debida conforme a las limitaciones que han

78 Véase el art. 833 del Código de Comercio. 79 Véase art. 841 del Código de Comercio. 80 Ello en razón a que a quien se le confía la tarea de administrar una Corporación o Asociación o Fundación de derecho privado es entendido como un mandatorio del ente. Así, este gestor profesional como representante legal cuenta con un poder general para representar y obligar a la entidad sin ánimo de lucro, y sus relaciones con ésta se regularán por las disposiciones relativas al mandato del Codigo Civil contenidas en el Art. 2142 y siguientes.

4 5sido establecidas en los Estatutos. Asi por ejemplo; la celebración de negocios jurídicos que superen

una cuantía tope determinada, la celebración de contratos que por su naturaleza escapan de su radio

de facultades, la necesidad de requerir autorización de algún órgano interno para la debida

celebración de algún acto o negocio jurídico, entre otras limitaciones establecidas a la medida de las

entidades, suponen barreras a los actos de los administradores las cuales en muchos casos son

vulneradas sin consideración alguna. Respecto a dicho fenómeno la doctrina ha ofrecido múltiples

respuestas; Para Gabino Pinzón generaría nulidad relativa por virtud del art. 1745 y 1750 del

Código Civil, en el que se advierte que la incapacidad de las personas jurídicas se asimila a la de

aquellas personas sujetas a tutela o curaduría. Para Bernal Gutiérrez sería un tema de nulidad

absoluta por virtud del artículo 99 del Codigo de Comercio81, al contravenir norma imperativa. Pero

si el acto ultra vires es por desconocer limitaciones de los representantes, el acto no sería nulo, sino

inoponible en atención al art. 196 del Codigo de Comercio82, ya que no es un problema de

capacidad de la entidad sino de los representantes. En todo caso, resulta pertinente señalar que,

indistinto de la posición jurídica que se adopte frente a dicha situación, respecto de Corporaciones o

Asociaciones y Fundaciones de derecho privado el legislador, de igual forma a lo relacionado

anteriormente, no previó sanción alguna, por lo que sobra manifestar lo necesario que resultaría que

de manera expresa se declarase una sanción legal a ser aplicada en estos eventos respecto a las

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia.

81 Art. 99 del Código de Comercio—La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. 82 Art. 196 del Código de Comercio.—La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.

4 6El silencio de la ley y la incapacidad de aplicar por analogía una sanción a dichos actos supone un

panorama incierto que deriva en inseguridad jurídica tanto para los miembros de las Corporaciones

o Asociaciones, como para los terceros con quienes estas personas jurídicas se relacionen, e

inclusive para los administradores de dichos entes, teniéndose de esta manera un régimen jurídico

incompleto, asumiendo la aplicabilidad por principio de analogía al régimen de responsabilidad de

los administradores contenido en la ley 222 de 1995, pero sin contar con las sanciones legales

predicables de los actos de dichos sujetos por actos desbordados de sus capacidades estatutarias. De

igual forma, y buscando una solución práctica frente a los vacios expuestos, se señala la opción de

predicar la inoponibilidad como sanción aplicable a los actos ultra vires de administradores de

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que desconocen limitaciones

estatutarias, bien sea por desbordamiento de sus facultades estaturarias o por desarrollo de

actividades ajenas a las descritas en el objeto de la entidad, lo cual a juicio particular se considera

plenamente viable en virtud de los efectos jurídicos que genera el registro que se debe hacer de

éstas ante las Cámaras de Comercio por conducto del Registro Unico Empresarial y Social o

cualesquiera otra entidad de registro. Teniendose así que la inscripción de las entidades sin ánimo

de lucro en este registro público, asumido lo anterior como una solemnidad de tipo publicitario, y

una vez realizado en debida forma, genera que las estipulaciones estatutarias propias de estas

estructuras organizativas sean suceptibles de ser conocidas por los terceros que participan en el

tráfico jurídico, dado que justamente uno de los propósitos que se busca con dicho registro es dar

publicidad a terceros en relación con determinados aspectos de las entidades que allí se encuentran

inscritas, solución la cual, considero más acertada jurídicamente por ofrecer mayor seguridad tanto

a los terceros como a la entidad misma.

Así entonces, y en atención al principio de especialidad plenamente predicable de las entidades sin

ánimo de lucro en Colombia tal como fue referido anteriormente, el modelo de objeto especifico o

determinado supone la configuración de estructuras organizativas que delimitan el alcance de su

capacidad jurídica como personas morales, garantizando la transparencia en el ejercicio de sus actos

como organización y previniendo en cierto grado la extralimitación o configuración de actos ultra

vires por parte de sus administradores. Ello resulta sumamente favorable para los terceros con

quienes establezcan relaciones jurídico negociales dado que estos podrán reconocer los linderos de

4 7la capacidad de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado con la cual se

relacionan, advirtiendo los comportamientos por fuera de dicho marco, y entendiendo que, como ya

fue acogido en el presente escrito, las actuaciones del administrador por fuera de dichos limites

supondrían la inoponibilidad del negocio frente a la organización.

