teoria del riesgo de contratación publica en colombia

7/23/2019 Teoria Del Riesgo de contratación publica en colombia

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RIESGO PREVISIBLECONTRATACIÓN PÚBLICADOCUMENTO CONPES 3714CONSEJO NACIONAL DE POLITICA ECONÓMICA Y

SOCIAL

Principios de planeación contractual y de

selección objetiva, en el desarrollo de lasactividades administrativas, jurídicas yfnancieras de las Entidades Estatales



RIESGO PREVISIBLECONTRATACIÓN PÚBLICA

El artíc!" 4# $% !a L%& 11'(

$% )((7 incluyó la obligación deincorporar en los pliegos decondiciones la “estimación,

tipifcación y asignación de losriesgos previsibles involucradosen la contratación estatal”



GENERAL!A!E"

Estudios previos defnitivos#

La presentación de las o$ertasimplica la ac%*tac+,- por partede los proponentes de la

distribución de riesgosprevisibles e$ectuadas por laentidad en estudios y

documentos previos %ue



'()E*+'"

Orientar a las entidades hacia elortalecimiento de los procesosde planeación permitiendo la

estimación anticipada de lascontingencias que puedan

producirse en su ejecución.



'()E*+'"

antener la Ecuación-ontractual, contenida en el

artículo ./ de la Ley 01 de 2334#

!ar claridad en las reglas departicipación de los o$erentes enlos procesos contractuales#



'()E*+'"

-ontribuir a la reducción decontroversias judiciales y

e5trajudiciales en contra delEstado#

Lograr %ue las partes del-ontrato Estatal puedan 6acerlas previsiones necesarias para la

mitigación de los riesgos



RE78EREN*'"

La necesidad de %ue lasentidades 6agan unadecuado ejercicio deplaneación y establecimientode los riesgos previsibles



RE78EREN*'"

El riesgo en $orma general, esuna medida de la variabilidadde los posibles resultados%ue se pueden esperar de unevento#



RE78EREN*'"

El riesgo contractual es entendidocomo todas a%uellas

circunstancias %ue puedenpresentarse durante el desarrolloo ejecución de un contrato y %ue

pueden alterar el e%uilibriofnanciero del mismo y 6a tenidouna regulación desde cinco

ópticas, asociadas con el proceso



RIESGOS PREVISIBLES

"on todas a%uellas circunstancias%ue de presentarse durante el

desarrollo y ejecución delcontrato, tienen la potencialidadde alterar el e%uilibrio fnanciero

del mismo, siempre %ue seanidentifcables y cuantifcables encondiciones normales.



RIESGOS IMPREVISIBLES

"on a%uellos 6ec6os ocircunstancias donde no es

$actible su previsión, es decir elacontecimiento de su ocurrencia,tales como desastres naturales,

actos terroristas, guerra o eventos%ue alteren el orden p9blico#



RIESGOS IMPREVISIBLES

El -onsejo de Estado 6a sostenido %ue la teoría dela imprevisión es a%uella %ue “regula los efectosde tres situaciones que se pueden presentaral ejecutar un contrato: un suceso que se

produce despus de cele!rado el contratocu"a ocurrencia no era pre#isi!le al $o$entode suscri!irlo% una situaci&n pree'istente alcontrato pero que se desconoc(a por las

partes sin culpa de ninguna de ellas% " unsuceso pre#isto% cu"os efectos da)inos parael contrato resultan ser tan diferentes de los

planeados% que se #uel#e irresisti!le*



'(LGA-'NE"-'N*NGEN*E"Generadas por contratos estatales, seregulan en el !ecreto :.4 de .112 y sonentendidas como a%uellas obligaciones en

virtud de las cuales una entidad, estipulacontractualmente a $avor de su contratistael pago de una suma de dinero,determinada o determinable a partir de

$actores identifcados, por la ocurrencia deun evento $uturo e incierto# A di$erencia delos riesgos antes enunciados, tienen unproceso de gestión especial, desde la

identifcación y valoración, 6asta la



'(LGA-'NE"-'N*NGEN*E"Para !". %/%ct". $% !a L%& ::0 de2330, son obligaciones contingenteslas %ue se pactan e5plícitamente en

los contratos de las entidadesestatales para garanti;ar el pago deuna suma de dinero por la ocurrencia

de un determinado 6ec6o $uturo eincierto, previsto e5presamente en elcontrato, con e$ectos sobre el <ujofnanciero derivado del contrato y %uese asumen en virtud del mismo por la



'(LGA-'NE"-'N*NGEN*E"

