teoria del estado.docx

2BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

INDICE

1. ESTADO Y EL DERECHO...................................................................................................2

1.1 Estado....................................................................................................................................2

1.2 DERECHO...................................................................................................................................51.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO..................................................................................................8

1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO.............................................................................................91.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO.........................................................................91.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO..............................................................101.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.....................................................................111.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO.............................................................................11

1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO...12

1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO..........................................................................131.2.2.1 DERECHO NATURAL...................................................................................................................131.2.2.2 DERECHO POSITIVO...................................................................................................................15

1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO...........................................................................161.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO.........17

1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ.............................................................................................181.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO.....................................181.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO..................................181.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO..19

1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA...................................................................................................201.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO.......................................................................201.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓN DEL DERECHO Y EL ESTADO.....................................21

1.3.2 LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO........................................................................231.3.2.1 LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA).........................................231.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA)...........................................................24

1.4 RELACIONES.............................................................................................................................271.5 TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO.............................................36

1.5.1 EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS...........................................................371.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA)......................................................................................381.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)...................................................................................381.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)....................................................................................................381.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO......................................................................................40

1.6 TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO.......................................461.6.1 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA.....................................................................................................49

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 51


1.ESTADO Y EL DERECHO

1.1 ESTADO

Desde una concepción general se sabe que el Estado es una

comunidad política desarrollada, el cual es un ente jurídico supremo,

en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos

limita y reconoce derechos. Es así también que el Derecho es el

conjunto de leyes, preceptos y reglas al que están sometidos los

hombres en su vida social. A su vez el Estado se halla circunscrito

por él.

Raúl FERRERO REBAGLIATI señala que “una sociedad, en cuanto

y en tanto produce Derecho, se llama Estado. Este se halla

circunscrito por el Derecho pero no forma parte del Derecho. Es el

Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio

y regida por un orden jurídico. No pueden identificarse Estado y

Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero.

Tampoco pueden independizarse en la vida, puesto que el derecho

positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que

lo formula, lo remodela y lo aplica... el viejo aforismo

“ubisocietasibuius” (donde hay sociedad hay Derecho), expresa que

el derecho antes que norma, es organización, estructura, esto es

posesión de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque

unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son

esencias distintas y separables conceptualmente”1.

1 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Novena Edición. Editora jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima. 2003. Pág. 183.


El Estado como organización humana está asentada en un

determinado territorio y regido por un orden jurídico, legalmente

independiente de control externo y que posee un gobierno

organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y

grupos dentro de su jurisdicción.

Para Hermann HELLER, "el Estado se nos aparece de primera

intención, como un algo, como una realidad, como un hacer humano

incesantemente renovado, es que, aún antes de conocerlo, vivimos

dentro del Estado; su realidad nos rodea y nos absorbe; nos

encontramos sumergidos dentro del mismo”2, pero este

conocimiento que nos proporciona la vivencia del Estado no es

suficiente para nuestro propósito, la idea que el común de las gentes

tiene acerca del Estado, es más producto de la percepción que de

una comprensión exacta de lo que significa este ente, por ende, la

finalidad de nuestro estudio consiste en rebasar los límites del

conocimiento vulgar, llegando al conocimiento total científico y

profundo del Estado; para lograrlo es preciso elaborar su teoría.

Víctor GARCÍA TOMA menciona que “entre las nociones de Estado

y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican

una acción recíproca, al extremo de plantearse que no existe forma

alguna de Estado que excluya o ignore la existencia de un orden

jurídico”3y considera que cuando se piensa en uno de ellos en el

acto se tiene presente al otro. Así es como el Estado personifica y

simboliza políticamente al todo social, donde el hombre se desarrolla

nace y muere.Nos dice, también, que es evidente que no es

imaginable concebir a la sociedad política sin la presencia del

Derecho y de su contra partida la obligación jurídica y menciona que

2 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis, Cuarta Edición. Editorial Bogotá. Colombia 1991. Pág. 60.3 GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus

S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pag.153.


“el Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber

gobierno sin Derecho…donde quiera que haya Derecho existe una

organización político”4.

Además nos menciona que “el Derecho no puede “independizarse”

totalmente del Estado, ya que el ordenamiento jurídico carece de

plenitud fuera del cuerpo político que lo elabora lo reconoce y

aplica”5.

Giorgio DEL VECCHIO dice que “la positividad del Derecho implica

grados diversos, pero solo en el Estado encuentra su más precisa y

plena expresión. Los caracteres lógicos de la imperatividad y de la

coercibilidad que el análisis descubre como implícitos en toda norma

jurídica, se manifiestan y se concretan con la mayor evidencia y con

la mayor eficacia en el nombre del Estado y mediante sus órganos”6.

Para Hans KELSEN según el dualismo de Derecho y Estado plantea

que “el Estado es una entidad distinta del Derecho a la vez que es

una entidad jurídica. Él es una persona y un sujeto de derechos y

obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente

del orden jurídico”7. “El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no

todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta

el momento en que establece ciertos órganos especializados para la

creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso,

por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de

centralización”8.

4 Ídem.5 Ibídem.6 GIORGIODELVECCHIO, “teoría del Estado; algunas ideas fundamentales para la elaboración de una

nueva teoría del Estado”, Bosch, casa editorial – Urgel 51 bis – Barcelona 1956, p.118.7 KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho; Introducción a la ciencia del Derecho”. Décimo séptima

Edición. Editorial universitaria de Buenos Aires, Argentina, julio de 1981, pág. 187 8 Ídem.


1.2 DERECHO

El citado vocablo, etimológicamente, proviene de la voz latina

DIRECTUM, que es el participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir.

Constituido por DI y la forma verbal RÉGERE, regir. Si RÉGERE

equivale a guiar, conducir o gobernar y DI indica la continuidad de

ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o forma

habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el termino prefijo DI

procede de las raíces arias DH y DHR que encierra la idea de

estabilidad y firmeza.9

Por otra parte, RÉGERE, REGO, contienen el reduplicativo RE que

se desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con

esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme,

estable y permanente. Los términos: DROIT en francés; DIRITTO en

italiano; DIREITO en portugués; DRET en catalán; RET en

escandinavo, y RIGTH en inglés, tienen el mismo origen10.

Para expresar la noción contenida en la palabra castellana

“Derecho”, los romanos emplearon el termino latino JUS. La voz

Derecho tenía para ellos solo un significado objetivo y se usaba para

referirse a lo que se entiende como acción procesal (DIRECTA

ACTIO). La palabra JUS ha dado lugar a serias e interminables

discusiones: ¿JUS proviene de justicia? O ¿justicia es la voz

derivada y JUS la primitiva? Los jurisconsultos y los polígrafos

antiguos suscribieron la primera opinión. ULPIANO considera que

9 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial. Liborio Estrada. Lima-Perú 1972. pág. 3

10Ibídem.


JUS deriva de JUSTITIA. TOMÁS DE AQUINO, siguiendo a Isidoro,

sostiene que: “el Derecho se llama así (JUS) porque es justo”11.

Al término latino JUS se le atribuye diversos orígenes como deriva

de JOVA, JOVIS, nombre de JÚPITER gobernador y ordenador del

universo, para otros proviene del termino JUBEO que significa

mandar o de JUVO que significa ayudar a proteger o de JUMBO que

significar juntar, unir o uncir. De todas las fuentes destaca un

concepto común: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que también es

ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del

mandato, algunos autores como Litré, Kunh y Pictet han llegado

hasta la raíz de JUS que es YU, equivalente a vínculo, unión o

ligadura a la voz védica YOS que significa santo, puro, verdadero,

celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra

Derecho, la idea de rectitud en la conducta humana por su

sometimiento a normas o a leyes.

La palabra “Derecho” posee múltiples acepciones, y no es posible

aspirar a un concepto único. Pues por de pronto no hay cosa que

sea el Derecho, sino sólo distintos contextos o universos de discurso

donde esa palabra adquiere cierta significación. Aparece, en efecto,

que entre derecho como ciencia, el derecho como norma, el derecho

como facultad (mi derecho) y el derecho como ideal ético de justicia

(en cuyo nombre protestamos de cierta realidad dada o de la

ausencia de una realidad deseada), el derecho como objeto de

saber científico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboración de

aquellas normas de derecho en las cuales se fundan los derechos

de cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal

ético de justicia.12

11 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la ciencia del Derecho”. Editorial. Liborio Estrada. Lima-Perú 1972. pág. 3.

