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Roj: SAP MA 1461/2016 - ECLI:ES:APMA:2016:1461Id Cendoj: 29067370082016100123

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Málaga

Sección: 8Nº de Recurso: 1013/2014

Nº de Resolución: 443/2016Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente: MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANOTipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1013/14

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella. Procedimiento

Abreviado nº 35/13(Antes Diligencias Previas nº 3403/06)

Ilustrísimos Sres Magistrados

Presidente:

D. PEDRO MOLERO GÓMEZ.

Magistrados:

D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO(Ponente).

D.MANUEL SÁNCHEZ AGUILAR.

SENTENCIA Nº 443/2016

En la ciudad de Málaga, a 17 de Octubre de 2.016. Vista en juicio oral y público por la SecciónOctava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por posiblesdelitos Contra la Ordenación del Territorio,Cohecho,Fraude, Malversación y Contra la Hacienda Pública,apareciendo como inicialmente acusados: -D. Elias Prudencio . Con D.N.I.: NUM000 . HIJO DE CalixtoDionisio Y Raimunda Yolanda . NATURAL DE EL ARENAL - ÁVILA. FECHA NACIMIENTO: NUM001- 1947.DOMICILIO: URBANIZACIÓN000 , CALLE000 Nº NUM002 , DIRECCION000 , MARBELLA,MÁLAGA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido del Letrado Sr. D. JulioPerodia Crúz-Conde.

-D. Conrado Teodulfo . Con DNI NUM003 .HIJO DE Javier Olegario Y Sacramento Nuria .NATURALDE CARTAGENA.FECHA NACIMIENTO: NUM004 -1953. Representado por la Procuradora Sra. Dª. IreneMolinero Romero y asistido de la Abogada Dª. Rocio Amigo González. -D. Nazario Pedro . Con D.N.I.:NUM005 . HIJO DE Tomas Domingo Y Raimunda Yolanda .NATURAL DE ÁVILA. FECHA NACIMIENTO:NUM006 - 1972. Con DOMICILIO en CALLE001 NUM007 , MADRID. Representado por la Procuradora Sra.Dª. Irene Molinero Romero y asistido por el Letrado Sr. D. Ernesto Osuna Martínez. -D. Higinio Javier .D.N.I.:NUM008 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Guadalupe Estrella .NATURAL DE RONDA (MÁLAGA).FECHANACIMIENTO: NUM009 -1949.DOMICILIO: CALLE002 - CONJUNTO " DIRECCION001 ", Nº NUM010. C.P. 29.670 - SAN PEDRO DE ALCÁNTARA - MARBELLA. Representado por el Procurador Sr. D. AlfredoGross Leiva y asistido por el Abogado Sr. D. Jose Francisco Ruíz Martínez. -Dª. Camila Paloma . Con D.N.I.:NUM011 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Adolfina Irene .NATURAL DE MARBELLA (MÁLAGA).FECHANACIMIENTO: NUM012 -1950. DOMICILIO: AVENIDA000 Nº NUM013 , DIRECCION002 NUM014 ,MARBELLA, MÁLAGA. Representada por el Procurador Sr. D. Manuel Porras Estrada y asistido por el LetradoSr. D. Jose Francisco Ruiz Martínez. -Dª Anselmo Cristobal . D.N.I.: NUM015 . HIJO DE Severino Rodolfo YTeresa Gabriela . NATURAL DE MADRID. FECHA NACIMIENTO: NUM016 -1963 DOMICILIO: CALLE003NUM017 , 29.660.-NUEVA ANDALUCÍA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero

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y asistido por la Abogada Sra. D. Yolanda Pinto Cebrián. -D. Nemesio Benjamin .D.N.I.: NUM018 .HIJO DE Romeo Felicisimo Y Graciela Rosaura . NATURAL DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.FECHANACIMIENTO: NUM019 -1960. DOMICILIO: DIRECCION003 NUM013 , NUM020 NUM013 , MARBELLA,MÁLAGA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido por el Letrado Sr. D.Julio Perodia Cruz-Conde. -D. Eulogio Teofilo . Con.N.I.: NUM021 . HIJO DE Patricio Onesimo Y SandraInes .NATURAL DE BUENOS AIRES. FECHA NACIMIENTO: NUM022 -1953. DOMICILIO: CALLE004 NºNUM010 , NUM023 NUM024 , C.P. 28.036, MADRID. Representado por la Procuradora Sra. Dª. PilarRuiz de Mier y Nuñez de Castro y asistido del Letrado Sr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. -D. EfrainOvidio . Con D.N.I.: NUM025 ,HIJO DE Javier Hector Y Amparo Nicolasa . NATURAL DE SABADELL(BARCELONA).FECHA NACIMIENTO: NUM026 -1937.DOMICILIO: PASEO000 Nº NUM027 - NUM028, MADRID. Representado por el Procurador Sr. D. Jose Manuel González González y asistido por el LetradoSr. D. Fernando García de Lucchi. -D. Cristobal Hermenegildo . Con D.N.I.: NUM029 .HIJO DE EmilianoFlorencio Y Graciela Carolina .NATURAL DE LEÓN.FECHA NACIMIENTO: NUM030 - 1957.DOMICILIO:AVENIDA001 Nº NUM031 , 29.603.- MARBELLA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Ruizde Mier y Nuñez de Castro y defendido por el Abogado Sr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. -D.Iñigo Carmelo . D.N.I.: NUM032 .HIJO DE Gervasio Rafael Y Evangelina Mariana .NATURAL DETANGER.FECHA NACIMIENTO: NUM033 -1955. DOMICILIO: URB. DIRECCION004 , CASA Nº NUM034, C.P. 29.602, MARBELLA. Representado por el Procurador Sr. D. Juan Manuel Medina Godino y asistido delAbogado Sr. D. Francisco Carvajal Jimenez. -D. Armando Ismael .Con .N.I.: NUM035 .HIJO DE AbelardoPascual Y Raimunda Frida .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM036 - 1973.DOMICILIO:CALLE005 Nº NUM031 , MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistidodel Letrado D. Pedro Apalategui Isasa. -D. Jesus Eugenio .D.N.I.: NUM037 .HIJO DE Abelardo Pascual YRaimunda Frida .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM038 -1975 DOMICILIO: CALLE005Nº NUM031 , C.P. 29.002.- MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistidodel Letrado Sr. D. Javier Portillo Fernández. -D. Avelino Faustino .D.N.I.: NUM035 .HIJO DE ArmandoIsmael Y Felicisima Tomasa .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM036 - 1973.DOMICILIO:CALLE005 Nº NUM031 , MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistidodel Letrado D. Carlos Larrañaga Junquera. -Dª. Crescencia Hortensia . Con D.N.I.: NUM039 .HIJA DEJustino Modesto Y Ines Celsa .NATURAL DE BEJAR (SALAMANCA).FECHA NACIMIENTO: NUM036 -1955.DOMICILIO: CALLE006 Nº NUM040 , NUM041 - NUM041 . Representada por el Procurador Sr.D. Feliciano García-Recio Gómez y defendida por el Letrado Sr. D. José Luís Sanz Arribas . -D. BaltasarDemetrio .D.N.I.: NUM042 . HIJO DE Severino Rodolfo Y Amelia Belinda .NATURAL DE RONDA.FECHANACIMIENTO: NUM043 -1966. DOMICILIO: URBANIZACIÓN001 , COMUNIDAD DIRECCION005 , NAVENUM044 , MIJAS COSTA, C.P. 29.649, MÁLAGA. Representada por el Procurador Sr. D. Carlos Javier LópezArmada y asistido por el Abogado D. Jose Antonio Jiménez Gutierrez.

D. Adriano Higinio . Con D.N.I.: NUM045 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Amparo NicolasaNATURAL DE ALHAURÍN EL GRANDE (MÁLAGA).FECHA NACIMIENTO: NUM046 -1956. DOMICILIO:URBANIZACIÓN002 , CALLE007 Nº NUM047 , MARBELLA. Procurador Sr. D. Carlos Javier López Armaday Letrado D. Jose Antonio Jiménez Gutiérrez. -D. Abelardo Octavio .D.N.I.: NUM048 .HIJO DE Raul UrbanoY Florinda Bibiana .NATURAL DE MADRID.FECHA NACIMIENTO: NUM049 -1963 DOMICILIO: CALLE008Nº NUM034 , NUM023 NUM050 , DIRECCION006 - MIJAS COSTA. Representado por la ProcuradoraSra. Dª. Irene Molinero Romero y defendido por el Abogado D. Julio Perodia Cruz-Conde. Apareciendo comoacusaciones el Ministerio Fiscal y el Sr Abogado del Estado , en la representación que la Ley les confiere yel M.I. Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Sra. Dª. Amalia Chacón Aguilar y asistidodel Letrado Sr. D. Alberto Peláez Morales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO, que expresa el parecerde los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecíancomo investigado los ya reseñados, diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en elque conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación así como porel Sr Abogado del Estado y el Ayuntamiento de Marbella; una vez cumplimentado dicho trámite se decretóla apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los acusados para que presentaran escrito deconformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgadoinstructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competenciael enjuiciamiento del asunto.

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SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebaspropuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia de todaslas partes. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, formulólas siguientes: "EL FISCAL, en el PROA 35/2013 formula las presentes Conclusiones Definitivas contra losimputados siguientes: 1.- Elias Prudencio , (D.N.I. nº NUM000 ), nacido en el Arenal (Ávila) el NUM001de 1.947, hijo de Calixto Dionisio e Raimunda Yolanda , con antecedentes penales no computables, 2.-Conrado Teodulfo , (D.N.I. nº NUM003 ), nacido en Cartagena (Murcia) el NUM004 de 1.953, hijo de JavierOlegario y de Sacramento Nuria , con antecedentes penales no computables, 3.- Higinio Javier (D.N.I. nºNUM008 ), nacido en Ronda (Málaga) el NUM009 de 1.949, hijo de Constantino Feliciano y de GuadalupeEstrella , con antecedentes penales no computables, 4.- Nazario Pedro (D.N.I. nº NUM005 ), nacido enÁvila el NUM006 de 1.973, hijo de Tomas Domingo e Raimunda Yolanda , con antecedentes penalesno computables, 5.- Camila Paloma (D.N.I. nº NUM011 ), nacida en Marbella el NUM012 de 1952, hijade Constantino Feliciano y de Adolfina Irene , con antecedentes penales no computables, 6.- AnselmoCristobal (D.N.I. nº NUM015 , nacido en Madrid el NUM016 de 1.963, hijo de Alfredo Teodulfo y de TeresaGabriela , con antecedentes penales no computables, 7.- Nemesio Benjamin (D.N.I. nº NUM018 ) nacidoen Santiago de Compostela (La Coruña) el NUM019 de 1.960, hijo de Romeo Felicisimo y de GracielaRosaura , con antecedentes penales no computables 8.- Abelardo Octavio (D.N.I. nº NUM048 ), nacidoen Madrid en NUM049 de 1963, hijo de Raul Urbano y de Florinda Bibiana 9.- Eulogio Teofilo (D.N.I. nºNUM021 ), nacido el NUM051 de 1.953, hijo de Patricio Onesimo y de Caridad Tania , sin antecedentespenales, 10.- Efrain Ovidio (D.N.I. nº NUM025 ), nacido en Sabadell (Barcelona) el NUM026 de 1.937, hijode Javier Hector y de Amparo Nicolasa , sin antecedentes penales, 11.- Cristobal Hermenegildo (D.N.I.nº NUM029 ), nacido en León, el NUM030 de 1.957, hijo de Emiliano Florencio y de Graciela Carolina, sin antecedentes penales, 12.- Iñigo Carmelo (D.N.I. nº NUM032 ), nacido el NUM052 de 1.955, hijode Gervasio Rafael y de Evangelina Mariana , sin antecedentes penales, 13.- Armando Ismael (D.N.I. nºNUM035 ), nacido en Málaga el NUM036 de 1.973, hijo de Avelino Faustino y de Raimunda Frida , sinantecedentes penales. 14.- Jesus Eugenio (D.N.I. nº NUM035 ), nacido en Málaga el NUM038 de 1.975,hijo de Abelardo Pascual y de Raimunda Frida , sin antecedentes penales Modificaciones:

1ª.- Retirada acusación frente a Avelino Faustino , Adriano Higinio y Horacio Alberto . 2ª.- Imputación atítulo de CÓMPLICE de tres delitos contra la Hacienda pública por defraudación en el Impuesto de Sociedadesen el seno de BY THE SEA SL ejercicios 2005, 2006 y 2007 a Armando Ismael . 3ª.- Imputación a título deCÓMPLICE de tres delitos contra la Hacienda pública por defraudación en IRPF por los acusados EulogioTeofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo ejercicio 2007 a Jesus Eugenio .

CONCLUSIONES DEFINITIVAS

SE REPRODUCEN EL PUNTO I y II DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES PROVISIONALES ENCUANTO A LOS ANTECEDENTES.

I.- ANTECEDENTES DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

II.-SITUACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA EN LOS AÑOS 1991 A 2006 BAJO ELGOBIERNO MUNICIPAL DEL G.I.L.

III.- HECHOS.-

El contexto descrito en los apartados reproducidos es el aprovechado por la promotora BY THE SEASL, a través de Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo , siendo su administrador IñigoCarmelo quienes pretendían la promoción del complejo MALIBÚ para lo que llevaron a cabo los siguientes

HECHOS:

A) CONVENIOS URBANÍSTICOS: DELITO DE FRAUDE. INTRODUCCIÓN Los convenios urbanísticosque se van a examinar expresan la trama para beneficiar a la promotora y sus propietarios, en perjuiciodel Ayuntamiento de Marbella, mediante la rebaja de los costes de adquisición de los derechos edificatoriospara ejecutar una promoción inmobiliaria en una zona privilegiada de Marbella. Dicha trama fue urdida por elacusado Conrado Teodulfo , de un lado, y por los también acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildoy Efrain Ovidio , quienes gestionan los intereses de las entidades MALIBÚ, SA., y BY THE SEA, SL., comoluego se expondrá. La parcela donde se pretendía edificar las 72 viviendas y garajes proyectados por la entidadBY THE SEA, SL., es el resultado de una agrupación de fincas:

1) De un lado, la finca nº NUM053 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y 6.586 m2 desuperficie, de la entidad MALIBÚ SA.

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2) Y de otro las tres parcelas de terreno propiedad de la entidad BY THE SEA, SL.: finca nº NUM054del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta una viviendaunifamiliar; finca nº NUM055 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella de igual superficie, de 3.500m2, y finca nº NUM056 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella con una superficie de 3.742,87 m2sobre la que se levanta el conjunto residencial llamado " DIRECCION007 ". Todas esas parcelas fueronobjeto de sucesivos convenios con el Ayuntamiento de Marbella, pactándose en ellos una nueva configuraciónurbanística, con incremento de la edificabilidad:

1) La primera parcela con vivienda construida sobre ella, la registral nº NUM053 , pertenece a laentidad "MALIBÚ, S.A." (CIF A- 28080976) como se ha dicho. Dicha sociedad fue constituida el 9 de octubrede 1.973, con un capital de 60.101,21 euros, y con domicilio " CASA000 ", PLAZA000 en Marbella (Málaga),siendo sus socios al 50% los Sres. : Aureliano Imanol y Sacramento Felicisima . Dicha entidad formaparte del entramado societario establecido por el despacho de abogados "Díaz-Bastién & Truán Abogados"para defender los intereses económicos de los Srs. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España,identificado como el "cliente nº NUM057 ", tal y como se reconoce por Eulogio Teofilo en carta dirigidael 23 febrero 1994 a sus clientes: "...debido a la complejidad de las operaciones tuvimos que elaborar unaestructura muy complicada con multitud de compañías // durante el año 94 es mi intención reducir el númerode sociedades concentrando los asuntos ... y ahorrar una cantidad sustancial de dinero ... en lo referentea los impuestos inmobiliarios creo que lo que hemos pagado en el año 93 es razonable en comparacióncon el valor real de vuestro patrimonio" Obrante al tomo T23PSD ff. 8578-8579 manuscrito en español y eninglés ff. 8576-8577 (en inglés ff. 8563 a 8568). Instrucciones manuscritas de Eulogio Teofilo // solicitudanual de provisión de fondos para las sociedades: A) sociedades españolas: MALIBÚ, SA.; CULTIVOSTROPICALES, SA.; TERRENOS EL CAPITAL, SA.; LAKE MOUNTAIN, SA.; MONTELAGARES, SA.; B)sociedades extranjeras: PRUNUS, BV; PRUNUS, NV; AGAPANTO, BV.; AGAPANTO, NV.; SURFGIRL,LTD.; EASTERBY, LTD.; RIVERFLOW, LDT.; SCATTOLA, LTD.; CRISANTEMO, BV.; SANSONE, NV.;ERNANI, NV.; RIGOLETTO, NV.; ORANDINE, NV.; TRAVATTORE, NV.; FAUST, LDT.; PORTRAIT, LTD.;COLACO, LTD. ENTRAMADO SOCIETARIO F8748- 8751 //T25PSD-F9481-9489 tabla comprensiva deestructura societaria de los Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , accionistas y propiedades //sociedades españolas: BRENTFIELD ESPAÑA, SA.; CULTIVOS TROPICALES, SA.; EASTERBY, SL.; LAKEMOUNTAIN, SA.; MALIBÚ, SA.; MONTELAGARES, SA.; RIVERFLOW, SL.; SCATTOLA, SL.; TERRENOS ELCAPITÁN, SA.; VILLADA, SA.; sociedades holandesas: AGAPANTO, BV.; CRISTANTEMO, BV.; sociedadesAntillas Holandesas: AGAPANTO, NV; PRUNUS, NV.; sociedades Isla de Man: FAUST, LTD.; ERNANY,LTD.; SANSONE, LTD.; TRAVATORE, LTD.; PORTRAIT, LTD.; RIGOLETTO, LTD.; sociedades gibraltareñas:BRENTFIELD, LTD.; SURFGIRL, LTD.; sociedades uruguayas: ORANDIN, SA.

En Junta Universal de accionistas celebrada el 8 de junio de 1992, los Sres. Sacramento FelicisimaAureliano Imanol son designados administradores solidarios de la entidad MALIBÚ, SA. Mediante escriturapública nº 22 de fecha 12 junio 1992 del protocolo del notario de Londres, Dereck Gilbert aquéllos otorgaronpoderes amplios de gestión y administración a Eulogio Teofilo y Urbano Ruperto y Cristobal Hermenegildo, entre otros, del despacho DÍAZ BASTIÉN &TRUÁN ABOGADOS (DBT) [Los Sres. Sacramento FelicisimaAureliano Imanol dimitieron de su cargo por escrito fechado el 22 de noviembre de 2001, si bien no fue hastael 13 de diciembre de 2002 cuando se nombra nuevo administrador único a Balbino Olegario (abogadopanameño), cesando como administradores los Srs. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol [tomo 9PSD-F2965] Finalmente, el 24 de octubre de 2006 cesó en el cargo Balbino Olegario siendo nombrado liquidador, ala vez que se inscribe la disolución-extinción de la sociedad MALIBÚ SA. Operaciones ordenadas y elaboradaspor los apoderados, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo :

Firma de convenios:

1º.- Convenio en relación a la parcela de MALIBÚ SA.- Folios 1.383 a 1.387 del TOMO 4. AntecedentesEl Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el día 17 de Agosto de 1999, aprobó eldocumento elaborado por el Equipo Redactor, integrante de la Revisión del Plan General de OrdenaciónUrbana de Marbella, para el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación delTerritorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20 de julio de 1998. En dicho Pleno se acordó la apertura de trámitede información pública para alegaciones.

Publicado Edicto en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 162, de fecha 25 de agosto de1999, en el que previo informe del Equipo Redactor de la Revisión del PGOU de Marbella, se acordó:ALEGACIONES PRESENTADAS 2.001 ALEGACIONES QUE SE ESTIMAN 16 ALEGACIONES QUE SEESTIMAN PARCIALMENTE 12 ALEGACIONES QUE SE DESESTIMAN 1.973

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Entre las desestimadas se encontraban las presentadas en fecha 24 Septiembre de 1999 con nº registroNUM058 por Eulogio Teofilo en representación de MALIBÚ, SA. Descripción.- Con posterioridad y fueradel período de información pública y alegaciones, el 24 de enero de 2.000 MALIBÚ SA, representada porEulogio Teofilo suscribió un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, que actuó representado por el acusadoElias Prudencio , como Alcalde Accidental del mismo, para modificar los parámetros urbanísticos del suelode su propiedad en los mismos términos alegados anteriormente y en virtud del cual se acordó aumentarla edificabilidad de dicho terreno. Dicho chalet y el terreno circundante con parcela está arbolada y sujetaActuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad el Rodeo", y estaba calificado como de Unifamiliar ExentaUE-6, con una edificabilidad máxima de 1.775 m2t, y un número máximo de viviendas edificables de 2 unidadessiendo su clasificación urbanística de suelo urbano no consolidado al no cumplir las condiciones de solar yrequerir Proyecto de urbanización.

El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Textode Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno que quedó incluidoen la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE- AN-4 calificado de plurifamiliar exenta del modo siguiente:Calificación: B-8 (PB+3). Edificación máxima 7.898,75 m2t. Nº máximo de viviendas 70 viviendas. Con ellola edificabilidad de la parcela pasó de 1.775 m2t a 7.898,75 m2t siendo el incremento de 6.123,75 m2t En elmismo acto y mismo Convenio se formaliza acuerdo de ejecución del Planeamiento no aprobado y en virtuddel cual MALIBÚ, SA., acordó la cesión al Ayuntamiento de 2.041m2t de dicho incremento de edificabilidad.Por su parte, el Ayuntamiento, sin justificación ni motivación alguna, considerando que no era de su interésla edificabilidad cedida acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad MALIBÚ, SA., a un preciode 270,46 euros/m2t. El pago de la cantidad, 91.845.000pts (552.008, 86euros) se estipuló de la siguientemanera: T4-F1388 Y 1390 a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04euros), quese abonaron del siguiente modo: 1. Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación deun crédito por dicho importe que al parecer "MALIBÚ, SA." ostentaba contra el Ayuntamiento (debidamentecumplimentado por la Intervención (198.333,99euros), mediante la entrega de cheque contabilizado el04/02/2000; 2. 3. Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73euros), a pagar en el momento del otorgamientode las licencias de obras correspondientes. La valoración se realizó por el Sr. Ignacio Fabio , hoy fallecido,Agente de la Propiedad Inmobiliaria con contrato laboral con la entidad PLANEAMIENTO 2000, quien realizaun informe fechado el mismo día del convenio, en base a una estereotipada e inconcreta formula de estilo"realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno, adoptaba como preciomedio el de 45.000 pts el m2t, lo que multiplicado por 2.041m2t daba el precio final de 91.845.000 pts.(552.008,86 euros) T4-F1391-1393 Este Convenio no consta aprobado por órgano municipal alguno: ni porel Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste. (T5-F1821- 1822) 2º.- Convenio entre elAyuntamiento de Marbella y la sociedad By The Sea SL,. de 29 marzo 2001 (T4-F1397-1404) AntecedentesDña. Beatriz Isidora , propietaria última de la finca colindante a la anterior, llamada " DIRECCION007 ", sibien a través de la mercantil BY THE SEA SL, pretendía la venta de la misma. La sociedad BY THE SEA,S.L. (CIF nº B92025154), se había constituido el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000pesetas para gestionar los inmuebles de la ciudadana alemana Dª Beatriz Isidora en Marbella. (T8PSD-F2753-2770) En el contexto de la aprobación anterior de los parámetros urbanísticos de la finca colindantede MALIBÚ, se planteó por los acusados el negocio urbanístico de la promoción de 72 apartamentos de altostandig sobre las fincas de ambas mercantiles mediante su agrupación y el posterior Convenio urbanístico.La adquisición de las fincas de BY THE SEA SL (BTS) se llevó a cabo mediante la adquisición de la sociedada través de la compra de las participaciones a sus socios. Firma del convenio

Una vez adquirida la sociedad, el 29 de marzo de 2.001 y de manera complementaria al convenioanterior, siguiendo el plan urdido por Conrado Teodulfo y Eulogio Teofilo , socio del Despacho de AbogadosCB DBT (ahora DIAZ BASTIEN & TRUAN ABOGADOS, SLP), junto con el Alcalde Accidental, Elias Prudencio, firmó un nuevo convenio urbanístico de planeamiento con la mercantil BY THE SEA S.L., representada por suadministrador único y también acusado, Iñigo Carmelo , por el que se acordaba el incremento sustancial dela edificabilidad de las mismas colindantes con la correspondiente a la " CASA000 ", en idénticas condicionesurbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad MALIBÚ SA.

En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística dePOBLADO MEDITERRANEO- PM (0,89) - con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50m2t, siendo el incremento de 5.278,5m2t. Al igual que en el convenio anterior, en el mismo acto y mismoConvenio se formaliza acuerdo de gestión o ejecución sobre los parámetros urbanísticos que párrafos antesse decían ya incluidos en el Texto de Revisión por lo que el convenio en este aspecto devenía innecesario.

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Así, BY THE SEA SL cedía al Ayuntamiento 2.639m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamientoautomáticamente lo vendía a la promotora mediante compensación económica de la siguiente manera:

a) 18.755.004 ptas. (112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y b) 100.000.000 ptas(601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras. De la misma manera, Ignacio Fabio reproduciendola misma fórmula estereotipada "realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en elentorno inmediato", pese a que habían transcurrido catorce meses cifró el precio del m2t en 270,46euros (T4-F1404-1408) Este segundo convenio, tampoco fue aprobado por órgano municipal competente.

3º.- Convenio entre el Ayuntamiento y By The Sea SL de 6 de Mayo 2003 (T4- F1417-1423) Finalmente,en fecha 6 de mayo de 2.003, Elias Prudencio , en calidad de Alcalde, firmó un segundo convenio con BYTHE SEA, S.L., por el que el aumento de edificabilidad sobrepasada en la obra realizada en ejecución delproyecto de ejecución para el que se acordó la concesión de licencia de obra es reconocida y "bendecida" afavor de la promotora a cambio de la entrega al Ayuntamiento de 494,03m2t que son a su vez son vendidos aaquélla al precio de 378.637,00 euros sin incoación de procedimiento sancionador alguno. Carece de tasación,realizándose la estimación a tanto alzado si bien se ha podido determinar que el valor unitario de edificabilidadatendido era de 766,43 euros/m2t, lo que suponía casi tres veces el precio pactado en los convenios anteriores,poniendo de manifiesto que el precio establecido en aquellos no estaba ajustado. Sin embargo, el informe devaloración judicial, determina un valor unitario de 1.696,41euros m2t lo que arrojaba una cifra de 838.077,43euros que frente a los 378.637'00euros pagados suponía un perjuicio por diferencia de 459.440'43euros.(T4-F1976-1988) El cálculo del exceso de edificabilidad materializado en el proyecto y que en palabras deConrado Teodulfo se "regularizaba" se calculó tomando como base los siguientes parámetros obtenidos delInforme técnico de fecha 20 Marzo de 2002: T4-F1471-1473 ratificado por otro informe posterior de fecha 22Noviembre de 2002 firmado por la técnico Elena Joaquina que ha ratificado sus informes: (T4-F1494-1498)"Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano UEAN- 4"Malibú", a desarrollar mediante E.D., y están calificados de Plurifamiliar Exenta S-8 (0,89).

Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Estudio de Detalle no cuenta con aprobación definitiva,el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente: Del cuadro anterior se observa que elProyecto Básico para la construcción de 72 viviendas no se ajusta E.D. y a la Normativa en el apartadode: Edificabilidad, ya que en el E.D. se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t y se proyectan 15.500m2t., según medición de este Servicio, lo que supone un exceso de 788,07 m2t, de los cuales 500 m2taproximadamente, son debidos a no haber tenido en cuenta las terrazas cubiertas que computan según seindica en el art. 142.3.a. Sin embargo, se omitió el informe emitido por la misma técnica, que ha ratificado susinformes, en fecha 21 Abril de 2003, inmediato anterior a la firma del Convenio que se analiza del que éstetrae causa, en el que se decía: (T6- F2323-26)

"sin perjuicio de que el Estudio de detalle no cuenta con aprobación definitiva y que el proyecto no seajusta a la normativa de protección de arbolado, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es elsiguiente: El Estudio de Detalle al que se hace referencia en los informes anteriores autorizó una edificabilidadmáxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidad materializada en ejecución del proyecto fue de 16.000m2t (segúneste informe) por lo que resultaba que el exceso no era de 788,07m2t sino de 1.288,07m2t de los que sereferían a terrazas 750 m2t siendo el resto, 538,07m2t exceso de edificabilidad no computada y bendecida porel convenio de 2003 a la que aplicando el valor unitario señalado por el tasador judicial arroja una cifra dejadade cobrar por el Ayuntamiento, con el consiguiente perjuicio, de 912.787'32 euros. Tampoco fue aprobado porningún otro órgano municipal, a pesar de que su eficacia se supeditaba a dicha aprobación.

ANALISIS CONVENIOS: MALIBÚ y BY THE SEA (29 Marzo 2001) Se abordará tres cuestiones:

1) Negociación de los convenios 2) Análisis de la parte del convenio de PLANEAMIENTO 3) Análisisde la parte del convenio de GESTIÓN Y EJECUCIÓN. I.- Negociaciones.-

Aunque Conrado Teodulfo señala a Eulogio Teofilo como el único interlocutor la realidad es que ésteactuó de acuerdo con sus socios en el negocio acometido por BY THE SEA, SL., Cristobal Hermenegildo yEfrain Ovidio con la necesaria intervención del administrador de BY THE SEA, SL., como culminación de laoperación inmobiliaria diseñada. Así, también intervino de forma directa Cristobal Hermenegildo tal y comoha ratificado Elsa Elvira abogada de la entidad PLANEAMIENTO 2000 SL y encargada de la redacción delos convenios urbanísticos. En efecto, constan numerosos borradores intervenidos en el despacho DBT deMarbella para la firma del proyectado Convenio con BY THE SEA SL enviados desde Planeamiento por ElsaElvira siguiendo las instrucciones del Sr. Conrado Teodulfo . T8 PSD, ff. 2858-2864 El primer borrador es defecha 31 Enero 2001 enviado a Eulogio Teofilo por la Sra. Elsa Elvira del que se realizaron copias sobre las

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que se plasmaron modificaciones. (ff. 2818-2823 Tomo 8 PSD) Así en la carátula de una de las copias de dichoborrador (folio 2858) consta anotado "BY THE SEA SL - COMPARADO" con anotación manuscrita de 8 febrero2001 firmada con lo que se asemeja a la inicial " Agapito Hilario " de Eulogio Teofilo (o a la " Leandro Hilario" de Cristobal Hermenegildo ) dando instrucciones en orden a comparar el que se estaba negociando con elsuscrito anteriormente de MALIBÚ, anotándose las diferencias entre uno y otro. (T 8 PSD ff. 2859-2863). Unsegundo borrador (F2850-57) fue enviado desde PLANEAMIENTO 2000 SL por Elsa Elvira por instrucciónde Sr. Conrado Teodulfo en fecha 22 Febrero 2001 directamente a Cristobal Hermenegildo , constandoexpresamente dicha orden "enviar a Cristobal Hermenegildo " en una copia de la carátula del mismo (folio2851) y con quién Conrado Teodulfo ya había tenido contacto por fax un día antes según consta: (T10PSD, ff. 3315-3316). En el citado borrador constan las anotaciones que consecuentemente debió de introducirCristobal Hermenegildo que dejó algunos huecos en blanco a rellenar por la empleada Patricia Herminiasiguiendo instrucciones de Eulogio Teofilo según consta por post-it con su firma pegado a la carátula del faxde 22 Febrero 2001 ya referido. cuenta Efrain Ovidio por su socio y amigo Eulogio Teofilo . Prueba de ello,merece especial mención el borrador del tercer convenio de Mayo de 2003 elaborado en el proceso negociadoren el que el precio por el exceso de edificabilidad del proyecto de ejecución se cifra en 504.760,82euros si bienaparece tachado y sustituido por anotación manuscrita de Conrado Teodulfo en cuantía de 378.637,00 euroscantidad finalmente suscrita. T8PSDF2657 Esta REBAJA del precio fue conseguida por Eulogio Teofilo ensus conversaciones con Conrado Teodulfo y así se lo comunicó a Efrain Ovidio en carta de fecha 26/3/2003en la que le dice: T8PSD-F2659 "en paralelo con las reuniones para sacar el tema de la licencia, estoy llevandoa cabo las negociaciones para pagar la compensación por el exceso urbanístico.

Este es el documento que el Ayuntamiento propone. Podrás ver que el importe está corregido a mano,ya que fue un descuento que arranqué después de redactado el Convenio" De igual forma lo ratificó en elPlenario Elsa Elvira .

II.- Planeamiento.- Modificaciones de características urbanísticas:

Ausencia de justificación.-

CONVENIO MALIBÚ.-

La aceptación de la propuesta ofrecida por MALIBÚ SA se fundaba en la estereotipada frase: "......elequipo redactor de la revisión del P.O.O.U. de Marbella considera procedente la alegación presentada por elcompareciente sobre el terreno de su propiedad en los términos manifestados por ser esta nueva regulaciónurbanística, se entiende, como más favorable para el interés público y se justifica por haber conseguido losobjetivos de ordenación y desarrollo que se requieren para el término municipal de Marbella" CONVENIO DEBY THE SEA SL. Marzo 2001 Se dice: ".....el Ayuntamiento de Marbella estimó adecuada la modificación delas características urbanísticas sobre los terrenos descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptaciónal entorno,..." Adolecen de cualquier otra motivación o remisión que ofreciera razón suficiente en orden aacreditar que dicha modificación realmente es "favorable al interés público" O "mejor adaptación al entorno"sin que se consignen, siquiera mínimamente, cuáles eran los "objetivos de ordenación y desarrollo para eltérmino municipal de Marbella" para poder apreciar su adecuación. Antes al contrario la única razón aducidaes ficticia y resulta contradicha por los hechos, así, precisamente esa intención de adaptar la parcela al entornoy lograr una mayor armonía constructiva fue alegada en el punto Séptimo por el Sr. Segismundo Jacinto enla alegación que presentó en el período de alegaciones, ya referida, a la vista de que sus vecinos al Este,SAKSUP INVERSIONES SL y el vecino al Oeste (sin identificar) habían construido en virtud de CONVENIOedificios de planta baja más tres. Alegación desestimada.

T.8 PSD-F.2780-2781.

Insistió también en dicho extremo, Primitivo Amadeo en sus alegaciones a las que se ha hechoreferencia. También desestimada Ello pone de manifiesto que la invocada y supuesta "adaptación al entorno"o la "homogeneización del entorno" referida por Conrado Teodulfo en el plenario, sólo se estimó por elAyuntamiento de interés para el Planeamiento de Marbella a raíz del CONVENIO URBANÍSTICO y comoconsecuencia de éste. Por último, la "necesidad de adaptación del entorno" no es una necesidad derivadade una actuación urbanística llevada a cabo por la Administración en el ejercicio de la Potestad urbanísticasino CONSECUENCIA de la política seguida por el acusado Conrado Teodulfo al cargo del Planeamientoy el alcalde de Marbella que dio lugar a que, en base a convenios similares, los terrenos del Polígono deactuación de suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad el Rodeo" calificados de UE-6 (en los que se encontrabanlos de By The Sea Y Malibú) fueran transformados y construidos con la tipología de Plurifamiliares de PB +3 en contra del Planeamiento vigente. Resulta evidente, por tanto, que la UNICA RAZÓN O JUSTIFICACIÓN

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DEL CAMBIO DE PARÁMETROS ES LA PROPIA VOLUNTAD DE LOS INTERVINIENTES Buena prueba deello son las actuaciones anteriores a la firma de los convenios que son plasmadas en los convenios de formaparcial e interesada, así:

Respecto del convenio de MALIBÚ SA.- Se dice literalmente en el convenio firmado: "Que con motivodel período de (Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga) y expediente demodificaciones no sustanciales, el equipo redactor de la revisión del PGOU de Marbella considera procedentela alegación presentada...." Tal extremo es incierto ya que precisamente, como ya se ha referido, la propuestapresentada por Eulogio Teofilo en representación de MALIBÚ SA el 24 Septiembre de 1999 en dicho períodode alegación, fue desestimada por el equipo redactor y aprobada la desestimación en Pleno de fecha 22Noviembre de 2002. Por tanto, la propuesta fue aceptada con posterioridad y pasado el trámite de alegaciones,sólo a través del CONVENIO MALIBÚ tal y como también expuso en su alegación de Junio de 2000 PrimitivoAmadeo ratificada en el Juicio oral, que denunció el cambio de los parámetros PASADO EL TRÁMITE DEALEGACIONES....

RESPECTO DE BY THE SEA OCURRE OTRO TANTO:

Se lee literalmente en dicho apartado: "Con posterioridad a! período de información pública deldocumento para la introducción de determinadas modificaciones en la Revisión del PGOU de Marbella, asícomo la Revisión del PGOU de Marbella iniciada a consecuencia de la resolución de la Comisión Provincialde Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, e igualmente con posterioridad al informe del equiporedactor de la Revisión del PGOU de Marbella de 22 de Octubre del 1999, la compañía By lhe Sea S.L.y el Ayuntamiento de Marbella han venido manteniendo conversaciones en orden a la modificación de lascaracterísticas urbanísticas correspondientes a los terrenos propiedad de la sociedad By The Sea S.L., quese describen anteriormente...." Efectivamente, al igual que en su momento lo hiciera Eulogio Teofilo , ycon ocasión del período de alegaciones del expediente de cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U.y expediente de modificaciones no sustanciales abierto mediante Edicto Publicado en el Boletín Oficial de laProvincia núm. 162, de fecha 25 de agosto de 1999 ya referido, en fecha 30/9/99 Segismundo Jacinto enrepresentación de esta BY THE SEA SL presentó propuesta nº registro NUM059 en la que luego de identificarla parcela, solicitaba un cambio de parámetros urbanísticos de la misma. Propuesta que fue desestimada porequipo redactor y ratificada la desestimación por Pleno de 22 Noviembre de 1999, ya referido. T.8 PSDF.2781- 2782 Así, Primitivo Amadeo , abogado que defendía los intereses de DIRECCION007 , vecino deCASA000 , el 13 Junio 2000 presentó escrito al Ayuntamiento enviadas a Eulogio Teofilo T24PSD-F.8876-78y posteriormente reprodujo a la Junta de Andalucía T8PSD-F2828-2832 solicitando los cambios de parámetrosurbanísticos y denunciaba a la vez el trato de favor dispensado a MALIBÚ SA con clara discriminación haciasu representada BY THE SEA SL, así decía:

"PRIMERO.- Que mi representada es propietaria de 9.800 m2 aproximadamente, en el polígono PA-AN-15 "COMUNIDAD EL RODEO", se acompaña PLANO DE SITUACION como ANEXO. SEGUNDO: Quecon posterioridad al trámite de información pública se han modificado las determinaciones del EXPEDIENTEDE REVISION DEL PGOU DE MARBELLA respecto a parte de las propiedades del polígono PA-AN-15"COMUNIDAD EL RODEO". Tal modificación ha consistido en incrementar el volumen edificable de la parcelacolindante a la nuestra, y situada en el mismo PA-AN-15, propiedad de la entidad MALIBÚ, S.A., al permitirlela ordenanza B-IO respecto a la UE-6 anteriormente existentes. Tal incremento se ha hecho en beneficio deun único propietario y sin sujetarlos a la equidistribución de beneficios y cargas - puesto que no se ha incluidoen una unidad de ejecución con la propiedad de mi representada. ....

CUARTO: Este incremento de la edificabilidad y del aprovechamiento en favor de un propietario ysin someterlo a equidistribución de beneficios y cargas con otros incluido en el mismo polígono inicial esclaramente injusto, ya que permite a Malibú, S.A. un 0,65 m2t/m2s y tres alturas, mientras que por el contrariomi representada sigue conservando su calificación de UE-6 (unifamiliar exenta), significativa de 0,20m2t/m2s,planta baja y parcela mínima de 3.000m2, calificación urbanística y tipología claramente discriminatorias, yaque mi representada no sólo se ve perjudicada por el hecho de que a su alrededor le construyan tres plantasde altura, sin poder ella actuar de la misma manera, sino que también y ello es aún más grave, de mantenersesu actual calificación y tipología, su propiedad pierde prácticamente la totalidad de su valor, ya que nadieva a vivir o a construir para su venta, en una vivienda unifamiliar en una parcela de 3.000 m2, rodeada dehuecos y ventanas que dan directamente sobre ella desde la propiedad colindante, propiedad de Malibú,S.A....) A pesar de que las alegaciones de éste tuvieron entrada en el Registro General del Ayuntamiento deMarbella el día 16/06/2000, con el nº de orden 24050, turnado a la Sección "1", Negociado "1", con el asuntoCAMBIO EDIFICABILIDAD DE PARCELA y la indicación "SR. SECRETARIO", T20- F8344 fueron obviadas

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sin constancia de incoación de procedimiento o trámite administrativo alguno según certificó la arquitectatécnica del servicio de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento en fecha 20 Diciembre de 2010, Dña. FatimaTeodora . T19- F7869 Esta situación fue denunciada por el Interventor Municipal, Ildefonso Urbano , queen fecha 20 Agosto de 2001 al amparo del artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladorade las Haciendas Locales , elevó Informe al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto las resolucionesadoptadas por el Alcalde contrarias a los reparos efectuados así como poniendo de manifiesto un resumende dichos reparos o anomalías detectadas en materia de ingresos T6-F2120-22 Entre estas anomalías hacíaespecial referencia a los CONVENIOS URBANÍSTICOS a los que dedicaba informe y anexo aparte. T6- F2123-40 Entre éstos citaban expresamente los convenios de MALIBÚ en el apartado sexto (F2125) y el convenioNACDA en el apartado 32 (F2135) poniéndose de manifiesto la falta de APROBACIÓN por órgano competentey falta de INFORMES URBANÍSTICOS, así se decía:

... que ninguno de los relacionados son sometidos a la consideración del Ayuntamiento Pleno, o de laComisión Municipal de Gobierno, caso de existir delegación a favor de esta. Por lo tanto, estos convenios quetienen la naturaleza de negocios jurídicos administrativos, por sí mismos ni son ejecutivos ni' son eficacesal ser suscritos por el Alcalde-Presidente (Accidental), entre cuyas atribuciones no figura la modificación delPlan General de Ordenación Urbana, competencia ésta que le corresponde al Ayuntamiento Pleno, por loque estos documentos tienen la consideración de meros actos preparatorios de posibles futuros acuerdos,que no han sido adoptados por el órgano competente, únicamente gestionados por Planeamiento 2000, S.L.,ante lo cual el Interventor que suscribe hace constar la necesidad de que sean sometidos a su ratificaciónpor tal Órgano municipal y con los correspondientes informes urbanísticos que acrediten la adecuación a lanormativa urbanística y a la ordenación del sector en que se ubiquen los terrenos. A requerimiento del JuezInstructor en fecha 30 Marzo de 2009 el citado Interventor emitió Informe concretado a los tres conveniosreferidos ratificando las mismas anomalías expuestas con carácter general anteriormente. T6.F2389-95.Ambos informes han sido ratificados en el Juicio oral. De todo ello se puede concluir: que los cambios delos parámetros urbanísticos de los terrenos fueron consecuencia exclusiva de los Convenios Urbanísticos:MALIBÚ y BY THE SEA analizados, como por otra parte ha ratificado Conrado Teodulfo en su declaración almanifestar que en Marbella sólo se admitían cambios urbanísticos a través de Convenio de forma que el que noestaba dispuesto a firmarlo no veía aceptada su propuesta. que el rechazo automático e inmediato de cualquieralegación de planeamiento (fuera de Convenio) supone un fraude y una burla al derecho de participaciónciudadana en la ordenación urbanística de su ciudad garantizado en las Leyes estatales y autonómicas. (LOUAL7/02 ) de igual forma, ELLO supone disposición de la Potestad de Planeamiento por vía contractual lo queestá proscrito por la Ley y por reiterada jurisprudencia así Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 2-10-2014, rec. 2229/2012 que se remite a la STS de la misma Sala de 30 de junio de 2008 (casación 4178/04 )puede verse una reseña de la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades deplaneamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que "... no resulta adminisible una"disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que cualquiera que sea el contenido delos acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado siempre en aras del interés general y según principios debuena administración para logar la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuenciasindemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de laAdministración de lo cnvenido. ( sentencias, entre otras muchas, de 7 de febrero, 30 de abril y 13 de julio de1990, 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13 de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubrede 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1997, 29 de febrero de 2000 o7 de octubre de 2002). 30 de abril y 13 de julio de 1990, 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubre de 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de1994, 15 de marzo de 1997, 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002..)" que los criterios tenidos encuenta para la admisión de dichos parámetros han sido los puramente económicos y mercantilistas de lospropietarios del suelo sin que se haya justificado debidamente a través de informes urbanísticos (técnicos ylegales) la contribución de DICHOS cambios al interés público para la adecuada ordenación urbanística dela ciudad a través de una actuación municipal. Los convenios fueron negociados por los acusados EulogioTeofilo y Cristobal Hermenegildo con Conrado Teodulfo y suscritos por Iñigo Carmelo y Elias Prudencioasegurando los intereses privados de unos y otros de éstos con desprecio absoluto al interés público. Desdeeste punto de vista, adolecen de nulidad como pone de manifiesto reiterada jurispurdencia como la STS sec. 5ª,S 7-7-2015, rec. 2790/2013 : "...considera procedente la nulidad de la modificación puntual de un PGOU...porhaber incurrido la Administración en desviación de poder, pues con esos instrumentos de planeamiento lo queperseguía no era el interés general sino el beneficio económico" (FJ 6- 8).

Esto es expresión de LA ÚNICA POLÍTICA URBANÍSTICA DE MARBELLA DESDE 1991 calificada enla Sentencia del caso MALAYA como URBANISMO A LA CARTA.

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QUÉ DUDA CABE QUE ESTA ACTUACIÓN CONSTITUYE UN PERJUICIO A LA ORDENACIÓNURBANÍSTICA COMPETENCIA DE MARBELLA

III.- Ejecución.-Transferencias de aprovechamientos Bajo la argucia de la supuesta aprobación porsilencio positivo del Texto en Revisión del PGOU de Marbella, a través de estos dos convenios se formalizanacuerdos tendentes a ejecutar ese planeamiento que de la noche a la mañana se dice aprobado. Sin embargo,el único PGOU vigente a la firma de los mismos era el aprobado en 1986 y publicado el 28 Noviembre de 2000.2000 fue inmediatamente suspendido cautelarmente por incompetencia por el TSJA por Auto de 2 de enerode 2001 , confirmada por Autos de 22 de enero y 19 de abril de 2001 . El Ayuntamiento recurrió en casacióny el Tribunal Supremo mantuvo la suspensión, por Sentencia de 3 de abril de 2003 . Por tanto, sólo en baseal Planeamiento "conveniado" se formalizan EN EL MISMO CONVENIO acuerdos del siguiente tenor en elapartado 3.3 y 4.2 SOBRE LOS MAL LLAMADOS "Sobre la transferencia de aprovechamientos". Mal llamadosporque no estaban concretados y determinados como reconoció el perito de parte Sr. Ismael Ambrosio y elloporque no existía planeamiento vigente que ejecutar. Por otra parte, la inexistencia de planeamiento a ejecutarimpide el cumplimiento de los deberes urbanísticos impuestos por la Ley a los propietarios del suelo entrelos que se sitúa la cesión del 10% de aprovechamiento a la Administración. DOS EXTREMOS HAN SIDOOBJETO DE NEGOCIACIÓN EN ESTE PUNTO: Cesión de edificabilidad al Ayuntamiento Monetarización ytransmisión al propietario del suelo. CESIONES En el Convenio MALIBÚ se ceden al Ayuntamiento 2041 m2t.

En el convenio de BY THE SEA SL, 2.639m2t

MUCHO SE HA HABLADO Y DISCUTIDO AL RESPECTO: EL PLANTEAMIENTO DE LAS DEFENSASHA SIDO DE QUE LA OBLIGACIÓN DE CESIÓN DE "APROVECHAMEINTO" POR PARTE DEL PROMOTORES SÓLO DEL 10%.

LA EDIFICABILIDAD CEDIDA REPRESENTA UN PORCENTAJE MAYOR POR LO QUEDIFÍCILMENTE SE PUEDE HABLAR DE CONDUCTA DEFRAUDATORIA O PERJUICIO PARA LAADMINISTRACIÓN.

Al respecto hay que decir:

1º.- que esta cesión obligatoria y gratuita como máximo del 10% es un límite legal impuesto a laadministración que no puede exigir mayor porcentaje y una obligación y deber urbanístico del propietariodel suelo previsto en las actuaciones urbanísticas que en el ejercicio legítimo de la potestad urbanísticarecalifica los terrenos "afectando" a propietarios de suelos que como consecuencia de dicha recalificaciónpuede construir y obtener un aprovechamiento urbanístico. Todo ello es en nada aplicable al caso concreto quese enjuicia ajeno al ámbito urbanístico y situado en el penal y en el que, como ha quedado claro, la modificaciónurbanística no es consecuencia de una actuación ordenada de la administración sino consecuencia de unacuerdo de partes. Se ha visto que la modificación de los parámetros urbanísticos se ha obtenido a golpede negociación (y talonario) en atención de los intereses particulares y mercantilistas de los promotores quelógicamente están dispuestos a ceder voluntariamente "lo que haga falta" ya que es una "gracia" otorgadano una "afectación" reglada.

2º.- que la cesión del 10% de aprovechamiento es efectivamente un deber urbanístico previsto en la ley6/98 de régimen y valoración del suelo vigente al momento de los hechos que en su artículo 14 decía:

ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios,libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que susterrenos resulten incluidos.

ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales queel planeamiento general en su caso incluya en el ámbito correspondiente a efectos de su gestión. cederobligatoria y gratuitamente a la Administración el 10% del aprovechamiento....

En el Texto refundido de la Ley del Suelo RDLEG 1/92 de 26 Junio, en su artículo 26 : "el derechoal aprovechamiento urbanístico se adquiere por el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución yurbanización en los plazos fijados en el Planeamiento o la legislación urbanística aplicable, debiendo acreditarlos propietarios el cumplimiento de los citados deberes". Ciertamente que dicho texto fue derogado por la Ley6/98 vigente.

El Artículo 59 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía definía elconcepto de "El aprovechamiento urbanístico", cuya previsión contenida en el párrafo segundo (no eliminadani derogada), decía:

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2. Se entiende por aprovechamiento subjetivo la superficie edificable, medida en metros cuadrados,que expresa el contenido urbanístico lucrativo de un terreno, al que su propietario tendrá derecho medianteel cumplimiento de los deberes urbanísticos.

3º.- La cesión de los metros de edificabilidad referidos en los convenios no tiene nada que ver con"transferencia del aprovechamiento" que como se ha dicho no estaba determinado ni se recoge como tal yqueda confirmado por los informes técnicos que con ocasión de la licencia de obras eran emitidos por latécnico del Ayuntamiento, Elena Joaquina , Informe técnico de fecha 13 Marzo 2002, T4-F1471-73 de igualforma se incide en el Informe emitido en fecha 20 Noviembre de 2002 (T4-F1494-1498 y el de 21 Abril de2003. (T6-F2323-26) ratificados en plenario por su emisor, Elena Joaquina se dice:

"Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U., aprobado por elAyuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01): Gestión eInfraestructura: Unidad de Ejecución en trámite de desarrollo mediante E.D., que cuenta con aprobación inicialde 27/02/02. Las cesiones correspondientes, incluidas las de APROVECHAMIENTO, se determinarán en elProyecto de Compensación que en desarrollo de la Unidad debe tramitarse.

En cuanto a las Infraestructuras y Viario, nos remitimos a lo informado al respecto en el punto anterior."

De estos informes se deduce que a la fecha de la concesión de la licencia no estaba aprobado elproyecto de compensación y consecuentemente, las cesiones obligatorias "incluida la del aprovechamiento".

4º.- que la formalización del convenio al no estar destinada a la satisfacción del interés público sino alas pretensiones de las partes (obtención de la licencia de obras para el promotor y un apartamento a favor deConrado Teodulfo ) reduce esta estipulación del convenio a la pura negociación, y al ámbito de la autonomíade la voluntad de las partes como han confirmado también los peritos de parte.

TRANSMISIÓN-VENTA DE LA EDIFICABILIDAD CEDIDA

Convenio MALIBÚ SA "Con la calificación antedicha, dicho inmueble tendrá una edificabilidad máximade 7.898,75m2t con un aumento de densidad de 68 viviendas más. De este modo, no siendo de interés parael Ayuntamiento el exceso de edificabilidad y densidad experimentado, por no ser el uso de ese inmuebleadecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo de conformidad con el artículo 151-4 de la Ley 1/97 ....transfiere a MALIBÚ SA ... el exceso de edificabilidad patrimonializable por el Ayuntamiento, esto es 2.041m2ty el referido aumento de densidad por un precio total de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTASCUARENTA Y CINCO PESETAS (91.845.000pts) Convenio BY THE SEA SL (2001).- "... con la calificaciónantedicha, resultante del acuerdo alcanzado entre las partes ya cumplido por el Ayuntamiento de Marbellamediante su inclusión en el expediente de Revisión del PGOU aprobado por el Ayuntamiento de Marbella,tienen una edificabilidad máxima de 6.808,50 m2t, de los cuales corresponden al Ayuntamiento la cantidadde 2.639 m2t. Que a efectos de conformar el Patrimonio municipal del suelo no es objetivo del Ayuntamientoconservar los derechos de aprovechamientos lucrativos anteriormente descritos por lo que a petición de ByThe Sea SL, propietaria mayoritaria de la Unidad de ejecución y de acuerdo con lo convenido entre las partes,el Ayuntamiento acepta la indemnización sustitutoria en efectivo metálico que ha sido valorado por los serviciostécnicos municipales en 118.755.000pts más IVA".

1ª.- La falta de justificación de la venta de la edificabilidad cedida.- En ninguno de los conveniosse justifica la falta de interés para el Patrimonio municipal del suelo del aprovechamiento voluntariamentecedido. En el convenio BY THE SEA se dice: "... a efectos de conformar el Patrimonio municipal del suelono es objetivo del Ayuntamiento conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos descritos ..." En elconvenio de MALIBÚ "... no siendo de interés para el Ayuntamiento el exceso de edificabilidad y densidadexperimentado ...por no ser el uso adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo...." Según el artículo69 de la LOUA el Patrimonio municipal del suelo tiene, entre otras, las siguientes finalidades:

a) Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b) Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial uotros regímenes de protección pública. Es precisamente el Convenio urbanístico de gestión típico que persiguela obtención de dichos terrenos por la Administración conveniando con los particulares. La monetarización delaprovechamiento sin justificación alguna ni acreditando el destino del precio a dicho Patrimonio, supone undesprecio de aquéllas finalidades y un perjuicio para la Entidad local obligada a reservar suelo para la correctay armoniosa ordenación urbanística de la ciudad.

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2ª.- INFRAVALORACIÓN DEL PRECIO acordado por la transmisión de la edificabilidad maldenominada en el convenio "aprovechamiento".- CONVENIO DE MALIBÚ: La valoración de la edificabilidadvendida, nacida del incremento pactado, se efectuó, como ya había denunciado el Tribunal de Cuentas, deforma contraria a lo establecido en el Artículo 118 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el quese aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, omitiendo el requisito previo a toda venta opermuta de bienes patrimoniales, esto es, la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehacientesu justiprecio. En el mismo sentido el art. 16, letra b) de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de lasEntidades Locales de Andalucía , establecía como regla elemental de la enajenación de bienes municipales sevalorará por técnico competente. Ciertamente por Don. Ignacio Fabio , hoy fallecido, Agente de la PropiedadInmobiliaria con contrato laboral con la entidad PLANEAMIENTO 2000, SL., realiza un informe fechado elmismo día del convenio, en base a una estereotipada e inconcreta formula de estilo "realizado un muestreo delos índices medios ponderados de mercado en el entorno, adoptaba como precio medio el de 45.000 pts el m2t,lo que multiplicado por 2.041m2t daba el precio final de 91.845.000 pts. (552.008, 86 euros) T4-F1391-1393Dicha valoración adolecía de cualquier operación o razonamiento, al margen de dicha frase, obedeciendoexclusivamente al acuerdo alcanzado por Conrado Teodulfo con Eulogio Teofilo y al que se sometía eltasador sin realizar valoración alguna.

El Tribunal de Cuentas puso de manifiesto la infravaloración de la edificabilidad y su arbitrariedad dela misma por comparación con otras realizadas por el mismo tasador con el mismo "procedimiento" y sobreterrenos de la misma zona a través de otros convenios:

CONVENIO NACDA DE 3 OCTUBRE 2000 (T4-F1516-1522) FINCA000 valoración: 100.000 PTS m2t(T4-F 1526-28) CONVENIO FINK DE 15 NOV 2000 (T4-F1531-1540) FINCA000 valoración: 701 euros m2t(T4-F1541-43) A través del perito judicial, de la UTE TINSA-TAXO, Fructuoso Marcial , se determinó comola tasación adecuada hubiera sido la de 989,47 euros/m2t, lo que hubiera dado lugar a un precio total delos aprovechamientos cedidos de 3.029.638,40 euros. (T5, ff. 1920-2063). Por lo tanto, la diferencia entrela tasación del Sr. Ignacio Fabio y la valoración pericial realizada es de 2.477.638,83 euros cantidad enla que se hubiera concretado este perjuicio de haberse aprobado el PGOU en revisión y haber nacido losaprovechamientos.

CONVENIO BY THE SEA SL.-

De la misma manera, el Ayuntamiento malvendió la edificabilidad que le correspondía (2.639 m2t)según lo pactado, al precio de 270,46 euros/m2t., valorado por el mismo perito Ignacio Fabio reproduciendola misma fórmula estereotipada "realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado enel entorno inmediato", pese a que habían transcurrido catorce meses, sin atenerse mínimamente al másmínimo criterio objetivo de mercado y en grave perjuicio a las arcas municipales. (T4- F1404-1408) La tasaciónjudicial también realizada por el perito de la UTE TINSATAXO, Fructuoso Marcial , estimaba que los valoresque debieron tenerse en cuenta ascendían a 1.216,98 euros/m2t; (lo que hacía una valoración total de3.211.610,22 euros), por lo que, la diferencia entre el valor de tasación del Sr. Ignacio Fabio y lo que debieronpercibir las arcas municipales ascendía a 2.497.878,30 euros. (T5, ff. 2016-2063) Elsa Elvira ratificó enel Juicio que el precio de los aprovechamientos lo consignaba en el convenio que redactaba siguiendo lasinstrucciones de Conrado Teodulfo sin aportación de tasación alguna que era incorporada posteriormentey que siempre "se adaptaba" al precio dado por Conrado Teodulfo . EL INFORME DEL INTERVENTOR yareferido anteriormente, T6-F2123-40 continuaba respecto de las VALORACIONES: F2139: "....... Respecto alas valoraciones que se establecen para los aprovechamientos urbanísticos que se crean y posteriormentese ceden a interesados, ...........se pone de manifiesto la inexistencia de normas o criterios de valoraciónaprobados por Organo municipal alguno, por lo que del análisis de los convenios que se relacionan en esteinforme, el criterio para cuantificar el valor de tales aprovechamientos es el resultado de una negociación entreresponsables de Planeamiento 2000 S. L. y propietarios afectados, lo cual puede producir resultados de difícilcomprensión como sucede con la Entidad FASFUNDA que durante el año 2000 suscribe dos convenios con elAyuntamiento, el primero el 26 de mayo, por el cual se le ceden aprovechamientos al precio de 60.000 pesetasel m2t; y el segundo el 16 de noviembre, que son cedidos a 100.000 pesetas el m2t, y ambos convenios serefieren a los mismos terrenos...."

Por tanto, no ofrece dudas que la valoración de los "aprovechamientos" no es fruto de una operacióntécnica, ni razonamiento justificado sino exclusivamente de la negociación privada sin atener al valor realdel bien que se valoraba. Según la valoración judicial realizada por TINSA el perjuicio total que de haberseaprobado el PGOU se hubiera irrogado al Ayuntamiento ascendente en total a 6.347.744'88 euros. Los peritos

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DE PARTE propuestos para este apartado por Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , critican la pericialde Fructuoso Marcial de TINSA en VARIAS proyecciones:

1.- Por no ser ajustado el método utilizado.-

No es admisible la tesis de las defensas impugnando el método de valoración realizado por el tasadorjudicial TINSA por cuanto la exposición de motivos de la Ley del suelo y valoraciones de Andalucía Ley 6/98aplicable en el momento de los hechos establece como objetivo la determinación del VALOR DE MERCADO."... la Ley ha optado por establecer un sistema que trata de reflejar con la mayor exactitud posible el valor realque el mercado asigna a cada tipo de suelo renunciando así formalmente a toda clase de fórmulas artificiosasque, con mayor o menor fundamento aparente, contradicen esa realidad y constituyen una fuente interminablede conflictos .... no habrá ya sino un solo valor, el valor que el bien tenga realmente en el mercado del suelo,único valor que puede reclamar para sí el calificativo de justo... " En su artículo 28 establece los criteriosde valoración para el suelo urbano no consolidado en aras a conseguir ese valor de mercado. Así, aunqueel criterio preferente recogido en el citado artículo 28 en su párrafo primero es el valor de las ponenciascatastrales, en el párrafo cuarto se fija el método residual para hallar precisamente ese valor de mercado. Lasponencias catastrales vigentes a la fecha habían sido actualizadas por última vez en 1988, así lo reconoceel perito de Cristobal Hermenegildo (Sr. Jose Bartolome ) en su informe, lo que desde luego pone enevidencia su pérdida de vigencia, no cuestionado por ninguno de los peritos, lo que impone acudir al métodosupletorio fijado en la Ley: método residual. Pero, es más, si se está fijando un precio en atención al Textode Revisión del PGOU para el caso de que llegara a aprobarse y de producirse dicha aprobación supondríauna "modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación" lo que presentael segundo supuesto previsto en la norma para acudir al Método residual. En cualquier caso es necesarioponer de manifiesto que el perito, Don. Ismael Ambrosio , no ha cuestionado la utilización de dicho métodoempleado por TINSA sino la falta de motivación. Por otra parte como era obvio que las ponencias catastralesestaban obsoletas y faltas de vigencia el perito de parte, Don Jose Bartolome decidió "actualizarlas" de motupropio en su informe lo que en modo alguno se ajusta a la norma. Así, el citado párrafo 4 del artículo 28 dela Ley 6/98 , no cuestionado, es tajante y muy clara al respecto:

A. señala un criterio principal: PONENCIAS CATASTRALES

B. UN SÓLO criterio supletorio: MÉTODO RESIDUAL cuando concurran las circunstancias previstas(pérdida de vigencia o cambio de planeamiento) PERO EN NUNGÚN CASO PREVEE UN SEGUNDOCRITERIO SUPLETORIO: LA ACTUALIZACIÓN MOTU PROPIO para el caso concreto, entre otras cosasporque la actualización de las Ponencias catastrales es un procedimiento administrativo reglado. Por último,el Método residual es el método utilizado por uno de los peritos de parte de Eulogio Teofilo a la hora de emitirinforme de valoración del suelo justificándolo en ser adecuado para hallar el precio de mercado y real del suelo.

2.- la segunda proyección de las impugnaciones de la valoración judicial ha sido la consideración, segúndicen, por parte del perito de TINSA como perjuicio del reparo que el Tcu., puso de manifiesto en cuanto alcambio de criterio por el Ayuntamiento que en los convenios urbanísticos siempre llegaba a un acuerdo del50% de cesión. Sin embargo, el perito judicial no hace más que valorar a precio de mercado lo que previamentehabía valorado el perito municipal a instancia de Planeamiento ( Conrado Teodulfo ) sin entrar en otrasconsideraciones.

3.- Por último se nos dice de contrario, por el perito Don Ismael Ambrosio que en la valoración alcanzadapor TINSA no había contemplado la reducción obligada que la Ley marca del coste de urbanización. Sinembargo, hay que hacer constar que dicha "minoración" del coste de la urbanización no se recoge en la Ley(como se expuso en el Plenario), la Ley 6/98 en el artículo 14 , citado por el perito, en su párrafo 2 apartadoe) establece, entre otros deberes, el de COSTEAR Y EJECUTAR el proyecto de urbanización., proyecto queconforme dicen los técnicos municipales en los informes para el otorgamiento de la licencia NO ESTABAREALIZADO. En ningún apartado o párrafo de la Ley se exige la contribución del Ayuntamiento en dicho coste,que por otra parte tampoco restó el perito municipal de planeamiento.

El perjuicio económico consistente en la infravaloración del precio del exceso de edificabilidad o"aprovechamiento" es del todo patente de haberse llevado a cabo la aprobación y publicación del PGOUconforme al que se realizaban las estipulaciones. Sin embargo, hay que hacer dos matizaciones: 1ª.- Faltade vigencia del PGOU.- Qué duda cabe que los aprovechamientos nacen al derecho con el Planeamientourbanístico, en este caso PGOU, en vigor a cuyo amparo se concretan. Los convenios urbanísticos -de planeamiento -, tanto en la legislación urbanística autonómica vigente en la actualidad, como en laJurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo sobre la materia no limitan la potestad de planeamiento de

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la Administración firmante del Convenio, por lo que lo pactado en ellos está siempre sometido a la condiciónsuspensiva de la aprobación del nuevo planeamiento cuya reforma se preparó en el convenio en cuestión,condición que será resolutoria si no se llega a aprobar la modificación del plan de acuerdo con lo convenido.De lo anterior se desprende que los aprovechamientos urbanísticos nacen de la aprobación de la normade planeamiento que así los defina y establezca, o bien de la modificación o revisión del planeamiento quese acometa posteriormente. Y es en ese momento cuando esos aprovechamientos, sin necesidad de unadecisión administrativa expresa, se integran en el patrimonio municipal del suelo, afecto a las finalidadesespecíficas establecidas en la ley urbanística para el mismo. Como hemos visto los distintos conveniossuscritos por el Ayuntamiento de Marbella con las entidades MALIBÚ y BY THE SEA no fueron aprobadospor órgano municipal alguno, por lo que hay que concluir que carecían de virtualidad jurídica, en tanto queen ellos se supeditaba su eficacia a la aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamientode Marbella. Estas dos circunstancias; falta de vigencia del PGOU que aumenta la edificabilidad y prevé losaprovechamientos y la falta de aprobación por órgano competente hacen concluir que los aprovechamientosurbanísticos previstos en dichos convenios no han llegado a nacer, por lo que no resultan exigibles. 2º.-Materialización de la obra: consumación de la edificabilidad.- Con independencia de lo anterior, no existe dudade que, de facto, el aprovechamiento "no nacido" se ha materializado en la ejecución de la obra en la quecomo se ha visto se ha consumido toda la edificabilidad. El resultado es una obra ilegal. Resulta palmarioque la obra ejecutada supone un perjuicio a la ordenación urbanística. La conducta típica exige el concierto oartificio "para defraudar" a la Administración sin que se limite al perjuicio económico con exclusión de cualquierotro de distinta naturaleza. Todo ello obedece a que la verdadera causa de estos convenios era la obtenciónde la licencia de obras a toda costa, A PESAR DE NO CONTAR CON PLANEAMIENTO VIGENTE para loque contaron con la inestimable ayuda de Conrado Teodulfo . Esta afirmación se fundamenta:

Declaración de Conrado Teodulfo en el Juicio Oral. Junta de socios de BTS celebrada en fecha31/10/2001, siete meses después de firmado el primer convenio con BTS, en las oficinas de la UrbanizaciónCalypso (domicilio de Estudios y Proyectos de Ocio, SA. - ESPOSA -), en Mijas-Costa, con asistencia de D.Eulogio Teofilo , D. Efrain Ovidio , D. Cristobal Hermenegildo y D. Iñigo Carmelo , en la que además dedar cuenta del número de apartamentos que habían sido reservados, D. Efrain Ovidio tomó la palabra parainformar de lo conveniente que sería iniciar las obras en el mes de enero del año 2002, para terminarlas enun plazo de 15 meses (marzo del año 2.003). T.13 PSD, ff. 4616-4617 Carta de fecha 16 Enero 2002 enviadapor Eulogio Teofilo a Iñigo Carmelo y a Efrain Ovidio mediante en la que le decía: ".... Tuve la semanapasada una reunión con el Sr. Conrado Teodulfo y otras personas de su equipo de gobierno a fin de continuarla presión en mi intento de obtener la licencia. " T13 PSD ff. 4621 y 4628 En la primera reunión mantenidapor los nuevos dueños de BY THE SEA SL el 7 Mayo de 2001, una vez firmado el convenio, con la finalidadde acometer y fijar las actuaciones necesarias para la eficacia del mismo y la construcción de la promociónproyectada, se adopta entre otras la siguiente decisión: T6PSD-F1956-57 En la fijación como condición parael pago del último plazo del precio estipulado en los convenios, el de la concesión de la Licencia de obra.En concreto, en el convenio de BTS de Marzo de 2001 la cantidad pendiente de dicha condición ascendíaa 100 millones de pesetas (601.012,10 euros). Esta cantidad nunca se pagó a pesar de haberse obtenido lacorrespondiente licencia de obras y ello gracias a la intermediación de Conrado Teodulfo : Así, en fecha 18Julio 2002 Iñigo Carmelo recibió notificación de la Tesorería exigiendo el pago de dicha cantidad: T8 PSD f.2733 En el día 29/03/2001, se fijaba el aprovechamiento patrimonial, que se le transfería, en la cantidad de118.755.000 ptas, más el correspondiente IVA. De este total, 100.000.000 ptas más el correspondiente IVA,habrían de abonarse en el momento del otorgamiento de la licencia de obras. La Comisión de Gobierno deeste Ayuntamiento, en sesión de 08/05/2002, acordó conceder a BY THE SEA, S . L., Licencia de Obras alProyecto Básico de 72 viviendas y garajes UE-AN-4 (MALIBÚ). Habiendo transcurrido ya un tiempo excesivodesde la concesión de la licencia sin haber realizado el abono convenido, le requiero para el inmediato ingresode dicha cantidad en la Tesorería municipal (Caja). En fecha 24 Eulogio Teofilo entregó dicha comunicacióna Conrado Teodulfo a través de carta en mano a Elsa Elvira que ha ratificado dicho extremo y en la quele decía: "Estimada Elsa Elvira , Dado que Conrado Teodulfo está de vacaciones y nos cruzaremos, puescuando él regrese yo estaré tomando las mías, te ruego que cuando tengas oportunidad le hagas saber elcontenido de esta notificación que ha recibido el cliente. A mi regreso me pondré en contacto con vosotrospara poder tener una reunión y hablar con él de este asunto que él ya conoce" T8 PSD f. 2732 Una vezmantenidas las conversaciones entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo y recibidas las instrucciones encuanto a las alegaciones a presentar para la desestimación del requerimiento, Eulogio Teofilo las transmitióa Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio a dichos efectos ya que aquél se encontraba de viaje. T4 PSD ff.1143-1145 Finalmente, con las alegaciones presentadas y el fax recibido por el Tesorero desde Planeamientose anuló el requerimiento por el Sr. Tesorero Municipal en fecha 18/02/2003, T14 f. 5817 B) DELITOS CONTRA

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LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. Una vez adquiridos los terrenos y "asegurada" la licencia de obras,Iñigo Carmelo en representación de By The Sea SL presentó en fecha 30 Mayo de 2001 la solicitud de lalicencia para el Proyecto básico de construcción de 72 viviendas, expediente administrativo nº NUM060 .T13PSD- F4622 // T4-F1446.- El Informe técnico preceptivo de fecha 28 Septiembre de 2001 ya se decía queLos terrenos donde se pretendía actuar pertenecían al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15"Comunidad el Rodeo", y calificados de Unifamiliar Exenta UE- 6. Polígono de Actuación a desarrollar medianteProyecto de Urbanización, no presentado, de iniciativa privada por el sistema vigente 1986 De igual formase informaba que de conformidad con el Texto de Revisión del PGOU el proyecto tampoco se ajustaba almismo ya que el Suelo precisaba del desarrollo mediante Estudio de Detalle (ED) que no se había presentado.T4- F1453-56.- La necesidad de este instrumento de desarrollo de planeamiento era patente y fue objeto dedebate en otra de las Junta de socios de BY THE SEA, SL., celebrada en fecha 31/10/2001, en las oficinasde la Urbanización Calypso (domicilio de Estudios y Proyectos de Ocio, SA. - ESPOSA -), en Mijas-Costa,con asistencia de D. Eulogio Teofilo , D. Efrain Ovidio , D. Cristobal Hermenegildo y D. Iñigo Carmelo ,en la que además de dar cuenta del número de apartamentos que habían sido reservados, D. Efrain Ovidiotomó la palabra para informar que el otorgamiento de la Licencia de Obras Municipal, no se haría hasta que noestuviera aprobado el Estudio de Detalle. T.13PSDF4616- 17 Con el objeto de obtener la aprobación lo másrápida posible del citado ED, Eulogio Teofilo se puso en contacto con Conrado Teodulfo , dando cuenta desu gestión a Iñigo Carmelo y a Efrain Ovidio mediante carta de fecha 16 Enero 2002 en la que le decía:T13 PSD ff. 4621 y 4628 "Querido Iñigo Carmelo : Tuve la semana pasada una reunión con el Sr. ConradoTeodulfo y otras personas de su equipo de gobierno a fin de continuar la presión en mi intento de obtener lalicencia. Sabes una cosa: es difícil que pueda tocar la lotería; y es mucho más difícil que toque si no compras,al menos, un número. En el presente supuesto la documentación se presentó el pasado viernes 11 de enero.Sin comentarios. (te hago llegar copia del documento)......Aún así en unos días estará el trámite resuelto. Esnecesario comprender que aunque exista disposición de ánimo colaboradora y espíritu favorable a nuestrosintereses no es posible saltarse los procedimientos. ¿No te parece? Un abrazo cordial" Efectivamente elarquitecto Bruno Edmundo presentó el proyecto de ED el día 11 Enero 2002 dando cuenta de su presentaciónal administrador el día 16 mediante carta del siguiente tenor "...está acordado que una vez esté aprobado elED pase a informe jurídico para obtener licencia la última semana de febrero 2002" T13PSD-F4626.- T13PSD-F4700-01.- Finalmente cumpliéndose el pronóstico de Eulogio Teofilo auspiciado por Conrado Teodulfo ,en fecha 27 Febrero de 2002 Elias Prudencio dictó Decreto nº 280/01 de aprobación inicial del Estudio deDetalle ordenando su publicación. T8PSD-F2608 Clara expresión de la gestión de Conrado Teodulfo en estetema es la carta de 8 Marzo de 2002 emitida por Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio folios 1140 a 1141, tomo4 PSD "Querido Efrain Ovidio : Te envío este fax porque, aunque me encuentro de viaje como bien sabes,estoy en contacto con el despacho y Cristobal Hermenegildo me comenta que ha hablado en el día de hoyviernes con Iñigo Carmelo . Le dice que él no sabía que tenía que ir al Ayuntamiento, ni nada en relacióncon el estudio de detalle del proyecto. Esto obviamente no cuadra con lo conversado por tí con él cuandoviajábamos de regreso de Mérida a Málaga. Te resumo: La información que yo tengo: Felisa Flor me dijoque necesitaba un tercer proyecto para ser presentado en Costas.