Para proyectos estatales de>

n$raestructura de

transporte# Energ=tico# "aneamiento b?sico# A ua otable#




Ejemplos > +ariables económicas> *asas

de inter=s y cambio# +ariables fnancieras>

ngresos y gastos en eltiempo#

+ariables )urídicas> Procesos

%ue no se saben como




Puede 6aber riesgosprevisibles @R#-#E %uecorrespondan a obligaciones

contingentes pero no todaslas obligaciones contingentesson riesgos previsibles#



RIESGOS GE+ER,-OS POR M,L,SPR./0I/,S

Son aquellos sucesos que

pueden ocasionarse poracciones negativas en lacontratación o por riesgosoperacionales que semanifestan durante el

proceso precontractual y que



02 -" ."- r+%.".*r%+.+5!%.6

El incumplimiento total o

parcial del contrato#

Los 6ec6os derivados de laresponsabilidade5tracontractual



02 -" ."- r+%.".*r%+.+5!%.6

Los %ue corresponden a la

teoría de la imprevisión, loscuales escapan de ladefnición de riesgo

previsible, y son a%uellascircunstancias %ue no puedenser identifcables o

2



02 -" ."- r+%.".*r%+.+5!%.6Las in6abilidades eincompatibilidades

sobrevinientes#

-aso en el cual, deber?cederse el respectivocontrato, renunciar a su

ejecución o ceder su



DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS ENLOS CONTRATOS ESTATALES

Para reali;ar la distribución

de los Riesgos Previsibles enlos -ontratos Estatales, sedebe 6acer el ejercicio detipifcación, estimación yasignación de riesgos



DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOSCONTRATOS ESTATALES

La tipifcación>Es el proceso de

caracteri;ación de los riesgos%ue puedan preverse en lasdi$erentes etapas delcontrato, agrup?ndolosdentro de di$erentes clases

%ue presenten características



DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOSESTATALES cr+t%r+". *ara !a t+*+8cac+,-9

RIEGOS DE:INICIÓN

ECONÓMICOS

"e derivan delcomportamiento delmercado, tales como la<uctuación de losprecios de los insumos,desabastecimiento yespeculación de losmismos#




RIEGOS DE:INICIÓN

SOCIALESO

POL;TICOS

"e derivan por cambios delas políticas

gubernamentales %ue seanprobables y previsibles,tales como cambios en la

situación política, sistemade gobierno y cambio enlas condiciones sociales%ue tengan impacto en la

ejecución del contrato#




RIEGOS DE:INICIÓN

OPERACIONALES

Asociados a la operatividad del contrato>Ampliación del pla;o, cuando los

contratos se reali;an en tiemposdistintos a los inicialmente programadospor circunstancias no imputables a laspartes# mposibilidad de logar el objetodel contrato como consecuencia de la

e5istencia de inadecuados procesos,procedimientos, par?metros, sistemasde in$ormación y tecnológicos, e%uipos6umanos o t=cnicos sin %ue los mismos

sean imputables a las partes#




RIEGOS DE:INICIÓN

OPERACIONALES

No son riesgos operacionales lasespecifcaciones de materiales oservicios incorrectos, $allas en elembalaje, manipulación, transporteo descarga del bien suministrado,insufciencia en los proveedores,

perdida o destrucción de los bienesa suministrar, da&o, 6urto o perdidade materiales o e%uipos para laejecución del contrato, obtención o

renovación de licencias o permisos,




RIEGOS DE:INICIÓN

:INANCIEROS

Este riesgo tiene dos componentesb?sicos>2# El riesgo de consecución de

fnanciación o riesgo de li%uide;>difcultad de conseguir los recursosfnancieros, ya sea en el sectorfnanciero o el mercado de capitales,para lograr el objetivo del contrato

.# El riesgo de las condicionesfnancieras> 6ace re$erencia a lost=rminos fnancieros de dic6os recursos,

entre estos encontramos pla;os, tasas,




RIEGOS DE:INICIÓN

REGULATORIOS

"on los posibles cambios regulatorioso reglamentarios %ue siendoprevisibles, a$ecten el e%uilibrio

contractual#

Por ejemplo, cambios en las tari$as,mercados regulados, cambios en losregímenes especiales @regalías,pensional, designación de ;onas$rancas, planes de ordenamientoterritorial, e5pedición de normas decar?cter t=cnico o de calidad, entre

otros#




RIEGOS DE:INICIÓN

DE LANATURALE

<A

"e referen a los 6ec6os dela naturale;a %ue puedan

tener un impacto sobre laejecución del contrato, porejemplo los temblores,inundaciones, lluvias,se%uias, entre otros,siempre y cuando losmismos puedan preverse#




RIEGOS DE:INICIÓN

AMBIENTALES

"e refere a lasobligaciones de las

licencias ambientales, delos planes de manejoambiental, de las

condiciones ambientales oecológicas e5igidas y de laevolución de las tasas

retributivas y de uso del




RIEGOS DE:INICIÓN

TECNOLÓGICOS

"e refere a eventuales$allos en las

telecomunicaciones,suspensión de serviciosp9blicos, advenimiento denuevos desarrollostecnológicos o est?ndares%ue deben ser tenidos encuenta para la ejecución

del contrato así como la



DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOSESTATALES cr+t%r+". *ara !a E.t+=ac+,-9

ESTIMACIÓ

N

DE:INICIÓN

E.t+=ac+,-Ca!+tat+

a

19Pr"5a5+!+$a$ medida de la creencia oconocimiento %ue se tiene acerca de laocurrencia $utura @o pasada de un

evento#)9 I=*act" " .%%r+$a$ la medida de lamagnitud de las consecuenciasmonetarias de un evento generador deriesgo sobre el objeto del contrato#