12 LACAMBRA y LEGAZ, Luis. “Filosofía del Derecho”. Editorial. Bosch, Casa Editorial, s.a. España-Barcelona, 1979. Pág. 253-259.


Voluntad elevada a la categoría de ley, de la clase dominante; su

contenido está determinado por las condiciones materiales de la vida

de esta clase, por los intereses de la misma. El Derecho se

estructura como un sistema de normas, de reglas de conducta

establecidas o sancionadas por el poder estatal así está respaldado

y garantizado el cumplimiento a través de la coerción del Estado

que este imponga, dentro de su territorio.13

La primera cuestión que se suscita en la mente del estudiante al

abordar el campo de la ciencia jurídica es, saber qué es el Derecho,

problema que también para el jurista es complejo de resolver. “No

existe unidad de criterios en los juristas al conceptuar y definir al

Derecho, siendo difícil encontrar unidad de criterios en cuanto a la

manera de enfocar el concepto”14.

Para Víctor GARCÍA TOMA“el Estado crea, reconoce y aplica el

denominado Derecho vigente, monopoliza su sanción y centraliza

bajo la hegemonía de la ley las diversas fuentes o formas de

manifestación del Derecho; en suma el Estado es quien otorga

validez formal a las distintas expresiones del Derecho, es su firme

declarante y asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos

jurisdiccionales y coactivos”15.

13 MOISEVICH ROSENTA, Mark. “Diccionario filosófico”. Editorial Huacharán,S.A. Nicolás Dueñas 666 Lima-Perú, 2002.Pag. 149.

14 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A. Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 3.15 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Palestra. segunda

Edición. Lima Perú. 2008. Pág. 27.


1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO

Tres grupos de elementos teóricos son indispensables, para

estudiar las fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo

que son las fuentes formales. El segundo está constituido

por las peculiaridades que asumen las fuentes del Derecho

en las diferentes familias del Derecho comparado, haciendo

especial incidencia en los rasgos que asume nuestro

sistema jurídico. El tercero es un conjunto de conocimientos

introductorios sobre las funciones del Estado, en la teoría de

la separación de poderes y sus consecuencias a nivel de las

fuentes del derecho16.

1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Son procedimientos a través del cual se produce,

válidamente, normas jurídicas que adquieren el

rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo

tanto, la característica de ser impuesta

legítimamente a las personas mediante los

instrumentos de coacción del Estado.

Entre las fuentes más relevantes tenemos: la

legislación, jurisprudencia, costumbre y la teoría.

16 RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Fondo edit. De la pontífice universidad católica del Perú. Segunda reimpresión de la décima edición, junio 20011. Lima-Perú. Pág.109.


1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

Dentro de nuestro Derecho, el vocablo

legislación tiene por lo menos dos

acepciones fundamentales. En un sentido

puede definirse como el conjunto de

normas jurídicas de carácter general que

han sido producidas por el Estado

mediante constituciones, leyes, decretos y

resoluciones no judiciales. En otro sentido,

el de fuente formal de Derecho, puede

definirse como el conjunto de

procedimientos, formalidades escritas y

principios jerárquicos mediante los cuales

se crean normas jurídicas válidas de

carácter general, cuyo contenido es

expresión de voluntad de los poderes del

Estado.

1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia en sentido lato (vasto), son

las resoluciones que los magistrados

judiciales emiten en ejercicio de sus

atribuciones jurisdiccionales, para

solucionar los conflictos a ellos sometidos,

que se suscitan entre los individuos o entre

estos y la sociedad. En el lenguaje jurídico

puede hablarse de “una jurisprudencia”; es

decir, de una resolución de los tribunales


sobre un caso determinado o de “la

jurisprudencia” que sería el conjunto de

resoluciones de los tribunales.

Jurisprudencia en sentido estricto, se

refiere más propiamente a las resoluciones

que emite el máximo tribunal, pero no a las

resoluciones de los tribunales y juzgados

inferiores a él. Como en el concepto en

sentido lato, aquí también puede hablarse

de “una jurisprudencia” o de “la

jurisprudencia”.

1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre es una manera de

comportarse, de relativa antigüedad,

probablemente aprendida a través de la

vida cotidiana o de la enseñanza de las

normas para interrelacionarnos con los

demás, y que se espera, normalmente, que

sea cumplida por todos. En este sentido

general social, son costumbres la manera

de saludarse, de comportarse en distintos

ambientes como en un aula, una fiesta, una

comida en torno a una mesa, etc.


1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO

Es el conjunto de escritos aportados al

Derecho, a lo largo de toda su historia, por

autores dedicados a describir, explicar,

sistematizar, criticar y aportar soluciones

dentro del mundo jurídico desde el Derecho

romano que no fue el primero pero si el

más importante de la antigüedad como la

doctrina del emperador Justiniano en el

siglo VI tiene como pilar fundamental el

digesto o pandectas, y que está constituido

por una recopilación y ordenamiento de

textos de los grandes juristas romanos,

obra monumental para el Derecho hasta la

actualidad.

1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO

La legislación no siempre fue fuente principal del

Derecho y no en todos los sistemas jurídicos que

reconoce el Derecho comparado tiene hegemónico

lugar que nosotros le damos en nuestro sistema.

Podemos distinguir tres grandes familias en lo que

se conoce como el Derecho comparado: la familia

del Derecho Anglo-Sajon; el conjunto de derechos

fundamentales en creencias religiosas de los que

resalta el Derecho Islámicos; y la familia de Derecho

romano-germano.


La familia Anglo-Sajona que comparte Gran Bretaña,

Estados Unidos de Norteamérica y los estados de la

comunidad británica, entre otros, da una

importancia, inusual en nuestro sistema jurídico, a la

jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto

que muchos importantes campos de la vida social

están aún hoy regidos por normas que provienen de

dicha fuente formal y la familia de las creencias

religiosas, dan fuerza de normas jurídicas a los

textos que tienen carácter de palabra divina

revelada. El Corán, y sobre todo las tradiciones de

su interpretación, gozan de tal calidad en muchos

estados Árabes.

La familia romana-germánica por diversas razones

de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual

pertenece a esta familia y de a allí que

conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como

basado en “leyes”. Por pertenecer a ella nuestro

sistema tiene tres características que es preciso

resaltar: la primera consiste en que la legislación es

la fuente formal más importante tanto en número de

normas jurídicas existe, como en la superior

jerarquía que ella ocupa frente a otras fuentes del

Derecho en todos los campos de la normatividad

jurídica. La segunda, consiste en que las otras

fuentes del Derecho tienen cierta importancia, pero

están subordinadas a la Legislación, marcándose así

una clara distinción frente a las otras familias del

Derecho, incluida la anglo-sajona, que nos es

especialmente cercana por razones culturales. La


tercera, que siendo la legislación compuesta por

normas generales y abstractas, la doctrina adquiere

mucha importancia esclareciendo, precisando y

concretando contenidos normativos.

1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

1.2.2.1 DERECHO NATURAL

El Derecho Natural se entiende aquel conjunto de

principios fundamentales tales que tutelan la vida del

individuo y que tienen un carácter universal,

permanente e inalienable. No son creados por el

hombre ni por instituciones humanas, sino por la

propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por

la razón. Esta teoría afirma que existe un Derecho

anterior a la formación del Estado. Tuvo su origen en

el jusgentium que los romanos instauraron para

darle un tratamiento más humanitario a los pueblos

conquistados, así el jusgentium respondía a la

noción de un Derecho Natural reconocido como

obligatorio para todos los hombres tal como ha sido

planteado en el pensamiento griego por algunos

filósofos como HEGEL, PLATÓN, ARISTÓTELES, y

los Estoicos que siguieron a ZENÓN.17

El Derecho Natural es la proyección social del orden

moral o, más exactamente, la proyección del orden

social de las exigencias del orden moral en cuanto a

17 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 8.


la convivencia política social fundado en la

naturaleza humana18

Esta teoría se centra en los valores que se

encuentran en la base del Derecho. El mensaje del

tal corriente es que la naturaleza del Derecho tiene

en cuenta, o debe tener en cuenta, la naturaleza del

hombre, que es portador de tales ideales, valores y

aspiraciones. El jus naturalismo es producto de una

larga evolución histórica que sufre distintos procesos

y que pasa de la idea de un Derecho derivado de

una divinidad, a la de un Derecho deducido de la

naturaleza humana cuyos postulados o principios

pueden obtenerse por métodos racionales y que

además confirman que el derecho positivo que no

cumpla con tales principios no pueden calificarse

Derecho19.