Conrado Teodulfo me dijo que con independencia de la publicación, el estudio de detalle estabaaprobado y él iba a gestionar la tramitación de la licencia. Necesitamos el decreto de la aprobación para serpublicado con independencia de que el otorgamiento de la licencia esté en trámite. Yo te informé de todo estoen el viaje como con certeza recuerdas y pedí tu ayuda para que estuviese pronto la tercera copia del estudiode detalle en manos de Felisa Flor . Tú hablas desde mi coche el miércoles con Iñigo Carmelo y él te diceque todo está bajo control y que el jueves 7 le dan el decreto. Cristobal Hermenegildo llama esta mañana porteléfono para confirmar que tiene el decreto y organizar su urgente publicación en el boletín. Iñigo Carmelole comenta que él no sabe nada de este asunto.

Evidentemente un gran malentendido. Preciso tu intervención para impulsar esto y poner cada cosa ensu lugar. En el Ayuntamiento Iñigo Carmelo debe hablar con Felisa Flor que es la que lleva este expedientey se lo conoce al detalle, y de no estar esta, con su colaboradora que creo recordar se llama Flor Julieta. Mándame por favor tus comentarios al Alvear por si yo tuviera que hacer también la semana próxima unagestión telefónica antes de mi regreso a Europa.

Un abrazo."

Con ello, se salvaba el primer y principal obstáculo a la obtención de la ansiada Licencia de obras sinque la aprobación definitiva del ED hubiera de constituir un obstáculo como se pone de manifiesto en la cartaremitida el 21 Mayo de 2003 por Eulogio Teofilo : T8PSD-F2606-07.- "Querido Iñigo Carmelo : Te envío

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este fax para poder comentarte lo siguiente: El pasado martes 19 estuve con el Sr. Conrado Teodulfo comoestaba previsto y os había anunciado.

Después de mucho presionar y de cambiar él opinión con distintos técnicos del Ayuntamiento (incluidosFelisa Flor y Maximino Calixto ), me dijo que no podía dar la aprobación definitiva del estudio de detalle.Conrado Teodulfo mantiene que únicamente se puede dar la aprobación definitiva del estudio de detallecuando corresponde a un plan aprobado por la Junta de Andalucía. El plan del 86 el último aprobado por laJunta no contempla la nueva calificación de Malibú. El nuevo plan no está aprobado por la Junta. Así puespodemos tener y tenemos la aprobación provisional del estudio de detalle y también podemos decir que sacadoa información pública no ha tenido objeciones de nadie. En el Ayuntamiento dicen que el estudio de detallees un instrumento de gestión únicamente y que lo importante es la licencia de obra y de construcción queya tenemos.

En fin, que podemos seguir presionando pero no creo que obtengamos nada concreto por la posturaque tienen los técnicos municipales con respecto a este punto de la aprobación definitiva: solo procede si seadecua a un plan definitivamente aprobado por la Junta y si no, no procede....T8PSD-F2606-07.- En fecha13 Marzo de 2002 se emite nuevo informe técnico emitido por la arquitecto Elena Joaquina (ya referido enel epígrafe de los convenios) en el que se pone de manifiesto que el proyecto básico presentado NO SEAJUSTA NI A LA NORMATIVA (1986) NI AL ED (falto de aprobación definitiva) en cuanto a edificabilidad,poniendo de manifiesto otros incumplimientos. T.4 F.1546-71 No obstante, por acuerdo de la Comisión deGobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002 se acordó conceder, por unanimidadde sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad BY THE SEA, S.L. parala construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (MALIBÚ) ( Punto 16 del ordendel día).

Dicha Comisión de gobierno estuvo formada por los siguientes Concejales de la referida CorporaciónMunicipal:

D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio JavierD. Nazario Pedro Dª Camila Paloma D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio ,

(Excusaron su asistencia, D. Dimas Borja , D. Anselmo Cristobal y Dª Penelope Zulima . La licenciaautorizada contrariaba el único Planeamiento vigente, PGOU de 1986 y de conformidad con el Texto refundidode Revisión en trámite del PGOU se condicionaba a cumplimentar las exigencias puestas de manifiesto en elinforme referido (aunque omitiendo la adecuación de la edificabilidad sobrepasada) y consistentes en:

Reposición de la masa vegetal perdida como consecuencia de las obras de edificación, prestandoen garantía de éste condicionante, aval o fianza por 6.010 euros Liquidar el exceso de edificabilidad quepresenta el proyecto respecto Estudio de Detalle de la parcela por el importe que determine el informe devaloración a emitir por los Servicios Técnicos Municipales, del que se remitirá copia al interesado. Subsanarel resto de deficiencias señaladas en informe técnico municipal de fecha 13/03/02. Se advertía además quedebía presentarse un Proyecto de Obras de Urbanización para dotar a la parcela de infraestructura y viario,debiendo tener las viviendas proyectadas todos los servicios urbanísticos resueltos previamente a la solicitudde licencia de 1ª ocupación. En fecha 10 Julio 2002 se presentó proyecto básico reformado y de ejecuciónpara la obtención de licencia T4- F 1491 En fecha 20 Noviembre de 2002 se emite el preceptivo informe porla misma técnico en el que se insiste en la falta de adecuación a la única normativa vigente, PGOU de 1986.T4- F 1494-98.- A pesar de ello, el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento deMarbella resuelve conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformadoy el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día) Folios 1.572-93 del TOMO 4Esta Comisión de gobierno la integraban:

D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio JavierD. Anselmo Cristobal D. Nazario Pedro Dª Camila Paloma D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

Esta autorización igualmente quedaba condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a presentarproyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y a retranquear el cerramiento de la parcela fuera dela zona de servidumbre de tránsito a partir del dominio público marítimo terrestre en la zona este de la parcela.Además se advertía que debía acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informetécnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto. Ambas autorizaciones al proyecto inmobiliariode la entidad BY THE SEA contrariaban la normativa urbanística de aplicación en esa época en la Localidadde Marbella, integrada por el P.G.O.U. de 1986 (publicado por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha28/11/00), puesto que conforme a sus determinaciones el suelo afectado por el mismo estaba calificado como

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de UNIFAMILIAR EXENTA UE-6, al margen de contar con Protección integral del arbolado, por lo que laconstrucción proyectada, prevista para 72 viviendas y garajes en Bloques de edificios, resultaba totalmenteincompatible con dicha normativa. La contrariedad con el Plan General de 1.986 fue advertida repetidamentepor los arquitectos municipales, con motivo de la emisión de los preceptivos informes técnicos en el expedienteadministrativo de dicha obra.

Pese a ello los referidos Concejales del Ayuntamiento de Marbella decidieron conceder lasautorizaciones señaladas a la entidad BY THE SEA, con plena conciencia de su ilegalidad, basándose paraello en que las obras proyectadas se ajustaban a la revisión del PGOU que en aquel momento se estabatramitando, y que, sin embargo nunca fue objeto de aprobación definitiva por el organismo autonómicocompetente para ello, la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Dichas Licenciasfueron otorgadas por dichos Concejales siguiendo las determinaciones que a tal efecto les efectuó el Sr.Alcalde de la Localidad, hoy fallecido, D. Valentin Anselmo , quien estableció la directriz conforme a la que laslicencias de obras se concedieran de acuerdo con las previsiones del documento de revisión del planeamientoque estaba llevando a cabo su equipo de Gobierno, sin esperar a culminar el proceso de la reforma normativaemprendida con la aprobación definitiva de la modificación del P.G.O.U.

Con el otorgamiento de las Licencias referidas se culmina todo un proceso tendente a favorecereconómicamente a la entidad promotora BY THE SEA, iniciado meses atrás, incluso antes de que se culminasela adquisición de los terrenos donde se proyectó la edificación, en el que tuvo una intervención determinanteel acusado Conrado Teodulfo , gerente de la sociedad municipal PLANEAMIENTO 2.000, desde la queejercía, de hecho, funciones de un auténtico gerente de urbanismo, desde la que se diseñó toda la operaciónconducente a la obtención de un enriquecimiento económico propio y de terceros.

C) DELITOS DE COHECHO.

Como ya se ha indicado anteriormente, el acusado Conrado Teodulfo , desde su llegada alAyuntamiento de Marbella en el año 1.991, ha sido la persona que de modo inequívoco ha mandado enel urbanismo en Marbella hasta el mismo día 29 de marzo de 2.006, fecha de su detención con motivo dela denominada operación Malaya, que dio lugar a la posterior disolución de dicho Consistorio, la primeraacordada por un Consejo de Ministros en la historia de nuestra democracia. Dicho acusado, valiéndose dela puesta en marcha de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella- que nunca fuefinalmente aprobado, pero que fue aplicado durante años en dicha localidad, dando lugar a una situaciónde legalidad urbanística generalizada (mediante una política de hechos consumados), propició una especiede "urbanismo a la carta" pues era a través de los convenios urbanísticos, negociados directamente porel mismo, con lo que se articulaba la nueva ordenación urbanística del municipio, pues lo así pactado seincorporaba al documento de revisión del P.G.O.U. Las autoridades municipales de la época se limitaban aseguir las directrices emanadas por dicho acusado desde la entidad PLANEAMIENTO 2.000, SL., tanto en loconcerniente a los convenios que se debían suscribir como en lo relativo a las licencias de obra y de primeraocupación a conceder a las distintas promociones inmobiliarias.

El control del urbanismo municipal sirvió para que el Sr Conrado Teodulfo se lucrara personalmentey a su través los responsables municipales, obteniendo importantes beneficios, a costa de los interesespúblicos. Dicho contexto, patológicamente anómalo, existente en el Ayuntamiento de Marbella, como se hadicho anteriormente, fue el caldo de cultivo de los contactos existentes entre los acusados Eulogio Teofiloy Cristobal Hermenegildo , representando los intereses confluyentes de MALIBÚ, S.A. y, posteriormente deBY THE SEA, SL., de las que participaba estaba al corriente Efrain Ovidio y Don Conrado Teodulfo , sobreel proyecto inmobiliario que estos pretendían acometer. Tal y como ha quedado descrito la intervención deConrado Teodulfo en las negociaciones de los convenios así como en la agilización de los trámites necesariospara la obtención de la licencia de obras y aprobación del Estudio de detalle se debía no a las propias de sucargo sino al apartamento que aquéllos habían prometido regalarle. Parte de la dádiva era el apartamento nºNUM061 del complejo MALIBÚ.

La forma de se entrega se acordó mediante una compraventa ficticia formalizada a través de contratoprivado de fecha 10 Junio 2003 entre la mercantil GIRAWAY INTERNATIONAL representada por JulietaVictoria y BY THE SEA SL representada por su administrador Iñigo Carmelo , y cuya copia se aportó ala causa, entre otras razones, porque había sido facilitado por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, en escritopresentado con RGE 34300. T12-F4977-88 En el mismo acto según se recoge en el contrato se paga latotalidad del precio ascendente a un Total con IVA incluido de 1.284.000,00 euros girándose factura a talefecto.- T12-F4975 El carácter ficticio de dicho negocio jurídico se sustenta en los siguientes

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Hechos:

1º.- Agenda de Conrado Teodulfo .-

En el primer Informe emitido conjuntamente por la Udyco y la AEAT en auxilio Judicial de fecha 3-5-2010de las actuaciones, se recoge parte de documentación obrante en sumario 7/07 en el Tomo 8 caso MALAYAque a su vez era testimoniado de la documentación intervenida a Conrado Teodulfo en el procedimiento76/01 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, caso SAQUEO, consistente en la agendade Conrado Teodulfo . T7-F2789-2839.- En su página 46 (F2832) se recoge una fotografía de un documentocon anotaciones referidas a Eulogio Teofilo y BY THE SEA SL así como a dos apartamentos SIN QUE consteel nombre de la promoción. Dicho documento (que igualmente obra a los folios 1961 y ss., del tomo 6 PSD, yfue intervenido en el despacho atribuido por la Policía Judicial a D. Cristobal Hermenegildo - vide folio 3644,tomo 9 autos ppales.-, dentro de un recorte del periódico El Mundo, sobre un artículo titulado "ARCHIVAN LACAUSA CONTRA Conrado Teodulfo POR SUS CUADERNOS DE LA CÁRCEL"), ha sido reconocido comopropio por el Sr Conrado Teodulfo en instrucción y en el Juicio Oral, por lo que tiene legitimidad y hace pruebade su contenido que tal y como dijo el acusado en el plenario se refiere a asuntos que tenía "pendientes" detratar con el sr Eulogio Teofilo , si bien lo atribuyó a la comercialización que pretendía realizar a través de lamercantil de su propiedad ONE PROPERTIES, SL., lo que aparte de carecer de lógica el hecho de que sólopretendiera comercializar dos viviendas, lo cierto es que se trata una manifestación exculpatoria ya que elcontrato de agencia entre BTS y ONE PROPERTIES SL es de Junio de 2005 y además en documento tituladoInforme Mes de Diciembre/01 redactado por la empleada Celia Valentina , sobre los clientes que han visitadola promoción así como las inmobiliarias a través de las que se venden, no figura la de Conrado Teodulfo . T13PSD ff. 4694-4697 Eulogio Teofilo nada ha declarado en el juicio habiendo negado simplemente el hecho enla instrucción sin explicación alguna sobre la existencia misma del contenido de la anotación acreditado porsu autor. RESPECTO DE ESTA AGENDA SE PUEDE PUNTUALIZAR:

Fecha del documento.-

Concretada, al menos en 2001 ya que, como se ha referido, fue intervenido en el Caso SAQUEO(Sumario 76/01) iniciado en dicha fecha, es coincidente con la de la firma del primer convenio con BY THE SEASL de 29 Marzo de 2001 y coincidente con la petición de la licencia de obras al proyecto básico presentadaen fecha 30 Mayo de 2001 y 4 Junio de 2001 y firmada con fecha 28-5-01, por la promotora a través de suadministrador, Iñigo Carmelo dando lugar al Expediente NUM060 .obrante T4-F1446; T13PSD- F4622 .-

Referencia a "Bythesea".-

BY THE SEA SL es la promotora que va a desarrollar el conjunto inmobiliario llamado MALIBÚ al quehace referencia dicho documento.-

2º.- Acuerdo de Socios BTS sobre la dádiva.- En la primera reunión de fecha 7 Mayo de 2001 en lasede social de Edif Calipso Bajo coincidente con el de la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO(ESPOSA) mantenida por Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo y con presencia deladministrador Iñigo Carmelo se adoptan los acuerdos necesarios para el buen fin de la promoción MALIBÚ,entre ellos: (T6PSD-F1956-57) El equivalente a 1.200.000 euros (2.000.000.000 PTAS.) coincidente con elprecio acordado de venta en el contrato al que se aludirá a continuación, no habiéndose justificado a quéatenciones sociales se refiría. Tanto este documento, acta de reunión de 7-5-01 junto al anterior referido,Agenda de Conrado Teodulfo son intervenidos "JUNTOS" y en unión a otro consistente en un archivo TABLAde los apartamentos de dicha promoción con sus superficies y precios y en la que aparecen punteados, entreotros, el apartamento NUM061 referido en la agenda de Conrado Teodulfo en el Registro del despacho deDíaz Bastién &Truán Abogados en Marbella, unidos a un recorte de periódico. folio 8785 del Tomo 23PSD //T6PSD-F1956-60

3º.- Archivo "Inmuebles xls" intervenido en caso MALAYA.- El término "MALIBÚ" de la promoción QUENO APARECÍA EN EL DOCUMENTO DE LA AGENDA es recogido en este archivo analizado por el Informede la UDEV-BLA nº NUM162 de fecha 04- 05.07 en sumario 7/07, aportado por la representación de ConradoTeodulfo en las presentes actuaciones al inicio del plenario (por tanto asumida su titularidad) y ratificado porel instructor de la UDYCO COSTA DEL SOL, Grupo 3º Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales elfuncionario nº NUM062 en el Plenario, instructor de las presentes y también partícipe en el caso Malaya. Setrata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades, de Conrado Teodulfo , detallando su fechade compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como la sociedad que en elfuturo sería la titular registral de los mismos .

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Análisis:

En la columna "DESCRIPCIÓN" Y "UBICACIÓN" aparece "Malibú" Y "Marbella" respectivamente,por tanto, se desconocía en dicho momento la información relativa a "fecha de compra" y "sociedad" Lasinvestigaciones en el sumario 7/07 respecto de MALIBÚ se recogen igualmente en el citado informe de 2004aportado por Conrado Teodulfo (pg.29 y 30) que sólo concluyeron en : "...la constancia de que una sociedadde nombre BY THE SEA SL construyó 72 apartamentos y garajes en Marbella en las parcelas conocidascomo CASA000 y DIRECCION007 .... pudiera tratarse de dicha sociedad aunque sólo se conoce que suadministrador es Iñigo Carmelo (sin más datos)". A ello se llegó analizando el "Informe Crisis 06-08-31doc"en la documentación intervenida en el ordenador de Demetrio Florentino hacia el 15 de Septiembre". Análisis:En la sentencia de Malaya se ha recogido como Probado en el Hecho que se ha referido inicialmente: "Comose hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, el día 29-3-2006 al procederse a la detencióndel Sr. Baltasar Hipolito se interviene el maletín de color marrón marca Balenciaga que el mismo portabacon documentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario "eran datos que no le habíadado tiempo a transcribir al ordenador." En cuanto a su origen: este documento fue intervenido en la oficinade MARAS ASESORES SL respecto de la que la sentencia del Sumario 7/07 caso MALAYA dictada por la APMálaga ratificada por el TS, dice en su Hecho Probado Específico (HPE) apartado Cuarto: HPE 1 APARTADOCUARTO Conrado Teodulfo "Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de MarbellaD. Mauricio Pardo Morales, Don. Baltasar Hipolito junto con su compañera sentimental Dña. Nieves Martaconstituyen la sociedad Maras Asesores S.L. Es decir Don. Baltasar Hipolito dijo que el sr Conrado Teodulfoera su único cliente, es decir, prácticamente se entrega en manos del Sr. Conrado Teodulfo , transmutandosu idea inicial de una entidad asesora hacia terceras personas, en la realidad de servir de cobertura a muchasde las empresas del Sr Conrado Teodulfo , llevando sus contabilidades, compartiendo dependencias paradespachos, sin que el nombre del Sr. Conrado Teodulfo aparezca por ningún lado. ......

Don. Baltasar Hipolito , como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: BeautyMarbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmovil Pero, además, yesto es lo importante, Don. Baltasar Hipolito llevó la contabilidad de los ingresos y gastos legales e ilegalesreflejados en los Archivos informáticos Maras Asesores-, archivos que han sido reconocidos como reales ensu inmensa mayoría por parte del Sr. Conrado Teodulfo y que constituyen una de las pruebas esencialesde este procedimiento." En cuanto a su contenido, el citado informe de la UDEV y el propio instructor nºNUM062 refieren que en el mismo se reflejan muchos de los inmuebles que se atribuyen a Conrado Teodulfoen "propiedad" a través de sus sociedades. De igual forma es reconocido este hecho como probado en elcitado HPE: "Los bienes propiedad del Sr Conrado Teodulfo aparecen, en su mayor parte, a nombre dediferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieranvincular a su persona, hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni administrador de talesentidades, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatario verbal. Con la finalidad de encubrir, deocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles el Sr. Conrado Teodulfo además del entramadosocietario que se describirá posteriormente, crea una verdadera organización de profesionales que actuandocomo fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Conrado Teodulfo permanezca en lasombra, prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuaciónsubordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas....... .....el Sr. Florencio Celestino, a través de los citados miembros del llamado "Gabinete Jurídico" crea un auténtico entramado societario,que más adelante examinaremos con detenimiento, mediante la constitución de hasta 42 sociedades condistintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Conrado Teodulfo , que no aparece como titular, socio,administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y ayudándose en lasúltimas que citamos de otros dos procesados como son la Sra. Irene Mariola y el Sr. Eulalio Teodulfo ."Estas propiedades, entre las que no se encontraba el apartamento nº NUM061 de la Promoción MALIBÚ,han sido declaradas por la sentencia del sumario 7/07 como dádivas recibidas por Conrado Teodulfo lo queha reconocido su representación en el plenario invocando la posible cosa juzgada respecto del Hecho quese enjuicia en el presente.

DE ESTO SE CONCLUYE QUE EL COHECHO RELATIVO A ESTE APARTAMENTO NO FUEENJUICIADO EN MALAYA AUNQUE SE INVESTIGÓ NO SE PUDO LLEGAR A CONCLUISIONES. PORELLO NO HAY COSA JUZGADA. Por parte de Cristobal Hermenegildo en el ejercicio de su autodefensa y através del interrogatorio de testigos (ya que no ha declarado como acusado) pretende justificar su tenencia enel hecho de que actuó en el Sumario 7/07 sin embargo, ello no alcanza a justificar hecho alguno que actuó endefensa de los intereses de Borja Guillermo sin relación alguna con las presentes y curiosamente tambiénunido a estos documentos aparece otro consistente en una relación de personas físicas imputadas en caso

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MALAYA entre las que no consta su defendido Borja Guillermo y sí su socio Eulogio Teofilo (MALIBÚ) T6PSD- F1961C

Todo ello, acredita la existencia de un ACUERDO FIRME en la entrega del apartamento.

4º.- Reserva por Eulogio Teofilo -PARA Conrado Teodulfo Eulogio Teofilo , uno de los promotoresy dueños reales del CASA000 , que ha gestionado y negociado los convenios con Conrado Teodulfo ,reserva desde el inicio, en base al acuerdo alcanzado, el citado apartamento elegido por éste para su entregaa cambio de la firma de los convenio y la concesión de la licencia, lo que queda acreditado con el siguientedocumento parcialmente reproducido: T14PS2/B-F6267.- Análisis

En cuanto a origen y carácter genuino de este documento.- En fecha 15 Junio 2012, D. Jaime Gervasio ,Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Cano n° 4 de Marbella, puso a disposición delJuzgado Instructor (y a requerimiento de éste) dos cajas que se encontraban en dicha oficina, denominadas:"DOCUMENTOS BY THE SEA - I" (Caja 1) y "TASACIONES BY THE SEA" (Caja 2), quedando bajo la custodiade Secretaría procediéndose a la apertura el 18 Junio deduciendo testimonio de su contenido. T9PS2/B-F4043-4044-4047

La Caja 1 "DOCUMENTOS DE BY THE SEA - I" y la denominada "TASACIONES" fueron testimoniadascompletamente a la fecha referida (cuyo testimonio obra a tomos 12 y 13 de la misma Pieza así consta a losTomos 9, 10 y 11 PS2/B // Tomos 12 y 13PS2/B respectivamente Posteriormente, en fecha 25 Junio 2012compareció nuevamente ante el Juzgado D. Jaime Gervasio para asistir al cotejo de la documentación quefacilitó en las citadas cajas: "Documentos BY THE SEA" y "TASACIONES" con los documentos escaneadosy testimoniados por la Secretaría del Juzgado, para su devolución a la oficina de su origen. T14PS2/B- f 6196En la caja que tenía la denominación de "TASACIONES BY THE SEA", fue hallado un mazo de papelescogidos por un clip y, entre éstos, un documento con el título "NOMENCLATURA APARTAMENTOS", cuyooriginal quedó unido a las actuaciones. Folios 6265-6267 del citado Tomo 14 De este documento es el recortefotografiado al inicio del epígrafe. F. 6266 En cuanto a su contenido: La interpretación literal del mismo noofrece dudas: el apto 61 aparece bajo la titularidad de GIRAWAY INTERNATIONAL SL perteneciente al 100%a Eulogio Teofilo .

Al día de la fecha todavía no se ha escriturado a nombre de propietario alguno permaneciendo enel Registro de la Propiedad a nombre de la promotora BY THE SEA SL que sin embargo ha recibidosupuestamente el precio íntegro y repercutido el IVA. La reserva del apartamento por Eulogio Teofilo seaparentó como se ha dicho, bajo una compraventa y para ello contó con la inestimable colaboración de JulietaVictoria con domicilio en CALLE009 , NUM063 Apartamento NUM064 de Montevide049, el mismo que el desu representada, GIRAWAY INTERNATIONAL, SA en cuya representación firmó el contrato de compraventareferido. La vinculación entre Julieta Victoria y Eulogio Teofilo se analizará más adelante al hablar de lacompra de BY THE SEA SL. Sirva de muestra también, la carta testimoniada en Noviembre de 2012, firmaday remitida por Eulogio Teofilo a Eugenio Cesareo socio del despacho de abogados panameño QUIJANO &ASSOCIATES de fecha 21 Octubre de 2005 en la que consta literalmente:

"....En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos a necesitar Efrain Ovidio y yo parala empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria , persona uruguaya de nuestra totalconfianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contacte directamente y que te pueda plantearel problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendo que únicamente estamos detrás EfrainOvidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es una economista como profesional y hace unpapel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque si se tratase del juego de basket estaríais endistintas ligas)". T26 autos- f. 10625 (testimonio de documentos citados en Informe A31 Num. Ref.: 70018345de la AEAT, y obrantes en el archivo informático "J1marbellaDp3403.rar", documento obrante a la ruta:

DIRECCION008 ) La confianza es total hasta el punto de que recibe fondos a una cuenta personaldesde el despacho DBT como lo demuestra el e-mail enviado por esta profesional a Eulogio Teofilo en el quele facilita las instrucciones para transferir fondos a Uruguay a través de una cuenta de su titularidad abierta enla sucursal matriz del Banco de Crédito en Montevideo con número 2006, instrucciones que comunica EulogioTeofilo a Cristobal Hermenegildo (HA DECLARDO SOBRE ELLO). T13PSD-F 4513

En concreto a Julieta Victoria , se le transfieren 700.000,00 $ (531.334,00 euros) desde la cuenta deAGAPANTO, BV., vinculada a Eulogio Teofilo como se verá.

5º.- FALTA de Registro del contrato con GIRAWAYEn el documento informático llamado "BY THE SEA -direcciones propietarios.xls", creado el 20 de noviembre de 2006, a las 11:04 horas, siendo su autor "dbruña",

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aparece una relación de los apartamentos vendidos y direcciones de sus propietarios, sin que aparezca enesas relación el apartamento NUM061 , presuntamente vendido a GIRAWAY INTERNATIONAL, el 10 dejunio de 2003.

Pero es que este apartamento tampoco aparece como vendido en otros muchos documentos como,por ejemplo, en el documento llamado "BY THE SEA - GENERAL.xls" cuyo autor es también "dbruña", y quese refiere a la venta del conjunto Malibú y en el que figuran, en esta ocasión, referencias a las fechas de loscontratos de opción de compra y de los contratos privados de compraventa, y que seguidamente reproducimos:

Es decir, no aparece ningún contrato privado de compraventa (ni escritura pública) del apartamentonº NUM061 , aunque sí hay referencias a otros contratos privados de compraventa del año 2003 en unperiodo que abarca los meses entre marzo y octubre de 2003. Entre otros que sí aparecen está el suscritocon FADMOOR CORPORATION firmado sólo un mes más tarde, 21 Julio 2003 por BTS y FADMOORCORPORATION sobre apartamento nº NUM065 al que se acompaña la factura por las cantidadesentregadas, apareciendo unidos LOS MEDIOS DE PAGO. T12-F5003-5018

La firma de la factura emitida no se parece en nada a la estampada en todos los contratos (incluidoéste) por el administrador de la promotora que gira la factura, Iñigo Carmelo que es el que firma la facturaemitida frente a FADMOOR T12-F5019 En igual sentido, la relación manuscrita de "Apartamentos pendientesde venta" intervenida en el registro de DBT junto a Balances de By The Sea SL del ejercicio 2006 se recogecomo no vendido el apartamento nº NUM061 respecto del que consta anotado: "Cobrado y no escritura"T8PSD-F2480

6º.- Falta De Requerimiento para otorgamiento de escritura.- NO consta requerimiento paraotorgamiento de Escritura pública ni por la promotora vendedora que ha cobrado (supuestamente) la totalidaddel precio ni por el comprador que (supuestamente) lo ha satisfecho. Consecuentemente no consta se hayaotorgado dicha escritura y por supuesto la inscripción a nombre de GIRAWAY INTERNATIONAL. Un análisiscomparativo permite comprobar que el contrato privado firmado por BY THE SEA SL con a FADMOORCORPORATION en Julio 2003 consta el requerimiento al comprador a dichos efectos: TOMO 12 autosprincipales f. 5035 VTO.

Y el requerimiento para escriturar se elevó a público en marzo de 2009 T12-F5028-5033 Pugna con elsentido más común y con el de cualquier persona que tiene la disposición de 1.284.000 euros para invertir que,a fecha actual 2016, no haya requerido a la mercantil vendedora para el otorgamiento de la correspondienteescritura pública.

Pugna de igual forma con la honestidad de cualquier entidad mercantil promotora, en este caso BYTHE SEA SL, que habiendo vendido una vivienda Y supuestamente COBRADO el precio íntegro en 2003,NO REQUIERA al comprador para su otorgamiento desde segundo semestre de 2005 en que comenzarona formalizarse escrituras de la promoción tal y como se acordó en el clausulado del contrato formalizado.Resulta insultante a la inteligencia del resto de los mortales que la misma promotora que una vez cobrado elprecio íntegro y no preocupada en el otorgamiento de escritura se preocupe de demandar al propietario dedicha mercantil por los gastos de comunidad ascendentes a la ridícula cantidad de algo más de 40 mil euros(claro está en comparación al precio satisfecho) y ello conociendo:

Que los gastos de comunidad no se les requerían y eran satisfechos por Eulogio Teofilo . Los gastosde luz y agua eran satisfechos igualmente por la promotora como consta en los listados del MAYOR de IVASOPORTADO de 2006 Que nunca se produjo la TRADITIO y por tanto la transmisión de la propiedad ya queno hay escritura pública ni consta (antes al contrario) se le entregaran las llaves o dieran la ocupación delinmueble.

7º.- Pago de agua, luz y comunidad del apartamento NUM061 por BTS.- En listado mayor de CTA.-IVAsoportado de facturas de 2008, consta el soportado por las facturas emitidas por ACOSOL (agua) respectode varios aptos ( NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 ) sonlos comprados por Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo a través de las sociedadesinterpuestas como más adelante se examinarán y también del APARTAMENTO NUM061 que se suponevendido a GIRAWAY. T30 PSD f. 11274.- (fotocopiado)

Lo mismo ocurre con el IVA soportado de facturas de 2008 respecto de la Cía. Sevillana del aptoNUM061 , entre otros T30PSD.F11271-73 fotocopiado) Es decir, que el agua y la luz de este apartamentoNUM061 lo paga BY THE SEA SL.De igual forma consta en los listados que fueron facilitados por elAdministrador de la Comunidad de Propietarios CASA000 , ratificado en el juicio oral y referidos a la

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"liquidación del presupuesto del ejercicio 2008" apareciendo en dichos listados en la columna reservada aFECHA con la palabra resaltada en negro de "NO" T3-PS2/B-F1395-139 fotocopiado) Su registro era igual alde BY THE SEA a la que en 2006 se le asignaba la misma anotación en referencia al apto NUM061 , es decirel que se supone que había vendido tres años antes F1371.

La referencia expresa del "NO" significaba no sólo la falta de pago por el titular sino la FALTA DE GIRODE RECIBO ALGUNO según declaró en el juicio oral el administrador Alfredo Roque .

8º.- falta de pago.-

El precio estipulado, 1.200.000euros más IVA siendo el total 1.284.000 euros se paga, según el contrato,en el mismo acto, 10 Junio 2003, emitiéndose a tal efecto por BY THE SEA SL la factura nº NUM073 . T12-F4975VTO Así, a pesar de haber sido requerida por primera vez la entidad BANESTO el 4/5/2010, para queaportara, entre otra información, los movimientos de cualesquiera cuentas bancarias abiertas a nombre de BYTHE SEA SL, sólo se aportaron los movimientos de la cuenta NUM074 entre los que no se localizaron lastransferencias certificadas por los apoderados Adriano Higinio Y Baltasar Demetrio en fecha 30 Septiembrede 2003 por este concepto. No ha sido hasta el día 18 Diciembre de 2015, menos de un mes del inicio delJuicio oral, cuando se han aportado extractos de otra cuenta ocultada NUM075 en la que se han localizadolos siguientes movimientos que los acusados imputan al pago del apartamento NUM061 :

Abono por transferencia de 610.393'57euros en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE

Abono por transferencia de 610.683'02euros en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE Total: 1.234.076,59 euros A este respecto hay que decir que BANESTO, tras múltiples requerimientospor parte del órgano instructor, aportó un CD en fecha 10/05/2011 que contiene, entre otros, un archivo Exceldenominado "f0000006", en cuya hoja denominada "hoja 2" aparecen las siguientes transferencias del BancoPatagonia Uruguay Saife:

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Ciertamente, la suma de todos estos importes es 2.285.578,02 euros. Lo que no existe es UNAtransferencia por importe 1.200.000 euros que es lo que están certificando los apoderados de BANESTO enfecha 30/09/2003 (f. 4976, tomo 12) Sin embargo, junto al contrato no se adjuntaba copia de medios de pagoni se especificaba el modo en que se ha satisfecho, a lo que hay que traer a colación lo manifestado en ladeclaración testifical Julieta Victoria en cuanto a que no recuerda que se hubiera hecho transferencia algunay que desde luego nunca había movido fondos en el Banco Patagonia Uruguay SAIFE.

El Supuesto pago se hace mediante transferencia librada por el BANCO PATAGONIA SAIFE respectode la que Julieta Victoria declaró expresamente que NUNCA HABÍA TENIDO RELACIONES ni fondos.

Resulta evidente que dichos pagos no proceden de la supuesta compradora GIRAWAYINTERNATIONAL Pero además, consta del análisis de la citada cuenta la SALIDA y RECUPERACIÓN casiinmediata de los fondos trasferidos a otra sociedad también de Eulogio Teofilo :

La mercantil OPERIS INVEST aparece vinculada al grupo de empresas relacionadas con EulogioTeofilo . T26PSD-F9569- 9582 Aparece en el Balance de sumas y saldos de BTS de 2005 T30PSDF11281De igual forma como se ha referido anteriormente, aparece Balance a 30 diciembre de 2001 en el que constacomo titular del Capital social de OPERIS INVEST, entre otros, Efrain Ovidio , Socio de Eulogio Teofiloy Iñigo Carmelo T13PSD-4566-67 Además este envío de fondos no obedece a operación comercial omercantil acreditada de tipo alguno que lo justificara por lo que hay que inferir que la única causa posibleera la recuperación de los mismos que sólo fueron transferidos con objeto de aparentar la venta del citadoapartamento, pendiente de la designación de la persona jurídica a quien otorgar, identificación que debiera dehaber facilitado Conrado Teodulfo si bien en suspenso por los acontecimientos de MALAYA.

Todo ello obliga a concluir en el carácter ficticio de la compraventa APARENTADA PARA ENCUBRIRLA DÁDIVA LO QUEDA RATIFICADO por el documento (sin foliar) aportado al inicio del juicio oral porla representación de BY THE SEA SL en relación a la notificación por parte del Ayuntamiento del actoadministrativo consistente en el Acuerdo de Pleno de la Comisión Gestora en sesión de 30 Abril de 2007de revisión de oficio de la licencia de obras a lo que responde Iñigo Carmelo en representación de lamercantil solicitando se dé audiencia a todos los "interesados", y no sólo a la promotora, identificando a éstoscomo los compradores de los apartamentos SIN QUE EN DICHA RELACIÓN SE ENCUENTRE GIRAWAYINTERNATIIONAL SA ni Julieta Victoria ni RIVERFLOW entidad supuestamente compradora del apto 7 queen realidad fue entregado a Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol en ejecución el primer acuerdosocietario de Mayo de 2001.

Por tanto, esta compraventa aparente permitió consolidar el acuerdo entre las partes en cuanto a ladádiva y sólo la posterior detención del Sr Conrado Teodulfo en el marco de la operación Malaya, lo queocurrió el día 26 de marzo de 2.006, truncó la disponibilidad de los apartamentos por parte de dicho acusado,impidiendo la efectividad de lo acordado. Cierto es que el apartamento no ha llegado a transmitirse a ConradoTeodulfo y permanece registrada a nombre de BY THE SEA, sin embargo ello no afecta a la consumacióndel delito.

TSJ de Madrid, sec. 1ª, S 25-7-2007, nº 13/2007, rec. 7/2007 "Cualquiera que sea la posición doctrinalque pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delitode cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos endeterminados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera "solicitud" u "ofrecimiento" de la dádiva.

Así se deduce expresamente del texto legal y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial( Sentencias de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001 , entre otras), sin que sea necesario para su sanción

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ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecidocomo contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento ( STS de 7 denoviembre de 2001 , STS de 8 de mayo de 2001 )".

D) DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA.- DELITO POR DEFRAUDACIÓN EN EL IMPUESTODE SOCIEDADES: BY THE SEA SL.- CONTROL POR DBT.- El control de esta sociedad por el despacho DBTse inició en el momento de su adquisición, así: 1.- Negociaciones previas a la compra.- Dña. Beatriz Isidorapropietaria última de la finca colindante a la de MALIBÚ, llamada " DIRECCION007 ", si bien a través de lamercantil BY THE SEA, SL., pretendía la venta de la misma. La adquisición de las fincas de BY THE SEA,SL., (BTS) se llevó a cabo mediante la adquisición de la sociedad a través de la compra de las participacionesa sus socios. En el contexto de la aprobación anterior de los parámetros urbanísticos de la CASA000 , seplanteó, también, por parte de los acusados el negocio urbanístico de la promoción de 72 apartamentos de altostandig sobre las fincas de ambas mercantiles mediante su agrupación y el posterior Convenio urbanístico.Las negociaciones en torno a la compraventa se iniciaron con anterioridad al 27 Junio de 2000 entre PrimitivoAmadeo , abogado contratado por aquélla y Eulogio Teofilo , fecha en la que éste envía una carta aquéldel siguiente tenor: T. 24PSD-F8869-8870) ENLA QUE SE BARAJA UN PRECIO DE 450 MILLONES "....Porel contenido de tu escrito veo que lo que le planteas al Ayuntamiento no impide totalmente tratar de tener unacuerdo comercial ...

Entiendo que éste fue el sentido de la reunión del pasado 22 en la que me propusisteis que mi clientecomprase el terreno propiedad del vuestro ... Verdaderamente el precio que me pidió el Sr. Calixto Moisesde 450.000.000 Pts. no me parece posible. De todos modos, creo que podríamos tener otra reunión a fin dever si es factible llegar a un acuerdo" Finalmente el 21 Septiembre de 2000 se cierra la operación mediantecarta que Eulogio Teofilo dirige a Primitivo Amadeo : T18-F7439 CONFIRMANDO DICHO PRECIO

"Estimado Primitivo Amadeo :

Después de la reunión que mantuve el pasado viernes 15 de este mes contigo y con los representantesde la compañía, te envío este fax para tener oportunidad de comentarte lo siguiente: Te confirmo la intenciónde mis clientes de proceder a la compra de las acciones de la compañía española que es propietaria del terrenolindero con el de Malibú .S.A. La compra de la totalidad del capital social de vuestra sociedad se adquiriríapor la cantidad de 450.000.000 Pts". 2.- Adquisición de BTS por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a través desociedades extranjeras .- La sociedad BY THE SEA, S.L. (CIF nº B92025154), se había constituido el 15 deseptiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas para gestionar los inmuebles de la ciudadanaalemana Dª Beatriz Isidora en Marbella. (T8PSD-F2753-2770)

La referida entidad contaba con tres socios iniciales, que eran tres entidades gibraltareñas, lassociedades MOISDON, LTD., SEASPRITE, LTD., y RHINESTONE, LTD. Cada socio aporta una finca parasuscribir su parte del capital, siendo las tres fincas colindantes:

SOCIL % PART FINCA

MOISDON LTD 17%... (particip. 1 a 2400) Finca NUM054 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m 2

SEASPRIET LTD 17%... (particip. 2.401 a 4.800) Finca NUM055 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m 2

RHINESTONE LTD 66%... (particip. 4.801 a 14.100) Finca NUM056 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.742 m2, Chalet " DIRECCION007 "

El 21 de diciembre de 2000 las tres sociedades gibraltareñas que constituyeron BY THE SEA, SL., conla intervención del notario Rafael Requena Cabo transmitieron la totalidad de sus participaciones del siguientemodo a las siguientes sociedades: T10PSD-F3265-3285

- INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA, de Costa Rica, representada por la acusadaDª Crescencia Hortensia , empleada del despacho DBT, en virtud de Poder especial otorgado por GermanNicolas (T10PSD-F3260-61), adquiere un total de 7.050 participaciones representativas del 50% del capitalpor un nominal total de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas): 2.400 participaciones deMOISDON LIMITED; 2.400 participaciones de SEASPRITE LIMITED y 2.250 de RHINESTONE LIMITED.INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA, fue constituída para el despacho Díaz Bastién, porGuillerma Eufrasia representante de la mercantil CORPSERV. COSTA RICA CI SA" empresa dedicada aprestar servicios de fideicomiso.

- LUNWAY INTERNACIONAL, SA de Uruguay representada por Dª Lucia Delia , también empleadadel despacho DB, en virtud de Poder general otorgado por Encarnacion Felicidad (T10PSD-F3243-50)

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adquiere 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de 423.713,53 euros(equivalentes a 70.500.000 pesetas) a RHINESTONE LIMITED. LUNWAY INTERNACIONAL, SA, sociedaduruguaya constituída por Julieta Victoria el 16 Noviembre de 2000. En cuanto a la forma de pago de estacompraventa se señala en el documento que es la siguiente: T10PSD-F3256-58

- Efectivo por importe de 186.073,35 euros (equivalentes a 30.960.000 pesetas). Que según certificadobancario que se adjunta proviene de la cuenta en dólares USA de la sociedad MILWILL, SA (entidad vinculadaal despacho DÍAZ-BASTIÉN & TRUAN). 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas)

- Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a18.706.080 pesetas).

- Cheque bancario a nombre de RHINESTONE LIMITED de importe 436.502,11 euros (equivalentes a72.627.840 pesetas). No obstante, el precio declarado (141 millones) era muy alejado al inicialmente barajadode 450 millones de pesetas y coincidente con el que finalmente fue satisfecho como se desprende de loscontratos privados de la transmisión y los medios de pago. T19-F 7596 - 7827. La forma en que se consolidóla operación fue decidida por el despacho DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS que ordenó la constituciónde las sociedades adquirentes a través de los despachos suministradores de sociedades y servicios defideicomiso en Uruguay y en Costa Rica que le venían surtiendo desde hacía años, así:

- SOCIEDADES ADQUIRENTES constituidas al efecto

- PAGO a través de sociedades vinculadas a DBT INVERSIONES AMARELLO IA, que carecía depropiedades, bienes o dinero en Uruguay había sido creada en escritura nº 31 otorgada el día 05 de mayode 2000 ante el Notario Público de San José de Costa Rica, D. Carlos Guillermo Alvarado Heinrich e inscritaen la Sección Mercantil del Registro Público, al tomo 1298, folio 071, asiento 051, siguiendo instruccionesdel despacho DB & T en Marbella por Dña. Guillerma Eufrasia folios 483 a 489, tomo 1 CRI A/7 CostaRica que desplazada a la república de Costa Rica desde el año 1998, había constituido una empresa deservicios corporativos y de fideicomiso con el nombre de "CORPSERV. COSTA RICA, CI S.A. y desde elaño 1999 ofrecía sus servicios al despacho DB & T consistentes en la constitución de sociedades en CostaRica a disposición del citado despacho de abogados, mantenimiento de agente residente, mantenimiento dedirectores nominales y custodia de las acciones de dichas sociedades, las cuales solo se podían traspasarsegún instrucciones acordadas de previo por DB & T así como la emisión de Poderes especiales cuando erarequerida a favor de abogados del citado despacho para que pudieran actuar en España.

Su contacto con el despacho DB & T traía causa de los servicios que su padre Isidoro Benedictoprestaba para aquél en Marbella desde los años ochenta según consta en la C.R.I A/7. Los libros contables(Libro Mayor, de Cuentas y Balances y Libro Diario) así como el Libro de Actas de esta sociedad erancustodiados por la citada Guillerma Eufrasia y aportados con la declaración en instrucción en el marco de lacitada CRI a Costa Rica que ha sido leída en el juicio oral. F994--1011- T3 CRI LUNWAY INTERNATIONAL,SA., había sido constituida en Montevideo, el día 16 de noviembre de 2000, ante la Notario de dicha ciudad,Doña Esther Reitzes Hoffnung, y se hallaba domiciliada en CALLE009 nº NUM063 , Apartamento NUM064, Montevideo, e inscrita en el Registro Nacional de Comercio, nº NUM076 , folio 4495 Libro 1, tal como sedesprende de la escritura de compraventa de participaciones sociales de BY THE SEA SL.

El domicilio de esta sociedad coincide con el domicilio profesional de la contable uruguaya Dña. JulietaVictoria , quien en fecha 13/12/2000 también había emitido poder con carácter indistinto y solidario, a favor demiembros del despacho entre los que se incluía Dña. Lucia Delia que intervino en la operación. La constituciónde la misma y el otorgamiento de poder se realizó de igual forma a requerimiento del despacho DB & T enMarbella y siguiendo las instrucciones de Crescencia Hortensia que a su vez recibía de Eulogio Teofilo yCristobal Hermenegildo .

Respecto al pago del precio de las participaciones de BY THE SEA, SL., el importe satisfecho en efectivode 30.960.000 pesetas se realizó con cargo a una cuenta de dólares USA, según certificado bancario adjuntoa la escritura, titularidad de MILWILL, SA sociedad con NIF N5241025E y domicilio en la última autoliquidaciónque presenta (modelo 212) el 16.03.2006 la sede del despacho de Abogados DBT en Torre Picasso, Madridsede del despacho DB & T.

De igual forma aparece esta sociedad relacionada con AGAPANTO BV mediante anotacionesmanuscritas que aparecen sobre un extracto de la cuenta de esta sociedad desde 20- febrero a 11 Abril de2006 en las que se dice: T4PSD-F1273 "Pendiente de retirar: 22.000 euros Ref MILWIL 25.000 euros Ref:

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OWIDE" También aparecen anotaciones manuscritas con referencia a MILWIL en una Orden de transferenciabancaria emitida por Eulogio Teofilo en fecha 12 Julio 2006 T4PSD-F1268

Los talones nominativos entregados se cargaron en la misma cuenta NUM077 , a pesar de ser dosadquirentes en principio sin conexión alguna, abierta en la sucursal 2226 del SOLBANK, en San Pedro deAlcántara, por importe de 306.000.000 ptas. a favor de SARASÍN & CIE uno de los principales bancos privadosde Suiza.vide folio 3251-55 tomo 10 PSD. 3.- Control de BY THE SEA SL, por DB & T convirtiéndose en"Cliente".- minutas T4PSD-F1474-1478 // T4PSD-F1435-36: minutas y T6PSD-F1942-43 A PARTIR DE ESTEMOMENTO BY THE SEA SL QUE ERA UNA sociedad opaca, SE CONVIRTIÓ EN CLIENTE DE DBT bajo laidentificación de cliente nº NUM078 y es controlada por Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo miembrosdel citado despacho con el acuerdo de Efrain Ovidio adoptándose entre otros los siguientes acuerdos:

Nombramiento de nuevo administrador

Cambio de domicilio social

ampliación capital

auditoría de cuentas

negociación de los convenios

solicitud y tramitación de las licencias y todo lo relativo a la promoción inmobiliaria. 3.1.- nombramientodel administrador único: El nombramiento del Administrador Único de BTS se llevó a efecto en Junta desocios de 21-12-2000, protocolizado mediante Escritura pública nº 1705 del protocolo de Rafael RequenaCabo T8PSD-F.2808-12 en la persona de Iñigo Carmelo hombre de la entera confianza de los dueños de ByThe Sea SL (BTS) que acepta el cargo en escritura nº 1719 del mismo protocolo a sabiendas del abandonode las funciones propias del mismo en manos de aquéllos cuyas instrucciones sigue en todo momento sincuestionamiento alguno. (T8PSD-F.2816-17).

Iñigo Carmelo venía manteniendo relaciones con los acusados desde 1989 cuando firma enrepresentación del BANCO NATWEST para el que trabajaba, una póliza de préstamo en divisas conAGAPANTO BV representado por Cristobal Hermenegildo , RIVERFLOW, Sres. Sacramento FelicisimaAureliano Imanol y MALIBÚ SA representados por Eulogio Teofilo T13PSD-F 4536-4551 Iñigo Carmelo ,consta como aportante del capital social de las sociedades:

OPERIS INVEST, SL., junto a Efrain Ovidio entre otros socios T13PSD-F4566

VELEMARE COMERCIAL SL junto a ESPOSA T13PSD-F4572

FINE WORKS DEVELOPMENT SL junto a ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO (ESPOSA) T13PSD-F4562

Todas ellas integrantes del mismo grupo empresarial de Efrain Ovidio con intereses e inversiones enCeuta. Asimismo, consta que Iñigo Carmelo cobró en el año 2000-2001 la cantidad de más 35 millones depesetas pagadas por ESPOSA en concepto de "gastos de personal dirección" respecto de aquéllas mercantilesy otras del mismo grupo. T13PSD-F4555-4556

3.2.- cambio de domicilio social:

Se procedió al cambio de domicilio social a Urbanización Calipso, Edif Calipso, II bajo, coincidente conel domicilio social de la entidad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO SA (ESPOSA) empresa al 50% deEulogio Teofilo y Efrain Ovidio . La 1ª REUNIÓN DE 7 MAYO DE 2001 se realizó en dicho domicilio, sibien el acuerdo formal de cambio de domicilio social no se adopta hasta junta de 21 junio 2001. Desde estedomicilio coincidente con el de esposa se va a controlar BTS, utilizando los empleados para confección deactas, confección de listados, del Libro Mayor.

3.3.- Ampliación capital.-

En esta primera reunión a la que asistieron Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , EfrainOvidio y Iñigo Carmelo siendo, Cristobal Hermenegildo quien informó de la existencia de nuevo socioque aportaría 78 millones de pesetas T6PSDF1956- 57 El 21 Junio 2001 UN MES MÁS TARDE, SEGÚNCONSTA MEDIANTE certificación de Junta de socios extendida por Iñigo Carmelo SE ADOPTA DICHOACUERDO (T9-F3444-45 Iñigo Carmelo no ha querido declarar sobre esta cuestión), SIN QUE CONSTEINSTRUCCIONES DE TERCEROS AJENO A LOS PRESENTES

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Esta Ampliación de capital fue suscrito por SOTRANSIM, SA., quedando compuesto el capital social deBTS de la siguiente forma: contiene en la memoria que acompaña a las cuentas anuales de 2005 (depositadasel 16.03.2007):

Según el Informe de la Agencia Tributaria (en el acto del juicio oral), SOTRANSIM no tiene ningunaactividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales,arrendamientos, ni medios personales o materiales, siendo esto ratificado por su administrador VictorioTeodoro en el acto del juicio oral.

Ello lleva a obtener dos conclusiones:

que es una figura vacía de contenido mantenida para ser utilizada a conveniencia, en este caso, parala adquisición capital de BY THE SEA.

que no tenía capacidad económica para dicha compra por lo que tuvo que, o bien obtener financiación,lo que no consta ni se ha acreditado, o simplemente la persona que pretendía adquirir las participaciones deforma oculta le ha inyectado los fondos necesarios.

Esta persona es Cristobal Hermenegildo , así:

es la que manifiesta en la Junta de 7 Mayo 2001 la posibilidad de un nuevo socio.

es la persona que adopta las decisiones y dá las instrucciones al administrador de SOTRANSIM através de DOCESA MANAGMENT, Victorio Teodoro en fecha 17 Abril de 2002 a través de carta: T10PSD-F3317 Estimado Victorio Teodoro . Adjunto te acompaño copia de la escritura de ampliación de capital de lasociedad By the Sea, S.L. en la que participa Sotransím, S.A. Como verás en dicho documento se desprendeuna aportación a dicha ampliación de capital superior a los fondos de los que disponía la sociedad y que túenviaste para dicha ampliación.

La diferencia constituye un préstamo que ha recibido SOTRANSIM y que deberá registrarsecontablemente. Igual contabilización deberá efectuarse respecto de la inversión efectuada. La anterior es laúnica operación que ha realizado Sotransím distinta de las que previamente ya conoces por la informaciónde la que dispones de la sociedad y te agradeceré que prepares las cuentas de la misma. Para cualquieraclaración e información adicional que puedas precisar, estoy a tu entera disposición. T10PSD-F3317 SEDEDUCE QUE LA COMUNICACIÓN ES A POSTERIORI, ES DECIR CLARAMENTE LA OPERACIÓN SE HAPRODUCIDO YA MEDIANTE ESCRITURA DE 22 JUNIO 2001 Y UN AÑO DESPUÉS SE LO COMUNICAAL ADMINISTRADOR QUE HASTA ESE MOMENTO NO SABÍA NADA. NI SIQUIERA LA FORMA Y LOSFONDOS CON LOS QUE SE SUSCRIBE LA AMPLIACIÓN Y MUCHO MENOS EL SUPUESTO "PRÉSTAMO"DE CUYA EXISTENCIA NO EXISTE RASTRO.

Victorio Teodoro había tenido vinculaciones con las sociedades controladas por el despacho DíazBastién & Truán abogados, en concreto, giró minuta a MALIBÚ SA el 27 Julio de 1998 bajo el concepto de"certificación de hechos concretos" por importe de 178.000pts T5PSD-F1900- 1902

Efectivamente la suscripción del aumento de capital se realizó fecha 22 JUNIO 2001 a través deEscritura Pública nº 3342 del protocolo de REQUENA CABO (T10PSD-F3318-22) de Protocolización delacuerdo adoptado en Junta de socios un día antes de dos desembolsos por parte de SOTRANSIM y certificadopor el administrador el mismo día de la escritura (ff. 3325-28), según certificados de BANESTO 1 JUNIO 2001

76 millones de pesetas (456.769,20 euros) ingresados en la cuenta de BTS en fecha 1 Junio 2001 (f.3323)

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11.600.000pts (70.078,01 euros) el 19 Junio según certificados de BANESTO unidos a la escritura, estesegundo ingreso se debe, según la carta, a un préstamo que "..deberá contabilizarse" sin que conste quien loconcede y sobre todo resulta increíble que alguien conceda un préstamo a una persona jurídica que carece desolvencia de cualquier clase y de actividad mercantil generadora de ingresos (f. 3324) QUE LOS INGRESOSSEGÚN LOS CERTIFICADOS SE REALICEN ANTES DE QUE SE HAYA ADOPTADO EL ACUERDO ENJUTNA DE 21 JUNIO, QUIERE DECIR QUE DESDE LA PRIMERA REUNION DE MAYO EXISTÍA DICHOACUERDO.

También es Cristobal Hermenegildo el que decide cuando "se devuelven" las participaciones Así, enel año 2009, en relación al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 BY THE SEA, SL., declaró quelos partícipes en su capital eran sólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA,S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con una participación del 50% es decir, a esta fechaSOTRANSIM ya no era partícipe.

Efectivamente, mediante escritura nº 4258 de 01/08/2008 del protocolo de Antonio Luis Reina (Madrid)LUNWAY e INVERSIONES AMARELLO IA aceptaron la oferta de compra de las participaciones de BTSpor SOTRANSIM a precio de 1 euros en total (0'50 cada una) y que siete años antes había adquirido por87.660.000 pesetas (526.847'21euros) T 7 PSD ff. 2000-2010 La confección de la minuta de esta escritura fueredactada por Estela Catalina siguiendo las instrucciones que Cristobal Hermenegildo le da en fecha 13 Juniode 2008 mediante carta T7PSD-F2028-2033 que es reenviada a la administradora formal de SOTRANSIM,la entidad DOCESA MANAGMENT SERVICES SL, con mismo domicilio que SOTRANSIM y de la que eraadministrador único Sr. Victorio Teodoro el mismo día 13 Junio. T7PSD-F2023.-

Fue confirmada la firma de la escritura del 01/08/2008 por correo electrónico de igual fecha de doñaMaribel Azucena ( DIRECCION009 ) empleada de DOCESA a doña Estela Catalina , se confirma la firmade la escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales por la que SOTRANSIM, SA vendea estas dos entidades su participación en BY THE SEA S.L T26, folio 10.636.-.

Sin embargo, la firma de esta escritura tuvo sus incidencias resueltas por Cristobal Hermenegildo : así,el 26 Junio Maribel Azucena (Docesa) envía un e-mail a Estela Catalina adjuntando la carta que la notaríade Madrid le había enviado : "Conforme a lo adelantado por teléfono, yo creo que para firmar la escritura de"aceptación de oferta de compra de participaciones sociales", necesitamos:

Los datos de las sociedades compradoras. Me he metido en la páginas del Registro Mercantil y no figuraninguna de ellas. Supongo, por el nombre, que son entidades extranjeras, por lo que, con más razón, tenemosque poner los datos (incluso su nacionalidad y domicilio, para comprobar si se encuentran o no domiciliadasen paraísos fiscales y cumplir lo legislado sobre inversiones extranjeras). No figura tampoco la reseña deldocumento por el que hicieron la oferta de compra." T7PSD-F2020

El 7 Julio, mediante e-mail también a Estela Catalina , le confirma que "su notario" (de Docesa) nopuede firmar la escritura lo que Estela Catalina pone en conocimiento de Cristobal Hermenegildo T7PSD-F2017 y siguiendo las instrucciones de éste, se busca otro notario, ante el que finalmente se firma, lo que escomunicado por Estela Catalina a Maribel Azucena . T7PSD-F2013-16 En cualquier caso, es necesariohacer constar que a esta fecha de "devolución" de participaciones, 1 agosto del 2008, BTS prácticamentehabía agotado el negocio y adoptado el acuerdo de disolución de liquidación de la mercantil por Junta desocios de fecha 23-7-2008 elevado a escritura pública el 09/01/2009.

Sólo le restaban dos apartamentos por escriturar, el NUM061 y el NUM065 y de ellos ya sehabía firmado un contrato privado con GIRAWEY INTERNACIONAL SA y con FADMOOR CORPORATION,respectivamente y siendo la última salida de fondos con salida a Uruguay en fecha de 18.07.2008[1.200.000,00 euros con destino a CASTLE ROCK ASSETS CORP.]).

De Hecho, el 01.10.2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedady el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio . Ya en el 21/04/2010, la sociedad figura en elRegistro Mercantil como BY THE SEA, S.L. EN LIQUIDACIÓN.

3.4.- Auditoría de las Cuentas y su seguimiento.-

Así consta que la Auditoría se contrató por Iñigo Carmelo (T9PSD-F3100-3106) pero, antes deaceptar la oferta, el despacho DBT la examina y reenvía la propuesta modificada el 30 Noviembre de 2006 através de Estela Catalina , empleada del despacho T9PSD-F398 Cristobal Hermenegildo es el interlocutorcon los auditores Virtudes Josefa , Eladio Ismael , Camilo Imanol , servicio por el que se pasan las

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correspondientes minutas a BTS También ha demostrado este control la intervención de Eulogio Teofilo yCristobal Hermenegildo :

i. Negociando los convenios como se ha explicado anteriormente.

ii. Solicitando la Licencia de Obras.- también desarrollado. La CAUSA de este control no es un contratode servicios, que no consta, aunque DBT gira minutas a BTS. LA CAUSA ES EL EJERCICIO DEL DERECHODE PROPIEDAD SOBRE LA MISMA. Efectivamente, BY THE SEA, SL., pertenecía a Eulogio Teofilo y EfrainOvidio socios al 50% de ESPOSA y a Cristobal Hermenegildo a través de SOSTRASIN.

Los Hechos en los que se fundan esta afirmación son:

1º.- DOCUMENTOS INTERVENIDOS EN BANESTO

A. Caja denominada "DOCUMENTOS BY THE SEA - I" existente en BANESTO y en la que se contenía:1 Certificado de fecha 29 Noviembre 2001.- T9PS2/B -F4179.- 2 DOCUMENTO "Listado de integrantesdel grupo" , EN EL QUE SE identifica en la entidad bancaria como el GRUPO 6648 y al que pertenecenFARSHE, BY THE SEA SL, GUIXE PROPERTIES, TENAVELUCE, ESPOSA, JURISUR SA, EL MISMOEfrain Ovidio y añadido manuscrito: SHORELINE INVEST CORP y MONTELAGARES T9PS2/B -F4151 Y4153 3 Documento bancario: "Principales magnitudes económico-financieras" del grupo AQUALAND T9PS2/B -F4208-4210, 4213.- (fotocopiado) 4 ORGANIGRAMA del mismo grupo T9PS2/B -F4205.- (fotocopiado)Análisis: El tenor literal de dichos documentos, primer recurso establecido en derecho para la interpretación,permiten CONCLUIR que:

Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio son dueños (al 50 %) de ESPOSA

ESPOSA (según el documento) es filial del grupo AQUALAND F- 4151

Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio son dueños al 50% de PARAGÓN INVERSIONES, SA., COURLANINVERSIONES e INVER HEURER que a su vez son socias de JURISUR, 2000 SL., de la que también participala FAMILIA Argimiro Vicente .

Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio son dueños a través de "sociedades extranjeras" de:

BY THE SEA (100%)

FARSHE (100%)

GRANADILLA DEL SOL (100%)

Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio "poseen el 90% de otras sociedades":

TENEVALUCE COMPAÑÍA SL

VELEMARE COMERCIAL SA

B.B.E.M. PROYECTOS SL

Se utilizan términos como ACCIONISTAS. Y SOCIEDADES nunca de GERENTES como pretendejustificar este documento la defensa del Sr. Efrain Ovidio ff. 4206 y ss. Es decir, se refiere a titularidad desociedades no a GESTIÓN de sociedades, mantener que la referencia es a la capacidad gestora es totalmenteilógico y contrario al tenor literal. Realmente estos documentos no tienen carácter de documento públiconi certifican la titularidad de acciones o participaciones pero ello NO SIGNIFICA que carezcan de fuerzaprobatoria y ello por varios motivos:

I.- CARÁCTER GENUINO DEL DOCUMENTO.-

II.- CORROBORACIÓN.-

I.- CARÁTER GENUINO.-

Amén de que no han sido impugnados los documentos, antes al contrario Fabio Hugo ha reconocidoalgunos como propios y otros como existentes en el banco aunque no confeccionados por él y sobre todofueron aportados a la causa por comparecencia de Jaime Gervasio , DIRECTOR DE LA OFICINA QUEAPORTA CAJA "BY THE SEA" (T9 PS2/B, f. 4042) de lo que dio fe el Letrado de la Administración de Justiciamediante diligencia de fecha 15 Junio 2012 (T9 PS 2/B, f. 4043)

DILIGENCIA,- En Marbella, a quince de junio de dos mil doce. La extiendo yo, el/la Secretario Judicial,para hacer constar que en el día de la fecha, en cumplimiento del requerimiento efectuado por este Juzgado,

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ha comparecido D. Jaime Gervasio , Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Canon° 4 de esta localidad, poniendo a disposición de esta Secretaría dos cajas que se encontraban en dichaoficina, en una de las cuales dice "Documentos By The Sea I" y en la otra dice "Tasaciones By The Sea".

Como quiera que se siguen recibiendo las declaraciones señaladas y el funcionario que tramita la causase halla en funciones de redacción de las actas de declaración, las cajas quedan bajo la custodia de esteSecretario hasta el próximo lunes, día 18 de junio de 2012. Paso a dar inmediata cuenta; doy fe.

Consta apertura y el testimoniado del contenido de la primera caja:

"DOCUMENTOS BY THE SEA - I", mediante Providencia y diligencia de fecha 18 Junio por primeravez, T9PS2/B-F4044 y por segunda vez en fecha posterior T14PS 2/B-F6196 De igual forma por Diligenciade Secretaría Judicial del contenido de la segunda caja: "TASACIONES BY THE SEA", cuya finalización fuetambién diligenciada T13PS2/B-6123

II.- CORROBORACIÓN.-

La existencia de estos documentos obedece a la solicitud y posterior concesión de un préstamo alpromotor a BY THE SEA SL (2002) y posteriormente de una póliza de crédito a ESPOSA (2005), corroboradopor:

Declaración de Fabio Hugo .

Documental consistente:

1 PÓLIZA PRÉSTAMO AL PROMOTOR.- EL 25 SEPT 2002 Fabio Hugo NOTIFICA LA CONCESIÓNDEL PRÉSTAMO AL PROMOTOR POR 15 MILL: T9PS2/B- F4226 corroborada, a su vez por:

Plan financiero del proyecto de Agosto 2002: T10PS2/B-F4495 y sss

Ranting al promotor: T10PS2/B-F4512-4514

Email de Armando Ismael enviando en Septiembre de 2002 a Gregorio Urbano por indicación deIñigo Carmelo las declaraciones de Impuesto de Sociedades de BTS T10PS2/BF4475- 4486 Balance de BTSde 2002.- F4642-48 en el que aparece la supuesta deuda con AGAPANTO como "cuentas de orden"

Certificación de obras emitida por Bruno Edmundo , arquitecto de BTS, en Noviembre de 2003 paradisponer de cantidades con cargo al préstamo al promotor. T10PS2/B-F4457

email de 9-12-03 de Gregorio Urbano enviando la propuesta con la documentación anexa entre la quecita la certificación anterior T11PS2/B-F5094

Documento "Sistema de análisis de mediana empresa" elaborado en fecha 25 Noviembre de 2003 porVictoriano Victorino en el que se hace referencia a Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo .T10PS2/B-F4532, 4537

Seguro de daños a la edificación.- T10PS2/B-F4564-4594 y /// F.4604-4636 2 PROPUESTA DE PÓLIZADE CRÉDITO DE 27 OCT 2004 T10PS2/BF4516-19, corroborada por:

"Informe de sistema de particulares" referido a Efrain Ovidio T10PS2/B-F4540- 4542

dictamen de riesgos de operación avales de 2003 nº propuesta NUM079 "la empresa pertenece algrupo de Efrain Ovidio ." T 11 PS 2/B, F.5092

3 Otros DOCUMENTOS intervenidos en los registros, así: respecto de tres sociedades referidas enel Organigrama: TENAVELUCE COMPAÑIA SL, VELEMARE COMERCIAL SL y B.E.E.M. PROYECTOS SLconstan en las actuaciones referencias consistentes en sus Balances a 31 diciembre de 2001 apareciendoparticipadas por ESPOSA.- T13PSD, ff. 4571-77

También constan Juntas de socios T9PSD-F3033-39. Qué duda cabe que todos estos datos han sidoaportados por los socios a la entidad bancaria (tal como se pone de manifiesto en los documentos de análisisde riesgo de BANESTO, p.ej, el obrante al T1 PS 2/B, ff. 85-110), de hecho en un registro público se hubieraobtenido menos información al constar los propietarios parapetados por distintas sociedades pantallas. LOQUE SE INFIERE RACIONALMENTE DE SU CONTENIDO, COMO SE VERÁ EN RELACIÓN A LOS DOCPRESENTADOS INCLUISO AL INICIO DEL JUICIO

2º.- JUNTAS DE SOCIOS

En las actuaciones constan las llamadas "REUNIONES" que no son más que las obligadas Juntasde Socios a las que concurren siempre dichos acusados: Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal

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Hermenegildo , además del Administrador Iñigo Carmelo , y que comienzan desde la adquisición de BTScon el traslado de la sede social de la misma al mismo lugar que la sede social de la mercantil ESTUDIOSY PROYECTOS DE OCIO, SA., (ESPOSA). En la primera de estas Juntas la celebrada el 7-Mayo de 2001se trataron de asuntos societarios de especial relevancia, algunos de ellos ya referidos sentándose las basesde la Promoción. T6PSD-F1956-57

En el Acta de fecha 24 Mayo de 2007 se refiere a los socios "cuya lista se adjunta". Por "lista" lesigue a dicho documento borradores de las reuniones consistentes en referencias de los asuntos tratados ylas iniciales de los asistentes al margen superior izquierdo T8PSD-F2415-2421 T8PSD-F2418-2419 De igualforma la celebrada 19.03.2002 en la que se trató de la tesorería, estudio de detalle y licencia de obra, previsiónde tesorería y presupuestos para la ejecución de las obras. T9PSD, f.3064

También la celebrada el 10.09.2002 en la que estando reunidos los anteriores y el Sr. Parejo se trató delcontrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro (T9PSD,ff. 3.041 a 3.043). El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo delas obras y el retraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería(T9PSD, F3.030). Efrain Ovidio indica que está muy preocupado por este asunto, ya que "llevamos 14 mesesde retraso y el mercado no espera".

El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes deque la obra había sido paralizada por los Servicios de Vigilancia Urbanística del Ayuntamiento de MarbellaPOR EL INFORME DE NOVIEMBRE y de las gestiones para solucionar dicho problema (T9PSD -F3.029). Sr.Efrain Ovidio al leer dicho escrito opina que del mismo se deduce que hay bastantes cosas que solucionarEs decir, el contenido de las reuniones aboga a la interpretación de que son verdaderas Juntas de Socios yla determinación de quienes sean los socios se infiere sin duda:

1) por lo dicho en cuanto a que la única "Lista" de socios son los borradores en los que figuran lasiniciales de los asistentes

2) que NO CONSTA CARTA DE REPRESENTACIÓN o DE INSTRUCCIONES ALGUNA caso de actuaren representación de alguna otra persona. En las citadas reuniones que se documentaban como Juntas deSocios siempre concurrían las mismas personas: Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidioy Iñigo Carmelo que adoptaban decisiones por iniciativa propia sin mostrar en momento alguno instrucciónrecibida, delegación de voto o Carta de representación.

3) el formato es el mismo que las "Reuniones-Juntas" celebradas en relación a otras sociedades quetambién aparecen del grupo AQUALAND de Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , es decir, las mercantiles

1 TENEVELUCE COMPAÑIA SL 2 VELEMARE COMERCIAL SL

La celebrada el 15 Octubre de 2002, en el mismo domicilio social de BTS y ESPOSA, pero referida amercantiles referidas con inversiones en Ceuta y de la que no cabe la más mínima duda de que los reunidosen ella son los socios de las mismas, no sólo por los documentos de Banesto sino por el contenido de susdecisiones T9PSD-F3039 Las iniciales referidas coinciden con Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino .) EulogioTeofilo ( Alvaro Fructuoso ) Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario .)

Uno de los acuerdos adoptados en esta Junta que sirve de comparación, es el aprovisionamiento delas sociedades de los importes suficientes para hacer frente a los cánones correspondientes para cada localobtenido. F3036 El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a lospresentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de Vigilancia Urbanística del Ayuntamientode Marbella POR EL INFORME DE NOVIEMBRE y de las gestiones para solucionar dicho problema (T9PSD-F3.029). Sr. Efrain Ovidio al leer dicho escrito opina que del mismo se deduce que hay bastantes cosas quesolucionar Es decir, el contenido de las reuniones aboga a la interpretación de que son verdaderas Juntas deSocios y la determinación de quienes sean los socios se infiere sin duda:

1) por lo dicho en cuanto a que la única "Lista" de socios son los borradores en los que figuran lasiniciales de los asistentes

2) que NO CONSTA CARTA DE REPRESENTACIÓN o DE INSTRUCCIONES ALGUNA caso de actuaren representación de alguna otra persona. En las citadas reuniones que se documentaban como Juntas deSocios siempre concurrían las mismas personas: Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidioy Iñigo Carmelo que adoptaban decisiones por iniciativa propia sin mostrar en momento alguno instrucciónrecibida, delegación de voto o Carta de representación.

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3) el formato es el mismo que las "Reuniones-Juntas" celebradas en relación a otras sociedades quetambién aparecen del grupo AQUALAND de Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , es decir, las mercantiles

1 TENEVELUCE COMPAÑIA SL 2 VELEMARE COMERCIAL SL

La celebrada el 15 Octubre de 2002, en el mismo domicilio social de BTS y ESPOSA, pero referida amercantiles referidas con inversiones en Ceuta y de la que no cabe la más mínima duda de que los reunidosen ella son los socios de las mismas, no sólo por los documentos de Banesto sino por el contenido de susdecisiones T9PSD-F3039 Las iniciales referidas coinciden con Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino .) EulogioTeofilo ( Alvaro Fructuoso ) Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario .)

Uno de los acuerdos adoptados en esta Junta que sirve de comparación, es el aprovisionamiento delas sociedades de los importes suficientes para hacer frente a los cánones correspondientes para cada localobtenido. F3036

4º.- DISPOSICIÓN DE FONDOS DE BY THE SEA

Este Hecho será analizado más adelante pero qué duda cabe que es el de mayor trascendencia yrelevancia en cuanto a la atribución de la propiedad de BY THE SEA SL a los acusados. Esta conclusión no seve afectada por el documento presentado al inicio del juicio consistente en un ACTA DE MANIFESTACIONESdel que se identifica como Pascual Eusebio protocolizada por el notario de Montevideo, Jennifer AlfaroBorges en la que se recoge la manifestación de aquél de ser el propietario de BY THE SEA SL,INVERSIONES AMARELLO IA SA, LUNWAY INTERNATIONAL SA y TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, SA.,(antes INVERSIONES ASTONIUM IA, SA).

Y ello porque la protocolización e intervención notarial apostillada no da más fe que de la identidadde la persona que "manifiesta" pero no de la veracidad de lo que dice como bien se recoge en la apostillaincorporada. "Esta Apostilla certifica únicamente la autentididad de la firma, la calidad en que el signatariodel documento haya actuado (referida a la escribana) y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que eldocumento público esté revestido. Esta Apostilla NO CERTIFICA EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO parael que se expidió." De igual forma, el acta intervenida por la notario (escribana) lo que protocoliza es:

1 Carta de INSTRUCCIONES documento privado fechado el 12 de Septiembre de 2009

2 Carta firmada por el mismo enviada a Eulogio Teofilo y fechada el 6 Septiembre de 2004

3 Carta entre los mismos interlocutores de fecha 21 Mayo de 2010.

Todos ellos documentos privados de los que la notario no da más fe que de su cotejo con losoriginales que se le presentan. No han sido ratificado por las partes intervinientes ni adverado porcualquier otro documento. POR OTRA PARTE, ES SIGNIFICATIVO QUE NO SE HAYA INTERVENIDODOCUMENTO ALGUNO REFERIDO A ESTE SEÑOR, CERTIFICADO DE PARTICIPACIONES, CARTA DEREPRESENTACIÓN A JUNTAS, CORRESPONDENCIA ETC., COMO SE HA INTERVENIDO CON OTRODE SUS CLIENTES: CONNERY PROMOCIÓN INMOBILIARIA

Como se ha dicho en anteriores epígrafes, BY THE SEA, SL., así conformada, a través de suadministrador presentó solicitud de licencia de obras para la construcción de 72 apartamentos y garajesdistribuidos en cuatro edificios en las parcelas donde se asentaban las CASA000 y DIRECCION007 .

La construcción material de la promoción MALIBÚ se inició en Diciembre de 2001 con derribo de lasviviendas unifamiliares existentes en la parcela de MALIBÚ SA finalizando en 2005, fecha en la que se inicióla firma de las escrituras de venta en el segundo semestre. T5PSD-1781 Como consecuencia de su actividadBY THE SEA SL era obligado tributario por el Impuesto de Sociedades y presentó las declaraciones enlos ejercicios 2005, 2006 y 2007. Su periodo impositivo coincide con el año natural. Los precios en que seescrituraron 69 apartamentos alcanzaban los 126.654.654,42 euros quedando a fecha 23/06/2008 en poderde BY THE SEA los apartamentos nº NUM072 , NUM061 y NUM065 .

En definitiva el resultado de la explotación de la promoción y sin cuestionar los gastos declarados porla sociedad, fueron de más de 53 millones de euros de beneficios, como así reconocieron los peritos dela AEAT. Estos elevados ingresos suponían una enorme carga fiscal por lo que los acusados idearon unmecanismo defraudatorio que permitiera a la obligada tributaria evadir el pago de impuestos además de colocarsus ingresos fuera del país a disposición de los mismos.