Respecto a la inoponibilidad como sanción jurídica predicable en estos casos cabe señalar que ello

no supondría la invalidez del acto o contrato celebrado el cual se tendrá como plenamente válido y

vinculante, no respecto de la Corporacion o Asociación y Fundación de derecho privado, sino

respecto del administrador de la entidad quien a fin de cuentas obligó no a la firma social, sino que

comprometió su firma personal con el tercero con quien contrató. Así, es claro entonces que

cualquier acto desajustado por parte de algun administrador el cual desdibuje o suponga la

desnaturalización del objeto de naturaleza gremial, altruista o de beneficio comunitario para el cual

se constituyo la organización no puede afectar al ente moralmente considerado, por lo que dicho

efecto de inoponibilidad podrá ser invocado por la entidad sin ánimo de lucro con el fin de buscar la

protección de su capital en los eventos en que encuentre que las actuaciones desviadas de sus

administradores se materialicen en detrimento de los intereses de la organización misma.

Dicho lo anterior, resulta claro que la aplicabilidad del principio de especialidad respecto de

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia se traduce en que el

comportamiento de estas se encauce en el rumbo establecido en sus Estatutos, y que los miembros

de las Corporaciones o Asociaciones o aquellos que efectúen donaciones para las Fundaciones de

derecho privado conozcan que lo entregado por estos en favor de la organización, asi como el

manejo de la persona jurídica como tal, se ajustará a los derroteros demarcados en el acto de

constitución de la organización. Esto no solo genera procesos de transparencia respecto de los

compartimientos de las organizaciones de esta naturaleza en los distintos mercados, sino que

además, y de suma importancia, genera confianza y fortalece la percepción de las mismas en el

concierto de las organizaciones lo cual crea un ambiente favorable a estas, posibilitando la mayor

4 8entrega de aportes o donaciones para la consecución del objeto de fin altruista, gremial o de

beneficio comunitario para el cual fueron constituidas83.

UNA APROXIMACIÓN A LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DE CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE

DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA

83 En consonancia con lo relacionado, dijo la Superintendencia de Sociedades como interviniente en el proceso de sentencia Sentencia C-190/08 lo siguiente; “la teoría de la especialidad limita la capacidad de la persona jurídica circunscribiéndola a lo prescrito en el objeto social, lo cual posibilita el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones. Esta delimitación permite conocer el objetivo con el que la empresa es creada y los fines que persigue, lo cual, contrario a lo dicho por el demandante, garantiza la inversión externa, porque confiere seguridad en el inversionista que conoce de antemano la razón de ser de la sociedad”.

4 9Como atributo de la personalidad jurídica que adquieren al momento de su constitución, las

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado detentan un patrimonio

propio que se conforma por la dotaciones iniciales y periódicas de bienes que realicen sus

miembros o fundadores, por las rentas que estos produzcan y por los ingresos que perciban

durante su existencia tales como donaciones o valores por contraprestación de los servicios

que presten. Así, el art. 637 del Código Civil establece que lo que pertenece a una

Corporación –o Asociación- pertenece a ésta como persona jurídica individualmente

concebida de los individuos que la componen. En igual sentido señala que las deudas que

esta adquiera serán cargas propias de la persona jurídica, sin que los acreedores del ente

puedan perseguir el patrimonio de los individuos que componen la entidad. En todo caso,

tendrán acción únicamente contra los bienes de la Corporación o Asociación, sin perjuicio

de estipulación expresa de solidaridad que hagan los miembros en el acto de constitución de

la persona moral.

Visto de esta manera, dicha limitación supone una diferenciación absoluta de los miembros

y administradores respecto de la persona jurídica formada lo cual deriva en la separación

patromonial que se manifiesta entre lo que es propio de cada uno de los miembros de la

Corporación o Asociación y los administradores de éstas y de Fundaciones de derecho

privado, y lo que es propio del ente moral.

Relacionado lo anterior, ¿cómo asumir la configuración de actos fraudulentos que realicen

los miembros de Corporaciones o Asociaciones y/o los administradores de éstas y de las

Fundaciones de derecho privado por conducto de la persona jurídica? Dicha

instrumentalización de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado

supone un uso abusivo de la misma por lo que el ordenamiento jurídico ha previsto, entre

otros mecanismos, la figura de la desestimación de la personalidad jurídica reconocida

regularmente en la doctrina como el levantamiento del velo corporativo o lifting of the

corporate veil.

Esta figura busca evitar que tras el ropaje del ente moral se realicen conductas

defraudatorias de la ley o de los intereses de terceros con los que se relacione la entidad,

5 0dando lugar a que tras la configuración de los presupuestos para alegar la aplicación de

dicha medida se logre el levantamiento del velo de la persona jurídica y se puedan

perseguir los bienes personales de los miembros y/o administradores ejecutores de dichas

conductas en búsqueda del real beneficiario y pretendiendo en todo caso la salvaguarda de

los intereses de las personas que resultaron perjudicadas por dichos ejercicios fraudulentos.