1.2.2.2 DERECHO POSITIVO

El positivismo es quien suministra el concepto de

Derecho positivo está basado en el iuspositivismo,

corriente filosófico-jurídica que considera que el

único Derecho válido es el que ha sido creado por el

ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él

ha constituido los poderes en los que se manifestará

la soberanía; el poder legislativo es quien

originariamente crea el derecho, mediante las leyes.

18 LACAMBRA Y LEGAZ, Luis. “Filosofía del Derecho”. Edit. Bosch, Casa Editorial, s.a. España-Barcelona, 1979. Pág. 291.

19 ESPINOZA ALTAMIRANO, Jesús Walter. “Filosofía del Derecho”. Primera Edición.Ayacucho-Perú, 2009. Pág. 283.


El Derecho positivo es elaborado por los hombres e

impuestos por ellos. Son todos aquellos mandatos

expresamente aprobados promulgados por el

legislador y que están contenidos en las leyes y

demás reglas jurídicas. Se trata entonces, de

disposiciones concretas, elaboradas y dictadas por

el gobernante con carácter general y obligatorio.

Puede decirse que el derecho positivo es la

expresión jurídica del principio de la soberanía. Sus

normas son producto del hombre y de sus

instituciones, pueden ser modificadas, sustituidas o

derogadas a voluntad suya.20

1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO

En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad

social políticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y

propio, el Estado, es un modelo de organización política que se

gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración

del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza

fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización,

determinación territorial, institucionalización y legitimación legal.

Alexandrov y otros teóricos hacen mención que el Estado y el

Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia

de idénticas causas, las cuales son la aparición de la propiedad

privada y división de la sociedad en clases antagónicas21. Donde

nace el Derecho íntimamente vinculado al Estado “a diferencia de

20 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág10.

21 N. G. Alexandrov y otros. “Teoría del estado y el derecho”, Editorial Grijalbo, México d. f. 1962. Pág. 35.


otras normas que regulan las relaciones humanas”22 y que a su vez

las normas jurídicas son protegidas contra las infracciones mediante

medidas de coerción estatal, y no solo con medidas de tipo

ideológico.

El Dr. Alberto BÓREA, señala que el Estado “se inicia por una

secularización del poder, alimentada por el influjo de las

convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de

las ideas de la Reforma, potenciados además por las numerosas

luchas religiosas de la época. El proceso de unificación y

centralización del poder político que se produce genera la

concentración de dos de las actividades más importantes de

dominio, como fueron la creación y la aplicación del Derecho y la

acuñación de la moneda.

A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político,

puesto que, superado los vínculos de la lealtad personal típica de la

organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio político

sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio

determinado. Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la

tendencia a la institucionalización, de tal modo que el poder político

fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba

jerárquicamente vinculada al príncipe”23.

Para Aníbal TORRES VÁZQUEZ es importante el papel que empezó

ajugar el Estado y menciona que “el acontecimiento más importante

fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a

asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El

Estado, no sólo intentó ser el legislador supremo y único, sino que,

al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo

22 Ibídem.23 BOREA ODRÍA, Alberto. “Los Elementos del Estado Moderno”. Tomo I. Editora Hochman S.A, Lima,

1994. Pág.321.


garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio

del ejercicio del Poder Judicial”24.

1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO

El problema que se nos presenta consiste en saber si el

Derecho es anterior al Estado, o si el Estado es anterior al

Derecho. A continuación veamos diferentes planteamientos:

1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

Señalatres posiciones afirmadas que se debe

dilucidar con exactitud cada una de ellas, a

continuación transcribimos su posición:

1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO

“Para la primera posición teórica, la

existencia, el alcance y la vigencia del

Derecho dependen directamente del

Estado, hasta el punto de que todo el

ordenamiento jurídico positivo ha de ser

reconducido en última instancia a la

voluntad estatal que lo sostiene.

Consecuentemente, la eficacia y la

existencia misma del Derecho dependen

24 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. Pág.312.


totalmente del Estado, ya que éste es el

único sujeto que, dentro de la sociedad

organizada, tiene a su disposición ese

poder”25.

1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO

Según este planteamiento menciona

que,“el Derecho es anterior al Estado, no

sólo desde el punto de vista cronológico,

sino también desde el punto de vista lógico

o conceptual. En efecto, el Derecho es un

principio ordenador contemporáneo del

hombre cuya existencia precede a la de

cualquier organización política. Al Derecho

le corresponde una clara prioridad frente al

Estado, ya que el propio poder de dominio

de éste aparece fundamentado en el

Derecho, derivado del Derecho y legitimado

por el Derecho”26.

1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO

25 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág. 313.

26 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág.313.


Finalmente, para la teoría de la

equiparación o identidad, no existe el

problema de la prioridad entre el Derecho y

el Estado.” El Estado sólo existe en la

medida y en la forma en que se expresa en

el Derecho. El Estado es el Derecho como

actividad normativa, es la personificación

de la totalidad del ordenamiento jurídico

positivo, y el Derecho es el Estado como

situación normada. Se trata de dos

palabras diferentes para designar un

mismo objeto. Si nos atenemos a la

situación actual, hemos de reconocer que

resulta difícil pensar en el Estado sin

pensar al mismo tiempo en el Derecho, del

mismo modo que resulta difícil definir al

Derecho sin hacer ningún tipo de referencia

al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos

realidades que presentan abundantes

convergencias, tanto estructurales como

funcionales. Por eso resulta razonable

afirmar la estrecha y profunda

correspondencia que se da entre ambos”27.

1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA

27 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág.313.


Sobre la preexistencia cronológica del Derecho en

relación al Estado o viceversa considera dos

posiciones. A continuación transcribimos su

posición:

1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO

“La existencia misma del Estado

presupone la del Derecho… y en la medida

en que el Estado constituye una nación

organizada, su existencia se asienta en

normas jurídicas que definen su territorio,

su régimen, su constitución… su estructura

y funciones”28.

1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓN DEL DERECHO Y EL ESTADO

“El Estado nace con el Derecho y en el

Derecho, y por consiguiente solo en él

puede vivir… es solamente el Estado

donde el Derecho puede producirse; no se

puede concebir que exista… en otra parte

más que en él. Fuera del Estado no hay

Derecho, porque este último es una

institución eminentemente política; es decir,

eminentemente propia del Estado”29.

28 GARCIA TOMA, Víctor, “Teoría Del Estado Y Derecho Constitucional”, Tercera Edición, Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. Pág.156.

29 GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. p.156.


Como bien afirma Víctor GARCÍA TOMA

“es incuestionable que los hombres se

relacionen entre sí conforme a tendencias

naturales de relación coexistencial. Estas

tendencias necesitan, para desarrollarse,

de un orden jurídico que fije límites éticos y

permita dicha realización coexistencial

dentro de marcos deontológicos y

teleológicos como la moral social, la

justicia, la seguridad, el bienestar… dicha

unión e interrelación objetivizada tiene

irremediablemente que regularse,

convirtiéndose el derecho en la expresión

reglamentada de la convivencia y la acción

común”30.

GARCÍA TOMA, citado por Nicolás

COVIELLO “para el nacimiento del Derecho

fue suficiente una comunidad cualquiera,

una sociedad sea cual fuere”. Así existió

Derecho en losclanes, tribus,

confederaciones de tribus y cualquier otro

tipo de agrupación humana, aunque con

una elaboración o aplicación rudimentaria o

deficiente… cuando un grupo humano

adquiere cierta dimensión cualitativa y se

localiza de manera permanente en un

territorio, se plantea subsecuentemente la

satisfacción de determinadas necesidades

surgidas de la coexistencia social, a saber.