La AEAT ha comprobado los ejercicios 2005-2007 de BY THE SEA, SL., concluyendo que esta mercantilha utilizado dos mecanismos defraudatorios para aparentar unas pérdidas que le permitieran declarar una

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cuota tributaria negativa en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 utilizando para ello dos sociedades: AGAPANTO,BV., y PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., controladas por los acusados antes referidos. EJERCICIO2005.- OPERACIÓN PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Mecanismo defraudatorio: contrato de futurosficticio PRESTON INVESTMENT GROUP LLC, representada por Cosme Narciso firma en Panamá con BYTHE SEA SL en fecha 07/09/2004 un contrato de futuros sobre acciones de Google Inc., que, supuestamente,genera en ésta última un quebranto de unos 36 millones de euros T7PSD-F2205-09

En resumen, en virtud de dicho contrato, BY THE SEA SL domiciliada en Villa Chantrobas, NuevaAndalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENTGROUP, LLC., con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última seobliga a comprar a aquella, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), alprecio de ciento cincuenta dólares USA por acción al Vencimiento definido en la cláusula anterior. Con la falsacobertura del contrato, el Obligado tributario By The Sea SL, contabiliza en este ejercicio un incremento dela partida de pasivo "otras deudas no comerciales" en 36.195.048,00 euros registrándose como contrapartidaun gasto por "pérdidas de inversiones financieras" de 35.309.210,53 euros.

Esta contabilización permite la declaración en el Impuesto de Sociedades de una BASE IMPONIBLEnegativa en -- 18.010.501,43euros. Sin embargo, la compraventa, documentada exclusivamente en el contratoprivado reseñado, es ficticia en base a los siguientes indicios:

i. AUSENCIA DE NEGOCIO JURÍDICO: falta de consentimiento y falta de precio real.

ii. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE PRESTON INVESTMENT GROUP.-

AUSENCIA DE NEGOCIO JURÍDICO.-

El contrato de Futuros es una simulación absoluta por falta de consentimiento y de precio y por tanto deCAUSA. La falta de este último requisito esencial se examinará al final pero basta su apunte en este momentoen el que se analizará la FALTA DE CONSENTIMIENTO: La obligación asumida por BTS de venta de accionesde GOOGLE a PRESTON INVESTMENT nace del contrato privado firmado entre ambas partes sin que laspartes intervinientes lo hayan ratificado.

Las partes intervinientes:

BY THE SEA SL actuó a través de su administrador, el acusado Iñigo Carmelo cuya acreditación a lafirma no consta pero sí de la documental existente en las presentes.

PRESTON INVESTMENT GROUP LLC, actuó a través de Cosme Narciso cuya representación NOACREDITÓ ni en la firma del contrato ni en cualquier otro momento. LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO,Noemí Moreno Alba, sólo da fe de LA FIRMA. Por tanto, no está acreditada la representación. LAINTERVENCIÓN de la notario se limita a certificar en fecha 7 Septiembre de 2004 que "...la firma de CosmeNarciso ha sido reconocida como suya por los firmantes ..." cuya identificación recoge como testigos:

1º.- los testigos no han dado fe ni razón de su conocimiento fehaciente.

2º.- NO SE IDENTIFICÓ A Cosme Narciso por cédula personal o cualquier documento fehaciente.

3º.- ello implica que el referido Cosme Narciso no compareció en dicho momento.

Contrato de futuros (PRESTON INVESTMENT GROUP) - CRI PANAMÁ Otra circunstancia que acreditala utilización de Cosme Narciso como instrumento para la firma del contrato sin relación alguna con PRESTONINVESTMENT es la intervención en el despacho DBT de una copia del contrato de futuros con EL MISMOCONTENIDO, IDENTIFICACIÓN DE PARTES:

PRESTON INVESTMENT GROUP y

BY THE SEA SL

Sin embargo, si bien consta la identificación de la persona que por PODER va a representar a BY THESEA como Iñigo Carmelo ; no es lo mismo respecto de PRESTON que aparece sin identificación de surepresentante y sin fecha, es decir, es un contrato preparado POR EL DESPACHO para ser usado a la fechaconveniente.

Por otra parte, en el documento presentado al inicio del juicio oral por la representación de BTSconsistente en carta firmada por Pascual Eusebio , supuesto dueño de BY THE SEA, a Eulogio Teofiloen fecha 6 Septiembre de 2004, se dice literalmente: "agradezco su consejo y también las detalladasexplicaciones facilitadas por su socio el Sr. Cristobal Hermenegildo sobre la complejidad y riesgos de la

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operación de futuros sobra acciones QUE HE DECIDIDO HACER..."//".... en los próximos días recibirá elcontrato firmado por la otra parte, cuya firma estará confirmada por Notario y cuyos términos esenciales sonlos que ya le comuniqué (venta de 300.000 acciones de Googe Inc, cotizadas en el Nasdaq a 150 dólaresUSA por acción a la fecha del vencimiento, esto es el 7 Junio de 2005, a PRESTON INVESMENT GROUPLLC con cuyo propietario MR. Maximo Baldomero he acordado la operación, pudiendo liquidarse el contratoa su vencimiento por diferencias. Asegúrese de que el representante de BY THE SEA firme el contrato"

Es decir:

1º La iniciativa de formalización de este contrato parece ser del firmante.

Si ello es así ¿por qué aparece la copia dispuesta en el despacho DBT?

2º.- sobre todo, cuando se dice que se enviarán los contratos para su firma. T7PSD-F2204

La única CONLUSIÓN POSIBLE ES que Preston Investment Group no ha actuado a través de CosmeNarciso , y por ello FALTA su CONSENTIMIENTO lo que lleva, junto a la falta de PRECIO que se analizará,a la nulidad del contrato y la ausencia, por tanto, de obligación alguna de BY THE SEA. A ello ahonda ladeclaración en la C.R.I. a Panamá, Cosme Narciso declaró en presencia del Fiscal anticorrupción y ha sidoleída en el Juicio Oral :

que no tenía poder de las autoridades competentes para actuar ni poder para representar a la sociedadde Delaware.

que su profesión era (y es) la de mensajero (o "chico de los recados") para la firma Quijano & Associates.

que no conocía, entre otras, a la sociedad PRESTON INVESTMENTS GROUP, LLC.

que no recordaba la firma del contrato de futuros ni qué apoderamiento tuvo para representar a estasociedad ni cuál era su objeto social.

Finalmente, tampoco recordaba de quién recibía las instrucciones ni los antecedentes del contrato defuturos T12 CRI PANAMA-F5495-96 A mayor abundamiento, CONSTA QUE PRESTON INVESTMENT NOOTORGÓ PODER A Cosme Narciso . PRESTON INVESTMENT GROUP no pudo otorgar PODER en dichafecha ya que Laureano Gonzalo (el " Alvaro Tomas ") su Director desde 1997 se jubiló en Noviembre de2000 y renunciado al cargo en Abril de 2001 sin que se nombrara algún otro en sustitución. Contrato de futuros(PRESTON INVESTMENT GROUP) - CRI A/6 Isla de Man y CRI 1/B EEUU (Delaware)

Así, en la CRI 6/A ISLA DE MAN consta la declaración jurada de Hortensia Brigida en representaciónde Douglas Trustees Limited (sucesora de Stuart Smalley & Co., a su vez sucesora de Jacques & LewisSolicitors, London), leída en el Juicio Oral, quien manifiesta adjuntando los documentos que la sustentan: 27JUNIO 2011 ff. 720-722 del T2 CRI A/6 - Isla de Man (traducción al castellano de los documentos facilitadospor la testigo obrantes a los ff. 495 y 496 del mismo tomo) "En escrito fechado el 20 de noviembre de 2000,que se adjunta como "MAR55" Stuart Smalley & Co LLC escribió a Crescencia Hortensia a la oficina deDBT de Marbella notificándoles que Laureano Gonzalo (el " Alvaro Tomas ") se jubilaba. NO SE DESIGNÓDIRECTOR ALGUNO PARA SUSTITUIR AL Alvaro Tomas . Se adjunta una copia del acta que refleja lajubilación del Alvaro Tomas como "MAR56".

Hortensia Brigida sigue afirmando en su declaración F319 (traducción al castellano de los ff. 126 y 127,tomo 1 CRI A/6 - Isla de Man): "SÓLO SE FIRMÓ UN PODER (1998) PARA REPRESENTAR A PRESTONDURANTE SU VIGENCIA. El citado PODER se otorgó a favor de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo ,Apolonio Hernan y Crescencia Hortensia y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de lacompañía española CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. Así se desprende del fax enviado el 20/01/1998por Crescencia Hortensia al despacho de la Isla de Man, en el que solicitaba que le enviasen debidamentefirmado y legalizado con la "apostilla" de La Haya el borrador que desde Marbella se les remitía, ya que lonecesitan con urgencia pues la operación de compra está bloqueada por motivo de la falta del mismo. En aquelmomento, el gerente de la Sociedad, Alvaro Tomas , no estaba dispuesto a otorgar poderes tan amplios. F.133 T1 CRI A/6 - Isla de Man y cuya traducción obra al f. 325

En el mismo sentido, el correo fechado el 09.03.2005 y remitido por Crescencia Hortensia a DouglasTrustees Limited, en el que aclaraba que el poder para la compra de acciones de CORPORACIÓN GIL YCARVAJAL, S.A. se usó para dicha transacción y que ya no volvería a ser necesario" Tomo 1 CRI A/6 - Islade Man ff. 131-134 y cuya traducción obra a los ff. 323

II.- CARÁCTER INSTRUMENTAL DE PRESTON INVESTMENT GROUP LLC.-

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Es decir, PRESTON INVESTMENT, carece de actividad mercantil y, consecuentemente, de ingresospropios siendo en realidad un INSTRUMENTO AL SERVICIO DE DBT. Así:

1º.- Los servicios para la constitución de PRESTON INVESTMENT fueron requeridos a AMERICANINCORPORATORS LTD con domicilio social en 1220 N. Market St. nº 606 Wilmington DE 19801 por eldespacho STUART SMALLEY & CO., de la Isla de Man, en Diciembre de 1997, en concreto por la Sra. NoemiPaula . T1 CRI 1/B - EEUU (Delaware), ff. 390 y 391 y cuya traducción obra al T2, ff. 609-610.

El CERTIFICADO DE CONSTITUCIÓN consta al T1 CRI 1/B EEUU (Delaware), f. 395 y cuya traducciónobra al T2-F614, siendo su socio fundador Eulalio Fausto que en fecha 20 Enero 1998 CEDE SU CUALIDADa favor de Laureano Gonzalo T1 CRI 1/B EEUU (Delaware), f. 396 y cuya traducción obra al T2-F615. Este"pack de luxe" (Copia certificada del Certificado de constitución (f. 397//F616) y la Carta de cesión) junto conla factura por los servicios de constitución se envía a la solicitante el día siguiente, 22 Enero 1998, junto conCarta en la que se le dá la "enhorabuena" por la adquisición de esta sociedad T1 ff. 400 - 404, cuya traducciónobra al T2 ff. 619-623 de CRI 1/B EEUU (Delaware).

A partir de este momento la sociedad que constituyó PRESTON se convierte en su agente residenteobligado a su mantenimiento con el pago de las tasas anuales cuyo importe le satisface la sociedad requirente,STUART SMALLEY & CO apareciendo como últimos documentos acreditativos de pago los de fecha 2003,lo que quizá fuera la causa de su declaración de sociedad "void" a la que nos referiremos. T1 ff. 405 - 419cuya traducción obra al T2 ff. 624-638 de CRI EEUU. A su vez, Hortensia Brigida , representante de STUARTSMALLEY & CO, manifestó (ff. 125 y ss., T 1 CRI A/6 - Isla de Man, cuya traducción obra a los ff. 695 y ss.,T 2 CRI A/6) en este sentido que:

"Las instrucciones iniciales para el nombre de la Sociedad de Delaware se facilitaban en un escrito deDBT con fecha 22 de diciembre de 1997 copia del cual se adjunta como "MAR50". Dicho escrito se remitió víafax. 3.3 Desafortunadamente, el fax no está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían deCrescencia Hortensia , empleada de Díaz- Bastien & Truan ("DBT") como se demuestra en el escrito fechadoel 9 de enero de 1998, copia del cual se adjunta como "MAR51 ". F699,701

3.4 Se adjunta como "MAR52" una copia del escrito de las Condiciones del Negocio de Douglas TrusteesLimited en relación a la Sociedad. Según nuestros registros, dicho escrito se preparó el 25 de enero de 2005.No conservamos una copia del escrito firmado por DBT. F704-712

3.5 No conservamos copia de ninguno de los acuerdos de operación o de los Estatutos de Constituciónde la Sociedad. Aparentemente no es obligatorio un Acuerdo de Sociedad de Responsabilidad Limitadaen virtud de la Ley sobre Responsabilidad Limitada de Delaware. Se adjunta una copia del Certificado deConstitución de la Sociedad como "MAR53", F713-715

3.6 Los registros de los representantes legales (directores) se adjuntan como "MAR54". F716-719

3.8 Debido a un cambio en la legislación de la Isla de Man el 29 de agosto de 2003 Legibus (Nominees)Limited tuvo que renunciar a la Secretaría de la Sociedad. DTL dispuso que Vouchsafe (Secretaries) Limitedse hiciera cargo de dicho puesto. No localizo ninguna correspondencia con DBT en relación a dicho cambio."

2º.- SOCIEDAD INSTRUMENTAL AL SERVICIO DE DBT Control de DBT.- STUART SMALLEY & COy su representante, Hortensia Brigida , administraba otras sociedades creadas para el despacho DBT alservicio de los intereses de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ya referidas al comienzo delescrito: ERNANI LTD, FAUST LTD, SANSONE LTD, TRAVATORE LTD. Mediante carta de 14 Marzo de 2005dirigida al despacho DBT, Hortensia Brigida solicitó se le enviase la documentación "conoce a tu cliente"relativa a PRESTON INVESTMENT. T1 CRI A/6 f. 128, cuya traducción obra al f. 321 La DOCUMENTACIÓN"CONOCE A TU CLIENTE" fue solicitada en "diversas ocasiones" al menos desde 1999 según se infiere dela fecha del email enviado por Crescencia Hortensia el 25 marzo de 1999 en el que se limita a comunicarque "... en ese momento no estamos autorizados a revelar la identidad del titular beneficiario de la sociedadpero podemos confirmar que son personas a las cuales conoce nuestro bufete de abogados tienen buena fey probidad económica". T18PSD-F6478-80.- T18PSD- F6463-68

Sin embargo NO TIENEN INCONVENIENTE en identificar a los beneficiarios de las demás mercantiles:ERNANI, LTD., FAUST, LTD., SANSONE, LTD., TRAVATORE, LTD., cuyos titulares beneficiarios eran losSres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ff. 141 y ss., cuya traducción obra a los ff 333 y ss T1 CRIA/6 - Isla de Man El 9 marzo de 2005 Cristobal Hermenegildo remitió contestación al correo de 2005 en elmismo tenor alegando de conocimiento por poseer pruebas documentales de su identidad en las oficinas deMarbella . T1 CRI A/6, f. 138, cuya traducción obra al f.321 // T18PSD-F6469

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Por tanto de ello se infiere que:

1º.- Que el conocimiento y documentación que acreditara la titularidad de PRESTON INVESTMENT eradesconocida por la sociedad que formalmente la administraba y pagaba sus tasas: STUART SMALLEY & CO

2º.- Que dicha documentación sólo estaba a disposición del despacho DBT y

3º.- Sin embargo, ningún documento se ha localizado en relación a dicho extremo.

4º.- PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC, por tanto, no pertenecía a nadie en dicha época, lo quees coherente con su baja certificada, era un mero nombre, un instrumento al servicio de quienes conocierony usaron de ella en el pasado: despacho DBT.

Esta falta de identificación indujo a Hortensia Brigida a pensar de que los últimos beneficiarios dedicha mercantil serían también los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol tal y como declaró alhaber recibido notificación de ser éstos los beneficiarios de otras sociedades. Sin embargo, en la relación desociedades dispuestas por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , no figuraPRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. REFERENCIA AL DOCUMENTO DE Pascual Eusebio

III.- FALTA DE GARANTÍA AL SUSCRIBIR EL CONTRATO

La opinión unánime de los peritos presentados por las defensas del Sr. Cristobal Hermenegildo y deEulogio Teofilo han sido coincidentes en cuanto la ausencia de obligación de asunción de garantías. Que estetipo de contratos se realizan fuera del mercado regulado por lo que las únicas garantías que se puedan adoptarson las que voluntariamente las partes decidan hacerlo sin que exista obligación al respecto. La decisiónen cuanto a la adopción o no adopción de garantías sólo consta implícita por los hechos ejecutados por losacusados sin que conste documento alguno que acrediten instrucciones al respecto, es decir, la capacidad dedecisión sólo puede imputarse en este sentido, a los acusados.

Siendo ello cierto, qué duda cabe que el principio de buena administración, teniendo en cuenta laevidente naturaleza del contrato de asunción de riesgo y carácter especulativo, aconseja la adopción dedichas garantías, sin embargo, como han afirmado los expertos que han depuesto, las SANSONE, LTD.,TRAVATORE, LTD., cuyos titulares beneficiarios eran los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanolff. 141 y ss., cuya traducción obra a los ff 333 y ss T1 CRI A/6 - Isla de Man El 9 marzo de 2005 CristobalHermenegildo remitió contestación al correo de 2005 en el mismo tenor alegando de conocimiento por poseerpruebas documentales de su identidad en las oficinas de Marbella . T1 CRI A/6, f. 138, cuya traducción obraal f.321 // T18PSD-F6469

Por tanto de ello se infiere que:

1º.- Que el conocimiento y documentación que acreditara la titularidad de PRESTON INVESTMENT eradesconocida por la sociedad que formalmente la administraba y pagaba sus tasas: STUART SMALLEY & CO

2º.- Que dicha documentación sólo estaba a disposición del despacho DBT y

3º.- Sin embargo, ningún documento se ha localizado en relación a dicho extremo.

4º.- PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC, por tanto, no pertenecía a nadie en dicha época, lo quees coherente con su baja certificada, era un mero nombre, un instrumento al servicio de quienes conocierony usaron de ella en el pasado: despacho DBT.

Esta falta de identificación indujo a Hortensia Brigida a pensar de que los últimos beneficiarios dedicha mercantil serían también los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol tal y como declaró alhaber recibido notificación de ser éstos los beneficiarios de otras sociedades. Sin embargo, en la relación desociedades dispuestas por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , no figuraPRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. REFERENCIA AL DOCUMENTO DE Pascual Eusebio

III.- FALTA DE GARANTÍA AL SUSCRIBIR EL CONTRATO

La opinión unánime de los peritos presentados por las defensas del Sr. Cristobal Hermenegildo y deEulogio Teofilo han sido coincidentes en cuanto la ausencia de obligación de asunción de garantías. Queeste tipo de contratos se realizan fuera del mercado regulado por lo que las únicas garantías que se puedanadoptar son las que voluntariamente las partes decidan hacerlo sin que exista obligación al respecto.

La decisión en cuanto a la adopción o no adopción de garantías sólo consta implícita por los hechosejecutados por los acusados sin que conste documento alguno que acrediten instrucciones al respecto, esdecir, la capacidad de decisión sólo puede imputarse en este sentido, a los acusados. Siendo ello cierto, qué

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duda cabe que el principio de buena administración, teniendo en cuenta la evidente naturaleza del contratode asunción de riesgo y carácter especulativo, aconseja la adopción de dichas garantías, sin embargo, comohan afirmado los expertos que han depuesto, las perspectivas para BTS a la hora de firmar el contrato eranmuy prometedoras, de claro convencimiento en una importante rentabilidad y beneficio sólo truncado porcircunstancias inesperadas.

Desde este contexto es necesario realizar dos puntualizaciones:

1 que en el documento presentado al inicio del Juicio oral consistente en una carta firmada por PascualEusebio , supuesto dueño de BY THE SEA, a Eulogio Teofilo en fecha 6 Septiembre de 2004, y conindependencia del carácter meramente privado y vinculante entre partes, aquél dice"... tomo nota que medesaconsejan seguir adelante con esa operación. Sin embargo siendo grande el riesgo también lo es laposibilidad de hacer un buen negocio ..." ello desde luego no se acomoda a dicha convicción de éxito seguroque han venido a ratificar los peritos.

2 Es muy significativo del carácter ficticio del contrato el hecho de que teniendo BTS la firme convicciónde que ganaría una importante suma que lógicamente debería pagar PRESTON INVESTMENT, en concreto42 millones de dólares, no adoptara siquiera diligencia alguna en orden a averiguar su solvencia y sobre todoexigiera algún tipo de garantía que le asegurase el cobro. Circunstancia que no se ha producido y así lo hanreconocido los peritos referidos que han reconocido la ausencia de cualquier comunicación entre las partesal respecto, es más de cualquier tipo de comunicación previa relativa a negociaciones.

Ello no tiene otra explicación lógica más que la inexistencia de la otra parte contratante lo que seconfirma con la falta de reclamación por PRESTON INVESTMENT como se verá a continuación.

IV.- FALTA DE LIQUIDACIÓN REAL

Para dar apariencia al contrato de futuros y veracidad a la obligación derivada del mismo se llevan acabo dos actuaciones:

Liquidación simulada.- contabilización de la cuenta "operaciones de futuros" Liquidación simulada.-

Llegado el vencimiento del contrato PRESTON INVESTMENT ya había sido declarada "void", nula oinactiva, por falta del pago de las tasas como se verá más adelante. No consta requerimiento alguno porparte de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., a BY THE SEA. SL., (BTS) en orden al cumplimiento desu obligación: entrega de las acciones Google o pago de la diferencia. Ello pugna con el sentido común y lamás mínima diligencia de buena administración de cualquier entidad sobre todo cuando el beneficio hubierasido de más de 35 millones de euros.

A pesar de no existir dicho requerimiento (lo que es lógico ya que PRESTON INVESTMENT GROUPno tenía más existencia que la que DBT quisiera darle) se prepara la apariencia del mismo mediante elsometimiento de "la supuesta controversia" a un Laudo arbitral sin que consten conversaciones entre las partesque acrediten el conflicto. La finalidad del mismo no es otra que la de preparar la falsa justificación de la salidade fondos. Así en esta maquinación además del administrador de BTS, Iñigo Carmelo tuvo intervencióndirecta Cristobal Hermenegildo que conocía desde muchos años atrás al notario unilateralmente elegido:Sr. Benigno Genaro .

A tal efecto, en fecha de 26 Oct de 2005 Iñigo Carmelo envía dos cartas:

1ª.- a PRESTON INVESTMENT GROU LLC al amparo de la cláusula séptima del contrato, del siguientetenor: T7 PSD F2075 "Ante la falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros sobre acciones suscritocon ustedes el pasado 7 de Septiembre de 2004 y la consiguiente discusión sobre la liquidación del mismo,ponemos en su conocimiento que haciendo uso de lo establecido en la cláusula séptima del referido contrato,con estas fechas, iniciamos el procedimiento arbitral que en aquel se regula.

También debido a la falta de acuerdo en la designación de un único árbitro, hacemos uso de nuestroderecho de nombrar uno y a tal efecto nombramos a D. Benigno Genaro , Notario Público, domiciliado enPASEO001 , NUM010 Local, 28021 Madrid, con los números de teléfonos: NUM080 / NUM081 / NUM082Y los números de telefax: NUM083 / NUM084 , a quien con esta fecha comunicamos tal designación.Les acompañamos copia de la misma a los efectos oportunos..... Expresamente les apercibimos que si nodesignan un árbitro en el plazo de cinco días desde la recepción de la presente se entenderá que aceptanque el arbitraje se efectúe por un solo árbitro y éste será el ya designado Sr. Benigno Genaro , caso queaceptara la nominación."

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Esta carta está preparada ad hoc conteniendo extremos que no han quedado acreditados pordocumento o declaración alguna cuales son:

falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros falta de acuerdo en la designación de un únicoárbitro

Además, no consta que haya existido previo requerimiento a raíz del cual hubiera surgido la pretendiday aparente "falta de acuerdo". Por otra parte, no consta que la carta fuera remitida realmente a PRESTONy a ello incide:

el hecho de que a la misma fecha en que supuestamente se envía también se remite otra al árbitroSr Benigno Genaro designándolo, por lo que el supuesto plazo de cinco días desde la recepción que se leconcede a PRESTON en la carta referida para cualquier alegación plazo de cinco días....) es pura fachada.

el hecho de que en una copia de la carta remitida al Sr. Benigno Genaro obrante al folio 2180 constaanotado al margen superior derecho "enviado por MRW el día 26 Oct 2005" sin que conste anotación similaren la carta supuestamente remitida a PRESTON sobre todo cuando en el articulado del contrato se recoge lanecesidad de realizar notificación a través de cualquier medio que permita dejar constancia de ella.

de que a pesar de que la cláusula sexta del contrato, expresamente dice que "cualquier notificaciónque con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por CUALQUIER MEDIO DECOMUNICACIÓN que permita tener CONSTANCIA DE SU ENVÍO al domicilio de cada una de ellas que constaen la cláusula primera de este contrato, que no podrá ser modificado sin previa notificación del nuevo domiciliode quién efectúe el cambio." NO CONSTA DOCUMENTO, EMAIL O FAX alguno al respecto.

2ª.- la carta T7PSD-F2075-76 remitida al notario Sr. Benigno Genaro , se hizo el mismo díadesignándolo (sin aguardar el plazo de los 5 días) para el sometimiento de la supuesta controversia a arbitrajey concretando el objeto del Laudo en la validez del contrato que se adjuntaba. Asimismo, se identificaba alabogado de la compañía, en la persona de Cristobal Hermenegildo , a efectos de su defensa y representación.En cualquier caso, el Sr Iñigo Carmelo firmó estos dos documentos (a Preston y a Sr Benigno Genaro ) ainstancia de Cristobal Hermenegildo que mediante carta, que a tal efecto le remite, el mismo día 26 Octubrede 2005 le adjunta los borradores de las mismas: T7PSD-F2191, Borradores: F2192-94 Ref: Arbitraje Contratode Futuros sobre Acciones Estimado Iñigo Carmelo , Adjunto te acompaño 2 documentos, borradores decartas a enviar al Notario de Madrid el Sr. Benigno Genaro y a la compañía PRESTON INVESTMENT GROUPLLC en relación al asunto citado en la referencia.

Te agradeceré transcribas dichos borradores a papel de membrete de la compañía y me remitas losmismos a la mayor brevedad posible para que yo los haga seguir a sus destinatarios.

Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición Enla SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO arbitral se omite cualquier comunicación o notificación por partedel árbitro a la otra parte en conflicto. Las únicas comunicaciones que constan son las BY THE SEA y sóloa Cristobal Hermenegildo abogado supuestamente designado por aquélla ya que en realidad fue el propioCristobal Hermenegildo quien se "autodesigna" en las dos cartas que le envió a Iñigo Carmelo para su firma.

En fecha 14 Noviembre de 2005 el Sr Benigno Genaro envía carta a Cristobal Hermenegildocomunicando la aceptación del cargo de árbitro y solicitando información: "Con objeto de fijar la cuantía litigiosay hacer estimación de la provisión de fondos para cubrir honorarios,.gastos del proceso, le ruego me acrediteel precio de cierre, publicado. en Nasdaq, como a"close/last", para la sesión del día 7 de junio último, de laacción GOOGLE INC (GOOG). T7PSD-F-2179 Merece destacar:

No se preocupa de averiguar si ha habido comunicación a la otra parte contratante.

No se preocupa de pedir datos a efectos de efectuar notificaciones a la otra parte contratante.

No se preocupa de aclarar la ausencia de acreditación de la representación del que firma el contrato.....dando como explicación en el juicio oral que "pensaba que BY THE SEA habría notificado a PRESTON..."extremo que tampoco se preocupó de comprobar.

No se cuestiona la COMPETENCIA.- CUANDO DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE ARBITRAJE2003 NO EXISTÍA, lo que sí hace Cristobal Hermenegildo por lo que encargó a una de sus empleadas,Petra Isabel , que estudiara dicha posibilidad a lo que le contesta que según el Colegio de Notarios deMadrid un notario no puede ser árbitro en derecho. T7PSDF2209) Todo ello amén de poner de manifiesto lafalta de contradicción en el supuesto procedimiento arbitral evidencia la FALTA DE VERDADERO EXAMEN

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DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO. Cristobal Hermenegildo en fecha 23 nov 2005 le responde formulandoalegaciones y adjuntando listado de cotización de las acciones T7 PSD ff. 2168-2174.-

Acusa recibo el Sr. Benigno Genaro al día siguiente y agradeciendo la información recibida, aprovechapara pedirle provisión fondos por importe de 25.384 euros, no constando alegaciones de la otra parte niemplazamiento a tal efecto. T7PSD-F-2167.- Finalmente, el 02/12/2005, emitió el señor Benigno Genaro elLAUDO y a pesar de supuestamente analizar los elementos constitutivos del contrato y la ausencia de viciosinvalidantes concluye en la validez del mismo y la obligación de BY THE SEA, SL., de su cumplimiento sinentrar a cuestionar, siquiera, la falta del consentimiento por falta de representación. T7PSD-F-2147- 53vto.-escritura nº NUM085 de protocolización del laudo (a la que se acompaña el "documento unido" sin firmade ninguna clase)

(La LEY DE ARBITRAJE 63/03 A CUYO AMPARO SE SOMETIÓ LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE DELCONTRATO EXIGE EN SU ARTÍCULO 24 EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIAY CONTRADICCIÓN, etc., DE MODO QUE COMO MÍNIMO ES NECESARIO DAR TRASLADO DE LADEMANDA PARA SU CONTESTACIÓN SIENDO POTESTAD DE LOS ÁRBITROS (ART 25) DECIDIRSOBRE LAS PRUEBAS CASO DE PROPONERSE. EN IGUAL SENTIDO LA NUEVA LEY DE 2011) Se puedeconcluir, ante la ausencia de contradicción en el "supuesto procedimiento arbitral" y la falta de competenciapara ser árbitro en derecho del notario Sr. Benigno Genaro al amparo de la entonces vigente Ley de arbitraje63/2003, que realmente lo emitido por éste fue un simple DICTÁMEN disfrazado de Laudo para darle fuerzaejecutiva. El citado Laudo y la factura emitida por el Sr. Benigno Genaro fue remitida al Administrador deBTS por Cristobal Hermenegildo , sin embargo aquél no realizó diligencia alguna en orden a la ejecución delcontrato sino que la iniciativa partió de éste como se verá seguidamente.- T7PSD-F-2091

Contabilización.-

A nadie escapa la trascendencia que la contabilidad tiene respecto de una sociedad, basta acudir ala Ley del Impuesto de Sociedades y a las declaraciones de los peritos de parte, de ahí la preocupación deCristobal Hermenegildo en la contabilización de esta operación en aras a dotarla de rasgos de credibilidady justificar posteriormente las salidas de fondos para lo que contó con la colaboración de Armando Ismael .Mediante carta del 11/01/2006, enviada por valija, Cristobal Hermenegildo remitía copia del contrato de futurosy facturas del notario Sr. Benigno Genaro a Armando Ismael , interesando del mismo la contabilizaciónde la millonaria pérdida que significaba en el saldo deudor de BY THE SEA S.L. para el ejercicio del 2005:"por su incidencia en los resultados del año 2005". T7PSD-F2114 En Abril de 2006 Armando Ismael envíainstrucciones a Baltasar Gumersindo , empleado de ESPOSA, en cuanto a la cuenta que hay que abrir yel concepto,. T9PSDF3139 En Julio de 2006 Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax delsiguiente tenor folio 2081

"Estimado Cristobal Hermenegildo Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidadesde Agapanto" Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de "pérdidas de futuros especulativa" Folios2082-2083 Evidentemente confundiendo las sociedades instrumentales utilizadas, es decir, AGAPANTO conla de PRESTON relacionada con el contrato de futuros. Por supuesto, el mismo 11.07.2006 contestó CristobalHermenegildo a Armando Ismael en un escrito recriminando el error padecido por éste. T7PSD-F2010-2111

Estimado Armando Ismael , Con sorpresa y bastante malestar recibo tu fax relativo a la sociedad citadaen la referencia con la que me acompañas los listados del Libro Mayor que dices es la cuenta relativa a lasoperación de futuros que imputas a Agapanto. La operación de futuros realizada por By the Sea, S.L. no lofue con Agapanto y esta no es la primera vez que tenemos que hablar de este asunto. Originariamente taloperación no fue debidamente contabilizada a pesar de mencionarse expresamente en "las cuentas anualesdel ejercicio 2004, posteriormente hubo varias vicisitudes y a todas ellas me he referido en diferentes faxesque te he enviado entre otros, el 11 de Enero y el 20 de Abril del corriente año.

No puedo entender por qué razón todas las conversaciones que hemos mantenido no son atendidasy, examinada la documentación, no se actúa correctamente. Debes comprender que no podemos estarconstantemente con marchas y contramarchas revisando la contabilización de las operaciones y viviendo enuna permanente zozobra sobre si las cosas se estarán ó no haciendo correctamente."

Lo mismo ocurrió con el Balance, así el 20 Marzo de 2006 Armando Ismael envía por fax carta aCristobal Hermenegildo : T12PSD- F4106-10.-

"Estimado Cristobal Hermenegildo , Adjunto le remito balance de situación y pérdidas y ganancias dela empresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitral de las acciones de "Google"

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en el fax consta una nota manuscrita de Cristobal Hermenegildo : "comentado con Armando Ismael el 21marzo y reunión el 23 Abril. El balance está mal. Ha omitido del activo la participación en MALIBÚ y no hacontabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionada en la Memoria de 2004" Finalmente de lacuestión se ocupa Efrain Ovidio según se infiere de la carta enviada por Cristobal Hermenegildo en fecha28 Abril:

Estimado Efrain Ovidio , He examinado el borrador del balance de BY THE SEA, S.L. que me hasfacilitado que venía incorporado a la carta del despacho de Don Armando Ismael de fecha 24 de Abril de 2006.En principio creo que por fin se ha contabilizado correctamente la operación de futuros que había sido objeto dedebate anterior. T12PSD-F411- 12 De igual forma se confeccionan por los empleados de ESPOSA los listadosdel Mayor de la citada cuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Armando Ismaelcomo se ha dicho antes, y son reenviados por Beatriz Mariola a Cristobal Hermenegildo T7PSD-F2062-2064 y a Armando Ismael T7PSDF2079 En base a estos listados Armando Ismael elabora las cuentasanuales y la contabilidad de BY THE SEA así como las declaraciones tributarias trabajando sobre ellos.

Así, en el listado de dicha cuenta emitido el 8/5/2007 referido al ejercicio 2005 anota: "30/12/05Diferencia importe Diciembre Junio. 885.887'47euros 31/12/05 saldo final 36.195.048'88euros" consignandodichas modificaciones como "desconocidas" T30PSD-F11287 Llama la atención el aumento del saldo quese opera el 30 Diciembre de 2005 por importe de 885.837,47 euros sin que conste por parte del acreedorindicación alguna al respecto pero desde luego beneficioso para la finalidad perseguida de mayor deuda ymayor pérdida. En el listado de la misma cuenta "operaciones de futuros" emitido el mismo día 8/5/2007pero referido al ejercicio 2006 anota: T30PSD-F11290 "se supone que se llevaron a pdas (pérdidas) perono se pagaron los futuros" El control de Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo de la cuenta nºNUM086 : "operaciones de Futuros" se lleva a cabo a través de los trabajadores de su empresa ESPOSA,fundamentalmente por Evelio Abilio y Beatriz Mariola .

También pasa por el conocimiento de Efrain Ovidio el importe del saldo de la operación de futuros quehabía sido cuestionada por los auditores de HORWART AUDITORES en la auditoría de las cuentas de 2005lo que motivó que éste enviara carta a Cristobal Hermenegildo en fecha 6 Noviembre de 2006:

Estimado Cristobal Hermenegildo :

En referencia a la auditoria de By The Sea tenemos dos fechas que marcan la diferencia. Según elcontrato, el vencimiento es el 7 de Junio de 2.005, de ser así, el cálculo hecho por Armando Ismael , escorrecto, Sin embargo, si el cálculo debe ser a partir de la fecha del arbitraje, que es diciembre de 2.005, siexistiría la diferencia de la que me hablabas. Te ruego me digas cuál de las dos debemos considerar válidaa efectos contables. T9PSD-F3138 En base a ello, Cristobal Hermenegildo contesta a Virtudes Josefa dela empresa Auditora HORWART mediante carta de 8 Noviembre de 2006 RE: By the Sea, S.L. - Auditoriade Cuentas Anuales 2005

Estimada Virtudes Josefa ,

La semana pasada me reuní con Pedro (auditor) para revisar determinadas cuestiones relativas alasunto citado en la referencia. Entre las que allí tratamos se planteó el saldo de la operación de futurosrealizada por By the Sea, S.L. y en concreto me indicaba que había una diferencia entre el saldo que aparecíacontabilizado por la sociedad y el que a vosotros estimáis correcto. Ignoro cuál es vuestro saldo y de dondelo obtenéis pero lo cierto es que de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes la fecha de liquidación yvencimiento del contrato era el 7 de Junio de 2005 y de acuerdo con el cambio publicado la cantidad a pagarpor By the Sea, S.L. ascendía a 42.936.000 US$. Entiendo por lo tanto que debe aplicarse el cambio Dólar-Euro a dicha fecha, 7 de Junio de 2005, y así obtener la cifra en Euros. Así lo he manifestado también a Bythe Sea, S.L. y su contable me informa que ellos tenían ya contabilizada la operación teniendo en cuenta lodicho anteriormente.

Te agradeceré revises tus notas y me digas en que punto surge la discrepancia para tratar esta cuestión.Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición. T9PSD-F3146 Y seguidamente vuelve a escribir Cristobal Hermenegildo a Efrain Ovidio el mismo día T9PSDF3079-80 Ref: By the Sea, S.:t. - Contrato Futuro~

Estimado Efrain Ovidio ,

Gracias por tu fax de 6 de Noviembre relativo al asunto citado en la referencia. El cambio que debeaplicarse es el que corresponde a la fecha de vencimiento del contrato, esto es 7 de Junio de 2005 . La cantidadque de acuerdo con la liquidación del contrato resultaba a pagar en dicha fecha asciende a 42.936.000 US$.

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Esa cantidad y esa fecha es la que también se establece en el laudo que se dictó resolviendo la reclamacióninterpuesta por By the Sea, S.L. Por lo tanto la cantidad que debe ser efectivamente contabilizada es la queresulte de aplicar el cambio Dólar-Euro al día 7 de Junio de 2005. Ignoro cuál es la fecha y tipo de cambioque han utilizado los auditores pero a ellos les daré la misma información que ti te envío por este medio.Con tu citado fax me envíes copia del recibido de Gestoría Quijada en el que se contiene el título del asientoque debe darse a la operación en el DEBE cuenta NUM087 y que según ellos debe de ser "Pérdidas enoperaciones de futuros especulativas" en mi opinión y de ser ello posible sugiero que el apunte se identifiquecomo "Pérdidas en operaciones de futuros

En la auditoría del EJERCICIO 2007 los auditores todavía se cuestionan el saldo de esta operación yasí Aurelio Modesto , auditor de HORWART AUDITORES SL, el 3 julio 2008 envió email T10PSD-F3356-58a Evelio Abilio de ESPOSA con la misma queja. En un borrador del " Informe de Auditoría" T10PSD-F3375-77respecto de dicho ejercicio suscrito por Eladio Ismael en fecha 1 Agosto de 2008 en el punto 4 se dice " A lafecha de la emisión del presente informe no se ha recibido respuesta a la carta de solicitud de confirmaciónde saldos enviada a las sociedades PRESTON INVESTMENT GROUP LLC y PROYCONTEC..."

En el punto 1 de dicho informe se decía que el trabajo de auditoría "... se ha realizado (la auditoría)de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas, que requieren el EXAMEN, mediante larealización de pruebas selectivas, DE LA EVIDENCIA JUSTIFICATIVA DE LAS CUENTAS ANUALES y laevaluación de su presentación ..... EXCEPTO LAS SALVEDADES MENCIONADAS EN PÁRRAFOS 4,5,Y 6..."

El párrafo 4 es el referido a PRESTON.

El párrafo 5º se refiere a la escritura de reconocimiento de deuda y constitución unilateral de hipoteca(a la que nos referiremos más adelante). Esta queja se venía anunciando en otros ejercicios por lo que IñigoCarmelo en fecha 18 Julio 2007 supuestamente envía carta T7PSD-F2059 (fotoc) en inglés a PRESTONINVESTMENT GROUP pidiendo que se dirigieran directamente a los auditores para dar explicación. Sinembargo, tres circunstancias hacen pensar que dicha carta no se envió realmente y sólo sirvió para cubrirel expediente.

1ª.- que a la fecha que se envía la comunicación, PRESTON INVESTMENT no existía.

2ª.- no consta documento alguno o sello en la misma carta que acrediten el envío o el medio decomunicación.

3ª.- que en 2008 todavía los auditores no han recibido información lo que sería incomprensible dehaberse realmente enviado.

4º.- No consta acuse de recibo de PRESTON INVESTMENT, claro que a dicha fecha había sidodeclarada NULA. Esto pone en evidencia la elaboración de documentos ad hoc para enmascarar contabilidad,y así se completa con la CARTA de fecha 3 Octubre de 2007 supuestamente recibida por HOWARTAUDITORES de PRESTON INVESTMENT en respuesta a la solicitud de Iñigo Carmelo que de igual formapresenta las siguientes circunstancias que imponen la duda sobre su autenticidad (T 7 PSD, f. 2317):

1 MEMBRETE con el único título del nombre de la mercantil sin más dato identificatorio que su direcciónque aparece a pie de página.

2 ausencia de identificación de persona física a la que atribuir el contenido de la carta y a la que poderdirigirse para posibles aclaraciones.

3 resulta ilógico y contradictorio que a 3 Octubre 2007 (fecha de la carta) se supone que se aportainformación requerida y que en Julio de 2008 los auditores manifiesten que no todavía no tienen informaciónde PRESTON INVESTMENT GROUP

4 Por otra parte, no solo es que expresa las cantidades en EUROS, sino que confunde la fecha dellaudo arbitral, pues lo data el 02 de diciembre de 2006

5 no contiene dato alguno que acredite el medio de comunicación por el que se ha recibido siendosorprendente que se intervenga en el despacho de DBT cuando va dirigida a la empresa auditora.

6 Por último y más importante, la dirección que aparece es la INCORPORATORS LTD como ha quedadoclaro al analizar su constitución, pues bien:

ni en esta carta ni en la supuestamente enviada por Iñigo Carmelo y de la que trae causa constanombre alguno de persona de dicha mercantil ni referencia a ella.

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además según se ha visto de la CRI 1/B - EEUU (Delaware) el agente residente que la constituyó ydeclaró en dicha CRI aportó toda la documentación que tenía entre la que no se encuentra correspondenciaalguna con Iñigo Carmelo ni con HOWARTH AUDITORES y

por último también ha quedado claro de dicha CRI que la sociedad del agente residente se limitabaa pagar los impuestos de PRESTON y que realmente la que llevaba sus libros y contabilidad era STUARTSMALLEY & CO., de la Isla de Man, siendo la única que estaría, en su caso, en disposición de ofrecer lainformación solicitada Todas estas circunstancias y la ausencia de explicación alternativa imponen tambiénla duda de la autenticidad de las DOS CARTAS: carta enviada por Iñigo Carmelo a PRESTON y cartasupuestamente enviada por PRESTON (T7PSD-F2317).

Para tratar el informe de auditoría DE LAS CUENTAS DE 2007 se reunió Cristobal Hermenegildo conEladio Ismael el 8 Enero de 2009 . T10PSD-F3346 A tal fin se le ofreció por parte de Evelio Abilio de ESPOSAlos saldos en fecha 17 Abril de 2008 tal y como se confirma por la carta que en dicha fecha envía aquéla Cristobal Hermenegildo adjuntando documento confeccionado con los saldos de la cuenta y documentobancario T7PSD-F2055-2057 También existe una mínima referencia a este negocio jurídico en las cuentasanuales elaboradas por Armando Ismael .

Así en las del ejercicio 2004 bajo el título "Futuros y otros instrumentos similares" en cuya MEMORIAse dice que "... aunque la operación tiene vencimiento en el ejercicio 2005, fecha en la que se verá cual esel efectivo resultado que para la sociedad tendrá la operación, el alza imprevisible de las acciones objetodel contrato hasta límites inimaginables hace prever un resultado negativo para la sociedad ... la cotizaciónha ido al alza hasta límites muy por encima de cualquier expectativa razonable y de todos los informes yrecomendaciones de los analistas bursátiles...": T9PSD-F3123-3126

Como se ha dicho antes, han coincidido todos los peritos en su calificación de operación especulativade asunción de riesgo (no de cobertura de riesgo) que si bien en el ámbito del tráfico mercantil y del principiode libre autonomía de las partes es perfectamente asumible sin embargo cabe cuestionarse:

1 si es normal para una empresa promotora inmobiliaria cuyo riesgo no está en el precio de las accionessino en el valor de suelo o de la construcción siendo claro que no se trataba de operación para CUBRIR dichoriesgo.

2 si no resulta totalmente ilógico que una promotora mediana en plena promoción inmobiliaria con unpréstamo al promotor al que atender decida arriesgar lo que no tiene: exceso de tesorería.

3 si responde al principio de buena y prudente administración que en el activo del balance del año 2004no hubiera ninguna partida que reflejase la existencia de esta arriesgada y "previsiblemente" desastrosa (atenor de la propia memoria abreviada de dicho año) operación o que no se contabilizase provisión ninguna porla pérdida previsible expuesta en la memoria abreviada, como aconsejaría el principio de prudencia valorativa,más aun teniendo en cuenta que las cuentas del 2004 se presentaron fuera de plazo (en noviembre del 2005),cuando ya se conocía con certeza la evolución de las cotizaciones o que que tampoco en las cuentas del 2005se recogiera la información requerida sobre esta operación de futuros (sino que sólo se reflejó el pingüe gastoen la partida correspondiente, sin más información ni tratamiento en la memoria), a pesar de ser en este añodonde se materializa la ficticia pérdida

Desde luego, son cuestiones que la AEAT entiende ilógicas teniendo en cuenta el tipo de actividad dela sociedad y sobre la que no han dado respuesta los acusados. Está claro que a través de la contabilidadse da apariencia a una realidad inexistente.

V.- FALTA DE VIGENCIA DE PRESTON.-

PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., dejó de existir el 01/06/2005, días antes del vencimiento delcontrato de futuros con BY THE SEA, S.L. El documento redactado por el Secretario de Estado del Estadode Delaware es contundente: "certifico, además, que la susodicha sociedad de responsabilidad limitada ya noexiste ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de Delaware, ya que se canceló el uno de juniode 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de los impuestos anuales" (del T1 CRI1/B EEUU (Delaware) ff. 438-524 y su traducción al T2, ff. 568-655)

Frente a este certificado al inicio del Juicio Oral se ha presentado otro certificado del mismo secretariode Estado JEFFREY W. BULLOCK que literalmente dice: << mediante el presente certifico que "PRESTONINVESTMENT GROUP LLC" está debidamente constituida conforme a las leyes del Estado Delaware, estáen vigencia y tiene existencia legal hasta la fecha según muestran nuestros registros a 4 Enero de 2016.

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También certifico que "PRESTON INVESTMENT GROUP LLC" fue constituida el 15 de Diciembre de1997 y también que los impuestos anuales han sido pagados hasta la fecha".>>

En definitiva, del examen de ambos certificados se extraen dos premisas:

1 QUE A LA FECHA 1 JUNIO 2005 PRESTON NO ESTABA VIGENTE pues así lo certifica el Secretariode Estado en virtud de CRI y resulta de la declaración testifical de Hortensia Brigida en la CRI 6/A ISLA DEMAN en la que dice: fue declarada nula ("void") en el estado de Delaware por impago de tasas.

2 Que a fecha 2016 sin cuestionar este certificado, se encuentre vigente. La primera conclusión quese extrae de las mismas es que SU ACTUAL VIGENCIA SÓLO PUEDE DEBERSE A SU REACTIVACIÓN.Qué duda cabe que hubiera sido deseable al objeto de probar lo que se pretende, la declaración (por videoconferencia) como testigo del firmante que hubiera depuesto sobre algunas cuestiones:

si la vigencia que certifica en 2016 es incompatible con la pérdida anterior el 1 Junio de 2005

si la vigencia que certifica en 2016 se debe a su reactivación con posterioridad a 2005.

en su caso, en qué fecha exactamente fue reactivada.

Por qué no se aporta el documento de "SOLICITUD DE REACTIVACIÓN" que consta en la misma CRIpero respecto a otra sociedad FADMOOR CORPORATION a la que se ha hecho referencia anteriormentecomo compradora de apto.65 T1 F 366 CRI 1/B EEUU (Delaware) // T2-F585 CRI (TRADUCCION)

si le consta otro carácter o naturaleza de la sociedad distinta a la certificada en la CRI es decir "ShellCompany".

La segunda CONCLUSIÓN es que dicha reactivación ha tenido que producirse en el período entre2011 a 2016 ya que consta carta emitida por el agente registrado de Preston, AMERICAN INCORPORATORLTD, en fecha 22 Julio 2011 remitiendo, con ocasión de la CRI, todos los documentos de los que disponíaen relación a PRESTON INVESTMENT sin que conste cualquier otro distinto a la CONSTITUCIÓN Y A LADECLARACIÓN DE "SOCIEDAD NULA" EL 1 JUNIO 2005 T1 F. 319 CRI 1/B EEUU (Delaware) // T2-F608CRI (RESULTA EVIDENTE QUE LOS ÚNICOS QUE PUEDEN OFRECER INFORMACIÓN AL RESPECTOSON LOS ACUSADOS EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN QUE HUBIERA PERMITIDO EL CONTRASTE DELA INFORMACIÓN MEDIANTE AL DECLARACIÓN DEL QUE RESULTARA DUEÑO)

VI.- UTILIZACIÓN DEL MISMO MECANISMO - CONTRATO DE FUTUROS - AL MENOS EN DOSOCASIONES MÁS.

6º.1.- Por parte de la mercantil WHITE CLOUDS INVERSIONES SL que formalizó en fecha otro contratode futuros con la uruguaya PLINES SA con domicilio en calle Convención 1490, Montevideo siendo el activosubyacente las acciones de CITI BANK de EEUU admitidas a cotización oficial en bolsa de NY, obligándosela primera a entregar a la segunda 950.000 acciones siendo el vencimiento 31 Octubre de 2008. T11CRI A/3PANAMA ff. 5322 y ss.

6º.2.- Por parte de otra sociedad del grupo, SHORELINE INVESTMENT CORPORATION a la quese ha hecho una mínima referencia. Así, en la memoria de las CCAA del ejercicio 2002 formulada el 31Marzo de 2003 de esta mercantil obrante en el T9CRI A/3 PANAMA ff. 4060 y ss. en concreto en el Punto9. "Futuros y otros instrumentos similares" se dice que la misma realizó contrato de futuros siendo el activosubyacente 1.680.000 acciones de la mercantil estadounidense WORLDCOM INC líder mundial en el sectorde las telecomunicaciones que SHORELINE INVESTMENT se comprometía a entregar // si bien los trágicossucesos del 11 Septiembre de 2001 supuso una indiscutible recesión en la demanda en todos los órdenesde la actividad comercial ... y una desconfianza en el mercado de valores...lo que en definitiva le produjo unapérdida de 20.682.878,35 euros en el ejercicio 2002 SHORELINE INVESTMENT, aparece ligada a EfrainOvidio en el organigrama de BANESTO referido. Aparece una referencia a ella en relación a una de las Juntaso reuniones de BTS de fecha 13-3-07 T8PSD-F2421

El mismo día 24 Enero 2000 en que se firma el convenio con MALIBÚ, SA., esta mercantil firmó otroconvenio con el Ayuntamiento de Marbella [obrante a los ff. 14920 a 14971 de los autos principales - tomo 35:testimonio de particulares de las DP 3390/2006 de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbellay en el que consta el convenio de 24/01/2000, Ayuntamiento de Marbella con SHORELINE INVESTMENTCORPORATION, SA.]. En la CRI de Panamá aparece numerosa correspondencia entre Eulogio Teofilo y elabogado panameño Horacio Urbano (del despacho Quijano & Associates) desde 22 Julio 1998 con referenciaa SHORELINE INVESTMENT y MARBASOL destacando: T9CRIA/3 PANAMA-F4307-4329

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la de fecha 14 Septiembre de 1998 emitida por Eulogio Teofilo a Horacio Urbano en la que luegode anunciarle la visita a Panamá en compañía de Efrain Ovidio le habla del proyecto de hermanamiento"MARBELLA-PANAMA // SHORELINE INVESTMEN CORPORATION" pidiéndole que le envíe la carta ya queél mismo se ocupara "con el alcalde de organizar el Pleno y adoptar el acuerdo..." T9CRIA/3 PANAMA -F4301,4320.

También la emitida por el mismo remitente, Eulogio Teofilo , a Horacio Urbano el 2 Octubre de1998 anunciándole que están enviando a un banco de Panamá la cantidad de 7 millones de dólares USAproducto de la venta de inmuebles de la promoción en la Urbanización Bahía Marbella. T9CRIA/3 PANAMA -F4307. Esta Urbanización está ligada a SHORELINE INVESTMENT CORPORATION y a Efrain Ovidio comolo demuestra la carta enviada por Horacio Urbano EL 11 Noviembre de 1998 al Vice-presidente de BancaPremier en la que se le anuncia de la pronta llegada de 5 millones de dólares americanos a la cuenta deQUijano Associates nº NUM088 para abrir una cuenta a nombre de SHORELINE INVESTMENT propiedadde uno de sus clientes, señores Eulogio Teofilo . A su vez, continúa la carta, en orden a acreditar la solvenciadel futuro cliente, y dice: "...

En Marbella, España, (sr. Efrain Ovidio ) se dedica al negocio de bienes raíces, en donde la sociedadSHORELINE INVESTMENT CORPORATIONS SA en conjunción con MARBASOL SA son propietarias deBahía de Marbella que es una promotora de importantes proyectos inmobiliarios ..." es de destacar que parajustificar lo manifestado se adjunta certificación de BANESTO para su referencia.... lo que desde luego refuerzael valor probatorio de los documentos de dicho banco a los que hemos hecho referencia. T9 CRI PANAMA-F4284-4286 (FOTOC)

Solicitud del Préstamo personal que ESPOSA presenta en Octubre de 2004 a BANESTO por importe de5.000.000euros se ofrece en garantía una Hipoteca sobre fincas en Bahía de Marbella T10PS2/B-F4516-4519

En la carta remitida por Eulogio Teofilo , a Horacio Urbano el 2 Octubre de 1998 ya referida TAMBIÉNle comunica la inquietud de que los directores de esta sociedad y la llamada WOODRISE ENTERPRICEINC tengan los mismos directores. Horacio Urbano le contesta y le envía los nombres de los directores decada una de ellas y así figura como DIRECTOR- SECRETARIO, de SHORELINE, Efrain Ovidio T9CRIA/3PANAMA -F4305

En la CRI de REINO UNIDO (PIEZA SEPARADA 2/B) consta el movimiento en el banco STANDARDCHATERERD BANK de la cuenta de corresponsalía a nombre del BANCO PATAGONIA SAIFE titularidadde Obdulio Florian amigo desde la niñez de Eulogio Teofilo y destinada a recibir cantidades diversas paramoverlas según las instrucciones recibidas sobre la que declararon los peritos de la AEAT y en este sentidoconstan dos ingresos-abonos a cuenta con la ref: 1002 relacionada a ESPOSA: 1 De fecha 1-7-05 por importede 999.985'00euros proveniente de la sociedad INFRAVEL SA, Velázquez 92 (mismo domicilio que DOCESA)

2 En fecha 12-9-06 con una Ref: a SHORELINE SA IN URUGUAY por importe de 1.400.000eurosordenado por RAICI SA La Cuenta 1002 está vinculada a ESPOSA como se verá al analizar la salida de fondosa favor de dicha sociedad desde BY THE SEA SL

VII.- FALTA DE PAGO.- PRINCIPAL INDICIO FALTA DE PRECIO Del examen de la contabilidad y delas cuentas bancarias del obligado tributario, BY THE SEA no resulta acreditado pago alguno de la supuestadeuda contraída con PRESTON INVESTMENT GROUP. No obstante, bajo la apariencia de dicho pago seminora ficticiamente el saldo contable de dicha supuesta deuda contabilizando las siguientes salidas de fondosde la cuenta social en BANESTO nº NUM074 SALIDA DE FONDOS DESTINO ESPOSA: También estosmovimientos tienen reflejo en la Contabilidad y el mecanismo fue expuesto por los peritos de la AEAT; así seindicó que la mercantil BY THE SEA, SL., satisface unos pagos a ESPOSA que contablemente le asignan elconcepto de "préstamo" con lo que se convierte en acreedora de ESPOSA.

Llegado el vencimiento del supuesto préstamo lejos de reclamar el pago lo que hace a través sólo deapuntes contables es ceder el crédito que mantiene frente a ESPOSA a su "aparente" acreedor: PRESTONINVESTMENT GROUP, LLC., y de esta forma también a través de un mero apunte contable minora la deudacon ésta en la cantidad que ESPOSA le debe. No obstante, esta apariencia no responde a la realidad y haservido para sacar fondos de BY THE SEA bajo al ficticia deuda analizada.

A ello se llega en base a los siguientes hechos:

1º.- No existe documento alguno de comunicación por parte de BY THE SEA, SL., notificándole quela entidad que le va a pagar es ESPOSA, lo que no sólo es necesario para la validez de la cesión, sino que

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desde luego un acreedor tiene derecho a conocer a su deudor en aras a concretar su solvencia y garantíasy en todo caso "aceptar" dicha cesión.

2º.- correlativamente no consta la aceptación de PRESTON a tal cesión, lo que por otra parte no es deextrañar ya que como se ha dicho a esas fechas había sido declarada NULA y sin vigencia.

3º.- No existe tampoco comunicación entre BY THE SEA, SL., y ESPOSA en orden a notificarle elacreedor al que deberá pagar la deuda (véase cesión de Sacramento Felicisima a CASTLE ROCK ASSETSCORP.)

4ª.- Tampoco existe documento o dato alguno que acredite que ESPOSA ha pagado la deuda quemantenía como "supuesta prestataria" con BTS a PRESTON lo que lógicamente incide en el IRPF que másadelante se analizará.

SIMULACIÓN DEL PRÉSTAMO A ESPOSA.-

Efectivamente, con fecha de 31-12-2006 BY THE SEA, SL., hace el siguiente asiento en su libro diario,se carga la cuenta 5545 por importe de 5.600.000,00euros con abono a la cuenta NUM089 "Deudor Estudiosy Proyectos de Ocio (Esposa)" sociedad que era deudora de BY THE SEA como consecuencia de diversastransferencias de fondos de las que había sido beneficiaria ésta. Sin embargo la apariencia contabilizada de"prestataria" no se corresponde con la realidad:

ESPOSA había recibido con anterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del2006, sin justificación posible más que el reparto de utilidades obtenidas por BTS. Estas transferenciasordenadas por Iñigo Carmelo le fueron a su vez exigidas por Efrain Ovidio , así: 1 Con fecha 18 Octubrede 2005, en la que mediante carta Efrain Ovidio "ruega" a Iñigo Carmelo que transfiera antes de fines demes la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM090 sin menciónalguna al concepto por el que se solicita.T12, autos ppales. F. 4717 2 Los días 30 Noviembre y 1 Diciembrede 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferencias en las que sí señala como concepto el de préstamolas cantidades de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a la cuenta NUM091 T12- F4717-47183 Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo siguiendo instrucciones emitió otras dos órdenes detransferencia más a BANESTO por 2 millones de euros cada una. T8PSD-F2584- 2586

FALTA DE CAUSA.-

Las transferencias recibidas por ESPOSA en 2005 fueron objeto de reparo por los auditoresHORWARTH AUDITORES que preguntaron por la causa de los mismos obteniendo como respuesta que lacausa era la existencia de un préstamo no documentado por lo que rápidamente y ad hoc se preparó el citadopréstamo con fecha 3 Noviembre de 2006 por parte de Crescencia Hortensia , empleada de DBT siguiendolas instrucciones de Cristobal Hermenegildo . T8PSD-F2583-86 Siguiendo la orden, Crescencia Hortensiaenvía email A Beatriz Mariola con destino a Efrain Ovidio en fecha 9 Noviembre de 2006 (T8 PSD, F.2574) calificado de "importancia alta" y en el que le adjunta un borrador de dicho contrato datado de fecha 3Noviembre de 2006: Por favor Beatriz Mariola , haz llegar este contrato de préstamo que te adjunto a DonEfrain Ovidio para que lo firme.

Querido Efrain Ovidio ,

Siguiendo instrucciones de Cristobal Hermenegildo , te adjunto contrato de préstamo entre la sociedadBy The Sea, SA como prestamista y la sociedad ESPOSA como prestataria, con el fin de que firmes entu calidad de Administrador solidario de la sociedad ESPOSA dos ejemplares de dicho contrato. Una vezfirmados, por favor, envíame los originales para Recoger la firma de Iñigo Carmelo y completar la operación.En espera de tus noticias. Recibe un cordial saludo. Ello pone en evidencia que las decisiones de la mercantilBTS se adoptaban por sus dueños y administradores de hecho Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio yEulogio Teofilo sin constancia alguna de referencia a la solicitud de ESPOSA del citado préstamo, causa delmismo, etc., sin que aparezca en la decisión de su concesión el administrador de derecho que firma el contratoaún a sabiendas de su carácter ficticio.

Finalmente, el día 10 Noviembre de 2006 Evangelina Felisa envía a Virtudes Josefa de HORWARTHAUDITORES en relación a la auditoría de 2005 un email:

"Estimada Virtudes Josefa ,

Adjunto te acompaño el contrato de préstamo suscrito entre By the Sea, S.L. y Estudios y Proyectos deOcio, S,A en el que se documenta el préstamo en su día concedida por aquella a ésta última." T8PSD-F255 //

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T8PSD-f2560-63 contrato El 13 Noviembre Virtudes Josefa envía email a Cristobal Hermenegildo acusandorecibo de dicho contrato a la vez que le requiere de la "Carta de Manifestaciones" e "Informe de Gestión"que debe elaborar el administrador de BTS T9PSD-F3143 Esta "Carta de Manifestaciones" es reenviada porVirtudes Josefa a Cristobal Hermenegildo el día 20 Noviembre de 2006 para que le pongan el membretede MALIBÚ. T9PSD-F3108-3112 CONTABILIZACIÓN.-

Es a partir de este contrato cuando se contabilizan estas operaciones en la cuenta, "deudor: Estudios yProyectos de ocio SA ESPOSA" y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a CristobalHermenegildo desde ESPOSA por instrucciones de Efrain Ovidio : T8PSD-F2564 Resulta totalmente ilógicoque esta cuenta, Estudios y Proyectos de ocio SA (ESPOSA) se confeccione en la contabilidad de BY THESEA por instrucciones del "prestatario" y no del prestamista-acreedor y titular de su propia contabilidad.

En la Auditoría de 2006 los auditores, incluso, dirigen carta a Evelio Abilio empleado de ESPOSA, enlugar de BTS cuyas cuentas auditan, preguntando si se había cancelado el crédito y cobrado los interesesacordados en la cláusula tercera del contrato se estipulan y que ascenderían a dic 2006 a 4.3510 euros T7PSD-F2333 En definitiva la VERDADERA CAUSA del contrato de préstamo es la entrega de fondos a ESPOSApara otras inversiones ajenas a BY THE SEA ello resulta de: 1º- Solicitud del Préstamo personal que ESPOSApresenta en Octubre de 2004 a BANESTO por importe de 5.000.000 euros ya examinada y de la que se extrae:T10PS2/B-F4516-4519

que se ofrece como AVALISTA PERSONAL: Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , una Hipoteca sobrefincas en Bahía de Marbella y una Pignoración del 66% de acciones de Jurisur PROPIETARIA DE PARAGÓNINVERSIONES SA.

de esos 5 millones solicitados 2.500.000euros estaban destinados a pagos a FARSHE SA que deberárealizar en Marzo 2005. 2º.- de la CRI de Reino Unido (obrante a los ff. 6592 - tomo 15 - a 7348 - tomo 16 - PS2/B), tal y como ratificaron los peritos de la AEAT se pude estudiar los movimientos de la cuenta del BANCOPATAGONIA SAIFE REF. CTA 1002 constatándose:

el abono en la misma procedente de ESPOSA DE LA CANTIDAD DE 2.312.000,00 euros EN FECHA18 MARZO 2005.

Correlativamente en fechas posteriores dicho importe sale de esa cuenta para hacer frente a la inversióna través de FARSHE SA consistente en unos terrenos en Mallorca:

1 por importe de 300.020,00 euros destinados a Raul Juan propietario de los terrenos

2 por importe de 1.012.622,00 euros con destino a la misma persona y referencia "DISTROL GARONARIDALUX//COMPRA CRÉDITO"

3 por importe de 1.000.000 euros con destino a FARSHE SA. OTROS PAGOS.-

En el balance de 2007, ESPOSA, aparecía como profesional independiente al que se la había satisfechola cantidad de 800.000euros T7PSDF2338. Dicho pago se fundaba en la factura 1/2007 emitida por ESPOSAen fecha 29 Marzo de 2007 por dicho importe bajo el concepto: T7PSD-F2343 Resto honorarios por losservicios de Administración, Contabilidad, Secretaria, Asesoramiento General del negocio y utilización delvehículo Mercedes Mod. SLR McLAREN, para eventos promocionares. Este vehículo fue adquirido porESPOSA el 28/10/2005 y transferido a Eulogio Teofilo en 2010. En email dirigido por Camilo Imanol deHORWARTH AUDITORES el 22 Enero de 2008 T7PSD-F2353

"Asunto: Conclusiones conversación cierre auditoria 2006 By the Sea Jueves 17.01 .2008) EstimadoEvelio Abilio : En relación a los puntos pendientes de la auditoria de las cuentas anuales de la sociedad By TheSea del ejercicio 2006 a continuación le paso a detallar los temas más importantes tratados en la conversaciónmantenida el pasado jueves 17 de enero de 2008.

... 3.-La sociedad recibe servicios de asesoría contable y financiera de la sociedad ESPOSA. La únicajustificación del servicio prestado es la factura, puesto que no existe contrato firmado o informes escritos quejustifiquen el servicio. NECESITAMOS SABER SI LA EMPRESA HA REALIZADO UNA CONSULTA A SUSASESORES FISCALES Y SI SE VA A DOCUMENTAR CON UN CONTRATO." Contrato que no consta enlas actuaciones y sólo un borrador sin firma obedeciendo los servicios que presta ESPOSA a través de susempleados al control de BTS como dueño y no en concepto de asesoramiento o gestión de la contabilidadque la realizaba la Gestoría.

Como CONCLUSIÓN sólo se puede llegar:

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1ª.- que ESPOSA NO HA HECHO PAGOS a PRESTON no sólo porque no consta acreditado sinoporque CONSTA LO CONTRARIO por lo que no puede minorarse ficticiamente el saldo deudor frente aPRESTON.

2ª.- que las cantidades entregadas a ESPOSA NO OBEDECEN A PRÉSTAMO ALGUNO sino adisposición de los fondos de BY THE SEA como dueño, lo que tiene trascendencia en el IRPF.

En cuanto al poder de disposición de Efrain Ovidio sobre los fondos de BY THE SEA, SL., basta conobservar: 1º.- la orden emitida a Iñigo Carmelo en fecha 6 Febrero 2006 para transferencias a:

ESPOSA en el importe de 1.250.000 euros FARSHE SL en el importe de 350.000 euros DBT por importede 400.000 euros T12-F4721

2º.- De igual forma se evidencia ese poder de disposición por Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo respectode los fondos de BTS en la carta enviada por éste a Iñigo Carmelo con instrucciones de transferencias adistintas cuentas y beneficiarios ajenos a la actividad de BY THE SEA y en la que literalmente dice "...enrelación a esta compañía hablé con Efrain Ovidio y quisiéramos que contra los fondos que tienes hagas porfavor las siguientes operaciones...." T18-F7462-7464

3º.- Asimismo, la carta dirigida a Iñigo Carmelo por Eulogio Teofilo el 25 Junio 2002 en la que le pideefectúe una transferencia para una inversión en Florida explicándole los parabienes de la misma y facilitándolela cuenta bancaria a la que hacer la transferencia de 35.000.000 pesetas. (210.000 euros). T18-F7474- 747Esta inversión en Florida sería de ambos, Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo

4º.- Asimismo en carta de 29 Octubre de 2001 en la que le transmite los deseos suyos y los de EfrainOvidio en orden a que BTS pague el alojamiento en España de la identificada como Celia Valentina queforma parte del "...esquema de un gran emprendimiento de gran escala en Paraguay acometido por EfrainOvidio y Argimiro Vicente ...." es decir, nada que ver con BTS. T18-F7497 Con esta operación, por tanto,se justifica, al amparo del "ficticio" contrato de futuros, el pago a Estudios y Proyectos de Ocio, entidad trasla que también están los mismos socios de By The Sea, SL., de, al menos, 5.600.000,00 euros ESTUDIOSY PROYECTOS DE OCIO, SA. La sociedad Estudios y Proyectos de Ocio (ESPOSA) es la cabecera visibledel entramado societario; la mayor parte de su activo lo conforman participaciones financieras y créditos conotras empresas del Grupo Asesio/Díaz-Bastién.

Los administradores solidarios desde 12/09/2011 y socios al 50% desde su constitución son EfrainOvidio (DNI NUM025 ) y Eulogio Teofilo (DNI NUM021 ) Esta sociedad ha declarado en 2006 una BaseImponible negativa en - 474.229,54 euros con una cifra de negocios de 389.103,45 euros lo que contrasta conel movimiento de divisas, sobre todo de Uruguay, que presenta en dicho ejercicio, así consta ENTRADA DEDIVISAS por importe de 1.707.949,56 euros y SALIDA DE DIVISAS por importe de 1.779.793,62 euros En elejercicio 2007 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0euros y una cifra de negocios de 906.000 euros lo que contrasta, igualmente, con el movimiento de divisascontando una ENTRADA de 3.295.501,74 euros y una SALIDA de 502.403,49 euros

En el ejercicio 2008 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una BaseImponible de 0euros y una cifra de negocios de 77.000'00euros lo que contrasta, igualmente, con el movimientode divisas contando una ENTRADA de 1.099.940'00euroseuros y una SALIDA de 0euros Según la informaciónfacilitada por el Registro Mercantil, su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias(promoción, construcción, compraventa, explotación), así como los "proyectos" de ocio y negocios deesparcimiento, parques acuáticos, deportivos y recreativos, sin que conste el de asesoramiento y gestión decontabilidad T7 PSD- F2.360 y ss. Tanto en esta operación de futuros como en el resto de la trama instruida,ESPOSA ha sido empleada como destinataria de fondos de BY THE SEA, S.L., no sólo generando unosgastos en ésta no justificados sino para facilitar que el destino del dinero termine en sus beneficiarios tal ycomo se ha visto en la operación de futuros.

El aspecto más destacable de ESPOSA es que presenta unos movimientos de capital importantísimos,especialmente con Uruguay, que no se justifican con sus cifras de negocio declaradas, conforme se exponeen el siguiente cuadro:

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SALIDAS DE FONDOS CON DESTINO A Cristobal Hermenegildo : TRANSFERENCIAS.-

En el ejercicio 2007 hay unas salidas de fondos de la cuenta de By The Sea, SL con destino a cuentasdel Sr. Cristobal Hermenegildo y que se saldan cancelándose con cargo al contrato de futuros, lo cual lleva ala conclusión de que realmente se trata de las utilidades que percibe en su condición de participe en la entidad.T12PSD-F4200-01.- órdenes de transferencia firmadas por Iñigo Carmelo CONTABILIDAD.- Se utiliza elmismo mecanismo anterior, por el asiento contable n° 80 de fecha 20/02/2007 se carga la cuenta NUM093"Deudor Díaz Bastién & Truán por importe de 390.000,00 euros con abono a la NUM092 "Banco Banesto CtaNUM074 " Este asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento, pues enla cuenta bancaria referida hay una salida de dinero con esta referencia "transferencia a favor de Díaz Bastién& Truan Abogados" el día 20/02/2007. En relación a este dinero hay una carta, fechada el 20 de febrero 2007de By The Sea SL a Diaz Bastien & Truan Abogados firmada por Iñigo Carmelo :

"Estimados Sres.,

Les agradeceremos que la cantidad citada en la referencia (390.000euros) que les hemos enviado ental fecha en concepto de provisión de fondos se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantieneD. Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido." T3PSDF1011Contablemente se corrige el asiento nº 80 con el asiento 442 de fecha 30/11 /2007 en el que se carga lacuenta NUM094 "otros préstamos" con abono a la cuenta NUM093 "Deudor Díaz Bastien & Truan por elmismo importe de 390.000,00 Euros.

Por el asiento nº 208 de fecha 09/06/2007 se carga la cuenta 440010014 "otros préstamos" por importede 300.000,00 euros con abono a la NUM092 "Banco Banesto Cta NUM074 " Este asiento contable coincidecon la cuenta bancaria referida en la que hay una salida de dinero con esta referencia "transferencia a favor deCristobal Hermenegildo " el dÍa 09/06/2007. En fecha 11 /10/2007 hay otro asiento nº 381 por el que se cargala cuenta NUM094 "otros préstamos" por importe de 200.000,00 euros con abono a la NUM092 "BancoBanesto Cta NUM074 " Este asiento contable coincide con la cuenta bancaria referida en la que hay unasalida de dinero con esta referencia "transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " el día 11/10/2007.

En resumen By The Sea SL realiza la misma operación anterior respecto de ESPOSA, le envía dinero acuentas del Sr. Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000,00 euros, y se contabiliza como un préstamoSIN constancia ni de la formalización ni de la realidad del mismo; de hecho, tampoco pareció entenderlo comotal la propia BY THE SEA, S.L. cuando contabilizó la primera cantidad destinada a Cristobal Hermenegildoa través del despacho "DBT". En el asiento 442 de fecha 30/11 /2007 se cancela la deuda del Sr. CristobalHermenegildo con cargo a la cuenta NUM086 "Operaciones de futuro".- es decir, aparentando que aquélenvía dinero para pago de la deuda de futuros sin que conste dicho extremo.

SALIDA DE FONDOS CON DESTINO A BLUE WHALE INVESTMENTS SA.- Es muy clarificador de lamera instrumentalidad de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., y del carácter ficticio del contrato, que enfecha 6 Noviembre de 2006, casi un año después de la fecha del supuesto Laudo arbitral, es cuando se emitela PRIMERA ORDEN DE PAGO por importe de 1.100.000euros a instancia de Eulogio Teofilo mediante cartadirigida a Iñigo Carmelo . En el segundo párrafo del texto se dice que "....se ha comunicado al acreedor la faltade liquidez e imposibilidad de pago inmediato ..." sin embargo, no consta dicha comunicación y además carece

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de credibilidad que un acreedor de más de 35 millones de euros no haya exigido el pago y establecido unosplazos, en su caso, dejando al deudor la "...conveniencia de ir preparando dicho plan...(de pago)"...T12-F4725

Posteriormente Eulogio Teofilo vuelve a escribir a Iñigo Carmelo para facilitarle nuevos datosbancarios,T12-F4726. Es del todo ilógico que el acreedor (suponiendo que existiera) no se dirigieradirectamente al administrador de la sociedad que es deudora, exigiéndole pago, proponiendo plazos oadvirtiendo de acciones legales y, al parecer, se entienda sólo a través de Eulogio Teofilo amigo de uno delos propietarios de la entidad financiera BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE sobre la que los peritos dela AEAT han informado y cuyas cuentas son de corresponsalía sirviendo sólo a los fines de recibir fondos deforma opaca.BANCO PATAGONIA URUGUAY, SAIFE

En la cuenta bancaria que BY THE SEA, SL., tiene abierta en la sucursal sita Avda. Miguel Cano, 4 deMarbella (Málaga) del Banco Español de Crédito, SA con código NUM074 figuran las siguientes trasferenciasinternacionales con destino a cuentas bancarias BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE con el conceptoTRANSFERENCIA A FAVOR DE BLUE WHALE INVESTMENTS SA 1540 y con el siguiente detalle: TOTAL:23.384.773,34 euros La contabilidad de BY THE SEA, SL., refleja estos movimientos: Ejercicio 2006 Confechas 07/11/2006, 20/11/2006 y 13/12/2006 se contabilizan tres transferencias de Banesto cuenta NUM074

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por importe respectivamente de 1.100.000,00euros, 3.000.000,00euros Y 3.000.000,00euros. Por lo tanto, taly como resulta del análisis de la cuenta bancaria BTS, como de lo que resulta de sus estados contables, alamparo del contrato de futuros, se envían a una cuenta bancaria que no tiene nada que ver con PRESTONINVESTMENT GROUP, LLC., la cantidad de 7.100.000,00 euros.

