trabajo de grado l colombia - uniandes
TRANSCRIPT
Trabajo de Grado
LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS Y LA DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS
CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE ACCIONES EN COLOMBIA
Elaborado por:
LAURA RICARDO AYERBE
Director:
ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
PRIMER BORRADOR – 16 DE NOVIEMBRE 2014
2
TABLA DE CONTENIDOS
TABLA DE CONTENIDOS ............................................................................................................. 2
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 5
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS COMERCIALES ..................... 8
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ........................................................................ 9
VICIOS REDHIBITORIOS EN LA COMPRAVENTA DE ACCIONES ................................ 10
EFECTO DE LOS VICIOS OCULTOS EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA ........................................................................................................................... 12
DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS VICIOS OCULTOS Y LOS VICIOS APARENTES ....... 13
RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS DEFECTOS DE LAS ACCIONES OBJETO DE
COMPRAVENTA ........................................................................................................................... 14
RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR .............................................................................................. 15
RESPONSABILIDAD DEL COMPRADOR ........................................................................................... 16
Deber de Debida Diligencia ..................................................................................................... 17
ADJUDICACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN UNA COMPRAVENTA DE ACCIONES 18
MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS ....................................................................................... 19
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO BAJO LAS MANIFESTACIONES Y
GARANTÍAS ................................................................................................................................... 21
LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS EN COLOMBIA ................................................ 22
3
COSTUMBRES INTERNACIONALES DE LA MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS ..... 24
LIMITES A LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS ........................................................ 24
LÍMITES DE CUANTÍA .................................................................................................................... 24
USO DE CALIFICATIVOS ................................................................................................................ 25
CONOCIMIENTO ............................................................................................................................. 26
EFECTO ADVERSO ......................................................................................................................... 26
MATERIALIDAD ............................................................................................................................. 27
USO DE CANASTAS O UMBRALES .................................................................................................. 28
Ejemplo de Basket .................................................................................................................... 28
SANDBAGGING .............................................................................................................................. 28
AUSENCIA DE MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS .......................................................... 30
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 31
LISTADO DE FUENTES CONSULTADAS ................................................................................ 33
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 33
Libros y Artículos ..................................................................................................................... 33
Laudos Arbitrales ..................................................................................................................... 34
Jurisprudencia Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia ........................................ 34
Jurisprudencia Corte Constitucional ....................................................................................... 35
4
Jurisprudencia Internacional ................................................................................................... 35
Normatividad ............................................................................................................................ 35
5
INTRODUCCIÓN
El contrato de compraventa de acciones hace parte de un universo mayor de alternativas de
la tan popular área del derecho denominada “Fusiones y Adquisiciones”, y constituye una
de las alternativas disponibles para que las empresas –o empresarios- expandan su
participación en determinado mercado y obtener un mayor valor del negocio en el que se
participa.
Por este tipo de contratos, el comprador adquiere del vendedor, parte o la totalidad de la
participación accionaria que este último tiene en determinada sociedad, asumiendo el
comprador como resultado de dicha operación la calidad de accionista de dicha sociedad.
En tal calidad, el comprador accede a los derechos y las obligaciones adquiridos por la
sociedad en el desarrollo de su objeto a lo largo de su duración.
Lo anterior implica que, como accionista, el comprador adquiera, entre otros, los derechos
políticos para la toma de decisiones respecto de la administración de la sociedad, y los
económicos, como el derecho a percibir un porcentaje de las utilidades generadas por la
sociedad en determinado período, en proporción con la participación accionaria sostenida
en la misma. Asimismo, como accionista, el comprador adquiere obligaciones a su cargo, lo
que incluye, entre otras, la obligación de responder (hasta con su propio patrimonio,
dependiendo del tipo societario de la respectiva sociedad de la que se sea accionista) por los
pasivos de la sociedad al momento de su liquidación.
Y dichos derechos y obligaciones adquiridos por un tercero que se convierta en accionista
como resultado de una compra de acciones, como se mencionaba anteriormente,
corresponden a aquellos que se desprenden de la situación real (de pasivos actuales –
incluidos los contingentes o potenciales- y de activos) en la que se encuentre la respectiva
sociedad en el momento mismo en el que se materializa la compra (en adelante la “Fecha
de Cierre”).
6
Esto implica que aquellas obligaciones adquiridas por la sociedad durante la ejecución de
su objeto social y cuya ejecución se encuentre pendiente, serán, en principio, asumidas
directamente por la sociedad e indirectamente por quienes tengan la calidad de accionistas
en el momento en que deban ejecutarse y, en todo caso, independientemente de si han sido
adquiridas por la sociedad con anterioridad a la fecha en que los mencionados accionistas
adquirieron tal calidad; es decir, con anterioridad a la Fecha de Cierre.
Bajo el entendido expuesto anteriormente, ante la venta lícita y válida que realice un
accionista sobre el 100% de su participación accionaria en determinada Sociedad a favor de
un comprador, dicho comprador, en su calidad de nuevo accionista, en principio, será quien
responderá ante los acreedores de la sociedad por el cumplimiento de obligaciones
pendientes en la eventual liquidación de la misma.
Y se aclara que la responsabilidad es asumida “en principio” por quien adquiere la calidad
de accionista como resultado de la compraventa de acciones, pues al ser consensual, el
contrato de compraventa de acciones permite que quienes son partes del mismo acuerden
términos y condiciones específicos respecto de la distribución de la responsabilidad que se
desprende de la materialización de contingencias u ocurrencia de ciertos cambios que
resulten de hechos causados antes o después de la Fecha de Cierre. Así las cosas, las partes
de un contrato de compraventa tiene la facultad de asignar cuál será la parte responsable de
asumir determinada responsabilidad (ocurrida en relación con la sociedad), dependiendo de
la fecha en que dicha responsabilidad se cause, siendo el vendedor responsable de la
responsabilidad que resulta de hechos ocurridos antes de la Fecha de Cierre, y el comprador
de aquellos ocurridos con posterioridad a la misma.
Esta facultad es usualmente ejercida por vía contractual a través de las llamadas
“manifestaciones y garantías del vendedor” y el “paquete de indemnizaciones”. Estas
cláusulas constituyen el marco bajo el cual se asigna la responsabilidad a ser asumida por el
comprador y por el vendedor, en relación específica con la fecha de ocurrencia del evento
que desencadene la correspondiente responsabilidad.
7
No obstante, esta facultad no es absoluta, pues a pesar de no existir regulación específica
sobre la materia, las disposiciones legales aplicables al contrato de compraventa de bienes
muebles y, especialmente, a aquellas que se refieren al deber de revelación del estado del
bien a ser vendido, a cargo del vendedor, y al deber de conocimiento de las características
del bien a ser comprado, a cargo del comprador, limitan el alcance de la mencionada
“distribución” de responsabilidad entre comprador y vendedor.
