APUNTES DE DERECHO DE AGUAS

0. GENERALIDADES

En general, podemos conceptualizar al derecho de aguas como aquélla disciplina autónoma cuyo objeto consiste en el estudio de los principios y normas aplicables a las aguas y los derechos que respecto de ellas se posean.

Es preocupación especial u fundamental del derecho de aguas, estudiar los principios que rigen la asignación, reasignación y distribución de las aguas, que son fenómenos distintos cada uno de ellos.

En cuanto a los principios que reconocibles en la legislación de aguas, el profesor Francisco Segura Riveiro, en su obra “Derecho de Aguas”, señala que son cinco:

a) El Estado es reconocido dueño virtual o radical de las aguas en las fuentes de mayor tamaño.

b) La sustentabilidad de la explotación del recurso en el tiempo.c) El reconocimiento de una forma de propiedad sobre los derechos de aguas.d) La tendencia al colectivismo como eficaz herramienta de control entre los usuarios.e) El principio llamado de la “Unidad de la Corriente”.

Sin embargo, compartimos algunos y no otros; creemos que lo mejor en materia de principios es seguir la lógica planteada por Alejandro Vergara Blanco en su obra sobre Derecho de Minería, en el cual, haciendo una analogía, podría señalarse perfectamente que los grandes principios del derecho de aguas son:

a) Dominio público de las aguasb) Procedimiento concesionalc) Existencia de derechos sobre las aguasd) Intervención administrativa o estatal

Y principios más instrumentales como “unidad de la corriente” y “libre transferibilidad de los derechos y mercado de aguas” habría que ubicarlos en aquél más general, ya enumerados, que corresponda, cosa que trataremos de hacer más adelante.

1. TITULARIDAD SOBRE LAS AGUAS. 1

Dispone el Art. 5° del Código de Aguas, que las aguas son bienes nacionales de uso público.

1 Este capítulo ha sido escrito fundamentalmente sobre la base del texto de don Francisco Segura Riveiro titulado “Derecho de Aguas”, Edit LegalPublishing, 3ª Edic. Santiago 2006.

1

A su turno, el Art. 595del Código Civil dispone que “TODAS” las aguas son bienes nacionales de uso público.

Para los romanos, las aguas tenían el carácter de “cosa común” a todos los hombres, aunque siempre se reconoció la existencia de aguas de dominio privado, especialmente aquellas que constituían fuentes naturales menores. Así, el derecho romano, preveía es uso público (flumina pública) de las aguas sólo respecto de aquellas que corrían por corrientes constantes. En relación con los ríos de curso intermitente y esteros y riachuelos no se consideraban, sus aguas, de uso público, sino que pertenecían a los dueños de las tierras por las cuales el agua solía fluir (flumina privata). Con todo, tratándose de la flumina publica, tal carácter no se extendía a todo el caudal del curso de agua, sino que debían respetarse aquellas porciones que pertenecían, como reserva, al Estado Romano y sólo el exceso era de uso público (ello de especial importancia en ríos navegables).

Con el tiempo, al crecer el territorio romano, estos caudales reservados fueron cada vez mayores y, finalmente, el derecho del Estado se extendió a todas las aguas de los cauces contantes, pudiendo, el mismo Estado, autorizar el uso de ellas a los particulares, previo pago de tributos y otras cargas.

Este sistema permaneció por mucho tiempo y constituye la base del moderno Derecho de Aguas.

En el derecho francés, el sistema fue el mismo que el romano, hasta la promulgación del Código Civil, que contempló mayores espacios al dominio privado, pasando –en general- las aguas a ser de propiedad del dueño de las riberas. Fueron las leyes posteriores a las de este Código, especialmente el llamado “Código Rural” contenido en la ley de 1898, el que volvió ha formular una distinción entre aguas “domaniales”, que son aquéllas que corren por cursos de aguas navegables y sus afluentes y aguas “no domaniales” que se entendían como aguas menores no navegables. Las “domaniales” pertenecían al Estado; las “no domaniales”, pertenecían al dueño de las riberas.

El derecho germánico, tomó esta distinción francesa, pero apuntada entre aguas navegables y no navegables; las primeras pertenecían al Estado, las segundas, al dueño de las riberas. Con el tiempo, se permitió que el Estado diera concesiones de uso a los particulares sobre esta agua que le pertenecían, originándose, según el decir de algunos (francisco Segura Riveiro) una suerte de “dominio eminente del Estado sobre ellas”. Aquí podemos encontrar, en estas concesiones de uso, la base de los modernos derechos llamados “de aprovechamiento de aguas”.

El derecho español, tomó las reglas del sistema romano, sin mayores cambios. Distinguía entre “aguas privadas” (que eran los cursos menores) y aguas de uso público; pero con reservas para el rey, pudiendo éste entregar permisos especiales de uso de aguas a los particulares, llamados “derechos de uso”. El proyecto de Código Civil de 1851 (comentado por García Goyena e inspirador en materia de bienes, del nuestro) no reguló mayormente

2

a las aguas, sino que se preocupó más de regular y armonizar la explotación de las aguas en relación con el predio superficial. El Código Civil actual español, mantiene el sistema tradicional, de forma tal que distingue entre “aguas de dominio público” (aguas “mayores” en general) y “aguas de dominio privado” (vertientes y otras “aguas menores”). Los particulares pueden, mediante concesiones, adquirir derechos para aprovechar aguas de dominio público; y las aguas de dominio privado pertenecen al dueño de las riberas, mientras fluyan en tierras de su dominio. Sistemas similares al español existen en otros códigos (v gr: argentino), haciendo presente que en la legislación italiana actual, hay una fuerte componente de tipo ambiental.

Retomando el tema, pero en relación con el derecho nacional, podemos decir lo siguiente:

En el Proyecto Inédito (referido al Código Civil) no se establecía expresamente si las aguas eran o no bienes nacionales, aunque el Art. 692, al referirse a los bienes cuyo uso pertenece a la nación toda, señalaba a todos los ríos y a los lagos mayores. Luego, en los artículos 699 y 699 a) se señalaban a los lagos menores (no navegables por barcos de más de 30 toneladas) y a aquellos cuyas riberas pertenecen a un solo dueño, como de dominio privado. En el Proyecto de 1853, el Art. 693 estableció que son bienes del Estado todas las tierras y aguas que estando ubicadas en el Territorio, carecían de otro dueño; en los artículos siguientes, se distinguía entre lagos y ríos mayores y menores (según si eran o no navegables por barcos de más de 30 toneladas) , los primeros eran de dominio nacional y los segundos de dominio privado; cuando las aguas eran de dominio nacional o público, eran igualmente de uso común a todos los habitantes.Hay que hacer presente, que en ambos proyectos no se distinguía entre las aguas por un lado y sus cauces por otro (situación diversa a hoy día, como se verá más adelante), sino que al hablar de ríos y lagos, se incluían sus cauces, lechos y riberas en que las aguas escurres o se posan.El Código Civil, en su redacción final, se suprimió la referencia de ríos y playas como ejemplo de bienes nacionales de uso público; pero en el Art. 595 se prescribió que las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público; así ya se distinguió entre las aguas y sus cauces, y, por lo mismo, el legislador no señaló que los ríos o lagos son bienes nacionales de uso público, sino que las aguas que por ellos escurrían o se depositaban, tenían tal carácter. A su turno, el Código Civil mantuvo la hipótesis de aguas de dominio privado, las cuales eran las que nacen y mueren dentro de una misma heredad y también aquellas de lagos menores; pero ahora tenían tal carácter aquellos que no eran susceptible de navegación por barcos de más de 100 toneladas.Finalmente, en el mismo mensaje del Código Civil se advierte que las reglas particulares sobre aguas quedaban entregadas a reglamentos locales (pensando –seguramente-en que siendo Chile un país de configuración longitudinal y afecto a distintos tipos de climas, tales reglamentos deberían ser “zonificados” conforme la distinta realidad hidráulica).

Por otra parte, fueron principalmente las leyes de municipalidades de 1854 y 1887 quienes dieron competencia a las municipalidades para establecer las reglas de uso de las aguas mientras corrían en cauces naturales. La primera ley dictada especialmente para las

3

aguas, fue la Ordenanza General de Aguas de 1872 y que fue producto de las sequías sufridas en los años 1870 y 1871 y, por lo tanto, no fue producto de un estudio metódico, sino de un problema puntual: las sequías; y por ello sus reglas fueron aplicables en épocas de escasez; por lo tanto siguieron aplicándose las normas contenidas en la ley de municipalidades. A su vez, hubo normas particulares para ciertos sectores hidrográficos, como, por ejemplo, el reglamento de 1893 para concesión de uso de las aguas en las provincias de Tacna, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coquimbo; Reglamento de 30 de octubre de 1913, sobre mercedes de agua y vertientes de Antofagasta; Reglamento de 1916, sobre concesión de mercedes de agua para regadío; en fin, Reglamento de marzo de 1920 sobre mercedes en el río Loa y su hoya hidrográfica.

Por otra parte, en el año 1922, la Ley N° 2.139, estableció ya las asociaciones de canalistas y, el DL N° 160, de 1924, estableció un sistema de inscripción ( que, en realidad era un sistema de empadronamiento de los derechos) y causales de caducidad de derechos.

Nuestro primer Código de Aguas, corresponde a aquél contenido en la Ley N° 9.909, promulgado en 1951. En él se mantiene la idea de dominio público y dominio privado de las aguas, muy similar a lo que se contenía en el Código Civil. Eran aguas privadas las que nacían, corrían y morían en una misma heredad. Respecto de las aguas de dominio público, se establecía la llamada “merced de aguas”, que era un derecho de aprovechamiento de las mismas, pero entendida como un “derecho real administrativo”, pues estaba sujeto a causales de caducidad. La “merced de aguas” era otorgada por el Presidente de la República y debía indicarse el uso para el cual se pedía el derecho y existía una prelación entre los distintos usos, por si el agua existente no podía satisfacer las distintas peticiones (Hoy día, como veremos, este fenómeno y que puede llamarse como ASIGNACIÖN del recurso, no depende de los usos, sino que, fundamentalmente, de criterios económicos, del mercado). Este Código de Aguas de 1951, confirió importantes atribuciones a la administración para intervenir.