30 Ibídem.


La organización de la lucha común contra

las adversidades que plantean la

naturaleza y los animales; la defensa de las

mujeres y los niños; la protección de su

espacio; la acumulación de combustibles y

alimentos… en suma, la organización para

la satisfacción de las necesidades

colectivas”31.

“las exigencias colectivas que trascienden

las necesidades y cuestiones meramente

individuales generan la necesidad de un

poder institucionalizado. Como es lógico,

este mando establecido tiene la necesidad

de adoptar decisiones; es decir, tiene que

expresarse a través de mandatos y

prohibiciones, surgiendo en consecuencia

el ordenamiento jurídico estatal.

El Estado como obra creada de la realidad

histórico social de las colectividades

humanas, a efectos de realizar

determinadas metas requiere hacer uso

exclusivo y excluyente; es decir,

monopólico de la normatividad jurídica”32.

1.3.2 LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO

31 GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pág.157.

32 Ibídem.


Es evidente que en la actualidad el Derecho limita el poder

del Estado, aspecto que aparece en todas las Constituciones

de los países modernos. Sin embargo debe analizarse si

existe una libertad jurídica que limita el poder del Estado o,

por el contrario, es éste quien se impone límites, fijando o

aceptando una teoría de Derechos individuales. Al respecto

encontramos dos posiciones:

1.3.2.1 LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA)

Si partimos de las teorías del Derecho Natural, las

normas son universales y eternas,

consecuentemente anteceden e informan al Derecho

Positivo. Esta posición coloca al Derecho sobre el

Estado y constituye su esencia fundante.

Según las teorías de los Derechos individuales o

personalistas, existen una serie de Derechos

subjetivos considerados naturales e inalienables,

estableciendo una condición humana inviolable para

el poder estatal. Esta teoría tiene relación con la

Teoría Contractualista, en la que el hombre antes de

ingresar a la sociedad se reserva un conjunto de

facultades.

1.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA)

Al respecto Aurelio GARCÍA entiende y afirma que

“el Estado en tanto que persona jurídica, se somete

o debe someterse al Derecho, tal si fuese una


persona jurídica cualquiera. Se estima que no hay

razón alguna valedera para que no se subordine al

orden jurídico creado por él mismo”33. Pero lo

esencial es saber cómo el Estado se subordina al

Derecho.

JELLINEK por su parte menciona que “el fenómeno

de la sujeción o vinculación del Estado al Derecho

descansa en algo “metajurídico”… acepta la

vinculación jurídico estatal condicionando a la idea

de propia voluntad o querer por razón de

“necesidad” o “conveniencia”. El Estado, en virtud de

su propia capacidad para dirigirse por sí mismo,

capacidad que depende de la propia naturaleza

suya, expresada en el propio poder público, puede

perfectamente someterse al Derecho mediante un

movimiento de “autolimitación”, cosa que implica una

limitación voluntaria al orden legal positivo, no

obstante saber y comprender que él se haya por

encima de tal orden, incluso considerarse superior a

este”34.

De acuerdo con JELLINEK, IHERING manifiesta que

el Estado es la fuente del Derecho; pero los hombres

no se han detenido ahí, sino que han ido más allá,

hasta ver en el derecho una norma, un orden, que

obliga no solo a aquellos a quienes se dirige sino

también a quien la formula: esta acción obligatoria

del derecho respecto del estado se realiza por la

33 GARCIA, Aurelio. “Ciencia del Estado”, editorial casa de la cultura ecuatoriana, Quito, 1978. pág.191.

34 JELLINEK, Jorge. “Teoría general del Estado”. Editorial. Albatros - Buenos Aires, 1954, pág. 141.


autolimitación… sometiéndose él mismo a lo jurídico

se coloca en una situación de mejor obediencia por

parte de sus súbditos.

Algunos autores estiman que nadie puede

imponerse obligaciones a sí mismo; la tendencia de

todos es desvincularse de deberes que pueden

significarles una carga en el desarrollo de sus

actividades. Mucho más el Estado, que se

caracteriza precisamente por el poder de imposición

que es inherente a su soberanía, y cuando se

presenta alguna dificultad a su paso, el Estado

procura remover a todo trance aquella dificultad, a

objeto de conseguir las finalidades que persigue en

un momento dado. Si el Derecho es la dificultad que

se presenta ante el poder del Estado, este no tiene

el menor escrúpulo en ladear o en violar tal derecho,

sobre todo, si el Estado confronta la necesidad

absoluta de defender la existencia o la estructura de

sí mismo o de la sociedad, defensa que puede tener

lugar en el interior o en el exterior del propio Estado.

Al respecto menciona una teoría alemana en el

campo internacional abocado hacia una situación tal,

que corre grave peligro en su propia existencia,

dicho Estado frente al Derecho; con quien entra en

conflicto, se desembaraza de éste y asume la actitud

que estima necesaria a la defensa y supervivencia

de sí mismo. Por tal razón el Estado se halla en el

ineludible trance de desconocer o hacer caso omiso

a las ataduras legales o jurídicas.


En conclusión la teoría de la autoeliminación indica

que es el mismo Estado quien se subordina al

Derecho, como creador de las normas,

sometiéndose voluntariamente a éstas. El aspecto

más vulnerable de esta teoría transpersonalista es la

temporalidad de la autolimitación y el razonamiento

inevitable es que si el Estado pudo imponerse

condiciones, en cualquier momento puede apartarse

de ellas.

1.4 RELACIONES

El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder

político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las

relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es

precisamente la encarnación histórica más representativa de la

institucionalización del ejercicio del poder político.

“El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza

física que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas

que nos obligan independientemente en nuestra conciencia que los

aceptamos o negamos”35.

Darío HERRERA PAULSEN“nos da a conocer que entre el Estado y

el Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican

una acción recíproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la 35TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho - Teoría General del Derecho”. segundaEdición, 2001 Editorial Themis, Bogotá, Colombia. Pág. 53.


formación y aplicación de las normas jurídicas, el Derecho a su vez

señala los límites de la acción estatal”36.

Según la Teoría Marxista “el Estado y Derecho surgieron

históricamente al mismo tiempo, estas obedecen primero, a la

aparición de la propiedad privada y en segundo lugar, a la división

de la sociedad en clases antagónicas”37.

Podemos empezar a analizar para fundamentar la relación que

existe entre el Estado y el Derecho y se necesita conocer

primordialmente las respuestas de las interrogantes ¿Qué es el

Estado? y tanto de Derecho, ¿Cómo se originaron? o ¿Siempre

existió concatenados el Derecho y el Estado? o ¿Aparecieron uno y

otro en la sociedad organizada? y finalmente ¿existe la superioridad

del Derecho sobre el Estado? o viceversa, se necesita conocer su

aparición para determinar cómo se relaciona.

Vladimiro NARANJO MESAexpresa “Hay Estados en los cuales las

relaciones entre la comunidad política y los ciudadanos están

determinadas por el Derecho y Estado en los cuales esas relaciones

están determinadas por el poder; así mismo, hay Estados en los

cuales están determinadas por una mezcla de poder y Derecho”38.

En sí, existen diferentes posiciones que plantean la relación entre

el Estado y el Derecho, son estas propuestas que nos ayudan a

conocer sobre la relación que existe entre el Estado y el Derecho.

36HERRERA PAULSEN, Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 167.37www.catedras.fsoc.uba.ar/.../ pdf /.../Marturet_ Teoría _ Estado _ marxista ... (28-10-2012).38NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, cuarta Edición, Bogotá-Colombia, 1991. Pág. 208.

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teor%C3%ADa_Estado_marxista

http://www.google.com.pe/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Dar%C3%ADo+Herrera+Paulsen%22&source=gbs_metadata_r&cad=6


“El Estado y el Derecho no han existido siempre en la sociedad, sino

aparecen con el hombre de una larga evolución, con el fin de

satisfacer sus necesidades, podemos determinar que fue una

evolución compleja; el Estado en una organización compleja, se

desarrolla igual en la sociedad, el hombre lo ha creado para

satisfacer sus intereses y es producto de las contradicciones que

existieron entre individuos, razón por la cual, aparece el Derecho con

el fin de adecuar esa convivencia en la sociedad, porque la

naturaleza del hombre es ser violento por ello debe ser siempre

regulado por las normas que hay en la sociedad”39.