E.t+=ac+,-Ca-t+tat+a

!espu=s de %ue la entidad 6aya llevado acabo la califcación cualitativa, debereali;ar la valoración cuantitativa,incorporando los criterios evaluados en la

etapa cualitativa y reali;ando una

Ó Ó



DESCRIPCIÓN DE LA CLASI:ICACIÓN DEL RIESGO PORPROBABILIDAD

ALTA MEDIA>ALTA MEDIA>BAJA BAJA

-uando en lageneralidad delos contratos%ue se

ejecutaron conobjetossimilares, elresultado es laocurrencia del

riesgoB o,cuando de lanaturale;a delriesgo sepueda preversu inminencia#

"i es típica laocurrencia delriesgo en laejecución de

contratossimilaresB o,cuando de lanaturale;a delriesgo se

pueda prever%ue ocurrir?usualmente#

"i es atípica laocurrencia delriesgoB ocuando de la

naturale;a delriesgo sepueda prever%ue suocurrencia es

inusual#

-uando enpocoscontratos conobjetos

similares, elresultado es laocurrencia delriesgo ocuando de la

naturale;a delriesgo sepueda prever%ue ocurrir?remotamente#



DESCRIPCIÓN DE LA CLASI:ICACIÓN DELRIESGO POR LA SEVERIDAD O IMPACTO

ALTA MEDIA>ALTA MEDIA>BAJA BAJA

Perturba laejecución delcontrato demanera grave,

generando unimpacto sobreel valor delcontrato enm?s del treinta

por ciento@41C,imposibilitandola consecucióndel objetocontractual

'bstruye laejecución delcontratosustancialment

e, pero a9n así,permite laconsecucióndel objetocontractual,

con unincremento delvalor delcontrato entreel %uince@2DC y eltreinta por

A$ecta laejecución delcontrato demanera

moderada,pero sina$ectarconsiderablemente el

e%uilibrioeconómico#Generando unimpacto sobreel valor delcontrato entreel cinco @DC y

!ifculta laejecución delcontrato demanera leve,

de $orma %ueaplicandomedidasmínimas sepueden lograr

el objetocontractual#Lossobrecostos norepresentanm?s del cincopor ciento @DC



ELEEN*'" !E A8!A

Es posible considerar $uentes de in$ormacióncomo>F "eries 6istóricas#

F An?lisis teórico#F E5periencia relevante#F Pr?cticas y e5periencia de la industria o del

sector#

F Publicaciones o noticias relevantes#F 'piniones y juicios de especialistas y e5pertos#F Estudios t=cnicos#F n$ormes emitidos por las entidades competentes

EVALUACIÓN



EVALUACIÓNCUANTITATIVA

-on el fn de elaborar la estimacióncuantitativa de los riesgos laentidad podr? recurrir a lasdi$erentes 6erramientas tendientesa valorar el impacto económico delos riesgos previamenteidentifcados y cualifcados



E+AL8A-N -8AN**A*+A

!e acuerdo con la e5periencia encontratos de objetos similares ydatos 6istóricos, relacionados con el$actor de riesgo a evaluar, se puede

in$erir el comportamiento $uturo delmismo y cuantifcar las posiblesconsecuencias del riesgo#



E+AL8A-N -8AN**A*+A

*eniendo en cuenta la evidenciaempírica y pr?cticas en el sectordentro del cual se desarrolla elobjeto contractual, se puede asignar

un valor num=rico tanto a laprobabilidad como al impacto de losriesgos, previamente cualifcados



E+AL8A-N -8AN**A*+A

"e puede recurrir a publicaciones y estudios

t=cnicos en los cuales se proponen modelos yprocedimientos para valorar ciertas clases deriesgos, entre ellos se encuentran lasmetodologías elaboradas por el inisterio de

Hacienda y -r=dito P9blico %ue seencuentran a disposición de todas lasentidades p9blicas en la p?gina Ieb>

6ttp>JJIII#min6acienda#gov#co



E+AL8A-N -8AN**A*+A

"e puede utili;ar la 6erramienta devaloración de riesgos contractualesdisponible en el "istema Electrónicopara la -ontratación P9blica K"E-'P, el cual se encuentra en el

sitio 6ttp>JJIII#contratos#gov#co#, elcual proporciona una apro5imacióngeneral del valor del riesgo#



E+AL8A-N -8AN**A*+A

"e puede recurrir a las opiniones dee5pertos en el objeto contractual,con el fn de %ue emitan conceptosrelacionados con la cuantifcaciónde las posibles consecuencias

económicas %ue tendría laocurrencia de un determinadoriesgo#



DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOSESTATALES cr+t%r+". *ara !a A.+-ac+,-

La asignación es el procesode distribuir los riesgos deacuerdo con la capacidad de

cada una de las partes paragestionarlo, controlarlo,administrarlo y mitigarlo#

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