La primera reforma implementada al sistema establecido por el Código de 1951, se produce por la Ley N° 16.640, “Ley de la Reforma Agraria”, que profundizó un sistema estatista y reglado. Conforme a esta ley, todas las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso público, manteniendo la idea de un derecho real administrativo, aumentando las facultades de intervención de la autoridad y las causales de caducidad del derecho (o merced). Se autorizó a expropiar las aguas privadas. El derecho de aprovechamiento, se pasó a considerar como un simple permiso de uso, el cual era revocable e incluso sólo podía cederse en ciertos casos.

La segunda gran reforma se introdujo por el DL 2603, de 1979, en que se produce un drástico giro en la inspiración de la legislación de aguas, acogiéndose, ahora, principios e ideas liberales, abandonándose el excesivo estatismo. Se considera, pues, a las aguas como un recurso más y este derecho administrativo, que incluso llegó a ser una suerte de permiso de uso, se fortalece, entendiéndose –ahora- como un derecho de aprovechamiento, ya no de carácter administrativo, pues se eliminan las causales de

4

caducidad y las facultades de la autoridad prácticamente desaparecen. Es por ello que se califica tal derecho de aprovechamiento como un verdadero “derecho real” y el cual puede circular libremente en el mercado. Además este DL 2603, se preocupa de intentar regularizar el desorden producido en los títulos sobre aguas en razón de la aplicación de las normas de la ley 16.640 y acontecimientos políticos posteriores. Así, el Art. 7 de dicho DL 2603, presume que el dueño del derecho de aprovechamiento de aguas es aquél que a la fecha que indica se encontraba usando las aguas..

Finalmente, nuestro Código actual (DF 1.122, de 1981), mantiene, en su Art. 5 (que es la base de la estructura), en general las ideas del DL 2603. Las aguas son bienes nacionales de uso público y a los particulares se les concede un derecho de aprovechamiento, definido en el Art. 6 del CA, sobre el cual se tiene propiedad amparada por la garantía constitucional del derecho de propiedad (Art. 19 N° 24, inciso 11 de la Constitución).

2. LAS AGUAS Y LOS CAUCES

El Art. 1° del Código de Aguas (en adelante CA), contiene la gran división, para efectos del Código, de las aguas, al señalar que las aguas se dividen en marítimas y terrestres, destacando que las disposiciones del CA se aplican sólo a las aguas terrestres. Pero, en realidad, existen aguas terrestres que quedan excluidas de la normativa del CA, tales como las aguas destinadas a los servicios sanitarios, el aprovechamiento de las aguas servidas, las aguas medicinales y minerales, e incluso puede decirse respecto de aquellos derecho de aprovechamiento de aguas que la ley otorga “al minero” (Arts 56 CA y 110 del Código de Minería) y en materia de derechos de agua para la actividad acuícola.

En cuanto a las aguas pluviales, es decir aquellas que proceden inmediatamente de las lluvias, ellas son marítimas o terrestres dependiendo de dónde precipiten.

Por otro lado, las aguas terrestres, admiten las siguientes clasificaciones:

a) superficiales o subterráneas (Art. 2 CA).

Son aguas terrestres superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre.

Son aguas terrestres subterráneas, aquéllas que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.

b) A su vez, sólo las aguas terrestres superficiales se clasifican, a su turno, en aguascorrientes y aguas detenidas. Las primeras son las que escurren por cauces naturales o artificiales. Las segundas, esto es las aguas terrestres superficiales detenidas, son aquellas que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Nótese que esta clasificación NO SE APLICA a las aguas subterráneas.

5

En cuanto a los cauces de aguas, a ello se refieren los artículos 30 y ss del CA y se distinguen:

- cauces naturales y cauces artificiales, ambos referidos a aguas corrientes y detenidas..

Álveos o cauces naturales de aguas corrientes:

Señala el Art. 30 del CA, que álveo o cauce natural de una corriente de uso público, es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente, en sus creces y bajas periódicas. A su vez, por ribera o márgenes, se entiende las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce.

Álveo o lecho (“cauce” natural) de aguas detenidas:

Dispone el Art. 35 del CA, que álveo o lecho de aguas detenidas, esto es de lagos, lagunas, pantanos, y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.

Cauces artificiales:

Conforme el Art. 36 del CA, existen cauces artificiales referidos a aguas corrientes y a aguas detenidas. En efecto, canal o cauce artificial, es el acueducto construido por la mano del hombre y forman parte de él, las obras de captación (de las aguas), de conducción, distribución, y descarga del agua, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos partidores, y compuertas.

En cambio, “embalse” (cauce artificial de aguas detenidas) es la obra artificial donde se acopian aguas.

Ahora bien, como se anunció antes, nuestro Código de Aguas distingue entre las aguas propiamente tal y el lecho, cauce o álveo que ellas ocupan, los que es importante para los efectos de la atribución de dominio.

Ya se dijo que en materia de aguas, ellas son bienes nacionales de uso público. Pero en materia de cauces, el asunto es diverso. En efecto, señala el Art. 30 que en materia de cauce natural de una corriente de uso público, dicho suelo es de dominio público y no accede a las heredades contiguas, sin perjuicio que los riberanos puedan aprovechar y cultivar las mismas en las épocas que no estén ocupadas por las aguas (obsérvese que el Art. 650, inciso 2° del Código Civil, señala que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce). Lo mismo tratándose de álveos de corrientes discontinuas de uso público (aquellas que en

6

determinados periodos del año no existen [se seca el río]); pero los cauces naturales de corrientes discontinuas formadas exclusivamente por aguas pluviales (ej: una quebrada que conduce agua sólo cuando llueve), pertenecen al dueño del suelo.

Tratándose de álveos naturales de aguas detenidas, son de dominio privado, salvo cuando se trate de un lago navegable por buques de más de 100 toneladas.

Ahora bien, en materia de cauces artificiales, estos son de dominio privado conforme se lee del Art. 36 del CA; nada se dice en dicha norma respecto de los embalses, pero se supone que ellos son de los que los construyen.

Finalmente diremos que –en general- los álveos o cauces naturales y los lechos, constituyen, en materia de aguas superficiales, la “fuente natural” donde se encuentran o por donde escurren las aguas. En materia de aguas subterráneas, como se verá, la fuente natural es el acuífero que las contiene. Esta precisión es importante al momento de analizar la condición jurídica de las aguas, en cuanto a su titularidad y que se verá más adelante también.

3. LA UNIDAD DE LA CORRIENTE

Dispone el Art. 3 del CA lo siguiente:

“Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.”“La cuenca u hoya hidrográfica, de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”

Dicha norma, que en el fondo señala que cada hoya debe considerarse como un sistema hídrico, consagra, a decir de algunos, el llamado principio de la “unidad de la corriente”, fundamental en la filosofía del Código de Aguas.

Veremos al tratar el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas por la autoridad, que uno de los requisitos fundamentales para otorgar derechos de aprovechamiento es que exista la “disponibilidad” de las aguas y no se ocasione perjuicios a terceros. Pues bien, para medir la disponibilidad de las aguas, ha de considerarse la cuenca u hoya como un sistema, esto es, para considerar otorgar derechos de aprovechamiento de aguas, con la consecuente extracción que de tales aguas se efectúe en razón del derecho que se otorga, debe considerarse a la hoya completa, pues se comporta como un sistema. Sin embargo, se debe ser cuidadoso con la rigurosidad que se aplique dicho principio para los efectos de determinar disponibilidades, pues el Código distingue en materia de “fuentes naturales” que proporcionan o contienen el recurso (v gr álveos en aguas superficiales y acuíferos en aguas subterráneas) y la extensión sin límites

7

de dicho principio de la “unidad de la corriente” nos puede llevar a confundir “corriente” con “fuente”, que son cosas distintas.

Finalmente en esto, hay normas del Código de Aguas que van contra el principio consagrado en el Art. 3, como es el caso del seccionamiento de los ríos a que se refiere el Art. 264 del CA, que significa que un río se encuentre dividido para efectos de su administración, pues se permite jurisdicción de distintas organizaciones de usuarios (en este caso: distintas Juntas de Vigilancia) lo que no se compadece con la unidad que pregona la norma del Art. 3 del CA

4. LIBRE TRANSFERIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE AGUA O MERCADO DE AGUAS

Aquí, por el momento, sólo diremos que bajo la legislación actual, el agua es un recurso más, cuya asignación la hace el mercado.

Bajo el Código de Aguas de 1951 y sus reformas, en caso de escasez, esto es si se pedían distintos derechos (mercedes de aguas) y no existía agua para satisfacer todos, la ley establecía prioridades de uso y debía señalarse en la respectiva solicitud el uso que se daría a las aguas solicitadas en aprovechamiento, uso al cual la merced que se concediera quedaba afecta.

Hoy no, e incluso el Art. 311 del actual Código de Aguas señala que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento reconocidos o constitutitos bajo la vigencia de leyes anteriores, se rigen por las normas del actual Código, con lo cual se desafectan, en cuanto a al uso, los derechos antiguos.

En términos generales, el agua hoy día puedo usarla en cualquier actividad y pese a que la reforma introducida por ley N° 20.017, de 2005, señala que en ciertos casos se debe indicar en la solicitud de otorgamiento de derecho de aprovechamiento, el uso que al agua se le dará (Art 140 N° 6 del CA), el mismo Art. 149 N°7, señala que el derecho de aprovechamiento no queda asignado a un determinado uso. Por lo tanto, será al final el mercado quien determine en que se emplee el agua, cosa que antes no sucedía e incluso prácticamente era imposible la enajenación de mercedes de agua, pues, al final, se consideraban “verdaderos permisos de uso” dados por la autoridad.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS

Señala el Art. 4° del Código de Aguas, que, atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan (por lo tanto no es presunción) inmuebles.

Parte de la doctrina señala que las aguas no pueden tener otro carácter que el de bienes muebles dada su especial naturaleza, con lo cual rechazan la declaración que destinadas al

8

uso, cultivo o beneficio de un inmuebles se reputen, precisamente, inmuebles. Ello, pues una vez consumida el agua por el inmueble al cual beneficia, no existirá agua, desaparece y por lo tanto es difícil considerarla inmueble.