Al no existir disposición expresa sobre la materia en nuestro ordenamiento jurídico, es
evidente que la materia no es tratada de manera unificada en la escaza jurisprudencia y
doctrina arbitral disponible, por lo que el tratamiento que se le da a esta materia por vía
contractual (en los contratos de compraventa de acciones sujetos a ley colombiana) podría
decirse que de cierta manera es experimental y que tiene a unificarse con los criterios
utilizados en, y estándares aplicables a, contratos internacionales de compra de acciones.
Puede entonces evidenciarse como en Colombia los contratos de compraventa de acciones
se han ido adaptando paulatinamente a las exigencias del mercado global, lo que hace cada
vez más relevante el estudio de los mismos y aumenta la necesidad de tener conocimiento
frente a los aspectos que deben ser tomados en cuenta para proteger los intereses de las
partes al momento de negociar y acordar los términos y condiciones que los rigen,
especialmente cuando el objeto de compraventa recae sobre una participación accionaria
significativa o respecto de la adquisición del control de la respectiva sociedad.
En línea con lo anterior, la presente investigación busca identificar por un lado, esos
aspectos que juegan un papel tan importante en el marco de la negociación de acciones en
una compañía colombiana y el alcance de los efectos que la ignorancia de los mismos
puede generarle a las partes de tal negociación; y, por otro lado, cómo operan las
manifestaciones y garantías ante la existencia de vicios redhibitorios en las acciones objeto
de venta. Lo anterior con la finalidad de señalar los efectos de estas cláusulas en la
distribución de la responsabilidad de las partes de un contrato de compraventa de acciones.
Para ello, se determinará la posición normativa, jurisprudencial y doctrinaria colombiana
actual respecto de la obligación que tiene el vendedor de revelar información frente a las
8
acciones a vender, y la obligación de conocimiento a cargo del comprador, de tal forma que
se pueda determinar la posibilidad que las partes de un contrato de compraventa de
acciones tienen de limitar dichas responsabilidades mediante la inclusión de las
mencionadas cláusulas de manifestaciones y garantías.
Se llevará acabo un estudio de la legislación vigente y aplicable, de la jurisprudencia que a
la fecha se haya proferido al respecto del tema objeto de estudio, de las posiciones
adoptadas por reconocidos doctrinantes frente al tema, de la operación de esta cláusula en
otros ordenamientos jurídicos y, por último, se conducirá un análisis general sobre algunos
contratos de compraventa de acciones celebrados respecto de sociedades colombianas
(cuyo contenido sea de conocimiento público), con el objetivo específico de identificar las
posiciones aplicables y las tendencias que han adoptado los actores principales y
determinantes para la materia.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS COMERCIALES
Por tratarse de un contrato bilateral, el contrato de compraventa de acciones otorga
derechos y obligaciones a ambas partes contratantes. Por ello, tanto comprador como
vendedor deben cumplir con (i) las responsabilidades que la ley les adjudica, (ii) aquellas
que se derivan de los principios del derecho comercial, y (iii) las demás que acuerden entre
ellos en el contrato.
En ese orden de ideas, las obligaciones del vendedor, según el Código Civil colombiano “se
reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”
(Código Civil. Art. 1880) y las del comprador consisten principalmente en el pago del
precio convenido (Código Civil, Art. 1928).
Tanto comprador como vendedor están obligados a obrar de buena fe, entendiendo por ello
aquel principio que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y
conforme al cual se “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían
9
esperarse de una “persona correcta (vir bonus). Así la buena fe presupone la existencia de
relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la confianza, seguridad y
credibilidad que otorga la palabra dada” (Corte Constitucional, 2008).
Más aún, deben las partes de un contrato de compraventa de acciones observar la buena fe,
pues, por tratarse de una operación sujeta al derecho comercial, además de estar regida por
la disposición constitucional antedicha, de conformidad con lo previsto en el artículo 873
del Código de Comercio, se encuentra sujeta al buena fe como principio rector de las
relaciones comerciales.
Frente a las obligaciones específicas del comprador, es preciso señalar que adicionalmente
al pago del precio, éste tiene obligaciones adicionales que se desprenden de la naturaleza
misma del negocio jurídico como el recibir la cosa adquirida (Bonivento Fernández, 2008).
El vendedor por su parte está obligado entonces a entregar al comprador la cosa vendida, y
a procurarle la pacífica posesión de la misma para que éste pueda disponer tranquilamente
de ella y obtener la utilidad que buscaba al celebrar el contrato.
Al tratarse de acciones, la tradición se realiza mediante la entrega de los títulos
correspondientes y la anotación en el libro de registro de accionistas de la sociedad de cuyo
capital hacen parte las mismas.
La posesión pacífica, por su parte, implica que la cosa adquirida no sea turbada por
pretensiones de un tercero sobre su dominio o frente a los derechos reales que puedan
ejercitarse sobre ella, casos en los cuales el vendedor deberá amparar al comprador en
procura de defender su posesión sobre las acciones adquiridas.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Frente a las obligaciones principales del contrato, entendiendo por estas la entrega y el
pago, aplicarían las consecuencias de un incumplimiento típico a la luz del Código Civil o
el Código Comercial.
10
Sin embargo, frente a la obligación de procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa
vendida a cargo del vendedor, ésta se puede ver incumplida, cómo se ha establecido
anteriormente, cuando un tercero intente ejercer derechos sobre la misma, caso en el cual el
vendedor deberá remediar o indemnizar al comprador.
Similarmente, puede ocurrir también que sin ser perturbado, el comprador no pueda obtener
el provecho propuesto al contratar, evento en el cual habría también un incumplimiento por
parte del vendedor al no haber informado las deficiencias que adolecía el bien adquirido
(M.P. Ariel Salazar Ramírez, 2013). Para el caso concreto de una compraventa de acciones,
dichas deficiencias pueden presentarse frente a las mismas acciones o en el patrimonio o
asuntos de la compañía en cuyo capital representan una participación.
Es en este último caso que el vendedor está en la obligación de sanear el bien objeto de la
compraventa, lo cual “comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios” (Código Civil. Art. 1893).
VICIOS REDHIBITORIOS EN LA COMPRAVENTA DE ACCIONES
En virtud de las implicaciones que pueden tener los vicios ocultos en la distribución de
responsabilidades para responder por ellos, se hace necesario dar una breve explicación
frente a lo que se entiende por los vicios ocultos, conocidos como vicios redhibitorios,
distinguiéndolos de los vicios aparentes. Así se podrá entrar posteriormente a estudiar hasta
donde llegan las obligaciones y/o la responsabilidad tanto del vendedor como del
comprador en el marco de la celebración de un contrato de compraventa de acciones frente
a la existencia de tales vicios y los mecanismos que pueden ser empleados para distribuir la
responsabilidad correspondiente a los mismos.
Los vicios ocultos son posibles defectos del objeto de una compraventa que, de no haber
sido revelados al comprador lo facultan para ejercer acciones contra el vendedor en busca
de la (i) resolución del contrato de compraventa, y/o (ii) rebaja del precio a su justa
11
tasación, y/o (iii) indemnización por los daños y perjuicios que se produzcan ante la
existencia del vicio.