Así, y aún cuando se trata de una figura especialmente desarrollada por el derecho de

sociedades, el ordeamiento jurídico colombiano contiene múltiples disposiciones

normativas84, referentes jurisprudenciales y doctrina que señalan la aplicabilidad de la

precitada figura respecto de cualquier tipo de persona jurídica, indistinto de la naturaleza

que comporte. Por lo anterior, y asumiendo la amplitud de la noción de persona jurídica a la

cual se integran las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente estudio se encuentra el

fundamento85 para establecer la aplicabilidad de la desestimación de la personalidad

84 La figura de la desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo corporativo se encuentra reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano a través de distintas disposiciones normativas tales como el art. 8 de la ley 80 de 1993, el art. 37 de la ley 142 de 1994, el art. 44 de la ley 190 de 1995, el parágrafo del art. 71 de la ley 222 de 1995, los arts. 61 y 82 de la ley 1116 de 2006 y el art. 42 de la ley 1258 de 2008. Como complementario a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades en concepto de referencia Oficio 220-171379 Del 19 de Diciembre de 2011 señaló lo siguiente: En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto se pueden destacar: (i)El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (nemien laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; (ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordatos o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 1995; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207 de la misma ley. 85 Se señala que la aplicablidad de la desestimación de la personalidad jurídica de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado encuentra expreso respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano. Asi por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal en su art. 91 consagra la suspensión y cancelación de la personería jurídica como una solicitud que puede hacer el Fiscal ante el Juez de Control de Garantias cuando existan motivos fundados de que por conducto de dichas entidades se están desarrollando actividades ilícitas, sin importar que clase de persona jurídica sea. De igual forma, el art. 34 de la ley 1474 de 2011 refiere que independientemente de las responsabilidades penales individuales, la sanción de suspensión y cancelación de la

5 1jurídica a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en

Colombia.

Por lo anterior, toda actuación desleal, maliciosa o deshonesta por parte de miembros de

Corporaciones o Asociaciones, administradores de éstas y de Fundaciones de derecho

privado, la cual genere un daño a terceros será la causa para desconocer la limitación y

separación patrimonial configurada por el nacimiento del ente moral, y exigir a estos la

reparación del daño bajo el prespuesto de una responsalidad solidaria e ilimitada.

En este orden de ideas se resalta como la desestimación de la personalidad jurídica busca

comprometer el patrimonio personal de aquellos administradores que participen de actos

fraudulentos por conducto de la organización, permitiendo señalar de esta forma que

respecto a la remarcada ausencia de un régimen de responsabilidad de los administradores

de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia, ante la

configuración de actos fraudulentos en los que estos sujetos participen, y por efecto de la

desestimación de la personalidad jurídica del ente constituido, la responsabilidad de éstos

se tendrá como solidaria e ilimitada comprometiendo su pecunio personal en favor de los

defraudados con dichas conductas. Lo anterior, cabe resaltar, resulta efectivo únicamente

ante conductas fraudulentas de estos sujetos que afectaren intereses de terceros,

permitiéndose por esta via suplir parcialmente la ausencia del régimen de responsabilidad

de administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado

declarada a lo largo del presente estudio, y entendiendo que dicha figura por sus

particularidades propias no podría ser invocada por miembros o la entidad misma en

calidad de perjudicados.

Por otro lado cabe referir que ante estas circunstancias, y al no habérseles previsto la figura

de la acción social de responsabilidad, sea la individual o la social propiamente dicha,

consagradas ambas en el art. 25 de la ley 222 de 1995, quedando desprotegidos los

personería jurídica se aplica a cualquier clase de persona jurídica que se beneficie de la comisión del delito. Lo mismo se predica del artículo 44 de la Ley 190 de 1995 donde se autoriza el levantamiento del velo corporativo de la persona jurídica –sin ninguna distinción- para buscar al real beneficiario.

5 2miembros de las Coporaciones o Asociaciones, asi como los fundadores de las Fundaciones

de derecho privado y los terceros indeterminados, ante tales actos abusivos, ilícitos o

negligentes de los administradores y, frente a la imposibilidad de aplicar por analogía tales

acciones, una solución interpretativa seria aplicar el régimen de responsabilidad civil

extracontractual consagrado en el Titulo XXXIV del Código Civil para obligar a los

administradores a indemnizar los perjuicios causados no solo a los terceros, sino a los

miembros de Corporaciones o Asociaciones, asi como al Fundador de la Fundacion de

derecho privado, siempre que se cumplan con los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, sin perjuicio de las acciones contractuales a que haya lugar. Asi también,

la desestimación de la personalidad jurídica de una Corporacion o Asociacion y Fundacion

de derecho privado podría tenerse como resultado de una acción de simulación o de nulidad

por objeto ilícito, o bien respecto de una acción que pretenda la inoponibilidad o la

ineficacia respecto de un determinado acreedor.

El Código General del Proceso86 de manera expresa señala que respecto a las sociedades

sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades87, esta entidad conocerá de

las acciones de declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la

personalidad jurídica cuando se utilice a la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de

terceros, surtiéndose el trámite de estas acciones bajo el esquema del proceso verbal

sumario, sin menoscabo del ejercicio de la acción indemnizatoria de perjuicios a que

hubiere lugar y bajo el entendiendo que dicha función jurisdiccional de la Superintendencia

de Sociedades genera competencia a prevención, por lo que en ningún caso excluye la

86 El literal d) del numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso establece lo siguiente: ‘La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a […] la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios’. 87 Ver artículo 1 del Decreto No. 4350 de 2006.