Sin embargo, observando el Art. 567 en relación con el Art. 570, ambos del Código Civil y considerando que los ejemplos del Art 570 del CC son sólo eso, ejemplos y por lo tanto no es taxativo, viendo aún, que dentro de dichos ejemplos están otros bienes consumibles, como los “abonos” , consideramos que desde el punto de vista jurídico, el Art. 4° del Código de Aguas no ofrece mayores problemas.

6. LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS

Si uno repara en el Código de Aguas, observa que el mismo está estructurado básicamente en torno a las aguas superficiales. De los 317 artículos permanentes que posee el Código, sólo 12 artículos desarrollan el tema de las aguas subterráneas (Arts 56 a 68), de los cuales, más de la mitad, se refiere a restricciones en el ejercicio de los derechos que se hayan constituido sobre las mismas. Recientes modificaciones han introducido conceptos relativos a aguas subterráneas en normas dispersas, como en el Art. 3 a propósito de la unidad de la corriente (antes aplicable sólo a las aguas superficiales), en el Art. 147 bis inciso final (referido a la explotación “sustentable” del acuífero a los efectos de evaluar la concesión de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas), en fin en los arts. 186 y 263 (referido a las organizaciones de usuarios); pero son normas un tanto aisladas, incluso confusas, denotando que falta un desarrollo legislativo más exhaustivo en materia de aguas subterráneas, al punto que las normas que realmente aplica la autoridad están contenidas en una resolución de un jefe de servicio (Director General de Aguas) que ni siquiera es un reglamento y que es la RES DGA N° 426, publicada a comienzos del año 2008, con todos los reparos que significa regular el acceso a un bien mediante resolución de un jefe de servicio.

Sin duda, dada la importancia y potencial que revisten, es que las aguas subterráneas debieran regularse por ley y no por resolución de un jefe de servicio.

En fin, bien dice el dicho de moda: “es lo que hay”.

Tal como se ha anunciado, el Código de Aguas define, en su Art. 2, a las aguas subterráneas como aquéllas que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. Por lo tanto, es necesario -como cuestión previa- explorar la existencia de aguas subterráneas, para luego alumbrarlas y, eventualmente, solicitar derechos de aprovechamiento respecto de las aguas alumbradas. Es por ello que el escaso tratamiento que el Código de Aguas da a las aguas subterráneas, se divide, en primer lugar en la exploración de las aguas subterráneas y, luego, en la explotación de las mismas. No cabe analizar en este instante el tratamiento de ambas instituciones, sino que –por ahora- en este capítulo daremos una visión general de qué son las aguas subterráneas. En su oportunidad se verá la reglamentación de la exploración y explotación de las mismas.

9

En primer lugar, la fuente natural que contiene a las aguas subterráneas se denomina acuífero (de aqua= agua y fero= llevar). Y respecto de los acuíferos conviene familiarizarse con determinados términos.2

En la Hidrología subterránea, se denomina acuífero a aquél estrato o formación geológica que permitiendo la circulación del agua por sus poros o grietas, hace que el hombre pueda aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para subvenir a sus necesidades. Si se repara en esta definición, se aprecia que el agua encerrada en una formación geológica cualquiera, puede estar ocupando ya sea los poros o vacíos intergranulares que presenta la misma, ya sea las fracturas, diaclásas o grietas que también puede darse. Es fundamental, dentro de la concepción de un acuífero, que esta formación transmita agua, pues así es susceptible de extraerse y aprovecharse. Esto, porque, por ejemplo, hay formaciones geológicas que aún cuando contienen agua en su interior, no la transmites y por lo tanto no pueden ser aprovechadas (los llamados acuícludos); también existen los acuitardos, que son aquellas formaciones geológicas que conteniendo agua, la transmites, sin embargo, muy lentamente, por lo que son muy poco aptos para proporcionar agua aprovechable. Finalmente en esto, existen también los acuifugos que son aquellas formaciones geológicas que no contienen agua ni la pueden transmitir, como por ejemplo un macizo granítico no alterado.

A nosotros, por lo tanto, nos interesan los acuíferos, pues son ellos los que contienen y transmiten agua, lo que hace posible captar las mismas y aprovecharlas. Ahora, hay que tener presente, que no todas las formaciones geológicas, o rocas en general, poseen la misma facilidad para transmitir y proporcionar agua en cantidades apreciables económicamente. Dependerá, por ejemplo, del grado e consolidación de la roca que determina su permeabilidad .

Ahora bien, los acuíferos, fuente natural en materia de aguas subterráneas, admiten diversas clasificaciones. La más difundida es aquella que distingue o los agrupa de acuerdo con la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos. Así, de denominan acuíferos libres no confinados o freático aquellos en los cuales existe una superficie libre de agua encerrada en ellos, que está en contacto directo con el aire y, por lo tanto, a presión atmosférica. Se denominan, por el contrario, acuíferos cautivos, confinados o a presión, aquellos en que el agua de los mismos está sometida a una cierta presión , superior a la atmosférica, y ocupa la totalidad de los poros o huecos de la formación geológica que la contiene, saturándola totalmente. Por ello, cuando se perforan pozos en estos acuíferos, el nivel del agua asciende rápidamente por el pozo, al punto que a veces supera el nivel del terreno, llamados estos pozos surgentes, o simplemente supera el nivel del acuífero pero sin superar la boca del pozo (pozos artesianos). Una variedad de este último tipo de acuífero son los llamados “semi cautivos” pero no entraremos en ello.

2 En esta materia seguiremos el texto Hidrología Subterránea, Tomo I, CUSTODIO, E. y LLAMAS, M.R.; Segunda Edición. Edit Omega. Barcelona 1996.

10

Desde ya subrayamos que los acuíferos son “embalses subterráneos” y no “ríos subterráneos”, consideración que debiera tenerse muy en cuenta a la hora de formular una política de aguas subterráneas. En efecto, los parámetros hidrológicos fundamentales en materia de aguas subterráneas (y que son los que en definitiva permitirán cuantificar el recurso y determinar la disponibilidad) son: a) la porosidad; b) la permeabilidad; y, c) el coeficiente de almacenamiento. La adecuada determinación de tales parámetros a los efectos de cuantificar un acuífero, teniendo presente su carácter de “embalse subterráneo”, son los que permitirán determinar la disponibilidad de aguas y el comportamiento eventual de un acuífero de frente a las extracciones que se efectúen. Todo ello se realiza en base a “modelos matemáticos”, los que se alimentan con diversos datos que permiten determinar tales parámetros.

Sólo daremos, por razones obvias, una breve noción de dichos parámetros.

a) La porosidad: la porosidad de un material de un material viene expresada por la relación entre el volumen de su parte vacía u ocupada por aire o agua y su volumen total. En la porosidad influyen varios factores, entre los que se distinguen: i) forma de los granos, que determina la forma y dimensiones de los poros; ii) disposición de los granos (cómo se ordenan); iii) tamaño de los granos.

b) Permeabilidad o conductividad hidráulica: en 1856, el ingeniero francés Henry Darcy, descubrió la ley que regula el movimiento de las aguas subterráneas midiendo el caudal (Q) en función de los materiales estudiados y observó que el coeficiente de permeabilidad se define como el caudal que pasa por una sección unidad del acuífero, bajo una gradiente (también unidad) a una temperatura fija o determinada.. La permeabilidad está determinada por factores tales como el tamaño de los poros del material que integra el acuífero, la viscosidad del fluido contenido en el acuífero y su peso específico (la viscosidad es la medida de la fuerza resistente en el movimiento del fluido). En relación con la permeabilidad, es necesario tener presente el concepto de transmisividad que dice relación con el caudal que se filtra a través de un a franja vertical de terreno, bajo una gradiente determinada.

c) Coeficiente de almacenamiento: el coeficiente de almacenamiento, se define como el volumen de agua que puede ser liberado por un prisma vertical del acuífero de sección igual a la unidad y altura igual a la del acuífero saturado si se produce un descenso unidad del nivel piezométricos o de carga hidráulica.

Finalmente, cuando veamos la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, nos toparemos con otros conceptos importantes, a saber:

a) Nivel freático: corresponde al nivel superior de agua en un acuífero. A veces se le llama, también, nivel piezométrico.

b) Espesor saturado: corresponde al espesor del acuífero relleno con agua.c) Recarga: dice alusión a las aguas que alimentan un acuífero y provienen del

exterior.

11

d) Volumen embalsado: volumen de agua contenido en un acuífero.

Exploración de aguas subterráneas

Tal como señala el Art. 2, inciso final del CA, las aguas subterráneas son aquéllas que se encuentran ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.

Por lo tanto, antes de pretender obtener derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, es necesario que las mismas sean “encontradas”, esto es alumbradas. En otras palabras, es necesario hacer labores de exploración a los efectos de encontrar aguas subterráneas, alumbrarlas (esto es, ponerlas a la vista) y de ahí solicitar los derechos de aprovechamiento que correspondan sobre las mismas.

El Código de Aguas (CA) regula la exploración de aguas subterráneas en los artículos 58 y 58 bis, además de las normas contempladas en la Resolución de la Dirección General de Aguas N° 425, de 2008 (año en que se publicó). Las reglas generales son las siguientes:

a) Para explorar aguas subterráneas en bienes nacionales (pues en terrenos privados basta el acuerdo del dueño del suelo), se debe presentar una solicitud a la Dirección General de Aguas, la cual se presenta en la oficina que corresponda al lugar donde se encuentra el inmueble y, si no existe oficina de la DGA, en la correspondiente Gobernación provincial. Debe hacerse presente, que no se pueden efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten vegas y bofedales de las regiones de Tarapacá y de Antofagasta, sino con previa autorización de la DGA (quien debe delimitar tales zonas), sea que se trate de terrenos públicos o privados.Además, no pueden pedirse por una misma persona en exploración más de 50.000 has, salvo en las regiones de Arica y Parinacota, I, II y XII, en que el límite son 100.000 has.Las menciones de la solicitud y documentos que deben adjuntarse están en los arts. 4 y 5 de la RES DGA 425, publicada en Diario Oficial de fecha 16 de abril de 2008.

b) Dicha solicitud sigue el procedimiento general de los Arts 130 y ss del CA, esto es, debe publicarse íntegramente o en extracto, por una vez, en el Diario Oficial, los días 1° o 15 de cada mes; en un diario de Santiago, en forma destacada, y, si la presentación no corresponde a la Región Metropolitana, además, debe publicarse en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no existe, de la capital de la Región. Además debe difundirse Radialmente durante tres oportunidades en una radioemisora de cobertura regional, también el día 1° o 15 de un mes (la DGA tiene un listado de las radios). Tanto las publicaciones como la radiofusión debe realizarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud.