Ejercicio 2007

Hay 10 asientos contables en los que se minora la deuda con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.,en unos 12 millones de euros, mediante la salida de fondos vía transferencias de Banesto cuenta NUM074 ,al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE, teniendo como destinatario de las mismas a BLUE WHALEINVESTMENTS SA 1540 y con el concepto "pago parcial contrato futuros PRESTON".

Ejercicio 2008

En 2008, tanto del análisis de la contabilidad como el de su cuenta bancaria en Banesto existe unasalida de dinero al mismo beneficiario por importe de 4.203.000,00 euros BLUE WHALE INVESTMENTS,SA., destinataria de los fondos, tal y como ha quedado expuesto, es una sociedad panameña dirigida porel despacho de SUCRE,ARIAS & REYES que sigue las instrucciones de QUIJANO & ASSOCIATES que, asu vez, se ajusta a las recibidas del despacho DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN ABOGADOS siendo por tanto losacusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio los socios y beneficiarios de la misma.

Así, en fecha 09/11/2006, y siguiendo las órdenes de este último despacho, se otorga PODER pararealizar todo género de operaciones bancarias concretadas en un conjunto de once actos a Obdulio Florian, dueño del 40% y vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE que es una SociedadAnónima con giro de Institución Financiera Externa (SAIFE). T4 CRI PANAMA-F1262-65 Pueden establecerseclaras vinculaciones entre BLUE WHALE y el despacho "DBT", especialmente en la persona de CristobalHermenegildo y Eulogio Teofilo :

a Una serie de correos electrónicos obrantes en el tomo 10 de la C.R.I. cursada a Panamá entre donCristobal Hermenegildo (despacho "DBT") y don Eugenio Cesareo (despacho de Quijano & Associates)muestran cómo el despacho panameño relacionaba BLUE WHALE con el despacho "DBT".

b Así, el primero de estos correos electrónicos tiene fecha del 02/08/2007 y en su "asunto" se lee "BLUEWHALE INVESTMENTS,S.A.-REMESA//ETRURIA ENTERPRISES S.L."; fue enviado desde el despachopanameño a don Cristobal Hermenegildo y en contenido se reclamaba al despacho "DBT" ciertas cantidadespor honorarios debidos a Quijano & Associates. F4622

c No sólo el "asunto" de este mensaje electrónico es interesante, sino la actitud del destinatario, ya quedon Cristobal Hermenegildo no se extrañó ante un correo electrónico cuyo "asunto" rezaba "BLUE WHALE",sino que lo aceptó y asumió, dando por buena la deuda reclamada y manifestando que ya se había cursadouna transferencia para una parte (la de ETRURIA) y que el resto de facturas de "nuestros clientes" (refiriéndosenecesariamente a BLUE WHALE, la otra sociedad del "asunto") se pagarían en las próximas semanas.

d La EQUIVALENCIA entre BLUE WHALE y CASTLE ROCK:

1 La vinculación de CASTLE ROCK con el despacho "DBT" es clara, como se verá al analizar laoperación de compraventa de acciones de MALIBÚ (correos electrónicos con doña Crescencia Hortensia ,solicitud de instrucciones al despacho "DBT" desde Quijano & Associates sobre la sociedad...).

2 Pues bien, BLUE WHALE se empleó en la operación de futuros para lo mismo que CASTLE ROCK enla operación de compraventa de acciones; además, fueron suministradas por el mismo despacho panameñoy reciben el dinero a través de cuentas en el mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE.

3 Pero la semejanza entre ambas más clara se concreta en el punto en común en la figura de ObdulioFlorian , amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y Vicepresidente de los BANCOS DE PATAGONIA deUruguay y Argentina. Este señor fue nombrado curiosamente apoderado de ambas sociedades (CASTLEROCK y BLUE WHALE) para todo género de operaciones bancarias, concretadas en los mismos 11 actosen las dos sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE). Esta "coincidencia" no era fruto de la casualidad:quienes dirigían CASTLE ROCK y eran sus últimos beneficiarios son los mismos que los de BLUE CristobalHermenegildo ) y Efrain Ovidio .

ENDOSO DE PAGARÉS.-

Por último se minora el saldo contable de esta deuda de "Operaciones de Futuros" destinando acompensar 3.500.000 euros de los pagarés con los que formalmente se terminaron de pagar los apartamentos

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adquiridos por las sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES,S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.). Así, siguiendo el mismo modus operandi, se practica el asientocontable de fecha 06/03/2007 por el que minora la deuda con PRESTON en 3.511.459,48 euros con cargoa la cuenta NUM093 "Efectos a cobrar", es decir, con endosos de pagarés de los clientes de BY THE SEAcon los que ésta mantiene crédito.

Estos pagarés con vencimientos en 30/01/2008, 30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012son los suscritos por Jesus Eugenio en representación de las entidades INVERSIONES MENARA, SA.,PARAGÓN INVERSIONES, SA., e INVERSIONES ASTONIUM IA, SA., sociedades costarricenses, cuyospropietarios y últimos beneficiarios coinciden con los de BY THE SEA y la causa obedece a la adquisición deapartamentos en la promoción MALIBÚ.

Pagarés que nunca se pagaron y que por tanto ponen de manifiesto el carácter ficticio de la anotacióncontable de minoración del saldo deudor frente a PRESTON y la condonación de parte del precio a dichassociedades. En resumen, el desglose por ejercicios de las cantidades transferidas a los socios, a travésde BLUE WHALE INVESTMENTS SA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO y CASTLE ROCK ASSETS,CORP., es

En definitiva, la AEAT ante la falta de fehaciencia de la realidad y existencia del citado contrato defuturos concluye que ha sido confeccionado para evadir el pago debido del impuesto de sociedades mediantela declaración de unas pérdidas ficticias cuyo aparente y simulado pago les ha permitido colocar fondos fuerade España a disposición de sus socios a través de sociedades interpuestas, en este caso BLUE WHALEINVESTMENTS, SA.

Consecuentemente, la AEAT en informe A31, número de referencia NUM095 ha girado la siguienteliquidación provisional en el Impuesto de Sociedades ejercicio 2005:

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EJERCICIO 2006.- COMPRA ACCIONES MALIBÚ, SA.

En el Impuesto sobre Sociedades de 2006 presentado por BY THE SEA SL declaró ventas por 44,9millones, y gastos de 59,4 millones, lo que arroja un resultado negativo de 14,5 millones de euros. Entre losgastos llama la atención a la AEAT la partida consignada en la casilla "Pérdidas de Inmovilizado inmaterial,material y de cartera" por 40.130.051,26euros. De no haber consignado esta "pérdida" el resultado del ejerciciosería positivo por 25.544.198,09euros. La causa inmediata de este apunte es la disolución de MALIBÚ, SA.,en 2006 con un resultado de pérdidas. La causa última son hechos acaecidos en 2001:

1º.- Compra de 960 acciones de MALIBÚ, SA., por BY THE SEA, SL., a AGAPANTO BV.

2º.- Compra de la finca de MALIBÚ, SA., el 18 Diciembre de 2001 COMPRA ACCIONES DE MALIBÚSA POR BY THE SEA, SL.- En Fecha 13 dic 2001 el mismo notario que intervino en el Laudo arbitral respectode la operación de Futuros, Sr. Benigno Genaro , fue requerido para la emisión de una Póliza de comprade valores mediante la orden de comprar emitida por BTS a través de su administrador Iñigo Carmelo yorden de vender emitida por AGAPANTO BV representada por Eulogio Teofilo respectivamente, enviadaspor mensajero del siguiente tenor: "Queda excluida de la presente orden de compra/venta su intervención enla liquidación de la misma, la cual efectuaremos directamente con la parte vendedora en los términos queresultan del contrato de compraventa otorgado entre ambas partes en esta fecha en dos folios de papel dela Mutualidad general de previsión de la Abogacía nºs 458201 y 458202 para el vendedor, y dos correlativos\ siguientes para el comprador." PSD9_F.3023-24 // PSD9_F.3021-22

El notario Benigno Genaro , ejecuta las órdenes emitiendo la Póliza de propiedad de valores en virtudde la cual, se dice, "con su intervención" BY THE SEA, SL adquiere 960 acciones de la entidad MALIBÚ,SA (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos inclusive) a la entidad AGAPANTO, BV por un importedeclarado de 40.050.000,00 euros, siendo su valor nominal de 28.848,58 euros. Este paquete representa el48% del capital de MALIBÚ, SA. T9PSD-F3017 Los contratos privados de compraventa formalizados por BTScon AGAPANTO, justificadores de las órdenes referidas, fueron intervenidos en el registro de la sede deldespacho DBT en Marbella en virtud de los cuales AGAPANTO, BV., por medio de su representante, EulogioTeofilo , en adelante "el vendedor", vendía y transmitía a la mercantil BY THE SEA, SL., en adelante. "elcomprador", que compraba y adquiría, por medio de su representante en este acto, las acciones números1.041 a 2.000 ambas inclusive, de la sociedad MALIBÚ, S.A. en fecha 13 Diciembre 2001. PSD9_F.3025-26-T22PSD-F8034-37

En el exponendo 1º de los citados contratos se hacía referencia al OBEJTO DE LA COMPRAVENTA yal TÍTULO de su propiedad. Es decir, el Título era el contrato privado de compraventa formalizado en Bahamasentre Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV., representada por Eulogio Teofilo el 30 Noviembre 2001.Dicho contrato NO FUE APORTADO con las órdenes de vender y comprar enviadas al Notario "por serconocido por las partes" habiendo otorgado el notario un acto de fe al omitir cualquier comprobación sobre

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la existencia del objeto de la compraventa: Acciones de MALIBÚ SA y sobre la titularidad de las mismas enpoder de AGAPANTO BV. Cierto es que se dice que dicho contrato privado (no aportado) fue protocolizadopor el mismo notario seis días antes.

Efectivamente, mediante escritura pública otorgada en Madrid el 07/12/2001 ante el mismo notarioBenigno Genaro con el número NUM164 de su protocolo. Sin embargo, tampoco en dicho acto el NOTARIOTUVO ANTE SÍ DOCUMENTO ALGUNO, volviendo a depositar su fe en la realidad de lo que se pretendíaprotocolizar. Ello se infiere:

1 en la citada fecha acudieron a la notaría Nicolas Moises en representación de AGAPANTO yBienvenido Alfredo en representación de Lady Sacramento Felicisima , ambos abogados del despacho DBT.

2 No aportaron Poder alguno que justificara la representación que aparentaban para manifestar que el13 de Noviembre de 2001 Sacramento Felicisima había vendido a AGAPANTO BV 960 acciones (1041-2000)de MALIBÚ SA, en los "términos y condiciones que eran sobradamente conocidos por ambas partes..." porlo que "se daba por reproducido".

3 No aportaron el contrato que se pretendía protocolizar "por ser conocido y evitar reiteracionesinnecesarias" como lo demuestra en la escritura pública 274 literalmente se dice que se formaliza latransmisión"....en los términos del contrato de compraventa otorgado en Nassau, Bahamas, el 30 Noviembrede 2001 y la cláusula adicional del mismo por ella suscrita...manifiesta no tener reclamación alguna frente aAgapanto BV respecto del precio de la compraventa y reconoce a la entidad adquirente como plena y nuevapropietaria de las referidas acciones y por ende la plena disponibilidad de las mismas" haciendo una clara yEXPRESA alusión a la "cláusula adicional" T9-F3418-21

SÓLO HAY UN CONTRATO, como manifestó el Sr. Benigno Genaro en juicio, con sello de rebajede la notaría, llamado "matar la propiedad" T22PSD-F8426-28Dicho contrato no contiene cláusula adicionalalguna sucrita por Sacramento Felicisima , por tanto no debe ser el que se "dice haber tenido a la vista".

La minuta de la escritura 274 de 7 Diciembre 2001 le fue enviada por Cristobal Hermenegildo a lanotaría en la misma fecha, tal y como resulta de email del siguiente tenor: T22PSD-F8438 (minuta F8434-8437)

No consta que le adjuntara con la minuta el contrato al "... ser sobradamente conocido por las partes"Por tanto, hay que concluir: 1º.- que la escritura pública de protocolización no da más fe que de la identidad delos intervinientes pero NO DE SU REPRESENTACIÓN y de lo que manifiestan PERO NO DE SU VERACIDADY REALIDAD siendo un ACTA DE MANIFESTACIONES.

2º.- que consecuentemente no existe documento público que acredite fehacientemente la realidad dela venta de acciones de MALIBÚ, SA., por parte de su tenedora, Sra. Sacramento Felicisima a AGAPANTO,BV., al no haberse acreditado NI EL PRECIO REAL NI LA ENTREGA DEL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN.

3º.- el contrato privado NO HA SIDO RATIFICADO por las partes intervinientes.

4º.- por tanto, no se puede acreditar fehacientemente que AGAPANTO BV fuera titular de lasacciones que posteriormente vende. Es decir, no existe constancia ni del TÍTULO ni del OBJETO DE LACOMPRAVENTA.

5º.- consecuentemente, tampoco existe fehaciencia de:

la adquisición de las acciones por BY THE SEA a AGAPANTO BV habiéndose emitido la Póliza devalores por el notario en base únicamente a las manifestaciones de los intervinientes; sin acreditación DELPRECIO NI ENTREGA DEL OBJETO.

ni de la cesión unilateral del crédito a CASTEL ROCK ASSETS respecto de la que es necesario, ademáspuntualizar:

1 que carece de sentido económico que el mismo día y en el mismo acto ceda el crédito que ostentafrente a AGAPANTO, BV., por un importe menor, 12.020.242,00 euros, cuando su nominal es 40.000.000,00euros, denota (de ser cierto) que realmente el precio querido por sus acciones era de 12.020.242,00 eurosy no de los 40 millones que sin embargo, a efectos meramente formales contabiliza AGAPANTO, BV., al notener constancia del importe de la cesión.

2 que es extraño que no se constituya garantía alguna del cumplimiento de la obligación de pago:"sin garantía ni responsabilidad por mi parte de la solvencia del deudor" cuando se establece que lacontraprestación (12.020.242,00 euros) se pagará en su domicilio en Bahamas en el plazo de un año desde la

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firma del documento de cesión, es decir Noviembre de 2003. Estas dos condiciones, falta de garantía y formade pago, no se pueden considerar normales entre dos partes supuestamente independientes

3 CASTLE ROCK ASSETS CORP., es una entidad panameña suministrada por el despacho de la mismanacionalidad Quijano & Associates. Fue "adquirida" por el despacho "DBT" al despacho panameño en el año2001 para "colocarla" como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisima poseíasobre AGAPANTO, BV., al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondos obtenidos conla operación de compraventa de acciones. Sin embargo, no consta como una de las sociedades del entramadosocietario creado por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol según consta alinicio de este escrito.

4 no consta relación económica o comercial entre Sacramento Felicisima y Castle Rock Assets Corp.,que justifique la cesión del crédito.

5 De existir dicha relación, no consta aceptación de la cesión del crédito por Castle Rock ni decomprobación alguna de la solvencia del nuevo deudor ni si compensa la totalidad del supuesto crédito queCastle Rock ostentara frente a Lady Sacramento Felicisima . Por tanto, esta compraventa fue una operaciónficticia creada con la única finalidad de evitar el pago de los impuestos debidos y ello se fundamenta ademásde lo dicho anteriormente en los siguientes Hechos ACREDITADOS:

FALTA DE PAGO.

UTILIZACIÓN INSTRUMENTAL DE AGAPANTO.

FALTA DE PAGO DE PRECIO ALGUNO.

No existe pago de precio alguno porque no existe deuda. Las cantidades contabilizadas por BY THESEA, SL., en pago del supuesto precio no responden a la realidad. Así, en la cuenta que BY THE SEA, SLtiene abierta en la sucursal sita en Avda. Miguel Cano, 4 de Marbella (Málaga) del entonces Banco Españolde Crédito, SA., (BANESTO), con código NUM074 se produjeron los siguientes movimientos con origen odestino en AGAPANTO, BV:

Todas estas transferencias fueron directamente ordenadas a la cuenta que AGAPANTO, BV teníaabierta en la sucursal sita en Pza. de África, 1 en Marbella (Málaga) con código NUM096 . Es necesario realizar

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dos puntualizaciones en cuanto a dichas transferencias: 1ª.- Imputación de las Órdenes de transferencia:control por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . 2ª.- Imputación de las transferencias como PAGO.

1ª.- Imputación de las Órdenes de transferencia: control por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . LASTRANSFERENCIAS DESDE LA CUENTA DE BY THE SEA SL A LA DE AGAPANTO BV se realizaron en virtudde órdenes emitidas al Banco por el administrador de la primera mercantil Iñigo Carmelo , pero siguiendo lasinstrucciones de Eulogio Teofilo que así lo había convenido con Efrain Ovidio : T12-F4722,4723 y 4724. Sepone de manifiesto no sólo el poder decisorio de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio sino el carácter artificiosode la deuda cuya liquidación se inicia a "conveniencia" y sin requerimiento alguno. Respecto de la primeratransferencia de fecha 9 Febrero de 2006 consta la orden a Iñigo Carmelo : T12-f4722 Hay que poner demanifiesto de nuevo el carácter esquizofrénico de la operación. Si Eulogio Teofilo actúa por BY THE SEA yasí resulta disponiendo de los fondos de esta mercantil, de acuerdo con Efrain Ovidio , resulta del todo ilógicoque dé instrucciones al administrador de la sociedad supuestamente deudora sin que la sociedad acreedora,AGAPANTO, BV., se haya dirigido a su deudor, BTS, directamente.

Si por el contrario, actúa en representación de AGAPANTO BV, desconcierta el tono cordial "....teagradeceré..." cuando la deuda estaba vencida desde tres años antes sin requerimiento alguno y exigiendosólo el pago de 1.000.000,00 euros cuando se le debían 38 millones y sobre todo sorprende que en dicharepresentación dirija incluso instrucciones sobre el "concepto" (reemboso de acreedores o algo similar) quedebe poner en la transferencia; todo ello evidentemente pone de manifiesto que actuaba por BY THE SEA. Lasmismas observaciones son reseñables respecto de la orden emitida el 3 Abril 2006 emitida por Eulogio Teofiloa Iñigo Carmelo : "..después de la reunión ....me gustaría pedirte por favor que en la mayor brevedad posibletransfieras 4.500.000euros a la cuenta de AGAPANTO BV...." T12-4723 de igual forma la emitida también porEulogio Teofilo a Iñigo Carmelo el 4 Julio 2006 T12- 4724 Las cantidades transferidas desde BY THE SEA,de forma inmediata, son TRANSFERIDAS por AGAPANTO, BV., al exterior:

TAMBIÉN LAS ÓRDENES DE TRANSFERENCIA AL EXTERIOR DESDE AGAPANTO SON TODASEMITIDAS POR Eulogio Teofilo . Un borrador manuscrito de la primera orden es remitido a ConcepcionGenoveva (empleada del despacho DBT) por Eulogio Teofilo con el carácter de "URGENTE": T4PSD-F1297

Hay que destacar:

- la confusión, de nuevo, en el CONCEPTO DEL PAGO ya que, se supone, que la cantidad que se harecibido de By The Sea ha sido en pago de las acciones de MALIBÚ no en pago de la inversión en mercadode futuros.

- La referencia que hace al "...banco de Patagonia de Obdulio Florian ..." siguiendo las instruccionesde éste, evidenciando que la cuenta la controla y maneja el amigo desde la infancia de Eulogio Teofilo .

- la referencia como titulares de la cuenta a "Garona/Ridalux", sociedades que son de Eulogio Teofiloy Efrain Ovidio Con estas instrucciones se envía al BBVA la citada orden en fecha 22-3- 06 por importe"930.850euros NETOS en dólares USA" a la cuenta NUM097 bajo el concepto "Inversión en mercado defuturos" (T4PSD-F1296) Obdulio Florian acusa recibo de la cantidad transferida el día 23 Marzo, si bien lecomenta que aunque vinieron con referencia "Garona", no hacía mención a la cuenta 1002 cuenta asociadaa ESPOSA como se ha referido anteriormente.

Este inconveniente lo pone de manifiesto en el email enviado a Eulogio Teofilo en el que le dice ".....quenecesita que el banco que giró los fondos aclare que el crédito es para la cuenta 1002 (SHORELINE INV.SA) ya que de lo contrario tendría que devolver los fondos al remitente " T4PSDLa segunda transferencia de7 Abril de 2006 ordenada también por Eulogio Teofilo por importe de 4.425.000 euros NETOS en dólaresUSA se realiza a la cuenta facilitada por Obdulio Florian añadiendo la referencia cta 1002 siendo beneficiarioGARONA (sociedad de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio ): T22PSD-F8005

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Por último, el 21/07/2006 (pocos días más tarde de recibir la tercera y cuarta transferencia de BY THESEA, SA de un importe total de 4.299.998,00 euros) se transfieren 4.295.000,00 euros (5.325.800 USD) en laque se señala como beneficiario a CASTLE ROCK y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones".La orden de transferencia se da por Eulogio Teofilo el 20.07.2006. T22PSD-F8402

Se trata de la misma cuenta referida por Obdulio Florian aunque en este caso se concreta como"crédito. cta: NUM098 " (en lugar de 1002)

2ª.- Imputación de las transferencias como PAGO.

Ni GARONA ni CASTEL ROCK destinatarias de los fondos SON ACREEDORAS DE BY THE SEASL por el concepto venta de acciones de MALIBÚ. En cuanto a GARONA es necesario remitirnos a ladocumentación de BANESTO, analizada referida a la solicitud de Octubre de 2004 de Préstamo personal nºNUM099 POR ESPOSA por importe de 5.000.000euros, al objeto de prestar "apoyo financiero a empresasdel grupo, con la finalidad de atender compromisos de pago - a corto plazo-" y en la que se dice:

"Se constituye en avalista, Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo y GUIXE PROPERTIES, SL., ademásde constituirse hipoteca sobre dos parcelas y prenda sobre acciones de JURISUR, SL. El apoyo financierova destinado a sociedades del grupo entre la que sitúa FARSHE SA que deberá realizar un pago de2.500.000euros en Marzo de 2005. FARSHE SA es propietaria de la Finca la Regana de 1.000.000m situadosen las playas de Luc Major con un frente al mar de 2 Kms en la denominada Bahía de Palma, sobre el quepretende la construcción de un campo de golf, un hotel de lujo y una zona residencial de lujo llevando a cabolas negociaciones pertinentes con las autoridades urbanísticas. La adquisición de esta sociedad se realizóen Londres en fecha 4/5/2004 mediante la venta de sus participaciones al precio total de 2.500.000euros aGARONA SA, RIDALUX SA Y DISTROL SA, todas de nacionalidad uruguaya y "PROPIEDAD DE LOS SRES.Efrain Ovidio Y Eulogio Teofilo " T10 PS2/B-F 4516-4519 Para atender a este pago Eulogio Teofilo y EfrainOvidio con la cooperación imprescindible de Iñigo Carmelo han destinado parte de los fondos de BY THESEA SL.

Así, ya se ha visto que el 6 Febrero de 2006, Efrain Ovidio dirigió carta a Iñigo Carmelo instándole a querealizara las oportunas transferencias de fondos a ESPOSA (1.250.00euros), despacho DBT (400.000euros)y a FARSHE SA (350.000euros) T12- F4721 Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio , disponen de los Fondos deAGAPANTO BV para atender a la misma inversión. Así:

El 27 Diciembre de 2004 Eulogio Teofilo envió orden a Millan Sixto para la transferencia a la cuenta deDBT nº NUM100 la cantidad de 246.049euros en concepto de "Honorarios FARSHE": T5PSD-F1570-1571 Eldía 25 Octubre de 2004, Eulogio Teofilo , dirigió carta con idéntica instrucción a Millan Sixto del BBVA paraque transfiriera a la cuenta que le facilitaba de Banco Patagonia Saife en Nueva York la cantidad de 200.000euros cuyo concepto era una "operación inmobiliaria - RIDALUX" T5PSD, ff. 1555-1557 A Distrol: orden deEulogio Teofilo al BBVA de 22 Marzo de 2006, T4 PSD - ff. 1301 - 1304 Eulogio Teofilo da instruccionesmanuscritas a ISA en relación a estas transferencias en concreto que se ponga en contacto con ObdulioFlorian , titular de la cuenta de Banco Patagonia SAIFE a donde van los fondos para que en primer lugaracuse recibo de la recepción de los mismos y en segundo lugar para comunicarle que el concepto por elque tiene que "sacar el dinero" es INVERSIÓN DIRECTA EN ACCIONES siendo el beneficiario DISTROL,evidentemente se refiere a las acciones de FARSHE SL y no las de MALIBÚ como se aparenta. T4PSD-F1305

En cuanto a CASTLE ROCK ASSETS, ya se ha hecho referencia al hablar de la supuesta cesión delcrédito por parte de Sacramento Felicisima . CASTLE ROCK es una entidad panameña constituida por eldespacho de la misma nacionalidad Quijano & Associates. T4 CRI A/3 PANAMA-F1334- 38 Fue "adquirida"por el despacho "DBT" al despacho panameño en el año 2001 como se infiere de la correspondencia existenteentre DBT y Eugenio Cesareo del despacho QUIJANO & ASSOCIATES T4 CRI A/3 PANAMAF1339- 40 y1351. La finalidad era utilizarla para fines ajenos a MALIBÚ, SA., pero a finales de ese año 2001, CASTLEROCK fue empleada para colocarla como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisimaposeía sobre AGAPANTO, BV al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondosobtenidos con la operación de compraventa de acciones T4 CRI A/3 PANAMA-F1375

De igual modo a pesar de que BY THE SEA ha realizado apuntes contables tendentes a justificartransferencias de fondos bajo el concepto ficticio de pago de la deuda frente a AGAPANTO BV, no puedenser admitidos por las razones siguientes:

El importe 1.867.693,62 euros contabilizado en 2005.- Esta cifra proviene de la comparación del saldoinicial de la deuda con Agapanto, BV., (40.050.000,00 euros) y el importe por el que aparece contabilizado

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en balance a 01/01/2006 (38.182.306,38 euros). Esta misma cifra es facilitada por Cristobal Hermenegildoal despacho holandés encargado de llevar la contabilidad de AGAPANTO, BV., (Executive ManagementTrust, BV) en fechas 31.07.2006 y 10/01/2007. La cuenta nº 400001100 Descripción: Proveedor: AGAPANTOContiene los siguientes apuntes.

Ejercicio 2002- mantiene como Asiento de apertura un saldo negativo de 40.050.000'00eurosprocediéndose en Diciembre de ese año a su traspaso a "Cuenta de Orden".

Ejercicio 2003- mantiene el mismo saldo.

Ejercicio 2004- mantiene el mismo saldo.

Ejercicio 2005-en Diciembre se produce la anotación "Traspaso Pagos (varios) año 2003" por importede 1.867.693,22 euros T10PSD-F3431-3434 Examinadas las cuentas por los peritos de la AEAT, esta cifraes la suma del importe de siete talones y una disposición de efectivo de 240.500,00 euros. No hay nada quepruebe que dichos fondos llegaran a AGAPANTO BV (no hay ningún movimiento en la cuenta que se haanalizado en BBVA de esos importes).

El importe 1.498.422,65euros.- contabilizado en el ejercicio 2007 Proviene del endoso que BY THE SEASL realiza, en pago de esta supuesta deuda, de un pagaré emitido a su favor por la mercantil RIVERFLOW porla compra de vivienda nº 7 del conjunto MALIBÚ en virtud de escritura de fecha 21/12/2007 (finca NUM101del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella) por un precio declarado de 1.400.395,00 euros, más el IVAcorrespondiente (98.027,65 euros). El precio se manifiesta satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THESEA, SL por el importe de 1.498.422,65 euros y vencimiento 21.12.2010.

Esta compraventa se registra en la contabilidad de BY THE SEA, SL el 28/12/2007. No obstante se hacomprobado que el endoso del pagaré emitido por RIVERFLOW, SL., para el pago del apartamento NUM041sólo sirve para aparentar un pago que en realidad no se produce; este es el apartamento reservado a SresSacramento Felicisima Aureliano Imanol según documento NOMENCLATURA DE APARTAMENTOS enrelación a los acuerdos de la primera reunión 7 Mayo 2001

El importe de 1.800.000,00 euros.- transferido directamente por BY THE SEA el 07.09.2006 Porinstrucción de Eulogio Teofilo que "formalmente" no tiene relación con BY THE SEA y mucho menos derechoa disponer de los fondos se ordena la transferencia de dicha cantidad a CASTLE ROCK "por cuenta deagapanto": T18-F7448 CASTLE ROCK no es acreedor de BY THE SEA ni ésta tiene obligación de pagar precioalguno "por cuenta" de AGAPANTO, BV., ni consta acuerdo al respecto, a ello se incidirá más adelante, basteahora anunciar esta afirmación basada en el análisis de la correspondencia entre Cristobal Hermenegildoy los auditores de EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, administradores de AGAPANTO, BV., en la que seconfirma la independencia total de las operaciones: Sacramento Felicisima -AGAPANTO//AGAPANTO-BYTHE SEA.

Además hay que recordar lo analizado en cuanto a la falta de fehaciencia de la cesión del crédito afavor de CASTLE ROCK por parte de Sacramento Felicisima .

El importe de 1.200.000,00 euros.- Dicha cantidad es directamente transferida al despacho Díaz Bastiény Truán Abogados sin que conste qué crédito ostenta este despacho contra BY THE SEA SL pero en cualquiercaso nada que ver con la supuesta deuda mantenida por ésta mercantil con AGAPANTO BV a cuya minoraciónse pretende imputar.

El importe 1.739.130,00 euros.-

Supone la cesión de un crédito que BY THE SEA SL tenía frente a LEALFA SL derivado de la adquisiciónformalizada en escritura de fecha 25 . 04.2006 de la vivienda señalada con el número NUM102 en CASA000(finca NUM103 del Registro de la Propiedad n03 de Marbella) por un precio declarado de 1.895.200,00 euros,más el IVA correspondiente (132.664,00 euros). BY THE SEA SL a través de su administrador endosa el talónnº NUM104 emitido por el representante de LEALFA SL en fecha 25 Abril de 2006 contra la cuenta corrienteNUM090 . T10PSDF3424.- BY THE SEA, SL., contabiliza esta cantidad como pago de la supuesta deudacon AGAPANTO, BV., a pesar de que mediante certificación de BANESTO de 9 Junio 2011 se acredita quedicho cheque nunca fue cobrado. T22-F9084

Respecto de la contabilización de este pago es necesario poner de manifiesto la creación de cuantosdocumentos fueran necesarios para dar apariencia a esa falsa realidad. Así, una vez obtenida la firma delendoso por parte de Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo le envía carta el día 8 Mayo de 2006 en la que ledice bajo la REF: By The Sea SL-Pagos Agapanto BV (T10PSDF3413) ESTA MISMA CARTA ES REENVIADA

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A Armando Ismael Y A Efrain Ovidio para su debida contabilización y minoración del saldo destaca la cartaenviada a Efrain Ovidio (T10PSD-F3412): Efectivamente se adjunta la referida carta T10PSD-F3414 De estacarta es necesario hacer constar una serie de datos que imponen la duda sobre la autenticidad de la misma ypor tanto la minoración ficticia del saldo de la supuesta deuda con AGAPANTO BV en la cantidad del pagarélibrado por LEALFA SL:

I. Llama la atención la DIRECCIÓN postal: "Postbus 87459-1080JL-Amsterdan" que coincide:

a. con la que figura en las cartas recibidas por Iñigo Carmelo remitidas por dicha entidad enSeptiembre 2006 T10PSD-F3399 y 23 Noviembre 2006, que consideramos indubitadas T10PSDF3400 y queson reenviadas por Iñigo Carmelo a Cristobal Hermenegildo el 29 Noviembre 2006 T10PSD-F3398

b. con la que figura en la carta recibida el 22 Dic 2006 por Cristobal Hermenegildo en relación de ladeuda de AGAPANTO con Sacramento Felicisima .T22PSDF8400 "P.O. Box 87459- 1080JL-Amsterdan" Portanto, se puede concluir que aparentemente tienen el mismo remitente (AGAPANTO. BV.). Pues bien, el únicointerlocutor en Holanda de AGAPANTO, BV., ha sido EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST BV encargadade su contabilidad y mantenimiento siguiendo instrucciones de sus apoderados: Cristobal Hermenegildo yEulogio Teofilo . Sin embargo, existen una serie de circunstancias que cuestionan la genuinidad de las cartasenviadas por Cristobal Hermenegildo aparentando haberlas recibido de AGAPANTO BV:

el MEMBRETE de las cartas indubitadas no se parece en nada al de las dubitadas: Indubitadas:Dubitadas:

las cartas indubitadas están EN INGLÉS, las dubitadas en castellano.

en las indubitadas CONSTA PERSONA FÍSICA identificada como remitente: Norberto Romualdo (cartaa Iñigo Carmelo ) y Humberto Torcuato (recibida por Cristobal Hermenegildo ) en las dubitadas faltacualquier referencia.

en las indubitadas consta firma DEL DIRECTOR de Executive Managment Trust, BV., que en nada separecen a la rúbrica que aparece en la remitida por Cristobal Hermenegildo

a pesar de que la fecha de la carta dubitada supuestamente recibida por Cristobal Hermenegildo yreenviada es 4 mayo 2006, sin embargo, existe una copia de la misma carta en la que se le ha colocado unpost-it con anotación de 3/5/06 es decir se da instrucciones sobre la carta supuestamente antes de haberlarecibido.T10PSD-F3414 y folio 3437 Todo ello pone de manifiesto que se HA CONFECCIONADO EN ELDESPACHO lo que incide además:

LA EXISTENCIA DE otra carta con igual contenido SIN FIRMA y DISTINTA FECHA (26 ABRIL 2006)T10PSD-F3423

LA EXISTENCIA DE la misma carta SIN FIRMA T23PSD-F8740

EL HECHO de que EXECUTIVE MANAGMENT envíe carta a Iñigo Carmelo en septiembre y noviembre2006 comunicándole que sólo le consta el saldo de dic 2005 y NO HAGA ALUSIÓN a esta cantidad respectode la que se supone a acusado recibo en Mayo de 2006 Las circunstancias anteriores llevan a concluir quela carta que se supone es remitida por AGAPANTO, BV., DANDO ACUSE RECIBO DE LA CANTIDAD DE1.739.730 euros es ficticia y creada para cubrir la contabilización de la minoración del saldo de la deuda dandolas instrucciones pertinentes a Armando Ismael como se ha visto

Por presentar IGUALES CARACTERÍSTICAS, el acuse de recibo por parte de AGAPANTO BV carta de14 enero 2006, con advertencias de acciones legales, debe considerarse ficticio, T10PSD-F3442 "la deuda quepor el expresado contrato mantienen con esta sociedad esta vencida desde hace tiempo y en consecuenciaes líquida y exigible, por lo que nos reservamos el ejercicio de las acciones legales pertinentes para obtenersu cobro inmediato a la vista de los constantes retrasos que venimos padeciendo, pues no han cumplido elplazo de pago previsto en el contrato de compraventa ni ninguno de los plazos posteriores, ya en mora, quenos han manifestado"

En realidad AGAPANTO BV nunca realizó dichas advertencias ni reclamó judicialmente, siendoconfeccionada esta carta por Cristobal Hermenegildo como mayor ropaje para el enmascaramiento de larealidad, artilugio complementado con la constitución de una HIPOTECA UNILATERAL Y VOLUNTARIA,mediante escritura Pública nº 400 DE 19 ENERO 2007 DE MAURICIO PARDO a favor de AGAPANTO sobrelas viviendas aún escrituradas a nombre de BTS: 7, 11, 16, 17, 19, 24, 25, 33, 34, 41, 42, 43, 44, 47, 49, 50, 52,60. en garantía de la deuda pendiente por 24.840.241,19 euros.T12PSD-F4130-76VTO Según carta de fecha

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1 diciembre de 2008 enviada por Cristobal Hermenegildo a Horwarth Auditores dicha Hipoteca no fue inscrita"...porque la entidad acreedora AGAPANTO, BV., SE NEGÓ A ACEPTARLA por lo que BY THE SEA procedióa cancelarla sin que "al día de la fecha" conste RECLAMACIÓN DE AGAPANTO, BV. T10PSD-F3335

Resulta del todo ilógico que si ha habido advertencias legales y reclamaciones de pago (lo que no estáacreditado) el acreedor finalmente no acepte una hipoteca como garantía de pago y sobre todo no realicecualquier otra reclamación. Estos INDICIOS no han podido ser explicados al rehusar Cristobal Hermenegildoy Iñigo Carmelo declarar.

La inexistencia de pago alguno de precio hace concluir, finalmente, que la compra de las acciones deMALIBÚ, SA. por AGAPANTO, BV., y la posterior venta por ésta a BY THE SEA así como la cesión del créditoa favor de CASTLE ROCK ASSETS CORP., son OPERACIONES FICTICIAS, simulaciones de negociosjurídicos inexistentes con el único propósito de preparar la pérdida ficticia por depreciación de las accionesen 2006. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE AGAPANTO, BV. AGAPANTO, BV., es una sociedad meramenteinstrumental sin más actividad que la de ser una cuenta bancaria por la que circulan capitales y fondos.

A esta conclusión se llega en base a los siguientes hechos: 1º.- AGAPANTO, BV., se creó por elDespacho Díaz Bastién en 1989 al servicio de su cliente nº NUM057 : Sres. Sacramento Felicisima AurelianoImanol como parte integrante de una estructura societaria para una operación inmobiliaria llevada a cabo porsus clientes a través de otra sociedad española, LAKE MOUNTAIN y TERRENOS EL CAPITÁN. Así, apareceen las estructuras societarias puestas de manifiesto al inicio de la calificación y fueron intervenidas, entreotras, las carpetas:

" DIRECCION010 T13PSD- F4426 - 4554 La memoria de la sociedad LAKE MOUNTAIN, SL., constaen las actuaciones y a groso modo se puede esbozar como una mercantil constituida el 20 sep 1989 pormatrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol mediante aportación no dineraria (finca NUM105 ) yaportación dineraria de 10 mill. de pesetas. Siendo partícipe HOLDING DE REPRESENTACIONES, SL., conuna acción. El 27 septiembre la primera Junta de socios celebrada siete días más tarde de su constitución,acuerda ampliar el capital social mediante la emisión de nuevas acciones por importe de 15.600.000 ptas.,suscritas íntegramente por AGAPANTO BV realizando la correspondiente declaración de inversión extranjeraCristobal Hermenegildo como apoderado; T1PSD-F143-153.

Es en este momento y con ocasión de este negocio jurídico cuando AGAPANTO BV otorgó Poderen fecha 31Julio 1989 a favor de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo entre otros de la firmalegal DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS T22PSD-F8046-8048. AGAPANTO BV es una sociedadde nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por el despacho de esa mismanacionalidad EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST, BV (DESPUÉS TMF BV), encargado de elaborar suscuentas anuales. Según se desprende de los documentos obrantes en autos, esta sociedad tiene comoaccionista a AGAPANTO, NV., de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, está participada porTRAVATORE LIMITED de la Isla de Man.

En la documentación que intervenida en despacho se identifica como última beneficiaria de estaestructura a doña Sacramento Felicisima , si bien se hace referencia a la constitución de la estructura porSir Aureliano Imanol (cónyuge de la anterior). T16PSD-F5697 (Entre otros: T23PSDF8795// T25PSD-F9486)Cristobal Hermenegildo fue el que se ocupó de la estructura societaria creada en torno a AGAPANTO BV y enla fase de su constitución destaca correspondencia intervenida en la que Cristobal Hermenegildo comunicaque "...dada la finalidad ... AGAPANTO, NV., debe ser considerada offshore company, consecuentementeliberada de toda clase de impuestos ..., las acciones de AGAPANTO, NV., deberán ser al portador"... y enla misma carta solicita "información sobre la posibilidad de otorgar poderes a favor de terceras personas encaso de que así se requiera." T16 PSD ff. 5643-46

De igual forma consta en la carpeta: "AGAPANTO NV- Escrituras" T18PSD-F6535 YSS Escritura deconstitución, acciones, Poder otorgado a favor de Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , entre otros deldespacho, por AGAPANTO NV en fecha 3 Octubre 1989 T18PSD-F6570-6572 La sociedad encargada de laadministración de AGAPANTO, NV., era la mercantil UNITED INTERNATIONAL TRUST, NV., posteriormente,MEES PIERSON INTERTRUST que el 19 Marzo de 2003 giró factura por sus servicios al despacho DÍAZBASTIÉN &TRUAN ABOGADOS T18PSD-F6406 que fue adjuntada al email de igual fecha sobre el que constaanotación manuscrita de Cristobal Hermenegildo dirigida a Eulogio Teofilo con fecha 13/4/03 con el siguientecontenido:

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" Eulogio Teofilo . Deberíamos enviar una provisión para esta sociedad. Además hay que determinarsi el cliente continúa interesado en mantener esta cia. y en caso negativo que hacer con ella. ¿Dónde estánlas acciones? Creo recordar que se las entregaste hace años." T18PSD-F6405

Sin embargo, en fecha 6 Agosto de 2003 se responde al e-mail adjuntando el pago de la factura.T18PSD-F6407 Una vez que AGAPANTO, BV., desempeñó la función para la que fue creada ha sidomantenida por éstos como mero instrumento al servicio de las sociedades que en cada momento puedan servircon igual finalidad, en este caso, a BY THE SEA SL como también para la sociedad GOLF & COUNTRY, SL.,cuya sentencia por defraudación a la Hacienda pública ha sido adjuntada. Bajo este concepto "Mantenimientode AGAPANTO, BV." el despacho de abogados ha girado las facturas correspondientes a BY THE SEA SLcomo por ejemplo por importe de 1000 euros el 14 Diciembre de 2009 T4PSD-F1243 Por su parte y en elejercicio de dicho servicio, la firma legal ha pagado las facturas emitidas frente al mismo por las sociedadesencargadas de su administración: EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, BV., en virtud de contrato "ManagmentAgreement" firmado en Junio 1990 y renovado en 2004. T16PSD- 5708-5711.// T16PSD.-F5700-06.-

Así se han intervenido carpetas designadas: " DIRECCION010 2000" T23PSD-F8511 Y en carpetasindependientes con misma designación referidas a las cuentas de ejercicios siguientes T23PSD- F8528Al inicio del juicio oral se ha aportado también como nueva prueba un "certificado" emitido en fecha 28Diciembre de 2015 por ANDREAS MARIA PETRUS ESHUIS notario de Curaçao, certificando que el actade manifestaciones que se adjunta ha sido emitida por Eliseo Mariano en representación de UNITEDINTERNATIONAL TRUS NV que ostenta el cargo de Director de AGAPANTO NV.

El contenido de lo manifestado se concreta en cuatro puntos de los cuales el 1 y el 2 constan acreditadostambién mediante documentación intervenida en el despacho DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS. Elpunto 3 en el que se dice que "el último beneficiario y parte real interesada en AGAPANTO NV desde el13 Septiembre de 1989 hasta la fecha de hoy es Lady Sacramento Felicisima ", se remite al Registro deaccionistas de la sociedad en las oficinas del director general de la sociedad que NO SE APORTA. Por ello,no ofrece fehaciencia al hecho de que a la fecha actual continúe siendo propiedad de Lady SacramentoFelicisima .

Para que realmente ese extremo resultara indubitado hubiera sido necesario someterlo a contradiccióna través de la declaración testifical del Sr. Eliseo Mariano y Sres. Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a fin de quehubieran podido ofrecer explicación al contrato privado firmado por la Sra. Sacramento Felicisima en virtuddel cual vende todas las acciones de AGAPANTO NV, socio de AGAPANTO BV, a tres sociedades uruguayas,GARONA SA, DISTROL SA Y RIDALUX SA cuyos beneficiarios son Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio segúnresulta de la documentación aportada por BANESTO a requerimiento de la instrucción que serán analizadosmás adelante. T6PSDF1945- 1949

Es muy posible que el citado contrato no hubiera sido comunicado al director de AGAPANTO, NV., obien que realmente lo "manifestado" no fuera verdad en todos sus extremos ya que la intervención del notarioactuante sólo da fe de la identidad, firma y representación de Eliseo Mariano no de la veracidad de susmanifestaciones sobre todo cuando no se aporta el citado "Registro de accionistas". FALTA DE SOLVENCIADE AGAPANTO, BV.

Ello justifica la falta de prueba y acreditación DE PAGO DE PRECIO. La Auditora ERNEST & YOUNGque auditaba las cuentas de AGAPANTO, BV., en Holanda a través de sus representantes Juan Lazaro yGraciela Benita dirigen carta a Cristobal Hermenegildo , que era uno de los apoderados de dicha mercantiljunto a Eulogio Teofilo , pidiéndole información sobre esta operación y de forma extensiva también a EulogioTeofilo por ausencia puntual de Cristobal Hermenegildo . (CORREOS TRADUCIDOS Y APORTADOS ALINICIO DEL JUICIO) Así, con fecha 31 Marzo de 2004 le decían que "AGAPANTO BV había sido una sociedad"vacía" durante años e iba a ser liquidada en breve.." y se preguntaban "cómo podía financiar Agapanto, BV.,la adquisición, es decir, ¿por qué Lady Sacramento Felicisima estaba dispuesta a vender las acciones deMalibú SA a una sociedad vacía que no tenía fondos para financiar el precio de adquisición?.... T23PSD-F8509

Concretaban, los auditores, en otro e-mail de fecha 15 Abril de 2004 que: "al utilizar el término "sociedadvacía" pretendíamos decir que la sociedad llevaba siendo una sociedad inactiva desde años, sin empleadosni actividades. Es posible que las autoridades fiscales holandesas se pregunten cómo es posible que BV derepente tuviera la oportunidad de adquirir y vender las acciones las acciones de Malibú SA ..."T23PSD-F8496

A ello responde el 14 Abril Cristobal Hermenegildo que "la transacción es muy sencilla. Agapanto BVcompró algunas acciones con la condición de que, en condiciones normales, si las partes cumplían con susobligaciones, hubiera permitido a Agapanto BV disponer de los fondos suficientes para pagar el precio de

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compra y además obtener beneficios" T23PSD-F8494 En realidad, en el contrato entre Sacramento Felicisimay AGAPANTO, BV., no se establece condición alguna como refiere Cristobal Hermenegildo . Se trata dejustificar la operación en un posible beneficio obtenido por AGAPANTO. BV., de 50.000euros, sin embargoen carta remitida por los administradores de esta sociedad en Holanda, EXECUTIVE MANAGMENT TRUST,BV., a través de Humberto Torcuato y Elisenda Andrea en fecha 21 Agosto de 2002 se dice:

(Tomamos nota de que la BV no ha recibido 50.000 euros en su cuenta bancaria con respecto a laganancia en la compra y venta de las acciones antes mencionadas. Por tanto, la BV tiene un crédito de 50.000euros en sus libros. Por favor confirmar el nombre de la persona/entidad que tenga la deuda hacia B.V. dedicha cantidad)" T23PSD-F8528

AGAPANTO BV ES A LA VEZ ACREEDORA (FRENTE A BY THE SEA SL) Y DEUDORA (FRENTEA Sacramento Felicisima ) LO QUE PONE EN EVIDENCIA SU INTERPOSICIÓN. Ello fue también puestode relieve por los auditores referidos en la carta de 31 Marzo citada: "¿Por qué la transacción relacionadacon las acciones de Malibú SA estaba estructurada a través de Agapanto BV?....¿qué relación tienen LadySacramento Felicisima , By The Sea Sa y Agapanto BV?" T23PSD-F8509 A esta cuestión también respondióCristobal Hermenegildo en la carta de 14 Abril: "no hay ninguna relación entre By The Sea SA, Sra SacramentoFelicisima y/o Agapanto BV. By The Sea SL es una sociedad independiente, completamente desvinculadade la señora Sacramento Felicisima , quien no tiene conexión alguna con el capital social de la empresa nide ningún otro modo" T23PSD-F8494

Esta respuesta no sólo contradice la realidad de los hechos sino que es incoherente con el resto delas explicaciones ofrecidas por el mismo Cristobal Hermenegildo en dicha carta: "By The Sea SL aún noha efectuado el pago debido en Noviembre de 2003 y está negociando una ampliación del plazo de pago.Aún no se ha alcanzado ningún acuerdo y en caso de que no se logre tal acuerdo, será necesario presentaruna demanda para recuperar lo adeudado. En consecuencia, Agapanto BV tampoco ha abonado la deudacontraída por ella, deuda que pretendía liquidar con los fondos que recibiría de By The Sea SL.....el hecho deque By The Sea SL no pagara el precio en la fecha acordada no cambia la transacción en modo alguno, salvopor el retraso, puesto que, una vez realizado el pago, bien mediante acuerdo alcanzado sobre la ampliaciónsolicitada o por ejecución de la deuda o de otro modo, Agapanto BV tendrá fondos suficientes para cumplircon su obligación y tal y como se ha dicho, obtener beneficios"

Resulta incoherente, pues dice que una operación depende de la otra, es decir, el pago de AGAPANTOdepende del pago de BTS y aunque parece traslucir que AGAPANTO, BV., preveía obtener un beneficio de50.000 euros dicha finalidad no excluía la ejecución de su deuda y además como se ha puesto de manifiestoanteriormente dicho beneficio no fue recibido por AGAPANTO; por otra parte a pesar del transcurso deplazo vencimiento del pago, nunca AGAPANTO llegó a demandar a BY THE SEA ni constan conversacionestendentes a la ampliación del plazo como se manifiesta por Cristobal Hermenegildo en la citada carta.Incoherencia que es puesta de manifiesto por los auditores en la carta de 15 Abril en la que además de insistiren "¿por qué la Sra Sacramento Felicisima no vendió las acciones de MALIBÚ SA directamente a By TheSea SL?" añaden: "usted señala que no existe ninguna relación entre By The Sea LTD, Sra SacramentoFelicisima y BV, sin embargo en los estados financieros de la sociedad del año 2002 las cantidades de EUR40.050.000 y EUR 40.000.000 se incluyen como una cantidad a cobrar de la parte pertinente y como cantidadapagar de la parte pertinente, respectivamente. ¿Tiene alguna idea de cómo ésto es posible?"

Siguen preguntando en la misma carta los auditores: "Asimismo, usted señala que las cantidades acobrar y a pagar actualmente siguen estando pendientes. ¿Qué esfuerzos ha realizado BV para cobrar lascantidades a cobrar y, aparte de eso, qué acciones ha realizado la Señora Sacramento Felicisima para recibirlos 40 millones de euros?" Incluso en carta enviada por los mismos el 19 Abril 2004 le preguntan expresamente:(TRAD: ¿Podría ser, sin embargo, para ser justos que AGAPANTO BV no tuviera que pagar 40.000.000 eurosa Sra Sacramento Felicisima en caso de que By The Sea SL no pagara 40.050.000euros ?) T23PSD-F8474

Responde Cristobal Hermenegildo en carta de 20 Abril 2004: T23PSD-F8468-69 Resulta incompleta larespuesta ofrecida en cuanto que no explica los posibles esfuerzos o requerimientos respectivos para cobro/pago, y ello sencillamente porque no los ha habido lo que supone una clara expresión de lo simulado de laoperación. Por otra parte, es también manifiestamente falaz la respuesta al último punto ya que a dicha fecha(Noviembre de 2003) BTS tenía licencia de obras al proyecto de ejecución sin que el planeamiento urbanísticovigente hubiera sido un obstáculo.

Conviene dejar claro que la posición de Cristobal Hermenegildo en estas cartas es la de apoderadode AGAPANTO BV cuyos intereses debe defender. EL INTERLOCUTOR DE AGAPANGO BV EN AMBAS

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POSICIONES (ACRREDOR-DEUDOR) ES Cristobal Hermenegildo , APODERADO DE AGAPANTO BVY ADMINISTRADOR DE HECHO Y SOCIO DE BTS. Como deudora, AGAPANTO, a través de HumbertoTorcuato en representación de EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, BV., encargada de la administración deAGAPANTO BV en Holanda, envía una carta con refer: Lady Sacramento Felicisima emitida el 22 Diciembrede 2006 en la que con ocasión de la elaboración de las cuentas anuales de 2005 le piden información sobreel estado de la deuda que AGAPANTO BV mantiene con aquélla pues según constan en sus libros al 31Diciembre de 2005 sólo ha existido un pago "Partial repayment (throutgh DBT) " por importe de 1.855.193,22euros por lo que la deuda asciende a 38.144.806,78 euros; esta es la carta a la que nos hemos referidoanteriormente como indubitada T22PSDF8400

A esta carta contesta Cristobal Hermenegildo en fecha 10 Enero 2007 en la que le comenta que dichainformación es correcta y que el pago por AGAPANTO BV se debió al cobro previo a BY THE SEA SL de lacantidad de 1.867.639,22euros en la misma fecha. Resulta evidente que sigue relacionando las operacionescuando previamente había dicho que eran totalmente independientes. T26- F10644 Pero AGAPANTO BV estambién acreedora de BY THE SEA SL y, en tal concepto, también pide la misma información mediante carta aladministrador de ésta, Iñigo Carmelo que la reenvía a Cristobal Hermenegildo , así en fecha 21 Septiembre2006 Norberto Romualdo también en representación de Executive Managment Trust BV envía carta a IñigoCarmelo en relación a la "deuda de By The Sea" confirmándole que el único pago que les consta a 31Diciembre de 2005 es bajo el concepto: "Partial repayment (throutgh DBT) " por importe de 1.867.693'22eurospor lo que la deuda asciende a 38.182.306'78euros. T10PSD-F3399.

Esta carta es reenviada de nuevo en Noviembre ante la falta de contestación. A su vez, es reenviadapor Iñigo Carmelo a Cristobal Hermenegildo en fecha 29 Noviembre de 2006 alegando "..Como desconozcola realidad de la información que se me pide en la referida carta, mucho te agradecería tus comentarios alrespecto antes de contestarles" T10PSDF3398.

Es decir, la información y comunicación con AGAPANTO se concentra en la misma persona: CristobalHermenegildo que es el único interlocutor. Como queda de manifiesto en el T21 PSD, que contiene múltiplescomunicaciones con Executive Managment Trust BV en relación a AGAPANTO BV.

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CONTROL DE DBT SOBRE AGAPANTO BV Y SOBRE MALIBÚ SA.- La concentración de ambasposiciones respecto de AGAPANTO, BV., en la misma persona física integrante del despacho DBT, el controlde ésta, de MALIBÚ SA y de BY THE SEA le permite llevar a cabo dos actuaciones poco comprensibles: 1.

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Adquisición del terreno de MALIBÚ inmediatamente después de adquirir las acciones. 2. Disolución tardía deMALIBÚ SA.-

1.- ADQUISICIÓN DE LA CASA000 .

Cómo se ha referido anteriormente, el 18/12/2001 se produce el segundo hecho con transcendencia eneste ejercicio, la adquisición por BY THE SEA, SL., a entidad MALlBÚ, SA., de la finca inscrita en el Registrode la Propiedad nº 3 de los de Marbella con el número NUM053 en la forma que se ha descrito al hablar delos convenios. El precio total ascendió a 1.187.479,72 euros. Es incongruente que BY THE SEA, SL adquierael 48% del capital social de una sociedad cuyo único activo es un inmueble por 40.050.000,00 euros y pocosdías más tarde adquiera dicho inmueble por 1.187.479,72 euros. Si se considera ajustada la valoración de laparticipación, el inmueble habría que valorarlo en 83.437.500,00 euros y si se considera ajustada la valoracióndel inmueble, la participación del 48% ascendería a 569.990,27 euros. Además, dar credibilidad a estas cifrassupondría también que los socios titulares del restante 52% del capital de MALIBU, SA., se habrían vistoperjudicados en comparación con Sacramento Felicisima (siempre que haya accionistas distintos).

2.- DISOLUCIÓN TARDÍA DE MALIBÚ.

El control que Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo como miembros del despacho de DBT ejercíansobre AGAPANTO, BV., se extendía también a MALIBÚ SA lo que les permitió concluir el plan urdido. MALIBÚ,SA., era una sociedad de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol gestionada por el despachoDíaz Bastién & Truán abogados en el que se intervino, entre otras muchas, la carpeta: " NUM057 . AurelianoImanol . CASA000 VENTA CASA" T24 PSD folios 8966 MALIBÚ, SA., se constituyó el 12 Abril de 1958por escritura pública nº 350 del protocolo de la notaría de Alejandro Santamaría, siendo adaptada a la Leyde Sociedades Anónimas en virtud de escritura nº 22 del protocolo de JHON DERECK DE LONDRES DE 12JUNIO 1992 inscrita en el Registro Mercantil de Málaga al Tomo 1.253 del archivo, Libro 166, Sección "G",Folio 92, Hoja MA-7036 siendo nombrados administradores solidarios de la misma al matrimonio SacramentoFelicisima Aureliano Imanol . T22PSD-F8429-31

Con anterioridad a la adquisición de la finca de MALIBÚ, SA., y con posterioridad a la compra de susacciones, se fue preparando la compra y así, un día antes de la venta, los administradores solidarios, Sres.Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , renuncian al cargo en Junta de fecha 29 Noviembre 2001 siendonombrado administrador único Balbino Olegario , acuerdo que fue protocolizado por escritura Pública nºNUM106 de 4 Octubre 2002 de la Notaría del Circuito Cuarto de la ciudad de Panamá mediante la certificaciónemitida por aquél en el que se hacía constar: "... el día 29 de Noviembre de 2001, a las 12,00 horas, con laasistencia, entre presentes y representados, del 100% del capital suscrito y desembolsado, formándose lalista de asistencia que fue debidamente firmada por todos los asistentes, y quienes acordaron por unanimidaddar a la reunión el carácter de Junta General Universal de Accionistas de Malibú S.A..." T9PSD-F2952-2959.

La decisión en realidad fue tomada por Cristobal Hermenegildo como lo demuestra la carta enviadaa QUIJANO & ASSOCIATES sociedad proveedora de servicios corporativos en Panamá; T5-F1793-VT CRIPANAMA.- Tanto MALIBÚ SA como CASTLE ROCK eran gestionadas por el despacho de QUIJANO &ASSOCIATES siguiendo instrucciones del despacho DÍAZ BASTIÉN y en concreto de Eulogio Teofilo yCristobal Hermenegildo . Precisamente por ello y a que los Poderes otorgados a su favor por los entoncesadministradores solidarios de MALIBÚ, SA., fueron revocados en la misma Junta de 29 Noviembre de 2001se otorga nuevo Poder por Sra. Sacramento Felicisima a Cristobal Hermenegildo que así se lo comunicaen la misma carta referida: "En su día te otorgué poderes suficientes para actuar en mi nombre, copia de ellosdebes retirarlos de la Notaría de D. Manuel Tejuca Pendas, continuador del protocolo del también Notario deMarbella D. Jose Luis Palanco Burgos, a quien he dado instrucciones para que te entregue copia autorizadade dichos poderes, y en uso de ellos te agradeceré me representes en las juntas de accionistas en que sedebatan las anteriores cuestiones. No considero que exista conflicto o contraposición de intereses ni tampocoautocontratación por el hecho que en tal actuación intervengas también en nombre de otros accionistas,acreedores o interesados en la sociedad, sus bienes y/o liquidación.

Doy por hecho que la cuota de la liquidación, si efectivamente esa es la decisión que se adopta, seránegativa, pero si existiese algún saldo a mi favor como accionista comunícamelo y te daré instrucciones sobrecómo proceder". Por tanto, está claro que el control de MALIBÚ, SA., por parte de Cristobal Hermenegildo yEulogio Teofilo se mantiene sin solución de continuidad desde 1992, aún cuando es nombrado administradorBalbino Olegario (por decisión de ellos mismos) al ser empleado del despacho panameño QUIJANO &ASSOCIATES mayorista de sociedades que han prestado servicios a DBT desde muchos años atrás.

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Desde esta fecha, 2002, y a pesar de que MALIBÚ, SA., carecía de actividad alguna, este despachopanameño ha girado facturas por los servicios de administración y otros servicios, satisfechas por el despachoDBT lo que, desde luego, supone un gasto innecesario y antieconómico. T4PSD-ff.1422, 1424, 1407, F1409(3.636 DÓLARES)-1410, 1411, 1420-1423. Incluso consta factura girada por tal concepto en Julio de 2008que, lógicamente, fue anulada a requerimiento de Cristobal Hermenegildo ya que a esa fecha MALIBÚ estabadisuelta lo que pone de manifiesto la falta de efectiva administración y la pura inercia en el mantenimiento de lasociedad; T4PSDF1497- 1499. La última pagada es de Febrero de 2007: T4PSD-F1408 En 2002 se contemplala disolución de MALIBÚ, SA., a la que parece destinado un borrador de Junta de socios de fecha 7 Enero 2002que sin embargo no se perfecciona aguardando la fecha más conveniente para BTS T9 PSD-F6740-6744

MALIBÚ SA se encontraba en causa legal de disolución como lo demuestra la respuesta ofrecida porBalbino Olegario a la AEAT previamente confeccionada por Gestoría Quijada. Efectivamente, en Junio de2006 la AEAT notificó a la Gestoría Quijada un requerimiento en relación a MALIBÚ, SA., por la falta depresentación del modelo de retenciones de ejercicios 2004/2005 siendo respondida por carta firmada porBalbino Olegario , administrador de la entidad, aunque redactada por la gestoría, con fecha 21 Junio 2006 enla que se decía: "Esta entidad no ha presentado las declaraciones correspondientes a los años señalados yaque no tiene actividad alguna desde el año 2002, pudiéndose comprobar como no ha presentado declaraciónalguna por ningún concepto tributario en esos ejercicios; y al no tener actividad tampoco ha contado contrabajadores ni ha retenido nada a profesionales, por lo que no existe esta obligación". T19PSD-F6871-6872

De igual forma la AEAT dio de baja a MALIBÚ SA por no atender a requerimiento de presentación dedeclaraciones del Impuesto de sociedades desde 2002 a 2004.- T19PSD-F6909. También en esta ocasión sedirigió carta firmada por Balbino Olegario y redactada por la Gestoría Quijada: "Hemos procedido a regularizarla situación tributaria de Malibú SA presentado los Impuestos Sobre Sociedades no presentados, y venimospor el presente escrito a solicitar la reactivación de la presente sociedad en el Índice de Entidades, así comoque se proceda a comunicar la reactivación al correspondiente Registro Público. (se acompaña copia delpasaporte del liquidador, copia de escritura de disolución, y 036) Por todo lo expuesto, SOLICITO a la AEATque admita el presente escrito, junto con la documentación que lo acompaña, lo una al expediente de su razón,así como tenga por realizadas las manifestaciones arriba indicadas y en su virtud proceda a la reactivaciónde la sociedad, y a su comunicación al Registro Mercantil ".T19PSD-F6814

Esta carta fue enviada desde el despacho Gestoría Quijada por Aurelia Pura a Sara Teresa deldespacho Díaz Bastién, que se encargaron de la liquidación de MALIBÚ SA, bajo las instrucciones directas deArmando Ismael y Cristobal Hermenegildo respectivamente y así consta: T19PSD-F6313 "Estimada SaraTeresa , Tal y como me has pedido mañana tendrás los impuestos sobre sociedades desde el año 2002 hastael 2005, así como modelo 036, y adjunto te remito escrito solicitando a la AEAT la reactivación de la sociedaden el índice de entidades, por si veis necesario solicitar la reactivación antes de presentar la disolución en elregistro mercantil. Sin otro particular, un saludo."

Las cuentas anuales de esos ejercicios se elaboraron de una vez para su presentación en el Registromercantil que no obstante denegó su inscripción por carecer, los certificados de aprobación de cuentas decada ejercicio, de firma legitimada ante notario, lo que fue puesto en conocimiento de Cristobal Hermenegildopor Sara Teresa en email de fecha 28 Junio de 2006 así como la solución al problema: "He hablado con lapersona encargada de las legitimaciones en la notaría de Rafael Requena y me han confirmado que sí tienenalgún documento firmado por Balbino Olegario . Armando Ismael me envía mañana los certificados con elfin de que se proceda a legitimar la firma de Balbino Olegario " T19PSD-F6993

Dichas certificaciones legitimadas así como la certificación acreditativa de la Junta de socios en la quese decidió la disolución de MALIBÚ, SA., con las firmas legitimadas de Balbino Olegario fueron enviadas porSara Teresa a Armando Ismael el día 30 Junio 2006. T19PSD, FF. 6974-6979 Finalmente la Junta de socioscelebrada el 24 Mayo de 2006 en la ciudad de Panamá acordó la disolución de MALIBÚ SA. Tanto el contenidodel Acta de celebración de la Junta, como las cartas de representación de los socios, Sacramento Felicisima(T.19 PSD FF. 7009-10) y BY THE SEA, SL. (T. 19 PSD 6710-11) firmadas por sus representantes, EulogioTeofilo y Iñigo Carmelo , en las que expresaban el contenido de su voto sobre la disolución de la sociedadfueron confeccionadas en el Despacho Díaz Bastién & Truan abogados y enviadas a Balbino Olegario parasu firma y así consta en email enviado por Sara Teresa de fecha 23 Mayo de 2006: T19PSD-F7015

Estimado Don. Balbino Olegario :

A través del presente e-mail le hago saber que esta mañana saldrá para Panamá (por mensajero) ladocumentación relativa a la celebración de la Junta General Universal de Accionistas de la compañía Malibú

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SA Le he remito una carta indicándole las instrucciones a seguir. La documentación adjuntada por orden yenumerada es la siguiente:

- Acta de la Junta General Universal de Accionistas de la cual es usted Presidente y secretario y comotal debe consignar su firma. A este documento se le adjuntan: lista de asistencia de la Junta en la cual apareceusted como representante de los dos accionistas, de una lado de la Sra. Sacramento Felicisima , y de otrode By the Sea S.L., página en la cual deberá consignar su firma dos veces. Asimismo los anexos I (balancede situación de la compañía) y 11 (balance de disolución-liquidación de la compañía), los cuáles le adjunto,puesto que ayer no se los remití.

- Certificación comprensiva de los acuerdos adoptados, en la cual se indica que el acta fue redactaday aprobada al término de la reunión. Este documento debe elevarse a público ante un notario, y con el fin deposeer efectos jurídicos en España deberá llevar aparejado la apostilla de la Haya.

- Cuentas Anuales de los años 2002, 2003, 2004, 2005, cuyas páginas deben ser firmadas por usted,todas y cada una de ellas. Las Cuentas Anuales comprenden la siguiente documentación:

a) Memoria Abreviada; b) Cuenta de Pérdidas y Ganancias; c) Balance Abreviado; d) Informe deGestión; e) Declaración negativa acerca de la información medioambiental de las Cuentas Anuales. f) Modelode documento de información sobre acciones propias. En cualquier caso, si tiene alguna duda no dude encontactar conmigo. Reciba un cordial saludo.

En la misma fecha le envía instrucciones: T19PSD-F6994 Le remito la documentación relativa a lacelebración de la Junta General Universal de Accionistas de la compañía Malibú S.A. a celebrar el 24 de Mayode 2006. El documento número uno relativo al Acta de la Junta General Universal de Accionistas debe serfirmado por usted como Presidente y Secretario de la misma, así como la última página en la cual aparecela lista de asistencia de los accionistas (Sra. Sacramento Felicisima y By lhe Sea S.L.) de los cuáles ustedes el representante, y en dicha página deberá aparecer su firma dos veces. El documento número dos, debeser firmado por usted y elevado a público ante un Notario, así como llevar aparejado la apostilla de la Hayacon el fin de que pueda tener efectos jurídicos en España. Los documentos números tres, cuatro, cinco y seisdeben ser firmados por usted en todas las hojas. En cualquier caso, quedo a su disposición para lo que estimenecesario relacionado con este tema.

El único asistente al acto de la disolución de MALIBÚ, SA., fue Balbino Olegario , por lo que, tal comose desprende de la redacción del Acta, lo descrito en la misma es surrealista: el único asistente a la reunión esquien decide el carácter de Junta General Universal de accionistas; es quien decide unánimemente nombrarsea sí mismo como Presidente y Secretario del acto; es quien decide dar por abierto el acto y se da la bienvenidaa sí mismo, único asistente; es quien tras la lectura del orden del día comenta consigo mismo los distintospuntos que integran el Orden del día y las razones que lo justifican; es quien inicia un debate consigo mismosobre los puntos del orden del día; es quien se informa a sí mismo de la conveniencia de disolver la sociedad;es quien abierto el debate, que va a sostener consigo mismo, en representación del 52 % del capital socialmanifiesta que "no están dispuestos a ampliar el capital social, ni a continuar inyectando dinero a la sociedada la que no le ven ningún futuro.

En definitiva, se niegan a seguir perdiendo dinero y prefieren consolidar las pérdidas ya sufridas yanuncian que no renuncian a actuar frente a la sociedad para que tan pronto esta tenga liquidez obtener ladevolución de unas aportaciones a cuenta de la ampliación de capital que no llegó a formalizarse"; es quien,como representante del otro 48 % del capital social de MALIBÚ, SA., expresa "su oposición a la disoluciónde la compañía y a su deseo de contribuir en su parte proporcional al capital social a dotar de liquidez a lasociedad siempre y cuando la deuda existente con los restantes accionistas quede previamente capitalizaday a su vez estos aporten liquidez en cuantía equivalente y proporcional a la que aporte By the Sea, SL."; esquien abre un debate consigo mismo sobre esta cuestión insistiendo en cada una de sus posturas; es quienatiende los ruegos y preguntas que se formula el Sr. Balbino Olegario a sí mismo; y es quien aprueba, comorepresentante del 52 % del capital social de la compañía, la disolución de la compañía, cesar al propio Sr.Balbino Olegario como Administrador Único de la sociedad, nombrarse liquidador de MALIBÚ, SA., quien,como único asistente al acto, aceptó el cargo, y aprobó el informe que el Sr. Balbino Olegario presentó comoliquidador, todo ello con la impugnación de sus propios acuerdos, como representante del 48 % del capitalsocial de MALIBÚ, SA., reservándose, eso sí, el ejercicio de las acciones legales pertinentes.

Es decir, D. Balbino Olegario no hizo más que limitarse a firmar un Acta que había sido redactadadesde el despacho de abogados DB & T en Marbella, siguiendo instrucciones de D. Cristobal Hermenegildo, quien elabora los borradores de dicho documento, y que, además, le es enviada el día anterior, 23/05/2006,

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con instrucciones de que proceda a su firma y el lugar donde ha de estampar la firma en el mencionadodocumento así como en otra documentación relativa a la disolución de la sociedad, y las instrucciones para laelevación a público de los supuestos acuerdos sociales. La trascendencia de la disolución en 2006 en lugar de2002, como debiera haber sido, está presente en las cartas intercambiadas entre Armando Ismael y CristobalHermenegildo en Octubre de 2006: T12PSD-F4014

Estimado Cristobal Hermenegildo ,

Adjunto te remito balance de pérdidas y ganancias de By The Sea SL a 30 de septiembre de2006, como podrás comprobar existen unos beneficios de 27.302.035,56euros, a los que se le puedencompensar 22.443.248,88euros de pérdidas de ejercicios anteriores. El resultado serían unos beneficiosde 4.858.787,02euros, Si te parece bien, vamos a activar las pérdidas anunciadas que se encuentrancontabilizadas como inversiones financieras permanentes por importe de 40.050.000,00 euros, por lo quees necesario obtener la documentación contable para su justificación oportuna durante el presente ejercicio.Cristobal Hermenegildo le responde el 23 Octubre: T9PSD-F3149

"Estimado Armando Ismael ,

Acuso recibo de tu fax de 20 de Octubre relativo al asunto citado en la referencia. No estoy de acuerdocon el contenido de tu fax en virtud del cual a 30 de Septiembre de 2006 se ha producido un beneficio enla compañía. En tu despacho estáis tramitando la escritura de disolución de Malibú, S.A., sugiero que pidascopia al departamento correspondiente si es que no te han dado traslado de ella, por virtud de la cual lacuota de liquidación que resulta de dicha sociedad es cero. Teniendo en cuenta que By the Sea, S.L. adquiriólas acciones de Malibú, S.A. por 40.050.000 Euros es evidente que se ha producido una pérdida de dichoimporte la cual debería estar debidamente contabilizada puesto que la disolución de la sociedad Malibú, S.A.es del pasado mes de Julio. Te reitero que vuestra gestoría esta tramitando todo lo relativo a esa liquidación ydisolución. Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición"

AGAPANTO BV ES UNA SOCIEDAD SIN ACTIVIDAD MERCANTIL, NI FUENTES DE INGRESOS,REDUCIDA A UNA SIMPLE CUENTA BANCARIA Y SÓLO MANTENIDA PARA SER UTILIZADA ACONVENIENCIA. Cuenta bancaria que a pesar de haber sido aperturada el 11 Octubre de 2004 en BBVA(T4PSD-F1157-60) es ocultada a los administradores de la sociedad en Holanda que, en fecha 21 Abril de 2006(a través de email de Norberto Romualdo ) preguntan a Cristobal Hermenegildo si existe una cuenta bancariaa nombre de AGAPANTO BV obteniendo respuesta negativa T23PSD-F8725 T4PSD-1152-53.-EXTRACTODE LA CUENTA DE AGAPANTO EN BBVA DESDE 2005-ABRIL 2006 La opacidad de la cuenta también semantiene respecto de los mismos responsables de la entidad financiera BBVA, SA., en donde se aperturó lacuenta bancaria, Sra. Sonia Herminia y Sr. Jorge Teodulfo , quienes al observar que la cuenta "no residente"de AGAPANTO, BV., era vehículo de transferencias de gran importe al exterior dirigieron cartas a CristobalHermenegildo , a través de la empleada Rosalia Gemma y más tarde Evangelina Felisa , solicitandoinformación al respecto.

Así, con ocasión del ingreso/abono en la cuenta de 4.500.000euros (T22PSD-F8057-8058) en fecha5/4/06 cuya transferencia se ordena al día siguiente por Eulogio Teofilo que era el que siempre emitía lasórdenes, Sonia Herminia , tal y como habían acordado en previa conversación telefónica, mandó e-mail elmismo día 5 Abril a Rosalia Gemma con destino Cristobal Hermenegildo en el que le confirma que tieneen su poder la escritura de constitución de AGAPANTO BV en holandés pero en la que no se mencionan laspersonas titulares de las participaciones por lo que: ".... te ruego me hagas llegar esta tarde o mañana unescrito en el que me indiquéis los nombres de los titulares (personas físicas) que ostenten participación directao indirecta superior al 5% del capital de la sociedad. Asimismo, te ruego nos comuniques mediante escrito elorigen y destino de los 4.500.000,00 euros que se están recibiendo a favor de Agapanto B.V." T22PSD-F8030.

Rosalia Gemma le contesta al día siguiente mediante email T22PSDF7994. La respuesta ofrecida esla que le ordena Cristobal Hermenegildo : T22PSD-F8028

Respecto a los titulares reales/personas físicas de la mercantil, se limita a decir que "los accionistasaparecen debidamente inscritos en el Registro de comercio del domicilio de la sociedad, que es público y acuyo contenido me remito y entre los inscritos no figuran personas físicas..."