5 3competencia de los jueces civiles para conocer de dichos asuntos. En todo caso, respecto a

las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente estudio, el Estatuto Procesal no refiere

el ejercicio de acción alguna en caso de utilización de la persona jurídica como medio para

defraudar terceros, aún así, ante la instrumentalización de la entidad para la comisión de

fraudes, resultaría pertinente incoar la acción que pretendan la nulidad de dichos actos

defraudatorios ante los jueces civiles, asi como la desestimación de la personalidad jurídica

de la Corporación o Asociación o Fundacion de derecho privado por medio de la cual se

hayan desarrollados actos defraudatorios de derechos de terceros, todo lo cual busque la

declaratoria de responsabilidad de los administradores y/o miembros de estas entidades y

logrando comprometer sus patrimonios personales en favor del afectado, descubriendo así

la realidad configurada por el interés particular de los individuos que integran y/o

administran la entidad sin ánimo de lucro, así como las desviaciones incurridas por estos lo

cual derive en el decreto del levantamiento del velo correspondiente por parte del juez de

conocimiento.

Para todos resulta claro la importancia de la prescindencia de la estructura formal de la

entidad sin ánimo de lucro para que la decisión judicial llegue hasta los reales beneficiarios

de la instrumentalización de la misma en el desarrollo de actos fraudulentos, resaltando la

suma importancia que supone que dichas deciciones judiciales alrededor de la

instrumentalización de una Corporacion o Asociacion o Fundacion de derecho privado se

erijan como referentes judiciales que llamen la atención respecto al uso indebido del ropaje

jurídico de una persona moral de esta naturaleza como medio para burlar la ley, quebrantar

obligaciones contractuales y/o perjudicar fraudulentamente a terceros. Es por lo anterior

que el demandante deberá demostrar con suficientes meritos que se ha desbordado el fin

para el cual fue constituida la Corporacion o Asociación o Fundación de derecho privado,

estando a su cargo un fuerte ejercicio probatorio que pretenda conducir a la revocatoria del

beneficio de separación patrimonial, siendo esta una de las virtudes de estos tipos de

entidades, de conformidad con lo establecido en el art. 637 del Código Civil88.

5 4Así, desde Corporaciones o Asociaciones en las cuales todo el poder de gestión y descisión

se concentra en un único miembro por efecto de lo establecido en sus Estatutos, o

Fundaciones de derecho privado donde es el administrador quien gestiona y administra a su

voluntad particular el ejercicio de la entidad sin control interno alguno, ejercicios o actos

que desvían la finalidad perseguida por la entidad sin animo de lucro, la constitución de

este tipo de personas jurídicas como fachadas para el desarrollo de actividades ilícitas o

como medio defraudatorio de la ley para evadir el pago de impuestos, o la creación de este

tipo de entidades para evadir o transgredir las prohibiciones e incompatibilidades para las

personas naturales, entre otras multiples conductas nocivas que pueden ser desarrolladas

como resultado del abuso de la personería jurídica de una Corporación o Asociación o

Fundación de derecho privado, todo lo cual requiere de una respuesta efectiva por parte de

las autoridades judiciales para el desenmascaramiento del beneficiario real, con el propósito

de hacer frente a este tipo de maniobras ideadas por el ser humano las cuales, lejos de

enfocarse en la finalidad de la entidad sin ánimo de lucro, solo buscan la satisfacción de

intereses particulares por medio del uso indebido del ente moral, desdibujando el objeto de

este tipo de personas jurídicas lo cual las desnaturaliza social, moral, política y

económicamente, llevándolas al desprestigio colectivo.

Resulta pertinente señalar que respecto a la graduación de la responsabilidad a cargo de

administradores de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, así

como de los miembros o asociados de las primeras, frente a la desestimación de la

personalidad jurídica del ente administrado, nada ha establecido el legislador, ni

88 Art. 637 del Código Civil. <PATRIMONIO DE LA CORPORACION>. Lo que pertenece a una Corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ningúno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.

5 5jurisprudencialmente se han proferido fallos que adviertan dicha situación. Por otro lado,

respecto a casos en que se han visto envueltas sociedades comerciales, los jueces no han

considerado el valor de la participación en el capital de la sociedad o la disponibilidad de

recursos de los socios para atender gastos ordenados por efecto de la desestimación de la

personalidad jurídica. Diversas sentencias entre las que se resaltan la SU-1023 de 2001, así

como la SU-636 de 2003 de la Corte Constitucional, y múltiples laudos arbitrales han

comprometido el patrimonio personal de los socios de dichas sociedades sin tener

consideración alguna del porcentaje de participacipon en el capital suscrito de las

compañías por parte de estos. Bajo estos antecedentes, es plausible establecer que respecto

a Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, y en el evento de

desestimación de la personalidad jurídica de estos entes, los miembros y/o administradores

de las Corporaciones o Asociaciones así como los administradores de Fundaciones de

derecho privado podrán verse llamados a responder por el abuso de la entidad sin que

consideraciones como el mayor aporte a la entidad o una membresía de mayor estatus al

interior de la Corporación o Asociación puedan ser considerados a efecto de determinar la

graduación de la responsabilidad de estos frente a terceros demandantes, salvo que el

operador jurídico en el desarrollo del caso puesto a su consideración así lo estime y

establezca graduaciones de responsabilidad en el fallo del caso correspondiente.