12

c) Los eventuales afectados por una solicitud de exploración tienen el plazo de 30 días, contados desde la última de las publicaciones para oponerse a la Solicitud. Habiendo oposición, al solicitante se le confiere traslado por 15 días.

d) Ahora bien, si dentro del plazo de 6 meses contados desde la fecha de presentación de una solicitud, se hubieren presentado otra u otras solicitudes de exploración, sobre una misma extensión territorial de bienes nacionales, el área de exploración se adjudica mediante remate entre los distintos solicitantes.

e) Por otra parte, la Resolución de la DGA que otorgue un permiso para explorar aguas subterráneas, debe fijar el plazo que se concede para explorar, el que no puede exceder de 2 años y las condiciones a que se sujeta la exploración, debiendo iniciarse las faenas de exploración a más tardar dentro de los 7 meses de otorgada la autorización para explorar. El interesado debe comunicar a la DGA el inicio de tales faenas. La autorización puede ser dejada sin efecto por la DGA si no se cumplen las condiciones en ella señalada, incluso si no se da la comunicación recién indicada.

f) El Art. 14 de la RES DGA 425, señala eventos en que puede denegar o limitar una solicitud de exploración, lo que debe hacerlo siempre fundadamente. Las causales son bastante amplias, como, por ejemplo, cuando afecte el desarrollo regional, comunal, nacional o local.

g) Alumbradas las aguas, la solicitud de aprovechamiento de aguas que se presente, tendrá como fecha de presentación aquélla que corresponda a la fecha en que se otorgó el permiso para explorar (sin perjuicio si se producen hipótesis de remate). Esto está en el Art. 58 del CA.

h) Finalmente, comprobada la existencia de aguas subterráneas en bienes nacionales, el beneficiario del permiso de exploración tendrá preferencia para que se le otorgue el derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso de exploración salvo que se produzcan hipótesis de remate respecto de los derechos que se pidan), Esta preferencia puede ejercerla durante la vigencia del permiso y hasta tres meses de extinguido el mismo.

i) Por último, al término de la vigencia del permiso y hasta tres meses después, el interesado debe entregar un Informe final completo a la DGA, si no lo entrega, no puede pedir nuevos permisos y, dicho Informe servirá de base, dice el Art. 17 de la RES DGA N° 425, para la constitución de los derechos que pudieran solicitarse respecto de las aguas alumbradas (lo que en la práctica parece no ser así).

7. DE LOS DERRAMES Y DRENAJES DE AGUAS

El Art. 43 del CA, señala que constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas, después de su uso, a la salida del predio. Agrega que se presume el abandono de esta agua, desde que el titular del derecho de aprovechamiento de las mismas hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas.

13

Por otra parte, los drenajes, son aquellos sistemas colectores de aguas, sea que constituyan cauces naturales o artificiales, que se utilizan para extraer aguas a fin de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos o deprimir niveles freáticos cercanos a la superficie. Son beneficiarios de un sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para desaguar sus predios y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo, por lo tanto, todos sus beneficiarios están obligados a la mantención de las obras que constituyen dicho sistema; y la ley, en el Art. 51 del CA, entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por un sistema de drenaje, constituyen una comunidad de drenaje, que se rige por las reglas que el Código establece para las comunidades de aguas.

Finalmente, en materia de derrames, hay que tener presente lo siguiente:

a) Los derrames que escurren de manera natural a predios vecinos, pueden ser usados dentro de éstos sin necesidad de obtener derecho de aprovechamiento.

b) La producción de un derrame siempre está sujeta, entre otros, a la distribución y empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por el cual la producción de un derrame no es obligatoria ni permanente. Es por ello, que no pueden concederse derechos de aprovechamiento sobre aguas constitutivas de derrames, pues su producción no es obligatoria por el titular del respectivo derecho de aprovechamiento cuyas aguas constituyen, después de su uso, un derrame, salvo que se haya comprometido, en sentido contrario, con terceros mediante una convención (Arts 45 y 46 CA).

Ahora, si las aguas producto de un derrame caen o se vierten en un cauce natural, obviamente las aguas se confunden y, en consecuencia, no se produce problemas en los derechos de aprovechamiento que se constituyan respecto de las aguas que escurran o se posen por o en dicho cauce. Lo mismo sucede con áquellas provenientes de drenajes (Art. 53 CA).

8. AGUAS PLUVIALES

El Art. 1° del CA, señalan que son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales serán marítimas o terrestres, según dónde precipiten.En relación con las aguas pluviales terrestres, el CA señala que el uso de las mismas que caen o se recogen en un predio corresponde al dueño del mismo, mientras corran dentro de dicho predio o no caigan cauces naturales de uso público. Así, el dueño puede almacenar dichas aguas (embalsarlas) siempre que no perjudique derechos de terceros. Finalmente, el dueño de una heredad puede servirse conforme las normas y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas, uso que ninguna prescripción puede privarle.

14

(Nótese que al leer las normas relativas a drenajes, derrames y aguas lluvias, pareciera reforzarse que más que “Las aguas sean bienes nacionales de uso público por sí, lo serían en razón de por dónde escurren o se posan”)

9. DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Consideración necesaria:

El paradigma que hay que tener presente en el Derecho de Aguas es que nadie puede extraer aguas de una fuente natural u obra estatal de desarrollo del recurso, sin un título que lo habilite ( y que la ley lo llama, genéricamente, Derecho de Aprovechamiento de Aguas).

Ahora bien, este título no lo constituyen sólo los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos conforme a la ley, sino que también los reconocidos conforme a ella (Art. 19 N° 24, inciso 11 de la Constitución), lo que significa que, respecto de loa últimos, los llamados usos susceptibles de regularización, también constituyen título.

Por último, el derecho de aprovechamiento de aguas, no sólo lo constituye originariamente la autoridad, sino que también el legislador lo otorga directamente (derechos de aprovechamiento por el sólo ministerio de la ley: vertientes que nacen, corren y mueren en una misma heredad, aguas de lagos menores [no navegables por buques de más de 100 tons; aguas para bebida y usos domésticos, aguas del minero [Art- 110 CM], ley de pesca y acuicultura).

-----------------------------------------

Como ya hemos anunciado, todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Por lo tanto, considerando la disposición del Art. 19 N° 23 de la Constitución y de la cual puede desprenderse la gran clasificación de los bienes en cuanto a su posibilidad de apropiación por los particulares, las aguas son bienes excluidos de la garantía constitucional que asegura la libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, pues precisamente, se excluyen a aquellos bienes que, entre otros, “deban pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así”; pero, por otra parte, el inciso final del Art. 19 N° 24 de la Constitución señala que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad con la ley, otorgarán a los titulares la propiedad sobre ellos. Lo anterior nos lleva a concluir que una cosa son las aguas, bienes nacionales de uso público y otra cosa son los derechos para aprovechar las mismas: antes denominadas “mercedes de agua” hoy denominados “derechos de aprovechamiento de aguas”. No se puede adquirir el dominio sobre las aguas; pero es perfectamente posible que exista titularidad privada sobre el derecho a aprovechar las mismas, ya sea porque dichos derechos sean constituidos conforme a la ley; sea que se trate de usos reconocidos y regularizados conforme a la ley, esto último se verá a propósito de las regularizaciones

15

que contempla el Código de Aguas. Por lo tanto, la distinción entre las aguas por un lado y el derecho de aprovechamiento de las mismas, por otro, es fundamental.

Como acaba de indicarse, conforme el artículo 19 N° 23 de la Constitución, las personas tienen asegurada la garantía de ser libres para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto –entre otros- aquellos que deban pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así.

Estos bienes “que pertenecen a la nación toda”, son los bienes a que se refiere el Título III del Libro II del Código Civil (artículos 589 y siguientes) y que, de modo genérico, se denominan “Bienes nacionales”.

En efecto, dispone el Art. 589 del Código Civil:

“Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos” Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.

Conforme la disposición transcrita, los bienes nacionales admiten una clasificación según el uso de los mismos: si el uso pertenece a la nación toda, se denominan bienes nacionales de uso público o-simplemente-bienes públicos; si el uso no pertenece generalmente a todos los habitantes, se llaman bienes fiscales o bienes del Estado.

Por lo tanto la distinción entre uno u otro tipo de bienes nacionales, dice relación con el uso y no con el dominio o propiedad, pues los bienes nacionales siempre pertenecen a la nación toda, conforme el inciso primero del Art. 589 del Código Civil3.

En consecuencia, en la garantía establecida en el artículo 19N°23 de la Constitución (derecho a la propiedad) se excluyen –entre otros- los bienes que deban pertenecer a la nación toda y, como la exclusión está referida a todos los bienes que deban pertenecer a la nación toda conforme una ley lo haya declarado así, incluye –por tanto- a todos los bienes nacionales en su concepto dado por el Art. 589 del Código civil, sea que se trate de bienes públicos, sea que se trate de bienes fiscales.

Es por lo anterior que la clasificación primaria de los bienes, en cuanto a su titularidad, nace de la propia normativa constitucional, la cual distingue entre bienes apropiables por los particulares y bienes no apropiables, siendo la regla general que los bienes sean 3 Bajo la lógica de Andrés Bello, la nación puede ser titular de derechos patrimoniales, pues es concebida como una persona jurídica de derecho público y así se desprende del Art. 547, inciso 2°, del Código Civil, norma que al referirse a las personas jurídicas, señala: “Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público como la nación, el fisco, las municipalidades[…]” (Énfasis agregado)

16

apropiables, en razón de la filosofía que inspira a nuestra Constitución y el concepto de orden público económico trazado por el propio constituyente4 .