Respecto del origen y destino de los fondos, se dice "... corresponde al pago por la sociedad españolaBY THE SEA SL de precio por la compra de acciones de la sociedad MALIBÚ SA, cuya póliza te adjunto..."Efectivamente se envía la Póliza de valores emitida por Benigno Genaro no así el contrato entre SacramentoFelicisima y AGAPANTO, BV., en el que anotó la empleada "NO ENTREGAR A BBVA POR INSTRUCCIONES

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DE Leandro Hilario " T22PSD-F8015-8017 Como se desprende del contenido de la carta, se oculta lainformación solicitada por el BBVA dando respuestas vagas e incompletas por lo que Sonia Herminia vuelvea escribir el día siguiente, 7 Abril insistiendo en la identificación de las personas físicas titulares de las accionesde AGAPANTO BV y además se dice: "..conforme a la conversación telefónica mantenida por Eulogio Teofilocon Sr. Jorge Teodulfo aquél nos aportaría copia de la documentación correspondiente al LAUDO ARBITRALentre AGAPANTO BV y BY THE SEA SL": T22PSD- F8001

Hay que destacar que Eulogio Teofilo vuelve a confundir las dos operaciones fraudulentas que seestán analizando ya que conecta el Laudo Arbitral con AGAPANTO con quien no tenía relación alguna sinocon PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., lo que pone en evidencia la falta de consistencia de ambasoperaciones o, cuanto menos, que no debería tener muy clara la realidad de ambas el Sr. Eulogio Teofiloa pesar de su trascendencia económica, además, es el mismo error en el que incurrió Armando Ismael alcontabilizar la operación de futuros.

Por otra parte, se insiste por BBVA en la necesidad de conocer los titulares (personas físicas) deAGAPANTO, BV., así como sus beneficiarios. Con ocasión del Abono /ingreso por importe de 4.250.000eurosSonia Herminia volvió a requerir información esta vez a través de Evangelina Felisa mediante e-mail de fecha18 Julio 2006 en cuyo impreso consta anotado a mano y firmado por la rúbrica de Cristobal Hermenegildo :"contestado por Tfno.a sr Jorge Teodulfo y posterior email 18 julio" : T22PSD-F8062

La respuesta ofrecida era coherente a la anotación manuscrita y así a través de Evangelina Felisa ,Cristobal Hermenegildo contesta que se remite a dicha conversación telefónica en la que he manifestado queel 3 Julio se dio respuesta y si no les pareció suficiente debieron haberlo advertido entonces, avisando de lasmedidas que su firma legal emprenderá si no se da curso a la transferencia. T22PSD-F8065

Finalmente, como manutuvieron el Sr. Jorge Teodulfo y la Sra. Sonia Herminia en el juicio, latransferencia ordenada del importe recién ingresado se realizó procediéndose en fecha 24 Agosto de 2006a la cancelación de la cuenta bancaria (T4PSD-F1282) ante la actitud totalmente opaca de los apoderadosde la misma que incluso se negaron a rellenar los impresos anexados en los correos, obligatorios al tratarsede cuenta "no residente" sin actividad económica y meramente "tenedora de activos". T22PSD- F8053-8055Por tanto, se puede concluir que la cuenta bancaria de AGAPANTO, BV., no sólo se ocultó a los directores-administradores de la citada mercantil en Holanda, sino que se ocultaba a la misma entidad BBVA la identidadde los beneficiarios y el origen/destino de los fondos. Es decir, total opacidad. La cuenta servía a los interesesde los apoderados de la misma, Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , como consta en extractosbancarios referidos a fecha 2004 a Abril de 2006 intervenidos en la sede en Marbella del despacho DBT :T4PSD-F1277-79

Reintegros en efectivo de dinero.- Por parte del Despacho Díaz Bastién para hacer frente a pagosdiversos (T4PSD-F1166-67- 69-70, 1191,1347,1348)

Transferencias a cuentas de TERCEROS beneficiarios, que nada tenían que ver con BY THE SEA, SL.,ni con AGAPANTO, BV., y sólo con operaciones comerciales y negocios jurídicos de sus apoderados.

Transferencias a Banco Patagonia Saife.- analizadas más adelante. Transferencias a terceros ajenos aAGAPANTO BV Así constan las siguientes órdenes de transferencia emitidas por Eulogio Teofilo al empleadode BBVA:

Respecto de ELOTIR SA, existen numerosas transferencias a esta sociedad y el concepto "Inversióninmobiliaria Alvaro Fructuoso " ( Eulogio Teofilo )

o El 25 Octubre de 2004, por importe de 2.100.000euros en su contravalor en dólares americanosT5PSD-F1555-1556-1557

o El 17 Noviembre de 2004, por 50.000 dólares T5PSD-F1562

o De Fecha 1 Febrero 2005 con la referencia ELOTIR 31117 se ordenan y pagan con fondos deAGAPANTO 7.021euros a la mercantil "B Z ASUNTOS DE FAMILIA SL" T4PSD-F1322-1323

o También con la referencia ELOTIR se cargó por orden de Eulogio Teofilo en la cuenta de AGAPANTOel dia 15 Marzo 2005 la cantidad de 5.368'36euros a favor de RESUINSA. T4PSD-F1387 Esta sociedad es otrasociedad uruguaya propiedad de Eulogio Teofilo y domicilada en el mismo domicilio que todas las sociedadesuruguayas vinculadas a los acusados, y desde la que se han hecho pagos por gastos personales, como lodemuestra el pedido de mobiliario que bajo la TITULARIDAD DE ELOTIR SA formaliza Felisa Hortensia ,esposa de Eulogio Teofilo , para el domicilio en Marbella, DIRECCION012 Los fondos para estos pagos se

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envían desde la cuenta de AGAPANTO: T4PSD F1363 o DE IGUAL FORMA desde la cuenta de AGAPANTOse paga la comunidad de propietarios de " DIRECCION012 " ordenando Eulogio Teofilo en marzo 2005 laemisión de los talones nominativos: T4PSD-F1401- 02

o Existen pagos desde la cuenta de AGAPANTO también por orden de Eulogio Teofilo a otras de sussociedades uruguayas, así a DISTROL como beneficiaria bajo el concepto de "Inversión directa en acciones"en fecha 22 Marzo 2006 por importe de 200.000euros NETOS en dólares USA. La transferencia se realiza acuenta nº NUM097 titularidad de BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE en el Bank of America NY, cuyoautorizado era Obdulio Florian T4PSDF1302 o A favor de RIDALUX en fecha 25 Octubre de 2004 por igualimporte bajo el concepto "Operación inmobiliaria RIDALUX". T5PSD- 1557

o Desde la cuenta de AGAPANTO se ordenan transferencias diversas a terceros ajenos a la titular delos fondos cuya referencia son Alvaro Fructuoso (T5PSD- 1555-56, 1561, t4psd-1337 o " Efrain Ovidio yEulogio Teofilo " por 20.000 dólares en al COMERCIAL BANK OF FLORIDA en relación a una inversión endicho Estado por Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio (T4psd-F1337)

el 27 Diciembre de 2004: T5PSD-F1570-1571

Enero de 2005: T4PSD-F1311-

o Pagos a QUIJANO & ASSOCIATES sociedad panameña que le presta servicios corporativos aldespacho DÍAZ BASTIÉN & TRUÁN ABOGADOS siguiendo las instrucciones de Eulogio Teofilo

El 10 de Diciembre de 2004 con carácter URGENTE T5PSD-F1569 QUIJANO & ASSOCIATES seencarga de la constitución y domiciliación de todas las entidades panameñas que son empleadas por EulogioTeofilo y a Efrain Ovidio para detentar la propiedad de sociedades españolas y para canalizar los fondosde estas hacia jurisdicciones de escasa o nula tributación y secreto bancario, de las que se da cuenta en elpresente informe, a saber

SHORELlNE INVESTMENT CORPORATION, SA MARBASOL, SA MALlBÚ, BLUE WHALEINVESTMENTS, SA CASTLE ROCK ASSETS CORP.

Además, proporciona a su mensajero Cosme Narciso para que represente a PRESTON INVESTMENTGROUP, LLC., en la firma del contrato de futuros con BY THE SEA, SL, a la que se ha hecho referencia.Transferencias al Banco Patagonia Uruguay Saife.- Como se ha apuntado anteriormente, desde la cuentade AGAPANTO se realizan transferencias a la cuenta nº NUM097 de la entidad BANCO PATAGONIA(URUGUAY) SAIFE, representada por Obdulio Florian en el Bank Of America NY. Obdulio Florianes vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE. Así consta en el Informe de GobiernoCorporativo de la entidad fechado en Punta del Este en febrero de 2012.

También es vicepresidente del BANCO PATAGONIA (Argentina) y, según información publicada poresta entidad, accionísta propietario del 11,51 % en 2006' y del 3,3473% en 2011, de su capital. Según la propiaentidad, es una Sociedad Anónima con giro de Institución Financiera Externa (SAIFE). Ha sido autorizadaa funcionar por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 25 de septiembre de 2001 y habilitada para Iniciaractividades a partir del 19 de noviembre de 2001 por el Banco Central del Uruguay. Según la página web delBanco Central del Uruguay (www.bcu.gub.uy <http://www.bcu.gub.uy>).

una IFE es aquella institución que realiza exclusivamente operaciones de intermediación entre la ofertay la demanda de titulas valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país (comúnmente llamadoactividad de banca off shore). Las IFE pueden operar exclusivamente con clientes no residentes con los cualestienen la posibilidad de desarrollar todas las actividades de intermediación financiera y servicios conexos,incluida la recepción de depósitos a la vista y en cuenta corriente, en moneda extranjera y autorizar que segire contra ellos mediante el uso de cheque.

La amistad de Obdulio Florian con Eulogio Teofilo data de la infancia y así lo manifiesta en unacarta dirigida vía fax por éste a Eugenio Cesareo de QUIJANO & ASSOCIATES el 23 Noviembre 2005. T26-F10623 Esta carta a la que se hace referencia [que se encuentra entre los archivos informáticos obtenidos enel registro del despacho Díaz-Bastién & Truán Abogados, en archivo "J1marbellaDp3403", a la ruta:

DIRECCION008 ] resulta sumamente reveladora del tipo de servicios que QUIJANO & ASSOCIATESpresta a Eulogio Teofilo y a Efrain Ovidio . A través de ella, Eulogio Teofilo le explica al panameño, EugenioCesareo , las líneas generales de una operación especulativa que han iniciado ( Efrain Ovidio y él) junto consu amigo Obdulio Florian , por recomendación de éste, y le pide ayuda para salvar la situación creada porun cambio en la legislación argentina que ahora exige que la inscripción de los titulares de acciones ante la

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Inspección de Justicia de ese país. "Ni a Efrain Ovidio ni a mi nos interesa en absoluto que esta operacióndeje un fleco pendiente". La ayuda que solicita, según se infiere de la carta, es la interposición de un testaferro(un socio de la firma legal QUIJANO & ASSOCIATES) a los efectos de su declaración como beneficiario delpaquete de acciones ante la Inspección de Justicia de ese país.

Destaca también la confianza con Julieta Victoria con quien le pide que se ponga en contacto. Elnúmero de cuenta de esta entidad a la que se le transfieren fondos es facilitada por Obdulio Florian medianteemail el 3 Enero de 2006 a ISA y a Eulogio Teofilo con instrucciones: T4PSD-F1307 Anteriormente se habíantransferido fondos desde la cuenta de AGAPANTO por orden de Eulogio Teofilo a otra cuenta titularidadtambién de BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE ( Obdulio Florian ), pero en el STANDARD CHARTEREDBANK LIMITED NY, en concreto el día 18 Enero 2005 por importe de 1.600.000 dólares con rf: "Cuenta 1002Shoreline" T4PSDF1315 Los movimientos de esta cuenta constan en la PIEZA SEPARADA 2/B - CRI REINOUNIDO - y es la analizada por la AEAT que concluye en que ha sido utilizada para el desvío de los fondosbajo la apariencia del pago de la deuda de AGAPANTO como se ha analizado.

Por tanto, la única conclusión lógica que se impone es la consideración de simulación total la comprade las acciones por parte de BY THE SEA a AGAPANTO BV. VALORACIÓN PERICIALES DE DEFENSA

A similar conclusión llegan las periciales de las defensas toda vez que vienen a concluir que en realidadla operación de compra de acciones amparaba parte del precio por compra del terreno. En definitiva, aceptanuna simulación relativa cuando en realidad se ha producido una simulación absoluta. Con independencia dela valoración que dicha alegación de los peritos de parte pudiera ofrecer al estar sustentada exclusivamenteen una opinión sin sustento en pruebas directas y objetivas y sólo sustentada en la consideración de que elterreno valía mucho más del precio consignado en las escrituras públicas de compraventa del mismo.

A ello se ha destinado parte de las periciales, a acreditar el valor del mismo, así el perito propuesto porEulogio Teofilo , Guillermo Aureliano , concluyó en un valor de más de 40 millones de euros, conclusión a laque llegó a través del método residual dinámico como método idóneo para obtener el valor real de mercado,según manifestó lo que por otra parte refuerza la pericial de TINSA cuyo emisor Fructuoso Marcial ratificóla utilización del mismo método.

No obstante, dicha valoración no era concluyente ya que abarcaba ambas fincas y una vez construidas,por lo que se aproximaba a la obtenida periódicamente por TECNITASA para BANESTO que sin embargo,hacía clara referencia también al valor de "ambas fincas" de conformidad con el PGOU 1986 es decir sinconvenio urbanístico que le hubiera habilitado construir llegando a una valoración notablemente inferior de13.426.853,34 euros del que habría que deducir el valor sólo de la finca de MALIBÚ que es lo que se discute.T10 PS2/B- F4454.

Pero, realmente lo determinante no es el valor del terreno sino el PRECIO REALMENTE SATISFECHOextremo no comprobado por el perito que realizó la valoración del terreno ni por los demás que han depuesto.En los documentos aportados por BANESTO ya referidos constan balances de BY THE SEA, SL:, aportadoscon ocasión de la concesión del préstamo al promotor de fecha 30 Septiembre de 2003 en el que se haceconstar expresamente en el Pasivo como GASTOS, el importe del TERRENO "MALIBÚ" por un importe de1.187.479,71 euros. Asimismo, en el Activo se recoge TERRENOS por importe de 1.523.445,46 euros. T10PS2/B-F4642-4647 En cambio, la "adquisición de acciones" se consigna como CUENTAS DE ORDEN sobrelas que tanto los peritos de la AEAT como los de parte han manifestado ser cuentas SIN INCIDENCIA REAL.

LIQUIDACIÓN La consecuencia del carácter ficticio de los gastos declarados por el obligado tributarioBTS en el Impuesto de sociedades del ejercicio 2006 por las razones expuestas es una nueva liquidaciónpracticada por la AEAT:

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EJERCICIO 2007 IMPUESTO SOCIEDADES BY THE SEA

En el ejercicio 2007 la base imponible declarada por el obligado tributario fue de cero euros. La AEATcomo consecuencia de las liquidaciones comprobadas de los ejercicios anteriores realiza los siguientesajustes: En primer lugar, se incrementa la Base Imponible en el importe de las compensaciones debases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al no existir este crédito como consecuencia de lasliquidaciones de ejercicios anteriores a que nos referimos en este mismo informe. Al resultado contable de12.399.618,16euros aumentan los gastos, en 809.025,08 euros por las diferencias positivas de cambio, lascuales se refieren al contrato de futuros con la entidad Preston, considerado ficticio. Así gira la correspondienteliquidación:

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IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Eulogio Teofilo

Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006,2007 y 2008, en régimen de tributación Conjunta con su esposa Dª Felisa Hortensia (NIF NUM107 ) situandoel domicilio Fiscal actual en CL CALLE004 NUM010 , NUM023 NUM024 , 28016 Madrid. Una vezcomprobadas por la AEAT atendiendo a los datos descubiertos, se ha girado nueva liquidación tributariarespecto de los citados ejercicios. AÑO 2006 El acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con lasentregas de dinero por parte de BY THE SEA, SL., y que la AEAT califica de RENDIMIENTOS DE CAPITALMOBILIARIO.

Consecuentemente la AEAT imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.204,40 euros importe quese corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL., en el referido ejercicio en conceptode "rendimientos en fondos propios de entidades" frente a 204,40 euros declarados por el acusado.

Ello conlleva una Base Imponible líquida de 10.254.611,87 euros frente a 1.345.661,87 euros declaradosDicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de 4.537.962'18euros Sobre dicha BASEse aplica:

la deducción por doble imposición de dividendos en 2.540.081,76 euros

otras deducciones ya declaradas por el acusado.

Ello arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA de 1.979.018,21 euros a la que restada la cantidadingresada por el acusado ascendente a 518.518, 21 euros supone una cuota tributaria DEBIDA Y OMITIDAde 1.460.500,00 euros

AÑO 2007 El acusado no declaró cantidad alguna en concepto de rendimiento por participación enfondos de entidades omitiendo las cantidades recibidas de BY THE SEA SL. La AEAT ha imputado en6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propiosde entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

6.008.557,77 euros, se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL en elreferido ejercicio y

863.389,86 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción MALIBÚ a nombre de INVERSIONES MENARA, SA. NIFNUM021 Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 6.873.692,51 euros a la que le correspondeuna Cuota líquida debida de 1.343.698,38 euros y por diferencia con la cuota ingresada ascendente a 106.747,81 arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 1.236.950,57 euros AÑO 2008 El acusadoOMITIÓ los rendimientos obtenidos declarando 0 euros en la casilla ""Dividendos y demás rendimientos porla participación en fondos propios de entidades".

La AEAT le imputa 2.701.502,29 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retiradosde By The Sea SL. Declaró igualmente una Base Imponible de Ahorro en la cantidad de 1.137.675,61euros;sin embargo la AEAT le imputa 3.839.175,61 euros. A dicha Base tributable le correspondía una Cuotalíquida Comprobada de 814.794,42 euros frente a la declarada de 328.524'42euros lo que arroja una CUOTA

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TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 486.270'00euros Suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por EulogioTeofilo : 3.183.720,57 Efrain Ovidio Casado con Felicisima Tomasa y domicilio en PASEO000 NUM027, NUM028 en Madrid. Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de losejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación individual.

AÑO 2006

El acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero por parte de BYTHE SEA, SL., y que la AEAT califica de RENDIMIETOS DE CAPITAL MOBILIARIO. Consecuentementela AEAT imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.000 euros importe que se corresponde con el50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL. La Base Imponible líquida se cifra en 9.361.269 eurosfrente a 471.269,50 euros declarada Dicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de4.206.149'44euros. Sobre dicha BASE se aplica:

deducción por doble imposición de dividendos en 2.573.294,80 euros

otras deducciones ya declaradas por el acusado

Ello arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA de 1.614353'61euros a la que restada la cantidadingresada por el acusado ascendente a 153.853'61 euros supone una Cuota tributaria DEBIDA Y OMITIDAde 1.460.500,00 euros

AÑO 2007

El acusado declaró una Base Imponible de ahorro en la cantidad de 320.544,54 euros omitiendo lascantidades recibidas de BY THE SEA SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 6.871.947.63 eurosen concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

6.008.557,77 euros se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL en el referidoejercicio y

1.727.815,25 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM068 y NUM069 en la promoción Malibú a nombre de PARAGÓN INVERSIONES SA. Ellosupone una Base Imponible tributable de ahorro en 8.056.917,56 euros frente a 320.544,54 euros declarada.La AEAT determina una Cuota líquida debida de 1.552.911'87euros frente a la de 160.364'72 declarada ycuota diferencial de 1.488.601'00euros a la que restada la cuota ingresada ascendente a 96.053'85euros,arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 1.392.547,15 euros

AÑO 2008

El acusado declaró una Base Imponible de ahorro en la cantidad de 149.246,97 euros omitiendo lascantidades recibidas de BY THE SEA SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 2.850.746,97 eurosen concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados deBY THE SEA, SL. en el referido ejercicio.

Dicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de 519.620,55 euros frente a33.350,55 euros declarada y una vez aplicadas las deducciones correspondientes arroja una Cuota tributariaDEBIDA Y OMITIDA de 486.270,00 euros Suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por don Efrain Ovidio :3.339.317,15 euros. _______________________________ Cristobal Hermenegildo

De estado civil separado de Delfina Soledad ha presentado declaración tributaria por el IRPF enrégimen de tributación conjunta en el año 2007 con una cuota diferencial a devolver de 50.575,64 euros,devolución acordada por la AEAT el 18 Nov 2008. Dicha devolución la ha obtenido omitiendo las cantidadesrecibidas de BY THE SEA calificada por la AEAT como rendimiento de capital mobiliario. Así: AÑO 2007La AEAT imputa la cantidad de 1.810.259'00euros como tales rendimientos constituyendo la Base liquidablede ahorro a la que le corresponde una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA de 323.844,64 euros LosHechos Imponibles generadores del devengo de estos impuestos respecto de cada uno de los referidos derivade: A Rentas obtenidas por la entrega de fondos de BY THE SEA, S.L. Rentas obtenidas por estos acusadosen su condición de últimos beneficiarios de INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A.E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. A.- RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS TRES ACUSADOS DE LADISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS DE "BY THE SEA, S.L."

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La atribución de estas rentas a cada uno de los tres acusados referidos: Eulogio Teofilo , Efrain Ovidioy Cristobal Hermenegildo trae causa de las cantidades desviadas de BTS con destino a BLUE WHALE,ESPOSA y CASTLE ROCK, con el siguiente detalle:

A Cristobal Hermenegildo se le atribuye, POR ESTE CONCEPTO, únicamente la cantidad que percibiódirectamente:

Los "últimos beneficiarios" de los socios FORMALES de BTS son los que ha recibido los beneficiosdesviados de ésta siendo considerados como los auténticos obligados tributarios y no sus socios nominales(INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. y LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.). Estos últimosbeneficiarios y dueños reales son los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildoen base a las razones ya expuestas que se traducen, entre otras, en el poder de DISPOSICIÓN DE FONDOSDE BTS POR LOS ACUSADOS

B.- RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS ACUSADOS EN SU CONDICIÓN DE ÚLTIMOSBENEFICIARIOS DE INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONESASTONIUM IA, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONESMENARA, S.A. son sociedades instrumentales al servicio de sus dueños Eulogio Teofilo de INVERSIONESMENARA, S.A; Efrain Ovidio de PARAGON INVERSIONES, S.A y Cristobal Hermenegildo deINVERSIONES ASTONIUM IA, S.A T9PSD-F3207 y ss.; T12PSD-F4295 y ss.

Estas sociedades costarricenses fueron empleadas como destinatarias de parte de los fondos de BYTHE SEA, S.L. y para mantener oculta la identidad de los verdaderos beneficiarios (los acusados Efrain Ovidio, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo ). Ha quedado expuesto, al describir la operación de futuros,que el importe de los pagarés por 3.500.000 euros se compensaron para minorar la deuda con PRESTON;al no constar que, realmente, dichos pagarés se hicieran efectivos ni reclamados, resulta que su importeha beneficiado a INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONESMENARA, S.A., que los emitieron Lo recoge claramente Cristobal Hermenegildo en la carta que le envíaa Efrain Ovidio de fecha 5 Marzo de 2007 con la ref: Operación de Futuros y en la que le dice que elcliente, refiriéndose a PRESTON, "... el pasado 22 Febrero 2007...ha aceptado el cobro de parte de su crédito,3.511.459'48euros mediante el endoso de los pagarés que por igual importe efectuó BY THE SEA de los queésta era titular, librados como aprte del pago del precio de venta de los apartamentos NUM066 , NUM067, NUM068 , NUM069 NUM070 y NUM071 " T26-F10635-

Como se ha dicho anteriormente, NO existe constancia de la aceptación por PRESTON DE DICHOACUERDO sobre todo porque a la fecha en que se dice aceptado, 22-2-07, PRESTON NO EXISTÍA al haber

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sido extinguida como se ha referido. Por este motivo la AEAT califica la adquisición de los apartamentos sinhaber satisfecho totalmente su precio, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliarioal considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en rentaconsiderando satisfecho por los beneficiarios la aportación inicial de 1.005.677'20euros, aunque en inicio sedirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad de la aportación por tal montantea BT THE SEA S.L.

Esta imputación obedece al carácter instrumental de estas entidades y la interposición de las mismascon el propósito de mantener oculta la identidad de aquéllos y eludir las obligaciones tributarias. Sonsociedades costarricenses vinculadas a la firma Corposerve Holding Limited y a los profesionales doñaGuillerma Eufrasia Torcuato Vidal y don German Nicolas .

El capital social de cada una de éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500dólares americanos totalmente insuficiente para la adquisición de los apartamentos. La forma de participaren estas tres sociedades reproduce un mismo esquema, cual es la constitución de una sociedad para cadaestructura: WHITE SAVANNA, S.L., para INVERSIONES MENARA, S.A. INVERSIONES TORREALTA, S.L.,para PARAGÓN INVERSIONES, S.A. ALQUITIS INVERSIONES, S.L., para INVERSIONES ASTONIUM IA,S.A. Tomo I PS 2/B, folios 100 y ss Ninguna de las tres sociedades está de alta en el impuesto sobre actividadeseconómicas.

Ninguna declara ningún ingreso (ni en el modelo 347), declaración de operaciones con terceros ni enel impuesto sobre sociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes), salvo los que tuvieronorigen en la venta de los inmuebles (INVERSIONES MENARA, S.A. Y DE PARAGÓN INVERSIONES, S.A.,que vendieron algunos de los apartamentos que adquirieron). Su carácter instrumental se fundamenta en lossiguientes hechos:

1º.- Forma de la adquisición: unidad de acto en protocolos notariales sucesivos.- INVERSIONESMENARA SA, los apartamentos NUM070 y NUM071 .- T9PSD-F3178-92 En escritura pública de 24/01/2007otorgada ante el notario Mauricio Pardo Morales con los números 481 y 480 de su protocolo esta sociedadadquiere los apartamentos NUM070 señalado con la letra NUM108 de la planta NUM023 del portalNUM028 y NUM071 señalado con la letra NUM109 de la misma planta y portal en la CASA000 (fincasregistrales NUM110 y NUM111 , con una superficie total construida de 245,82 y 283,99 metros cuadrados,respectivamente). El precio del primero se fija en 847.246,57 euros de los que 502.838,57 euros se declaranrecibidos y el resto se aplaza en cinco pagos de 68.881,59 euros los cuatro primeros y 68.881,61 el últimocon vencimiento 30/01/2008, 30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012. Cada uno de estos plazos sedocumenta en un pagaré librado por la compradora a favor de BY THE SEA, SL.

El precio del segundo se fija en 1.021.820,49 euros de los que igualmente se declaran recibidos502.838,57 euros y por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos y de importe 103.796,37euros los cuatro primeros y 103.796,41 euros el último. En las citadas compraventas se establece comocondición resolutoria la falta de pago de cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambosinmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedidoa BY THE SEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 284.875,00 euros y el segundo de353.937,00 euros. PARAGÓN INVERSIONES SA, Aptos 55 Y 56.- T12PSD-F4377-ss (CARPETA 990/170)

En la misma fecha que la anterior sociedad el mismo día y en virtud de EP Nº483 protocolo delmismo notario, se otorga escritura pública por la que ésta adquiere dos apartamentos en la misma promocióninmobiliaria. Son los apartamentos señalados con el número NUM068 señalado con la letra NUM108 enla planta NUM013 del portal NUM041 y NUM069 señalado con la letra NUM109 en la misma plantay portal (fincas registrales NUM112 y NUM113 , con una superficie total construida de 413,78 y 362,73metros cuadrados, respectivamente).

El precio global ascendió a 2.733.492,45 euros de los cuales se declaran confesados recibidos1.005.677,20 euros (cantidad que coincide con la suma de las dos referidas a Inversiones Menara, SA de502.838,60 euros cada una). Por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de lacitada sociedad de importe 345.563,05 euros cada uno. En la citada compraventa se establece como condiciónresolutoria la falta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambos inmueblesestaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THESEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 428.073,00 euros y el segundo de 373.014,00euros INVERSIONES ASTONIUM IA, SA.- LOS APTOS NUM066 Y NUM067 T12PSD-F4225 (CARPETANº990/169 "APARTAMENTOS NUM066 Y NUM067 . INVERSIONES ASTONIUM IS SA")

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En la misma fecha que las anteriores sociedades se otorga escritura pública por la que ésta adquiere dosapartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismo notario con el número 482 de su protocolo.Son los apartamentos señalados con el número NUM066 señalado con la letra NUM108 en la plantaNUM023 del portal NUM040 y NUM067 señalado con la letra NUM109 en la misma planta y portal (fincasregistrales NUM114 y NUM115 , con una superficie total construida de 303,06 y 255,07 metros cuadrados,respectivamente). El precio global ascendió a 1.925.931,57 euros de los cuales se declaran confesadosrecibidos 1.005.677,20 euros (cantidad que coincide con las referidas a Inversiones Menara, SA y a ParagónInversiones, SA). Por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de las citadassociedades de importe 184.050,87 euros los cuatro primeros y 184.050,89 el último. En la citada compraventase establece como condición resolutoria la falta de pago de cualquiera de los pagarés citados en el plazoestablecido.

Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamoconcedido a BY THE SEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 342.927,00 euros y el segundode 295.897,00 euros. En todas estas escrituras interviene Jesus Eugenio , en representación de la sociedadadquirente, en virtud de Poder que previamente le había sido otorgado por cada una de las sociedades.Intervención que no obedece a causa justificada alguna ya que no tenía relación con ninguna de ellas ysólo relación de prestación de servicios con BY THE SEA a través de GESTORÍA QUIJADA, siendo estaintervención ajena por completo a los propios de una gestoría. De igual forma resulta sorprendente este Poderotorgado para dicha operación cuando los interesados en ellas, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildotenían ya Poder otorgado. Por esta actuación el acusado Jesus Eugenio de 3000euros (1000 por cadaescritura) girando factura a tal efecto.

Está claro que con su intervención aumenta la opacidad con que se adquieren los apartamentos citados.

2º.- Idéntica forma de pago .-

Las cantidades confesadas recibidas en cada adquisición (igual para cada una de ellas) asciendea 1.005.677,20euros (502.838,60 euros por apartamento) T12PSD-F4248 lo que hace un total de3.017.031,60euros y fueron ingresadas en la cuenta de BY THE SEA procedente del exterior, en concretodel Banco En cada una de las escrituras de compraventa referidas se unía certificado bancario de la entidadBanesto expedido por el apoderado Baltasar Demetrio que certificaba la recepción de las cantidades desdeel exterior, así

en la escritura de la compraventa de Inversiones Menara se certifica con fecha 23 oct 2003 la recepciónde una transferencia del exterior por importe de 502.838,60 euros en concepto de "inversiones bienesinmuebles para la adquisición del apartamento n. 70 de malibú bahía banús"

en la escritura de compraventa de Paragón Inversiones aparece con fecha 23 enero 2007 certificaciónde recepción de 1.005.677,20 euros con igual concepto pero referida a los aptos NUM068 y NUM069 .

de igual forma en la escritura de compraventa de Inversiones Astonium se certifica en dos certificadoscon fecha 23 oct 2003 la recepción de dos transferencias del exterior por importe de 502.838'60 euros cada unaen concepto de "inversiones bienes inmuebles para la adquisición de apartamentos nº NUM066 y NUM067de CASA000 bahía banús"

Sin embargo ninguna de dichas transferencias desde Costa Rica constan en las cuentas de la sociedaden Banesto ni en la contabilidad de BY THE SEA en las fechas antedichas. Antes al contrario, dichascantidades (al igual que ocurriera con la cantidad ingresada para el apto. 61) se corresponden con lastransferencias recibidas del Banco Patagonia Saife y en fechas anteriores tal y como ha quedado reflejado,por lo que dichos certificados han sido confeccionados íntegramente por su emisor sin ajustarse a la realidad.Las referidas certificaciones fueron elaboradas con los datos proporcionados por los acusados Eulogio Teofilo, Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo , con objeto de justificar la llegada de fondos para la adquisiciónde los citados inmuebles.

Las cantidades pendientes se documentan en unos pagarés emitidos por Jesus Eugenio enrepresentación de cada una de las sociedades adquirentes con IDÉNTICOS vencimientos en 30/01/2008,30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012 a los que nos hemos referido al inicio de este punto 4.Estos pagarés, como se ha explicado al hablar de la defraudación tributaria por el Impuesto de sociedadesde BY THE SEA, SL., sirvieron para aparentar el pago simulado a PRESTON INVESTMENT GROUP LLC ypermitió ,al no ser pagados ni protestados, la condonación de la cantidad aplazada del precio de cada una de

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ellas en atención a la cualidad de socios de los últimos titulares de las sociedades adquirentes. 3ª.- Controlunitario por DBT.-

En cada escritura consta el mismo certificado de Administraciones Garrard por parte de Alfredo Roquecertificando que se encontraban al corriente en el pago de las cuotas de comunidad a 31 Diciembre de 2006.

LAS LIQUIDACIONNES DE SUS PAGOS SE CONTROLAN CONJUNTAMENTE POR DBT en un únicoy común documento que consta unido en cada uno de los expedientes archivados respecto de ellos. T12PSD.-F4314-15 y tb T9PSD-F3197-98.- como lo acredita el post-it unido al mismo: La provisión de fondos de lastransmisiones son controladas conjuntamente en un sólo y mismo documento que se une a cada uno de losexpedientes: T12PSD-F4291

Como se observa, se suman todas las cantidades cuyo total, 82.975 euros, se dice "esta cantidad debeestar en la cuenta de DBT antes del 15 febrero 2007" dinero que fue recibido el 9 Febrero 2007, recibiéndoseen concreto: F.4293-94

De PARAGÓN INVERSIONES.......... 33.847 euros De INVERSIONES ASTONIUM.........26.300 eurosDe INVERSIONES MENARA.............25.768 euros

Además, constan 3000 euros (1000 por cada escritura) que corresponde al pago a Jesus Eugenio porsu intervención. f.4292- BY THE SEA SL se hace cargo de todos los gastos incluso de las Plusvalías y de lascuotas de comunidad hasta la Licencia de primera ocupación. T9PSD-F3223.-

Todas estas circunstancias acreditan que el despacho DBT controla la compra de los seis apartamentosde forma unitaria como si de un sólo adquirente se tratara. La causa de ello reside en que los adquirentesreales de estas viviendas son los abogados de dicha firma, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo y porotra parte Efrain Ovidio :

a INVERSIONES MENARA, S.A.: Eulogio Teofilo . b PARAGON INVERSIONES, S.A.: Efrain Ovidio. c INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.: Cristobal Hermenegildo .

Así se desprende además por los siguientes hechos:

1º.- Del documento NOMENCLATURAS DE APARTAMENTOS ya referido de la documental deBANESTO T14PS2/B-6626-27

2º.- El acta formalizada de la reunión de la comunidad de propietarios el 10.06.2009. En dichodocumento se recoge la intervención de uno de los asistentes, citado como el Sr. Cesar Imanol ( CesarImanol , que es administrador y partícipe de INVERSIONES Y NEGOCIOS BOSAN, S.L., sociedad titular delapartamento NUM116 en CASA000 ), quien preguntó al presidente de la comunidad, Cristobal Hermenegildo, si posee alguna finca en el complejo y dónde vive; Cristobal Hermenegildo le contestó que no tiene ningunavinculación con la promotora y que vive en el apartamento número NUM066 . Repreguntó el Sr. Cesar Imanolpor la relación del presidente con "sociedad IA" (INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) a lo que CristobalHermenegildo respondió que ninguna y que la cuestión era irrelevante. Más tarde, volvió a preguntarsesi el Presidente es propietario de un inmueble en la comunidad y si tenía derecho a ejercer dicho cargo,respondiendo don Cristobal Hermenegildo que sí es propietario y que sí tiene, por tanto, tal derecho. T4 PS2ª/B, F1.653 a 1.669.

También se certificaba en dicha reunión por declaración de Alfredo Roque , administrador de la misma,que Efrain Ovidio pagaba la comunidad por apartamentos NUM068 y NUM069 T14PS2/B-6653-69

3º.- Documento manuscrito obrante en autos, unido en cada uno de los expedientes relativos a cadauna de las transmisiones, en el que se contienen los siguientes datos: T12PSD-F4272, 4273 Y 4274

NUM066 y NUM067 -> WITFIELD, S.L. NUM068 Y NUM069 -> GUIXÉ PROPERTIES, S.L. NUM070Y NUM071 -> RICHFIELD, S.L.

Pues bien, según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades relativo al ejercicio2010, la sociedad GUIXE PROPERTIES, S.L., tiene como administrador a Efrain Ovidio y como partícipes a élmismo junto con su esposa e hijos. Consta además en la documentación de Banesto que ya se ha examinadoen esa representación.

En cuanto a la entidad RICHFIELD INVESTMENTS 2004, S.L. (como aparece en la segunda páginade este documento), según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades del 2009,último ejercicio por el que presentó declaración, esta sociedad tiene como partícipes en su capital a EulogioTeofilo y a la mercantil DESARROLLOS EMPRESARIALES ROSELLON S.L., la cual en su última declaración

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presentada por el impuesto sobre sociedades (2011) indicó que sus administradores eran Eulogio Teofilo yEfrain Ovidio . Respecto a WITFIELD, S.L., no se tienen más datos.

4º.- Las Reservas de apartamentos que desde el inicio de la promoción se realizó de conformidad conlo acordado en la Reunión de 7 Mayo de 2001, mediante cartas a Iñigo Carmelo y ha sido analizado.

5º.- La división horizontal del conjunto CASA000 para "crear" el trastero NUM007 (que adquirió donCristobal Hermenegildo ), se hizo a costa de la cuota de participación del apartamento NUM066 que se redujoquince centésimas por ciento y la del apartamento NUM067 en cinco centésimas por ciento. Esta reducciónen conjunto es precisamente la cuota que se le asignó al trastero NUM007 , veinte centésimas por ciento.

4º.- Falta de solvencia de las sociedades.-

En la CRI A COSTA RICA de la información ofrecida por Guillerma Eufrasia , leída en el Juicio oral,consta: PARAGON INVERSIONES T3 CRI-f923 Los Libros contables (Libro Mayor, de Cuentas y Balancesy Diario) de PARAGON INVERSIONES diligenciados en fecha 12 Marzo 1999 carecen de anotación algunaque evidencie actividad comercial generadora de ingresos. Los únicos ingresos que aparecen en la cuentade PARAGÓN INVERSIONES nº NUM117 son los 2.000.000euros en dos cheques fruto de la venta delapartamento nº NUM069 a los Sres. Avelino Valeriano Encarnacion Leocadia .

Efectivamente, mediante escritura pública de 27.02.2008 otorgada ante el notario Rafael Requena Cabocon el número 836 de su protocolo el segundo de dichos inmuebles es transmitido a Avelino Valeriano eEncarnacion Leocadia por un precio de 2.000.000,00 euros. En cuanto al destino de los fondos obtenidos condichas transmisiones le constan las siguientes salidas de divisas:

Es decir, el destino final de parte del producto de la venta de ese apartamento (al menos, 1.400.000,00euros) va a parar a CASTLE ROCK, SA. por orden de Cristobal Hermenegildo . Tampoco revierte en BY THESEA SL INVERSIONES ASTONIUM IA, SA.- T4 CRI-F1021 Los Libros contables (Libro Mayor, de Cuentas yBalances y Diario) de PARAGON INVERSIONES diligenciados en fecha 18 Abril de 2001 carecen de anotaciónalguna que evidencie actividad comercial generadora de ingresos. La cuentas bancarias NUM118 y NUM119cuya autorizada es Guillerma Eufrasia carecen de movimientos.

INVERSIONES MENARA Su cuenta bancaria NUM120 sólo tienen como ingresos el importe del preciode venta de los apartamentos NUM070 y NUM071 y una transferencia de 215.000'00e ordenada por EulogioTeofilo De igual forma, los dos inmuebles son posteriormente vendidos de la siguiente manera:

a) Según escritura de 03.12.2007 el apartamento NUM071 situado en el bloque NUM028 NUM023NUM109 se transmite a Pelayo Obdulio , con NIF NUM121 por 2.650.000,00 euros.

b) Según escritura de 06.02.2008 el apartamento NUM070 se transmite a Camilo Victor y EnmaNicolasa por un precio de 1.878.582,00 euros. En cuanto al destino de los fondos obtenidos con dichastransmisiones le constan las siguientes salidas de divisas:

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Es decir, el destino final de parte del producto de la venta de los apartamentos (al menos, 1.500.000,00euros) va a parar a CASTLE ROCK ASSETS CORP., SA por orden de Eulogio Teofilo . Resulta claro queel precio obtenido no revierte en BY THE SEA SL.

5º.- Falta de acuerdos sociales.-

PARAGON INVERSIONES EL Libro de Actas diligenciado a fecha 12 Marzo 1999 sólo recoge dosacuerdos: (T4-F1225-27 CRI)

1ª .- en 1999 de cambio de objeto social

2ª.- 13 diciembre de 2007 por la que la propietaria del capital social acuerda OTORGAR PODERESPECIAL a Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Crescencia Hortensia y Estela Catalina (vender,compra, hipotecar, préstamos coontratos,,cuentas corrientees, documentos...) Poder que se otorga de 14Diciembre 2007 Existen otros dos Poderes respecto de los que no consta acuerdo en el Libro de Actas.

Poder de fecha 16/02/2000 a favor de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo ., Crescencia Hortensia, Nicolas Moises .. T4-F1269-71 CRI)

Poder de fecha 14/12/2004 a favor de Eulogio Teofilo , Crescencia Hortensia , Moises Diego yOvidio Diego T4-F1261-64 CRI)

De este Poder merece destacar las FACULTADES:

1.- PIGNORAR en la forma, pactos y condiciones que los apoderados tengan por convenienteparticipaciones sociales de la sociedad española JURISUR 2000 S.L., ó de cualquier otra sociedad, propiedadde la sociedad poderdante, en garantía de toda clase de operaciones de crédito o préstamo o de cualquier otraforma que el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO) otorgue a favor de terceros, y, en especialpignorar en la forma, pactos y condiciones que los apoderados tengan por conveniente participaciones socialesde la sociedad española JURISUR 2000 S.L. propiedad de la sociedad poderdante en garantía de toda clasede operaciones de crédito o préstamo que el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO ) otorgue ala sociedad española ESTUDIOS PROYECTOS DE OCIO, S.A, con renuncia, en su caso, a los beneficiosde división, orden, excusión y cualqu,ie r otro que pudiera corresponderle. JURISUR 2000 SL ya se havisto al analizar la documental obrante en BANESTO APARECE participada por PARAGON INVERSIONES,COURLAN INVERSIONES e INVER HEURER como ya ha quedado expuesto lo que constituye otro indicio dela propiedad de PARAGON INVERSIONES por Efrain Ovidio y refuerza el valor probatorio de los documentosde BANESTO. INVERSIONES ASTONIUM.-

Libro de Actas diligenciado a fecha 18 Abril 2001 con las siguientes Acuerdos: 1º.- Fecha 23/11/07 en laque el único accionista y propietario del capital social CORPSERVE SERVICE HOLDING sociedad domiciliadaen las Islas Vírgenes británicas representada por Guillerma Eufrasia acuerda:

Aumento de capital en 100.000 dólares americanos reservándose la sociedad la facultad para adquirilas.

2º.- Fecha 20/12/2007 en la que el único accionista y propietario del capital social CORPSERVESERVICE HOLDING sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes británicas representada por GuillermaEufrasia acuerda:

Aumento de capital en 90.468 dólares americanos reservándose la sociedad la facultad para adquirirlas.

3º.- Fecha 21/12/2007 a las 8 horas en la que el único accionista y propietario del capital socialCORPSERVE SERVICE HOLDING sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes británicas representada porGuillerma Eufrasia acuerda:

Cambio del domicilio social a Madrid, calle Velázquez,98-1º (domicilio de DOCESA MANAGMENT a suvez administradora de SOTRANSIM)

cambio de nacionalidad de la sociedad

nombramiento de administrador único en la persona de Guillerma Eufrasia

Facultar a DOCESA MANAGMENT SL para que pueda otorgar cuántos documentos sean necesariosen España.

4º- Otorgamiento de Poder en fecha 22 enero de 2007 a favor de Jesus Eugenio con facultades tanamplias como la de comprar, vender, constituir sociedades, nombrar como representante fiscal de la sociedad

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a HOLDING DE REPRESENTACIONES SL con domicilio en Torres Picaso,1 plta 35 de Madrid; (F1154-59T4 CRI)

INVERSIONES MENARA Igual que las anteriores el Libro de actas carece de anotaciones de acuerdosrelevantes. Ello pone de manifiesto la falta de reuniones y juntas en definitiva la falta de actividad societaria.6º.- El poder de disposición de los acusados respecto de los fondos de cada una de las citadas mercantiles:

T6PSD-F1997.- orden de transferencia de 7/12/2007 emitida por Eulogio Teofilo en representaciónde INVERSIONES MENARA contra cta NUM120 por importe de 1.500.000 euros al Banco Patagonia Saife,beneficiario Castle Rock

T6PSD-F1998.- orden de transferencia de 12-3-08 emitida por Cristobal Hermenegildo enrepresentación de PARAGON INVERSIONES contra cta NUM117 por importe de 1.000.000euros alBanco Patagonia Saife..beneficiario Castle Rock..conceto "inversión directa.aportación capital a compañíabeneficiaria"

T6PSD-F1999.- orden de transferencia de 21-2-08 emitida por Cristobal Hermenegildo enrepresentación de Paragon Inversiones contra cta NUM117 por importe de 400.000euros al Banco PatagoniaSaife ..beneficiario Castle Rock La consecuencia fiscal que se deriva de esto es la inclusión en la renta de losacusados de los beneficios obtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer partedel precio) directamente en su base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumentoen los rendimientos de capital mobiliario para cada uno de (I.R.PP.FF. del 2007):

920.254,37 euros para Cristobal Hermenegildo .

1.727.815,25 euros para Efrain Ovidio .

863.389,89 euros para Eulogio Teofilo .

Estas cifras incrementan la Base Imponible del IRPF de los acusados. DELITO FISCAL PORDEFRAUDACIÓN EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES EJERCICIO 2004 - OBLIGADO TRIBUTARIO:MONTELAGARES SA MONTELAGARES SA fue constituida el 3 Mayo de 1988 con la denominaciónIMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., siendo su objeto social la "fabricación, venta y comercialización deimpresiones" y estando radicado el domicilio social en Madrid. El 17/10/1990 (por acuerdo de la Junta Generalde Accionistas de 14.02.1990 elevado a escritura pública el 10.05.1990) se inscribió el cambio de domicilioy de objeto social:

el domicilio social se trasladó a Marbella (vinculándolo al de la sede del despacho "DBT": primero acalle Sierra Blanca 2º y después a la avenida de Severo Ochoa, 25º;

el objeto social se concretó en la promoción inmobiliaria. La entidad MONTELAGARES, S.A. ha tenidocerrada la hoja registral por falta de presentación de las cuentas anuales de los años 2004 y siguientes.

A pesar de ello, el día 27/10/2008 pudo inscribir (inscripción 4ª) un cambio de domicilio a Madrid, a lasede en dicha ciudad del despacho "DBT" (este cambio de domicilio no se comunicó a la Agencia Tributaria,manteniendo, pues, el mismo domicilio fiscal de Marbella. En esa misma fecha (27.10.2008) se presentóla documentación justificativa de no haber presentado las cuentas durante los ejercicios 2004 a 2007, queconstituye la inscripción 5ª de la hoja:

"la no aprobación (de las cuentas) ha sido debida a la falta de documentación que permitiese presentarlapara su aprobación a la junta general de socios. Ello fue así por cuanto que nunca fueron formuladas por elórgano de administración, ni en consecuencia se presentaron a la junta de accionistas, ni esta se celebró,ni por tanto se aprobaron". La causa, por tanto: falta de diligencia del órgano de administración, que no laselaboró. Finalmente, la inscripción 6ª es la reapertura de la hoja social, en el 2009.

ADMINISTRACIÓN

Los estatutos sociales de MONTELAGARES SA, en su redacción dada por acuerdo unánime de lajunta universal del 07/01/1999 disponen (artículo 13º) que la forma del órgano de administración será la deadministrador único. Sin embargo, la composición de los órganos societarios de MONTELAGARES SA a lolargo de la vida de la entidad ha sufrido diversas modificaciones: Inscripción en el Registro mercantil (R.M.) del17/10/1990: Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, a su vez, administradasolidariamente por don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto y don CecilioHugo . Inscripción en el R.M. del 25/07/1994: Administrador solidario: Cristobal Hermenegildo ( NUM029 )Administrador solidario: Urbano Ruperto ( NUM122 ) Inscripción en el R.M. del 24/11/1999:

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Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L. Consta la Inscripción en el R.M. del01/07/2004: Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, como se ha expresado,administrada solidariamente por Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo , Urbano Ruperto y CecilioHugo Además, en el acuerdo de reelección de administrador único (inscripción 8ª de la hoja registral), afavor de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., se dice literalmente que "se designa como personafísica para que la represente en las funciones propias del cargo a don Eulogio Teofilo ". Este acuerdose toma en junta universal de accionistas celebrada el día 24.06.2004, es decir 20 días antes de que seformalice la escritura de venta de suelo que genera la renta no declarada y que se estudiará posteriormente.El representante fiscal de la entidad, desde el 2004, fue Cristobal Hermenegildo . Por tanto, tanto a lafecha de la operación de compraventa como en la fecha en que había de presentarse la declaración tributariadel impuesto de sociedades del 2004, el administrador único de MONTELAGARES, S.A. era la sociedadHOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. y, por expresa manifestación de ésta inscrita en el Registromercantil, era Eulogio Teofilo la persona física designada "para que la represente en las funciones propiasdel cargo".

Así, fue Eulogio Teofilo quien certificó los acuerdos que son objeto de las ya mencionadas inscripciones4ª, 5ª y 6ª de la hoja registral de la sociedad. La designación de éste órgano de administración tiene estrechavinculación con el despacho DBT y por consiguiente con los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanola través de la estructura societaria creada por aquél al servicio de éstos. Dicha estructura societaria deMONTELAGARES SA era la siguiente: Don Aureliano Imanol Doña Sacramento Felicisima CRISANTEMO,BV era la propietaria de la sociedad española MONTELAGARES S.A. representada por Eulogio Teofilo , lacual, a su vez, era dueña de un terreno en Málaga. CRISANTEMO, BV pertenecía a una compañía de lasAntillas Neerlandesas.

La gestión y administración real la realizaba Eulogio Teofilo que se comunicaba con los Srs SacramentoFelicisima Aureliano Imanol dando cuenta del estado financiero de la sociedad y de sus cuentas T24PSD-F8816-8828 Así en fecha 09.01.1991, envió una carta al matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisimaacompañado de un detallado memorando, fue dictado por Eulogio Teofilo y firmado en su ausencia. T24PSD-F8807 Entre otras cosas, les comunicaba que en el banco existía un depósito a nombre de CRISANTEMO,BV, del cual: 50.000.000 ptas. correspondían a don Aureliano Imanol . 50.000.000 ptas. correspondían adoña Sacramento Felicisima .

Les confirmaba que CRISANTEMO, BV era la propietaria de una sociedad española (MONTELAGARESS.A.) representada por Eulogio Teofilo , la cual, a su vez, era dueña de un terreno en Málaga. En fecha09/09/1991 le envía un fax a la atención de Sacramento Felicisima , con los datos de la cuenta deCRISANTEMO, BV en el banco NATWEST de San Pedro de Alcántara a donde enviar cierta cantidad dedinero desde Francia. De igual forma, existe comunicación mediante fax datado del 23/02/1994 a los señoresSacramento Felicisima Aureliano Imanol solicitando provisión de fondos del despacho "DBT" para mantenerel entramado societario creado por el despacho "DBT" para "proteger adecuadamente" los intereses de losseñores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España en el que se inserta la sociedad CRISANTEMOBV y MONTELAGARES SL T23PSD-F8564-

Con dichas provisiones de pago, Eulogio Teofilo ordenaba a sus empleados hacer los pagos necesariospara cubrir los gastos generados por las sociedades de Curaçao en la cual puede verse claramente laestructura que se ha expuesto anteriormente entre las que se sitúa "PRUNUS, NV (CRISANTEMO BV /MONTELAGARES)" T4PSD-F1154-56

La estructura societaria ideada y controlada por Eulogio Teofilo utilizando los recursos del despachoDBT permitía la opacidad de los verdaderos titulares de la inversión a través de una sociedad españolaal quedar participada dicha mercantil por CRISANTEMO BV que a su vez estaba participada por otrassociedad PRUNUS NV . T25PSD-F9485-86 (EXISTEN MUCHAS EVIDENCIAS DE LA CONEXIÓN DE ESTASOCIEDAD CON LOS SRS Sacramento Felicisima Aureliano Imanol Y DE SU CONTROL POR DBTT14PSDF5085// T14PSD-F4711//T14PSD-F4974)

Eulogio Teofilo , además de ser el administrador de hecho, lo era de derecho, a través de HOLDINGSDE REPRESENTACIONES, S.L. Esta sociedad ostentaba la administración única de MONTELAGARES, S.A.y la propia HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., mediante acuerdo inscrito en el Registro mercantilen el 2004, veinte días antes de la operación de compraventa, designó "como persona física para que larepresente en las funciones propias del cargo (de administradora única) a Eulogio Teofilo ".

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Ello pone de manifiesto un cambio de criterio ya que tanto el año anterior como los siguientes se designaa Eulogio Teofilo como administrador solidario junto a los referidos anteriormente, ello es muy significativopor coincidir en el ejercicio (2004) en el que se produce el Hecho Imponible devengador del Impuesto deSociedades no declarado.

HECHO IMPONIBLE

MONTELAGARES SA realizó una operación económica en el año 2004 con trascendencia tributaria:Así, esta mercantil era titular de unos terrenos, de las fincas rústicas NUM123 y NUM124 del Registro de lapropiedad segundo de Málaga, ambas situadas en el partido de los almendrales de la ciudad de Málaga, conuna superficie de "unas dieciocho hectáreas de extensión", la primera y de 155.480 m.2. la segunda. Ambasfincas, en unión de 14 más (de otros propietarios) quedaban afectas al cumplimiento de las obligacionesinherentes al sistema de compensación del sector "SUP-LE 5 Colinas del Limonar" del P.G.O.U. de Málaga,tal como figura en nota marginal del 17.10.2005.

Como consecuencia de tal vinculación y de las obligaciones inherentes al sistema de compensación delsector referido, se segregaron de la primera (la NUM123 ) las siguientes fincas: La NUM125 , de 28.545m2, finca cancelada, por haberse convertido en varias de naturaleza urbana, distribuidas entre los diversospropietarios del sistema de compensación.

La NUM126 , de 4.873 m2., convertida en dominio público viario.

La NUM127 , de 1.670,78 m2., inscrita a favor del Ayuntamiento de Málaga.

La NUM128 de 5.365 m2., de naturaleza rústica y que se agregó más tarde al resto de la 13.258.

La NUM129 constituyó la manzana "RP2", de la cual se le adjudicó a ARCO ALAMEDA, S.A. el 17'55%, con un techo edificable de 5.313'10 m2. por compra a MONTELAGARES, S.A. el 13/07/2004 y por importede 41800.000 euros.

La NUM130 de 810 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga por título de expropiación forzosa.

La NUM131 de 713'60 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga en principio y luego se permutócon este por la registral 52.113ª. Además y en desarrollo del mismo sistema de compensación, se generaronlas siguientes alteraciones registrales (relacionadas en cuanto afectan a MONTELAGARES, S.A.):

1 La finca NUM123 quedó como rústica, con cabida de 128.983'54 m2. y titularidad deMONTELAGARES, S.A. 2 La finca NUM132 quedó como rústica, con cabida de 98.014'40 m2. y titularidadde MONTELAGARES, S.A. El 13/07/2004 mediante escritura pública se produjo la venta de los derechos deaprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2. (correspondiente a lasfincas NUM123 y NUM124 ) en el ámbito del sector "SUP-LE 5 Colinas del Limonar", y que se concretaronen un techo edificable de 5.313'10 m2. T14PSD-F4892 YSS

La compradora fue la sociedad ARCO ALAMEDA, S.A., quien actuó representada por su consejerodelegado, don Bruno Faustino ; el precio declarado ascendió a 4.808.096,83 euros más I.V.A.(total de 5.577.392,32 euros). Este Hecho Imponible devengó el Impuesto de sociedades, sin embargo,MONTELAGARES, S.A. NO PRESENTÓ DECLARACIÓN TRIBUTARIA alguna ocultando el hecho y la rentaobtenida y omitiendo el depósito de los libros contables en el Registro mercantil de este ejercicio y de lossucesivos hasta 2008 dificultando la fiscalización de la sociedad.

No existe duda de que el precio se cobró por los siguientes datos:

la declaración y el pago del IVA que se hizo efectivo.

examen de las cuentas bancarias.

Análisis de las cuentas corrientes:

En los ejercicios 2004 a 2011, MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular de dos cuentas bancariasen España, una en BANESTO y otra en UNICAJA. Estaban autorizados:

En la de BANESTO, Eulogio Teofilo ;

En la de UNICAJA, Eulogio Teofilo y Avelino Faustino . Del análisis de las mismas llevada a cabopor los peritos de la AEAT se ha comprobado que la totalidad de los ingresos obtenidos por esta operaciónde venta de suelo fueron depositados en estas dos cuentas y en ninguna otra desde el mismo día 14/07/2004(día posterior a la venta) hasta septiembre del 2004 y cubren todo el importe de la venta (I.V.A. incluso). De

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estas cuentas, lógicamente se realizaron las extracciones y reintegros correspondientes a los gastos ordinariospropios del giro o tráfico de la sociedad y gastos financieros que no inciden en los hechos que son objetode enjuiciamiento.

Sin embargo, existen salidas de fondos de carácter extraordinario, ajenas al tráfico de la mercantil y queno tienen explicación, más allá de la "despatrimonialización" de la sociedad a favor de sus últimos beneficiarios.

Entre estas salidas de fondos de carácter extraordinario:

1 Salidas en efectivo por 373.867'52 euros.

2 Otros envíos de fondos extraordinarios (por razón de destinatarios): 1.068.472'7 euros.

Salidas de fondos al extranjero por 3.651.806,04 euros

Destacan dos transferencias por su mayor cuantía: La transferencia del 23/07/2004 por importe de2.685.905,09 dólares americanos, en la que constaba como "cliente beneficiario" el BANCO PATAGONIAURUGUAY SAIFE y como "detalles del pago", "DISTROLMALAGA". La transferencia del 23/07/2004 porimporte de 689.468'89 dólares americanos, en la que constaba como "cliente beneficiario" el BANCOPATAGONIA URUGUAY SAIFE y como "detalles del pago", "DISTROL". Estas salidas rebasan el importerecibido por la venta y, por tanto, implican la consunción de todo el beneficio obtenido.

Además, estas salidas extraordinarias de fondos acontecieron entre el mes de julio del 2004 (mes dela venta y en el que se recibieron los primeros pagos consecuencia de la misma) y el mes de enero del 2005.En este lapso, fueron extraídos todos los fondos de MONTELAGARES, S.A. provenientes de la operación.

Por tanto, se llegan a dos conclusiones:

1ª.- que el dinero de la venta fue efectivamente ingresado en las dos cuentas de MONTELAGARES,S.A. y 2ª.- que tales fondos fueron extraídos rápidamente desde el mismo mes de la venta (julio del 2004) aenero del 2005 con destino preferentemente hacia el extranjero, a la cuenta que en el BANCO DE PATAGONIA(URUGUAY), SAIFE tenía a favor de DISTROL, S.A., sociedad cuyos últimos beneficiarios eran EulogioTeofilo y Efrain Ovidio como ya ha quedado explicado al hablar de los delitos de defraudación tributaria porel Impuesto de sociedades por parte de BY THE SEA SL.

LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA (MONTELAGARES, S.A.). Laliquidación realizada por ha de atenderse al "informe sobre las contingencias fiscales apreciadas, elaboradopor la Agencia Tributaria, que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley delimpuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo(R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para el ejercicio del 2004:

MONTELAGARES, S.A. no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del ejercicio2004, año en que obtuvo una importante renta como consecuencia de la enajenación que materializó de

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aprovechamientos urbanísticos por terrenos de su propiedad. También incumplieron sus administradores laobligación de elaborar y depositar en el Registro mercantil las cuentas anuales.

La BASE IMPONIBLE del impuesto sobre sociedades está constituida por el importe de la renta en elperiodo impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores. Parael CÁLCULO DE LA RENTA obtenida por la operación de venta, ha de atenderse a la diferencia entre el valorde enajenación del inmueble (operación actual de venta) y el valor de adquisición del mismo (lo que costóadquirir el inmueble, con la actualización correspondiente, si procede).

Como valor de adquisición del inmueble (por MONTELAGARES, S.A.) es el PRECIO declarado:

Precio de adquisición de la finca NUM123 , según escritura pública del 16/03/1990: 46.937.600 pts.,equivalentes a 282.100,66 euros.

Precio de adquisición de la finca NUM132 , según escritura pública del 16/03/1990: 75.462.500 pts.,equivalentes a 453.538,76 euros. Total (precio de adquisición de ambos inmuebles): 735.639,42 euros, precioque habría que tomar si lo enajenado fuesen las dos fincas. Sin embargo, lo que se vendió no fueron lasfincas sino "los derechos de aprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452,72m2." (correspondiente a las fincas NUM123 y NUM124 ) y que se concretaron en un techo edificable de5.313,10 m2.

Por lo tanto, los peritos, inspectores de la AEAT han tenido que hallar el precio unitario del metrocuadrado y aplicarlo en proporción a la extensión de terreno cuyos aprovechamientos urbanísticos se venden.Así, según se razona en el informe de Hacienda referido:

La superficie de la finca NUM132 era de 155.480 m2., la de la finca NUM123 era de 128.983'50 m2.,lo que hace un total de 284.463'5 m2., de donde se obtiene un precio unitario de 2'59 euros/m2. (teniendoen cuenta el precio de adquisición de las fincas antes referido y aplicándolo en proporción a la parcela cuyosaprovechamientos se enajenan).

Se concluye, por tanto, si los derechos urbanísticos vendidos se correspondían con los de una parcelade 32.452'72 m2., el precio de adquisición de la parcela vendida (32.452'72 m2. x 2'59 euros) resulta ser elde 84.052,54 euros.

En el informe de Hacienda se justifica por qué no ha de aplicarse al valor de adquisición la actualizaciónde valores del art. 15º10º del T.R.L.I.SS., al no tratarse éste de un caso de transmisión de elementospatrimoniales del inmovilizado material, sino de una venta de existencias propias del giro de la empresa yaque la sociedad en cuestión era promotora de suelo (en el momento de la venta, antes y después), como se haexplicado anteriormente y como se desprende del art. 4º de sus estatutos y consta en su declaración censal,en la que se señalaba como actividad la del epígrafe 834º del "IAE" ("servicios de la propiedad inmobiliariae industrial", si bien el epígrafe que se ajusta a la actividad real de la entidad es el 833º1º, "promoción deterrenos").

Por tanto hay que concluir que

El valor de adquisición al que ha de atenderse es al de 84.052,54 euros. Valor de enajenación: elestablecido por las partes en la compraventa fue de 4.808.096,83 euros (sin el I.V.A., naturalmente).

Para el cálculo de la cuota, la Hacienda Pública no cuestiona y valida:

1 las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (18.089,70 euros) como 2 los pagosdeclarados por MONTELAGARES, S.A. en el modelo 347º (de declaración de operaciones con terceros) porimporte (sin I.V.A.) de 244.177'50 euros, que han sido considerados (todos ellos) "gasto deducible" a su favor.

En cambio no considera deducibles ciertos costes de urbanización y su asignación a los diversospropietarios de parcelas incluidas en el proyecto de reparcelación del sector "Colinas del Limonar", ya queno existe constancia de su pago ni de quién lo haya efectuado en su caso ni de los ejercicios a los que seaimputable. T14PSD-F4940-4950

Además, en la propia liquidación del I.V.A. del 2004 que elaboró y presentó MONTELAGARES, S.A.no aparecen los pagos de estos supuestos "costes". Así, en la liquidación presentada por MONTELAGARES,S.A. se declararon cuotas soportadas que se correspondían a una base de 437.481'19 euros, muy alejadade los importes de los "costes" recogidos en los documentos mencionados, confirmando la idea de que nohabrían sido satisfechos en este ejercicio del 2004 y, por tanto, que no serían deducibles.

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La propia norma contable ( R.D. 1.643º/1990 y O.M. Hacienda de 28.12.1994), de aplicación para elcálculo del beneficio a efectos del Impuesto sobre Sociedades conforme al art. 10 º3º del T.R.L.I.SS. disponeque "los bienes comprendidos en las existencias deben valorarse al precio de adquisición o al coste deproducción", siendo que en la contabilidad del 2003 (no la hay en el 2004, como se sabe) el valor contableque la propia entidad MONTELAGARES, S.A. dio a sus existencias no recogían estos "costes", no figurandotampoco en la cuenta del "inmovilizado material" (en la que sí aparecía una cantidad parecida al precio decompra escriturado de la totalidad de los terrenos de la entidad, lo que abona aún más la improcedencia dela deducción de estos "costes").

De tal forma, la LIQUIDACIÓN PROCEDENTE quedaría como sigue:

Plusvalía de la venta: 4.808.096'83 - 84.052'54 = 4.724.044'29 (valor de enajenación menos el valorde adquisición).

Base imponible del ejercicio: 4.724.044'29 - 244.177'50 = 4.479.866'79euros (plusvalía obtenida menoslos gastos deducibles declarados en el modelo 347º).

Base imponible compensada con las negativas de años anteriores: 4.479.866'79 - 18.089'70 =4.461.777'09

TIPO IMPOSITIVO 1 90.151'81 euros al tipo impositivo del 30%: 27.045'55

2 41371.625'28 euros al tipo impositivo del 35%: 1.530.068'85

TOTAL CUOTA DEFRAUDADA (I.S. 2004): 1.557.114'40 euros.

2º.- LOS HECHOS DESCRITOS SON CONSTITUTIVOS DE:

A) Un delito continuado de FRAUDE previsto y penado en el art. 436. B) Dos DELITOS CONTRA LAORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el art. 319 del Código Penal en relación con el artº74 de dicho texto legal (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ).

C) Dos delitos de COHECHO

Un Delito de COHECHO del art. 419 del Código Penal del art. 423.2 del Código Penal . (redacción dela L.O. 10/1995, de 23 de noviembre).

Otro delito de COHECHO del art. 423 del Código Penal , en relación con el artº 419 del mismo textolegal (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ).

D) Once delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artº 305-1, A ) y B) del Código Penal , con elsiguiente detalle:

1 CUATRO delitos contra la Hacienda pública Impuesto de Sociedades art. 305-1º-A) Y B)

a) por defraudación del Impuesto de sociedades de BY THE SEA SL del ejercicio 2005. b) pordefraudación del Impuesto de Sociedades de BY THE SEA SL del ejercicio 2006 c) por defraudación delImpuesto de Sociedades BY THE SEA SL del ejercicio 2007 d) por defraudación del Impuesto de Sociedadesde MONTELAGARES SL del ejercicio 2004

2 SIETE delitos contra la Hacienda pública por defraudación IRPF art. 305.1º-, A) y B):

a) tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 b) tres delitos por defraudación IRPFejercicios 2006, 2007 y 2008 c) Un delito defraudación IRPF ejercicio 2007

TERCERA.- De los citados delitos son penalmente responsables:

A) Del DELITO DE FRAUDE son responsables, como autor, Elias Prudencio , y como cooperadornecesario el acusado Iñigo Carmelo . Los acusados Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , yCristobal Hermenegildo son inductores del delito. B) De los DOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DELTERRITORIO, en continuidad delictiva, responden, como autores, los siguientes acusados: Los acusadosElias Prudencio , Higinio Javier , Nazario Pedro , Camila Paloma , Abelardo Octavio y Nemesio Benjamin .

El acusado Anselmo Cristobal , es autor de uno de los dos delitos contra la ordenación del territorioya descrito. De dichos delitos es inductor el acusado Conrado Teodulfo .

C) De los delitos de COHECHO, responden:

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Del Delito de COHECHO PASIVO del artículo 419 del Código Penal es autor el acusado ConradoTeodulfo .

Del Delito de COHECHO ACTIVO del artículo 423 Cp , son responsables en concepto de autores losacusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo .

D) De los delitos contra la HACIENDA PÚBLICA son autores:

El acusado Eulogio Teofilo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) y D),del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contrala Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00euros, 1.236.950,57 euros y 486.270,00 euros respectivamente.

Efrain Ovidio es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) del apartado 1, porimposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Pública pordefraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 euros, 1.392.547,15 eurosy486.270,00 euros respectivamente.

Iñigo Carmelo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), y C), del apartado 1).Cristobal Hermenegildo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) del apartado 1), porimposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de AUTOR delito contra la Hacienda Pública pordefraudación en el IRPF ejercicio 2007 en la cuota tributaria: 323.844,00 euros

El acusado Armando Ismael responsable de los delitos A), B) y C), del apartado 1), en concepto decómplice CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer las siguientes PENAS:

A) Por el DELITO DE FRAUDE del artº 436 del Código Penal procede imponer al acusado EliasPrudencio y Conrado Teodulfo las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el Derechode sufragio por dicho tiempo, así como OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público yCostas, como autor del referido delito.

A Los acusados, Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo , laspenas de las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dichotiempo e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos, oentidades que formen parte del sector público y para gozar de incentivos o beneficios fiscales y de la seguridadsocial por 3 años y Costas por su participación en el delito.

B) Por los DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, procede imponer:

A los acusados Elias Prudencio , Higinio Javier , Camila Paloma ,, por cada delito de los que sonresponsables la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dichotiempo, así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y Costas, comocoautores de los dos delitos contra la ordenación del territorio del artº 320, apartados 1 º y 2º del Código Penal ,en relación con el artº 77 de dicho texto legal , ya descritos.

Nazario Pedro y Nemesio Benjamin , POR CADA DELITO DE LOS QUE SON AUTORES las penasde NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, asícomo OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y costas, como autor de unode los delitos contra la ordenación del territorio ya descrito.

Anselmo Cristobal , la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho desufragio por dicho tiempo, así como OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejaly costas, como autor de uno de los delitos contra la ordenación del territorio ya descrito. Abelardo Octavio , lapena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempoasí como OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de concejal y COSTAS.

Al acusado Conrado Teodulfo las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para elDerecho de sufragio por dicho tiempo, así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargode concejal y Costas, como inductor de los dos delitos contra la ordenación del territorio del artº 320, apartados1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artº 77 de dicho texto legal , ya descritos.

C) Por el delito de COHECHO PASIVO del artículo 419 del Código Penal , procede imponer al acusadoConrado Teodulfo , las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho desufragio por dicho tiempo, MULTA por importe de tres millones ochocientos mil euros (3.800.000,00 euros), con

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una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACIONESPECIAL para cargo público y costas.

Por el Delito de COHECHO ACTIVO del artículo 423 Cp ., procede imponer a los acusados EulogioTeofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo las penas de DOS AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, MULTA por importe de tres millonesochocientos mil euros (3.800.000,00 euros), con una responsabilidad personal en caso de impago de SEISMESES y costas.

D) por los DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA: a Eulogio Teofilo : Cuatro años por cada unode los siete delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THESEA, S.L., uno de MONTELAGARES, S.A. y los tres del I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los siete delitos fiscales por los que se leha considerado autor, siendo de ésta responsables solidarias BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) y MONTELAGARES, S.A. (respecto del delito fiscal por elimpuesto sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. b A Efrain Ovidio :

Cuatro años por cada uno de los seis delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuestosobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y los tres del I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los seis delitos fiscales por los que sele ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. c A Cristobal Hermenegildo :

Cuatro años por cada uno de los cuatro delitos por los que se le ha considerado autor (los tres delimpuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L., uno de MONTELAGARES, S.A. y uno de I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los cinco delitos fiscales por los que sele ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta). Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtenersubvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la SeguridadSocial durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. d A Iñigo Carmelo :

Cuatro años por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuestosobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 12 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que sele ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. e A Armando Ismael :

seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado CÓMPLICE (lostres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.);

Multa de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le ha consideradoCOMPLICE, Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y delderecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. SEXTA.- Responsabilidad civil:

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6.1).- Por los delitos contra la Hacienda Pública, SON RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS: A).-Solidariamente entre sí los acusados, Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y IñigoCarmelo , Armando Ismael y Jesus Eugenio de la responsabilidad civil ascendente al valor de laDEUDA TRIBUTARIA derivada de cada delito por defraudación en el impuesto de sociedades de los que sonRESPONSABLES:

1 Impuesto de sociedades de BY THE SEA, 15.958.685,09euros más los intereses tributarioscorrespondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria.

2 Impuesto de sociedades de MONTELAGARES SA: 1.557.114,40 euros más los interesestributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la AgenciaTributaria. RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS por estas cantidades: BY THE SEA SL, LUNWAYINTERNATIONAL SA, INVERSIONES AMARELLO IS SA, SOTRANSIM SA, DOCESA MANAGEMENTSERVICES SL, ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO SL (ESPOSA), DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN SLP,GESTORIA QUIJADA SL, AGAPANTO BV, BANCO PATAGONIA (Uruguay) SAIFE, respecto de la deudatributaria derivada de los delitos 1-A), 1-B) y 1-C). MONTELAGARES SL, DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN SLP YHOLDING DE REPRESENTACIONES SL respecto de la deuda tributaria del delito 1-D).

B).- Eulogio Teofilo , es responsable civil directo por la deuda tributaria derivada de cada delito pordefraudación en el IRPF.

C).- Efrain Ovidio , es responsable civil directo por la deuda tributaria derivada de cada delito pordefraudación en el IRPF

D).- Cristobal Hermenegildo , es responsable civil por la deuda tributaria derivada del delito pordefraudación en el IRPF.

RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS por estos delitos: PARAGÓN INVERSIONES, SL.,INVERSIONES MENARA, SA., INVERSIONES ASTONIUM IA, SA., además por la deuda tributaria derivadade cada uno de los delitos 2-A) y 2-B).

CUARTO.-Por su parte el Sr Abogado del Estado formuló la siguientes calificaciones definitivas:INFORME FINAL Y CALIFICACIÓN DEFINITIVA DEL ABOGADO DEL ESTADO; NOTA PRELIMINAR: Tantoen la calificación como en la definitiva, así como en la causa, la actuación del Abogado del Estado secentra en los delitos fiscales supuestamente perpetrados e imputables a los acusados don Eulogio Teofilo, don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Armando Ismael y doñaCrescencia Hortensia y de los cuales resultan responsables además las entidades recogidas en el apartadocorrespondiente a "responsabilidad civil" en este escrito. En los demás delitos y respecto de los demásacusados, la ABOGACÍA DEL ESTADO se remite a lo expuesto brillantemente por el Ministerio Fiscal y losostiene en idénticos términos.

I. HECHOS:

En relación con los delitos fiscales, concluyen en la falta de declaración o indebida declaraciónen los ejercicios y por los tributos que a continuación se expondrán. DELITOS FISCALES COMETIDOSEMPLEANDO A LA ENTIDAD "BY THE SEA, S.L." COMO OBLIGADO TRIBUTARIO: impuesto sobresociedades de ejercicios 2005, 2006 Y 2007.

GENERALIDADES. A través de la entidad BY THE SEA, S.L., los acusados don Eulogio Teofilo , donEfrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo (con la complicidad de don ArmandoIsmael y la complicidad de doña Crescencia Hortensia ) cometieron tres delitos fiscales (impuesto sobre larenta de las sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), defraudando así a la Hacienda Pública españolacasi 16 millones de euros (151958.685'09 euros).