Visto lo anterior, y a modo de conclusión, la desestimación de la personalidad jurídica de

las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente texto resulta absolutamente posible

como medida de fiscalización judicial decretada por los jueces civiles de conocimiento lo

cual permita penetrar al ente, en principio, hermético, ante el uso fraudulento o simulado de

la organización. Así, esta figura se presenta como un mecanismo idóneo de protección para

frentear el uso abusivo de la persona jurídica, reconociendo la importancia de que las

entidades sin ánimo de lucro en Colombia se desarrollen propendiendo, en todos los casos,

por la consecución de fines constitucionalmente validos y desarrollando su objeto de fin

altruista, gremial o de beneficio comunitario sin que actuaciones maliciosas, desleales o

deshonestas que generen daños para con terceros por parte de quienes las integran y/o

administran puedan ser pasadas por alto sin que se presente sanción jurídica alguna.

5 6

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES DE

CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO

PRIVADO EN COLOMBIA

5 7La gestión del administrador de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho

privado como una serie de actos que se manifiestan a través de las decisiones que éste

adopta, resultan de suma importancia tanto para el ente organizado como para sus

miembros (para el caso de las corporaciones o asociaciones) y terceros indeterminados.

Dicho ejercicio de administración supone un desplazamiento de poder de quienes

constituyen la organización hacia el administrador quien se asumirá como regente del ente

buscando en todos los casos la realización del objeto para el cual fue constituido y

considerando sus márgenes de actuación por virtud de la ley y de los estatutos, todo lo cual

no solo permite el desenvolvimiento de la persona jurídica en el tráfico de las relaciones

jurídicas, sino que a la vez, implica un evidente riesgo para la entidad, los miembros,

cuando fuere del caso, y terceros quienes se pueden ver afectados por decisiones negativas

del administrador. ¿Cómo suplir el riesgo que supone quedar a la merced de las decisiones

erradas del administrador quien toma decisiones usando el ropaje de la organización

debidamente constituida? Como fue tratado en capítulos anteriores y previo a dar respuesta

a la anterior pregunta cabe señalar que la doctrina mayoritaria ha coincidido en que las

obligaciones asumidas por los administradores son de medio y no de resultado,

manifestando una crítica respecto a este criterio en atención a que dicha posición desconoce

por una parte que los deberes de abstención de los administradores señalados en el art. 23 la

ley 222 de 1995 tales como abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada,

abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en

actividades que impliquen competencia con la organización e inclusive el deber de guardar

y proteger la reserva comercial e industrial de la organización, suponen claramente cargas

obligacionales de resultado efectivo, todo lo cual contraría la tesis mayoritaria de asumir

que los deberes y obligaciones a cargo de administradores se deben asumir como de medio

y no de resultado. En todo caso, y respetando el criterio mayoritario, no puede exigirse a

estos sujetos que todas sus decisiones sean efectivamente provechosas para el ente que

administran, sino que actúen diligentemente lo cual supone tomar la mejor decisión posible

en un momento determinado y observándo que la diligencia requerida de estos sujetos es de

naturaleza calificada, es decir, que obedezca a parámetros de profesionalismo, indistinto de

que se trate de la administración de una sociedad comercial, civil, corporación o asociación,

5 8inclusive hablando de una diligencia más calificada respecto a las fundaciones de derecho

privado por tratarse de personas jurídicas sin sustrato personal.

El régimen jurídico de responsabilidad de los administradores contenido en la ley 222 de

1995 aplicado analógicamente a los administradores de Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones de derecho privado como una opción de solución de este asunto como se trató

anteriormente consiste en un régimen particular de responsabilidad civil que deriva del acto

de constitución de la persona jurídica como entidad sin ánimo de lucro, así como de las

actuaciones –u omisiones- dolosas y culposas del administrador propiamente dicho. Dicho

régimen presume la culpa del administrador una vez verificado el incumplimiento de

normas legales o la extralimitación de sus funciones y refiere una responsabilidad solidaria

e ilimitada predicable de estos sujetos. Por lo anterior, se entiende que el factor de

atribución de responsabilidad bajo este modelo es subjetivo dado que se requiere de una

actuación dolosa o culposa de parte de éste, y refiriendo que se estará en sede de la

responsabilidad civil extracontractual cuando el afectado con los actos del administrador se

tratare de un tercero, o en sede de responsabilidad civil contractual cuando los afectados

fueren la organización misma o sus miembros en caso de tratarse de Corporaciones o

Asociaciones. Todo lo anterior permite observar un régimen de responsabilidad de

administradores el cual evidencia como el ejercicio de administración supone la celebración

de negocios que implican riesgos de todo tipo por lo que resulta sumamente conveniente

advertir que dichos riesgos pueden verse cubiertos de alguna manera con la adquisición de

un seguro de responsabilidad civil de administradores para la Corporación o Asociación y

Fundación de derecho privado. Dicho producto en palabras de Fernandez del Moral es

definido como aquel seguro por medio del cual “[…] el asegurador se obliga, dentro de los

parámetros establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo de nacimiento a cargo

del administrador de la obligación de indemnizar a la –sociedad-, los accionistas o a

terceros, los daños y perjuicios causados por hechos relacionados con su actividad