Ahora bien, también se señaló ya que el Art. 595 del Código Civil señala que todas las aguas son bienes nacionales de uso público. De igual forma, el Art. 5° del Código de Aguas dispone, en su primera oración, que “Las aguas son bienes nacionales de uso público […]”. Ello significa, que las aguas son una especie dentro de este género denominado “bienes nacionales” o “bienes que deban pertenecer a la nación toda”, pues se trata de un bien cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación. No entraremos a analizar la “naturaleza de este dominio”, pero adelantamos que algunos autores hablan de “dominio eminente”, cosa que discrepamos un tanto.

En consecuencia, las aguas quedan excluidas dentro del ámbito de la garantía del derecho a la propiedad y a que se refiere el Art. 19N°23 de la Constitución, pues se trata de un bien que la ley (Art. 595 del Código Civil y Art.5° del Código de Aguas) han afectado al dominio nacional5.

Con todo, el propio Código de Aguas, en el Art. 5° y luego de afectar las aguas al dominio público, señala a renglón seguido: “[…] y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad con las disposiciones del presente Código”6

7(énfasis agregado).

Conforme lo señalado, en materia del Derecho de Aguas (al igual que en el Derecho de Minería8) hay que hacer una distinción fundamental respecto de la cosa material sobre la que recae el derecho y el derecho mismo: las aguas son bienes nacionales de uso público; pero el derecho de aprovechamiento de ellas, es un bien distinto de las aguas mismas y que, por lo tanto, tiene un estatuto jurídico, también, distinto.

4 Cfr artículos 1°, 19N°21, 19N°23, 19N°24, 19N°26, 20 ,63N°10 todos de la Constitución.5 Al respecto es perfectamente posible sostener que las aguas son bienes nacionales de uso público mientras permanecen en la fuente natural o en obras estatales de desarrollo del recurso (Art. 22 del Código de Aguas), pero una vez extraídas en virtud de título legítimo, pierden tal calidad. Es similar a la distinción entre mina o yacimiento minero y sustancia mineral concesible, que plantean el Art. 19 N° 24, inciso 6 y 7 de la Constitución, y el Art. 116 del Código de Minería. Al respecto véase FIGUEROA DEL RÍO, Luis Simón; Asignación y distribución de las aguas terrestres; Universidad Gabriela Mistral, Santiago 1995, pág. 26.6 La configuración de un derecho de uso (aprovechamiento) distinto de las aguas propiamente tal y distinto de la concesión o merced vendría ya de la Ley N° 2.068, de 1907; véase Derecho de aguas; VERGARA BLANCO, Alejandro; tomo I; Edit. Jurídica. Santiago, 1998, pág. 168 y ss. Con todo, ya en el Reglamento de 22 de septiembre de 1893, sobre aguadas en las provincias del norte aparece tal distinción; véase ZAÑARTU IRIGOYEN, Hugo, Recopilación de leyes y reglamentos administrativos, especialmente sobre el Servicio de Obras Públicas; Imp. Lagunas, Quevedo y Cia Ltda; Santiago, 1935; pág 442. 7 Véase leyes N°s 16.615, de 1967, y 17.450, d 1971.8 En efecto, mientras los yacimientos mineros son de dominio del Estado, la concesión minera es de dominio de su titular y en virtud de ella, el concesionario se hace dueño de las sustancias mineras concesibles que extrae del yacimiento amparado por la concesión de la cual es titular; c.f.r. artículos 19 N° 24 incisos 6 y ss de la Constitución; artículos 2, 3, 10, 11 de la Ley Orgánica Constitucional Sobre Concesiones Mineras, N° 18.097, de 1982; artículos 1, 2, 26, 107, 112, 116, del Código de Minería.

17

En efecto, dispone el Art. 6° del Código de Aguas, en sus incisos primero y segundo (que son –para estos efectos- los pertinentes) lo siguiente:

“Art. 6°. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” “………………………………………………………………………………………………….”

10. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE APORVECHAMIENTO DE AGUAS.

Conforme lo que se define en el Art. 6 del CA, podemos decir que el derecho de aprovechamiento de aguas posee las siguientes características:

- Es un derecho real: pues así lo define el Art. 6, con lo cual existe entre su titular y el derecho mismo una relación de atribución, pues es oponible a toda persona. No debe olvidarse que derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art. 577 del CC). Siendo una cosa incorporal distinto de las aguas propiamente tal, es susceptible de todo acto o contrato no prohibido por la ley, conforme el inciso 2° del Art. 6 del CA.

- Por otra parte, será mueble o inmueble según la naturaleza del objeto sobre el cual recae, siguiendo al Art. 580 del CC. Y, frente a ello, es importante repetir que atendida su naturaleza las aguas son bienes muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, se reputan inmuebles. Por lo tanto habrá que reparar en la condición jurídica de las aguas que configuran el derecho de aprovechamiento, para determinar la naturaleza del mismo derecho.

- Sin embargo, no obstante constituir la regla general el hecho que las aguas sean muebles, conforme al Art. 20 del CA, la posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas constitutitos originariamente por la autoridad, se adquiere por la competente inscripción conservatoria (en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo) y se los actos y contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento de aguas, han de constar por escritura pública, como la constitución de derechos reales sobre ellos (Art. 113 CA). La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectúa por inscripción del título, que debe constar por escritura pública, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, al igual que la tradición de los derechos reales sobre ellos, en el correspondiente Registro de Hipotecas y Gravámenes (Art. 117 CA); igual principio respecto de las prohibiciones e interdicciones de enajenar que afecten a tales derechos, deben inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones respectivos.

18

- Este derecho real está protegido, su titularidad, por la garantía constitucional del derecho de propiedad a que se refiere el Art. 19 N° 24 de la Constitución, conforme disposición expresa del inciso 11 de la misma norma. Este tema se verá con un poco de mayor detalle más adelante, por la trascendencia que ello tiene.

- Es un derecho renunciable, aunque de manera muy curiosa está redactada la norma pertinente (Art.6, inciso 3° del CA)

- Es divisible. Aparece del mismo inciso 3 del Art. 6 citado cuando señala: “si el titular renunciare total o parcialmente a su derecho de aprovechamiento…”, lo que significa que si renuncia parcialmente, lo está dividiendo. En realidad, la división es una consecuencia de renunciar a una dotación determinada o de enajenar una dotación determinada, del caudal total a que se refería el derecho de aprovechamiento.

- Es un derecho que puede poseer diferentes modalidades de ejercicio, como se verá más adelante al tratar las clasificaciones del mismo; a su vez, puede ser incluso trasladado el lugar donde se capten las aguas a que se refiere (v gr Arts. 158 y 163 del CA).

- Es un derecho hipotecable. Art. 110 y 111 del CA. Algunos han sostenido que también puede darse en prenda de acuerdo a lo que dispone el Art. 214 del CA, que señala que “Los derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con preferencia a toda prenda hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos…”. Pero creemos que la mención a la prenda no es porque el derecho de aprovechamiento de aguas pueda naturalmente ser dado en prenda, ya que los Arts 110 y 111 del CA contemplan la hipoteca, sino que pensamos que tal alusión del Art 214 del CA, se debe que en razón de leyes especiales, especialmente la de prenda industrial podía estimarse que el derecho de aprovechamiento fuese, en su oportunidad susceptible de prendarse para efectos de dichas leyes especiales. Hoy estimamos que es sólo hipotecable, conforme los arts 110 y 111 del CA.

- En fin, el derecho de aprovechamiento de aguas es un bien distinto e independiente del dominio y del predio a que las aguas se destinen. Es claro al respecto tanto el Art. 6, inciso 2 como el Art. 317 del CA.

- El derecho de aprovechamiento está sometido, en cuanto no esté modificado por el CA, a las normas de la posesión inscrita (Art. 121 CA) y su transferencia, transmisión, adquisición o pérdida por prescripción se rige por las disposiciones del Código Civil.

- En fin, en el Código de Aguas, constituyen también derechos los usos inmemoriales y los derechos no inscritos, tema que se verá al tratar las regularizaciones. Por de pronto, hay que reparar, que el inciso 11 del Art. 19 N° 24 de la Constitución, no se refiere sólo a los derechos constitutitos en conformidad a la ley, sino que también a los reconocidos en conformidad con la ley.

- El dominio sobre el derecho de aprovechamiento, a raíz de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.017, de 2005, puede estar afecto a extinción aun contra la voluntad de su titular ( v .gr Art. 129, bis 18), tema de dudosa constitucionalidad en relación con derechos otorgados con anterioridad a la fecha

19

de entrada en vigencia de dicha ley. A este tema, también nos referiremos más adelante.

- A raíz de la misma modificación recién citada y haciendo un paralelo con la “concesión minera”, podríamos decir que existe un interés público en la utilización de las aguas materia del derecho, pues la no utilización de las mismas implica, en general, que el titular del derecho de aguas deba pagar una patente por “no uso”, pudiendo llegarse a la privación del dominio si la misma no es pagada.

- El derecho de aprovechamiento de aguas justifica y permite la imposición de servidumbres (v.gr Art. 96 CA, se nombra este artículo pues no hay vinculación con una heredad que sirva de predio dominante).

11. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

En los artículos 12 y siguientes, el Código de Aguas, se efectúa toda una tipología de los derechos de aprovechamiento de aguas y que se apoyan, precisamente, en las modalidades, condiciones y requisitos en que el titular de este derecho, que la ley lo califica nada más y nada menos, como derecho real, puede servirse del objeto material sobre el cual el derecho recae: las aguas.

En efecto, las normas legales referidas, permiten estructurar una clasificación de los derechos de aprovechamiento de aguas, a saber:

a) Por decir de alguna manera, en cuanto a su naturaleza, los derechos de aprovechamiento se clasifican en consuntivos y no consuntivos.

Derecho consuntivo es aquél que permite a su titular consumir en su totalidad el agua respecto de la cual se tiene derecho de aprovechamiento y en cualquier actividad.