En el primer y segundo caso, se hace necesario que los vicios cumplan tres requisitos para
que sea procedente la acción redhibitoria en la que se puede pedir que se de por terminado
el contrato de compraventa o que se rebaje el precio de la cosa vendida a su justa tasación,
en ausencia de ellos el comprador no podrá pretender un fallo a su favor.
Así las cosas, los requisitos necesarios para solicitar cualquiera de las anteriores
pretensiones, que caracterizan a los vicios redhibitorios, son:
i. haber surgido con anterioridad al cierre de la transacción;
ii. conllevar implicaciones graves frente a la adquisición del objeto de la compraventa,
de manera que de haberlos conocido el comprador no lo hubiera adquirido o lo
hubiese hecho a un precio menor; y,
iii. no haber sido revelados por el vendedor, siendo tales que el comprador hubiese
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el mismo no
hubiese podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio (Código
Civil, Art. 1915).
A la obligación de responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida hace referencia
el Código de Comercio al señalar que “si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su
entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa
por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin
previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la
rebaja del precio a justa tasación” (Código de Comercio. Art. 934).
Como se pude ver del anterior artículo, cuando no se revelen los vicios o defectos de los
que padece el bien vendido, que para el caso de la compraventa de acciones son tanto los
derechos que las mismas confieren como aquellos de los que adolecen los asuntos de la
compañía cuyo capital representan, el comprador podrá pedir la resolución del contrato o la
12
rebaja del precio a justa tasación al implicarle estos una afectación, siempre que haya una
ausencia de culpa en su ignorancia frente a los mismos.
De tal forma, el vendedor, de tener conocimiento frente a los vicios de la cosa y no haberlos
declarado con anterioridad a la celebración del contrato de compraventa, siempre que el
comprador no los conociese ni hubiese tenido como conocerlos, estaría obligado a, además
de la reducción del precio a su justa tasación y/o a dar por terminado el contrato de
compraventa, una indemnización por los daños y perjuicios causados ante la existencia del
vicio o los vicios, según sea el caso.
EFECTO DE LOS VICIOS OCULTOS EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Bajo el ordenamiento colombiano, para que un contrato tenga validez, ya sea éste de
carácter civil o comercial, y para que produzca plenamente sus efectos jurídicos es
necesario que se reúnan una serie de requisitos establecidos en el Código Civil. “Para que
una persona se obligue ante otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que:
a) sea legalmente capaz.
b) consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
c) recaiga sobre un objeto lícito.
d) tenga una causa lícita.” (Código Civil, Art. 1502)
Entonces para que un contrato tenga validez, es necesario que las partes contratantes sean
legalmente capaces, es decir, que tengan capacidad legal para poder obligarse y que su
voluntad o su consentimiento se encuentre libre de vicio, en otras palabras, que su
aceptación no se vea afectada por los siguientes vicios:
a) Error: Es decir que haya incurrido en equivocación frente a las condiciones del
contrato bien sea sobre un punto de derecho, la especie del acto o el objeto o la
calidad del objeto o la persona, de acuerdo a las disposiciones del Código Civil
(Arts. 1509-1512). En cuanto nos interesa para el presente escrito, el error acerca
13
del objeto del contrato vicia el consentimiento del comprador cuando esa calidad
hace parte de su principal motivo para contratar, y este motivo era conocido por el
vendedor.
b) Fuerza: La fuerza vicia el consentimiento únicamente cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, infundiendo temor de verse
expuesta ella (Código Civil, Art. 1513).
c) Dolo: El dolo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubiera contratado (Código Civil, Art.
1515), aquí entraría el dolo omisivo del comprador al, conociéndolos, ocultar los
defectos de los cuales adolece la cosa vendida.
Siendo las manifestaciones y garantías, en la mayoría de los casos, elementos
fundamentales del consentimiento de las partes contratantes, en especial del comprador, las
inexactitudes o falsedades contenidas en las mismas conforman vicios del consentimiento
de quien tomó en cuenta tales declaraciones para tomar su decisión de celebrar el contrato.
Así lo ha explicado la corte:
“La fuerza o violencia es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para
obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma. El dolo es toda
especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que induce o provoca
un error en él. El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la
representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el consentimiento no verdadero
o falso de la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia
de conocimiento (…)” (C-993 de 2006).
DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS VICIOS OCULTOS Y LOS VICIOS APARENTES
Es de anotar que los vicios redhibitorios a los que se ha hecho referencia y que dan lugar a
una indemnización de haber sido ocultados con dolo omisivo (como se define el término
14
más adelante) difieren de los vicios aparentes que no dan lugar a indemnización alguna
pudiendo haber sido conocidos por el comprador con su debida diligencia.
El código civil francés, como lo recuerda José Alejandro Bonivento Fernández (2008),
señala esta distinción al establecer que los vicios aparentes no pueden catalogarse como
redhibitorios, siendo aquellos vicios que el comprador hubiese podido conocer por sí
mismo siendo diligente.
Se desprende de lo anterior la necesidad de tomar en cuenta la diligencia del comprador en
la celebración del contrato como requisito para catalogar si un vicio es oculto o no. Pues es
de pensarse que la carga de informar las condiciones del objeto de la compraventa no debe
recaer únicamente sobre el vendedor, por lo que dicha diligencia del comprador debe
entonces implicar la necesidad de que aquel estudie las condiciones en las que se encuentra
la compañía, al menos aquellas que afectarían su voluntad de celebrar un contrato de
compraventa sobre las acciones de la misma.
RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS DEFECTOS DE LAS ACCIONES OBJETO DE
COMPRAVENTA
Al descubrir la necesidad de que el comprador no hubiese tenido como conocer, con
anterioridad al cierre de la transacción, las deficiencias de la cosa adquirida por él, a fin de
que el vendedor sea quien responda por las mismas, dejamos de adjudicar toda la
responsabilidad frente a la existencia de tales defectos al vendedor. Se desprende entonces
un interrogante muy interesante: ¿es también responsable el comprador frente a los vicios
ocultos de aquello que adquiere?
A partir de esta pregunta surge el análisis respecto a hasta dónde llega la obligación del
vendedor de revelar información frente a las acciones que vende y el estado de la compañía
a cuyo capital pertenecen las mismas y qué implica la diligencia del comprador en la
celebración del contrato para obtener conocimiento de las condiciones, características y los
detalles del objeto de compraventa.
15
RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR
Aunque la falta de conocimiento del vendedor frente a la existencia de defectos o la
ignorancia del mismo en razón de su profesión no excluyen su obligación de saneamiento,
éstas condiciones disminuyen su responsabilidad tal y como lo señala el Código Civil al
establecer que si el vendedor no conocía los vicios ni debía conocerlos por su profesión u
oficio, el mismo sólo estaría obligado a la restitución o a la rebaja del precio (Código Civil,
Art. 1918) pues “se parte de la idea del desconocimiento o ignorancia del vicio, no como
un elemento de convicción plena, sino como un estado de presunción” (Bonivento
Fernández, 2008, p. 144).