5 9profesional, previstos en el contrato”

89. En estos términos el seguro de responsabilidad

civil de administradores cubriría los riesgos que implican las decisiones de negocios y

gestiones administrativas con efectos nocivos que hayan sido adoptadas por el

administrador de la entidad, así como otorgaría cobertura de asistencia legal para el

ejercicio del derecho de defensa de éste sin que en ningún caso se extienda a actuaciones

ajenas al ejercicio de su cargo. Este seguro de responsabilidad civil del administrador

tendría a la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, en su calidad de

entidad administrada, como tomadora del mismo, siendo los administradores de la entidad

los asegurados y las víctimas –la entidad, sus miembros o terceros- los beneficiarios

quienes tendrán acción directa contra la Compañía Aseguradora acreditando la

responsabilidad civil del administrador -asegurado- y la cuantía de los daños90. El referido

seguro no considera diferenciación alguna entre responsabilidad civil contractual y

extracontractual por lo que ampara riesgos de ambos tipos de naturaleza. De igual forma se

asume como un seguro de contratación colectiva por lo que una vez tomado por la

Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado aseguraría los riesgos propios

de los actos negligentes del cuerpo completo de administradores de éstas, bien sean

representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos en caso de existir,

administradores de hecho, el liquidador y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o

detenten funciones de administración al interior de estas entidades.

De todas maneras cabe señalar lo complejo que en la mayoría de casos resulta la

configuración del siniestro de este tipo de seguro dada la dificultad para acreditar la

existencia del nexo causal entre el daño sufrido por la víctima y el actuar del administrador

al cual se le imputa la causación de dicha afectación. Ello en atención al sistema de

responsabilidad subjetiva el cual requiere la acreditación del dolo o la culpa del

administrador en su actuar y teniendo en consideración que las obligaciones predicables de

estos sujetos son de medio en algunos casos, por lo que la siniestralidad de dicha póliza

89 FERNANDEZ DEL MORAL, José. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos de la sociedad anónima (Póliza D&O). Granada: Editorial ComareS. Madrid – España. 1998. 90 Véase el art. 1133 del Código de Comercio.

6 0deberá estar soportada en un amplio ejercicio probatorio de parte del reclamante, y sin

perder de vista el escenario particular de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones

de derecho privado respecto de las cuales, a diferencia de las sociedades cuyo objeto social

esta claramente determinado91, la siniestralidad de dicha poliza de seguro se torna mucho

más compleja en razón a que aunque efectivamente en el objeto de estas personas jurídicas

se señala su finalidad última, usualmente no se estipulan los actos medio con lucro objetivo

que se pretenden desarrollar con el propósito de obtener ingresos para lograr la consecución

de dicha finalidad, por lo que el parámetro de comparación para responder al efecto

derivativo de responsabilidad de los administradores de estas personas jurídicas por

actuaciones cubiertas por la póliza de seguro debería tener presente no sólo los actos,

actividades y negocios necesarios para el desarrollo de la finalidad última, sino también, los

actos que de manera casual, accesoria o conexa se desarrollan como medio para la

consecución de dicho fin, analizados individualmente y asumiéndolos como ejercicios

legítimos del actuar de la persona jurídica para lograr sus cometidos particulares de

naturaleza altruista, gremial o de beneficio comunitario. Es por lo anterior que se

recomienda que al contratar tales seguros, dichas actividades generadoras de ingreso

queden amparadas expresamente en la póliza, como medios que permiten la consecusion

del fin ulterior perseguido por la Corporacion o Asociacion y Fundacion de derecho

privado.

91 Haciendo la salvedad respecto de las Sociedades por Acciones Simplificadas, las Empresas Unipersonales y las Sociedades del Emprendimiento las cuales pueden desarrollar cualquier actividad lícita en atención a la indeterminacion de su objeto social. Así como las

6 1

CONCLUSIONES

En vista de que el marco jurídico aplicable a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de

derecho privado en Colombia no consagra disposiciones de carácter imperativo o dispositivo

respecto de los administradores de éstas o de sus actos, siendo palmaria la ausencia de un régimen

jurídico integral aplicable a este tipo de entidades, y evidenciándose una ausencia de claridad

respecto al tema de la responsabilidad atribuible a los administradores de este tipo de entidades sin

ánimo de lucro, se logró manifestar la aplicabilidad del régimen de responsabilidad de

administradores contenido en la ley 222 de 1995 respecto de éstas por virtud del principio de

analogía, concluyéndose factible dicha relación de aplicabilidad respecto a los vacíos normativos

predicables del régimen jurídico de las entidades sin animo de lucro objeto del estudio frente a la

responsabilidad de sus administradores.