El hombre desde el punto de vista sociológico es individualista y

colectivista para satisfacer sus necesidades dentro de la sociedad

política, ha venido transformándose o desarrollándose a través de su

cultura hasta formar el Estado y ahora el Estado globalizado en la

actualidad.

El Estado y el Derecho no han existido siempre, Vladimir I

Leninmanifestó que “hubo tiempos en que no había Estado, este se

inició en el lugar y en el instante en que surge la sociedad dividida

en clases, cuando hacen su aparición los explotadores y

explotados”40.

“La aparición del Estado como del Derecho está indisolublemente

ligada a la aparición de la propiedad privada y a la división de la

sociedad en clases antagónicas, qué podemos dilucidar antes de

39http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121. (28-10-2012).

40LENIN, Vladimir I. “OBRAS COMPLETAS”. Editorial. Cartago, segunda Edición, Buenos Aires, 1969, t. 29. Pág. 436.


que surgiesen las clases, antes de que surgiesen el Estado y el

Derecho, existía la sociedad primitiva en donde no existía las

normas ni Estado, que es evidentemente según la teoría marxista, el

origen del Estado y del Derecho está sujeta a la aparición de la

propiedad privada y como de la división de las clases sociales

antagónicas”41.

Según N.G Alexandrov y otros en realidad “el Derecho está

íntimamente vinculado al Estado, el Estado obliga a que se respeten

las normas jurídicas poniendo en juego su aparato coercitivo,

aplicando determinadas sanciones contra los infractores de estas

normas; por cuanto el Estado es siempre el instrumento de opresión

de una determinada clase social, resulta evidente que promulga y

defiende únicamente normas que se ajustan a los interesen de la

clase dominante, que defienden el orden social favorable a la clase

dominante”42.

En la sociedad, “el Derecho se manifiesta bajo la forma de reglas de

conducta, que han sido establecidas directamente por el Estado o

bien sancionadas por éste como reglas obligatorias para todos y

cuya infracción trae consigo la aplicación al infractor las medidas de

coerción estatal; el Estado garantiza y defiende todos los bienes

jurídicos de la sociedad, razón por la cual, el Derecho es creado

según la situación que condicionan la voluntad de un grupo de poder

representada por el Estado” 43.

41 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012).42 ALEXANDROV N.G. y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Editorial. Grijalbo, segunda. Edición, México, 1966. Pág. 20.43ALEXANDROV N.G y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Ed. Grijalbo 2da edición, México, 1966, pág. 35.


Federico Engels expresa, el Estado es más bien “un producto de la

sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado y está

dividida por antagonismos irreconciliables que es impotente para

conjurar, el Derecho surge como instrumento para que estas clases

con interés económicos no se devoren y no consuman a la sociedad

en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado

aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el

bloque a mantenerlo en límite del orden, en la cual el Estado hace

cumplir las leyes a través de las fuerzas armadas policiales y

militares en situaciones anormales, que garantizan la permanencia

del Estado”44.

El Derecho se considera como “un instrumento poderoso para

controlar la sociedad, acaparándose en mayor por ciento en favor

de unos cuantos, en la cual, el Estado cumple un papel de

realización o aplicación del Derecho a través de coerción, si no es

cumplido por la sociedad se coacciona a través de la fuerza (por los

ejércitos, policías y tribunales), en donde encontramos la relación

entre el Estado y el Derecho, por eso ambos existen

dependientemente, porque uno con el otro se necesitan para poder

sobrevivir y para manejar o gobernar la sociedad”45.

El Estado no podría existir sin el Derecho, esto sería imposible,

primero, porque el Estado presupone una actividad coordinadora de

sus organismos y funcionarios que para ello, deberán hallarse en

determinadas relaciones de subordinación y estas relaciones exigen

como algo necesariamente objetivo su fijación en las

correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho que

regulen la marcha de los servicios; por consiguiente, la organización

misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el Derecho.

44 ENGELS F. “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”. Editorial. Proceso, cuarta Edición, Moscú, 1891. Pág. 170.45www.catedras.fsoc.uba.ar/.../ pdf /.../Marturet_ Teoría _ Estado _ marxista ...(28-10-2012)

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teor%C3%ADa_Estado_marxista


Víctor GARCÍA TOMAexpresa, “se reconocer que el Derecho no

puede independizarse totalmente del Estado, ya que el

ordenamiento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político

que lo elabora, reconoce y aplica.”46

También “manifiesta en el párrafo anterior que el derecho no puede

existir sólo, tampocono puede independizarse del Estado, porque el

Estado es el que elabora, crea y aplica a la población, es decir da

uso para poder direccionar por un determinado camino, que ellos

quieren, puede ser al bien común, bienestar general, o simplemente

para poder beneficiar a un grupo de personas”47.

Explica Raúl FERRERO REBAGLIATTI, “la esencia del Estado,

hemos visto que una sociedad, en cuanto y en tanto produce

Derecho se llama Estado, este se halla circunscrito por el Derecho

pero no forma parte de él, es el Estado una sociedad humana,

asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurídico;

no pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no

agota la realidad del primero, tampoco puede independizarse en la

vida, puesto que el Derecho Positivo no tiene existencia separada de

la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica”48.

Se deduce de la anterior idea, que la sociedad humana es el que

crea y aplica de acuerdo a su necesidad, se le conoce como Estado

por eso hay una relación íntima entre el Estado y el Derecho a causa

de que la población es el motor principal para crear su cultura en la 46GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera Edición, Perú, 2010. Pág. 154 47Ídem. 48FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Grijalbo, octava Edición, lima, 1998. Pág. 119.


cual surge el Derecho y el Estado, producto de la organización de la

sociedad; el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho,

es decir, el orden jurídico objetivo y se somete al mismo, su propio

Derecho le confiere derechos y obligaciones.

Raúl FERRERO REBAGLIATTIseñala “cómo son posibles los

derechos del hombre frente al Estado, la razón cuestiona si éste

precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y

determina las normas, o si por el contrario, el Derecho precede al

Estado y fija límites a su mando”49.

Domingo Jesús ANGLAS CASTAÑEDAexplica: “El poder del Estado

no se manifiesta en la forma de una fuerza física que se nos impone,

sino en la forma de un sistema de normas que nos obligan

independientemente de que, en nuestra conciencia, las aceptemos o

neguemos; entre Estado y Derecho existen relaciones estrechas y

complejas que implican una acción recíproca, el Estado ejerce una

influencia enorme en la formación y aplicación de las normas

jurídicas, el Derecho a su vez, señala los límites de la acción

estatal”50.

Marcial RUBIO CORREA dice: “Contemporáneamente, es imposible

hablar de Derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos órganos; el

Congreso emite las leyes y el Presidente de la República los

aprueba, el Poder Judicial dicta resoluciones, los organismos

públicos tales como el Banco Central de Reserva producen normas

sobre varios temas, por ejemplo el régimen cambiario de la moneda

o las condiciones en que se realizan las operaciones de crédito y los

titulares de los periódicos están llenos de alusiones a los Fiscales,

49 Ob. CIt.50ANGLAS CASTAÑEDA, Domingo Jesús. “Relación entre Estado y Derecho”. Editorial. Revista, primeraEdición, Lima, 2005. Pág. 3


Ministros, etc. en cada uno de estos casos, podemos apreciar que

de diversas maneras los órganos del Estado están vinculados

estrechamente al Derecho y varios de ellos lo producen para todo el

territorio y toda la población”51.

“Vivimos en medio del Estado y nos parece natural que así suceda

(estemos o no de acuerdo con todo lo que hace y sobre todo, con

cómo lo hace), el Estado cobra impuestos, regula el comercio, hace

obras públicas, mantiene el orden, emite documentos de identidad,

partidas de nacimiento en fin, tenemos que vivir cotidianamente con

él en muchas circunstancias, pero no siempre fue así, el Estado tal

como lo conocemos ahora es producto de los últimos siglos de

existencia de la humanidad”52.