Lo anterior sin embargo puede presentar un grave peligro en la medida que se premia el
desconocimiento del vendedor frente al estado de la cosa a ser vendida, pues su obligación
de indemnizar va atada al dolo omisivo, es decir al conocimiento y la no revelación de la
información que podría cambiar la voluntad del comprador frente a la celebración o no del
contrato, o al menos afectar el valor de la cosa objeto de la compraventa.
Aunque Bonivento Fernández menciona un criterio jurisprudencial del cual se aparta, sin
identificar la fuente exacta del mismo, según el cual se supone que el comprador no debe
saber el defecto ni tiene que buscar otros medios superiores a sus propios conocimientos
para descubrir las condiciones internas de la cosa (Bonivento Fernández, 2008), la
jurisprudencia arbitral ha asumido una posición distinta para el caso de la compraventa de
acciones pues ha establecido que la obligación de obrar de buena fe no puede darse por
cumplida únicamente cuando el vendedor suministra toda la información que se pueda
considerar relevante sino que también se da por cumplida cuando el vendedor advierte los
factores o aspectos que pueden incidir en la formulación de su oferta o la celebración del
contrato y pide al comprador que se informe concretamente sobre ellos. Así, al hacer esta
advertencia el vendedor hace que el tema entre a lo que Henri Capitant denomina el ‘campo
contractual’ y evita que el comprador tenga un conocimiento errado frente a los factores
que debería tener en cuenta para contratar (Laudo Arbitral, 25 de agosto de 2003).
16
En este orden de ideas podría plantearse la posibilidad de que el vendedor se limite a
revelar aquella información de la cual tiene conocimiento y que sea relevante para la
celebración del contrato y traspase parte de esa carga de información a la diligencia del
comprador, señalando información básica para que éste haga un estudio más profundo al
respecto que le permita llegar a una decisión informada y objetiva frente a la celebración o
no del contrato o la formulación de una oferta para adquirir las acciones de que se trate.
RESPONSABILIDAD DEL COMPRADOR
A la posición del deber de informarse del comprador se adhiere Álvaro Pérez Vives, a
quien le parece elemental que el comprador, que se encuentra en imposibilidad de saber si
la cosa está en buena o mala condición o si tiene algún defecto, se asesore de una persona
que entienda la materia con el fin de evitar la adquisición de la cosa defectuosa o al menos
su adquisición por un valor superior al que en realidad tiene (Pérez Vives, 1968).
Esta responsabilidad en cabeza del comprador conlleva a que no tenga lugar para alegar
ausencia de conocimiento frente a las condiciones del objeto de compraventa o una falsa
apreciación de las mismas con el fin de obtener la indemnización correspondiente por parte
del vendedor.
Como concluye Alfredo Bullard González, la figura del dolo omisivo, entendido por
Guillermo Llohman como el “silencio que tiene como intención hacer que otro caiga en
error, por no informarle de aquellos hechos o circunstancias que la victima no tenía
manera de enterarse por sus propios medios” (Bullard González, 2000, p. 294), debe ser
relativizada para ser aplicada solo en ciertos casos muy especiales (Bullard González,
2000).
Así entonces para Bullard (2000), lo que se debe hacer para corregir situaciones de
asimetría informativa, en las que una parte sabe algo que la contraparte desconoce y lo
utiliza en su provecho para ganar más, es hacer uso de las cláusulas de manifestaciones y
garantías de tal forma que se pueda adjudicar la responsabilidad de revelaciones o defectos
desconocidos con anterioridad a la celebración del contrato.
17
Por un lado, se puede acudir a una obligación de informar derivada del principio de buena
fe y, por el otro, se puede hacer responsable a una de las partes por ciertos hechos, sin
perjuicio de sí esos hechos eran o no conocidos.
Es evidente según los argumentos de Bullard que esta última alternativa trae más ventajas
que la primera, pues como el lo explica “muchas veces culpamos de no saber algo, a quien
no nos lo contó, en lugar de culparnos a nosotros por no preguntar (…) la figura del dolo
omisivo es una muestra clara de este complejo. El dolo omisivo puede castigar a quien se
esfuerza por saber más y premiar al que no se esfuerza por aprender. Ello, es
evidentemente un efecto social que debemos evitar. Se trata de promover el conocimiento y
la información, no la ignorancia y la estupidez” (Bullard González, 2000, p. 293).
DEBER DE DEBIDA DILIGENCIA
Conlleva todo lo expuesto a la importancia de realizar un proceso de debida diligencia antes
de negociar un contrato de compraventa de acciones pues la ausencia del mismo, como
ocurrió en el caso de Baclin Investments S.L. y Altra Inversiones S.A.S. y otros contra
Jairo Gutierrez Robayo, Jimena Gross Mejia y otros, puede reflejar laxitud en la actitud de
los compradores y conllevar por ende a que un eventual argumento de desconocimiento de
los desfases o irregularidades de la compañía no sea tomado con la seriedad que tendría, de
haberse realizado un estudio profundo y detallado sobre todo aquello que compone o afecta
el bien objeto de la compraventa.
Así, este Tribunal (2011) estableció que la debida diligencia de una compañía, para la
eventual celebración de una compraventa de acciones de la misma, debe comprender,
además de los aspectos específicamente contratados en materias laborales, impositivas,
administrativas y financieras, la revisión de procedimientos, transacciones, provisiones o
impuestos, pero especialmente los registros contables en orden a establecer que la sociedad
emplea la diligencia a la que toda compañía está obligada.
La importancia del proceso de debida diligencia radica no sólo en que demuestra diligencia
por parte del comprador, sino también porque al adquirir acciones en una compañía,
18
especialmente cuando dichas acciones representan una participación significativa en el
capital de la misma, se adquieren también de manera indirecta los activos y pasivos que la
componen. En consecuencia, el potencial comprador, de llegar a celebrar dicho contrato
para adquirir esas acciones, estaría asumiendo derechos y obligaciones relacionados
directamente con la situación en la que se encuentra la empresa.
ADJUDICACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN UNA COMPRAVENTA DE ACCIONES
Aunque la situación de la empresa puede ser revelada por el vendedor, en ocasiones la
información frente a las irregularidades o contingencias de la compañía pueden no darse a
conocer al comprador, bien sea por desconocimiento del vendedor frente a las mismas o
porque hacerlo implicaría desvalorizar el bien objeto de la compraventa.
Por lo anterior, si no se regula debidamente el tema con anterioridad al cierre de una
transacción, el comprador asumirá obligaciones que desconoce y que pueden conllevar a su
responsabilidad por eventuales incumplimientos de la compañía anteriores al cierre de la
transacción. Allí radica la importancia de realizar una auditoría y un estudio completo y
detallado del estado de la compañía, con anterioridad a la negociación del contrato de
compraventa de acciones. De tal forma, podrá definirse en qué casos será necesario que
responda el vendedor y en qué casos asumirá la responsabilidad el comprador.