En este mismo sentido se establece la imposibilidad de hacer extensivas las sanciones legales de

ineficacia, nulidad o indemnización por abuso contenidas en el Código de Comercio respecto a los

administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en atención a

que la aplicación analógica de dichas normas configuraría una flagrante violación al principio de

tipificación legal de las sanciones y a la no interpretación extensiva o analógica de las normas

sancionatorias. En todo caso, y ante lo anterior, se estableció que indistinto de ello, el operador

jurídico estando llamado a administrar justicia podrá, en un ejercicio de interpretación sistemática y

con el fin de superar los vacíos de la ley, remitirse a la aplicación de principios y valores superiores

tales como -la igualdad, la equidad, el no enriquecimiento sin causa, el no abuso de los derechos

propios, entre otros criterios de justicia - para alcanzar el fin propio de las reglas de derecho y dar

solución a casos puestos bajo su consideración que comporten el análisis de actos contrarios a la ley

o los estatutos de administradores de estos tipos especiales de personas jurídicas. En otras palabras,

el régimen sancionatorio expresamente previsto para los actos de los administratores sociales no

puede ser aplicable por analogía en consideración al principio de tipificación legal de las sanciones,

el cual no admite que se extienda a casos semejantes sino a los explícitamente tipificados; sin

embargo, ello no obsta para que, utilizando las mismas disposiciones civiles y comerciales, pero de

6 2carácter mas general, se puede llegar a similares conclusiones o se produzcan efectos parecidos; ya

que, por ejemplo, aunque la ineficacia de pleno derecho no podría predicarse dado que solo fue

prevista para esos eventos, si podría alegarse la nulidad absoluta o la inexistencia al vulnerarse

requisitos de existencia y validez predicables a todo negocio jurídico sin distingo alguno. Igual

sucedería con el tema indemnizatorio, por cuanto aunque no pudieran incoarse las acciones sociales

contra los administradores de esta clase de entidades sin animo de lucro, si tendrían cabida los

principios generales de responsabilidad referidos en el Código Civil y desarrollados ampliamente

por la jurisprudencia emitida por los jueces de la republica.

De igual forma, el estudio señala la aplicabilidad de la figura del levantamiento del velo corporativo

respecto de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia,

presentándose dicha alternativa como un mecanismo desestimatorio de la personalidad jurídica de la

entidad en atención a conductas fraudulentas atentatorias de derechos de terceros desarrolladas por

el administrador lo cual lo logra comprometer frente a estos perjudicados de forma solidaria e

ilimitada como una particular vía para suplir parcialmente la ausencia de un régimen de

responsabilidad de administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho

privado.

De igual forma se señala como efecto sancionatorio la inexistencia de los actos desarrollados por

fuera del objeto de los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho

privado por carecer de consentimiento, dado que la voluntad de la entidad esta restringida a lo

estipulado en los Estatutos; o, se plantea la opción de predicar la nulidad absoluta como sanción en

atención a la exigencia de la determinación precisa del objeto requerida por el Decreto 2150 de

1995, asi como en el Decreto Distrital 059 de 1991 respecto de estas entidades, asumiendo dicho

requerimiento como una norma imperativa por lo que su transgresión generaría dicho efecto.

De igual forma, se señalan como sancion aplicable a los actos ultra vires de administradores de

Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que desconocen limitaciones

estatutarias la opción de la inoponibilidad, lo cual es plenamente viable en virtud de los efectos

jurídicos del registro que se deba hacer de éstas ante las Cámaras de Comercio por conducto del

Registro Unico Empresarial y Social, dado que justamente uno de los propósitos que se busca con

6 3dicho registro es dar publicidad a los terceros en relación con determinados aspectos de las

entidades que allí se encuentran inscritas

En todo caso y siguiendo el requerimiento de solución por via legislativa de las carencias del

régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado resulta

importante señalar lo conveniente que sería que el legislador en un ejercicio de producción

normativa estableciera por efecto de un artículo que los normas y principios que gobiernan a las

sociedades comerciales le sean aplicables a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de

derecho privado en cuanto a estas sean compatibles, salvo que la ley establezca otra cosa.

Conforme a lo anterior se logró ratificar la hipótesis declarada al inicio del desarrollo del estudio la

cual refería lo innecesario que resultaría crear un régimen diferente para los administradores de

personas jurídicas de derecho privado, con o sin ánimo de lucro, en razón a la equivalencia

aplicativa de las normas existentes para las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de

derecho privado por virtud al principio de analogía al régimen de administradores de sociedades

civiles y comerciales, o por efecto de acudir a las normas del Codigo Civil o del Codigo de

Comercio via interpretación de las disposiciones generales de mayor jerarquía, y considerando que,

de manera especial, frente a las Fundaciones de derecho privado, dicho régimen aplicable a los

administradores debería ser más estricto por tratarse de organizaciones sin base personal

estableciendo la precisión de que respecto a las sanciones predicables de los actos de los

administradores, dichas estipulaciones normativas no pueden ser extrapoladas analógicamente a los

actos de los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado,

pero todos los aspectos positivos, imperativos, supletivos y dispositivos del régimen jurídico de los

administradores previsto en la ley 222 de 1995 le resultan perfectamente aplicables a este tipo de

entidades sin animo de lucro, dado que se fundamenta en la gestión de entes morales creados por el

derecho, siendo administrados por personas, sin que la naturaleza particular de cada ente afecte tal

con. Resultando asi la declaración de la innecesidad de crear un nuevo régimen de responsabilidad

aplicable a los administradores de estas personas jurídicas ya que solo bastaría con una adecuada

interpretación por parte de los operadores jurídicos, utilizando lo que ya se tiene, o para mayor

seguridad, por virtud de una dispocision normativa que expresamente los abarque, adicionando

únicamente la parte sancionatoria y la mayor exigencia frente a los administradores de las

6 4Fundaciones de derecho privado, dada la afectación patrimonial a una finalidad ulterior, careciendo

de miebros que asi lo verifique.