Mario JUSTO LÓPEZexpone que “el Derecho puede existir sin

gobierno, pero no puede haber gobierno sin Derecho, donde haya

Derecho existe una organización”53.

Darío HERRERA PAULSENnos da a conocer que “las relaciones

entre el Estado y el Derecho se puede resumir en cuatro aspectos”54:

El Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente,

monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de las normas

jurídicas las diversas fuentes o formas de manifestación del

Derecho; en suma, el Estado es quien otorga validez formal a sus

distintas expresiones, en razón de ser su declarante y el firme 51RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Editorial. Grijalbo, Segunda Edición, Lima, 1985. Pág. 234.52Ob.Cit.53JUSTO LÓPEZ, Mario. “Manual de Derecho Político”. Editorial. LexisNexes, tercera. Edición, Buenos Aires, 1984. Pág. 239.54HERRERA PAULSEN, Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 160.

http://www.google.com.pe/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Dar%C3%ADo+Herrera+Paulsen%22&source=gbs_metadata_r&cad=6


asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos

jurisdiccionales y coactivos.

El Derecho es el medio más eficaz de expresión del poder estatal,

este último actúa por medio del Derecho.

El Derecho permite la regulación de los fines, atribuciones,

competencias y funciones del Estado, el cuerpo político requiere

de presencia de este para institucionalizarse, así, a través de la

normatividad fija su organización política-administrativo, la

relación entre gobernantes y gobernados.

El Derecho cumple el papel de legalizador de una situación de

poder, haciéndole permanente y confiriéndole seguridad a sus

determinaciones por su mediación pasa de poder desnudo a

poder juridizado, esto es energía y potencia política reglada y con

vocación de acatamiento razonado y respetuoso por parte del

pueblo”55.

Se determina que donde hay sociedad hay Derecho, el Derecho

antes que norma es organización, estructura, ósea la posición de la

misma sociedad en la cual se desenvuelve; aunque unidos de tal

modo en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y

separables conceptualmente, pero en su aplicación, inseparables.

Así, pues, Estado sin Derecho no existiría y ambos son

importantísimos y fundamentales en la sociedad aunque los

humanos sean seres racionales sin estos no podrían vivir

55GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera edición, Perú, 2010. Pág. 155.


adecuadamente, porque son peligrosos en la especie animal, que

puede destruir la naturaleza si no vive de manera organizada.

En síntesis la relación entre el Estado y el Derecho, es indesligable,

porque se dependen, si el Derecho se va, el otro se levanta para

seguirlo.

1.5 TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO

“Fue promulgada por el jurista inglés John AUSTIN, bajo la

influencia de Thomas HOBBES Y Jeremías BENTHAM; John

AUSTINdecía que el Derecho no es otra cosa que el mandato del

soberano y que el Estado se encuentra por encima del Derecho y es

superior a él”56.

“La situación de los gobernantes con respecto a los gobernados es

de sujeción y el soberano tiene el poder de obligar a los miembros

de la sociedad a que hagan lo que le place; el poder no se halla

obligado por la ley que él mismo ha establecido, dijo John AUSTIN:

si estuviera limitado por la ley, ya no sería soberano, la esencia de

los soberanos consiste en no ser susceptible de limitaciones

jurídicas y la función esencial del mandato es el establecimiento de

deberes esto no aparecen sino cuando un mandato es expresado”57.

56REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.57 Ob. Cit.


“Para John AUSTINel poder soberano puede derogar a su antojo las

leyes promulgadas por él mismo incluso aunque no las derogue, el

soberano no está sujeto a cumplirlas bajo ninguna sanción legal o

política;el Derecho Constitucional frente al soberano, son meras

reglas de moralidad positiva, en consecuencia un acto del soberano

que viola la constitución puede ser calificado de inconstitucional,

pero como no es una infracción del derecho en sentido estricto, no

puede ser calificado de antijurídico o ilegal”58.

“Decía Thomas HOBBES: el poder soberano no está obligado por la

ley que el mismo establece, afirma que el soberano, ya sea una

asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que

teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste

librarse de esa sujeción derogando esas leyes que le estorban y

haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre desde antes”59.

“Decía Jeremías BENTHAM: no puede decirse que las autoridades

del cuerpo supremo, a menos que esté limitada por alguna

convención expresa, tenga límites determinados y ciertos; no hay

acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o

nula, labrar de que exceda su autoridad, su poder, su derecho, por

habitual que sea, es un abuso de las palabras (un fragmento sobre

gobierno), así pues, estar el poder obligado por la ley que el mismo

establece, no sería soberano, ya que la esencia de la soberanía

consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas”60. Para

explicarlo mejor, “John AUSTINtrató estos puntos en su Teoría de

Derecho y Sociedad que son los siguientes”61:

58 NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional E Instituciones Políticas”. Editorial Temis. 4ta. Ed. Bogota – Colombia 1991. Pág. 206.59 Ob. Cit. 60 Ob. Cit. 61www.htp/Teoría del Derecho Jhon Austin glosas.mht. (10-10-2012).


1.5.1 EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Su mandato es una norma o regla jurídica sólo si ordena una

clase de actos, John AUSTINdistingue dos clases de

mandatos:

1.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA)

Cuando obliga actos u omisiones de una clase,

ejemplo: que el sirviente se levante siempre a cierta

hora, hasta nuevas órdenes.

1.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)

Cuando obliga un acto u omisión específica,

ejemplo: que el sirviente vaya al pueblo y traiga

cierto elemento del mercado. en tal sentido una

norma jurídica es general, no porque se dirija a una

clase de personas, sino porque ordena una clase de

actos o comportamientos. Reformuló John

AUSTINsu definición de esta manera: “una norma

jurídica es un mandato que obliga a una o varias

personas, pero, a diferencia o en oposición a los

mandatos ocasionales o particulares, una norma

jurídica es un mandato que obliga generalmente,

actos u omisiones de cierta clase”62.

1.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)

62Ob.Cit


“John AUSTINprocede a dar otro paso en la

determinación de su objeto ciertamente muchas

personas que se encuentran (o cree que así es), en

situación de exigir obediencia de otra está en

posibilidad de emitir mandatos generales (que

ordena una clase de comportamientos), a una o

varias personas es claro que el Derecho no es una

rapsodia de mandatos provenientes de cualquier

persona para distinguir normas o reglas jurídicas de

otros mandatos generales, analiza la relación de

dominio del mandato que implica tratar de encontrar

un criterio diferenciador y explica, es formal observar

que el mandato presupone una relación de

dominio”63.

En efecto obligar a otros a comportarse de

conformidad con el deseo de uno equivale a tener un

dominio sobre ellos este dominio sobre ellos implica

la idea de subordinación sobre esto “John

AUSTINexplica: las disposiciones jurídicas y demás

mandatos, se decía que proviene de los superiores y

que vincula en obligar a los inferiores; la

superioridad es frecuentemente sinónimo de

precedencia o excelencia, hablamos de superior en

rango, en bienestar en virtud pero tomando en el

sentido que aquí se hace mención, el término

superioridad significa poder, el poder de afectar a

otros con un mal o un daño y de forzarlos, mediante

el medio de este daño a conformar su conducta a los

deseos de uno”64.

63FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”.Ob. Cit. Pág. 519.64PORRUA PEREZ, Francisco. “Teoría del Estado”. Editorial Porrúa Av. República Argentina, Primera edición, México. 2005. Pág. 25.


De esta forma el poder significa la posibilidad de

forzar a que otros hagan algo en virtud del medio al

castigo que se aplicara si rehusaran así, dijo John

AUSTINque Dios es superior al hombre, puesto que

su poder de afectarnos con dolor y de forzarnos a

cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible,

en un sentido más limitado el soberano seria el

superior del ciudadano.