Adicionalmente a los deberes de informar y de informarse a partir de los cuales el
comprador adquiere conocimiento del negocio tanto por las revelaciones hechas por el
vendedor como por el estudio éste desarrolla del mismo para informarse frente a las
contingencias o defectos que lo afectan, existen mecanismos que han sido utilizados para
manipular la dirección de la responsabilidad derivada de las manifestaciones y garantías en
un contrato de compraventa de acciones y que pueden ser adoptados en los contratos de
este tipo que se celebran en el país. Más adelante entraremos en un estudio de los
mecanismos más frecuentes, a fin de entender cómo se puede jugar con la adjudicación de
19
dicha responsabilidad intentando defender los intereses de cada una de las partes,
comprador por un lado y vendedor por el otro.
MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
La cláusula denominada “manifestaciones y garantías” (Representations and Warranties)
es una cláusula característica en los contratos internacionales de compraventa de todo tipo
de activos (incluyendo las acciones o partes de interés en sociedades), que cada vez tiene
mayor aplicación en los contratos que involucran sociedades colombianas y que conforma
uno de los acápites más importantes en un contrato de compraventa de acciones.
Esta cláusula, también reconocida como la cláusula de declaraciones y garantías, constituye
la descripción formal que hace el vendedor de las acciones que son objeto de compraventa
y de la operación y del negocio de la respectiva sociedad. Así, mientras las declaraciones o
manifestaciones se refieren a afirmaciones acerca de hechos pasados o actuales
relacionados con las acciones, las garantías son promesas sobre la veracidad de la
existencia actual o futura de determinados hechos relacionados con las mismas.
En un contrato típico de compraventa de acciones que representan un porcentaje pequeño
de la participación en el capital de una compañía, las manifestaciones y garantías suelen
cubrir el título, la propiedad, la ausencia de gravámenes, la autoridad y la capacidad. En
cuanto a una compraventa de acciones que representa un porcentaje significativo o la
totalidad del capital suscrito de la compañía, las manifestaciones y garantías suelen cubrir
asuntos como la operación de la compañía, la ausencia de litigios, los estados financieros,
el cumplimiento de la normatividad y los permisos requeridos por ley para su operación,
temas laborales, materia fiscal, asuntos ambientales, asuntos de propiedad intelectual,
políticas anti corrupción, entre otros asuntos de naturaleza similar.
De tal forma, se indica y se garantiza que, salvo las excepciones incluidas en un anexo de
revelación, conocido en inglés como un Disclosure Schedule, la compañía y sus factores
relevantes para el contrato se encuentran en las condiciones que el comprador espera que
20
estén y conforme a la ley. El anexo de revelación por lo general, contiene las contingencias
o irregularidades de la compañía reveladas por el vendedor o halladas por el comprador en
la ejecución de un proceso de debida diligencia sobre la misma.
Frente a aquellas excepciones o revelaciones el vendedor generalmente no tendrá que
responder toda vez que su responsabilidad se limita a los perjuicios causados por hechos
ocurridos con anterioridad al cierre de la compraventa de acciones y no revelados en el
contrato. No obstante lo anterior, las partes pueden estipular en el contrato que el vendedor
responderá por las contingencias reveladas o que las mismas darán lugar a un reajuste del
precio. Así las cosas, salvo que se estipule una responsabilidad del vendedor frente a las
revelaciones en el contrato, será el comprador quien deba asumir los riesgos de las mismas
dado que se entiende que tenía pleno conocimiento de ellas al momento de celebrar el
contrato de compraventa de las acciones y su voluntad no se vio afectada por la existencia
de las mismas.
Adicionalmente a lo anterior, las partes tienen también la autonomía de pactar mecanismos
mediante los cuales se puede establecer un término durante el cual haya lugar a ejercer
reclamaciones por las manifestaciones y garantías contenidas en el contrato o a su vez una
cuantía máxima o mínima de indemnización frente a cualquier daño o perjuicio causado por
las mismas, entre otros, cómo se verá más adelante.
Según fue recordado por el Tribunal de Arbitramento de Altra Inversiones S.A.S., Baclin
Investments S.L. y otros contra Jairo Gutiérrez Robayo y otros, “la doctrina norteamerica
especializada ha señalado que cuando una de las partes hace una afirmación que conduce
en todo o en parte a la celebración de un negocio jurídico, es apenas razonable concluir
que dicha parte ha aceptado asumir responsabilidad por la afirmación manifestada. De
allí se deriva la regla de que la parte manifestante de una representación debe siempre
garantizar su veracidad y responder por las consecuencias que se deriven de la falta de
ella” (Laudo Arbitral, 14 de septiembre, 2011).
La regla general que establece que toda manifestación debe ir acompañada de una garantía
para que la acción prospere ha surgido, como se puede ver, con la doctrina jurisprudencial
21
no sólo norteamericana sino a nivel mundial, pues como lo establece William Long, la
simple afirmación por parte de un vendedor frente a las características de un bien, sin
garantías de que tal afirmación es cierta, no es razón suficiente para dar pie a una acción.
Como él lo establece, lo más probable es que todo vendedor afirme que lo que vende está
en buen estado, sin embargo, si un vendedor no garantiza que sus afirmaciones son ciertas
al momento de vender el bien de que se trate, no prosperará ninguna acción frente a sus
afirmaciones (Long, 2007).
Debiendo entonces ir de la mano, las manifestaciones y garantías del vendedor tienen
varios propósitos, entre los cuales se encuentran (i) servir como medio para que le sea
revelada al comprador información sobre la sociedad, relevante para tomar una decisión
fundamentada en conocimientos objetivos sobre una potencial compra de acciones, (ii)
abordar hechos que son desconocidos por, o inciertos para, el vendedor, (iii) servir como
mecanismo de asignación de la responsabilidad que se desprenda del conocimiento o
desconocimiento, de la información sobre las acciones objeto de venta, por las partes del
contrato de compraventa, (iv) establecer el alcance del derecho que le asiste al comprador
para desistir de llevar a cabo la transacción antes de o en la fecha propuesta para su
consumación, y (v) fijar el alcance del derecho que el comprador tiene de ser resarcido o
indemnizado por cualquier incumplimiento, inexactitud o falsedad en las manifestaciones y
garantías dadas por el vendedor.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO BAJO LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
En un contrato de compraventa de acciones, las partes suelen regular los recursos o las
acciones disponibles frente a una eventual violación de las manifestaciones y garantías. Si
la falsedad de una manifestación y garantía se evidencia con anterioridad al cierre, lo más
posible es que el comprador ejerza su derecho de rescisión del contrato o decida reajustar el
precio de conformidad con la contingencia que implique la falsedad en la manifestación y
garantía de que se trate.