Conforme a lo anterior se considera que en atención a la especial naturaleza de las Fundaciones de

derecho privado, dicho régimen de responsabilidad predicable de sus administradores debería

permitir el ejercicio de actos de control fundacional a cargo de los terceros beneficiarios de la

entidad misma ya que son estos sujetos quienes, aun estando por fuera del marco de la organización,

de manera particular detentan un interés especial en que la administración del patrimonio de la

Fundación y la ejecución de los programas que propenden por la realización de sus fines se lleven

cabal y en debida forma, utilizando figuras como la estipulación a favor de otro, donde solo cuando

ese tercero acepta es que se beneficia de lo estipulado, pidiendo en ese caso solicitar las garantías

que avalen dicha promesa y logrando ejercer actos de supervisión y control respecto a la debida

administración de los bienes fundacionales.

De igual manera y predicando la necesidad de un mayor control, vigilancia e inspección respecto a

este tipo de entidades, se señala que dichas funciones a cargo de las autoridades estatales

competentes frente a las Fundaciones deberían propender por garantizar la conservación y debido

manejo de los bienes afectos a la persona jurídica en cumplimiento de la voluntad fundacional

expresada en sus estatutos, así como el establecimiento de una vigilancia más estricta que comporte

el juicio de los actos del administrador de la entidad con mayor atención, demandando una

diligencia más calificada en razón a que el desarrollo de sus funciones se asumen como de interés

público lo que incide y afecta a la comunidad en general.

6 5

ANEXO

6 6

6 7

• La Informacion relacionada en los anteriores cuadros fue tomada del archivo digital enviado por

la Cámara de Comercio de Bogotá dentro de la respuesta al derecho de petición elevado a dicha

organización el dia 11 de Febrero de 2014.

BIBLIOGRAFIA

GIL, Jorge Hernan. Impugnacion de decisiones societarias. Legis. Bogotá – Colombia. 2012.

JARAMILLO, Juan Carlos. Entidades sin animo de lucro; Caracteristicas y aplicaciones del

régimen tributario. Quinta Edición Actualizada. Legis. Bogotá – Colombia. 2010.

Narvaez, José Ignacio. Teoria General de las Sociedades. Novena Edición. Legis. Bogotá –

Colombia. 2004.

MADRIÑAN, Ramón Eduardo. PRADA, Yolima. Principios de Derecho Comercial. Undécima

Edición. Temis. Bogotá – Colombia. 2013.

6 8TAFUR, Alvaro. Las personas jurídicas privadas sin animo de lucro y el Estado. Cuarta Edición.

Grupo Editorial Ibañez. Bogotá – Colombia. 2011.

NARVAEZ, José Ignacio. Tipos de sociedad. Segunda Edición. Legis. Bogotá – Colombia. 2004.

FERRAJOLI, Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid - España. 1957.

GALGANO, Francesco. Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica.

Rivista di Diritto Civile, I, 1965, p. 553 y Persone giuridiche, Bolonia - Italia, 1969, p. 23.

FERNANDEZ, Carlos. Naturaleza tridimensional de la persona jurídica. “Derecho PUC”, Nº 52,

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Peru.

1999.

FAYOL, Henry. Administration industrielle et générale; prévoyance, organisation, commandement,

coordination, controle. H. Dunod et E. Pinat. Paris . Francia. 1916.

BARNARD, Chester. The Functions of the Executive. Harvard University Press. 1938.

GARCIACASTILLO, Rafael. ¿Qué es un administrador?. Revista Gestión y Estrategia del

Departamento de Administración de la Universidad Autónoma Metropolitana Azcapotzalco.

Edición No. 8. Azcapotzalco – México. 1995.

PEÑA, Lisandro. De las sociedades comerciales. Quinta Edición. Ediciones Uniandes. Editorial

Temis. Bogotá - Colombia. 2009.

PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales Teoría General. Editorial Temis. Bogotá – Colombia.

1982.

FERNANDEZ DEL MORAL, José. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos

directivos de la sociedad anónima (Póliza D&O). Granada: Editorial ComareS. Madrid – España.

1998.

URIBE, Nicolas. El régimen general de responsabilidad de los administradores de sociedades y su

aseguramiento. Colección Mencion de Honor No. 4. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo

Editorial Ibañez. Bogota – Colombia. 2013.

6 9RAMIREZ, Edgar. La Ineficacia en el Negocio Jurídico. Colección Textos de Jurisprudencia.

Editorial Universidad del Rosario. Bogotá – Colombia. 2008.

VICENT CHULIÁ, Francisco. Compendio crítico de derecho mercantil. Tomo 1. Volumen 1. Valencia –

España. 1991.

Colombia. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-338 de 1993. M.P.:

Alejandro Martínez Caballero.

Colombia. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-468 de 2003. M.P.: Rodrigo

Escobar Gil.

Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-083 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Diaz.

Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-190 de 2008. M.P.: Marco Gerardo

Monroy Cabra.

Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-273 de 1999. M.P.: Eduardo Cifuntes

Muñoz.