Derecho de aprovechamiento no consuntivo, es aquél que impone al titular del derecho la obligación de restituir las aguas al cauce natural de donde las capta (en un punto diverso al de captación) en igual calidad y cantidad a las extraída.

b) En cuanto a la modalidad de ejercicio del derecho de aprovechamiento.

En esta categoría se admiten diversas clasificaciones que se puede agrupar en dos conjuntos complementarios entre sí, a saber:

i) Primera categoría:Derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente, yDerechos de aprovechamiento de ejercicio eventual

i) Segunda categoría: Derechos de aprovechamiento de ejercicio continuo Derechos de aprovechamiento de ejercicio discontinuo

20

Derechos de aprovechamiento de ejercicio alternado

Como se indicó, ambas categorías son complementarias y así un derecho puede ser de ejercicio permanente y discontinuo.

Derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente: son aquellos que se otorgan en tal calidad y en fuentes no agotadas. Esto es, es requisito indispensable para que se otorgue un derecho permanente, que la fuente natural que conduce o contiene las aguas respecto del cual recae, no se encuentre agotada, es decir exista en cantidad suficiente que asegure la disponibilidad permanente por la dotación a que se refiere el derecho.

Como contrapartida, un derecho eventual supone que no hay agua suficiente para todos los titulares de derechos en la misma fuente y en consecuencia su ejercicio está condicionado a la satisfacción plena de los derechos permanentes ya otorgados y también a los derechos eventuales concedidos con fecha anterior. Por eso se dice que los derechos eventuales, en el fondo, tiene por objeto aguas que son consideradas excedentes en la fuente natural, es decir existen de manera ocasional, pues aquéllas que permanentemente escurren ya han sido otorgadas para satisfacer derechos permanentes. En efecto, el Art. 18 del Código de Aguas dispone que: “Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente”.

Por otra parte, derecho de aprovechamiento continuo, es aquel que permite usar las aguas en forma ininterrumpida las 24 horas del día; discontinuo, es el que permite usar las aguas sólo durante ciertos periodos; y derecho alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos más personas que se turnan sucesivamente9. No debe confundirse un derecho alternado con los llamados turnos de agua, pues en el primer caso el derecho de aprovechamiento es uno; pero sus beneficiarios se alternan en el uso; en los turnos, son varios los derechos cuyos titulares se distribuyen el uso del agua, pues no existe agua para satisfacer a todos en un mismo instante.

Finalmente, sin perjuicio que lo expuesto para estas dos categorías, las clasificaciones antedichas se complementan y en consecuencia un derecho de aprovechamiento completo o que posee más potencia es aquél de naturaleza consuntiva y de ejercicio permanente y continuo (sin perjuicio de los turnos a que pueda estar sometido ante eventos de escasez).

c) Por otra parte, y sólo respecto de derechos que recaen sobre aguas subterráneas, también se admite la clasificación entre derechos, si se quiere, definitivos y derechos provisorios. Esta clasificación se gatilla en la medida que un determinado acuífero, que es la fuente natural en materia de aguas subterráneas, ha sido declarado por la autoridad (Dirección General de Aguas) como acuífero en restricción para los efectos de la concesión de derechos.9 Art. 19 Código de Aguas

21

Dentro de esta clasificación, puede esbozarse una modalidad. En efecto, también podría distinguirse, frente a los derechos definitivos, aquellos derechos que deben entenderse que en su esencia se encuentran sujetos a modalidad y aquí incluimos los referidos en el Art. 110 del Código de Minería, en la medida que su dotación es sólo la necesaria y su uso y goce está determinado sólo por las labores de explotación, exploración y beneficio conforme lo indica el propio Art. 110 del Código de Minería, amén que son inseparables de la concesión minera y se extinguen junto con ella, lo que – además – le da el carácter de un accesorio de frente a la misma concesión minera.

En fin, como puede apreciarse, las diferentes formas de aprovechamiento del agua objeto de un determinado derecho, es lo que gatilla las diversas tipologías de los derechos de aprovechamiento; es por ello que tanto el caudal de agua a extraer, el punto de captación del agua (y de restitución si se trata de un derecho no consuntivo), la naturaleza del derecho solicitado y la forma de extracción del agua objeto del derecho, son menciones de todo derecho de aprovechamiento10.

Antes de seguir con la caracterización del derecho de aprovechamiento de aguas, es necesario reparar en la titularidad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas y su protección constitucional

Ya se señaló, por de pronto, que el Art. 6°, inciso 2°, del Código de Aguas dispone que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, “[…] es de dominio de su titular”.

Pero antes de entrar al examinar las implicancias de dicho precepto, en armonía con lo dispuesto en el inciso 11 del Art. 19 N°24 (y en los incisos 1 a 5 del mismo precepto) de la Constitución, conviene reparar en un aspecto significativo del derecho de aprovechamiento de aguas y que permite entender toda su protección constitucional.

En efecto, y de manera muy sintética, cabe exponer lo siguiente al respecto: la ley (Art. 6° del Código de Aguas) al calificar al derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real, no sólo significa que es oponible a cualquier persona por ser, precisamente, un derecho real (Art. 577 del Código Civil), sino que es importante tener presente que al ser un derecho, pasa a ser, en una cosa incorporal (Art. 576 del Código Civil) esto es, el derecho de aprovechamiento de aguas, es una “cosa”, un “bien”, pues el mismo Código Civil, en el Art. 565, señala claramente que las cosas consisten en corporales o incorporales, siendo las incorporales, derechos: o reales, o personales (Art. 576 del Código Civil). Resulta –además- que el dominio o propiedad sólo se tiene respecto de cosas (cfr. artículos 582-583-584 del Código Civil) por lo que resulta sumamente relevante que el legislador haya configurado al “derecho de aprovechamiento de (o sobre) las aguas” como

10 C.f.r. artículos 140, 149 del Código de Aguas; artículos 44 y ss del DS (MOP) N° 1220 ,de 1998, que aprueba el Catastro Público de Aguas

22

un derecho real, pues con ello le da, para el Derecho, la categoría de “cosa” y automáticamente pasa a ser susceptible de apropiación11.

Es por lo anterior, entonces, que el derecho de aprovechamiento de aguas, sí es una cosa respecto de la cual las personas tienen asegurada la libertad para adquirir su dominio conforme lo prescrito en el N°23 del Art. 19 de la Constitución, pues al ser una cosa incorporal, un derecho real, susceptible –por tanto- de dominio, escapa de las prohibiciones que respecto de dicha libertad, establece el mismo precepto constitucional, pues son las aguas los bienes nacionales, pero el derecho de aprovechamiento de aguas no es un bien nacional; incluso más, adquirido o constituido, tal como señala el Art. 6° del Código de Aguas, pasa a ser de dominio de su titular, sin importar quien sea.

En consecuencia, interesa –ahora- ver el estatuto garantístico del dominio, en relación con el derecho de aprovechamiento de aguas, que establece el propio constituyente. Esto es, pasamos, ahora, del derecho a la propiedad (ius ad rem) y a que se refiere el Art. 19 N° 23 de la Constitución, al derecho de propiedad (ius in rem) y que reglamenta el Art. 19 N° 24 de la Constitución, haciendo las debidas conexiones, cuando proceda, con otras garantías constitucionales para efectos de configurar dicha protección. Previo a examinar la protección que rodea a la titularidad sobre el derecho de aprovechamiento de agua, es necesario dar un panorama general de la protección constitucional del derecho de propiedad y a que se refieren los cinco primeros incisos del numeral 24 del Art. 19 de la Constitución, pues ahí se establecen las líneas generales.

a) Esquema general de la protección constitucional de la propiedad

En términos generales, la garantía del derecho de propiedad, integra con otros derechos o garantías aseguradas por el constituyente, los llamados derechos del patrimonio y en ellos subyace “la tutela que la Constitución brinda a las personas para que desarrollen en plenitud su iniciativa en materia económica, sin temor a la intervención o participación dominante o exclusiva del Estado, y para que ese proceso y el dominio de los bienes que de él resulte, tenga la más completa garantía de estabilidad y de seguridad institucionales”12

De frente a tal perspectiva, la garantía del derecho de propiedad comprende:

11 Como la propiedad sobre cosas incorporales participa de características distintas de la propiedad sobre cosas corporales (y por ello don Andrés Bello no define, en el Art. 582 del Código Civil al dominio de manera genérica, sino que define una especie, sobre cosa corporal, es que los artículos 583 y 584 del Código Civil se refieren a propiedad que recae sobre un bien distinto a una “cosa corporal”), se prefiere utilizar, para referirse a la propiedad sobre cosas incorporales, la expresión “titularidad”. Al respecto véase GUZMÁN BRITO, Alejandro; Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo; Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1995. 12 Evans de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo III, Edit. Jurídica, Santiago, 3ª edición 2.004, pág 138.

23

i) Asegurar el dominio sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales.ii) La garantía de que sólo la ley puede establecer:

- el modo de adquirir la propiedad- el modo de usar la propiedad- el modo de gozar la propiedad- el modo de disponer de la propiedad- las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la

propiedad, entendiendo que la función social sólo comprende: i) cuanto lo exijan los intereses generales de la Nación; ii) cuanto lo exijan la seguridad nacional; iii) cuanto lo exijan la utilidad y la salubridad públicas; y, iv) cuanto lo exija la conservación del patrimonio ambiental.

iii) Que nadie puede – en caso alguno - ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio13, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificado por el legislador y previo pago de la indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

A ello se debe agregar, que el constituyente también asegura que las leyes que complementen o regulen las garantías o las limiten en los casos que se permite, no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26). Esta norma es fundamental a la hora de calificar si una ley que regula una garantía la está limitando o sencillamente y por afectar la esencia de una garantía o imponer condiciones desmedidas en su ejercicio, constituye derechamente una privación, pues por regla general las limitaciones no son indemnizables pero las privaciones sí.