22
Si el incumplimiento o la falsedad se evidencia después del cierre de la respectiva
transacción, los remedios o las acciones que tendrá el comprador frente a ello por lo general
estarán limitados al pago de una indemnización.
Generalmente en Colombia, los daños indemnizables se circunscriben al daño emergente y
al lucro cesante1. Como lo establece el artículo 1613 del Código Civil, “la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento”.
Los límites de tiempo para las reclamaciones por indemnización de daños causados por el
incumplimiento o la falsedad de las manifestaciones o garantías son, por lo general,
negociados con anterioridad al cierre de la transacción correspondiente y se encuentran
establecidos dentro del contrato de compraventa específico en el que se incluyen las
manifestaciones y garantías. De no haberse puesto las partes de acuerdo en la negociación
del contrato frente a prescripciones o límites temporales para ejercer cualquier reclamación
en virtud de su contenido, la ley Colombiana establece una prescripción para los asuntos
contractuales correspondiente a 10 años.
LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS EN COLOMBIA
En el derecho colombiano, al no haber ninguna disposición que regule las cláusulas de
manifestaciones y garantías, éstas han sido consideradas como convencionales. La
jurisprudencia arbitral se ha encargado de su estudio estableciendo que existen varias
1 “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse
cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o
retardado su cumplimiento.” (Código Civil, Art. 1614)
23
disposiciones que les sirven de fundamento como el artículo 1602 del Código Civil:
el 1603 del mismo estatuto y el 871 del Código de Comercio, los cuales establecen que
todo contrato es ley para las partes del mismo, y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o causas legales y que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino
a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos.
Así las cosas, no estando regulado expresamente en la legislación colombiana el tema
objeto de estudio, la jurisprudencia nacional se ha limitado a estudiar las manifestaciones y
garantías, y la responsabilidad que se deriva de ellas, a partir de las instituciones existentes
y que pueden ser aplicables al tema como los vicios redhibitorios, las obligaciones de las
partes y el incumplimiento contractual.
De conformidad con lo anterior, esta jurisprudencia ha sostenido que el incumplimiento de
las manifestaciones y garantías puede ocasionar perjuicios según lo acordado o garantizado
contractualmente por las partes, los cuales han de ser indemnizados de conformidad con la
garantía convenida o la cláusula de indemnidad2 que se haya estipulado al respecto (Laudo
Arbitral del 5 de mayo de 2005).
En ese sentido, la jurisprudencia arbitral ha considerado que las manifestaciones y garantías
“son, como en su momento lo sostuvo la doctrina estadounidense, estipulaciones
accesorias a las obligaciones principales, que se relacionan con o son consecuencia del
deber precontractual de información y constituyen como tal, manifestaciones o
compromisos de quien efectúa las declaraciones y garantías sobre hechos cuya veracidad
puede ser elemento esencial o causa determinante de un negocio. Sin embargo, aún a pesar
de ser accesorias, en tanto son fundamento de las obligaciones principales consagradas en
2 Las indemnidades constituyen obligaciones adquiridas por las partes para indemnizar y
mantener indemne a la otra parte, respecto de pérdidas, costos y gastos incurridos por la
parte cumplida como resultado de incumplimientos, imprecisiones o falsedades en las
manifestaciones y garantías de la parte incumplida.
24
el contrato, su incumplimiento puede entenderse como un incumplimiento del mismo y un
desconocimiento de las causas que llevaron a cabo su celebración que da lugar a generar
las consecuencias jurídicas derivadas de cualquier incumplimiento contractual.” (Laudo
Arbitral, 14 de septiembre, 2011).
COSTUMBRES INTERNACIONALES DE LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
Si bien en Colombia, como se puede ver, no existe un marco regulatorio y normativo
específico frente a las Manifestaciones y Garantías, éstas se han ido introduciendo
gradualmente en los contratos de compraventa de acciones y activos que involucran
compañías nacionales. En ausencia de una regulación específica, los tribunales arbitrales y
la Corte Suprema de Justicia han venido regulando la materia de forma jurisprudencial a
partir de instituciones como el vicio del conocimiento y utilizando la normatividad general
aplicable a los contratos comerciales del país.
Así, al introducir esta cláusula a los contratos nacionales, se han introducido en algunas
ocasiones también los mecanismos mediante los cuales estas se regulan en el exterior,
permitiendo manipular la asignación de responsabilidades entre vendedor y comprador y
limitar la responsabilidad frente a las declaraciones incluidas en esta cláusula.
A continuación introducimos mecanismos mediante los cuales se acostumbra y es posible
acordar límites frente a las declaraciones y garantías estipuladas en un contrato de
compraventa de acciones.
LIMITES A LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
LÍMITES DE CUANTÍA
Cómo se ha dicho con anterioridad, es posible establecer límites cuantitativos a la
responsabilidad de las partes de un contrato de compraventa de acciones en cuanto a las
manifestaciones y garantías contenidas en el mismo. Siguiendo este principio, el Tribunal
25
de Arbitramento de Baclin Investments (2011) reconoció para ese caso que aunque la suma
de indemnización ascendía a aproximadamente novecientos millones de pesos, teniendo en
cuenta que las partes optaron libremente por limitar el monto de responsabilidad, el
Tribunal no podía condenar sino a pagar la suma máxima establecida por las partes en el
respectivo contrato de compraventa de acciones.
De esta forma, las partes pueden convencionalmente establecer en el contrato un monto
máximo de indemnización por cualquier falsedad o incumplimiento que pueda derivarse de
las manifestaciones o garantías acordadas en el mismo contrato, limitando así la posibilidad
de reclamar del comprador y asegurando al vendedor que no se derivará una
responsabilidad monetaria que no esté en la capacidad de asumir.
USO DE CALIFICATIVOS
Hay otras formas de limitar la responsabilidad frente a las manifestaciones y garantías
dadas en un contrato de compraventa de acciones como lo son los calificativos3. Así,
cuando se da una manifestación o garantía incondicional, el vendedor que hace la
representación o garantía asume el riesgo de condiciones desconocidas. Por el contrario,
cuando se condicionan las manifestaciones o garantías, el vendedor no está expuesto a la
responsabilidad por cosas desconocidas y el riesgo de esos hechos y eventos se asigna al
comprador (Kuney, 2008).
La utilidad de los calificativos o las condiciones viene a ser mayor cuando las
manifestaciones y garantías tratan temas que no son de conocimiento del vendedor o se
encuentran por fuera de su control. No obstante, como lo establece Kuney (2008), el
conocimiento del vendedor frente a las condiciones del bien objeto de la compraventa
3 Se entiende por calificativo (en ingles “qualifier”), aquel adjetivo que especifica el ámbito
o el dominio que corresponde a alguna persona o cosa o que delimita de algún modo su
alcance. (Real Academia Española).
26
puede ser irrelevante cuando se trata de alocar la responsabilidad de las mismas.