“Señaló tambiénquien cree que puede obligar a otro

a conformarse a sus deseos es superior a la parte

que se encuentra expuesto al mal inminente, es el

inferior aparece entonces, así , que el termino

superioridad (al igual que los términos deber y

sanción), se encuentran implicados por el termino

mandato, puesto que superioridad es el poder de

exigir (por fuerza), el sometimiento de un deseo y la

expresión de un deseo, conjuntamente con el poder

y el propósito de ejecutarlo; decir que las

disposiciones jurídicas (laws) emanan de los

superiores o que los inferiores se encuentran

obligados a obedecerlos es, en ambos casos una

mera tautología”65.

1.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO

Partiendo de las nociones de superioridad e

inferioridad, JOHN AUSTIN“distinguió entre

65JHON AUSTIN. “Lecture en jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. Editada por Campbell Volumen 1. Pág. 201.


mandatos generales y normas jurídicas atendiendo

su origen, su positividad las normas jurídicas se

llaman positivas porque son establecidas por una

instancia especial (superiores políticos a inferiores

políticos), es su fuente el criterio decisivo para

distinguir una norma jurídica, en este caso el

superior político (el soberano); ninguna disposición,

mandato, regla, es norma jurídica positiva si no es

emitida por el soberano de la comunidad política”66.

AUSTIN, plantea que “Toda norma jurídica positiva

o toda norma estrictamente, así la da y es un

mandato directo o indirecto del soberano,

emitiéndola en su carácter de superior político; es

decir, un mandato directo e indirecto de un soberano

dirigido a las personas en estado de sujeción con

respecto a su autor”67.

En tanto, la norma jurídica tiene una fuente y se

diferencia de otras reglas positivas (o de otros

mandatos) en razón de que su fuente es el soberano

de la comunidad política; ninguna disposición,

ningún mandato, ninguna regla, es norma jurídica

positiva si no es emitida (o consentida) por un

soberano.

La soberaníaComo hemos podido observar el

concepto de norma jurídica, así como el concepto de

sociedad política independientemente, están

66 www.htp/Teoría del Derecho John Austin glosas.mht. (10-10-2012)67Ob.Cit.


condicionados por el concepto de soberano, John

AUSTINdijo: “Toda norma jurídica positiva o toda

norma simple estrictamente así llamada es

establecida por una persona soberano o por un

cuerpo soberano de personas dirigido a un miembro

o miembros de la sociedad política independiente

dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas

es soberana o suprema”68.

El concepto de soberano se revela así necesario

para explicar la existencia de cualquier Derecho,

para cada sistema jurídico existe uno y sólo un

soberano; “el soberano es por definición, la fuente

del orden jurídico de una determinada comunidad

política independiente, el creador exclusivo del

Derecho de la comunidad“69.

La soberanía del Rey es la summapotestas, que

muestra la máxima autoridad sobre la tierra por

encima de todos los hombres, el ejercicio de este

supremo poder es una muestra de la consistencia y

fuerza del Rey para subordinar a todos los grupos

sociales y súbditos que habitan la tierra, mismo que

representa el poder de Dios, este ser trascendental

es el depositario último del poder que ejerce el

soberano de tal suerte que el supremo poder al que

aludió JeanBODIN “es uno que desciende del reino

celestial (Dios) hacia el reino terrenal (Soberano),

donde es aplicado a los súbditos, quienes se ven en

la imperiosa necesidad de cumplir, de lo contrario, la 68JHON AUSTIN. “Lecture en Jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. editada por Campbell Volumen 1. Pág. 265.69 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN, “JOHN AUSTIN”. pdf (10-10-2012).


sanción surge de acuerdo con el juicio del monarca,

ese “poder soberano” de Jean BODIN es

materializado por las leyes que el rey crea con el

objeto de buscar obediencia para dirigir el reino”70.

“La teoría que coloca al Derecho por encima del

Estado se ha desarrollado especialmente dentro de

la teoría iusnaturalista”71.

“En la Edad Media por mucho tiempo se sostenía

que las normas fundamentales del Derecho

provenían de una fuente divina y debían por lo tanto

ser consideradas como obligatorias para el poder

temporal del Estado, en los siglos XVII y XVIII

eminentes filósofos como Hugo GROCIO, John

LOCKE y Samuel PUFFENDORFdefendieron la

opinión de que existían normas eternas del Derecho

y justicia, superiores a los gobernantes de los

Estados y obligatorias para ellos en nuestro siglo se

sostiene entre otros, la teoría de que el Estado se

encuentra sujeto a la autoridad del Derecho”72.

Hugo KRABBE sostuvo, “la idea moderna del Estado

reconoce la autoridad impersonal del Derecho como

poder gobernante de la vida social humana, no es la

voluntad del soberano, sino la convicción jurídica del

pueblo, es la única fuente de todo Derecho o cuando

haya cambiado el sentido jurídico del pueblo, pierde

70http://www.cem.itesm.mx/derecho/sitioobservatorio/info/islas/38_A_Guide/16-La-Repblica-Jean- Bodin.pdf (28-10-2012).71NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis, cuarta Edicion. Bogota – Colombia 1991. Pág. 207. 72 Ibíd. Pág. 207.

http://www.cem.itesm.mx/derecho/sitioobservatorio/info/islas/38_A_Guide/16-La-Repblica-Jean-Bodin.pdf


su fuerza obligatoria”73; sin embargo, los

procedimientos democráticos que se practican

actualmente en los Estados modernos son una

garantía de que “el sentimiento jurídico de la

comunidad, expresado en el voto de la mayoría se

impondrá siempre”74. Así, para Hugo KRABBE,“la

humanidad en su continuo avance eliminará

finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal

en la vida internacional, logrando con ello la victoria

de la soberanía del Derecho (la moderna idea del

Estado)”75.

“León DUGUITatacó igualmente al concepto

tradicional de la soberanía estatal, supone la

existencia de una regla jurídica suprema que está

por encima del poder del Estado y limita el poder de

sus funcionarios; el contenido de esta regla jurídica

está determinada por los postulados de la

“solidaridad social” que comprende todas las

medidas que son necesarias para asegurar la

continuidad de los servicios públicos ofrecidos por el

Estado”76.

Al igual que muchos otros autores, León DUGUIT,

dijo que “la actividad estatal aumentará en el futuro y

paralelamente mermará el poder del gobierno

porque estará limitada por la regla jurídica”77.

73KRABBE, “The Moderm Idea of the State”. Trad. Ingl. Sabine y Shepard (1929), pp. 7, 74. Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 207.74BODENHEIMER, Edgar “Teoría del Derecho”, Editorial Fondo Cultural Económica, segunda. Edición. México, 1964. Pág 77.75 KRABBE, Ob. Cit, pp 11, 174 Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. cit. Pág. 20776 NARANJO MESA, Vladimiro en ob. Cit. Pág. 207.77DUGUIT, León, “Les Transformations du DroitPublic”, trad.Ingl. H y F. Laski, Law in the ModermState (1919), pág. 51. ( trad Española de A. Jaén, Madrid, 1913.) Citado por


“Actualmente, el Estado está limitado por el

Derecho, aclarando que esta limitación es

consentida por él mismo y en cierta forma querida

por él, es decir, de una autolimitación porque

considera que en ello está en juego su propio

interés, esta “autolimitación subjetiva”, terminología

clásica por cierto inexacta”78.

“André HAURIOUsostuvo que el Estado se obliga a

obedecer reglas jurídicas dispuestas por él mismo,

levanta obstáculos en el camino de su

independencia; en términos jurídicos, esta actitud es

calificable como una “autolimitación objetiva”, vale

decir que es un esfuerzo que el Estado realiza para

someterse al Derecho”79.

El Constitucionalismo sostiene, que el poder del

Estado debe estar sujeto y limitado por el Derecho,

es decir, la actividad de los gobernantes debe estar

regulada jurídicamente, al cual denomina Estado de

Derecho80.

Raúl FERREROnos dice “hay varias teorías que

admiten que el Derecho precede cronológicamente

al Estado; se encuentran entre estas teorías, en

primer lugar, las diversas corrientes de tendencia

Jusnaturalista, resulta lógico en efecto, que si el

BODENHEIMER, Edgar. Ob. Cit Pág. 77.78http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012).79HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”.Barcelona-España.Ediciones Ariel. 1983. Pág.18.80FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú, 1975. Pág. 189.

http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121


Derecho es universal, eterno e inherente a la

naturaleza humana no puede ser producto del

Estado ni posterior a él, pero han existido autores no

enrolados en la mencionada tendencia y que, sin

embargo, sustentan también la tesis de la prioridad

cronológica del Derecho, el mismo Hans

KELSENadmite la existencia de comunidades

jurídicas primitivas pre-estatales, en las que este

Derecho no alcanzo un grado tal de centralización

que permita identificarlo como Estado”81.