En efecto, BY THE SEA, S.L. fue la promotora de los 72 apartamentos del conjunto urbanísticodenominado MALIBÚ, situados en primera línea de playa y próximo al Puerto Banús (Marbella). Dado queesta promoción les proporcionaría pingües beneficios (como de hecho así fue), los acusados (bien unosdirectamente o bien otros y de manera especial escudados en el asesoramiento que prestaban en su cualidadde abogados del despacho "Díaz-Bastién y Truán", en adelante, simplemente "DBT") idearon una serie de"operaciones" para (1º) generar pérdidas ficticias a BY THE SEA, S.L. (de hasta aproximadamente 751000.000de euros) que figurasen como "gastos deducibles" en el impuesto de sociedades y les garantizasen ademásunas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos (de modo que "agotasen" el beneficioobtenido también en los años siguientes por la promoción) y (2º) para justificar las salidas de fondos con

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destino a diversas jurisdicciones (principalmente Uruguay) para el pago de las presuntas deudas pero que enrealidad han servido para hacer llegar los beneficios obtenidos a los socios.

¿Cuándo se desarrollaron estas operaciones y en cuáles ejercicios surten sus efectos? Estas"operaciones" de finalidad ilícita (defraudar a la Hacienda Pública) se desarrollaron entre los años 2001 y2006, pero tuvieron efectividad en las declaraciones tributarias de los años 2005, 2006 y 2007, en las cualesafloró el beneficio reportado por la promoción inmobiliaria. Dichas "operaciones" consistieron en una compray amortización de acciones, por un lado, y un contrato de futuros, por otro. Como se ha puesto de manifiestoen las diligencias de instrucción y se detallará posteriormente, estas "operaciones" constituyen "simulacionesabsolutas", negocios jurídicos en realidad no queridos por su causa ni finalidad mercantil, sino sólo en cuantogeneradores de pérdidas (también ficticias) que permitan contrarrestar fiscalmente los ingresos.

Además, este tipo de "operaciones" son del tipo que, a lo que se conoce, suele hacer el despacho deabogados "DBT", como se muestra en las diligencias previas 1.367ª/2010 del Juzgado de instrucción 5º deMarbella, testimonio de cuyas actuaciones se haya incorporado a esta causa, y en las que se compruebacómo igualmente un cliente del despacho de abogados "DBT" (imputado en aquellas diligencias) acude porconsejo de éste a un contrato de futuros y a una compraventa de créditos o acciones para generar pérdidasmayúsculas que mermen todo beneficio y, por ende, anulen la tributación real que correspondería por la rentaobtenida. Esto permite concluir (1º) que la finalidad de estos negocios jurídicos (la compra y amortización deacciones y el contrato de futuros) era únicamente la elusión tributaria por medio de la generación de pérdidasficticias (además de la salida de dinero al exterior, a sus verdaderos beneficiarios) y (2º) que el despacho deabogados "DBT" no se limitaba sólo a aconsejar o asesorar en tal sentido, sino que a través de sus miembrosahora acusados diseñaba, ideaba y desarrollaba estas "operaciones" para sus clientes y para ellos mismos.

CIRCUNSTANCIAS DE LA MERCANTIL "BY THE SEA, S.L." (es el obligado tributario; recuérdese queel 305º es norma penal en blanco). A. Fue constituida el 15.09.1998, con C.I.F. B92025154 y objeto social deexplotación inmobiliaria. B. Como administrador único, en asamblea de socios del 21.12.2000, fue nombradoel acusado don Iñigo Carmelo (la elevación a documento público se realizó el día 22º; de otro lado, nótese queel artículo 305º se refiere al administrador de hecho y de derecho). C. Su capital social ascendía a 847.427'07euros, distribuido entonces entre tres sociedades gibraltareñas:

Control de DBT: ¿cómo entran en el control de BY THE SEA los acusados Eulogio Teofilo ( AlvaroFructuoso ), Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino ) y Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario ), medianteIñigo Carmelo ? D. El 21.12.2000 (misma fecha que es nombrado don Iñigo Carmelo administrador), estastres sociedades gibraltareñas transmitieron la totalidad de sus participaciones a las siguientes sociedades,dominadas (como se explicará) por los acusados don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio (don CristobalHermenegildo "entraría" con posterioridad):

- INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA de Costa Rica representada por doñaCrescencia Hortensia (abogada empleada en el despacho "DBT") adquirió un total de 7.050 participacionesrepresentativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713'53 euros (equivalentes a 701500.000pesetas): 2.400 participaciones de MOISDON LIMITED, 2.400 participaciones de SEASPRITE LIMITED y2.250 de RHINESTONE LIMITED.

LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. de Uruguay representada por doña Lucia Delia (empleada deldespacho "DBT") adquirió 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de423.713'53 euros (equivalentes a 701500.000 pesetas) a RHINESTONE LIMITED.

Elementos que permiten probar la vinculación y control de estas entidades adquirentes de lasparticipaciones de BY THE SEA (y, por ende, de la propia BY THE SEA) por los acusados Eulogio Teofilo ,Efrain Ovidio (y, después, por Cristobal Hermenegildo ): 7 (1º)El origen y control de AMARELLO y LUNWAY:

8 AMARELLO es una sociedad costarricense suministrada (al igual que MENARA, PARAGON yASTONIUM, como se verá posteriormente) por doña Guillerma Eufrasia a través de su empresa Corp. Serv. ya favor del despacho "DBT". En su declaración ante las autoridades judiciales costarricenses, doña Guillerma

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Eufrasia reconoció que "es correcto que como parte de los servicios que me contrataba DDB&T (despacho"DBT"), yo procedí a ordenar la constitución de las siguientes cinco sociedades: (...) d) INVERSIONESAMARELLO IA, S.A.". Además, afirmó que "a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar lasinstrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades, los únicosbeneficiarios era DDB&T (despacho "DBT")".

9 AMARELLO, como se ha dicho, estuvo representada por una de las abogadas del despacho "DBT",la acusada doña Crescencia Hortensia , quien no se limitaba a ser mero representante, sino que impartíadirectamente instrucciones a doña Guillerma Eufrasia , como sostuvo ésta en su propia declaración, a laque se ha hecho referencia: "mi relación directa con DDB&T se dio primero con don Eulogio Teofilo y luegocon don Cristobal Hermenegildo . Más adelante estos abogados me indicaron que la persona quien meestaría dando las instrucciones de DB&T sería doña Crescencia Hortensia , quien efectivamente me dabalas instrucciones en cuanto a los poderes especiales que debía de preparar".

10 LUNWAY es una sociedad uruguaya suministrada por el despacho ("estudio") de doña JulietaVictoria para el despacho "DBT". En su declaración en el plenario, doña Julieta Victoria manifestó que todaslas instrucciones en relación con las sociedades que gestionaba para el despacho "DBT" las recibía del propiodespacho de abogados "DBT"; como muestra, la escritura de apoderamiento general sobre LUNWAY del día13º de diciembre del 2000 a favor de varios abogados del despacho "DBT", apoderamiento que doña JulietaVictoria remitió por fax directamente al despacho de Marbella (a la atención de doña Crescencia Hortensia ).

11 Como se observa, LUNWAY es representada por una de las empleadas de "DBT", doña Lucia Delia .

12 (2º)La forma de pago de esta compraventa de participaciones (a las gibraltareñas) constituye otramuestra del carácter instrumental de las sociedades LUNWAY y AMARELLO y de su control único por eldespacho "DBT" (y su relación con concretos acusados); así, en cuanto a esta forma de pago, se señala enel documento que fue la siguiente:

13 Efectivo por importe de 186.073'35 euros (equivalentes a 301960.000 pesetas), que según certificadobancario que se adjunta a la escritura proviene de la cuenta en dólares americanos de la sociedad MILWILL,S.A. Al respecto:

14 (1º) Esta entidad (MILWILL) curiosamente está domiciliada según sus últimas declaracionestributarias en la misma sede del despacho "DBT" en Madrid.

15 (2º) Además, según se comprueba en autos, MILWILL (sociedad de la que "sale" este dinero parapagar a las gibraltareñas) tiene un inmueble en Bahía Marbella y es una sociedad uruguaya que pertenecea don Eulogio Teofilo .

16 (3º) Existe en la causa un documento hallado en el registro del despacho "DBT" y manuscritosupuestamente por el acusado don Eulogio Teofilo (viene firmado con una hache mayúscula y está dirigido auna de las empleadas del trabajo, doña Rosalia Gemma ), en cuya mitad inferior aparece también manuscrito"+22.000 euros x MILLWILL". Siguiendo con la forma de pago:

17 Cheque bancario a nombre de MOISDON LIMITED de importe 112.425'80 euros (equivalentes a181706.080 pesetas).

18 Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425'80 euros (equivalentes a181706.080 pesetas).

19 Cheque bancario a nombre de RHINESTONE LIMITED de importe 436.502'11 euros (equivalentesa 721627.840 pesetas).

20 Llama la atención que el dinero en efectivo se extrajese de una cuenta cuya titularidad no era deninguna de las compradoras y que a RHINESTONE LIMITED se le pagase con un único cheque, cuando loscompradores eran dos sociedades, en principio sin ninguna vinculación entre ellas.

21 (3º) Otro elemento que permite constatar la vinculación y control de estas sociedades (LUNWAY yAMARELLO y, por ende, de BY THE SEA) por los acusados y el despacho de abogados "DBT" son los actospreparatorios de esta operación de adquisición de participaciones de BY THE SEA:

22 Como se ha visto, estas participaciones de BY THE SEA estaban en poder de tres sociedadesgibraltareñas; en este tiempo, BY THE SEA estaba administrada por DOÑA Emilia Visitacion (escritura citadaanteriormente).

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23 Don Leonardo Teofilo , abogado del despacho de Arteaga que intervino en los tratos preliminaresde la venta de las participaciones de BY THE SEA por cuenta de los intereses de las vendedoras sociedadesgibraltareñas), tanto en su declaración en instrucción como en el plenario afirmó:

24 Que para tales tratos preliminares contactó con el despacho "DBT" y, dentro de éste, con don EulogioTeofilo sólo se reunió una vez y le pareció que mantenía una actitud "prepotente".

25 Que con quien sí trató más directamente las cuestiones de estos preliminares fue con doñaCrescencia Hortensia , quien considera que fue la persona que "se encargó" de todo lo referente al tema.Ello lo prueba, por ejemplo, la carta que envió doña Crescencia Hortensia al señor Calixto Moises el 27º denoviembre del 2000 con borrador de contrato de compraventa de las participaciones de BY THE SEA.

26 Sobre todo, resulta de sumo interés el borrador inicial manejado para los preliminares de lacompraventa de participaciones de BY THE SEA a las gibraltareñas:

27 En concreto, hay borrador de contrato de compraventa de participaciones y borrador de contrato deopción de compra.

28 En ambos borradores, en lugar del comprador de las participaciones y en el lugar del optante noaparecen las sociedades LUNWAY y AMARELLO, sino que aparece don Eulogio Teofilo .

29 Sin embargo, en el borrador definitivo ya aparecen LUNWAY y AMARELLO (y desaparece la mencióna don Eulogio Teofilo ) tanto en el de compraventa como en el de opción de compra.

30 El artículo 1.282º del Código Civil dispone que "para juzgar de la intención de los contratantes, deberáatenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato". No deja de ser ciertamentesignificativo que coetáneamente a la transmisión de las participaciones de BY THE SEA de las gibraltareñas aLUNWAY y AMARELLO, en los borradores iniciales aparezca don Eulogio Teofilo como comprador en lugarde LUNWAY y AMARELLO.

31 Otro elemento a tener en cuenta en la diferencia de precio:

Mientras en el borrador aparece un precio de 450 millones de pesetas, en la escritura final aparece unprecio de 141 millones (con 31 millones que se confiesan recibidos). E. El 07.05.2001 se celebró una reuniónsobre la promoción a la que asistieron don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Efrain Ovidioy don Iñigo Carmelo para tratar de MALIBÚ. Esta reunión (junto con las demás habidas sobre la promoción)constituye otro elemento para probar la vinculación con los acusados y el efectivo poder que ejercían ellos(exclusivamente ellos) sobre BY THE SEA, pero esto será tratado posteriormente, ya que ahora continuaré conla composición de la sociedad: si los socios de BY THE SEA en ese momento eran LUNWAY y AMARELLO,¿cómo se explica la presencia en las reuniones únicamente de estas personas acusadas? ¿Dónde está elpoder, la representación e incluso las instrucciones recibidas de los socios (LUNWAY y AMARELLO) paraactuar en dichas reuniones y disponer sobre el negocio y las propiedades? No hay duda de que son estosacusados quienes controlan todo en su beneficio.

En esta reunión del día 07.05.2001, don Cristobal Hermenegildo informó de "que hay un nuevosocio que aporta 78 millones de pesetas". Ciertamente, el 22.06.2001 se protocolizaron ante el notario donRafael Requena Cabo determinados acuerdos sociales y entre ellos, el de aumento del capital social en526.847'21 euros (equivalentes a 871660.000 pesetas) mediante la emisión de 8.766 nuevas participacionessociales, todas íntegramente subscritas por SOTRANSIM, S.A., domiciliada en C/Velázquez, 92º de Madridy representada por Victorio Teodoro (mismo domicilio de otra sociedad instrumental vinculada condon Cristobal Hermenegildo , la costarricense INVERSIONES ASTONIUM, después TUBÉRCULOS YBULBÁCEOS).

Según el "informe sobre contingencias fiscales" elaborado por la Agencia Tributaria (informe A31,número de referencia 70018345), SOTRANSIM no tiene ninguna actividad económica real ni empleados nise le imputan compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales;esto ha sido corroborado por la declaración en el plenario del testigo don Primitivo Patricio , representante deDOCESA, el administrador de la sociedad, así como por las cuentas de la sociedad obrantes en autos, todolo cual indicaría que la única finalidad de esta sociedad fue la de poseer la participación en el capital de BYTHE SEA, S.L. (en este sentido, constituiría la participación del acusado don Cristobal Hermenegildo en lapromoción, por las vinculaciones que presenta SOTRANSIM con éste, lo que se explicará en breve).

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F. Así, tras la transmisión de las participaciones de las sociedades gibraltareñas y de la ampliación decapital, en el año 2001, BY THE SEA, S.L. presentaba la siguiente distribución de su capital, que coincide conel que se contiene en la memoria que acompaña a las cuentas anuales de 2005 (depositadas el 16.03.2007):

G. Sin embargo, esta composición se mantendría hasta el 2008, pues en la declaración del Impuestosobre sociedades del ejercicio 2009, BY THE SEA, S.L. declaró que los partícipes en su capital sonsólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de687.123'30 euros y con una participación del 50%. Ha de concluirse, por tanto, que SOTRANSIM, S.A. yahabía vendido todas sus participaciones, adquiridas por partes iguales por LUNWAY INTERNATIONAL, S.A.e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A.

En efecto, mediante correo electrónico del 01.08.2008 de doña Maribel Azucena (" DIRECCION009"), de DOCESA a doña Estela Catalina , se confirmaba la firma de la escritura de aceptación de compraventade participaciones sociales por la que SOTRANSIM, S.A. vendía a estas dos entidades su participación enBY THE SEA, S.L., por el precio de 1 euro. Al respecto:

Llama la atención la diferencia de precio: SOTRANSIM adquirió las participaciones de BY THE SEApor 526.847'21 euros en el 2001 y las vendió en el 2008 por 1 euro, lo que muestra igualmente el carácterinstrumental de las sociedades intervinientes. La venta de las participaciones que ostentaba SOTRANSIMa favor de AMARELLO y LUNWAY se articuló (escritura mencionada del 01.08.2008) como una aceptaciónde oferta de compra que estas dos sociedades hicieron supuestamente a SOTRANSIM; la escritura fuesupervisada y corregida por don Cristobal Hermenegildo , como se verá posteriormente.

Ha de hacerse notar que ya a esa fecha de agosto del 2008, estaba "todo compuesto": (1º) a la promotorasólo le restaban dos apartamentos por escriturar, el NUM061 y el NUM065 y de ellos ya se había firmadoun contrato privado con GIRAWEY INTERNACIONAL, S.A. y FADMOOR CORPORATION, respectivamentey (2º) que la última salida de fondos con salida a Uruguay tiene fecha de 18.07.2008 (11200.000,00 euroscon destino a CASTLE ROCK ASSETS CORP.). H. El 01.10.2009 se inscribió en el Registro Mercantil elacuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio (porcierto, de ESPOSA), acuerdo adoptado el día 23.07.2008 y elevado a escritura pública el 09.01.2009. Ya enel 21.04.2010, la sociedad figuraba en el Registro Mercantil como BY THE SEA, S.L. EN LIQUIDACIÓN.

I. En cuanto al domicilio social, (1º) en su constitución, el día 15.9.1998, se escrituró domiciliada en C/Virgen del Pilar, 13 1º de Marbella. (2º) Junto a la ampliación de capital de 2001, se trasladó la sede social aVilla Chantrobas, que es la villa situada en la parcela que aportó RHINESTONE LIMITED, y que ha actuadocomo oficina de ventas durante la parte inicial del proceso constructivo. (3º) Por acuerdo de la junta generalde accionistas del 3.01.2007 se trasladó el domicilio social de BY THE SEA, S.L. a Madrid, a las oficinas deldespacho de abogados "DBT" (plaza Pablo Ruiz Picasso, 1º, Torre Picasso, planta 35ª Madrid).

El domicilio fiscal que han declarado ante la Agencia tributaria se detalla en el siguiente cuadro:

La cuestión ha suscitado controversia durante la instrucción, ya que se planteó por las defensas dedon Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo la falta de competencia del órgano jurisdiccional,

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intentando desgajar de la trama los "hechos fiscales" y llevarlos en instrucción separada en Madrid, rompiendola continencia de la causa. Esta cuestión ya fue resuelta desfavorablemente para los proponentes tanto enreforma como en apelación (auto número 6º/2013 dictado el día 10.01.2013 por la sección 9ª de la AudienciaProvincial); no obstante, merece la pena detenerse brevemente y formular algunas precisiones.

El artículo 48º2º "b" de la Ley 58ª/2003 , General Tributaria (LGT) señala que el domicilio fiscal será"para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestiónadministrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar donde se lleve a cabo dichagestión o dirección. Cuando no pueda determinarse el lugar del domicilio fiscal de acuerdo con los criteriosanteriores prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado"; en el mismo sentido, el textorefundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades; ambos, por tanto, hacen prevalecer el lugardonde se encuentre "efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios".

¿Cómo determinar cuál es la "sede efectiva de gestión y dirección"? Atendiendo a determinados indicios(lugar de contratación, ubicación de los medios personales y materiales, lugar donde se encuentren abiertaslas cuentas corrientes utilizadas en la gestión diaria u ordinaria, teléfono y fax, publicidad, lugar de llevanzapermanente de la contabilidad, lugar de domiciliación de los administradores o gerentes, lugar de reunióndel consejo de administración, domicilio de los administradores o consejeros, otras personas con poderes degestión y dirección), puede afirmarse que el domicilio social de BY THE SEA, S.L. era el de Marbella durantelos ejercicios en que se perpetraron los delitos fiscales. Pero no sólo puede decirse por los indicios, sinotambién por la declaración que como imputado prestó uno de los socios del despacho de abogados "DBT", elpropio don Cecilio Hugo , quien el día 2.2.2012 ante el Juzgado de Instrucción y a preguntas de la Abogacíadel Estado confirmó que todo lo relacionado con BY THE SEA, S.L. se llevaba en Marbella.

RELACIÓN CON LOS ACUSADOS DON Eulogio Teofilo , DON Efrain Ovidio Y DON CristobalHermenegildo Y CON EL DESPACHO DE ABOGADOS "DBT". En este apartado se aclaran las conexionescon los acusados de los hechos anteriores, en lo que se anunció que se explicaría más adelante. No obstante,los elementos determinantes de esta relación y del "dominio de los hechos" se observará más detalladamenteen el estudio que se hará posteriormente de cada una de las operaciones (compraventa de acciones y contratode futuros, a las que procede remitirse ahora). Hecha esta salvedad, tal explicación inicial resulta de lo siguiente(se ha visto anteriormente la composición de BY THE SEA, en la que se comprobaban las conexiones con donEulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Efrain Ovidio y doña CrescenciaHortensia ; ahora procede tratar genéricamente lo referente al poder de dirección y toma de decisiones):

-La toma de las decisiones relativas a la promoción inmobiliaria en BY THE SEA, S.L. se llevaba a caboen todo momento por don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo . Muchasde esas decisiones se transmitían para su ejecución a don Iñigo Carmelo , quien, como se ha dicho, erael administrador único de la mercantil (como muestra de su actuación, los documentos presentados por ladefensa de don Iñigo Carmelo , tomo 12º de autos principales, folios 4.716º y ss.).

Estas cuatro personas fueron quienes celebraron la reunión del 07.05.2001 a la que se ha hechoreferencia y en la cual se trató del acuerdo con los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol parala compra de la parcela, del convenio urbanístico, de las atenciones sociales, del arquitecto del proyecto (sr.Bruno Edmundo ), de la ampliación de capital de BY THE SEA, S.L. para la entrada de un nuevo socio(SOTRANSIM, como se ha referido anteriormente), de decisiones relativas a la promoción como oficina de laempresa, folletos publicitarios, precios de las viviendas, porcentaje a satisfacer a los comisionistas de ventas,limpieza, vallado y vigilancia de la parcela y otros asuntos a tratar en una próxima reunión: honorarios dedon Iñigo Carmelo (administrador de BY THE SEA, sobre el que se sugiere una cantidad fija mensual másun porcentaje sobre los beneficios), el porcentaje de los beneficios que se destinaría a obras sociales y laoportunidad a los socios de reservar apartamentos (como de hecho así paso.

Se reservaron apartamentos para "socios", pero tal reserva fue a beneficio de don Eulogio Teofilo ,don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , como se detallará posteriormente, sirviendo como muestrasólo la carta que envió don Eulogio Teofilo a don Iñigo Carmelo el día 7º de junio del 2001 con la referencia"Malibú", en la que se menciona "el piso de Cristobal Hermenegildo ", "el apartamento del sr. Efrain Ovidio ").

Además de esta reunión, los cuatro señores referidos llevaron a cabo otras para tratar temas de lapromoción inmobiliaria a las que a veces acude también algún técnico; las actas se ofrecen en el tomo 9º dela pieza separada documental ("PSD", en adelante), en los siguientes folios y con el siguiente detalle:

El 19.03.2002 se trató de la tesorería, estudio de detalle y licencia de obra, previsión de tesorería ypresupuestos para la ejecución de las obras (folio 3.073º).

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El 10.09.2002 se sumó a la reunión don Calixto Ramon . Se trató del contrato con la empresaconstructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro (folios 3.041º a 3.043º).

El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y elretraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería (folio 3.030º).

El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes deque la obra había sido paralizada por los Servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento de Marbella yde las gestiones para solucionar dicho problema (folio 3.029º).

Estas reuniones sirven casi como de asamblea de socios de la entidad o reuniones del "consejo deadministración". No se conoce la intervención de otras personas (fuera de estos cuatro acusados) en la tomade decisiones ni tampoco que los acusados referidos recibiesen instrucciones de los socios "formales" de BYTHE SEA: en efecto, siendo tales socios "formales" LUNWAY, AMARELLO y SOTRANSIM (en el períododel 2001 al 2008), ¿cómo se explica que quienes acudan a las reuniones y decidan todo lo referente a lapromoción y a la sociedad en su conjunto sean los acusados mencionados, sin constar que consulten nadani que reciban instrucciones de nadie? Esto constituye una prueba más del carácter instrumental de estassociedades (LUNWAY, AMARELLO, SOTRANSIM) al servicio de los intereses comunes de don EulogioTeofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , plasmados en las operaciones de BY THESEA que ejecutaba don Iñigo Carmelo . Por supuesto, tampoco hay constancia ninguna del señor PascualEusebio aquí.

(He aquí otros elementos para comprobar el poder de dirección de estos acusados:)

I-Esta misma información la posee BANESTO, S.A. (entidad de crédito que concede a BY THE SEA,S.L. el préstamo promotor) en su expediente. Son varios los documentos aportados por BANESTO en los quese hace referencia a esta misma circunstancia y al poder de dirección de los acusados o a su actuación:

Cuadro o "mapa estructural" hallado en una caja facilitada por esta entidad bancaria a requerimientodel órgano instructor, denominada "caja documentos" por contener los que se referían a BY THE SEA S.L. Setrata de un documento interno del banco (según la testifical en el plenario del señor Fabio Hugo , empleadodel banco, se trata de un documento elaborado por un gestor de la entidad financiera), en el que se haceun esquema del entramado societario del "grupo" de don Efrain Ovidio y de don Eulogio Teofilo . Segúneste esquema, don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo , a través de sociedades extranjeras, poseían el100% de BY THE SEA, S.L.

Además, BANESTO realizó también un informe denominado "sistema de análisis de medianasempresas", en relación con el préstamo solicitado por la promotora; en la página quinta de este documento, seexpresaba claramente que don Efrain Ovidio (promotor) y don Eulogio Teofilo (abogado) eran los propietariosde BY THE SEA, S.L.

Es importante resaltar que para el banco, el grupo al que pertenece la promotora es el de don EfrainOvidio y su experiencia es la que les sirve para el "rating" que elabora para la concesión de dicho préstamocuando se habla del promotor inmobiliario (también este extremo fue corroborado por el señor Fabio Hugoen su declaración en el plenario). II-Por causa de la promoción, BY THE SEA, S.L. solicitó un aumento en unapóliza de crédito. En este contexto se enmarca la carta que don Eulogio Teofilo remitió a don Efrain Ovidioel día 14.03.2005 y en la cual se hace referencia al aval personal que don Efrain Ovidio tenía que facilitara BANESTO para el incremento de la póliza de crédito; en la citada carta, don Eulogio Teofilo reiteraba adon Efrain Ovidio su compromiso de compartir la responsabilidad "de cualquier obligación que hayas tomadocon Banesto en relación con la compañía BY THE SEA S.L. y quedo obligado con el banco en los mismostérminos y condiciones que tú lo estés". Es bastante probable que por la proximidad de las fechas se estuviesehaciendo referencia a una póliza de crédito personal con límite de 21500.000 euros formalizada el 04.03.2005(diez días antes de la carta) entre BANESTO, BY THE SEA, S.L., como acreditado y don Efrain Ovidio comofiador, copia de la cual fue aportada por la entidad de crédito. No hace falta explicar que quien se exponedirectamente ofreciendo una fianza personal (don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo ) ante el banco poruna empresa (BY THE SEA) es porque tiene algún interés en ella; si no, no resulta comprensible.

III. La vinculación de don Eulogio Teofilo en las operaciones (cartas a los bancos, órdenes detransferencia, etcétera) se verá detenidamente en el estudio de cada una de ellas (compraventa y amortizaciónde acciones de Malibú y contrato de futuros con PRESTON), así como en el poder de disposición que ejercesobre las cuentas, a todo ello que procede remitirse ahora. IV. Además de lo expuesto y de lo que se veráal tratar cada una de las operaciones y cuentas, y dado que la perito de la defensa de don Efrain Ovidio (la

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catedrática doña Estela Debora ) negó taxativamente que don Efrain Ovidio participase de ninguna forma enla administración de BY THE SEA, he aquí un cuadro con documentos en los que se ofrecen pruebas sobradasde la participación de don Efrain Ovidio (en algunos casos, junto con la de don Eulogio Teofilo y otros)en la dirección, toma de decisiones y administración de BY THE SEA (además de lo referido anteriormente):TOM O PIEZ A FOLI OS CON TENI DO 12 AP 4716-4726Escrito presentado por la defensa de don IñigoCarmelo ( Diego Dario ), junto con el cual aporta diversa documentación; la que ahora interesa es: 5 faxesque remite Justiniano Vidal a Diego Dario , entre octubre de 2005 y febrero de 2006, dándole instruccionespara que transfiera fondos a la cuenta de ESPOSA en Banesto por diversos importes y conceptos. La 1ª tienemás interés puesto que contiene una orden sin más, mientras que las otras hacen referencia a "instruccionesrecibidas". Estos documentos se encuentran también en el Tomo 8º de la PSD (folios 2490 y ss) También esinteresante el folio 4722, consistente en un fax de Alvaro Fructuoso a Diego Dario en el que se dice "hetenido una reunión con el Justiniano Vidal y ambos convinimos que conviene comenzar a disminuir la deudaque hoy mantenemos con la sociedad AGAPANTO BV (...) así pues te agradeceré que envíes fondos de lacuenta de BTS a la de Agapanto BV ... Ello permite vincular a don Efrain Ovidio con AGAPANTO, BV y conBY THE SEA. (En el mismo sentido, sólo que ahora se hace referencia a las instrucciones recibidas del cuerposocial (reunión del 30/03/2006). En 2006 no consta ninguna Junta de socios, de manera que las cuentas de2005 se aprueban en junta de 24/01/2007.) 8 PSD 2612 Comunicación de Alvaro Fructuoso a JustinianoVidal en el que se le da cuenta de las reuniones con Conrado Teodulfo sobre licencias urbanísticas. 8 PSD2659 Otra comunicación de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal en el que se le da cuenta de las reunionescon Conrado Teodulfo sobre compensación exceso urbanístico.

9 PSD 3029-30 Reuniones de 15 y 17/01/2003 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . Entre2001 (Noviembre) y 2005 (abril) el domicilio social de BTS está en Urb. Calipso, Ed. Calipso II bajo 29650Mijas (ESPOSA) 9 PSD 3040 Reunión 10/09/2002 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . 9 PSD 3078Reunión 19/03/2002 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . 9 PSD 3079 Carta de Leandro Hilario aJustiniano Vidal sobre contrato de futuros: se lo explica e insiste sobre temas de su contabilización. 9 PSD3138 Fax de Justiniano Vidal a Leandro Hilario , donde don Efrain Ovidio expone sus observacionessobre la contabilización del contrato de futuros, hablando igualmente del laudo, fechas y cálculos: "estimadoCristobal Hermenegildo : en referencia a la auditoría de BY THE SEA, tenemos dos fechas que marcan ladiferencia: según el cotnrato, el vencimiento es el 7 de junio 2005 (fecha efectivamente del vencimiento delcontrato de futuros); de ser así, el cálculo hecho por Armando Ismael es correcto. Sin embargo, si el cálculodebe ser a partir del arbitraje, sí existiría la diferencia de la que me hablas". Este fax pone de manifiesto elconocimiento que mantenía Justiniano Vidal del contrato de futuros (operación de la que no tendría por quésaber nada, salvo que tuviese interés en BY THE SEA), así como la intervención de la gestoría Quijada.

10 PSD 3412 Comunicación de Matias Urbano a Justiniano Vidal en el que se le da cuenta de lasoperaciones con el cheque de LEALFA SA, para que se asegure de que se contabiliza correctamente.

11 PSD 3778-80 Correo electrónico (06/07/2009) de Matias Urbano al abogado del comprador delapartamento NUM133 exigiéndole el cumplimiento de ciertos pagos. Se envía el mail con copia a JustinianoVidal . ¿Qué sentido tiene enviarle copia si no es por que tenga interés en la promoción?

11 PSD 3852 Fax en el que Evelio Abilio (ESPOSA) comunica a Matias Urbano que siguiendoinstrucciones de Justiniano Vidal le remite situación del apartamento NUM133 13 PSD 4610 Comunicaciónde Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal de 05/11/2001 proponiendo un mecanismo de compensación enmetálico por las diferencias entre los apartamentos reservados a los socios 13 PSD 4618-19 Actas ReunionesMalibú de 31/10/2001 y 17/12/2001 a las que asiste Justiniano Vidal . 13 PSD 4627-28 Comunicación deAlvaro Fructuoso a Justiniano Vidal de 16/01/2002 acompañada de carta a Diego Dario en la que seinforma sobre ciertas gestiones con el SR. Conrado Teodulfo (reflexiones sobre la posibilidad de que toquela lotería). 1 PSD2B 53 Póliza de Crédito de Banesto, de fecha 04/03/2004, por importe de 2.500.000 euros,cuya finalidad es la de "Financiación Stocks" en la que resulta acreditada BTS, pero en la que figuran comofiadores, Justiniano Vidal y su cónyuge Felicisima Tomasa . PSD2B 58-63 Comunicación de Banesto alSEPBLAC en la que entre otras cosas, se establece que BTS es de Alvaro Fructuoso y Justiniano Vidal . 1PSD2B 276 (en el 279 está la fotocopia del d.n.i.) Identificación con DNI de Justiniano Vidal como intervinienteen la apertura de la cuenta de PARAGON INVERSIONES SA en Banesto. 2 PSD2B 481 Carta de AlvaroFructuoso a Justiniano Vidal de fecha 14/03/2005 en la que se dice; "como habitualmente, seremos dospara todo y en consecuencia, (...) asumo la responsabilidad compartida contigo de cualquier obligación quehayas tomado con Banesto en relación con la compañía By the Sea SL". Parece evidente que algún interéstendría don Efrain Ovidio , a tener de esta documentación. *Además, podrá observarse bien su capacidadde beneficiarse de fondos de BY THE SEA en el estudio de la cuenta de corresponsalía que mantiene el

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BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE en el STANDART CHARTERED BANK londinense y que severá después. *Así como su vinculación con la sociedad costarricense PARAGON INVERSIONES, que severá específicamente después, al tratar sobre las tres sociedades costarricenses MENARA, PARAGON YASTONIUM, en relación con el I.R.PP.FF.

*También resultan destacables los datos obtenidos en la CRI de Panamá: Don Efrain Ovidio ha sidoadministrador único de SHORELINE, autorizado en cuentas de la misma entidad. En el tomo 2º, folio 741ºde dicha CRI figura una carta de don Eulogio Teofilo a don Eugenio Cesareo (de Quijano Asociados)indicando que iría don Efrain Ovidio a Panamá para firmar documentación de SHORELINE. En el tomo 5º,folio 2.086º figura un fax que remite don Eulogio Teofilo , en el que anuncia "viajaremos a Panamá CristobalHermenegildo y yo y el señor Efrain Ovidio , que tiene la representación empresarial". *Por todo lo acabadode exponer, no parece que don Efrain Ovidio sea un mero "Project Manager", un mero factor de una sociedadmercantil; es una persona con intereses, capacidad de disposición y dominio del hecho directos.

V. En cuanto a don Cristobal Hermenegildo :

a. Su participación en BY THE SEA, S.L. se articulaba a través de SOTRANSIM: Así, fue él quien en lareunión del 7.5.2001 informó a los demás socios de la entrada de "un nuevo socio" que "aporta 78 millonesde pesetas". La participación de don Cristobal Hermenegildo se funda en lo siguiente.

SOTRANSIM, como se ha indicado, no tenía ninguna actividad económica real ni empleados ni sele imputaban compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos ni medios personales o materiales(confirmado por don Primitivo Patricio en su declaración testifical en plenario, quien manifestó que nada sabíade las actividades de la entidad SOTRANSIM a pesar de su condición de administrador de SOTRANSIM, através de DOCESA); la única finalidad de esta sociedad fue la de poseer la participación en el capital de BYTHE SEA, S.L. SOTRANSIM tenía como administradora única la entidad DOCE, S.A. (DOCESA), administradaa su vez y representada por don Victorio Teodoro primero y después por su hijo don Primitivo Patricio -.TODO lo referente a SOTRANSIM le venía ya dispuesto a DOCESA desde el despacho Díaz-Bastién y Truán(DBT) y, en concreto, bajo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo : Así lo han declarado expresamenteen el plenario tanto doña Maribel Azucena (trabajadora de DOCESA) como don Victorio Teodoro y donPrimitivo Patricio . A don Victorio Teodoro dio don Cristobal Hermenegildo una serie de instruccionesrelativas a esta sociedad (sobre ampliación de capital de BY THE SEA) en una carta de 17.04.2002.

DOCESA fue igualmente (y a través del mismo representante) administradora única de TUBÉRCULOSY BULBÁCEOS, S.A. cuyo último beneficiario parece ser don Cristobal Hermenegildo , como más adelantese argumenta; además, mantiene el mismo domicilio, como se ha indicado anteriormente (el de DOCESA enla calle de Velázquez, 92º de Madrid).

Requerida SOTRANSIM para que aportase el libro de actas en el constase el acuerdo por el que decidióaportar 78 millones de pesetas para adquirir participaciones de BY THE SEA, S.L., su administrador único(don Primitivo Patricio , quien substituyó a su padre en la administración, don Victorio Teodoro ) manifestóque tal libro de actas no lo tiene y que "desconoce si existe".

Fue especialmente interesante la declaración en el plenario de don Primitivo Patricio , a quien se leleyó en su interrogatorio por la Abogacía del Estado un certificado que emitió de una de las juntas de sociosde SOTRANSIM (en su calidad de administrador representante de DOCESA, a su vez como se ha dichoadministradora de SOTRANSIM). En este certificado firmado por don Primitivo Patricio , éste afirmaba que lajunta de SOTRANSIM se constituyó "con asistencia y conformidad previa de todos los socios"; sin embargo,preguntado por quiénes eran estos socios de SOTRANSIM, no sólo no supo decir ninguno, sino que afirmóque no tenía ni idea de juntas de socios ni de haber asistido a ninguna y que todo lo referente a SOTRANSIM levenía ya con las instrucciones del despacho DBT y en concreto de don Cristobal Hermenegildo (en definitiva,el "acta" era una mera "fachada" pre-elaborada).

Incluso la escritura de agosto del 2008, por la cual SOTRANSIM vendía las participaciones queostentaba de BY THE SEA a AMARELLO y LUNWAY le vino ya "impuesta" y conformada plenamente desdeel despacho DBT en correos electrónicos de doña Estela Catalina (abogada empleada en el despacho DBT),los cuales siempre tenían "en copia" a don Cristobal Hermenegildo ; incluso el borrador de escritura de ventade las participaciones (de SONTRANSIM a AMARELLO y LUNWAY) fue corregido con adiciones por donCristobal Hermenegildo , anotaciones que pasaron después al original de la escritura y que precisamenteintentaban justificar la diferencia sorprendente de precio entre la adquisición de las participaciones (en el 2001por 526.847'21 euros) y la venta de las mismas (en el 2008, por 1 euro). Por supuesto, se desconoce (más alládel intento de explicación incluido por don Cristobal Hermenegildo en la escritura) qué pasó en BY THE SEA

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para que sus participaciones se devaluasen de tamaña forma (de 526.000 euros a 1 euro). Esto es muestra:(1º) del control de don Cristobal Hermenegildo de toda la operativa, (2º) de su poder de disposición respectode SOTRANSIM y sus intereses y (3º) de la conciencia de que "cantaba mucho" esta diferencia de precio enla operación y la intención de enmascararla o "justificarla" artificialmente; (4º) de los idénticos intereses deSOTRANSIM, AMARELLO, LUNWAY, BY THE SEA y los acusados.

Otras sorprendente muestra de la instrumentalidad de SOTRANSIM, LUNWAY y AMARELLO, así comodel control sobre BY THE SEA de los acusados (y del despacho "DBT"), lo constituye el pago de honorariosdel despacho de abogados por parte de BY THE SEA:

La abogada del despacho "DBT" doña Estela Catalina (quien remitía como se ha visto los correoselectrónicos a DOCESA siguiendo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo para esta operación),encargó a doña Violeta Gabriela (trabajadora del despacho "DBT") que elaborase una minuta de facturacontra BY THE SEA en la cual incluyese (1º) honorarios por asesoramiento en la venta de apartamentos y(2º) honorarios profesionales por asesoramiento e intervención del despacho "DBT" en la operación de ventade participaciones de SOTRANSIM.

Efectivamente, la factura definitiva contra BY THE SEA incluía este concepto de asesoramiento eintervención en la operación de venta de participaciones entre SOTRANSIM, por un lado, y LUNWAY yAMARELLO por otro.

Así, SOTRANSIM vende a LUNWAY y AMARELLO participaciones sobre la mercantil BY THE SEA porun euro y resulta que los honorarios del despacho de abogados que interviene en la operación ("DBT") lospaga BY THE SEA. (Añadir aquí ejemplo sencillo: supuesto similar a si una persona vende a otra acciones deTelefónica y la factura del abogado interviniente la paga Telefónica).

Como se ha explicado, esto constituye otra muestra (1º) del control absoluto de los acusados sobre BYTHE SEA, sobre toda la operativa y (2º) del carácter instrumental de SOTRANSIM, AMARELLO y LUNWAY,respondiendo todas a los mismos intereses.

Don Victorio Teodoro (padre de don Primitivo Patricio y anterior administrador de DOCESA)igualmente en su declaración en el plenario afirmó que en relación con SOTRANSIM las instrucciones lasrecibía del despacho DBT y en concreto de don Cristobal Hermenegildo . En definitiva, a pesar de serDOCESA la administradora formal de SOTRANSIM, ni la adquisición de participaciones de BY THE SEA nila venta de las mismas ni siquiera lo relativo al libro de actas o a la elaboración de los acuerdos ni actassociales se llevaba ni negociaba por DOCESA, sino directamente por el despacho DBT, empleando mediospersonales (doña Estela Catalina ) y materiales de éste y, en concreto, todo desde la persona de don CristobalHermenegildo (basta ver los correos electrónicos y documentos referidos).

Otros elementos que muestran la participación de don Cristobal Hermenegildo es su implicación enlas "operaciones" para generar gastos ficticios a BY THE SEA, S.L. (negocio sobre acciones y contrato defuturos), así como el control que muestra en las mismas, lo cual delata su participación en toda la trama y seestudiará al analizar cada uno de estos dos negocios jurídicos en apartados sucesivos (participaciones en lasreuniones o "asambleas de socios" referidas, así como las instrucciones que dirige a don Iñigo Carmelo ,v.gr., tomo 7º PSD, 2.066º, a cuenta de transferencia de Banesto: "reitero que debe requerirse a Banesto..."le escribe don Cristobal Hermenegildo a don Iñigo Carmelo ).

Igualmente, su participación se subraya por el hecho de percibir, como los otros socios, dosapartamentos en la promoción; en este caso, a través de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente,TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A.), como se detallará posteriormente, así como dinero en metálico en el2007 (se verá posteriormente , al tratar sobre el I.R.PP.FF.), sin perjuicio de lo que no se conoce que puedahaber recibido desde las otras cuentas de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFEen el extranjero que no han podido ser examinadas (en el Bank of América [BOFA] de Nueva York y en elUnicrédito italiano) y posiblemente lo que recibió en metálico igualmente desde la cuenta de corresponsalía delBANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE en el Standart Chartered Bank de Londres, en la que figura unadisposición de fondos de 1'5 millones de euros a favor de INVERSIONES ASTONIUM en noviembre del 2008.

También su intervención en las relaciones con los auditores de BY THE SEA:

En el tomo 10º de la PSD, folios 3.343º, 3.346º se observan ejemplos de ello. La operativa respectode los auditores era sencilla: éstos se quejaban de algo o ponían reparo (v.gr., contabilización de pagos deBY THE SEA a FARSHE del día 17º de octubre del 2006), don Cristobal Hermenegildo estudia la solución

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e imparte instrucciones al contable al respecto (día 23º de octubre del 2006) y a seguido se envía carta alauditor para indicarle que todo está "arreglado".

VI. Estos elementos permiten "levantar el velo" y considerar que tras estas sociedades "offshore" (INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. y LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.),quienes formalmente aparentaban ser las dueñas de BY THE SEA, S.L., se hallaban sus titulares reales, susbeneficiarios últimos, aquellos que habían de pechar con la responsabilidad de las mismas (entre ellas, a loque ahora interesa, las tributarias): don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y, en la medida de su participacióny beneficio, don Cristobal Hermenegildo (estos tres acusados, a través de la intervención además de donIñigo Carmelo , se benefician y dirigen y mantienen el "dominio de los hechos" en todo momento; cadauno, además, colabora en lo que "sabe" o conoce mejor: don Efrain Ovidio en la cuestión inmobiliaria,pecuniaria, servicios contables y administrativos a través de él mismo y de ESPOSA; don Eulogio Teofiloy don Cristobal Hermenegildo a través de sus conocimientos jurídicos mediante el despacho DBT), con elapoyo de la GESTORÍA QUIJADA a través de don Armando Ismael y de doña Crescencia Hortensia enel despacho "DBT".

Esto se concluye por el carácter meramente "instrumental" de estas sociedades, que carecían desubstantividad económica, y que además utilizaban negocios jurídicos de carácter fiduciario para esconderla identidad de sus verdaderos accionistas. La teoría del levantamiento del velo resulta justificada cuandoes evidente que se ha utilizado con fines defraudatorios una confusión de patrimonios (esta "confusión depatrimonios" la subrayó el señor Agapito Elias , perito de la defensa, en su declaración en plenario comocaracterística singular para poder aplicar la teoría del levantamiento del velo, a la que es ciertamente él reacio;esta "confusión de patrimonios" entre estas sociedades se ha visto ya respecto de la disposición de efectivode LUNWAY y AMARELLO a la hora de pagar a las sociedades gibraltareñas propietarias anteriormente deBY THE SEA, así como en relación con SOTRANSIM, y se verá específicamente posteriormente cuando seexaminen determinadas cuentas) y de personalidades, es decir, que se ha actuado con el fin de ocultar larealidad jurídico-material subyacente en perjuicio del fisco español.

VII. En cuanto al despacho de abogados "DBT":

"Díaz-Bastién & Truán abogados" mantiene despachos abiertos en Madrid, Marbella y Londres. Hastamediados del 2008, se canalizó su actividad profesional mediante la institución de la comunidad de bienes,con denominación " DIRECCION018 ", de la que eran comuneros desde el 2000: COMU NERO % DE PARTICIPACI ÓN. Don Eulogio Teofilo 23'33 %. Don Urbano Ruperto 23'33 %. Don Cecilio Hugo 23'33 %.Don Jacinto Ismael 15 %. Don Cristobal Hermenegildo 15 %. Además, cuenta con diversos profesionales yabogados asociados que van cambiando a lo largo del tiempo. Posteriormente, el día 3.04.2008, se constituyóya como sociedad limitada profesional con el nombre comercial de "Díaz-Bastién & Truán abogados, S.L.P",siendo su estructura participativa la siguiente: PARTÍ CIPE % PARTI CIPACI ÓN. Don Eulogio Teofilo 21'29% Don Urbano Ruperto 21'29 % Don Cecilio Hugo 21'29 % Don Jacinto Ismael 13'68 % Don CristobalHermenegildo 13'68 % Don Teodosio Amadeo 6'88 % Don Bienvenido Alfredo 1'89 % Como se verá enlos apartados siguientes y en el estudio de cada una de las operaciones, el despacho de abogados "DBT"tiene un papel preponderante en la creación de las estructuras societarias analizadas y, sobre todo, en lagestión y dirección de las mismas en orden a procurar las defraudaciones tributarias que se desarrollan eneste escrito y a ocultar la verdadera identidad de los últimos beneficiarios. A la sazón, los acusados miembrosdel despacho se servían de éste y ponían todos los recursos materiales y personales del mismo al serviciode las operaciones llevadas a cabo por el entramado societario gestionado por ellos para obtener su finalidadilícita, como se verá en el estudio de cada una de ellas.

Una muestra más de la "participación" del despacho "DBT" en estos hechos y de la dirección yorganización de los mismos que ostentaba lo constituye:

A. Los esquemas societarios obrantes en el tomo 17º PSD, folios 5.999º y ss. (en especial, igualmente,6.003º) , en el que se observa el diseño por el despacho "DBT" de operativas societarias similares a lapresente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: "S.A. española I amplía capital y suscribe S.A.holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadasde S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solarentrando en su balance por el valor contable; de produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficiosy compensa".

B. El testimonio traído a esta causa de los autos por diligencias previas 1.367ª/2010 (actualmente, P.A.165º/2010) que se tramitaba en el Juzgado de instrucción 5º de Marbella. Estas diligencias se siguieron por

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supuesto delito fiscal en el impuesto sobre sociedades de la entidad EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB,S.A., generado por haber ésta incrementado ficticiamente el asiento de gastos en el ejercicio correspondientemediante dos operaciones desastrosas y carentes de lógica económica realizadas bajo el asesoramiento delmismo despacho "DBT": (1º) una compraventa de un crédito "litigioso" a AGAPANTO, BV y (2º) un contrato defuturos que generó unas bases imponibles negativa a compensar en ejercicios anteriores. Como se observa,tanto la utilización de las mismas sociedades (AGAPANTO, BV) como de las mismas instituciones jurídicas(contrato de futuros) y con la misma finalidad (generar deudas ficticias que compensasen los gastos) permitepresumir que este tipo de operaciones y estructuras eran propuestas reiteradamente por el despacho "DBT"a sus clientes y utilizadas por ellos mismos con idéntico propósito; era una suerte de "paquete" o "plan" queofertaban a sus clientes.

En suma, estas operaciones y estructuras no eran dispuestas por el cliente, sino por el despacho"DBT", con la aquiescencia de aquél. Ya se ha referido el control del despacho "DBT" en relación con lacreación y dirección de las sociedades AMARELLO y LUNWAY (sociedades cuya creación fue encargada porel despacho a doña Guillerma Eufrasia en Costa Rica y a doña Julieta Victoria en Uruguay, respectivamentey en relación con las cuales daban a éstas instrucciones precisas), así como el idéntico control que ejercíael despacho sobre SOTRANSIM (comprar y vender participaciones, llevar un libro de actas de reuniones decuya realidad el administrador y representante no tiene ni idea), sin que se conozca ningún beneficiario deésta distinto de don Cristobal Hermenegildo .

EXAMEN DE LAS DOS OPERACIONES SIMULADAS QUE GENERAN PÉRDIDAS FICTICIAS ABY THE SEA, S.L. Como se ha adelantado anteriormente, existen dos negocios jurídicos de resultadoeconómicamente desastroso pero que reportan a BY THE SEA S.L. ventajas espurias: la compraventa deacciones de MALIBÚ y el contrato de futuros con la entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Estasdos operaciones fueron simuladas, pero permitieron a BY THE SEA, S.L. consignar unas pérdidas cuantiosas(pero ficticias), que declaró (improcedentemente) como gastos deducibles en el impuesto sobre la renta delas sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, bien directamente (como gasto generado en el concretoejercicio), bien indirectamente ("arrastrando" la incidencia de tal gasto como base imponible negativa acompensar en ejercicios sucesivos).

Procede el estudio de cada una de las dos operaciones (primero, la compraventa de acciones deMALIBÚ; segundo, contrato de futuros) antes de entrar en la liquidación tributaria que procedería y cuotadefraudada por este concepto (impuesto sobre la renta de las sociedades de BY THE SEA, S.L., ejercicios2005, 2006 y 2007.

Primera operación: compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. 1º. Las generalidades de esta operaciónpueden resumirse en tres puntos: A. El 13.12.2001, BY THE SEA, S.L. (representada por don Iñigo Carmelo) adquiere de AGAPANTO, BV (representada por don Eulogio Teofilo ) el 48 % de MALIBÚ, S.A. por 40'05millones de euros: se formalizó ante el notario don Benigno Genaro , póliza de propiedad de valores por laque BY THE SEA, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad MALIBÚ, S.A. (las que van del número 1.041 al2.000 ambos incluidos) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 401050.000 euros, siendosu valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de MALIBÚ, SA.

B. El 18.12.2001 (sólo cinco días después), BY THE SEA, S.L. adquiere de la misma MALIBÚ S.A.(de la que ya tenía el 48 %) su único activo (la casa de los Sacramento Felicisima Aureliano Imanol )por 1'2 millones: BY THE SEA, S.L. adquirió a la entidad MALIBÚ, S.A. la finca inscrita en el Registro dela Propiedad nº 3 de los de Marbella con el número NUM053 a por un total de 11187.479'72 euros y endos escrituras. Este inmueble era el único activo de MALIBÚ, S.A. y esta cantidad (casi 1'2 millones) es laúnica que la Hacienda considera realmente pagada para la adquisición del local, por aplicación del principiode calificación del artículo 13º de la L.G.T .

C. En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad MALIBÚ, S.A. (don Balbino Olegario ,del despacho panameño Quijano Asociados); por lo que BY THE SEA, S.L. declaró en el impuesto desociedades como gasto unas "pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control"por 401050.000 euros. La defensa de don Cristobal Hermenegildo intenta sostener que la AdministraciónNO PUEDE ya examinar una operación (la compraventa de acciones de MALIBÚ) que aconteció en el 2001 yque pudo en esa fecha conocer o que conocía (se hizo ante notario, que la comunicó supuestamente); contraesta argumentación debe indicarse lo siguiente:

La compraventa de las acciones es una operación que sucede en el 2001, pero de la que se desconocensus consecuencias fiscales posteriores por parte de la A.E.A.T.

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En efecto, a pesar de que la compraventa se realiza en el 2001 tiene incidencia fiscal sólo en el 2006,cuando se disolvió MALIBÚ (además, voluntariamente por los acusados). He aquí el fundamento legal yjurisprudencial de las facultades que tiene la Hacienda respecto de estas operaciones de ejercicios prescritospero con incidencia en ejercicios no prescritos:

El artículo 23º5º del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades (vigente en el 2006 yahora), según el cual, el sujeto pasivo habrá de acreditar mediante la exhibición de contabilidad y oportunossoportes documentales la procedencia y cuantía, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron.

En el mismo sentido, el artículo 106º4º de la L.G.T ., que también prescribe esta obligación.

Más claro aún resulta el artículo 70º3º de la L.G.T ., según el cual, la obligación de justificar laprocedencia de estos datos de operaciones realizadas en ejercicios prescritos se mantendrá durante el deprescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo:recuérdese el carácter de norma penal en blanco del delito fiscal):

S.T.S. del día 14º de noviembre del 2013, que indica que la obligación de acreditar la procedencia ycuantía afecta "cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron", incluyendo los prescritos.

S.T.S. del 9º de diciembre del 2013, sobre la posibilidad de la A.E.A.T. de comprobar la compensaciónde bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores.

En el mismo sentido, la reciente S.T.S. del 19º de febrero del 2015.

Por tanto, es claro que la Administración sí puede entrar a analizar esta operación del 2001, porquecuando tiene incidencia es en el ejercicio del 2006, que no estaba prescrito.

MALIBÚ S.A. se disolvió en el 2006 porque así les interesó a los acusados, ya que desde el 2001 estabaen causa de disolución y era lo legalmente procedente y previsible, como se muestra en lo siguiente:

Tomo 5º de la CRI Panamá, folio 1.793º: fax de Quijano & Associates (don Eugenio Cesareo ) a donCristobal Hermenegildo FECHADO EL 26º DE NOVIEMBRE DEL 2001, en el que le indica: "te informo (de)que hemos designado al licenciado Balbino Olegario , quien labora en nuestro despacho como abogado,para que actúe como administrador de la sociedad española que está en disolución" (refiriéndose a MALIBÚ).

Tomo 19 PSD, folios 6.740º ss.: borrador de acta de asamblea de MALIBÚ, S.A. DEL AÑO 2002, quemodifica desde el despacho "DBT" (supuestamente don Cristobal Hermenegildo ): ya en el orden del día sepreveía (recuérdese, en el 2002) la disolución de la sociedad, pero tras las correcciones realizadas al borradorpor don Cristobal Hermenegildo , se elimina este punto del orden del día.

Por tanto, MALIBÚ, S.A. podría haberse disuelto en el 2001 o en el 2002 y si no se hizo en estemomento fue porque quienes tienen el dominio del hecho sobre la sociedad (los acusados referidos a travésdel despacho "DBT") lo dilataron ex profeso para hacer coincidir la disolución (y generación de pérdidas) conel ejercicio en el que se iban a materializar los beneficios de la promoción que seguía BY THE SEA (2006),como así aconteció.

2º. Las particularidades de esta operació n (detalle de las "generalidades" antes expuestas):

Las acciones que AGAPANTO, BV transmite a BY THE SEA, S.L. fueron adquiridas anteriormente(el 30.11.2001) por la sociedad neerlandesa (representada nuevamente por don Eulogio Teofilo ) a doñaSacramento Felicisima .

El precio de esta transmisión previa ascendió a 401000.000 de euros. No obstante este precio, doñaSacramento Felicisima cedió el crédito frente a AGAPANTO, BV derivado de la misma en únicamente121020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del30.11.2001 celebrado entre doña Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV y se confirma en la carta de lamisma fecha dirigida a CASTLE ROCK ASSETS CORPORATION. No se entiende esta disparidad de valorentre el crédito derivado de la cesión y las acciones que se ceden. (Tampoco se entiende que haya contratosfirmados con la cláusula de cesión del crédito [tomo 22º PSD f. 8.392º] y contratos firmados sin la cláusula decesión [mismo tomo, folios 8.411º, 8.426º] entre los hallados en el despacho "DBT"; ello abona la teoría deque todo fue diseñado por el despacho). AGAPANTO, BV, como se analizará posteriormente está controladapor los acusados don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo . Aunque doña Sacramento Felicisimaafirme en su declaración en la comisión rogatoria a Bahamas que es la última beneficiaria y propietaria deAGAPANTO, BV, lo cierto es que, independientemente de que en cierto momento fuese así, en los hechos

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que se enjuician, el control es claro y exclusivo del despacho "DBT". El punto de inflexión, momento en elcual AGAPANTO, BV pasa a estar bajo el exclusivo control del despacho "DBT" y don Efrain Ovidio fuequizá el momento en el que son vendidas por la señora Sacramento Felicisima las acciones de AGAPANTO,NV (propietaria de AGAPANTO, BV) a las sociedades uruguayas GARONA, DISTROL y RIDALUX, todasrelacionadas con don Eulogio Teofilo , como se justificará posteriormente, pero este contrato (sin fecha, porcierto) no empece a que con anterioridad estuviese controlada y dirigida ya AGAPANTO, BV por los acusadosmiembros del despacho "DBT".

En el acta de la reunión celebrada el día 07.05.2001 entre don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio ,don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo , a la que se ha hecho referencia ya anteriormente y en laque se trató sobre la promoción de MALIBÚ (y en la que don Cristobal Hermenegildo anunció la entrada delSOTRANSIM como nuevo socio), constan las condiciones de la compra de la parcela de los sres. SacramentoFelicisima Aureliano Imanol , que son las siguientes: un pago de 2.0001000.000 (dos mil millones) de pesetas(unos aprox. 121020.000 de euros), un apartamento de la promoción y 2001000.000 (doscientos millones) depesetas (aprox. 11200.000 euros) para gastos legales. Estas "condiciones" son interesantes para entenderlos pasos sucesivos de los acusados a través del entramado societario, así como los flujos pecuniarios, yaque podrá observarse cómo se van cumpliendo estas "condiciones" hasta el final (se recordará más adelante).

Como se ha explicado, esta operación con las acciones de MALIBÚ, S.A. tiene una doble finalidad:permite, por una parte, generar una pérdida en los resultados de BY THE SEA, S.L. de 401050.000 euros y,por otra, justificar la salida de fondos de nuestro país (y subrepticiamente, transmitir el inmueble, pero sólopor 1'2 millones, como se ha expresado: único precio realmente pagado).

-Esta pérdida de 401050.000 euros en el ejercicio 2006 no es fiscalmente admisible; no ha de tenerse,por tanto, como gasto deducible en el impuesto sobre la renta de las sociedades, por las siguientes razonesbásicamente (argumentos para sostener que la operación fue diseñada ex profeso para obtener pérdidasficticias, además del carácter meramente instrumental de las sociedades referidas):

No tiene sentido que BY THE SEA, S.L. adquiriese el 48% del capital social de una sociedad (MALIBÚ,S.A.), cuyo único activo es un inmueble, por 401050.000 euros y pocos días más tarde adquiriese ademáseste mismo inmueble por 11187.479'72 euros. Con estos presupuestos, (1º) si se toma el valor que dan laspartes a las participaciones (el 48% de una sociedad que sólo tiene un inmueble se cifra en 401050.000 euros),resultaría que el inmueble habría de valorarse en un poco más del doble, en concreto, en 831437.500 euros;(2º) si se toma el valor que se da en la posterior compra al inmueble (11187.479'72 euros), resultaría que el48% de las acciones habrían de ser valoradas en 569.990'27 euros.

Además, esto implicaría que los socios titulares del restante 52% del capital de MALIBÚ, S.A. sehabrían visto perjudicados en comparación con doña Sacramento Felicisima (siempre que haya accionistasdistintos; resulta significativo que estos accionistas mayoritarios "desconocidos" [poseían el 52% de MALIBÚ]no "dijesen" nada de la operación ni apareciesen a reivindicar sus derechos, lo que abona la hipótesis de queson los mismos).

Esto muestra que la operación ex profeso se diseñó con la intención de obtener pérdidas ficticias quecompensasen fiscalmente los ingresos. Por las periciales de la defensa (especialmente, por el señor AgapitoElias , así como por doña Estela Debora ) se ha defendido que la operación realmente pretendía la transmisióndel inmueble (recuérdese: único activo de MALIBÚ) y que se articuló de esta forma (en dos operaciones:venta primeramente de las acciones de MALIBÚ y después del inmueble) para evitar legalmente (economíade opción) el pago del Impuesto de transmisiones patrimoniales ("ITP"), es decir, un ahorro en la imposiciónindirecta; al respecto, debe decirse, no obstante lo siguiente para refutarlo: No se tiene en cuenta que seadquiere sólo el 48% de MALIBÚ, no la sociedad entera y que después, sin embargo, sí se vende entero elinmueble (único activo de la sociedad), sin que nada digan los propietarios del otro 52% de la entidad. Si todala operativa fue diseñada (como dicen ahora las defensas) para evitar el pago del impuesto de transmisionespatrimoniales (un ahorro en la fiscalidad indirecta por "ITP"):

Llama la atención que este argumento no haya sido empleado por las defensas sino hasta las pericialespresentadas para juicio oral.

En cualquier caso, carece de lógica: si se hubiese utilizado la transmisión directa del inmueble desdeMALIBÚ a BY THE SEA, del mismo modo podría haberse declarado la operación sujeta y no exenta en elI.V.A. (conforme al artículo 5º 1º"b" de la Ley 37ª/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , que reputaempresarios o profesionales [sujetos pasivos del impuesto] las sociedades mercantiles "en todo caso"); asíse habría evitado el "ITP".

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El I.V.A. es neutral (así lo reconoció expresamente Don Agapito Elias en su declaración en plenario),pues se repercute posteriormente sobre el último consumidor y se compensa con el I.V.A. soportado, de modoque el coste para BTS en cuanto a imposición indirecta habría sido cero: habría soportado I.V.A. y en la mismamedida se lo habría deducido (con las ventas que después hicieron), siendo que el transmitente (MALIBÚ)habría debido ingresar el impuesto repercutido. De otro lado, pagando "ITP" (como hicieron), de todas formas,sería un gasto recuperable al tiempo de ir incorporando el valor del solar al coste de ventas de la promoción(tendría simplemente, por tanto, un coste financiero: el dinero lo recuperaría más tarde).

No parece, por tanto, que por esta vía haya habido realmente un ahorro fiscal en la imposición indirecta,PERO es que tampoco puede emplearse como argumento el de la "cláusula antielusión" del art. 108º de la Leydel mercado de valores a la que se refirieron especialmente Don Agapito Elias y la señora doña Estela Deboraen sus pericias: este precepto trata de una "participación en el capital social superior al 50 por 100", por lo quesegún las defensas se optó por adquirir sólo el 48% y después el inmueble. Tampoco resulta creíble porquejurídicamente no es viable: ¿cómo teniendo sólo el 48% de la sociedad puede entenderse que disponganlibremente del único activo de esa sociedad?: admitir este argumento es un indicio más del carácter ficticiode la operación, ya que no se explica cómo con un 48% de la sociedad pueda venderse a terceros el 100%del inmueble que constituye el único activo de la sociedad.

Además, aunque ciertamente podría adquirirse el inmueble comprándolo directamente a la sociedad oadquiriendo la sociedad, lo que no tiene sentido es adquirirlo de ambas maneras y pretender sumar los precios.

Además, cabe preguntarse, ¿por qué se interpone AGAPANTO en la operación? Si era ésta la finalidad(ahorro en la imposición indirecta), ¿por qué no se vendió directamente de doña Sacramento Felicisima aBY THE SEA (misma pregunta que se plantean los asesores de AGAPANTO, como se verá posteriormente)?

Tampoco es un caso de "conflicto en la aplicación de la norma" ( art. 15º de la L.G.T ., doctrina del fraudede ley), puesto que lo que se produce aquí es una simulación: hay dos negocios jurídicos, pero sólo uno esel verdadero y existente: la transmisión del terreno por 1'2 millones, sin que se haya acreditado que se hayapagado más a los compradores por el mismo, como se verá a seguido: si pretende afirmarse que realmentese pagaron más de 40 millones por la adquisición del terreno (como pretenden las defensas), habría queacreditar su pago, lo que siempre ha estado en manos de las defensas y nunca han hecho. Es un problemano de conflicto en la aplicación de norma, sino de "calificación" del artículo 13º de la L.G.T .: la operación secalifica por lo que realmente se haya realizado.

En cualquier caso, hay un documento que refuta la tesis de la defensas de que la operativa se diseñóen dos negocios (compraventa del 48% de las acciones de MALIBÚ y compraventa posterior del inmuebles)para evitar la imposición indirecta y que alumbra la tesis de la Agencia Tributaria de que la operativa se diseñórealmente para (además de transmitir el inmueble) generar unas pérdidas ficticias (y "sacar" dinero fuera): enel folio 1.958º del tomo VI PSD está el esquema de la operación manuscrito, donde puede leerse claramente:

En la parte superior, en mayúsculas, "REF. MALIBÚ, S.A." (es claro que se trata de esta operación).Un poco más abajo: "activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts." (Corresponde en euros con más omenos 11300.000 euros, cifra casi coincidente con los 1'2 millones que figuran en el contrato de compraventadel inmueble del 18.12.2001 entre BY THE SEA y MALIBÚ y con la cantidad que la Agencia considera pagadossegún el análisis de la documentación.

Tras el valor del inmueble se incluye la expresión "perdidas!! Fiscalmente deducibles?" A seguido"pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?".

En un párrafo titulado "ALTERNATIVAS" en el mismo folio puede leerse: "(1) venta a NL (son las siglasde los Países Bajos en el código internacional ISO 3.166-1 [como "ES" son las de España]; podría referirse asociedad holandesa, como el caso de AGAPANTO, mencionada después) acciones I (posiblemente inmueble)por 401000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes (efectivamente, lo que aconteció entreAGAPANTO y doña Sacramento Felicisima ), formalización ante fedatario público español? (2) Venta I porNL a BY THE SEA, S.L.? 401000.000 euros. (coincide cuantía, operativa y hasta nombre de BY THE SEA).(31) Compra terreno. (32) Reducción de capital".

Concluye el documento diciendo "verificar pérdidas fiscales deducibles de AGAPANTO, BV paradeterminar el precio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de laventa. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos".

Como se puede comprobar, en este documento hallado entre los papeles del despacho "DBT" estála operación diseñada previamente (necesariamente ha de ser previo el documento no por la fecha (que no

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aparece) sino por las cuestiones que se plantea en relación con la operación: ¿formalización ante fedatariopúblico español?, ¿prestaciones de los socios? ¿"venta I por NL a BY THE SEA"?), lo que muestra que todofue diseñado previamente por el propio despacho.

Resulta significativo que coincidan las cantidades (40 millones de euros por las acciones, "+/- 230 Mpts" [+/- 1'3 millones de euros] por el inmueble), las entidades (BY THE SEA, AGAPANTO), su nacionalidady la operación (venta de acciones por 40 millones y venta del inmueble por 1'2 millones, disolución de lasociedad y generación de pérdidas fiscalmente deducibles, incluso el cálculo del valor ampliado por los gastosgenerados [los 50.000 euros de diferencia entre la venta de la señora Sacramento Felicisima a AGAPANTOy la venta de AGAPANTO a BY THE SEA; finalmente, se observa la verdadera finalidad de la operación:generar pérdidas fiscalmente deducibles.

Como se observa, la finalidad está alejada de obtener un mero beneficio en la fiscalidad indirecta,ahorrándose el "ITP", como pretenden hacer creer los peritos de la defensa: ellos se fundan en unaespeculación o hipótesis para defender su opinión; aquí sin embargo hay un documento hallado en el despacho"DBT" que expone que la verdadera finalidad era generar pérdidas por 40 millones.

Tampoco tiene sentido económico que doña Sacramento Felicisima cediese el crédito que ostentabafrente a AGAPANTO, BV por un importe de 121020.242 euros cuando su nominal, según el contrato decompraventa al que se ha hecho referencia, era de 401000.000 euros; esta cifra de cesión (la de los 12'02millones) se confirma en la carta de la misma fecha del contrato (30.11.2001) dirigida a por la Sra. SacramentoFelicisima a CASTLE ROCK ASSETS CORPORATION, en la cual le da cuenta de la cesión del crédito asu favor. Si el origen del mismo era la venta a AGAPANTO, BV de las 960 acciones de MALIBÚ, S.A., ¿quésentido tiene que no coincida el valor del crédito con el de las acciones (vende acciones por 40 millones ycede el crédito el mismo día por 12)?

Curiosamente, el importe por el que se cedió el crédito coincide con el que se fijó como precio de comprade la parcela en el acta de la reunión celebrada el día 07.05.2001 ("condiciones de la compra de la parcelade los sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ") anteriormente reseñada.

Como se analizará posteriormente, CASTLE ROCK ASSETS CORP. (el cesionario del crédito) no teníaninguna substancia económica válida más allá que la de ser un instrumento utilizado por el despacho "DBT"para la defraudación y ocultación.

En el documento en el cual doña Sacramento Felicisima formalizó unilateralmente esta cesión,no constaba la constitución de garantía del cumplimiento de la obligación de pago por parte de CASTLEROCK ASSETS CORP; tampoco en la carta que envió a CASTLE ROCK; en esta última se señalaba que lacontraprestación (121020.242,00 euros) se pagaría en su domicilio en Bahamas en el plazo de un año desdela firma del documento de cesión. Estas dos condiciones, falta de garantía y forma de pago, no parece quepuedan considerarse normales entre dos partes independientes.

Otro argumento definitivo para sostener que los 40'05 millones no constituyen gasto deduciblefiscalmente en el I.Soc. de BY THE SEA y que toda la operativa fue diseñada para generar deudas ficticias esque realmente, BY THE SEA, S.L. no ha pagado a AGAPANTO, BV los 401050.000 euros de la operación. Elanálisis de las cuentas bancarias y la contabilidad de BY THE SEA, S.L. que se hace en los informes fiscalesobrantes en autos hace ver que el pago de ese importe a AGAPANTO, BV no se produjo nunca, ya que sólo setransfirieron a la cuenta bancaria (en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella) de la sociedad neerlandesa91802.926'19 euros, los cuales, como se verá posteriormente, tampoco puede considerarse pago real delprecio, pues de estas cantidades dispusieron los acusados libremente.

Esta falta de pago real de esta cantidad a AGAPANTO, BV se constata del análisis de los movimientos,que se verá a seguido. Pero también se constata de la lectura de los correos del administrador ("director",en nomenclatura anglosajona internacional) de AGAPANTO, BV, la entidad Executive Management Trust,así como del asesor fiscal y auditor, Ernst & Young Tax advisers; en efecto, esta operación no sólo llamala atención a Hacienda, sino que también planteó dudas a quienes prestaban servicios para los acusados yestaban en el entorno de AGAPANTO, BV. En concreto:

Executive Management Trust, como se ha indicado, es el despacho neerlandés que ostenta el cargo deadministrador ("director") de AGAPANTO, BV y encargado de elaborar las cuentas anuales: Resulta curiosocomprobar cómo cuando el 02.08.2005 fueron remitidos desde este despacho con destino a "Mr. CristobalHermenegildo and Mr. Eulogio Teofilo " los estados contables relativos a los ejercicios 2001, 2002 y 2003,debidamente firmados por Executive Management Trust, BV como administrador ("director") de AGANPANTO,

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BV, se pidió expresamente desde el despacho neerlandés a estos acusados una explicación acerca de porqué no se había recibido el precio de las acciones de MALIBÚ, S.A. por parte de BY THE SEA, S.L. ni pagadosu importe a doña Sacramento Felicisima , advirtiendo que estos hechos podrían tener riesgo fiscal: ni aúnen el 2005 se tenía noticias del pago.

Pero es que ya el 21.08.2002, Executive Management Trust (señores Humberto Torcuato y GerardoCornelio ) envió un fax al despacho "DBT" (dirigido a don Cristobal Hermenegildo ) en el que le pidenexplicaciones por el hecho de que AGAPANTO, BV no hubiese recibido los 50.000 euros de la operación(diferencia entre los 401050.000 euros pagados de la compra entre BY THE SEA y AGAPANTO y los401000.000 de la compra previa entre AGAPANTO y la Sra. Sacramento Felicisima ), ello a pesar de lasexplicaciones dadas por don Cristobal Hermenegildo . Exactamente, le preguntan si puede confirmar donCristobal Hermenegildo que AGAPANTO, B.V. haya recibido los 50.000 euros. Por tanto: no habían recibidoni los 50.000 euros de supuesta ganancia. Del mismo tenor,

Son parecidas las dudas que se plantearon a don Juan Lazaro y doña Graciela Benita , empleados deErnst & Young Tax Advisers, responsables a la sazón del asesoramiento fiscal. Así, en un correo fechado el31.03.2004, dirigido a doña Aurelia Yolanda (empleada del despacho "DBT") que ésta reenvía a don CristobalHermenegildo , los asesores le preguntaron: Si las cantidades de 401000.000 y 401050.000 euros a pagarrespectivamente por AGAPANTO, BV a doña Sacramento Felicisima y por BY THE SEA, S.L. a AGAPANTO,BV, fueron realmente satisfechas en noviembre del 2003.

Cuál es la relación entre la señora Sacramento Felicisima , BY THE SEA, S.L. y AGAPANTO, BV.

Por qué razón la transmisión de acciones de MALIBÚ, S.A. se instrumentó a través de AGAPANTO, BV(y no directamente de la señora Sacramento Felicisima a BY THE SEA, S.L., como sería lógico pensar).

Por qué la señora Sacramento Felicisima vendió sus acciones en MALIBÚ, S.A. a una compañía vacía("empty company", refiriéndose a AGAPANTO, BV) que no tenía fondos para pagar el precio de tal adquisición(resulta trascendente que los mismos asesores fiscales de AGAPANTO, BV la califiquen como "compañíavacía").

A todas estas dudas intentó responder don Cristobal Hermenegildo en un correo fechado el 14.04.2004(catorce días después), en el cual expresó lo siguiente:

Que BY THE SEA, S.L. no había hecho ningún pago en noviembre de 2003 y estaba negociando unaampliación del plazo de pago; consecuentemente, al no haber pagado BY THE SEA a AGAPANTO, BV, éstatampoco había realizado ningún pago. Sin embargo, NO hay ni rastro de estas supuestas "negociaciones"que alega don Cristobal Hermenegildo .

No había (según don Cristobal Hermenegildo ) ninguna relación entre BY THE SEA, S.L., la señoraSacramento Felicisima y AGAPANTO, BV. Sin embargo, la propia doña Sacramento Felicisima desmienteesta afirmación en su declaración obrante en la CRI a Bahamas, en la que afirma que en determinado momentofue la beneficiaria y propietaria de AGAPANTO, BV (al menos, antes de la venta de AGAPANTO, NV a lassociedades costarricenses GARONA, DISTROL y RIDALUX. a la que se hará referencia).

No entendía don Cristobal Hermenegildo a qué se referían los asesores cuando hacían mención aAGAPANTO, BV como una empresa vacía, pues con la operación con las acciones (siempre según el mismoseñor Cristobal Hermenegildo ) incluso se habría generado un beneficio (de los 50.000 euros de diferenciacon la adquisición, que no se conoce por cierto que hayan sido ingresados a AGAPANTO, de lo que dudantambién sus propios administradores [Executive Management Trust]).