En consecuencia, podemos adelantar que dentro de la garantía del derecho de propiedad se comprende – por de pronto - que sólo el legislador es quien puede, ya sea privar de la propiedad, o de los atributos o facultades esenciales de ella en los casos permitidos, o limitar la misma (además de establecer el modo de adquirir, de usar, gozar y disponer de ella). Es decir, la autoridad administrativa no está facultada para tales actos, pues el constituyente expresamente se lo entrega al legislador y con los frenos que no sólo se establecen en dicha norma (Art. 19 N° 24), sino que – además - debiendo no incurrir en un ataque a la esencia de los derechos o su ejercicio, conforme la garantía general de seguridad que establece el Art. 19 N° 26.

13 Al respecto se sostiene que “La expresión ‘atributos o facultades esenciales’ debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye […]. En otros términos, estimamos que aquella expresión empleada en el texto alude (está vinculada) a los atributos contenidos (básicamente) en la definición del Código Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmente por la doctrina y las demás fuentes (decimos ‘básicamente’ porque a los emergentes de la definición del Código Civil deben agregarse otros: la exclusividad, la administración y la reivindicabilidad o, menos formalmente la presecusión) [..]” Véase PEÑAILILLO ARÉVALO; Daniel; Los bienes, la propiedad y otros derechos reales; Edit. Jurídica, Santiago, 2006, pág. 93.

24

En materia de propiedad la ley es llamada a establecer el estatuto de la propiedad en los términos indicados, prohibiendo a toda otra norma o a toda otra autoridad que lo haga. El principio de legalidad consagrado en el Art. 7 de la Constitución impide a toda autoridad atribuirse un derecho o facultad que no tiene, aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. La autoridad administrativa podrá aplicar una ley que ya haya regulado tales materias, pero no puede reglamentar el uso, goce, disposición, incluso administración, adquisición, perdida, limitación o privación, todos de la propiedad o de sus atributos o facultades esenciales, pues es sólo materia de ley.

b) La protección constitucional de la propiedad respecto del derecho de aprovechamiento de aguas.

b.1) Consideración general

Ya se señaló que el derecho de aprovechamiento de aguas es de propiedad de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad con la ley.

A su turno, siendo el derecho de aprovechamiento de aguas un derecho real y - por tanto – una cosa incorporal, la garantía de la propiedad consagrada en la Constitución recibe plena aplicación, toda vez que el dominio está asegurado sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales. (Art. 19 N° 24, inc 1°); pero además, el constituyente incluso quiso ser más claro, al indicar en el último inciso del Art. 19 N° 24, lo siguiente: los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos (énfasis agregado).

En consecuencia, expresamente se declara que hay propiedad sobre los derechos sobre las aguas constituidos o reconocidos en conformidad con la ley; habiendo propiedad y siendo los derechos una cosa incorporal, recibe plena aplicación la garantía del derecho de propiedad.

b.2.) Los componentes de la garantía del derecho de propiedad en relación con el dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.

Siguiendo el esquema trazado para examinar la garantía del derecho de propiedad, el tema pasa a abordarse como sigue:

i) Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad (sobre el derecho de aprovechamiento) , de usar, gozar y disponer de ella.

ii) Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (de la propiedad).

iii) La imposibilidad de ser privado de la propiedad, del bien sobre que recae (derecho de aprovechamiento de aguas) o de los atributos o facultades esenciales de ella sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública calificada por el legislador (y previo pago de indemnización).

25

iv) La seguridad que las leyes que regulen o limiten (cuando así esté permitido) la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, no pueden afectar el derecho en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26).

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad (sobre el derecho de aprovechamiento) , de usar, gozar y disponer de ella.

Señala el Art. 6 del Código de Aguas que el derecho de aprovechamiento consiste en el uso y goce de las aguas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código. A su turno, el inciso 2° de dicha norma prescribe, luego de indicar que tal derecho es de dominio de su titular, que su uso, goce y disposición debe efectuarse en conformidad con la ley.

Por otra parte, en cuanto a la constitución del derecho de aprovechamiento, y sin perjuicio de las normas sobre regularización (que “reconocen” más que “constituir”), el Art. 20 del Código de Aguas, señala que el derecho de aprovechamiento se constituye por acto de autoridad, salvo las excepciones que indica, reglamentando el mismo Código tal procedimiento en el Libro II.

En consecuencia, es el mismo Código de Aguas quien establece el modo de adquirir el derecho de aprovechamiento y su propiedad, por lo que estaría satisfecha la exigencia constitucional.

Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (de la propiedad).

Tal como la regla anterior, sólo el legislador es competente para establecer estas limitaciones y obligaciones, pero cuidando no alterar los derechos en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, pues en tal caso ya hay privación, sea del derecho o de los atributos o facultades esenciales del mismo, lo que exige expropiación y pago de indemnización.

Por lo tanto, las limitaciones y obligaciones no pueden ser impuestas por autoridades administrativas, es sólo competencia del legislador y, tales limitaciones, sólo pueden obedecer a la función social de la propiedad, señalando el mismo constituyente qué es lo dicha función comprende.

Conforme a la normas de hermenéutica, la interpretación que a este precepto debe darse es restrictiva, toda vez que se trata de un precepto que faculta al legislador para limitar un derecho protegido. Dice don Enrique Evans en el texto ya citado lo siguiente: “...las limitaciones u obligaciones deben ser apropiadas, proporcionadas, parciales o temporales,

26

de modo tal que sigan permitiendo el uso y goce normales, aunque con ciertas trabas, sin llegar a su privación o imposibilidad de ejercicio”14

Ahora bien, ya se indicó que tales limitaciones u obligaciones sólo pueden fundarse en la función social de la propiedad, cuyos componentes constitutivos tasa expresamente el constituyente. No hay otros. Sólo el legislador está facultado para limitar o imponer obligaciones a la propiedad (no privarla), siempre que ello no signifique alterar el derecho o sus facultades en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26). Y tales limitaciones u obligaciones deben ser apropiadas, proporcionadas, parciales o temporales, deben ser decretadas por el legislador (y no por autoridad administrativa) y siempre cuidando que por ellas no se afecte el derecho limitado o sus atributos o facultades esenciales en su esencia, ni se impongan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, pues toda limitación reconoce como freno la garantía de la seguridad consagrada en el Art. 19N° 26 de la Constitución. De lo contrario habría privación y ello sólo se permite por ley expropiatoria fundada en utilidad pública o interés nacional (la función social no justifica privaciones, sino que sólo limitaciones u obligaciones).

Es por ello, que cobra vital importancia el parámetro que para limitar un derecho establece el Art. 19 N° 26 de la Constitución; el celo que colocó el constituyente en orden a que sólo el legislador está habilitado para intervenir en la regulación del estatuto de la propiedad. Además, es vital-también- saber diferenciar cuándo por un acto normativo se impone una limitación y cuándo ya hay una privación (por parte del legislador).

Por otra parte, la garantía constitucional en estudio, se extiende, obviamente, a los derechos adquiridos15, los que no pueden ser afectados, restringidos o suprimidos por leyes posteriores. Es decir, los derechos ya adquiridos en materia de propiedad, implican incorporar en el patrimonio de su titular los efectos conforme, en el caso del dominio sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, la ley vigente al tiempo de su constitución, aunque hacer exigibles tales efectos ocurra bajo el imperio de otra legislación.16 En efecto, una sentencia de la Excma Corte Suprema sienta la siguiente doctrina: “la irretroactividad de la ley civil no es un principio constitucional, sino de la ley ordinaria; consecuentemente, el legislador puede dictar leyes civiles retroactivas, sean esas leyes de carácter modificatorio o interpretativo. Y la retroactividad puede establecerse mediante palabras sacramentales y expresas u otras que dispongan la 14 Evans, ob cit, pág. 24215 Es por ello que es de dudosa constitucionalidad la norma contenida en el Art. 129 bis 18 del Código de Aguas, introducida por el número 16 del Art. 1° de la Ley N° 20.017, de 2005, en cuanto contempla una privación del dominio por causal sobreviniente respecto de títulos constituidos (o reconocidos) con anterioridad a la vigencia de la misma ley citada. Con la nueva normativa contemplada para la garantía constitucional del derecho de propiedad, se requiere ser muy cuidadoso en la interpretación del Art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, pues una ley posterior no puede privar si no es expropiatoria y no puede imponer cargas si ellas escapan de una limitación u obligación derivada de la función social.16 Ello es aún más explicito en materia de los títulos mineros; cfr Art. 19 N° 24 inciso 7, in fine de la Constitución.

27

vigencia de las normas desde una fecha anterior a su promulgación. En principio, pues, la prohibición de atribuir efecto retroactivo de las leyes civiles sólo afecta al juez; pero ni éste ni el legislador pueden dar ese efecto a la ley cuando toca el derecho de dominio garantizado por la Constitución Política” (énfasis agregado)17.

Lo anterior, entonces, permite sentar las siguientes reglas:

i) Toda limitación u obligación impuesta a la propiedad debe ser por ley; no puede delegarse a autoridad alguna.

ii) Las limitaciones y obligaciones sólo pueden fundarse en la función social, señalando taxativamente el constituyente qué se comprende dentro de ella.

iii) De acuerdo a normas elementales de interpretación, las limitaciones y obligaciones son de interpretación restrictiva, sólo pueden ser específicas, temporales, apropiadas y proporcionadas.

iv) En caso alguno una limitación u obligación puede afectar el derecho de dominio, o sus atributos o facultades esenciales, en su esencia, o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26)

v) Cuando toca a un derecho de dominio ya constituido, hay prohibición de retroactividad.

Todo lo dicho, obviamente se aplica al dominio respecto del derecho de aprovechamiento de aguas.

La imposibilidad de ser privado de la propiedad, del bien sobre que recae (derecho de aprovechamiento de aguas) o de los atributos o facultades esenciales de ella sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública calificada por el legislador (y previo pago de indemnización).

Este punto reviste extraordinaria importancia, toda vez que en muchas ocasiones pretenden imponerse cargas a la propiedad revestidas del ropaje de “limitaciones” cuando, en realidad se está frente a verdaderas privaciones, relevándose con ello el legislador no sólo de calificar la utilidad pública o interés nacional, sino que de la obligación de indemnizar por el daño patrimonial efectivamente causado.