Cuando el vendedor hace manifestaciones y garantías incondicionales está asumiendo el
riesgo de ser responsable si lo que establece no es cierto o llega a ser en cualquier medida
inexacto. Esto por lo general es lo que quisieran todos los compradores pues constituye
para ellos una herramienta de defensa en caso de que lo manifestado y garantizado
contenga cualquier error o falsedad.
CONOCIMIENTO
Como ha sido establecido por cortes extranjeras que se han detenido a examinar el caso de
la adjudicación de responsabilidades frente a las manifestaciones y garantías, las
condiciones o calificativos como “no conocer de” o “dentro de los conocimientos de”
(equivalentes en inglés a “to the best of its knowledge”), reflejan el entendimiento mutuo de
las partes de un contrato de compraventa de acciones de que quien garantiza no asumirá los
riesgos por defectos que puedan existir, los cuales desconozca al momento del cierre de la
transacción (Corte Suprema de Delaware, 2002).
EFECTO ADVERSO
Los calificativos no sólo pueden predicar frente al conocimiento del vendedor, también
pueden utilizarse respecto a efectos negativos que puedan tener los asuntos detallados en
las declaraciones y garantías sobre la compañía. Así entonces, consideramos como ejemplo
aquel utilizado por el American Bar Association (2010): “no existe ningún litigio o
demanda pendiente en contra de la compañía que pueda generarle un efecto adverso”. En
este ejemplo, las palabras “efecto adverso” o “efecto negativo” constituyen para el
vendedor un mecanismo de protección en caso de darse una reclamación de los
compradores en búsqueda de una indemnización por parte de los vendedores. Si tal
reclamación se hace con anterioridad al cierre de la transacción, el comprador tendrá que
probar el efecto negativo, siendo lo más probable que éste únicamente se sepa cuando
exista un fallo al respecto. En virtud de lo anterior, un calificativo semejante protege al
27
vendedor frente a un deseo del comprador de buscar una resolución del contrato antes de su
cierre.
MATERIALIDAD
La introducción de un criterio de materialidad puede ser utilizada a fin de que el comprador
solo tenga derecho a reclamar aquellas contingencias o falsedades frente a las garantías y
declaraciones del vendedor, cuando las mismas superen un criterio mutuamente establecido
por las partes.
De tal manera, se asegura que el comprador no pueda entrar a reclamar la falsedad de
cualquier manifestación o garantía, a no ser que la misma represente un efecto material para
el comprador, de acuerdo a lo acordado en el contrato de compraventa de las acciones.
Una modalidad de calificativo de materialidad son los baskets, tal y como se explicará más
adelante.
Así entonces, el uso del lenguaje es una herramienta de suma utilidad cuando se quiere
adjudicar responsabilidades entre vendedor y comprador. Dicho de otra forma, mientras
una condición sirve de soporte para argumentar desconocimiento en un eventual litigio, una
manifestación y garantía incondicional no admite argumento alguno para eximir de
responsabilidad al vendedor.
Como lo establece Kuney (2008), lo más sencillo para adjudicar debidamente la
responsabilidad es ser explícitos en las manifestaciones y garantías frente a quién sabía qué,
cuándo y por qué.
28
USO DE CANASTAS O UMBRALES
Las "canastas" (traducciones directas de los término, “baskets” y “thesholds”, en inglés)
establecen umbrales para la indemnización, lo que significa que los reclamos frente a las
manifestaciones y garantías incluidas en un contrato no serían pagaderos a menos que se
supere el threshold o basket acordado entre las partes.
EJEMPLO DE BASKET
La mejor forma de explicar la función de los baskets es mediante un ejemplo. Utilicemos
entonces el caso de una manifestación frente a la ausencia de litigios que involucren a la
compañía objeto de la compraventa. Supongamos entonces que la transacción por medio de
la cual se pretende vender dicha compañía se cierra en un valor de cinco millones de
dólares (USD 5,000,000). En la sección de manifestaciones y garantías del contrato
correspondiente, el vendedor declara que, al momento de cerrar la transacción, no tiene
conocimiento de la existencia de juicios o litigios que afecten de cualquier manera a la
compañía. Posteriormente, el comprador descubre la existencia de un litigio por medio
millón de dólares (USD 500,000) que existía con anterioridad al cierre y del cual tenía o
debía tener conocimiento el vendedor.
De no haberse pactado un basket frente a las manifestaciones y garantías del contrato, el
comprador tendría derecho a una reclamación contra el vendedor por los costos que
resultaron de este litigio. Sin embargo, un basket de un millón de dólares (USD 1,000,000)
no permitiría acción alguna en contra del vendedor debido a que el valor del pleito está por
debajo del basket. Si, por el contrario, el valor del pleito fuese de un millón de dólares
(USD 1,000,000) o mayor, al superar esta cantidad el basket acordado entre las partes, el
vendedor podría ser responsable por la totalidad del valor del pleito.
SANDBAGGING
Las disposiciones de sandbagging, que en español podrían traducirse como obtención de
terreno, hacen referencia al debate que se presenta cuando habiendo realizado el comprador
29
un proceso de debida diligencia antes de entrar en un contrato de adquisición de acciones,
el vendedor se encuentra aún en la obligación de presentar manifestaciones y garantías con
relación a las condiciones de la compañía y hacer las revelaciones correspondientes a las
mismas.
Al presentarse esta dicotomía, puede suceder que el comprador encuentre hechos o
circunstancias que no hayan sido reveladas en los anexos de revelación o divulgación.
Cuando la existencia de tales defectos de los cuales ha tenido conocimiento el comprador
mediante una debida diligencia va en contravía de una manifestación y garantía presentada
por el vendedor o hace que la misma presente algún grado de falsedad, el comprador puede
negarse a cerrar la transacción o presentar un reclamo contra un vendedor en búsqueda de
una indemnización después de haber sido cerrado.
Generalmente para que haya lugar al derecho del vendedor de no llevar a cabo el cierre o
solicitar una indemnización, las partes incluyen una cláusula en el contrato de adquisición
de acciones que establece tal posibilidad. A dicha cláusula se le da el nombre de
sandbagging. Esta cláusula establece la posibilidad del comprador para presentar un
reclamo, sin estar limitado por su previo conocimiento de los hechos generadores del
mismo. Lo anterior pues se entiende que existen hechos o circunstancias que ponen en tela
de juicio la exactitud de las representaciones del vendedor.
De esta misma manera, pueden acordarse cláusulas completamente opuestas, conocidas
como anti-sandbagging, mediante las cuales las partes expresamente establecen la
prohibición del comprador de presentar reclamos por inexactitudes y falsedades en las
declaraciones y garantías de las que haya tenido conocimiento con un previo estudio de
debida diligencia respecto a la compañía de la que se trate.
Es de entenderse que, cuando un contrato de compraventa no estipule nada con respecto a
la posibilidad o no de que se de un fenómeno de sandbagging (Miller, 2014), puede haber
lugar a él en cierta medida, viéndose limitado bien sea por la normatividad aplicable o por
la doctrina jurisprudencial al respecto.