El hecho de que BY THE SEA, S.L. no hubiese pagado su parte en la fecha acordada no cambiabala operación, salvo por el retraso en el pago que AGAPANTO, BV tenía que hacer. Retraso que implicó suno materialización real. A este correo de don Cristobal Hermenegildo le responde nuevamente don JuanLazaro (de Ernst & Young Tax Advisers, el asesor fiscal de AGAPANTO, BV), mediante correo electrónicodel día 15.04.2004 (dirigido a don Cristobal Hermenegildo ), en el cual, entre otras cosas:

Expone que desde esa asesoría han considerado a AGAPANTO una "sociedad vacía" ("emptycompany") porque la sociedad lleva sin actividad (como "latente" o "durmiente", "dormant company") ya desdehace años, "sin empleados y sin actividad".

Continúa argumentando sus dudas: "las autoridades neerlandesas podrían preguntar cómo ha sidoposible todo ello para que inesperadamente AGAPANTO, BV haya tenido la oportunidad (el dinero,

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básicamente) para adquirir y vender las acciones de MALIBÚ y obtener beneficios de esta transacción y,además, por qué estas personas están dispuestas a hacer negocios con esta compañía.

Finalmente, en este mismo correo, don Juan Lazaro le pregunta a don Cristobal Hermenegildo quéacciones o esfuerzos ("efforts") ha realizado AGAPANTO para conseguir el cobro de "sus" 40'05 millones deeuros debidos supuestamente por BY THE SEA e, igualmente le pregunta qué acciones o "esfuerzos" a suvez ha hecho la señora Sacramento Felicisima para reclamarle a AGAPANTO los 40 millones que le debesupuestamente. Realmente, llama la atención que nadie haya hecho nada por cobrar, si la operación fuesereal y se tratase de intereses independientes. (Llama la atención porque el mismo despacho de abogados"DBT" por una deuda de apenas 40.000 euros de la comunidad de propietarios interpuso un monitorio frente aGIRAWEY, mientras que aquí no hacen que su cliente doña Sacramento Felicisima ni AGAPANTO reclamennada de los 40 millones, salvo formalmente y sin ejercitar acciones: muestra la comunión de intereses.

En otro correo que Juan Lazaro envía después a don Cristobal Hermenegildo (19.04.2004)directamente y sin tapujos le pregunta si podría entenderse (asumirse) que AGAPANTO en realidad no tendríaque pagar los 40 millones a la señora Sacramento Felicisima en el caso de que BY THE SEA no pagasea AGAPANTO. (Contabilidad de MALIBÚ). Continuando con los argumentos para no considerar fiscalmentededucibles estos 40'05 millones: la perspectiva contable y la situación económica de MALIBÚ, S.A. tambiénofrecen elementos para estimar la falsedad de esta operación y la improcedencia fiscal del gasto que generapor 401050.000 euros. La contabilidad de MALIBÚ destaca (1º) por su simplicidad (es una sociedad que nohace más que vender el inmueble) y (2º) por el reflejo contable que hace de la operación de venta el inmueble,pues en su contabilidad sí se recoge el pago de los 1'2 millones de BY THE SEA por el inmueble, lo cual,recuérdese, es lo único que considera Hacienda como operación real y por precio verdaderamente pagado:

En la fecha del 31.12.2001 (después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo aBY THE SEA, S.L.), el balance de MALIBÚ, S.A. presentaba como única partida de activo "tesorería" por833.814'14 euros; en el pasivo "acreedores a corto plazo" contaba con 11571.258'36 euros y "fondos propios"por 737.444'22 euros; esta partida se descomponía en "capital social" 60.101'21 euros, "resultados ejerciciosanteriores" (603.548'46 euros) y "pérdidas y ganancias" (193.996'97 euros).

La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L. (que searticuló en las dos escrituras referidas y en las que se entragaba dinero, por un lado y, por otro, se asumíauna deuda de MALIBÚ por parte de BY THE SEA). En efecto, esta cantidad es el resultado de la sumade 593.739'86 euros (equivalentes a 981790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 391945.000pesetas), que son los importes de los cheques que BY THE SEA, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago delinmueble. Este importe, depositado en la cuenta bancaria con código NUM150 cuyo titular era MALIBÚ, S.A.,se transfirió el 01.07.2002 casi íntegramente (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con códigoNUM134 , cuya titular era doña Sacramento Felicisima , con el concepto "reembolso de anticipos efectuadospor los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado".

Esto se desprende (1º) del análisis de los movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular MALIBÚ,S.A. en Banesto, (2º) de la carta fechada el 21.06.2002 firmada por don Balbino Olegario , empleado deldespacho panameño y administrador único de MALIBÚ, S.A. (documento en el que da orden de transferencia)(pese al concepto señalado en la orden de transferencia [que evidentemente no se corresponde con la realidad]se ha de considerar que los 833.803'86 euros que se transfirieron a doña Sacramento Felicisima fueron unprimer pago al matrimonio por la compra del terreno).

Otra información importante se extrae del balance de MALIBÚ, S.A.: sus fondos propios son negativos(737.444'22 euros). (Sólo tienen pérdidas por tanto).

Igualmente resulta significativa la carta fechada el 30.11.2001 (mismo día de la venta del paquete deacciones de MALIBÚ, S.A. a AGAPANTO, BV) de doña Sacramento Felicisima a don Cristobal Hermenegildo, en la que le expresa su previsión de que con la venta de los activos de MALIBÚ, S.A. no se obtendríanpresumiblemente recursos suficientes para pagar todas sus deudas. No parece que estuviese pensando en401050.000 euros.

(Contabilidad de BY THE SEA). Retomando la lista de razonamientos para no considerar fiscalmentededucible el gasto generado por esta operación, ha de indicarse que BY THE SEA, S.L., mediante lacontabilidad que le aporta a BANESTO para la tramitación del crédito pretendido para financiar la promoción,informó a esta entidad financiera de que la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. no influía en susituación patrimonial (para que no sospechase BANESTO, quien le había concedido el préstamo).

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En efecto, entre la documentación que BANESTO remitió al órgano instructor relativa a "expedientescompletos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamoformalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.", figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deudacontraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en "cuentas de orden". Entre esa documentación figura unbalance en una fecha anterior al 31.12.2001, en el que las dos partidas no se definen como "cuentas de orden".

Según explicaron el plenario los acturaios y se explica en el "informe sobre contingencias fiscales" dela Agencia Tributaria, ya referido, "cuentas de orden" son aquellas que no afectan ni modifican cuentas delbalance ni partidas de la de pérdidas y ganancias, es decir, aquellas que sean de activo, pasivo, fondos propios,gastos o ingresos. Las "cuentas de orden" se utilizan para reflejar ciertos hechos, situaciones o circunstanciasque no alteran el patrimonio de la empresa ni su situación financiera ni sus resultados. Así lo hicieron para noalarmar al banco, lo que muestra que eran plenamente conscientes del carácter antieconómico de la operación.(Estas cuentas se contenían en el "grupo cero" del Plan general de contabilidad del 1973 y en la actualidad noestán incluidas en el Plan general de contabilidad, considerar que los 833.803'86 euros que se transfirieron adoña Sacramento Felicisima fueron un primer pago al matrimonio por la compra del terreno).

Otra información importante se extrae del balance de MALIBÚ, S.A.: sus fondos propios son negativos(737.444'22 euros). (Sólo tienen pérdidas por tanto). Igualmente resulta significativa la carta fechada el30.11.2001 (mismo día de la venta del paquete de acciones de MALIBÚ, S.A. a AGAPANTO, BV) de doñaSacramento Felicisima a don Cristobal Hermenegildo , en la que le expresa su previsión de que con la ventade los activos de MALIBÚ, S.A. no se obtendrían presumiblemente recursos suficientes para pagar todas susdeudas. No parece que estuviese pensando en 401050.000 euros.

(Contabilidad de BY THE SEA). Retomando la lista de razonamientos para no considerar fiscalmentededucible el gasto generado por esta operación, ha de indicarse que BY THE SEA, S.L., mediante lacontabilidad que le aporta a BANESTO para la tramitación del crédito pretendido para financiar la promoción,informó a esta entidad financiera de que la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. no influía en susituación patrimonial (para que no sospechase BANESTO, quien le había concedido el préstamo).

En efecto, entre la documentación que BANESTO remitió al órgano instructor relativa a "expedientescompletos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamoformalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.", figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deudacontraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en "cuentas de orden". Entre esa documentación figura unbalance en una fecha anterior al 31.12.2001, en el que las dos partidas no se definen como "cuentas de orden".

Según explicaron el plenario los acturaios y se explica en el "informe sobre contingencias fiscales" dela Agencia Tributaria, ya referido, "cuentas de orden" son aquellas que no afectan ni modifican cuentas delbalance ni partidas de la de pérdidas y ganancias, es decir, aquellas que sean de activo, pasivo, fondos propios,gastos o ingresos. Las "cuentas de orden" se utilizan para reflejar ciertos hechos, situaciones o circunstanciasque no alteran el patrimonio de la empresa ni su situación financiera ni sus resultados. Así lo hicieron para noalarmar al banco, lo que muestra que eran plenamente conscientes del carácter antieconómico de la operación.(Estas cuentas se contenían en el "grupo cero" del Plan general de contabilidad del 1973 y en la actualidadno están incluidas en el Plan general de contabilidad, otros destinos.

-Además, esta operación sirvió para transferir el dinero al exterior. Ello se observa con el análisis delas operaciones que efectuó BY THE SEA, S.L. para supuestamente pagar parte de la deuda que tiene conAGAPANTO, BV, ascendente a 401050.000 euros, análisis que llevaron a cabo los actuarios y que permiteademás comprobar (como un argumento más) el carácter no deducible del supuesto gasto y que toda laoperativa fue diseñada para generar pérdidas ficticias. DEBE PRECISARSE que los únicos peritos que hanexaminado realmente los pagos y las cuentas han sido los actuarios de la Hacienda Pública, como se hareconocido por todos los demás peritos (a quienes expresamente se les ha preguntado si habían examinadolos pagos y las cuentas, manifestando que únicamente la contabilidad, pero no los pagos reales). Comoresumen, puede decirse que los 40'05 millones de euros que BY THE SEA, S.L. debía a AGAPANTO, BV nofueron realmente pagados a ésta, sino empleados para otros fines (aunque en la contabilidad se imputasencomo pagos por la deuda frente a AGAPANTO), por lo que se expone a seguido (de forma que sólo puedenentenderse pagados los 1'2 millones de euros declarados en las escrituras públicas para la adquisición delinmueble [no las acciones] y de conformidad con las transferencias). He aquí los movimientos de fondos queBY THE SEA realizó y que imputó contablemente a la amortización de la deuda con AGAPANTO, así como

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su verdadero destino (lo que muestra que la única operación real fue la adquisición del inmueble por los 1'2millones pagados y que la adquisición de acciones fue una operación ficticia):

Transfirió un total de 91802.926'19 euros a la cuenta que AGAPANTO, BV tiene abierta en España, enel BBVA. Este importe es la suma de las transferencias desde la cuenta de BY THE SEA, S.L. en BANESTOa la de AGAPANTO, BV en BBVA de importes (en euros) y fechas:

11000.000'00 en fecha 09.02.2006. 41502.926'19 en fecha 05.04.2006. 41250.000'00 en fecha11.07.2006. 50.000'00 en fecha 12.07.2006.

Como no podía ser de otra manera, estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de AGAPANTO, BVen las siguientes fechas e importes (en euros):

el 20.02.2006, por 11000.000 el 06.04.2006, por 41499.999 el 19.07.2006, por 41249.999 el 13.07.2006,por 49.999

En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tienecon AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta "AGAPANTO 410001007", es decir, que contablemente seimputó a la deuda con AGAPANTO. ¿Por qué no pueden considerarse estos 9'8 millones de euros ingresadosformalmente por BY THE SEA en la cuenta que AGAPANTO, BV tenía abierta en España (BBVA) un verdaderoy real pago por cuenta de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (40'05 millones)? Por dosmotivos, principalmente: (A) (EL DESTINO:) el dinero nunca fue realmente a AGAPANTO ni se aplicó por éstaal pago de la deuda, sino que sale al exterior para otros destinos en el círculo de intereses y por orden de losacusados y (B) (CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA CUENTA:) porque realmente esta cuenta abierta enEspaña en el BBVA aunque formalmente estaba abierta por AGAPANTO la realidad es que era una cuentaempleada como instrumento por el despacho "DBT" y los acusados para cuestiones que nada tenían que vercon AGAPANTO y sí con sus intereses, incluso personales, como se verá seguido.

Destin o de estos 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuenta del AGAPANTO enel BBVA (España): una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abiertaen el BBVA, la práctica totalidad de los mismos fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY),SAIFE:

El 22.03.2006 (apenas un mes después de recibir la primera transferencia de BY THE SEA, SL) setransfirieron 931.326'00 euros a la cuenta 1002 cuyo titular podría ser la entidad GARONA (aunque en undeterminado momento se informó de que era SHORELINE INV.). En cuanto al concepto de la transferenciase indicó "inversión en mercado de futuros" aparentemente confundiendo ambas operaciones (es decir, lasconocían y relacionaban ambas), lo que, como se ha explicado, no aconteció una única vez. La orden detransferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, don Eulogio Teofilo .

El 11.04.2006 (apenas una semana más tarde de recibir la segunda transferencia de 41499.999 eurosde BY THE SEA, S.L.) se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 41429.435euros (41425.000 euros, descontada la comisión del 1 por mil; la cantidad es equivalente a 51311.327'50dólares americanos) señalándose como beneficiario a GARONA (ref. CASTLE ROCK) y como concepto "pagoparcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados"DBT" el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo . En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. sereflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta"AGAPANTO 410001007", es decir, que contablemente se imputó a la deuda con AGAPANTO.

¿Por qué no pueden considerarse estos 9'8 millones de euros ingresados formalmente por BY THE SEAen la cuenta que AGAPANTO, BV tenía abierta en España (BBVA) un verdadero y real pago por cuenta de laoperación de compraventa de acciones de MALIBÚ (40'05 millones)? Por dos motivos, principalmente: (A) (ELDESTINO:) el dinero nunca fue realmente a AGAPANTO ni se aplicó por ésta al pago de la deuda, sino quesale al exterior para otros destinos en el círculo de intereses y por orden de los acusados y (B) (CARÁCTERINSTRUMENTAL DE LA CUENTA:) porque realmente esta cuenta abierta en España en el BBVA aunqueformalmente estaba abierta por AGAPANTO la realidad es que era una cuenta empleada como instrumentopor el despacho "DBT" y los acusados para cuestiones que nada tenían que ver con AGAPANTO y sí con susintereses, incluso personales, como se verá seguido.

Destin o de estos 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuenta del AGAPANTO enel BBVA (España): una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abiertaen el BBVA, la práctica totalidad de los mismos fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY),SAIFE:

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El 22.03.2006 (apenas un mes después de recibir la primera transferencia de BY THE SEA, SL) setransfirieron 931.326'00 euros a la cuenta 1002 cuyo titular podría ser la entidad GARONA (aunque en undeterminado momento se informó de que era SHORELINE INV.). En cuanto al concepto de la transferenciase indicó "inversión en mercado de futuros" aparentemente confundiendo ambas operaciones (es decir, lasconocían y relacionaban ambas), lo que, como se ha explicado, no aconteció una única vez. La orden detransferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, don Eulogio Teofilo .

El 11.04.2006 (apenas una semana más tarde de recibir la segunda transferencia de 41499.999 eurosde BY THE SEA, S.L.) se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 41429.435euros (41425.000 euros, descontada la comisión del 1 por mil; la cantidad es equivalente a 51311.327'50dólares americanos) señalándose como beneficiario a GARONA (ref. CASTLE ROCK) y como concepto "pagoparcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT"el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo .

Por último, el 21.07.2006 (pocos días más tarde de recibir la tercera y cuarta transferencia de BYTHE SEA, S.L. de un importe total de 41299.998 euros) se transfirieron 41295.000 euros (51325.800 dólaresamericanos) en la que se señala como beneficiario CASTLE ROCK y como concepto "pago parcial precioadquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Eulogio Teofilo el 20.07.2006.

Como se observa, el destino de estos fondos estaba en el extranjero y BY THE SEA, S.L. (a travésde don Eulogio Teofilo ) realizó las transferencias a entidades que no eran AGAPANTO, NV (propietaria deAGAPANTO, BV) ni a su administradora (Executive Management Trust), sino a GARONA y CASTLE ROCK,sociedades en principio ajenas a ella y siempre a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE.

El dinero, por tanto, no fue realmente a pagar a AGAPANTO, BV: ya se ha visto cómo NI SIQUIERA eladministrador de AGAPANTO, BV (Executive Management Trust) tenía conocimiento de haberse recibido niun solo euro para saldar esta deuda de 40'05 millones que BY THE SEA guardaba con ella.

El segundo argumento para no considerar estos 9'8 millones de euros ingresados en la cuenta del BBVAen España un verdadero pago de BY THE SEA a AGAPANTO, BV es el carácter meramente instrumental dela cuenta del BBVA en España, la cual, aunque formalmente abierta a nombre de AGAPANTO, realmente erautilizada para los intereses del despacho y de los acusados; al respecto:

La cuenta corriente fue abierta el día 11.10.2004 en el BBVA actuando como representante deAGAPANTO don Eulogio Teofilo y constando como autorizado don Cristobal Hermenegildo .

La existencia de esta cuenta de AGAPANTO, BV en España (BBVA) se la ocultan estos dos acusados almismo administrador de AGAPANTO, BV, la firma neerlandesa Executive Management Trust. Efectivamente,desde el despacho de Marbella ("DBT") se negó a Executive Management Trust, BV la existencia de unacuenta bancaria de AGAPANTO, BV en la que se recibiesen los fondos de BY THE SEA, S.L. y desde la quepagase la deuda con doña Sacramento Felicisima . Se da la explicación de que estos fondos pasaban porla cuenta de clientes del despacho y que ello impedía que se facilitasen los movimientos de esta cuenta alcontener información de otros clientes (carta de 18.07.2006 de don Cristobal Hermenegildo a don NorbertoRomualdo , de Executive Management Trust, BV).

El examen de los movimientos de la cuenta corriente de AGAPANTO, BV en el BBVA demuestra que erauna cuenta empleada por el despacho y los acusados (don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio especialmente)para sus intereses, que nada tenían que ver con una supuesta actividad comercial (inexistente, por otra parte)de AGAPANTO, como se demuestra en lo siguiente:

Desde que es abierta la cuenta, el primer dinero que transita proceden de EL CORTIJO GOLF ANDCOUNTRY CLUB (sociedad del asunto Reinmüller, cuyo testimonio se ha traído a esta causa por la similitudde operaciones y sociedades): así, los dos únicos abonos en la citada cuenta son dos transferencias desdeel Banco Popular cuyo ordenante es EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, SA:

En cuanto al destino de los citados fondos podemos señalar los siguientes ordenados por importe demayor a menor (tomos 4º y 5º, en los folios que se indican):

21100.000 euros de transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidad uruguaya enconcepto de "Inversión inmobiliaria Alvaro Fructuoso ." Como más adelante se señalará, podemos consideraresta entidad vinculada a don Eulogio Teofilo , con quien coinciden además las siglas " Eulogio Teofilo" (Tomo V PSD, folio 1.555º).

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11242.525 euros (equivalentes a 11600.000 dólares americanos) se transfieren el 18.01.2005 a lacuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en el STANDARD CHARTERED BANKLIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline. (folio 1.315º del Tomo IV de la PSD). Shoreline hemosde considerarla vinculada a don Eulogio Teofilo y a don Efrain Ovidio (ver información suministrada porBanesto).

531.334 euros (700.000 dólares americanos) se transfieren el 22.10.2004 a doña Julieta Victoria enconcepto de "compra padrones punta del este", negocio que nada tiene que ver con AGAPANTO, que seconozca, como los anteriores (tomo 4º PSD, 1.201º).

246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho "DBT" en concepto de "HonorariosFarshe". La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio para la adquisiciónde unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares); la vinculación ellos también deriva de lainformación de BANESTO y se verá posteriormente, así como el control de don Eulogio Teofilo y don EfrainOvidio .

200.000 euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de "operación inmobiliariaRIDALUX". Esta entidad uruguaya es una de las tres que se utilizan para detentar el capital de la mencionadaFARSHE, SA y suministrada por el despacho de doña Julieta Victoria y relacionada, como se verá, con donEulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

60.000 euros se retiran mediante cheque con número 4286104 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es elMuseo de ciencias naturales.

50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005 (orden en el BBVA: folio 1.317 del tomo IV de la PSD).

40.000 euros se transfieren el 02.12.2004 a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de"Ampliación de capital a cuenta de participaciones sociales por cuenta de las sociedades de UruguayPARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50% cada una de ellas" (folio 1.567º, Tomo V de la PSD).El capital de esta entidad se instrumenta a través de las sociedades uruguayas PARKIWAY, SA y PARILENCORPORATION, SA. 38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 USD) se transfieren nuevamente el 18.11.2004a ELOTIR, SA en concepto de "Inversión inmobiliaria HDB" (folio 1.564º, Tomo V de la PSD).

31.180 euros se retiran mediante cheque bancario con número 4284051 el 25.01.2005 cuyo beneficiarioes R. BENET, SL. concesionario de vehículos Mercedes Benz (hay que recordar que ESPOSA adquirió unMaclaren Mercedes que después cedió a don Eulogio Teofilo ) (tomo 4º PSD, folio 1.317º).

30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005.

30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005 (ver orden al BBVA y resguardo de su envío vía faxen folios 1.148 y 1.149 del tomo IV de la PSD).

29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) se transfieren el 04.02.2005 a ROY KINGJEWELS LTD con la referencia " Alvaro Fructuoso "; esta sociedad es una famosa joyería londinense,conocida por ser proveedora de la casa real británica (tomo 4º PSD, 1.334º).

28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Eleuterio Octavio con la referencia "HDB"; este nombrese corresponde con un despacho maltés (según información de internet) suministrador de sociedades: es laque supuestamente proporcionó la sociedad RENACER HOLDINGS, empleada en la sociedad EL CORTIJOGOLF AND COUNTRY CLUB (tomo 5º PSD, 1.561º).

25.000 euros se retiran el 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo ycomunicación iberoamericana. 25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Javier Urbano con la referencia"Shoreline" (ver folio 1.567º del Tomo V de la PSD).

20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a "DBT" Abogados con la referencia HDB (ver folios 1.336ºa 1.338º del Tomo IV de la PSD). El equivalente en dólares americanos de 19.859 euros (25.000 dólares) sonretirados en efectivo el 11.11.2004 (folio 1.559º del Tomo V de la PSD).

El equivalente en dólares americanos de 15.663 euros (20.000 dólares) se transfieren a don JaimeLeopoldo con la referencia " Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo " (ver folios 1.336º a 1.338º del Tomo IV de laPSD) (recuérdese al respecto que la perito de la defensa de don Efrain Ovidio , la catedrática doña EstelaDebora afirmó que había visto la causa y no había encontrado ninguna relación de don Efrain Ovidio conla administración, dirección y gestión de dinero de BY THE SEA ni de otras sociedades, salvo las "opiniones"de BANESTO).

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15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de donJavier Urbano (relacionado en la CRI Panamá con SHORELINE).

9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Angela Gemmacon la referencia "H.D.B." (tomo 5º PSD, folio 1.556º) A esta persona se identifica como amiga de doña FelisaHortensia , la esposa de don Eulogio Teofilo , que va a decorar las viviendas de don Eulogio Teofilo en elcomplejo Malibú (ver documento DIRECCION011 en la ruta:

DIRECCION008 : don Eulogio Teofilo pide a don Iñigo Carmelo que deje entrar a su esposa y adoña Angela Gemma en el apartamento de la promoción que está a su nombre y en los que están a nombrede INVERSIONES MENARA para decorarlos).

9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMRO Bank, NV con número NUM135con la referencia "FUNDS' PROVISION AGAPANTO" (folios 1.322º a 1.323º del Tomo IV de la PSD).

8.559 euros (equivalentes a 5.900 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROYKING JEWELS LTD con la referencia " Alvaro Fructuoso ", siglas de don Eulogio Teofilo (tomo 5º PSD,folio 1.555º)

7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL (tienda de muebles) conla referencia Elotir/34117 (folios 1.322º 1.323º del tomo IV de la PSD). A esta misma sociedad se transfiereel 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idéntica referencia.

6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con número 4210371 el 08.02.2005 cuyobeneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos (tomo 4º PSD, folio 1.358º)

6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA (folios1.360º, 1.361º y 1.362º del tomo IV de la PSD). Por el folio siguiente (1.363º) se conoce que esta empresa sededica al comercio de mobiliario y que el pedido por importe 6.286 euros, con número 14908, a nombre delcliente ELOTIR, SA, consiste en ocho tumbonas y tres mesas entregadas en el domicilio Urb. DIRECCION012, NUM044 de Marbella con la observación " Felisa Hortensia " (nombre de la esposa de don EulogioTeofilo , quien además tiene varios inmuebles en ese domicilio). Esta información apunta a que el titular realde ELOTIR, SA es don Eulogio Teofilo , puesto que utiliza esta entidad y sus fondos para la adquisición de unmobiliario que va a ser entregado en su domicilio. Además, como se verá después, los gastos de comunidadde DIRECCION012 parecen ser pagados por MONTELAGARES, administrada por don Eulogio Teofilo yempleada para cometer uno de los supuestos delitos contra la Hacienda Pública aquí enjuiciados.

Para todos estos pagos se utilizan los fondos de la cuenta de AGAPANTO, BV lo cual apuntaría a quelos disponentes de estos fondos y beneficiarios (don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ) son los titularesreales de la misma (o cotitular, junto con don Efrain Ovidio , quien también se beneficia con pagos, comose ha visto).

Hay otras disposiciones de los fondos de la citada cuenta de importes menores; de entre aquéllaspueden señalarse las disposiciones de efectivo que (sin incluir las ya destacadas) en las fechas 11.10.2004 y31.12.2005 suman un total de 70.216 euros en un total de diecisiete operaciones. Otra prueba de que disponíanlos acusados libremente de esta cuenta es la nota manuscrita hallada en el registro del despacho "DBT"obrante en el folio 8.002º del tomo 10 de la PSD, supuestamente escrita por don Eulogio Teofilo (dirigida asu empleada doña Rosalia Gemma y firmada con una " Agapito Hilario ": " Rosalia Gemma , el dineroque me dejaste el otro día en efectivo, sácalo por favor cuando tengas oportunidad en efectivo de la cuentade AGAPANTO en el Banco de Bilbao y así te lo reebolsas. Gracias, Agapito Hilario " (por cierto, que estanota contiene abajo manuscrito en otro bolígrafo "+22.000 euros x MILWILL", la sociedad que puso el dineropara adquirir las participaciones de BY THE SEA a las gibraltareñas).

Esto muestra que se emplea la cuenta para cuestiones ajenas a AGAPANTO e incluso para cuestionespersonales de los acusados (tumbonas para la casa de don Eulogio Teofilo , encargadas por su mujer) Y ENNINGÚN CASO se observa que vaya nada de dinero para el señor Pascual Eusebio o similar.

En esta cuenta es donde se ingresan los 9'8 millones provenientes de BY THE SEA, cuenta controladapor los acusados como instrumento para cuestiones incluso personales. Por eso no puede considerarse unpago real a AGAPANTO esos 9'8 millones aquí depositados y que, como se ha visto, "salen" en seguidaal extranjero por las tres transferencias ordenadas por don Eulogio Teofilo y que han sido analizadasanteriormente Y POR ELLO ocultan su existencia al administrador de AGAPANTO (Executive ManagementTrust).

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2) Pero lo explicado es respecto de los 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuentaque don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo abrieron en el BBVA en España a nombre deAGAPANTO. No obstante, contablemente se han imputado a la deuda de 40'05 millones que BY THE SEAmantenía con AGAPANTO, BV otras cantidades que NUNCA fueron a AGAPANTO, BV (ni siquiera a cuentasa su nombre): así, transfirió BY THE SEA, S.L. el 07.09.2006 la cantidad de 11800.000 euros a una cuentadel BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, señalando en la misma como beneficiario CASTLE ROCKy como concepto "pago por cuenta de AGAPANTO, BV".

Esta cuenta a la que se hizo la transferencia es del tipo denominado "cuenta de corresponsalía" cuyasparticularidades fueron explicadas por los actuarios en el plenario. La banca de corresponsales nace cuandouna entidad financiera necesita prestar un servicio en un tercer país en el que no tiene presencia física. Paraello contacta con una institución financiera de dicho país y llega a un acuerdo para abrir una cuenta en ella.Ello permite un buen funcionamiento del sistema de pagos internacional. En concreto, cuando una entidad decrédito necesita realizar una transferencia de fondos por cuenta de un cliente suyo a favor de un beneficiarioque es cliente de una entidad de otro país, y entre las dos instituciones financieras no existe relación alguna,es necesario utilizar las cuentas abiertas en bancos intermediarios para poder liquidar ese pago.

En el caso que nos ocupa el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tiene una cuenta de estetipo abierta en el Standard Chartered Bank en Londres con número NUM136 . En dicha cuenta se cargany abonan cantidades de distintos clientes del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. El hecho deque el origen/destino de los fondos sea esa cuenta cuyo titular es el BANCO DE PATAGONIA interponeuna capa que permite desvincular esos fondos de su emisor o de su beneficiario (que sólo son conocidospor el propio BANCO DE PATAGONIA). Es esta característica la que convierte a la operativa con cuentasde corresponsalía en un área especialmente susceptible de ser utilizada para el blanqueo de capitales. Elloha hecho que distintas instituciones internacionales o supranacionales del sector financiero hayan elaboradotrabajos relativos a este tipo de cuentas y al riesgo asociado a las mismas: el Banco de Pagos Internacionales,el Consejo de Estabilidad Financiera, el Banco Mundial, el Grupo de Acción Financiera o el Grupo Wolfsberg y,en nuestro país, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e InfraccionesMonetarias (SEPBLAC).

Esta característica de este tipo de cuentas dificulta, y en algunos casos impide, llevar a cabo unseguimiento de los fondos que: Entran en las cuentas de BY THE SEA, SL, por ejemplo en concepto deaportaciones al capital social o al pago del apartamento que adquiere GIRAWEY, SA. Salen de nuestro paísdesde la sociedad BY THE SEA, SL (amparándose en las operaciones con acciones de MALIBU, SA y enel contrato de futuros).

De manera que la única información que se conocía era que el ordenante/beneficiario de la transferenciaen cuestión era BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, titular de la cuenta de corresponsalía ya sea enel STANDARD CHARTERED BANK, BANK OF AMERICA o UNICREDITO. La información que las autoridadesdel Reino Unido remiten a nuestro país en ejecución de la Comisión Rogatoria Internacional permite dar unpaso más en ese seguimiento de los fondos y analizar los cargos y abonos que se realizan.

En cuanto al origen de los fondos que llegan a esta cuenta de corresponsalía:

El principal origen de fondos está en BY THE SEA, SL. En algunos casos amparándose en lacompraventa de acciones de MALIBU, SA y en otros en el contrato de futuros.

En concreto, corresponden a la operación con acciones de MALIBU, 11800.000,00 euros que seabonan en esta cuenta el 07.09.2006 (recuérdese: como beneficiario supuesto constaba CASTLE ROCK).Corresponden al contrato de futuros un total de 101216.605,00 euros (11100.000,00 + 31000.000,00 +31000.000,00 + 366.605,00 + 21750.000,00) (transferencias de BY THE SEA con concepto "pago parcialfuturos").

Otro origen de fondos se encuentra en la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA, que seha vinculado a don Eulogio Teofilo y a don Efrain Ovidio . Se trata de 2.962.000,00 euros (650.000,00 +21312.000,00).

En otro momento se abonan 272.000,00 euros procedentes del despacho Díaz Bastién y TruanAbogados (23.09.2005).

Dos abonos en la cuenta tienen como una parte de su referencia la cuenta 1002 en un caso completadacon la mención a SHORELINE, SA. El primero tiene fecha 01.07.2005 e importe 999.985,00 euros y suordenante se identifica como INFRABEL, SA Velázquez, 92 Madrid (mismo domicilio que SOTRANSIM,

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TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, sede de DOCESA). El segundo es de 11400.000,00 euros y fecha 12.09.2005y su ordenante es RAICI, SA.

Un último abono que vinculamos a las citadas personas es de fecha 12.02.2007 y de importe 100.000,00euros cuyo ordenante es Federico Victorino (administrador de la entidad EL CORTIJO GOLF AND COUNTRYCLUB, SL). En cuanto al destino de los fondos que llegan a esta cuenta de corresponsalía, podrían distinguirselas siguientes categorías: a) Fondos cuyo destinatario es don Efrain Ovidio por un importe total de748.000,00 euros. Se trata de dos transferencias en las que el concepto indica Efrain Ovidio Devolución depréstamo WOODRISE ENTERPRISES y Efrain Ovidio WOODRISE ENTERPRISES YEAR 2016 y 2020 defechas 04.12.2006 y 01.03.2007. b) Fondos cuyo destinatario es don Eulogio Teofilo . Se trata de variastransferencias por un importe conjunto de 620.000,00 euros en las que el concepto indica " Eulogio TeofiloDevolución deuda Woodrise Enterprises", en una de ellas el nombre es Felisa Hortensia y en otras el conceptoañade "honorarios profesionales".

c) Fondos cuyo destinataria es doña Sacramento Felicisima por un total de 750.000,00 euros(250.000,00 + 500.000,00) transferidos el 11.05.2007. Podría tratarse de un pago parcial de las acciones deMALIBU, SA.

d) Fondos cuyo destino está en ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA, sociedad cuya propiedadse atribuye a don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , por un total de 41425.400,57 euros en diversastransferencias. En dos de éstas se indica como concepto ampliación de capital (la primera de importe850.000,00 euros y fecha 11.05.2007 y la segunda de importe 150.000,00 euros y fecha 14.06.2007).

e) Pagos relativos a otros negocios que don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio llevan a cabo através de diversas sociedades. Se abonan, por ejemplo, un total de 21312.642 euros en tres transferencias(300.020,00+11012.622,00+ 11000.000,00) para pagar el inmueble que adquieren en Mallorca a través deFARSHE, SA cuyo capital ha sido adquirido por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a través de las sociedadesuruguayas GARONA, SA, DISTROL, SA Y RIDALUX, SA. Previamente se han recibido en la cuenta una cifracasi igual a esta 21312.000,00 procedentes de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA. (ver el documentoelaborado por BANESTO relativo a un préstamo a ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA que obra en losfolios 4.516º a 4.519º del tomo 10º de la Pieza Separada 2ª/B). En resumen, ESPOSA ha recibido los fondosdel préstamo de Banesto. Estos fondos (21312.000 euros) se transfieren a esta cuenta. Posteriormente sedestinan a pagar al vendedor de los terrenos, que aparece identificado como don Raul Juan .

(Este mismo esquema de sociedades de Uruguay participando en el capital de sociedades nacionaleses el clásico empleado por el despacho "DBT". Ejemplos: BRISBANE INVESTMENT, SL (cuyas participaciónen el capital se instrumenta a través de las sociedades de ese país MAGIER, SA Y CLIDAY INTERNATIONAL,SA) recibe 430.000,00 euros. Lo mismo ocurre con la participación en REDFIELD INVESTMENT 2004, SL(cuyas partícipes son PARKIWAY, SA Y PARILEN CORPORATION, SA) que recibe 100.000,00 euros. Y otrotanto ocurre con RAICI, SA (cuyas participaciones tienen como titulares a IDUMIL, SA Y INTROS, SA) querecibe un total de 1.295.000,00 euros.

(En otros casos los pagos tienen como destinatario a AGAPANTO, BV si bien por importescomparativamente pequeños).

En otros casos las sociedades beneficiarias son INVERSIONES MENARA, SA, INVERSIONESASTONIUM, SA Y PARAGÓN INVERSIONES, SA, cuya propiedad se ha atribuido a don Eulogio Teofilo , donCristobal Hermenegildo y don Efrain Ovidio , respectivamente. La última transferencia a estas sociedadeses de fecha 04.11.2008 e importe 1.500.000,00 euros y en el concepto se indica INVERSIONES ASTONIUM,SA, relacionada como se verá con don Cristobal Hermenegildo .

Otras sociedades destinatarias de fondos son SOLANA INVESTMENT (que también es destinataria defondos de la cuenta que AGAPANTO, BV tenía en el BBVA y que es sociedad que aparece en el asunto de ELCORTIJO y relacionada con Federico Victorino : en este asunto, EL CORTIJO firmó con LA SOLANA, S.L.un contrato de opción de compra en una inversión inmobiliaria que acabó desastrosamente para la sociedadEL CORTIJO, con una inexplicable pérdida de casi 13 millones de euros a compensar en ejercicios futuros),INTROS, SA Y TINKOR, SA (cuya propiedad hemos de atribuir a Eulogio Teofilo según el citado documentode BANESTO), ILURAL, SA, Y MONTELAGARES, SA.

f) Gastos que podemos calificar de personales y que habría que atribuir a don Eulogio Teofilo . Entreestos se incluirían:

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Las transferencias a doña Carmela Manuela en concepto de "ayuda familiar" y a doña Caridad Taniapor un total de 484.170,00 euros.

También se incluirían aquí transferencias a Daimler Chrysler AG con la referencia "HDB" por un totalde 170.000,00 euros.

Las que tienen como concepto "PATELO II" al que se añade la referencia HDB por un total de 75.000,00euros.

Tres transferencias de fecha 15.10.2007 e importe total 41.605,00 euros con los conceptos Potel EtChabot y Hotel Saint James Paris 30 Chambres Groupe Diaz Bastien.

Dos transferencias de fechas 09.01.2007 y 17.01.2007 de importe total 15.697,00 euros con losconceptos "Piano Mora Sánchez- Amillátegui".

Varias transferencias cuyos destinatarios son Gregorio Leopoldo , Javier Urbano , Celso Sixto ,Giulhem SA todos con la referencia " Alvaro Fructuoso Dos transferencias a doña Angela Gemma , porimporte total de 45.020,00 euros. Recuérdese que doña Angela Gemma se identifica como amiga de FelisaHortensia en una carta que Eulogio Teofilo dirige a Iñigo Carmelo para autorizar la entrada a determinadosapartamentos del conjunto Malibú para su decoración.

g) En otros casos el destinatario de los fondos es el despacho Diáz- Bastién y Truán. Normalmente enel concepto se añade una sociedad. Resulta curioso comprobar:

Que nuevamente aquí tampoco hay rastro del señor Pascual Eusebio . El dinero sale de esta cuentatambién para negocios propios de los acusados e incluso para gastos personales (piano, decoración) y noparece que haya nadie que se "queje" por ello.

Que el tratamiento y el uso que se hace de esta cuenta de corresponsalía en el Standart CharteredBank de Londres es el mismo que se hace con la cuenta abierta a nombre de AGAPANTO, BV en el BBVA,sólo que en el caso del banco londinense, la dificultad de conocer los datos de cargos y abonos es mayor alhaberse empleado cuenta de corresponsalía a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE.

Que en la misma cuenta de corresponsalía constan abonos y cargos de una persona italiana queparece tener un negocio de frutas: en los abonos y cargos de este frutero italiano a través de la cuentade corresponsalía se observa una lógica comercial (hay pagos y cargos relacionados con posibles pedidos,movimiento comercial, etcétera); sin embargo, los cargos y abonos referidos a los acusados no correspondena ninguna lógica comercial, sino a simples intereses particulares o individuales.

Que en la transferencia a esta cuenta del BANCO DE PATAGONIA de estos 1'8 millones por cuenta(supuestamente) de las acciones de MALIBÚ ponía como beneficiario CASTLE ROCK y sin embargo acabandisfrutando del dinero los acusados don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo, bien directamente bien por cuenta de sociedades vinculadas a ellos. Ello muestra igualmente el carácterinstrumental de entidades como CASTLE ROCK o PRESTON o BLUE WHALE. Por lo expuesto, tambiénde estas cantidades disponían libremente los acusados y no puede considerarse en ningún caso pago aAGAPANTO.

3) Continuando con los pagos que contablemente BY THE SEA imputa a la amortización de la deudade AGAPANTO, BV, pero que realmente no se han pagado nunca a ésta: 11498.422'65 euros de esa deudase cancelaron con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a SL RIVERFLOW. Este créditoderivaba de la adquisición formalizada en escritura pública de fecha 21.12.2007 de la vivienda señalada conel número NUM041 en el CASA000 (finca NUM101 del Registro de la propiedad tercero de Marbella)por un precio declarado de 11400.395 euros, más el I.V.A. correspondiente (98.027'65 euros). El precio semanifestó satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, S.L. por el importe de 11498.422'65 eurosy vencimiento el 21.12.2010, extendido en papel profesional del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga. Estacompraventa se registró en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. el 28.12.2007. El crédito documentado eneste pagaré se endosó a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por la adquisición delas acciones de MALIBÚ en fecha 29.02.2008. Es decir, parte de este dinero va para pagar este apartamento(7º, de RIVERFLOW) sin que se conozca ninguna instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pagode su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma. 4) Transfirió BY THE SEA 11200.000 euros aldespacho de abogados "DBT". En realidad, la cantidad transferida en total al despacho fue superior, pero sóloson considerados en este apartado los pagos a compensar con la deuda que BY THE SEA, S.L manteníacon AGAPANTO, BV.

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En efecto, en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron dos cargos en la cuenta que recogíala deuda con AGAPANTO, BV (410001007), correspondientes sin embargo a cantidades que habían sidotransferidas directamente al despacho "DBT" y no al propio AGAPANTO, BV:

El 26.09.2007 se cargaron en la cuenta "AGAPANTO, BV 410001007" 300.000 euros y se abonaron enla cuenta de Banesto (cta. 1648271) en concepto "Cgo. Banesto Transf. AGAPANTO BV".

El 30.11.2007 se cargaron en la cuenta de AGAPANTO, BV 900.000 euros con abono a la cuenta"deudor: Díaz Bastien & Truán" (440001001), en el mismo concepto que el apunte anterior, "Cgo. DBT PagoAGAPANTO BV a cta".

Estos dos apuntes contables tenían su correlación con los siguientes movimientos bancarios:

El 26.09.2007 (fecha del primer apunte contable) se transfirieron de la cuenta de BY THE SEA, S.L. enBanesto 30.000 euros al despacho de abogados "DBT". Un día más tarde, el 27.09.2007, se transfirieron almismo destinatario 270.000 euros.

Desde esa cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto se transfirieron nuevamente al despacho deabogados "DBT" 400.000 euros el 08.02.2006 y la cantidad de 500.000 euros el 09.02.2006. Constituyenotro ejemplo de pago que se contabiliza en la deuda de AGAPANTO pero que en realidad no se paga aAGAPANTO, BV.

5) Se desconoce el destino de un montante de 11867.693'62 euros, al no disponer de la contabilidaddel ejercicio 2005; parece que transita por cuentas del despacho "DBT" según argumentaron los actuarios.No hubo por esas fechas ningún movimiento en las cuentas bancarias de BY THE SEA, S.L. de este importe.Esta cifra proviene de la comparación entre el saldo inicial de la deuda con AGAPANTO, BV (401050.000euros) y el importe por el que aparecía contabilizado en balance el 01.01.2006 (381182.306'38 euros). Estamisma cifra fue la facilitada por don Cristobal Hermenegildo al despacho neerlandés encargado de llevar lacontabilidad de AGAPANTO, BV (Executive Management Trust, BV) en fechas 31.07.2006 y 10.01.2007.

6) La cantidad de 11739.130 euros de esa deuda fue cancelada con abono al crédito que BY THESEA, S.L. ostentaba frente a LEALFA, S.A. Este crédito deriva de la adquisición formalizada en escritura defecha 25.04.2006 de la vivienda señalada con el número NUM102 en el Conjunto Malibú (finca NUM103del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 11895.200 euros, más el IVAcorrespondiente (132.664 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante tres cheques expedidos porBANESTO. A partir de la contabilidad de BY THE SEA, S.L., puede afirmarse que el precio total de estavivienda (21027.846 euros, es decir, 11895.200 euros más el 7% de I.V.A.) fue cobrado de la siguiente forma:

288.734 euros mediante un cheque abonado en BANESTO. Entre los movimientos de la cuenta bancariade BY THE SEA, S.L. en BANESTO hay una abono de un cheque de importe de 288.734 euros en fecha26.04.2006 (fecha valor 28.04.2006).

11739.130 euros cedidos a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por laadquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. Según la información facilitada por BANESTO el 09.06.2011 arequerimiento del órgano de instrucción, el cheque por importe 11739.130 euros librado por LEALFA, S.L. nose hizo a su nombre, según se desprende de los movimientos de la cuenta bancaria. Es decir, parte de estedinero va para pagar este apartamento ( NUM102 , de LEALFA) sin que se conozca ninguna instrucción deAGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma.

7) La cantidad de 11200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L.mantenía abierta en BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 y con el concepto "transferenciaa favor de CASTELL ROCK S.A. 1465", con referencia NUM137 y por importe de 11207.209'31 euros. (Comoexplica el informe de la Agencia Tributaria sobre las contingencias fiscales, la posible explicación a utilizar denuevo en el 2008 CASTLE ROCK ASSETS CORP. como vehículo de salida de fondos de nuestro país seríael agotamiento total de la deuda ficticia amparada en el contrato de futuros a esta fecha).

8) Pendientes de pago restarían aún 201941.827'24 euros de deuda (SEGÚN LA PROPIACONTABILIDAD, porque realmente como se ha visto no se ha pagado realmente NADA). Es decir,contablemente restarían aún por pagar estos casi 21 millones, que no se "pagaron" contablemente ni a tercerosni a AGAPANTO. Por supuesto, NO consta que nadie los haya reclamado. RESUMEN:

Aunque contablemente se hayan recogido amortizaciones de la deuda de BY THE SEA conAGAPANTO, BV, lo cierto es que formalmente a cuentas de AGAPANTO (la del BBVA en España) sólo van9'8 millones de euros.

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PERO ni siquiera estos 9'8 millones puede considerarse pago a AGAPANTO a cuenta de la operación,porque esa cuenta, si bien a nombre de AGAPANTO, como se ha visto (1º) era en realidad una cuentainstrumental empleada por el despacho "DBT" y los acusados don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ,que ocultaron incluso don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo al administrador de AGAPANTO(Executive Management Trust) y (2º) los 9'8 millones que allí aparecen, "salen" por tres transferenciasordenadas por don Eulogio Teofilo hacia el extranjero rápidamente y no a AGAPANTO.

Del resto de deuda que BY THE SEA y los peritos de la defensa (que sólo han visto la contabilidad)contabilizan como amortización de la deuda de BY THE SEA, S.L. con AGAPANTO, BV:

Una parte se paga a terceros sin relación aparente con AGAPANTO y sin que conste ninguna instrucciónde ésta para que el pago se haga de tal forma.

Otra parte directamente ni se paga ni se contabiliza (los casi 21 millones mencionados).

POR LO TANTO, sólo se admite como pagado efectivamente por esta operación 1'2 millones deeuros PARA LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE (NO RSPECTO DE LAS ACCIONES, QUE ES OPERACIÓNFICTICIA), que es lo declarado por los propios acusados en el contrato de compraventa de acciones(conforme a la normativa fiscal) y lo acreditado por los movimientos analizados ("pagado" efectivamente,no contabilizado). Los peritos de la Agencia Tributaria manifestaron en el plenario que si se les hubiesenpresentado (hasta en el momento del plenario) documentos de pago que acreditasen que se haya pagado másde esa cantidad realmente al acreedor para la adquisición del inmueble, lo habrían aceptado tras analizarlo;era de cargo de la defensa haber aportado esta prueba que siempre ha estado en su poder si realmenteexistió; con el análisis de las cuentas de corresponsalía y del BBVA se observa cómo no es así.

Además, todo ello permite ver cómo se cumplen las "condiciones" fijadas por los acusados (don EulogioTeofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo ) en la reunión del 07.05.2001en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ (y en la que don Cristobal Hermenegildo anunció la entradadel SOTRANSIM como nuevo socio). En el acta de dicha reunión constaban las condiciones de la compra dela parcela de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (un pago de 2.000 millones de pesetas, unapartamento de la promoción y 200 millones para gastos legales). Ahora puede observarse, tras la exposiciónde las salidas y flujos de dinero, cómo estas "condiciones" se cumplen esencialmente:

Fueron transferidos 121805.290'48 euros desde la cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto al BANCODE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. Otra cosa es quién disfrutase de ese dinero: como se ha visto.

SL, RIVERFLOW adquirió el apartamento señalado con el número NUM041 en la promocióninmobiliaria " CASA000 " sin pagar por ello. El último beneficiario de SL, RIVERFLOW es el matrimonio delos señores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , según se desprende del mencionado documento"NOMENCLATURA APARTAMENTOS", donde, en la casilla correspondiente al apartamento NUM041 (el deRIVERFLOW) consta manuscrito " Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ".

BY THE SEA, S.L. transfirió 11200.000 euros al despacho "DBT".

Todo ello, además controlado por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo ,don Efrain Ovidio y don Iñigo Carmelo .

3º. Las entidades que, además de BY THE SEA, S.L., formaban parte de la operación: AGAPANTO, BV;CASTLE ROCK ASSETS CORP.; MALIBÚ, S.A., GARONA son sociedades instrumentales controladas por losacusados y, en particular, por el despacho "DBT". -AGAPANTO, BV. Sociedad empleada como instrumentopara generar pérdidas millonarias a BY THE SEA, S.L., a través de un contrato de compraventa de accionesde MALIBÚ, S.A. Sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por eldespacho de esa misma nacionalidad Executive Management Trust, BV (después TMF, BV), encargadoademás de elaborar sus cuentas anuales.

Según se desprende de los documentos obrantes en autos, esta sociedad tenía como accionista aAGAPANTO, NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, estaba participada por TRAVATORE LIMITEDde la Isla de Man. En la documentación que obra en esos tomos se identifica como última beneficiariade esta estructura a doña Sacramento Felicisima , si bien se hace referencia a la constitución de laestructura por don Aureliano Imanol (cónyuge de la anterior). En cualquier caso, hay varios documentosque relacionan TRAVATORE LIMITED con el matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima : entreotros, un fax (año 1994) que se le envía a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol desde eldespacho "DBT" en el que se le pedía provisión de fondos para sostener los "gastos de la estructura legal que

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hemos establecido para proteger adecuadamente vuestros intereses en España"; en esta carta (un borradormanuscrito supuestamente por don Eulogio Teofilo , en cuya esquina superior derecho se señala "fax, inglés,Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , Malibú"), el depacho "DBT" justificaba la provisión pedida almatrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol : "debido a la complejidad de distintas operaciones,tuvimos que elaborar una estructura muy complicada con multitud de compañías".

Esta misma información ha sido facilitada por el despacho de la Isla de Man Douglas Trustees Limited(cuyos antecesores fueron Stuart Samlley & Co [partnership] y anteriormente Jacques & Lewis Solicitors,Londres) en ejecución de Comisión Rogatoria Internacional (pieza separada CRI A/6, Isla de Man). Segúneste despacho, TRAVATORE LIMITED (la sociedad que se situaba al principio de la estructura) tenía comobeneficiarios a don Aureliano Imanol y doña Sacramento Felicisima . Así le fue informado por el despacho deabogados "DBT" en carta del 20.11.1989. Igualmente, un poder para representar a la sociedad fue expedidoa favor de don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto , don Cecilio Hugo , don Cristobal Hermenegildo ,doña Agueda Guadalupe , don Jacinto Ismael y doña Erica Yolanda el 31.07.1989, poder que fue revocadoel 04.11.2010. Declaró también este despacho en la comisión rogatoria que la actividad de esta compañíafue invertir en AGAPANTO, NV de las Antillas Neerlandesas, según le fue informado por don CristobalHermenegildo en carta fechada el 11.08.1989. Por último, indicó que la sociedad se extinguió en 26.11.2010.

En relación a los últimos beneficiarios de esta sociedad, parece que cambiaron y pasaron a ser donEulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , a juzgar por un contrato de compraventa de acciones sin fecha en elque la parte vendedora era doña Sacramento Felicisima y la compradora tres sociedades de nacionalidaduruguaya (GARONA, S.A., DISTROL, S.A. y RIDALUX, S.A.). Al respecto:

Es un contrato SIN FECHA, pero sí firmado.

Una parte del objeto de la compraventa fueron las 285 acciones representativas del 100% del capitalde AGAPANTO, NV, que, como se ha explicado, era el socio de AGAPANTO, BV.

También se vendieron las acciones de otras sociedades semejantes: ERNANI, FAUST, SANSONE.

Se conoce que los beneficiarios de estas tres sociedades uruguayas adquierentes de AGAPANTO, NVson don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio por los documentos aportados por BANESTO a requerimientode la instrucción. En concreto, resulta significativo el informe que elaboró BANESTO para la concesión deun préstamo a la entidad ESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don EulogioTeofilo y don Efrain Ovidio ), en el cual se indicaba, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.)"las sociedades que han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX,S.A., todas con nacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ". Por algolo diría BANESTO; al respecto, el señor Fabio Hugo , empleado del banco, manifestó en el plenario que lasinformaciones que constan en tales documentos del banco son porque las conocen de otras operaciones ose las ha comunicado el cliente.

No obstante y con independencia de la identidad del último beneficiario (primero el matrimonioSacramento Felicisima Aureliano Imanol y en un momento posterior don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio), el control de esta sociedad se ha llevado a cabo en todo momento por don Eulogio Teofilo y don CristobalHermenegildo , como se observa en lo siguiente:

Don Eulogio Teofilo representó a AGAPANTO, BV en la compra de acciones de MALIBÚ, S.A. aSacramento Felicisima . También la representó en la venta de estas acciones a BY THE SEA, S.L.

Don Cristobal Hermenegildo facilitaba a Executive Management Trust, BV los datos necesariospara que este despacho elaborase la contabilidad de AGAPANTO, BV. En concreto facilitaba los cobrosprovenientes de BY THE SEA, S.L. y, en consecuencia, el saldo pendiente del crédito con esta sociedad (seobserva en los correos electrónicos citados con anterioridad entre Juan Lazaro y don Cristobal Hermenegildo, así como en documentos 060731rs Email Norberto Romualdo - Agapanto BV - contestacion su email25- Julio- 2006.doc , 070117rs Fax Executive Management Trust BV -Agapanto BV - pagos contrato MalibuSA.doc, 070208rs Email Norberto Romualdo - Agapanto NV - By The Sea Cuentas Año 2006.doc y 080710rsEmail Isidoro Benedicto - Agapanto BV.doc).

Don Eulogio Teofilo es quien firmó las órdenes de transferencia de fondos desde la cuenta bancariaque esta sociedad neerlandesa tenía abierta en BBVA.

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Otra prueba de que controlaban la sociedad es su aparición en el asunto del CORTIJO DE GOLF ANDCOUNTRY CLUB, en cuya trama, esta sociedad (EL CORTIJO) celebró un contrato con AGAPANTO, BV ,por el cual ésta cedía a la primera sus derechos en un pleito que sostenía frente a otra mercantil.

Don Cristobal Hermenegildo y don Eulogio Teofilo seleccionaban y cribaban la información que habíande dar y la que no a los bancos y gestores. Así, a propósito de la cuenta bancaria que AGAPANTO, BV teníaen España con el BBVA (por la cual transitaron 91802.926'19 euros provenientes de BY THE SEA, S.L. y queterminaron en el BANCO DE PATAGONIA [URUGUAY], SAIFE al servicio y disfrute de los acusados, coomse ha analizado) y a cuenta de los requerimientos de información que se le exigían sobre el origen y destinode los fondos (el propio BBVA), así como sobre la identidad de los últimos beneficiarios de AGAPANTO, BV,estos dos acusados se limitaron a exponer lo siguiente:

En cuanto a los beneficiarios simplemente facilitaron la identificación de las sociedades ExecutiveManagement Trust, BV y AGAPANTO, NV.

En cuanto al origen de los fondos, indicaron que se trataba de un pago parcial de la venta de las accionesde MALIBÚ, S.A. Sin embargo, en este punto se corrigió un "lamentable error" cometido por don Eulogio Teofiloque informó al Sr. Jorge Teodulfo (directivo de la sucursal del BBVA) de la existencia de un laudo arbitralentre BY THE SEA, SL y AGAPANTO, BV para explicar el origen de estos fondos. Es obvio que confundióuna operación con otra (la compraventa de acciones con el contrato de futuros), ergo conocía la existencia yfinalidad de ambas y el carácter meramente simulado de las mismas (así como la poca "substancia" de lasmismas).

En cuanto al destino, meramente manifestaron que "se emplearán para atender el cumplimento de susobligaciones empresariales y la realización de las operaciones comerciales que en desarrollo de su objetosocial tenga por conveniente, sin que le sea exigible mayor concreción en cuanto supondría desvelar cualespuedan ser sus oportunidades y proyectos de negocio a terceros con el consiguiente riesgo de difusión deesa información a posibles competidores".

Como muestra, aparte de la significación del "lamentable error" que comete don Eulogio Teofilo alconfundir ambas operaciones y que corrige don Cristobal Hermenegildo oportunamente, puede citarse eltomo 22º PSD, folios 8.014º y 8.015º:

En el folio 8.014º figura la póliza de propiedad de valores, con una anotación manuscrita ad supra enla que se lee "esto es lo que se entrega a BBV según Leandro Hilario (siglas que coinciden con las de donCristobal Hermenegildo ).

En el folio 8.015º figura el contrato de compraventa de acciones de MALIBÚ entre doña SacramentoFelicisima y don Eulogio Teofilo (por AGAPANTO) y aparece nota manuscrita nuevamente en la que se lee"no entregar a BBV siguiendo instrucciones de Leandro Hilario ".

Curiosamente, en los conceptos de las tres transferencias que desde la cuenta de AGAPANTO, BV enel BBVA se hicieron con destino a Uruguay (ordenadas por don Eulogio Teofilo , como se ha visto) también sefacilitó información a este respecto; en la de marzo de 2006 se indicó, aparentemente cometiendo otro error,que es "inversión en mercado de futuros" (nueva confusión entre las dos operaciones) y en las de abril y juliose señaló "pago parcial precio adquisición" pero el beneficiario era GARONA y no AGAPANTO. (Ya al tiempode los hechos enjuiciados, AGAPANTO era controlada plenamente por don Eulogio Teofilo , don CristobalHermenegildo y de ella se beneficiaban éstos y don Efrain Ovidio para sus intereses, al menos, desde quese abre la cuenta en el 2004, como se ha dicho por el examen de la cuenta y disposiciones).

Es también importante destacar que, como se ha explicado, desde el despacho de Marbella se negóa Executive Management Trust, BV la existencia de una cuenta bancaria de AGAPANTO, BV en la que serecibiesen los fondos de BY THE SEA, S.L. y desde la que pagase la deuda con doña Sacramento Felicisima .Se da la explicación de que estos fondos pasaban por la cuenta de clientes del despacho y que ello impedía quese facilitasen los movimientos de esta cuenta al contener información de otros clientes (carta de 18.07.2006de don Cristobal Hermenegildo a don Norberto Romualdo , de Executive Management Trust, BV). Esto esporque ya la controlaban para sus intereses propios.

No afecta en nada el certificado de mera acta de manifestaciones presentado ahora por la defensa alinicio del plenario ni lo quepudiese decir doña Sacramento Felicisima en la CRI Bahamas: lo primero porquese trata de un mero acta de manifestaciones, en la que el notario no da fe de la veracidad del contenido;lo segundo por el contrato de venta de las acciones de AGAPANTO, NV a favor de GARONA, DISTROL yRIDALUX sin fecha, de lo que no parece tener constancia doña Sacramento Felicisima . En cualquier caso,

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es claro el dominio del hecho y control absoluto de los acusados, así como el disfrute de los fondos de suscuentas. -MALIBÚ, S.A. Consta la hoja registral en tomo 5º de autos principales, folios 1.664º a 1.693º.

Se trata de una sociedad española cuyos socios al 50% eran, al menos desde 11.05.1981, donAureliano Imanol y doña Sacramento Felicisima (así resulta de dos resguardos provisionales firmadospor ambos como consejeros de la sociedad). Su único activo en noviembre de 2001 (fecha en la que doñaSacramento Felicisima transmitió parte de sus títulos) era un inmueble en Marbella sobre el que se asentabala que había sido vivienda del matrimonio (y sobre el que después se iba a promover CASA000 con 72viviendas).

Lo verdaderamente significativo es el control de MALIBÚ, S.A. desde el momento de la adquisición del48% de su capital en el 2001 por parte de BY THE SEA, S.L. A partir de este momento, don Eulogio Teofiloy don Cristobal Hermenegildo pasaron a controlar la sociedad, encargando al despacho panameño Quijano& Associates la administración de la misma y la realización de todos los actos de la misma a cambio de unoshonorarios, pero siempre bajo su control. En el ejercicio de este control, (1º) decidieron vaciar de contenidopatrimonial la sociedad con la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L. y con la transferencia del dinero obtenidopor la misma a doña Sacramento Felicisima (los 1'2 millones menos asunción de deuda); (2º) igualmentesignificativo de este control es que sea desde el despacho de "DBT" en Marbella desde donde se faciliten lasactas de las juntas de accionistas de MALIBÚ, S.A. para su firma por el empleado del despacho de Panamáque se ha nombrado administrador (don Balbino Olegario ); además, (3º) que se faciliten los documentoscontables que ha de firmar dicho administrador, (4º) se le den instrucciones para que transfiera el saldo de lacuenta bancaria de la sociedad y solicite su cancelación, etcétera. El proceso termina con la decisión de laliquidación de la sociedad en el año 2006 y la dotación de la provisión por la depreciación en BY THE SEA, S.L.

En definitiva, una entidad controlada por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildoy, a través de BY THE SEA, por don Efrain Ovidio . -BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E. Enla operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A., esta institución financiera fue empleada por eldespacho de abogados "DBT" como instrumento para articular la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. yde AGAPANTO, BV hacia el extranjero, a cuentas de GARONA y CASTLE ROCK, principalmente, como seespecificará posteriormente. No se trata, por tanto, de ninguna sociedad instrumental.

En efecto, tanto los fondos transferidos inicialmente por BY THE SEA, S.L. a la cuenta que AGAPANTO,BV mantenía en el BBVA (91802.926'19 euros), como parte de las otras transferencias posteriores quesupuestamente se hacen (según la contabilidad) con el concepto de "pago de deuda a AGAPANTO, BV" o"pago parcial precio adquisición de acciones" fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY),S.A.I.F.E., señalando como beneficiarios a las entidades GARONA y CASTLE ROCK. Además, otra parte deldinero que supuestamente serviría para pagar a AGAPANTO (los 1'8 millones referidos), realmente fue a pararla cuenta de corresponsalía que el BANCO DE PATAGONIA tenía en el STANDART CHARTERED BANK.

Según el propio BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E., se trata de una "sociedad anónimacon giro de Institución Financiera Externa" (S.A.I.F.E., "SAIFE" en adelante). Ha sido autorizada a funcionarpor resolución de las autoridades uruguayas del 25.09.2001 y habilitada para iniciar actividades a partir del19.11.2001 por el Banco Central de Uruguay. Según la página de internet del Banco Central de Uruguayuna "IFE", es aquella institución que realiza exclusivamente operaciones de intermediación entre la oferta yla demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país (comúnmente llamadoactividad de banca off shore). Las "IFE" pueden operar exclusivamente con clientes no residentes con loscuales tienen la posibilidad de desarrollar todas las actividades de intermediación financiera y serviciosconexos, incluida la recepción de depósitos a la vista y en cuenta corriente, en moneda extranjera y autorizarque se gire contra ellos mediante el uso de cheque.

En una carta dirigida vía fax por don Eulogio Teofilo a don Eugenio Cesareo , de la firma Quijano &Associates, le comunicaba el primero que era amigo de niño de don Obdulio Florian , quien es vicepresidentedel BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE, tal y como consta en el informe de Gobierno Corporativode la entidad fechado en Punta del Este en febrero del 2012; igualmente, don Obdulio Florian figura comovicepresidente del BANCO PATAGONIA (ARGENTINA) y, según información publicada por esta entidad, esaccionista propietario del 11'51% en 2006 y del 3'3473% en 2011, de su capital. Esta carta se encuentra entrelos archivos informáticos obtenidos en el registro del despacho "DBT". Se le apodera para 11 actos de CASTLEROCK, como se verá. Se trata de una suerte de "off shore bancaria", como ha sido definida por los actuarios.Tenerse en cuenta lo explicado sobre las cuentas de corresponsalía y su utilización y especialmente:

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Estas cuentas pueden ser legales según el país, pero en España están proscritas por la normativade blanqueo de capitales, ya que permiten mantener oculto al beneficiario último y al ordenante de losmovimientos.

En el caso presente, los datos han sido obtenidos a raíz de comisión rogatoria internacional alReino Unido, pero sólo respecto de la cuenta que allí tiene el BANCO DE PATAGONIA en el STANDARTCHARTERED BANK a favor de sus clientes; no se sabe nada de la cuenta de la misma naturaleza que tienenen el BANK OF AMERICA N.Y. (porque la comisión rogatoria a los Estados Unidos no surtió fruto en esteparticular) ni tampoco en relación con UNICRÉDITO (Italia).

Si esta cuenta hubiese estado en España, habría tenido el banco que dar cuenta de todos estosmovimientos, ordenante y destino de fondos, información que sólo este banco conoce.

Por comparación con la cuenta que tendrá en el BANCO DE PATAGONIA un frutero italiano, el BANCODE PATAGONIA podría haberse percatado de que las operaciones de los acusados no tenían lógica comercialninguna: reciben fondos de negocios inmobiliarios que en principio nada tienen que ver con don EulogioTeofilo , don Efrain Ovidio o don Cristobal Hermenegildo , se gastan en cuestiones desconocidas ajenas alos ingresos, incluso gastos personales y sociedades que en principio nada tienen que ver con los clientes.

La opacidad que ha generado el banco (no ha facilitado tampoco ninguna información) ha sido relevantepara el delito en su perpetratación, en su continuidad y en su ocultación. -CASTLE ROCK ASSETS CORP.

En esta operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A., esta sociedad (CASTLE ROCK) fueempleada como destinataria de los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. y también de AGAPANTO,BV (previo traspaso desde BY THE SEA, S.L.) que, como se estudiará a seguido, fueron transferidos aUruguay por estas dos entidades. Destinataria "ficticia" porque, como se ha visto, el dinero fue a los verdaderosbeneficiarios acusados, a través del BANCO DE PATAGONIA y mediante la cuenta de éste en el StandartChartered Bank.

CASTLE ROCK es una entidad panameña suministrada por el despacho de la misma nacionalidadQuijano & Associates. Fue "adquirida" por el despacho "DBT" al despacho panameño en el año 2001 (fax del28.05.2001, doña Crescencia Hortensia da las instrucciones, sin que conste que ponga en copia a nadie; setrata de un fax de la señora Crescencia Hortensia a don Eugenio Cesareo , en el que le dice "necesitamos unasociedad panameña"); en respuesta a este fax, don Eugenio Cesareo (del despacho Quijano & Associates)remitió a doña Crescencia Hortensia (del despacho "DBT") otro fax el mismo día en el que le informaba deque iban a ser remitidos los documentos relativos a la constitución de CASTLE ROCK ASSETS CORP, de laque se detallaban una serie de cuestiones generales:

(1ª) constitución mediante escritura pública nº 2.083 del 26.03.2001, otorgada por la notaría cuartadel Circuito de Panamá, inscrita en la ficha 397.554ª, documento 214.886º del Registro público de Panamá,sección mercantil desde 28.03.2001; (2ª) sus directoresadministradores eran don Victoriano Santiago , doñaPaulina Reyes y don Fabio Leopoldo ; (3ª) por último, se pedían instrucciones al despacho español "DBT"acerca de la emisión de acciones, de algún tipo de poder y de la firma de un acuerdo por parte del presidentede la sociedad (escrito dirigido a doña Crescencia Hortensia , que es quien se encargaba de las relacionesal parecer con el despacho panameño para estos menesteres).

Con anterioridad, el 26.03.2001, CASTLE ROCK ASSETS CORP. había sido constituida por donHoracio Urbano y don Belarmino Vidal ; el capital autorizado de la sociedad ascendió a 10.000 dólaresamericanos, dividido en 100 acciones comunes de un valor a la par de 100 dólares americanos cada una; loscitados subscriptores convinieron en tomar una acción cada uno, siendo que el domicilio de sus tres directoresera el de la firma Quijano & Associates en el tercer piso del EDIFICIO000 , calles NUM138 y NUM102de la URBANIZACIÓN003 , en la República de Panamá (escritura pública con número 2.083 de 26.03.2001otorgada por don Carlos García Martín notaría cuarta del circuito de Panamá).

El control de esta entidad por el despacho "DBT" era pleno, como se muestra en las comunicacionescon el despacho panameño antes relacionadas (doña Crescencia Hortensia ) y en lo que se expone acontinuación:

-El 01.06.2001, desde el despacho panameño se remitió al despacho de abogados "DBT" de Marbellala siguiente documentación relativa a esta sociedad:

La citada escritura pública de constitución de la sociedad debidamente inscrita en el Registro Públicode Panamá y su traducción al inglés.

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Las "cartas de transferencia" firmadas por los suscriptores del pacto social. Estas cartas sondocumentos por los se transmiten los derechos en la subscripción de las acciones al beneficiario que eldespacho de Marbella señalase, ya que el espacio reservado para el mismo estaba en blanco.

Los acuerdos debidamente firmados por el presidente de la sociedad.

La factura con número 29.639 emitida por el despacho de Panamá al despacho de abogados "DBT" porlos honorarios relativos a la constitución de la sociedad y por la firma de los acuerdos.

-De la documentación que obra en la C.R.I., parece que el despacho "DBT" adquirió en inicio la sociedadpanameña para otros menesteres distintos de la promoción de MALIBÚ. En efecto, el 29.05.2001 desde eldespacho español se remitió fax (nuevamente, la señora Crescencia Hortensia : "adjunto documentación paraser firmada y devuelta") al panameño con dos ejemplares de un contrato que debía ser firmado ese mismo díapor el presidente de CASTLE ROCK ASSETS CORP. En el citado contrato, la mencionada sociedad transmitíaa la entidad ABRONIA CORPORATION, NV una opción de compra que la primera poseía del capital de lasociedad española PROYECTOS TINGS DIEZ, S.L., desconociéndose más datos de esta operación e inclusodesde el despacho "DBT" se pensó en la disolución de la sociedad.

-No obstante, a finales de ese año 2001, CASTLE ROCK fue empleada para una finalidad nueva:colocarla como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisima poseía sobreAGAPANTO, BV al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondos obtenidos conla operación de compraventa de acciones. Para ello, se remitieron en las postrimerías del 2001 desdeel despacho "DBT" en Marbella a Panamá (Quijano & Associates) nuevas instrucciones relacionadas conCASTLE ROCK ASSETS CORP.: (1º) el día 27.11.2001 se solicitó (por parte de la señora CrescenciaHortensia ) la preparación de tres certificados de acciones al portador de la misma, representativos cada unodel 33, 33 y 34% del capital social; (2º) estos certificados habrían de estar listos para el 29.11.2001 fecha enla que un tal Cristobal Hermenegildo (supuestamente don Cristobal Hermenegildo ) estaría en Panamá yal que le gustaría poder llevárselos;

(3º) el despacho Quijano & Associates envió una carta dirigida a don Cristobal Hermenegildo a la quese anexaban los certificados de acciones solicitados y la factura por la prestación de los servicios relativos adicha petición (ha de recordarse que la fecha de la cesión del crédito por doña Sacramento Felicisima esla del 30.11.2001).

-Ya posteriormente, el 25.04.2006, don Cristobal Hermenegildo envió un correo al despacho panameñopara pedirle una copia autorizada y legalizada de la escritura de constitución de la sociedad, así como quese otorgue poder a don Obdulio Florian (recuérdese que era amigo íntimo de don Eulogio Teofilo yvicepresidente del BANCO PATAGONIA DE ARGENTINA) para que éste pudiese realizar todo género deoperaciones bancarias que se concretaron en un conjunto de once actos (los mismos que en la operación decontrato de futuros pero en aquella ocasión a favor de BLUE WHALE, como se verá posteriormente, lo quedemuestra la relación entre ambas sociedades). Este poder habría de ser formalizado mediante escritura yposteriormente legalizado con la apostilla de la Convención de La Haya. Al día siguiente, el 26.04.2006, desdePanamá se remitió a don Cristobal Hermenegildo la documentación solicitada junto con la factura por losservicios correspondientes.

-Todo ello muestra el control y dirección que, como se ha expresado, mantenía el despacho "DBT" sobrela sociedad, especialmente ejercido en las persona de don Cristobal Hermenegildo .

-En el documento que obra en el folio 1.433º de la documentación remitida en ejecución de esta C.R.I.a Panamá, constan los siguientes datos de CASTLE ROCK ASSETS CORP.:

Su constitución mediante escritura pública número 2083 del 26.03.2001 e identificación de susdirectores.

La emisión el día 27.11.2001 de tres certificados de acciones al portador; los dos primeros por 33acciones y el tercero por 34.

El otorgamiento de un poder a favor de don Obdulio Florian mediante escritura pública nº 5225 de25.04.2006.

Además, según se observa en la comisión rogatoria, no consta que CASTLE ROCK ASSETS CORP.fuese titular de ninguna cuenta bancaria de ninguna de esas entidades. Finalmente, para justificar que losfondos procedentes de BY THE SEA, S.L. fuesen a esta sociedad, a CASTLE ROCK se cedió el créditoque doña Sacramento Felicisima tenía con AGAPANTO, BV derivado de la transmisión de las acciones de

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MALIBÚ, S.A., como se verá posteriormente, mediante cláusula adicional añadida al contrato de compraventadel 30.11.2001.

El hecho de que la señora Sacramento Felicisima manifieste tener interés en esta sociedad no afecta ennada a las consideraciones que aquí se han vertido, porque se demuestra el absoluto control de los acusadosa través del despacho "DBT", sin que consten instrucciones de terceros: es una sociedad instrumental alservicio de ellos.

Finalmente, prueba definitiva de ello son los movimientos de la cuenta de corresponsalía: latransferencia de 1'8 millones a la cuenta de BANESTO cuando ya se ha visto cómo disponían de lo ingresaadoen ella los acusados, incluso de lo transferido que tenía como beneficiario a CASTLE ROCK.

-GARONA, S.A.: Del mismo modo, se trata de una sociedad instrumental al servicio de los interesesde los acusados. Otra sociedad que, como CASTLE ROCK, es utilizada como destinataria de los fondosprocedentes de BY THE SEA, S.L. y también de AGAPANTO, BV (previo traspaso desde BY THE SEA, S.L.).

Resulta aquí de interés nuevamente el informe que elaboró BANESTO para la concesión de un préstamoa la entidad ESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don Eugenio Cesareo y donEfrain Ovidio ), en el cual se indica, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.) "las sociedadesque han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX, S.A., todas connacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ". SE trata, por tanto, deuna entidad uruguaya "propiedad de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ".

Obra en autos un contrato de préstamo que concede BY THE SEA por un millón de euros a GARONA,DISTROL y RIDALUX (correo electrónico remitido por doña Crescencia Hortensia ["DBT"] a doña BeatrizMariola [secretaria de don Efrain Ovidio en ESPOSA]), con la única finalidad aparente de "mover" el dinero.