En términos generales, las limitaciones u obligaciones que se impongan a la propiedad, no dan derecho a ser indemnizado, al revés de lo que sucede con las privaciones al dominio por el legislador18. Por ello la extraordinaria importancia de distinguir cuándo hay limitación y cuándo hay privación.

17 Citado por EVANS, ob cit pág 233.18 PEÑAILILLO; ob. cit, págs 96 y ss.

28

La Excma Corte Suprema, pronunciándose a propósito de un recurso de casación en el fondo, sentó la siguiente doctrina:

“La Constitución contiene numerosas disposiciones que imponen responsabilidad al Estado cuando se desconocen por las autoridades públicas, incluidos la Administración y el propio legislador, las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus diversas especies.Si la Constitución, al normar los estados de excepción (...) determina que también dan derecho a indemnización las limitaciones que se impongan en tales estados al derecho de propiedad cuando importan privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause daño, con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado de normalidad constitucional y no de excepción”“El hecho que el daño tenga su origen en las disposiciones de un acto administrativo dictado en conformidad a la ley, no obsta a la responsabilidad del Estado, cuando con dicha medida se lesionan los intereses patrimoniales de los titulares del derecho de dominio que la Constitución protege y asegura”19.

Conforme dicho fallo, razones de equidad haría indemnizables las limitaciones.

Sin embargo, la mayoría estima que sólo las privaciones al dominio o a los atributos o facultades esenciales de éste dan lugar a indemnización y, una manera de conciliar tal sentencia, podría ser que una limitación al derecho de propiedad, en cuanto signifique privar un atributo o facultad esencial del mismo sin privar otras facultades o el dominio mismo, constituye igualmente privación ( y por lo tanto el Estado debe indemnizar), pues lo que la Constitución señala es que nadie, salvo ley expropiatoria y mediando justa indemnización, puede ser privado o de la propiedad, o del bien sobre que ella recae o de uno cualquiera de los atributos o facultades esenciales del dominio. Con ello y con justa razón, se echa por tierra aquella absurda teoría que pregona que lo esencial del dominio es la facultad de disposición y mientras ella no se prive, aun cuando se priven las otras, hay sólo limitación y no privación. Al respecto cito textualmente las palabras de don Enrique Evans: Ninguna limitación u obligación impuesta por ley a la propiedad (pues sólo la ley las puede imponer).........puede en caso alguno afectar la esencia del derecho con medidas como: privar o reducir gravemente, el derecho de uso, de goce, de disposición; restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la autoridad pública..................”20.

En consecuencia, cualquier acto legislativo que signifique privar del dominio, de la cosa sobre la cual recae, de los atributos o facultades esenciales del mismo, aun cuando se disfrace bajo la forma de una limitación u obligación fundada en la función social, constituye privación que sólo es permisible bajo la forma de una ley expropiatoria y da

19 Corte Suprema; 7 de agosto de 1984; RDJ, t, LXXXI, Segunda Parte, Sección Quinta.20 EVANS, ob cit, pág. 236.

29

origen a justa indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Por otra parte, el primer criterio que existe para diferenciar si se está ante una privación o no lo da el mismo constituyente en el Art. 19N° 2621, que pasamos a examinar a continuación, y que en lo medular consagra una garantía consistente en reconocer para todas las personas la seguridad que las leyes que regulen o limiten (cuando así esté permitido) la propiedad sobre, para este caso, el derecho de aprovechamiento de aguas, no pueden afectar el derecho en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (Art. 19 N° 26).

Al decir de los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, esta nueva garantía que se introdujo a la carta fundamental, es la más importante, novedosa y esperamos que la más eficaz y con la cual se buscó rodear de la más efectiva cautela jurídica el pleno goce y ejercicio de todas las garantías aseguradas, dentro de lo cual está la propiedad en sus diversas especies.

Lo medular de la garantía en análisis es que impide al legislador y a toda autoridad afectar los derechos en su esencia e imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, a fin de evitar en la práctica verdaderas abrogaciones de los derechos asegurados por el constituyente bajo pretexto, entre otros, de limitarlos por ejemplo, en razón de la función social (la propiedad). En la Sesión 212 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, expresamente se acordó dejar constancia de que la regulación, complementación o interpretación de las garantías que asegura la Constitución corresponde exclusivamente al ámbito de la ley; segundo, que por lo tanto, ni el Poder Administrativo ni ningún otro Poder Público pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las garantías que asegura el texto constitucional.

Lo anterior confirma lo dicho: sólo el legislador puede referirse, para el caso en estudio, al estatuto de la propiedad, a la privación -que sólo se permite por causa de expropiación- y a las limitaciones y obligaciones que se deriven de la función social de la propiedad, cuidando -en esto último- no afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

En consecuencia, para el entendimiento de esta garantía, es indispensable saber qué se entiende por la esencia del derecho y cuándo se impide el libre ejercicio. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible. Se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”22

En materia del derecho de propiedad, su esencia está en que ninguna limitación u obligación que pueda imponer el legislador (menos la autoridad en su nombre) puede

21 Referido al dominio del derecho real de concesión minera, existe norma expresa en el Art. 6°, inciso 2°, de la Ley Orgánica Constitucional Sobre Concesiones Mineras, Ley N° 18.097, de 1982.22 Tribunal Constitucional; sentencia de fecha 24 de febrero de 1987; autos rol N° 43.

30

afectar las facultades de uso, plena administración, goce y disposición propias del dominio.

Ahora, la afectación de un derecho en su esencia no es un asunto medible, esto es si tengo un derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo, permanente y continuo de 100 l/s, si me limita el legislador, fundado en la función social de la propiedad, a que sólo extraiga 80 l/s o 70 l/s u otra cantidad, no por la cuantía del caudal determinaré si afecta o no la esencia. El criterio estará dado de manera tal que si las limitaciones u obligaciones impuestas por el legislador implican que el derecho no pueda ser destinado para aquello a que naturalmente está concebido, sea por afectar el derecho mismo o cualquiera de sus atributos o facultades esenciales, indudablemente que estaremos ante un atentado a la esencia de dicho derecho. Privar o reducir gravemente el derecho de uso, goce o disposición o restringir los mismos con medidas de envergadura que impiden el libre ejercicio, es afectar en la esencia, para lo cual el legislador no está habilitado.

Como bien se señaló en las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la esencia de cada derecho se expresa en uno o más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia.

Ahora bien: Cuál será la esencia del derecho de dominio sobre un derecho real de aprovechamiento de aguas del tipo, por ejemplo consuntivo, permanente y continuo? ¿Hasta dónde puede llegar el legislador (y no la autoridad pues ella no tiene competencia) con la imposición de tributos, condiciones o requisitos que impiden su libre ejercicio? Estas son las preguntas claves, pues la responsabilidad del Estado, en orden a indemnizar al titular por las limitaciones será plenamente exigible en la medida que por aplicación de la garantía del Art. 19 N° 26 de la Constitución se concluya que lo impuesto como limitación en razón de función social, constituye una verdadera privación, sólo posible por ley expropiatoria y mediando justa indemnización. Al respecto, un dato interesante: tanto la Ley N° 16.615 de 1967 como la Ley N° 17.450, de 1971, ambas leyes de reforma de la Constitución de 1925 en lo relativo al derecho de propiedad, al referirse a las aguas señalaban que la ley podrá reservar al dominio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular, en cuyo caso los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a indemnización cuando por la extinción total o parcial de ese derecho sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción.

En consecuencia, ¿puede pensarse hoy día, que una limitación que imponga el legislador al dominio sobre el derecho de aprovechamiento de aguas fundado en la función social de la propiedad y en cuanto tal limitación impide satisfacer mediante un uso racional y beneficioso las mismas necesidades que se satisfacían con anterioridad a tal limitación, constituye ya privación, por cuanto afecta la esencia del derecho?

31

Podría, perfectamente, ser un criterio.

12. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

En primer lugar, la norma básica está en el Art. 20 del Código de Aguas, que señala, en su inciso 1°, lo siguiente: “El Derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad…”

Por otra parte, el Art. 22, señala que “La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas en conformidad a lo establecido en el Art 3°” (considerando, el principio de la unidad de la corriente).

En general, la regla es entonces, siendo las aguas bienes nacionales de uso público, que nadie puede extraer aguas sin un título que lo legitime; pero este título no necesariamente proviene siempre de la autoridad.

En efecto, la ley a veces permite utilizar aguas sin siquiera título formal, otras veces el título deviene directamente de la ley y, finalmente, a veces usos “inmemoriales” son “título suficiente; sin perjuicio que lo normal y general será solicitar a la autoridad el otorgamiento del título (derecho de aprovechamiento de aguas). Por lo anterior, es que desarrollaremos el tema en el orden expuesto y, entraremos de lleno a ver el procedimiento de concesión de derechos de aprovechamiento.

12.1. Utilización de las aguas sin “titulo formal”

Ya vimos que en materia de derrames, el Art. 44 del CA, señala que los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos, pueden ser usados en estos sin necesidad de obtener derecho de aprovechamiento. (sin perjuicio de su “precariedad” en orden a que la producción de los mismos es de resorte del dueño de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas generan, luego de su uso, el derrame).

El Art. 48 del CA, en materia de drenajes, también está en la idea de que quienes aprovechan las aguas del mismo, no requieren derecho de aprovechamiento.

El Art. 10, en materia de aguas pluviales sigue la misma regla. No se requiere de derecho de aprovechamiento para recoger las aguas pluviales que precipitan sobre un predio mientras corran en el mismo y no caigan en cauces naturales de uso público. Finalmente, aquellas aguas pluviales que escurren por un camino público puede ser usadas por los dueños de un predio.

32

Decíamos que todo lo anterior, reforzaba una intuición en orden a que mientras las aguas escurren o se posan en cauces o lechos de uso público, son bienes nacionales de uso público; pero, al parecer no todas las aguas, independientemente por donde escurran, son de uso público.

Finalmente, en materia de derrames, la existencia de una convención entre particulares (título) tiene por objeto asegurar el uso de las aguas que constituyen el derrame, mediante el aseguramiento de la producción del mismo derrame, situación a que se refiere el Art. 46 del CA.

12.2. Derechos de aprovechamiento de aguas que devienen directamente de la ley

33