1.6 TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO

Esta tercera teoría niega la validez del antagonismo entre las dos

soberanías, teoría que fue sustentada principalmente por Paúl

VINOGRADOFF, BENTLEYy HansKELSEN, entre otros. A

Continuación explicaremos cada uno de los argumentos que nos dan

a conocer estos juristas.

La opinión de Paúl VINOGRADOFF: “Estado y Derecho son dos

aspectos de la misma cosa, el Derecho es la regulación de la

sociedad considerada como el conjunto de sus normas; el Estado es

la organización de la sociedad considerada como el instrumento

personal responsable de su organización; concluye que es tan inútil

discutir quien está por encima o por debajo, como sería discutir si el

contenido es superior a la forma o al contrario”82.

81FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.82VINOGRADOFF, Paúl. “The juridical nature of the State” en sus Collected papers (1928).360,citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pág. 75.


Una opinión semejante es la que sostuvo BENTLEY: “El Derecho

acompaña al gobierno en cada pulgada de su camino, no son cosas

diferentes sino una sola y misma cosa, no podemos ver el Derecho

como una resultante del gobierno, tenemos más bien que decir que

és el gobierno el mismo fenómeno sólo visto desde otro ángulo,

cuando hablamos del gobierno subrayamos la influencia, la presión

que se ejerce por un grupo sobre otro, cuando hablamos de Derecho

no pensemos en la influencia o en la presión en cuanto proceso, sino

en el status de las actividades, dando por supuesto que las

presiones han logrado llegar a una conclusión o un equilibrio”83.

La opinión de Hans KELSEN: “Estado y Derecho no son

propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son

fenómenos totalmente idénticos, todo acto del Estado es a la vez

acto jurídico, toda definición del Estado es a la vez una definición del

Derecho; para HansKELSEN no hay diferencia entre el sistema de

gobierno que adopte un Estado sea autoritario o sea democrático,

“todo Estado es un Estado de Derecho”, el poder del Estado es la

suma total de normas coactivas válidas en una sociedad

determinada”84.

El profesor Hans KELSEN: “el Estado y el Derecho son lo mismo; en

la concepción tradicional, se define al Estado como una agrupación

humana fija sobre un territorio y sometida a un orden jurídico

determinado; pero, observándolo más de cerca, lo que constituye el

Estado es justamente la reglamentación, el orden jurídico al que se

someten los hombres en sus relaciones reciprocas, el Estado no es

en realidad más que un sistema de reglas, un orden de normas, el

83 BENTLEY. “The process of Government” (1908).Pág. 272 citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pág. 76.84NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” . Editorial. TEMIS. S.A. Bogota Colombia 1991.Pág. 207.


conjunto de reglas jurídicas aplicables a un grupo humano

determinado sobre un territorio dado”85.

De la misma forma para Hans KELSEN, “la oposición entre Estado y

Derecho es una falsa oposición, el Estado es un orden jurídico;

aunque no todo orden Jurídico, sino el que ha alcanzado cierto

grado de centralización así considerado, como un orden jurídico; el

Estado no es algo distinto del Derecho, sino el Derecho mismo es la

personificación metafórica del orden jurídico total, así formulada la

cuestión, está disuelto el dualismo entre Estado y Derecho, el

problema de las relaciones entre ambos desaparece, ya que en

lugar de uno y otro sólo existe identidad”86.

Tal es así que en un sistema tal, en el que la individualidad del

Estado se disuelve en una colección de normas jurídicas, no se

plantea el problema de las relaciones del Estado y el Derecho; existe

identidad entre los dos términos, el poder del Estado no es más que

la validez del orden jurídico, del mismo modo que la coerción no es

más que la eficacia.

KELSEN, “el Estado es un orden coactivo de la conducta humana,

hay una conexión real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene

que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto lo que

llamamos poder del Estado que es la suma de normas coactivas

válidas en una sociedad determinada y no otra cosa es el

Derecho”87.

85 HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona-España. Ediciones Ariel. 1983. Pág.507.86 HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Editorial. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 38.87FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú 1975. Pág.198.


Esta concepción “no admite sino la norma positiva y despoja al

Derecho de todo lo que no sea puramente jurídico, como lo político,

lo justo o lo ético, niega que tras del sistema de normas haya un

Estado que lo dicta; sostuvo que la personalidad de Estado es una

ficción proveniente de haber atribuido a un ente imaginario y

existente tras del Derecho”88.

También entiende KELSEN que “la Teoría del Estado es la Teoría

del Orden Estatal, la existencia de este orden consiste en la validez

que posee objetivamente, es por tanto, Teoría del Derecho Objetivo

no de un Derecho Subjetivo o de algún sujeto de derecho en

particular; es decir, de una persona; el dualismo de Estado y

Derecho lo resuelve, Hans KELSEN,epistemológicamente, como

resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema

jurídico y luego, haber hipostatizado tal personificación de manera

que lo que era un simple medio auxiliar de pensamiento (o sea la

expresión de la unidad de un objeto o sistema), queda convertido en

un objeto autónomo”89.

1.6.1 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA

“Aunque pueda parecer seductora, la identificación del

Estado y el Derecho en que desemboca el profesor Hans

KELSEN, con una aparente lógica, no puede obtenerse más,

que una mutilación arbitraria del concepto de Estado y del

concepto de Derecho; dada la interpretación parcial de los

dos sistemas, es posible sin duda llegar a una especie de

88 HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Edit. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 15.89 JUSTO LOPEZ, Mario. “Introducción a los Estudios Políticos”. segunda Edición. Buenos Aires-Argentina.1983.Pág.522.


coincidencia mediante la eliminación de lo que desborde por

uno y otro lado, pero esta coincidencia es artificial y parece

mejor mantener la complejidad de lo real que proceder a una

simplificación tan arbitraria”90.

En primer lugar y por lo que se refiere al Estado, no parece

que fuera de la agrupación humana y del territorio, todo se

reduzca en este fenómeno político y social a una pura

reglamentación al lado e incluso por encima de las reglas

jurídicas, que no son para él más que medios, y los fines del

Estado donde quedan.

Ante todo, “el Estado es en su realidad compleja, una

empresa humana sostenida por consentimientos, la empresa

del gobierno de una nación mediante el establecimiento de

una “cosa pública” que proteja los comportamientos,

iniciativas y actividades privadas, es decir, la creación de un

medio colectivo en el que sea posible el juego y desarrollo

de la actividades privadas, sin duda, esta especie de

protectorado se obtiene en gran parte gracias a la

reglamentación, pero ¿Quién no percibe que aquí, como en

otros casos, la idea domina sobre la otra y que de mil golpes

de cincel no se obtiene necesariamente una estatua?”91.

Con la formación de los Estados antiguos, en épocas en que

sólo existían clanes o tribus las relaciones de grupo a grupo

se fueron estableciendo lentamente con ocasión de

matrimonios, de delitos cometidos fuera del grupo o de

intercambios económicos, relaciones que después de la 90HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona-España.Ediciones Ariel. 1983. Pág.508.91 FERRERO COSTA, Raúl. “Teoría del Estado”. Editorial San Marcos.Lima-Perú.2003. Pág.505.


fusión de las organizaciones anteriores en el Estado se han

convertido en la base del Derecho común, por otra parte, el

fenómeno de la formación consuetudinaria del Derecho,

subsistente aún en la actualidad e incluso en países en que

el ordenamiento no parece hacer ninguna concesión a la

costumbre, revela la sociabilidad y no depende en todo caso

de la organización estatal.

“Identificar el Derecho y el Orden Estatal significa pues, aún

ahora, mutilar arbitrariamente un concepto, sacrificar sin

razón todo lo que en el Derecho no se desprende de la

organización social”92.

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92 HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona-España. Ediciones Ariel. 1983. Pág.509.


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