30
AUSENCIA DE MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
En ausencia de un acuerdo entre las partes de un contrato de compraventa de acciones
respecto a las representaciones y garantías contenidas en él, podrá argumentarse que
únicamente hay lugar a aquellas garantías implícitas por ley, las cuales pueden únicamente
cubrir el estado de las acciones que se adquieren y no el negocio subyacente y las
operaciones y condiciones de la compañía. Así las cosas, la ausencia de manifestaciones y
garantías implica un gran peligro para el comprador toda vez que no tiene herramientas
aseguradas frente al riesgo de una posible contingencia que afecte la compañía en la cual
está adquiriendo una participación.
En Colombia existen las cláusulas de garantía de buen funcionamiento, contempladas en el
Código de Comercio, de la siguiente manera:
“Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa
vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de
funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días
siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de
funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador.
La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir
de la fecha del contrato.” (Código de Comercio, Art. 932).
La Corte Suprema de Justicia (2003) se ha pronunciado frente a estas garantías en el
sentido de aplicarlas a los casos de compraventa de acciones con relación a los derechos
que las mismas otorgan a los accionistas, de acuerdo al tipo de acción del que se trate. No
obstante, en algunos casos ha extendido su aplicación también al patrimonio social ya que
éste, “aunque sea de manera mediata, pertenece a los accionistas, no es cosa ajena y no
puede desaparecer de manera total detrás del velo de la personificación cuando el que lo
31
posee quiere transferir a otros todas las palancas de mando de la persona jurídica”
(Brunetti, 2002, p. 288).
CONCLUSIONES
A partir de lo anterior es posible ver la importancia de las manifestaciones y garantías en la
negociación y preparación de un contrato de compraventa de acciones, pues las mismas se
encargan de i) revelar al comprador la información relevante sobre las acciones y la
compañía cuyo capital representan, para que la negociación del precio se base en un estudio
objetivo de los activos y pasivos que conforman la compañía y se pueda celebrar el contrato
con base en una decisión fundamentada en conocimientos objetivos sobre la compra de las
acciones, (ii) establecer los hechos que son desconocidos por, o inciertos para, el vendedor
de tal forma que el comprador pueda si desea entrar a estudiarlos y no llevarse sorpresas
con posterioridad al cierre, (iii) adjudicar la responsabilidad según lo que en ellas se
establezca, (iv) fijar el alcance del derecho del comprador de desistir de llevar a cabo la
transacción antes del cierre de la misma, y (v) establecer el alcance de su derecho a ser
indemnizado por las falsedades contenidas en las manifestaciones y garantías presentadas
por el vendedor.
Queda claro que esta cláusula es un mecanismo que por su importancia se ha venido
introduciendo a los contratos de compraventa de acciones en Colombia, aún cuando la
misma no se encuentra expresamente regulada por el ordenamiento jurídico nacional. Su
regulación se ha dado entonces por la jurisprudencia frente a disputas que han surgido en el
uso y la ejecución de las mismas.
Al existir muchos aspectos que juegan un papel tan importante en el marco de la
negociación de acciones en una compañía colombiana y el alcance de los efectos que la
ignorancia de los mismos puede generarle a las partes de tal negociación, como lo son los
defectos, las contingencias, el deber de debida diligencia, la necesidad de revelar del
vendedor, entre otros, adquiere mucha utilidad el estudio de los mecanismos utilizados a
32
nivel global para delimitar y manipular las consecuencias que se pueden derivar de las
manifestaciones y garantías contenidas en el contrato. De tal manera, se espera que estos
mecanismos sean utilizados con más frecuencia en los contratos que involucran entidades
nacionales bien sea para disminuir las diferencias que puedan surgir de ellos al encontrarse
regulado el funcionamiento dentro del mismo contrato, o para limitar estas mismas
consecuencias y responsabilidades en un eventual pleito.
33
LISTADO DE FUENTES CONSULTADAS
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS Y ARTÍCULOS
Bonivento Fernández, José Alejandro. (2008) Los Principales Contratos Civiles y su
paralelo con los comerciales. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.
Bullard González, Alfredo (2000). La asimetría de información en la contratación a
propósito del dolo omisivo. En: Contratación Contemporánea. Teoría General y
Principios. Bogotá: Editorial Temis.
Brunetti, Antonio (2002). Sociedades Mercantiles. Tomo 2. México: Editorial Jurídica
Universitaria.
Kuney, George (2008). To the best of whose knowledge?. 22 California Business Law
Practice. 2.
Long, William (2007). Warranty. In: A brief History, a Glace Deep into the Common Law.
Miller, Christine M. (2014) Representations and the Great “Sandbagging” Debate. M&A
Deals Insider. [Consulta: 8 de noviembre de 2014] Disponible en:
http://www.madealsinsider.com/representations-and-the-great-sandbagging-debate/
Ossa Parra, Marcela (2006). Pautas para citar textos y hacer listas de referencias. Bogotá:
Universidad de los Andes, Decanatura de Estudiantes.
Perelman, Murray (2010). Model Stock Purchase Agreement with Commentary -Volume I:
Stock Purchase Agreement. Estados Unidos: American Bar Association.
Perelman, Murray (2010). Model Stock Purchase Agreement with Commentary -Volume
II. Estados Unidos: American Bar Association.
34
Pérez Vives, Álvaro (1968). Teoría General de las Obligaciones (Vol. I. 3a Edición).
Bogotá: Editorial Temis.
Real Academia Española. Diccionario. [Consulta 9 de noviembre de 2014]. Disponible en:
http://www.rae.es.
LAUDOS ARBITRALES
Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. contra Constructora Némesis S.A.S., Hydros Colombia S.A. y
otros. Bogotá, 14 de septiembre de 2010.
Alicorp Colombia S.A. contra Helados Modernos de Colombia S.A. Bogotá, 27 de julio de
2012.
Altra Inversiones S.A.S. y otros contra Jairo Gutiérrez Robayo y otros. Bogotá, 14 de
septiembre de 2011.
Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinsky Bacal. Bogotá, 30 de marzo de 2006.
Cadena S.A. contra Invertlc S.A.S. y otros. Bogotá, 5 de septiembre de 2012.
Corporación Financiera Colombiana S.A. versus Invercolsa S.A. en liquidación y otros.
Bogotá, 5 de mayo de 2005..
Norco Ltda. contra Petrobras Colombia Limited. Bogotá, 25 de agosto de 2003.
TV Cable S.A. y otros contra EPM y otros. Bogotá, 27 de noviembre de 2007.
JURISPRUDENCIA SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sentencia 16 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez.
Sentencia 14 de enero de 2005. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla.
Sentencia 19 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: William Namén Vargas.
35
JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-993 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
Sentencia C-1194 de 2008. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C/1008 de 2010. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Corte Suprema de Delaware, Price Automotive Group Vs. Dannemann. 2002.
NORMATIVIDAD
Constitución Política de Colombia de 1991.
Código Civil de Colombia.
Código de Comercio de Colombia.