FINALMENTE: todas estas sociedades (AGAPANTO, GARONA, CASTLE ROCK, MALIBÚ) sonsociedades instrumentales contraladas por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo ,don Efrain Ovidio , unas veces directamente y otras a través de su influencia en BY THE SEA. Han servido demanera esencial para la operativa y extraer dinero fuera de la sociedad BY THE SEA y MALIBÚ y de España.NO CAMBIA nada que doña Sacramento Felicisima haya afirmado en su declaración en las Bahamas quetiene intereses en CASTLE ROCK porque sirve al cumplimiento de sus disposiciones testamentarias, porquerealmente ha sido controlada directamente por los acusados sin solicitar instrucciones y en su beneficio.

Por supuesto, resta decir nuevamente que tampoco aquí en ningún momento ni documento apareceel señor Pascual Eusebio . Segunda operación: contrato de futuros entre BY THE SEA, S.L. y PRESTONINVESTMENT GROUP, LLC.

1º. Las generalidades de esta operación pueden resumirse en los siguientes puntos:

En septiembre de 2004, BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000 acciones deGOOGLE INC.(cotizadas en el Nasdaq) con la entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Este contratotenía vencimiento en el 2005 y se somete a arbitraje la liquidación y discrepancia sobre el mismo.

En efecto, a finales del 2005, se dictó laudo arbitral que significaba para BY THE SEA, S.L. la asunciónde una deuda millonaria por aproximadamente 361000.000 de euros.

Esta deuda ficticia no llegó a pagarse a su acreedor: constaba aún pendiente de pago en el 31.12.2005y las salidas de dinero se arbitran hacia el entramado societario que se expresará posteriormente.

Se trata de una operación financiera especulativa que no se corresponde con el objeto y actividad deBY THE SEA, S.L., que no responde a la lógica económica ni mercantil ni a ningún criterio de prudencia,que extingue aproximadamente la mitad del beneficio obtenido por la promoción (de eliminar la otra mitad yase encargó la compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A.), para la que no adoptan las mínimas medidas decobertura o garantía, que no se recoge correctamente en la contabilidad pese a su importancia cuantitativa,que genera una deuda monumental frente a una sociedad (PRESTON) que a la fecha del vencimiento delcontrato de futuros ya había dejado de existir, como se expondrá a continuación y que, además, no hayconstancia de que se pagase a la misma (PRESTON).

2º. Las particularidades de esta operación sobre el contrato de futuros (detalle de las "generalidades"antes expuestas):

El contrato de futuros se firmó entre BY THE SEA, S.L. y la entidad de Delaware PRESTONINVESTMENT GROUP LLC y consta fechado el 7.09.2004 con sello de la notaría del circuito 10º de Panamá.

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Peculiaridades formales del contrato:

Ambas partes actuaron por poder: por BY THE SEA, S.L., don Iñigo Carmelo (quien firmó en Marbellaposteriormente) y por PRESTON, don Cosme Narciso (de quien ya se ha explicado que era simplementeel "recadero" de Quijano & Associates).

No existe ni un solo dato de su inscripción en los registros públicos, órganos de representación o loque es de mayor transcendencia, del poder de representación que ostentasen los firmantes; la titular de dichanotaría, doña Noemí Moreno Alba, únicamente certificó la firma de don Cosme Narciso , quien manifestóactuar con un poder que ni exhibió ni del que quedó ninguna constancia (recuérdese que, como se ha indicado,en su declaración obrante en la comisión rogatoria, el propio don Cosme Narciso negó haber tenido poder dePRESTON, tan es así que desconocía la compañía y la operación por la que se le inquirió). Es un documentosin apostillar.

Según se desprende de la documentación obrante en autos, PRESTON envío a España los dosejemplares firmados por su "representante" (el "recadero" don Cosme Narciso ) en Panamá, a los efectos deque el administrador de BY THE SEA, S.L. (don Iñigo Carmelo ) firmase ambos ejemplares y devolviese uno.

Se trata de un contrato realizado fuera de los mercados organizados, mercados bursátiles, los cualescomo organismos de supervisión les dotan de unas garantías adicionales, en este caso, es un contrato de losllamados O.T.C. ("over the counter", que se traduce "por encima del mostrador", los que implican un mayorriesgo, según el propio perito de la defensa señor Claudio Miguel ); un contrato privado, en definitiva, nointervenido por fedatario público; recuérdese que la notaría lo único que hizo es reconocer la firma de una delas partes, sólo esto, sin dar fe de la legitimación, de los poderes ni de las manifestaciones de voluntad vertidas.

De este operación destaca la falta de causa económica: No se trataba de un instrumento financieroconcertado como cobertura de un riesgo que se preveía que pudiese acontecer a la empresa, más bien todolo contrario, pues significa la asunción de un riesgo altísimo sin previsión de beneficios ponderables.

En las cuentas anuales del 2004 (de BY THE SEA), se mencionaba que para concertar el contratose consultaron informes y analistas bursátiles, pero no se identifican éstos ni se han encontrado entre ladocumentación intervenida. Resulta interesante referir aquí al perito de la defensa señor Sebastian Diego ,persona que por su profesión se dedica precisamente a asesorar a las entidades que quieran realizar estetipo de operaciones de futuro (asesorando, interviniendo y formalizando este tipo de operaciones): dichasentidades realizan estas operaciones a través de él; pues bien, en este caso, el propio perito reconoció que nohabía rastro ninguno de la intervención de asesor o persona semejante a él en este supuesto y que tampocohabía visto por supuesto dichos estudios bursátiles o análisis.

Se trataba de una operación ajena a la actividad de promoción inmobiliaria, de alto riesgo y de cuantíadesproporcionada, fuera de su objeto social: por eso llama la atención que no se cuente con la intervencióno asesoramiento de una persona dedicada a ello, como el perito referido.

Se formalizó cuando aún no se había terminado la construcción del complejo inmobiliario ni se habíaformalizado la entrega de ningún apartamento, cuando la promotora tenía concertado un préstamo hipotecariocon BANESTO de 15 millones de euros y cuando en el año 2004 BY THE SEA, S.L. anotaba fondos propiosnegativos de más de tres millones de euros. En esta situación, resulta inexplicable la razón económica deesta arriesgada operación.

Es sorprendente QUE NO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entrePRESTON y BY THE SEA para la concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THESEA para realizar la operación? ¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde estánlas comprobaciones de BY THE SEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso deconflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudierona la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros,designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pagoderivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BYTHE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se "jugaba" 361000.000 de euros).

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La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiesey recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta),"cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquiermedio de comunicación que permita tener constancia de su envío". De hecho, lo probable es que estacomunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BYTHE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones conel notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los "faxes" y los originales aunque fuesenidénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargono se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes delas mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele lamisma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer ensu carácter ficto: resulta inexplicable la razón económica de esta arriesgada operación.

Es sorprendente QUE NO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entrePRESTON y BY THE SEA para la concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THESEA para realizar la operación? ¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde estánlas comprobaciones de BY THE SEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso deconflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudierona la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros,designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pagoderivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BYTHE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se "jugaba" 361000.000 de euros).

La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiesey recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta),"cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquiermedio de comunicación que permita tener constancia de su envío". De hecho, lo probable es que estacomunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BYTHE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones conel notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los "faxes" y los originales aunque fuesenidénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargono se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes delas mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele lamisma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer ensu carácter ficto: resulta inexplicable la razón económica de esta arriesgada operación. Es sorprendente QUENO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entre PRESTON y BY THE SEA parala concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THE SEA para realizar la operación?¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde están las comprobaciones de BY THESEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso deconflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudierona la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros,designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pagoderivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BYTHE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se "jugaba" 361000.000 de euros).

La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiesey recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta),"cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquier

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medio de comunicación que permita tener constancia de su envío". De hecho, lo probable es que estacomunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BYTHE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones conel notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los "faxes" y los originales aunque fuesenidénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargono se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes delas mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele lamisma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer ensu carácter ficto: Consta la comunicación que el señor Benigno Genaro (árbitro) hace a una de las partes, aBY THE SEA, S.L. (y en concreto dirigida a don Cristobal Hermenegildo ), en la que aceptaba su nominacióncomo árbitro y emplazaba al propio don Cristobal Hermenegildo a presentar alegaciones en nombre de BYTHE SEA, S.L. dándole un plazo determinado.

No consta, sin embargo, comunicación similar con la otra parte, con PRESTON ni el más mínimointento. El árbitro designado unilateralmente, el señor Benigno Genaro , afirmó en su declaración judicial que"seguramente" se comunicaría con PRESTON (en el plenario afirmó que "seguro"), pero lo cierto es que en lasactuaciones no obra ni en su notaría tampoco, a pesar de que fue expresamente requerido para que aportasetoda la documentación que obrase en su poder en relación con el arbitraje sobre el contrato de futuros. Enefecto, en el tomo 16º de autos principales, folios 6.773º y ss. figura la documentación que presentó el notarioy árbitro señor Benigno Genaro tras ser requerido judicialmente y, ciertamente, hay de todo (comunicacionescon BY THE SEA, remisión de previa previsión de honorarios y minuta a ésta, estadillo de cotizaciones remitidopor don Cristobal Hermenegildo ...); de todo MENOS comunicaciones con PRESTON, que no constan.

Lo que sí obra en las actuaciones es la carta inicialmente enviada por el administrador de BY THE SEA,S.L., don Iñigo Carmelo , al señor Benigno Genaro , en la cual se le designaba unilateralmente árbitro enla controversia, siendo que el propio don Iñigo Carmelo escribía al final de la carta que enviarían copia adon Cristobal Hermenegildo , como letrado de BY THE SEA, S.L. en el proceso y a la propia PRESTON,sin que haya constancia no ya de la recepción a PRESTON, sino ni siquiera del envío como exigiría lareferida cláusula sexta del contrato (al igual que ocurre y se ha explicado con la carta en la que BY THE SEA,S.L. supuestamente envió a PRESTON analizada en el número anterior). Si ya es extraño que el árbitro noguardase ninguna copia o justificación de las comunicaciones con una parte (pero sí con la otra), más aún loes que BY THE SEA, S.L. tampoco lo hiciese, a tenor de lo que normalmente hacía y de lo que es prueba elmismo tomo 7º de la PSD respecto del contrato de futuros.

Por supuesto, no sólo no existe tal comunicación, sino que tampoco existe ningún trámite de alegacionesque cumplimentase PRESTON; de hecho, en el propio laudo se manifiesta que únicamente BY THE SEA,S.L. presentó alegaciones. No resulta lógico cuando del laudo dependía una ganancia para PRESTON de361000.000 de euros, que nunca ha reclamado, por cierto. Las alegaciones presentadas por el letradodesignado por BY THE SEA, S.L., don Cristobal Hermenegildo , fueron presentadas fuera de plazo y conuna extensión de apenas folio y medio. Tampoco resulta lógico cuando del laudo dependían unas pérdidaspara BY THE SEA, S.L. de 361000.000 de euros (y cuando por bastante menos, los mismos abogadosrealizan actuaciones contundentes, como el monitorio que interpusieron frente a GIRAWEY por un impago ala comunidad de propietarios por unos 40.000 euros).

Más extraño aún resulta el hecho de que a la hora de examinar las cotizaciones de las acciones, pararesolver el laudo y fijar las obligaciones a las partes, el árbitro señor Benigno Genaro recibiese el listado decotizaciones del letrado de una de las partes; en concreto, tal listado de cotizaciones (incluso con las casillas"marcadas", para que el árbitro no se molestase en buscarlas) le fue remitido al señor Benigno Genaro por donCristobal Hermenegildo , haciéndole éste además en la carta de remisión una "explicación" sobre la liquidaciónque procedería realizar, a la vista de los datos (esa "liquidación", como se sabe, fue finalmente desfavorablepara BY THE SEA, S.L.). Esta "liquidación" practicada por don Cristobal Hermenegildo y facilitada al notariocoincide plenamente con la que recogida finalmente por el notario árbitro en su laudo: 421936.000 dólaresamericanos.

Igualmente extraña es la presencia de una copia del contrato de futuros "sin firmar" por ninguna de laspartes justo tras el original del laudo protocolizado. Hace pensar que el laudo se emanó sobre la base de uncontrato de futuros ni siquiera firmado (siempre lo ha negado el notario, igualmente en el plenario), aunquelo más interesante de este documento es cómo podría estar en manos de BY THE SEA, S.L. un ejemplar delcontrato de futuros sin firmar por ninguna de las partes cuando PRESTON envió a España los dos ejemplares

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(únicos) firmados por su "representante" (el "recadero" don Cosme Narciso ) en Panamá. Esta cuestión sedesarrollará posteriormente.

Finalmente, el 2.12.2005, emitió el señor Benigno Genaro el laudo protocolizado por él mismo; sobreel mismo, ha de incidirse en lo siguiente:

Analizó el árbitro básicamente dos aspectos: la validez del contrato respecto de sus elementosconstitutivos y la ausencia de vicios invalidantes.

Resulta peculiar que el laudo arbitral no entrase a analizar (según el propio notario-árbitro, al no haberseinvocado por ninguna de las partes) la existencia legal de las dos entidades ni de los poderes de los firmantesdel acuerdo para obligar a las partes; tampoco se planteó desde el punto de vista del Derecho internacionalprivado cuál fuese la legislación aplicable al contrato, pues sin más resolvió conforme a la ley española.

En su misma declaración testifical, el señor Benigno Genaro afirmó que trató en el laudo elcontrato como un documento privado, no como público (recuérdese que la intervención notarial se limitó a lacertificación de la firma de don Cosme Narciso , el "recadero" de Quijano & Associates) y que lo fácil paraBY THE SEA, S.L. habría sido no reconocer el poder de don Cosme Narciso ; de hecho, el propio árbitroafirmó que "es lo primero que esperaba de las partes", pero que nadie dijo nada. En este caso, el fallo dellaudo habría sido favorable a BY THE SEA, S.L..

Si esto es así, es llamativo que unos avezados y experimentados letrados como los de BY THE SEA,S.L. (el despacho "DBT") y, en este caso, don Cristobal Hermenegildo , no planteasen esta cuestión quehabría evitado a la entidad un gasto de 361000.000 de euros. La única explicación posible para esta conductaes que tal gasto fuese querido e intencionalmente buscado y premeditado con la finalidad de eludir el pago deimpuestos o que PRESTON y BY THE SEA, S.L. fuesen "lo mismo" o siguiesen la misma dirección o formasenparte de la misma estrategia.

Tras el dictado del laudo, desfavorable para BY THE SEA, S.L. y favorable para PRESTON: Llama laatención cómo nuevamente existe constancia de la notificación del laudo por parte del árbitro señor BenignoGenaro a BY THE SEA, S.L., mas ninguna constancia hay de la notificación a PRESTON ni de la más mínimacomunicación del fallo a tal entidad. Ni obra en la causa ni el señor Benigno Genaro pudo aportarla al noconstar en su expediente. Nuevamente resulta curioso que de los varios documentos a comunicar o notificara PRESTON (elección de árbitro, inicio del procedimiento, trámite de alegaciones, notificación del laudo) NOHAYA CONSTANCIA no ya de la recepción, sino de la emisión de ninguno.

Tampoco consta que PRESTON hubiese instado su ejecución o cumplimiento (361000.000 de eurosa su favor); no hizo falta: como se verá, no tardó don Cristobal Hermenegildo en ordenar a don ArmandoIsmael (quien llevaba la contabilidad de la entidad española desde la Gestoría QUIJADA, con la colaboraciónde ESPOSA) que reflejase convenientemente el cuantioso gasto en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. yaque aquél dirigió una misiva a éste apenas el 11.01.2006 (el laudo se dictó en diciembre del 2005) en talsentido. Esto hace ver que la verdadera intención de los artífices de esta operación es su reflejo contable(posterior al advenimiento del gasto, no antes, como se verá posteriormente) y su relevancia fiscal, más quela materialidad. (Si bien no tardó en contabilizar el gasto, los pagos en realidad nunca fueron a PRESTON,como se analizará posteriormente).

También es llamativo que el notario señor Benigno Genaro se dirigiese desde el principio únicamentea BY THE SEA, S.L. (en la persona de don Cristobal Hermenegildo ) para "anunciar" primero y reclamardespués el pago de sus honorarios. En efecto, primeramente y antes de fallar, el señor Benigno Genarofacilita una "estimación de fondos a efectuar para cubrir honorarios y gastos del proceso" (se desconoce quétipo de "gastos" podría tener en este tipo de procedimiento en el que ni siquiera consta que se comunicasecon una de las partes) y, con la remisión del laudo, aporta ya factura de honorarios (sólo se lo envía a BY THESEA, tanto la estimación previa como la factura). Como él reconoce, es BY THE SEA, S.L. quien le pagó sushonorarios (por cierto, de más de 25.000 euros). Aunque bien es cierto que en el contrato de futuros no sedice nada acerca de los gastos del arbitraje, lo lógico es que hubiesen sido por mitad, por lo siguiente:

No se dice nada sobre los gastos de arbitraje, pero sí que la cláusula tercera en su párrafo segundose dedica a ciertos "gastos" previsibles y que puedan generarse por el contrato (los de los intermediarios oagentes de valores) para cargarlos por mitad a las partes.

Atendiendo a esta cláusula que establece por mitad determinados gastos generados en aplicacióndel contrato, basta aplicar las normas de interpretación de los contratos para extrapolarla al resto de gastosgenerados en ejecución del contrato.

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En efecto, el artículo 1.285º del Código Civil dispone que "las cláusulas de los contratos deberáninterpretarse las unas por las otras", mientras el 1.288º establece que cuando no fuere posible dirimir lasdudas con arreglo a las normas anteriores, "si el contrato fuere oneroso (como en el presente caso), la dudase resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses".

Como he indicado, esto invitaría a considerar que los gastos habrían de haberse aplicado por mitad yque no todo se cargarse a BY THE SEA, S.L.

Y aun considerando que las partes hubiesen decidido aplicar el criterio del "vencimiento" en cuanto a losgastos de arbitraje (lo que no consta), ¿qué sentido tendría entonces que el señor Benigno Genaro dirigieseantes del laudo (ningún "vencido" había, por tanto) una "estimación" de los honorarios y una exigencia deprovisión de fondos a sólo una de las partes (BY THE SEA, S.L.), como se ha visto, y no a las dos? A menosque supiese que la otra parte (PRESTON) no iría siquiera a responder y mucho menos a pagarle.

Tampoco hay constancia del pago a PRESTON de la ficticia deuda de 361000.000 de euros generadapor el desastroso contrato de futuros. El dictado del laudo del señor Benigno Genaro en diciembre del 2005conllevaba para BY THE SEA, S.L. un gasto de 361000.000 de euros que habría de pagar a PRESTON. Enlugar de pagar a ésta, BY THE SEA, S.L. hizo lo siguiente:

Envió 231300.000 euros a una cuenta del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE a nombrede la entidad BLUE WHALE INVESTMENTS S.A., analizada anteriormente (BLUE WHALE cumple el mismopapel instrumental en el contrato de futuros que CASTLE ROCK y GARONA en el contrato de compraventa deacciones), sin que se conozca que ésta tuviese nada que ver con el negocio de futuros ni con ambas entidades(formalmente, claro, no en cuanto a sus beneficiarios, como se observó ad supra).

Destinó 31500.000 euros a pagar los apartamentos de la CASA000 que adquirieron las sociedadesopacas INVERSIONES ASTONIUM IA, SA, PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES MENARA,S.A., vinculadas con los auténticos dueños de la promoción, como se verá en sede de I.R.PP.FF.

Destinó 51600.000 euros a la cuenta de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO S.A., ESPOSA, que severá posteriormente y que se carga a los verdaderos beneficiarios en sede de I.R.PP.FF., como se analizará.

Endosó 11500.000 euros a efectos a cobrar o créditos a corto plazo, entre los que se contaban unasdeudas con el despacho "DBT"; parte de estos fondos acabaron siendo transferidos a cuentas personales dedon Cristobal Hermenegildo (en forma de ficticios préstamos).

De todas estas cantidades acabadas de relacionar (número 9º anterior), supuestamente por cuentade la operación de futuros, 101216.605 euros acabaron en la cuenta de corresponsalía que el BANCO DEPATAGONÍA (URUGUAY), SAIFE mantenía en el Standart Chartered Bank de Londres, con el destino y usoque le dan los acusados según ha sido analizado anteriormente que le dan los ver

El reflejo contable de esta operación en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. constituye un indicio másde su carácter ficto:

Examinadas las cuentas anuales depositadas en el Registro mercantil, se observa que en las del año2005 no se hizo aclaración ninguna sobre esta partida negativa de 361000.000 de euros.

Sin embargo, en las cuentas anuales del 2004 (de formulación tardía, pues son firmadas el 7.11.2005) síse contenía cierta información acerca de la causa de esta pérdida, pero únicamente en la memoria abreviadade las cuentas (apartado 4º, letra "e", epígrafe "futuros y otros instrumentos similares"), donde se explicaque BY THE SEA, S.L. había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC.(cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las accionesobjeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad.

Es notoria la parquedad de datos que se ofrecían de esta operación en dicha memoria abreviada del2004: ni se indica fecha de celebración del contrato de futuros ni de vencimiento ni se identifica al acreedor.

Igualmente, aunque en dicha memoria abreviada del 2004 se mencionaba que para concertar el contratode futuros se consultaron informes y analistas bursátiles, lo cierto es que ni se identifican éstos ni se aportanaquéllos, como se ha tratado y (debe insistirse en que se trataba de una operación ajena a la actividad de lasociedad [promoción inmobiliaria], de alto riesgo y cuantía desproporcionada, sin garantías).

Pues bien, a pesar de esta mención en la memoria abreviada, en el activo del balance del año 2004no había ninguna partida que reflejase la existencia de esta arriesgada y "previsiblemente" desastrosa (a

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tenor de la propia memoria abreviada de dicho año) operación. Tampoco se concertó garantía ninguna queamortiguase la pérdida.

Y a pesar nuevamente de esta mención y advertencia en la memoria abreviada del 2004, resultaincoherente que no se contabilizase provisión ninguna por la pérdida previsible expuesta en la memoriaabreviada, como aconsejaría el principio de prudencia valorativa, más aún teniendo en cuenta que las cuentasdel 2004 se presentaron fuera de plazo (en noviembre del 2005), cuando ya se conocía con certeza la evoluciónde las cotizaciones. (Y más aún conociendo que eso realizó la entidad EL CORTIJO cuando "estimó" quese habían depreciado las participaciones de DELANDER, con mucha menor justificación que la que ahoratendría BY THE SEA para dotar la provisión)

Tampoco en las cuentas del 2005 se recogió la información requerida sobre esta operación de futuros(sino que sólo se reflejó el pingüe gasto en la partida correspondiente, sin más información ni tratamiento enla memoria), a pesar de ser en este año donde se materializa la ficticia pérdida.

No se explica la disociación existente entre a realidad material producida y la que se aparentaba enlas cuentas anuales: mientras en éstas se consignaban cuantiosas pérdidas tanto en el 2005 como en el2006, la realidad material mostraba grandes movimientos de divisas con el exterior incluso con un predominiode las entradas de divisas hasta el 2006, tendencia que se invirtió a partir de dicho año, con importantessalidas de divisas (recuérdese que a finales del 2005 comenzaron a escriturarse la venta de apartamentos),principalmente hacia Uruguay.

No responde a la lógica contable que una operación de tal calado y que genera unas pérdidas tanimportantes no haya sido reflejada con una mínima corrección y coherencia en las cuentas del 2004 y del2005: (1º) se recoge una mínima mención en la memoria abreviada del 2004 (presentadas tardíamente, ennoviembre del 2005) sin que tenga reflejo en las cuentas ni se dote provisión y, por el contrario, (2º) sí serecoge claramente en la cuenta de gastos de 2005 (para operar la deducción en el impuesto), pero no seda la más mínima explicación ni información en la memoria ni en el balance de ese año ni, por supuesto, seadopten garantías ni se precauciones.

Esto permite ver que lo que sí interesaba exclusivamente era que la deuda se recogiese claramentecomo gasto en la partida correspondiente del 2005 para así poder deducirse la cantidad fiscalmente, sinimportar si respondía a una mínima lógica o pulcritud contable; de ahí la insistencia de don CristobalHermenegildo en sus misivas a don Armando Ismael (Gestoría QUIJADA), incluso de manera algo airada:

Mediante carta del 11.01.2006, don Cristobal Hermenegildo enviaba copia del contrato de futuros yfacturas del árbitro a don Armando Ismael , interesando del mismo la contabilización de la millonaria pérdidaque significaba en el saldo deudor de BY THE SEA, S.L. para el ejercicio del 2005, "por su incidencia enlos resultados del año 2005". Nuevamente, esta vez por carta del 20.04.2006, don Cristobal Hermenegildoenviaba copia del contrato de futuros a don Armando Ismael , interesando del mismo su contabilización enel "saldo deudor de BY THE SEA, S.L."

El 11.07.2006, don Armando Ismael remitió un fax a don Cristobal Hermenegildo en el que le exponíala contabilización de las "cantidades de AGAPANTO" (sic.), recogiendo entre las mismas la pérdida millonariagenerada por el contrato de futuros.

El mismo 11.07.2006 contestó don Cristobal Hermenegildo a don Armando Ismael en un escritodonde se muestra bastante enfadado ("con sorpresa y bastante mal estar (sic.) recibo tu fax", le espetó) por el"error" cometido por don Armando Ismael al imputar la operación de futuros a AGAPANTO, BV en lugar de aBY THE SEA, S.L. Don Cristobal Hermenegildo lo deja claro en el texto de la carta: "la operación de futurosrealizada por BY THE SEA, S.L. no lo fue con AGAPANTO y ésta no es la primera vez que tenemos que hablarde este asunto (...) No puedo entender por qué razón todas las conversaciones que hemos mantenido noson atendidas y, examinada la documentación, no se actúa correctamente". Al final del escrito, don CristobalHermenegildo mostraba su real preocupación en aquel momento: "como bien sabes, la Agencia Tributarianunca considera que las personas se equivocan, cometen errores o llanamente 'meten la pata', sino quesiempre piensa que todo eso es una maniobra para defraudarles".

No deja de resultar curioso que don Armando Ismael , imputando a AGAPANTO, BV la pérdidamillonaria del contrato de futuros, cometiese el mismo error que don Eulogio Teofilo al tratar con el directivo delBBVA, el señor Jorge Teodulfo , a cuenta de los movimientos de cuentas de AGAPANTO, BV, al que ya se hahecho referencia (recuérdese cómo don Eulogio Teofilo , ante la petición de explicaciones del BBVA a cuentadel origen de los fondos millonarios que transitaban por la cuenta de AGAPANTO, BV informó de la existencia

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de un "laudo arbitral" entre AGAPANTO, BV y BY THE SEA, S.L.; luego don Cristobal Hermenegildo corrigióeste "lamentable error" con una nueva comunicación). De esto se desprende que, aunque todos conocían lasoperaciones y su verdadera finalidad, don Cristobal Hermenegildo era quien mejor las dominaba y entendía,por haberlas gestionado desde dentro. (En efecto, es curioso que ambos, don Eulogio Teofilo y don ArmandoIsmael , confundan estas dos operaciones y sólo éstas: señal de que estaban relacionadas y de que teníanpreeminencia).

Conclusiones que pueden extraerse de lo acabado de exponer:

La Gestoría QUIJADA hacía "algo más" que limitarse a transcribir la contabilidad a la declaracióntributaria del impuesto sobre sociedades para presentarla; tenía una colaboración o participación máscualificada y prestaba servicios de contabilización (junto con ESPOSA) importantes para la defraudaciónconsumada.

En dicha Gestoría QUIJADA, quien entendía de estos asuntos (de BY THE SEA y operacionesanalizadas) era don Armando Ismael . En su declaración en instrucción, ratificada en el plenario en estepunto, la señora Valle Benita , trabajadora de la Gestoría QUIJADA en estos años, manifestó que cuandoalgo del tema de BY THE SEA, lo primero que hacía era hablar con don Armando Ismael y que éste teníacontacto con don Baltasar Gumersindo (de ESPOSA) y le facilitaba los conceptos y cantidades.

En los faxes referidos anteriormente (entre don Cristobal Hermenegildo y don Armando Ismael ) semuestra que éste está al tanto de las operaciones y de su contabilización.

Igualmente, queda más claro aún el papel de don Cristobal Hermenegildo , que domina y controla todala operativa, incluso la contabilidad: como muestra, el tomo 7º PSD, folio 2.078º: fax que envía doña BeatrizMariola (secretaria de don Efrain Ovidio en ESPOSA) a don Cristobal Hermenegildo en el que se expresaque "siguiendo sus instrucciones (las de don Cristobal Hermenegildo ), se han hecho las rectificaciones yle adjunto los mayores de ambas cuentas" (2006 de BY THE SEA); igualmente, en el tomo X folios 3.391ºss., doña Beatriz Mariola desde ESPOSA le remite los listados del mayor de BY THE SEA a don CristobalHermenegildo . La contabilidad, por tanto, también la controla y supervisa don Cristobal Hermenegildo .

Otro argumento de peso a favor del carácter ficticio del contrato de futuros (y de la pérdida que implica)es la comparativa entre la contabilidad de tres sociedades aparentemente distintas, pero controladas por eldespacho "DBT" y que "sufren" un contrato de futuros con el mismo propósito de generar pérdidas ficticiaspara deducirlas fiscalmente:

Las sociedades en cuestión son SHORELINE, EL CORTIJO DE GOLF AND COUNTRY CLUB y BYTHE SEA.

En el tomo 9º de la CRI Panamá, folios 4.071º y ss. constan las cuentas de SHORELINE del ejerciciodel 2002. El apartado 9º de la memoria (4.071º) se dedica a "futuros y otros instrumentos similares". Eneste apartado, se dice lo siguiente: "la sucursal concertó un contrato de futuros sobre acciones de losdenominados FORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Era una operación de futurosde las contempladas en la norma primera, apartado 1.4, que debe ser calificada de acuerdo con lo previsto en lanorma segunda, apartado 2.2". En este caso, el objeto del contrato eran acciones de la entidad estadounidenseWORLDCOM y el "suceso" que implicó que la inversión resultase desastrosa para SHORELINE fueron losacontecimientos del "11-s" en Nueva York. Concluye la memoria exponiendo: "desafortunadamente, no sólono se cumplió la expectativa, sino que la cotización continuó a la baja".

En el tomo 27º de autos principales, folio 11.234º constan esta vez las cuentas del CORTIJO DEGOLF del ejercicio del 2003. El apartado "12" de la memoria (11.234º) se dedica igualmente a "futuros yotros instrumentos similares". En este apartado, se vuelve a decir lo siguiente: "la sociedad concertó uncontrato, en el ejercicio 2002 pero con vencimiento en el 2003, de futuros sobre acciones de los identificadosFORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Se trataba de una operación de futuros delas contempladas en la norma primera, apartado 1.4, que debe ser calificada de acuerdo con lo previsto en lanorma segunda, apartado 2.2". En este caso, el objeto del contrato eran acciones del HYPOVEREINSBANKy el "suceso" que implicó que la inversión resultase desastrosa para BY THE SEA fue la bajada inesperadade la acción. PERO LO MÁS LLAMATIVO es que lo refiere la memoria abreviada de la misma manera que enel caso de SHORELINE: "desafortunadamente, no sólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotizaciónha ido a a la baja".

En el tomo I de la PD de Administración Judicial, folios 252º y ss., constan ahora las cuentas de BYTHE SEA del ejercicio del 2004. El apartado "e" de la memoria (252º) se dedica igualmente a "futuros y

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otros instrumentos similares". En este apartado, se vuelve a decir lo siguiente: "la sociedad ha concertado uncontrato de futuros sobre acciones de los denominados FORWARD, definidos en las normas de tratamientocontable (...) Es una operación de futuros de las reguladas en el apartado 1.4 de la norma primera, que secalifica de acuerdo con lo previsto en el apartado 2.2 de la norma segunda". En este caso, el objeto del contratoeran como se sabe acciones de GOOGLE y el "suceso" que implicó que la inversión resultase desastrosa paraBY THE SEA fue la subida inesperada de la acción. NUEVAMENTE, LO MÁS LLAMATIVO es que lo refierela memoria abreviada de la misma manera que en los casos anteriores:

"desafortunadamente, no sólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotización ha ido al alza".

RESULTA MÁS QUE SOPRENDENTE que tres sociedades en principio distintas entre sí y en ejerciciosdiversos constaten las mismas expresiones en sus memorias (hasta en las palabras), con el mismo tipo deoperación (contrato de futuro, algo no precisamente común ni propio de su objeto social) y que en los trescasos el resultado haya sido desastroso para las tres sociedades. SE COMPRENDE cuando se conoce (1º)que la única relación entre estas tres sociedades es el despacho de abogados "DBT" y (2º) la vinculación quemantienen cada una de ellas con los acusados don Efrain Ovidio (especialmente en SHORELINE, BY THESEA), don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo (especialmente en BY THE SEA y el CORTIJO).

Abona la consideración de que toda esta operación de futuros es un artificio fraudulento la lógica delos hechos en relación con el tiempo cuando se producen, especialmente en relación con la contabilidad.Obsérvese lo siguiente: En noviembre el 2005 (cuando fueron firmadas las cuentas del 2004) ya la cotizaciónde GOOGLE INC. era de 404'91 dólares americanos por acción, cuando en diciembre del 2004 (dos mesesdespués de la firma del contrato de futuros) estaba sólo entre 192 y 195 dólares americanos.

Ergo, a la hora de elaborar la contabilidad del 2004 (recuérdese, en noviembre del 2005) ya se conocíael daño que una operación de este calado podría significar; en ese momento, podía atenderse al criterio deprudencia valorativa y dotar una provisión.

Otro elemento interesante que abona la consideración de que la operación de futuros era simulada ysólo querida para generar gastos ficticios a BY THE SEA, S.L. que minoren su tributación es el hecho de quese ocultase su existencia a BANESTO (entidad bancaria que había concedido un crédito de 151000.000 deeuros a BY THE SEA, S.L. para la promoción). En efecto, en su declaración judicial prestada el día 15.06.2012,don Fabio Hugo , directivo del banco, afirmó que tuvo conocimiento de la operación de futuros cuandocomprobaron que había una serie de movimientos contables en ESPOSA que les llamaron la atención y quevincularon con BY THE SEA, S.L.; por ello, ante el riesgo de la operación, reclamaron la salida de la sociedadde la misma porque este tipo de contratos tipo "forward" no se incluían en la actividad de la promotora. Comose observa, para BANESTO, la operación era de alto riesgo, lo que sin duda debían conocer los artífices de lamisma cuando la ocultaron al banco. Nótese que al igual que la operación ficticia de compraventa de accionesde MALIBÚ la "maquillaron" contablemente mediante las denominadas "cuentas de orden" para no alertar albanco (BANESTO), aquí se vuelve a hacer lo mismo, ocultando información al banco que concede el préstamoal promotor (implica consciencia del riesgo).

Sirve también para abonar el carácter ficticio y "premeditado" de la operación de futuros la existenciade una copia del contrato "sin firmar" por ninguna de las partes en poder de BY THE SEA, S.L. (obtenidaen la sede del despacho "DBT" en Marbella); es la copia del contrato que se halla tras el original del laudoprotocolizado y se encabeza con el mecanografiado "documento unido", aunque como se ha reiterado, elnotario señor Benigno Genaro niega que forme parte de su laudo. Sin entrar en la cuestión de si éste era o noel ejemplar del contrato con el que contó el señor Benigno Genaro para fallar en el laudo, lo trascendente deeste documento es preguntarse POR QUÉ hay un ejemplar del contrato de futuros sin firmar por ninguna delas partes en poder de BY THE SEA, S.L., cuando se supone que PRESTON, tras firmar ambos ejemplarespor medio de su representante (don Cosme Narciso ), los envió a España para que fuesen firmados porBY THE SEA, S.L. Por tanto, no se explica que ahora se encuentre un ejemplar del contrato sin firmar porninguna de las partes en poder de BY THE SEA, S.L. (en el despacho "DBT"), a menos que hubiese sidoelaborado directamente por BY THE SEA, S.L. (por el despacho "DBT", más propiamente) o que PRESTONy BY THE SEA, S.L., como parece, siguiesen la misma dirección y gestión, estando ordenadas a la mismafinalidad defraudatoria. Refuerza la teoría de que el contrato fue elaborado por el despacho "DBT" el hechode la existencia en la causa de otro contrato de futuro con semejantes caracteres:

En el tomo 6º PSD, folios 2.205º ss. obra el contrato de futuro entre PRESTON y BY THE SEA; por sulado, en el tomo 11º de la CRI Panamá, folios 5.323º ss. obra el contrato de futuros entre la sociedad uruguayaPLINES y WHITE CLOUDS.

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Si se observan ambos contratos, presentan idéntico formato, las mismas cláusulas (referidas a laespecialidad del activo subyacente y plazos de cada uno), el mismo orden de estas cláusulas, etcétera.

Ambos contratos parecen elaborados por las mismas personas.

Enlazando con el argumento anterior, también se vislumbra fuera de lógica el proceder de PRESTON enla supuesta formalización del contrato explicada en el número anterior. ¿Cómo se explica que en un contratode importe tan elevado, de altísimo carácter especulativo y de tantísimo riesgo, la parte que más tiene queganar en el mismo (PRESTON) deje libremente en manos de la parte que más tiene que perder con el mismo(BY THE SEA, S.L.) los dos únicos ejemplares firmados del contrato? Esto sólo se explica con la mismaconclusión anterior: PRESTON y BY THE SEA, S.L. siguen la misma dirección, gestión y organización, ambassirven a los mismos intereses, ambas comparten beneficiarios finales (vid. las salidas del dinero en apartadoanterior): don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo ; ambas son lo mismo. Poreso, igualmente, PRESTON no hizo alegaciones en el arbitraje ni consta que se le enviase ninguna notificaciónantes ni después del laudo (ni se le notifica formalmente éste): no era necesario; bastaba con notificarlo aquienes dirigían BY THE SEA, S.L. Por eso no hay constancia de tratos previos ni de estudio de solvencia dela otra empresa, a pesar del dinero puesto en juego.

Ciertamente, la información obtenida en las distintas comisiones rogatorias (vid. el apartado dedicadoa PRESTON posteriormente) permite colegir un efectivo control de PRESTON por el despacho de abogados"DBT" (bien a través de o empleando como medio el despacho panameño de Quijano & Associates, bien através de o utilizando como medio el despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man):

En la CRI Isla de Man, tomo II, folios 695º ss. obra la declaración de doña Hortensia Brigida , de DouglasTrustees Ltd. (sucesora de Stuart Smalley). En ella expone que "las instrucciones iniciales para el nombrede la sociedad de Delaware ("PRESTON") se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de1997, copia del cual se adjunta como MAR50. Dicho escrito se remitión vía fax. Desafortunadamente, el faxno está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían de Crescencia Hortensia , empleada deDíaz-Bastien & Truán ("DBT") como se muestra en el escrito fechado el 9 de enero de 1998, copia del cualse adjunta como MAR51".

En efecto, en el folio 699º del tomo II de la CRI Isla de Man consta el fax referido, sin firma pero conmembrete del despacho "DBT", dirigido a Stuart Smalley y en el que se expresa "el nombre elegido para lasociedad de Delaware es PRESTON INVESTMENT GROUP LLC."

Igualmente, se dan instrucciones concretas desde el despacho "DBT" para el cambio de administradorde PRESTON.

Por tanto, PRESTON está dirigida y controlada por el despacho "DBT", que hasta le pone nombre ydecide sobre el cambio de administrador. No hay prueba para pensar que no sean lo mismo.

Finalmente, un argumento de peso más para certificar la simulación que constituye toda esta operaciónde futuros entre PRESTON y BY THE SEA es el hecho, conocido gracias al resultado de las comisionesrogatorias y al que ya se ha hecho referencia, de que PRESTON dejó de existir el 1.06.2005, siendo que lafecha de vencimiento y liquidación del contrato de futuros celebrado con BY THE SEA, S.L. era del 7.06.2005.A la fecha de vencimiento del contrato, pues, una de las partes (PRESTON) ya no existe; cuando BY THESEA, S.L. consigna la pérdida millonaria en el 2005, el acreedor (PRESTON) ya no existe; cuando ejecuta yliquida la deuda (ficticia) con PRESTON, ésta ya no existe:

En efecto, obra en autos el certificado del Secretario de Estado de Delaware en el que así se constataen el tomo II CRI Estados Unidos, folio 579º: "certifico, además, que la susodicha sociedad de responsabilidadlimitada (PRESTON) ya no existe ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de delaware, yaque se canceló el uno de junio de 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de losimpuestos anuales".

Al menos, por tanto, desde el 1º de junio del 2005, PRESTON ya no existía y estas son las fechas queinteresan, porque son en las que se realizan los actos enjuiciados. A ello no obsta que se haya presentadoal comienzo de las sesiones del plenario otro certificado (fechado en el 2016) en el que se afirme por elSecretario de Estado de Delaware que PRESTON está vigente y constituida, pues puede haberse rehabilitadocon posterioridad o constituirse de nuevo; lo importante es que a la fecha del vencimiento del contrato yposteriormente, PRESTON no existía.

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En definitiva, da igual que el contrato de futuros sea impecable formalmente, que esté bien contabilizadala operación (contabilidad siempre realizada por la propia entidad): lo trascedente es que es falso, que no esreal, que ni se pagó realmente nada a PRESTON ni PRESTON era una entidad independiente de los acusadosy del despacho "DBT" ni con existencia en el momento del vencimiento del contrato.

RESUMEN:

Se concierta un contrato de futuros entre PRESTON y BY THE SEA fuera del objeto social, sin garantías,sin tratos previos, sin noticias de la existencia de PRESTON.

Al vencimiento, implica una supuesta pérdida para BY THE SEA de 36 millones de euros, que intenta"revestirse de formalidad" mediante el laudo arbitral del notario señor Benigno Genaro .

PRESTON no da "señales de vida", no reclama nunca y, además, no existía en el momento delvencimiento del contrato.

BY THE SEA se apresura a contabilizar la deuda para aparentar pérdidas deducibles.

Se recoge contablemente, PERO REALMENTE NO SE PAGA NADA A PRESTON, sino que el dinerosale al exterior bajo el poder de disposición de los acusados y a cuentas controladas por ellos (como la delBANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, a la que van más de 10 millones).

3º. Las entidades que, además de BY THE SEA, S.L. forman parte de la operación: Tanto PRESTON,como BLUE WHALE y las costarricenses PARAGON, MENARA y ASTONIUM son sociedades instrumentales;de otro lado, ESPOSA y el BANCO DE PATAGONIA se emplean como "instrumento" (sin ser instrumentales)en la operativa.

-PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.

Es una entidad meramente instrumental utilizada para generar pérdidas millonarias a BY THE SEA,S.L. mediante un contrato de futuros (como lo era AGAPANTO, BV respecto de la compraventa de accionesde MALIBÚ, S.A.) y extraer dinero al exterior. Se trata de una sociedad de nacionalidad estadounidense,domiciliada en un "nido de sociedades" en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en la Isla de Man.Su domicilio: suite 606º, 1.220º N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

+De la documentación intervenida en la sede en Marbella del despacho "DBT", hay documentosque vinculan a PRESTON INVESTMENTS GROUP LLC como cliente del despacho; en concreto, diversacorrespondencia con la mayorista o suministradora de estructuras de carácter fiduciario de la Isla de ManStuart Smalley & Co. (actualmente Douglas Trustees Limited). Remitida comisión rogatoria internacional adicho territorio, la cual fue debidamente cumplimentada por las autoridades judiciales competentes de Isla deMan, el 13.07.2011, mediante la declaración jurada de doña Hortensia Brigida en representación de DouglasTrustees Limited (sucesora de Stuart Smalley & Co., a su vez sucesora de Jacques & Lewis Solicitors, London),la información obtenida (de esta comisión rogatoria a la Isla de Man) permite exponer los siguientes datos:

1º. El 13.07.2005 PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC fue declarada nula ("void") en el estado deDelaware por impago de tasas.

2º. El despacho "DBT" conocía la identidad del último beneficiario de la misma, aunque no lo revele.Así se desprende de la carta que el 25.03.1999 doña Crescencia Hortensia (del despacho "DBT") remitióal despacho de la Isla de Man, en la cual informaba de que no tenía autorización para revelar la identidadde dicho beneficiario, pero que su firma lo conocía bien. El mismo sentido tenía la carta firmada por donCristobal Hermenegildo el 09.03.2005 dirigida al despacho de la Isla de Man, en la cual se indicaba quehabían identificado a todos los beneficiarios de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC y que mantenían ensu oficina de Marbella pruebas documentales de su identidad.

3º. Sin embargo, la representante del despacho de la Isla de Man declaró en la comisión rogatoria queentendieron en su despacho que los beneficiarios de PRESTON eran en principio don Aureliano Imanol ysu esposa doña Sacramento Felicisima ; reconoce no tener ningún documento del despacho "DBT" en elcual se confirme tal extremo, pero que asumieron que un conjunto de once entidades relacionadas en uncorreo de fecha 04.03.2005 tenían todas los mismos beneficiarios (BOYDEN INVESTMENT, LTD, ERNANILIMITED, FAUST LIMITED, PORTRAIT LIMITED, RIGOLETTO LIMITED, SANSONE LIMITED, EATERBYLIMITED, FAIRCROSS INVESTMENTS LIMITED, SCATTOLA LIMITED y TRAVATORE LIMITED, a la cual yase ha hecho referencia), siendo aquéllos los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (en realidad,todas estas sociedades estarían participadas al 50% por LEGIBUS-NOMINEES, entidad domiciliada en la Isla

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de Man cuyo titular era don Aureliano Imanol y en el otro 50% por la entidad MANAGEMENT HOLDINGCOMPANY LIMITED, cuya titular era doña Sacramento Felicisima ).

4º. Sólo se firmó un poder para representar a PRESTON. El mismo se otorgó a favor de don EulogioTeofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Apolonio Hernan y doña Crescencia Hortensia y serefería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española CORPORACIÓN GIL YCARVAJAL, S.A. Así se desprende del fax enviado el 20.01.1998 por doña Crescencia Hortensia al despachode la Isla de Man, en el que solicitaba que le enviasen debidamente firmado y legalizado con la "apostilla" de LaHaya el borrador que desde Marbella se les remitía, ya que lo necesitan con urgencia ya que la operación decompra está bloqueada por motivo de la falta del mismo. En el mismo sentido, el correo fechado el 09.03.2005y remitido por doña Crescencia Hortensia a Douglas Trustees Limited, en el que aclaraba que el poder parala compra de acciones de CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. se usó para dicha transacción y que ya novolvería a ser necesario; además, le informa de que don Cristobal Hermenegildo estaba de acuerdo en firmarla "carta de introducción" que previamente había sido solicitada en cumplimiento de la normativa "conoce atu cliente" en vigor en la Isla de Man.

5º. PRESTON no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desde Españaa la Isla de Man para el pago de las tasas. El último pago fue el 04.06.2004. Esto refuerza que la deudagenerada por el contrato de futuros a favor de PRESTON nunca fue pagada, al menos a PRESTON.

6º El despacho de abogados "DBT" informó al despacho de la Isla de Man de que en enero de 1998 laúnica actividad de PRESTON fue la compra de una acción en CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A.

7º. Lo más importante: PRESTON estaba plenamente controlada por el despacho "DBT", de forma quehasta le ponen el nombre y designa sus adminsitradores, como se ha visto y se reitera a continuación (copiade lo expresado ad supra):

En la CRI Isla de Man, tomo II, folios 695º ss. obra la declaración de doña Hortensia Brigida , de DouglasTrustees Ltd. (sucesora de Stuart Smalley). En ella expone que "las instrucciones iniciales para el nombrede la sociedad de Delaware ("PRESTON") se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de1997, copia del cual se adjunta como MAR50. Dicho escrito se remitió vía fax. Desafortunadamente, el faxno está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían de Crescencia Hortensia , empleada deDíaz-Bastien & Truán ("DBT") como se muestra en el escrito fechado el 9 de enero de 1998, copia del cualse adjunta como MAR51".

En efecto, en el folio 699º del tomo II de la CRI Isla de Man consta el fax referido, sin firma pero conmembrete del despacho "DBT", dirigido a Stuart Smalley y en el que se expresa "el nombre elegido para lasociedad de Delaware es PRESTON INVESTMENT GROUP LLC."

Igualmente, se dan instrucciones concretas desde el despacho "DBT" para el cambio de administradorde PRESTON.

Por tanto, PRESTON está dirigida y controlada por el despacho "DBT", que hasta le pone nombre ydecide sobre el cambio de administrador. No hay prueba para pensar que no sean lo mismo.

+De la documentación obtenida en ejecución de la C.R.I. dirigida a Estados Unidos se extrae laconfirmación de estos datos. En efecto, de esta C.R.I. a Estados Unidos se constatan los siguientes datos:

1º. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizaba los servicios de American Incorporators,Ltd para la constitución de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. en 1997.

2º. En la contestación del Departamento de Justicia Americano se refiere a esta entidad como "shellcompany": "una 'sociedad pantalla' es una sociedad que solo tiene de ella el nombre y cuyos documentossocietarios no identifican a los usufructuarios. Aunque estas sociedades a menudo se constituyen o registrancon arreglo a la legislación estatal, y disponen de direcciones postales o sitios web en Internet para darles unaapariencia de legitimidad, de hecho no llevan a cabo actividades comerciales legítimas, y no disponen de unaubicación física real ni ningún activo financiero o físico significativo en los EE. UU."

3º. PRESTON INVESTMENT GRUOP LLC, como se ha indicado, dejó de existir el 1.06.2005, díasantes del vencimiento del contrato de futuros con BY THE SEA, S.L. El documento redactado por el Secretariode Estado del Estado de Delaware es contundente: "certifico, además, que la susodicha sociedad deresponsabilidad limitada ya no existe ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de delaware, yaque se canceló el uno de junio de 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de los

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impuestos anuales". A ello no obsta el certificado ahora presentado por las defnsas, como se ha argumentadoad supra.

+También resulta trascedente para comprobar la "instrumentalidad" de PRESTON la C.R.I. a Panamá,especialmente la declaración de don Cosme Narciso , quien actuó de representante de PRESTON en la firmadel contrato de futuros (que se hizo "por poderes"). Para empezar:

No tenía poder de las autoridades competentes para actuar ni poder para representar a la sociedadde Delaware.

En su declaración jurada prestada el 20.07.2011 en ejecución de la comisión rogatoria a Panamá, quedaclarísimo su papel de "hombre de paja" o testaferro en este contrato, ya que lo primero que declaró es que suprofesión era (y es) la de mensajero (o "chico de los recados") para la firma Quijano & Associates.

También declaró que no conocía, entre otras, a la sociedad PRESTON INVESTMENTS GROUP, LLC.

Tampoco recordaba la firma del contrato de futuros ni qué apoderamiento tuvo para representar a estasociedad ni cuál era su objeto social.

Finalmente, tampoco recordaba de quién recibía las instrucciones ni los antecedentes del contrato defuturos.

ES DE RECORDAR en este momento la pericia Don Agapito Elias , aportada por la defesa, en cuyofolio 67º daba su explicación sobre esta declaración del señor Cosme Narciso : para el profesor AgapitoElias , o bien el señor Cosme Narciso era el verdadero propietario de PRESTON y estaba fingiendo o bienestaba ocultando al verdadero titular de PRESTON. Parece sorprendente que no contemple la posibilidad,abonada por todos los indicios anteriormente expuestos, de que todo fuese una farsa y de que en realidadfuese un burdo testaferro.

+Por esta información y por la que se ha detallado al exponer la operación del contrato de futuros, seobserva cómo PRESTON estaba controlada desde el despacho "DBT" íntegramente y fue empleada comoinstrumento por don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo con la finalidadde crear artificialmente unas cuantiosas pérdidas a BY THE SEA, S.L. Ambas sociedades tenían la mismadirección y gestión; los mismos últimos beneficiarios. Es destacable en esta operación la actuación de donCristobal Hermenegildo , quien presentó las alegaciones en nombre de BY THE SEA, S.L. y se relacionaba conel árbitro. Además fue quien dio los datos de la operación a don Armando Ismael para la contabilización delgasto y quien corrigió a éste cuando no imputó bien la operación de futuros, como se explicará posteriormente;en definitiva, era quien mejor conocía la operación por actuar en ella y participar en su dirección. También elpapel de doña Crescencia Hortensia , entendiéndose con Stuart Smalley en la Isla de Man para la llevanza dePRESTON, como hizo en su día con Quijano & Associates respecto de CASTLE ROCK o en otras ocasiones,permite contrastar por qué figura como cómplice.

-BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E.

Como se ha indicado, no es una sociedad instrumental, pero sí se emplea como instrumento por losacusados del mismo modo que en el caso de las acciones de MALIBÚ. En efecto, en esta operación de futurosentre PRESTON y BY THE SEA, S.L, esta institución financiera fue empleada por el despacho de abogados"DBT" como instrumento para articular la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. hacia el extranjero, a cuentasde BLUE WHALE INVESTMENTS, S.A. principalmente y garantizar la opacidad de la información.

En efecto, de la deuda de 361000.000 de euros que supuso (ficticiamente, como se verá) el contrato defuturos para BY THE SEA, S.L., ésta, lejos de pagar a PRESTON, destinó una parte de sus fondos (231300.000euros) para una cuenta en el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) a nombre de BLUE WHALE, siendoademás que más de 10 millones "atribuibles" al contrato de futuro acabaron como se ha expuesto en la cuentaque el BANCO DE PATAGONIA mantenía en el Standart Chartered Bank en Londres, con la suerte que seconoce al haber analizado los movimientos de dicha cuenta a favor de los acusados. En lo demás, en cuantoa la especialidad de esta institución financiera, procede remitirse a lo ya explicado sobre ella al tratar de laoperación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. entre AGAPANTO, BV y BY THE SEA, en el epígrafeanterior.

Baste sólo recordar la figura de don Obdulio Florian , amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y, a la sazón,vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y del BANCO PATAGONIA (ARGENTINA), yaque es a él a quien se le dio un poder por parte de BLUE WHALE, de semejante modo a como se hizo

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respecto de CASTLE ROCK en la operación anterior, lo que muestra un idéntico esquema y dirección deambas operaciones. -BLUE WHALE INVESTMENTS, S.A.

Al igual que CASTLE ROCK respecto de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, en laoperación de futuros que ahora procede estudiar fue BLUE WHALE la sociedad empleada como destinatariade parte de los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. los cuales fueron transferidos a través del BANCODE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE (en concreto, se le transfirieron 231300.000 euros de la deuda queficticiamente había generado el contrato de futuros para BY THE SEA, S.L. y que en teoría era a favor dePRESTON, aunque no se destinó ningún dinero a esta entidad). Al igual que CASTLE ROCK, también BLUEWHALE es una sociedad de nacionalidad panameña y suministrada por el despacho de la misma nacionalidadQuijano & Associates,

El 16.07.2002, un empleado del despacho Quijano & Associates (don Alfredo Paulino ) preguntó porcorreo electrónico a un trabajador de la firma Sucre, Arias Y Reyes (su hermano, don Roman Demetrio )si disponía de una "shell company de Panamá" constituida en diciembre del 2000 ya que un tal " AgapitoHilario " (don Eugenio Cesareo , miembro de Quijano & Associates) la necesitaba para un cliente, a quien noidentifica. La respuesta es que disponía de una, pero de noviembre del 2000 (no de diciembre) y de nombreBLUE WHALE INVESTMENTS, S.A. Tras ello, el despacho Quijano & Associates confirmó la adquisición dela sociedad para su cliente, pero sin ser el agente residente de la misma ni prestar el servicio de "nomineedirectors officers", servicios que continuaría prestando el despacho de Sucre, Arias Y Reyes, siendo por elloretribuido que será retribuido por ello.

El 1.11.2006, el despacho Quijano & Associates envió un nuevo correo electrónico al de Sucre, AriasY Reyes en el que interesaba la protocolización de un poder de BLUE WHALE a favor de Obdulio Florian ,por haber recibido instrucciones de sus clientes (que tampoco aquí fueron identificados) en ese sentido. Enejecución de estas instrucciones el 9.11.2006 se otorgó escritura pública ante el notario don Raúl Iván CastilloSanjur de protocolización a favor de don Obdulio Florian para que éste pudiese realizar todo género deoperaciones bancarias concretadas en un conjunto de once actos (exactamente los mismos para los que fueautorizado por CASTLE ROCK).

Es cierto que en esta sociedad parece a priori que ha intentado ocultarse a sus beneficiarios con mayorsentido y por ello el despacho de Quijano & Associates no revela la identidad de sus clientes. Sin embargo,sí pueden establecerse claras vinculaciones entre BLUE WHALE y el despacho "DBT", especialmente en lapersona de don Cristobal Hermenegildo y don Eulogio Teofilo :

Una serie de correos electrónicos obrantes en el tomo 10º de la C.R.I. cursada a Panamá entre donCristobal Hermenegildo (despacho "DBT") y don Eugenio Cesareo (despacho de Quijano & Associates)muestran cómo el despacho panameño relacionaba BLUE WHALE con el despacho "DBT".

Así, el primero de estos correos electrónicos tiene fecha del 2.08.2007 y en su "asunto" se lee "BLUEWHALE INVESTMENTS S.A.-REMESA//ETRURIA ENTERPRISES S.L."; fue enviado desde el despachopanameño a don Cristobal Hermenegildo y en contenido se reclamaba al despacho "DBT" ciertas cantidadespor honorarios debidos a Quijano & Associates.

No sólo el "asunto" de este mensaje electrónico es interesante, sino la actitud del destinatario, ya quedon Cristobal Hermenegildo no se extrañó ante un correo electrónico cuyo "asunto" rezaba "BLUE WHALE",sino que lo aceptó y asumió, dando por buena la deuda reclamada y manifestando que ya se había cursadouna transferencia para una parte (la de ETRURIA) y que el resto de facturas de "nuestros clientes" (refiriéndosenecesariamente a BLUE WHALE, la otra sociedad del "asunto") se pagaría en las próximas semanas.

El parangón entre BLUE WHALE y CASTLE ROCK:

La vinculación de CASTLE ROCK con el despacho "DBT" es clara, según se expuso en el epígrafecorrespondiente a la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (correos electrónicos con doñaCrescencia Hortensia , solicitud de instrucciones al despacho "DBT" desde Quijano & Associates sobre lasociedad...).

Pues bien, BLUE WHALE se empleó en la operación de futuros para lo mismo que CASTLE ROCK enla operación de compraventa de acciones (a través de Quijano & Associates, igual que en CASTLE ROCK yBLUE WHALE, con instrucciones del despacho "DBT"); además, fueron suministradas por el mismo despachopanameño y reciben el dinero a través de cuentas en el mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE.

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Pero la semejanza entrambas más clara se ofrece en la figura de don Obdulio Florian , amigo íntimode don Eulogio Teofilo y vicepresidente de los BANCOS DE PATAGONIA de Uruguay y Argentina. Esteseñor fue nombrado curiosamente apoderado de ambas sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE) paratodo género de operaciones bancarias, concretadas en los mismos 11 actos en las dos sociedades (CASTLEROCK y BLUE WHALE). Esta "coincidencia" no era fruto de la casualidad: quienes dirigían CASTLE ROCKy eran sus últimos beneficiarios son los mismos que los de BLUE WHALE: el despacho "DBT" (don EulogioTeofilo , don Cristobal Hermenegildo ) y don Efrain Ovidio .

También la relación se observa con la archicitada cuenta de corresponsalía abierta por el BANCO DEPATOGINA en el Standart Chartered Bank de Londres, ya que parte del dinero de ambas operaciones va adicha cuenta, de la que disponen los acusados.

-ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. ("ESPOSA").

Esta sociedad es considerada la cabecera visible del entramado societario perteneciente a don EfrainOvidio y a don Eulogio Teofilo , siendo que la mayoría de su activo está conformado por participacionesfinancieras y créditos con otras empresas del conjunto de sociedades de estos dos acusados o su entorno.Así se desprende no sólo de los flujos de capital y de la operativa investigada, sino también de documentos deterceros, como el informe elaborado por BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidad ESPOSA.Este préstamo se solicita por ESPOSA para "prestar apoyo financiero a empresas del grupo" y como garantíase ofrece aval personal de don Efrain Ovidio y Sra., así como de don Eulogio Teofilo y Sra. Pues bien, endicho "informe" elaborado por BANESTO, se afirma lo siguiente: "ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A.es una sociedad constituida en el año 99 y cuyos accionistas son los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ,así como ROMIWER INTERNACIONAL, S.A. (Sdad. Perteneciente a Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo)" . A continuación, este mismo informe detalla las inversiones previstas para emplear el dinero prestado aESPOSA, siendo que se enumeran ciertas sociedades con las cantidades del préstamo que irían a cada unade ellas, empleando el propio informe la expresión "grupo de empresas" para referirse a ellas.

Además de este informe de BANESTO, esta misma entidad, en la denominada "caja documentos" quehubo de facilitar a requerimiento del órgano instructor, poseía una especie de cuadro o "mapa estructural"del entramado societario de don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo . Se trata de un documento internodel banco, en el que se hace un esquema del entramado societario del "grupo" de don Efrain Ovidio y dedon Eulogio Teofilo . Según este esquema, don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo , dirigen y poseen pormitades todo el entramado societario, en cuya cabecera se halla ESPOSA.

Según la información facilitada por el Registro mercantil, inició sus operaciones el día de san Fermíndel año 1999, fijando su domicilio social y fiscal desde entonces en Mijas y hasta el 2009, cuando lo cambióa Madrid. Su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción,compraventa, explotación), así como los "proyectos" de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos,deportivos y recreativos. Son sus administradores solidarios don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo. Mantiene ESPOSA cuentas en el BANESTO y en el BBVA, estando autorizados en las mismas losadministradores en la de BANESTO y don Efrain Ovidio y doña Beatriz Mariola en la del BBVA. En cuanto asu patrimonio, en el catastro le figuran dos plazas de garaje a su nombre y consta que adquirió el 28.10.2005un vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula " NUM139 ", el cual transfirió a don Eulogio Teofilo otrodía de san Fermín, pero del 2010.

Tanto en esta operación de futuros como en el resto de la trama instruida, ESPOSA ha sido empleadacomo destinataria de fondos de BY THE SEA, S.L., con el objeto (1º) de eludir las obligaciones tributariasde ésta en el importe debido y (2º) para facilitar el que el destino del dinero termine en sus beneficiarios.En concreto, en la operación de futuros resulta destinataria de 51600.000 euros, que se transfirieron a lacuenta de ESPOSA directamente de BY THE SEA, S.L. (quien debió haber hecho el pago en su caso aPRESTON). ESPOSA concertó un contrato de prestación de servicios a BY THE SEA, S.L. por su experienciacomo promotor inmobiliario, lo que podía responder a la realidad, al igual que el despacho de abogados "DBT"le prestaba servicios jurídicos.

Aspecto destacable de ESPOSA es que presenta unos movimientos de capital importantísimos,especialmente con Uruguay, que no se justifican con sus cifras de negocio declaradas, conforme se exponeen el siguiente cuadro:

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Otros aspectos resañables de ESPOSA:

Como se ha comprobado en el análisis de la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA enel Standart Chartered Bank, ESPOSA recibe dinero de esta cuenta y, en concreto, 41425.400'57 euros.

Durante un tiempo, como también se ha referido al tratar inicialmente de BY THE SEA, el domicilio deésta se hallaba en el edificio Calipso, mismo domicilio que el de ESPOSA.

Entre don Baltasar Gumersindo (ESPOSA) y don Armando Ismael (QUIJADA) se confecciona lacontabilidad de BY THE SEA al gusto de lo que pretende con sus instrucciones don Cristobal Hermenegildo .

Doña Valle Benita , trabajadora de QUIJADA, afirmó en su declaración en instrucción ratificada en elplenario que para la gestoría, ESPOSA y BY THE SEA tenían el mismo teléfono y eran lo mismo.

BY THE SEA concedió un préstamo a ESPOSA de 4 millones de euros. En efecto, en la causa obra unfax remitido por doña Crescencia Hortensia (despacho "DBT") a doña Beatriz Mariola (ESPOSA) en el quela primera remite contrato de préstamo de BY THE SEA a ESPOSA para que lo firme don Efrain Ovidio ysiguiendo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo .

-INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONES MENARA, S.A.

Estas sociedades costarricenses son meramente instrumentales y fueron empleadas igualmente comodestinatarias de parte de los fondos de BY THE SEA, S.L. y para mantener oculta la identidad de los verdaderosbeneficiarios (a la postre, como se verá, los acusados don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y don CristobalHermenegildo ).

En otro apartado de este escrito de acusación (al tratar sobre la adquisición de apartamentos sin pagarparte del precio por parte de estas entidades) se detallarán las particularidades de estas sociedades y surelación con los acusados mencionados, quienes eran, como se verá, sus verdaderos beneficiarios.

A lo que ahora interesa, en cuanto a la operación de futuros, estas tres entidades se aprovecharon de31500.000 euros extraídos de los fondos de BY THE SEA, S.L., ya que, de los 361000.000 de euros de pérdidagenerados por la operación de futuros, 31500.000 euros acabaron destinados a pagar los apartamentos delcomplejo MALIBÚ que adquirieron estas tres mercantiles vinculadas a los auténticos beneficiarios y dueños dela promoción, antes referidos. Además, en la cuenta de corresponsalía que mantiene en el Standart CharteredBank el BANCO DE PATAGONIA figuran pagos a estas tres sociedades, como se verá posteriormente, ensede del I.R.PP.FF.

Como se ha expresado, el estudio pormenorizado de estas sociedades y de quiénes se hallen tras ellasse hará en otro epígrafe de este escrito de acusación, en concreto, en el referido a liquidación que procedehacer a los verdaderos beneficiarios de estas sociedades (aplicando la teoría del levantamiento del velo) porlas cantidades y rentas (en metálico y en especie) que han recibido a través de las mimas (entre ellas, los31500.000 euros recibidos de BY THE SEA, S.L. como consecuencia de esta operación de futuros simulada).Como se verá en dicho epígrafe, puede colegirse claramente que los beneficiarios de cada una de estassociedades son:

De INVERSIONES MENARA, S.A., don Eulogio Teofilo . De PARAGON INVERSIONES, S.A., donEfrain Ovidio . De INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A., don Cristobal Hermenegildo .

FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA (BY THE SEA,S.L.).

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Se expondrá a continuación la regularización propuesta por la Hacienda Pública (liquidación y cuota)como consecuencia de estas dos operaciones en el impuesto sobre la renta de las sociedades para BY THESEA, S.L., ejercicios 2005, 2006 y 2007.

Todo lo explicado acerca de las dos operaciones estudiadas permite afirmar que ambas fueronsimuladas y las pérdidas por ellas generadas ficticias. El artículo 13º de la L.G.T . determina que "lasobligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado,cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado y prescindiendo de losdefectos que pudieren afectar a su validez".

Básicamente son dos las argucias que puede intentar una sociedad para defraudar a la HaciendaPública en el impuesto sobre la renta de las sociedades: no declarar algunos ingresos o declarar gastosimprocedentes o "inflados" que permitan contrarrestar los ingresos obtenidos. Esta segunda estrategia esla seguida por los últimos beneficiarios de BY THE SEA, S.L.: ante el incremento de los ingresos comoconsecuencia de la promoción inmobiliaria, "inventan" unas pingües pérdidas mediante dos negocios jurídicossimulados (compraventa de acciones de MALIBÚ y operación de futuros) para aumentar los gastos deduciblesy compensar con creces la cuantía de los beneficios, utilizando empresas interpuestas u opacas (como lapropia BY THE SEA, S.L.), que permitan mantener oculta la vera identidad de sus beneficiarios (prueba deello era la verdadera intención que se trasluce en el esquema societario prediseñado sobre el contrato decompraventa de acciones de MALIBÚ que obra en el tomo VI PSD, folio 1.958ºss.)

Para la liquidación ha de atenderse al "informe sobre las contingencias fiscales apreciadas" (informeA31, número de referencia NUM140 ) elaborado por la Agencia Tributaria, que se funda para la propuestaliquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado porR.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para cadaejercicio:

Ejercicio del 2005, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: El ajuste que corresponde realizares el relativo a las pérdidas del contrato de futuros con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC que el obligadotributario contabilizó y declaró como gasto en este ejercicio 2005 improcedentemente. Así, en la liquidaciónque realiza la Hacienda Pública la base imponible declarada es incrementada en 351309.210'53 euros, al noconsiderar acreditada la realidad del gasto declarado como pérdidas de inversiones financieras por el contratode futuros con PRESTON; a su vez, es minorada la base en 41432.747'45 euros como consecuencia de lasbases imponibles anteriores pendientes de compensación.

Los datos, extraídos del citado informe:

Ejercicio del 2006, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: El principal ajuste que corresponderealizar es el relativo a las pérdidas derivadas de la minusvalía de las acciones de MALIBÚ, S.A., que elobligado tributario contabilizó y declaró en este ejercicio del 2006. Así, en la liquidación que realiza la HaciendaPública, es incrementada la base imponible en el importe de 401050.000,00 euros, al no considerar acreditada

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la realidad de las "pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control" que deja acero el valor de las acciones de MALIBÚ, S.A.; además, se ajusta la base declarada, aumentando los gastos,en 31559.438'44 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuroscon la entidad PRESTON, considerado ficticio.

Los datos, extraídos del citado informe:

Ejercicio del 2007, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: En el ejercicio del 2007, la baseimponible declarada fue de cero euros. Así, en la liquidación que realiza la Hacienda Pública, se realizanlos siguientes ajustes en la base imponible: en primer lugar se incrementa la misma en el importe de lascompensaciones de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al no existir este crédito comoconsecuencia de las liquidaciones de ejercicios anteriores a que se refiere el mismo informe de la Agencia(provienen de operaciones ficticias que realmente no debieron nunca generar esas bases imponibles negativasen tales ejercicios). Por lo tanto, al resultado contable de 121399.618'16 se propone otro ajuste, aumentandolos gastos en 809.025'08 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato defuturos con la entidad PRESTON, considerado ficticio.

Los datos, extraídos del citado informe:

TOTAL de la cuota defraudada por BY THE SEA, S.L. por el impuesto sobre sociedades (2005,2006 y 2007): 15.958.685'09 euros (41497.076'46 más 71694.665'88 más 31766.942'75). DELITO FISCAL

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COMETIDO EMPLEANDO A LA ENTIDAD "MONTELAGARES, S.A." COMO OBLIGADO TRIBUTARIO:impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004. GENERALIDADES.

Prima facie ha de indicarse que los documentos y carpetas sobre MONTELAGARES, S.A. fueron objetode entrega voluntaria; así consta en el tomo 9º de autos principales, folio 3.674º, por lo que no estaríanafectadas de cualquier eventual vicio relativo al registro, como han planteado en cuestiones previas lasdefensas. A través de la entidad MONTELAGARES, S.A., el acusado don Eulogio Teofilo cometió un delitofiscal (impuesto sobre la renta de las sociedades del ejercicio 2004), defraudando así a la Hacienda Públicaespañola más de un millón y medio de euros (11557.114'4 euros).

En efecto, MONTELAGARES, S.A. procedió en el 2004 a la venta de unos derechos deaprovechamiento urbanísticos de una determinada parcela (sector denominado "Colinas del Limonar") porun total (incluso I.V.A.) de 51577.392'32 euros. Aunque sí declaró e ingresó el I.V.A. de esta operación,MONTELAGARES, S.A. sencillamente no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del 2004ni, consecuentemente, tributó por la renta obtenida como consecuencia de esta operación de compraventa.CIRCUNSTANCIAS DE LA MERCANTIL "MONTELAGARES, S.A."

-En cuanto a su constitución, estructura en la que se inserta y gestión de la misma: EL 3.05.1988 fueconstituida con la denominación IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., siendo su objeto social la "fabricación,venta y comercialización de impresiones" y estando radicado el domicilio social en Madrid. El 17.10.1990(por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 14.02.1990 elevado a escritura pública el 10.05.1990) seinscribió el cambio de domicilio y de objeto social: (1º) el domicilio social se trasladó a Marbella (vinculándoloal de la sede del despacho "DBT": primero a calle Sierra Blanca 2º y después a la avenida de Severo Ochoa,25º); (2º) el objeto social mutó radicalmente, pues ahora sería el de la promoción inmobiliaria (adquisición,comercialización, explotación), así como de derechos reales y mobiliarios. Pueden distinguirse dos clarasetapas: la primera, mientras era IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., carente de interés en esta causa; lasegunda, mientras ha sido MONTELAGARES, S.A., cuyo cambió coincidió con la llegada de nuevos dueñosy gestores, como se verá en el cuadro que se muestra a seguido, extraído del último informe de la AgenciaTributaria.

MONTELAGARES, S.A. formaba parte de una estructura opaca, utilizada para generar plusvalíasmediante la promoción de suelo y transferirlas de inmediato con destino desconocido. La estructura societariade MONTELAGARES SA, tal como se configura en los documentos que a continuación se detallan, es lasiguiente: Don Aureliano Imanol Doña Sacramento Felicisima Así se desprende entre otros de los siguientesdocumentos que constan en los autos, a saber:

Documento de fecha 09.01.1991, en el que se daba cuenta al matrimonio Sacramento FelicisimaAureliano Imanol de una serie de movimientos financieros y estados de cuentas. Este documento,acompañado de un detallado memorando, fue dictado por don Eulogio Teofilo y firmado en su ausencia. Entreotras cosas, se especificaba que en el banco existía un depósito a nombre de CRISANTEMO, BV, del cual:

501000.000 ptas. correspondían a don Aureliano Imanol .

501000.000 ptas. correspondían a doña Sacramento Felicisima .

A lo que ahora interesa, se aclaraba en tal escrito que CRISANTEMO, BV era la propietaria de unasociedad española (MONTELAGARES S.A.) representada por don Eulogio Teofilo , la cual, a su vez, eradueña de un terreno en Málaga. Se explicaba también que CRISANTEMO, BV pertenecía a una compañíade las Antillas Neerlandesas. Fax de fecha 09.09.1991 a la atención de Sacramento Felicisima , remitidopor don Eulogio Teofilo , en el que se contenían los datos de la cuenta de CRISANTEMO, BV en el bancoNATWEST de San Pedro de Alcántara a donde enviar cierta cantidad de dinero desde Francia.

Solicitud de provisión de fondos del despacho "DBT" dirigida a los señores Sacramento FelicisimaAureliano Imanol , al que ya se ha hecho referencia anteriormente y que se conserva en carta manuscrita enespañol (supuestamente de don Eulogio Teofilo ) y mecanografiada. El fax es datado el 23.02.1994 y en él,don Eulogio Teofilo colacionaba MONTELAGARES, S.A. entre las que componían el entramado societariocreado por el despacho "DBT" para "proteger adecuadamente" los intereses de los señores SacramentoFelicisima Aureliano Imanol en España.

Fax enviado por don Avelino Faustino el 26.07.04 a don Eulogio Teofilo , en el que se hacía referenciaal "tema MONTELAGARES" y a una cierta aclaración sobre transferencias ordenadas. Este documento estáacotado a mano con la anotación " Sacramento Felicisima Aureliano Imanol MONTELAGARES".

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Documento hallado en el despacho "DBT", que consta de dos partes:

Una, mecanografiada, en la mitad superior del folio, encabezada con el título "sociedades Curaçao", enla cual puede verse claramente la estructura que se ha expuesto anteriormente: "PRUNUS NV (CRISANTEMOBV / MONTELAGARES)" por hasta dos veces: una relacionada con el subtítulo "CTM Curaçao" y otra con elsubtítulo "Díaz-Bastién y Truan fees".

Otra parte, en la que obra una nota manuscrita, en la que don Eulogio Teofilo ordenaba a una empleadallamada doña Rosalia Gemma hacer cuatro pagos, para cubrir los gastos generados por las sociedades deCuraçao antes relacionadas en la parte mecanografiada. De ellos dos corresponden a la estructura identificadacomo "PRUNUS NV (CRISANTEMO BV / MONTELAGARES)". En el primero, designado con la letra "B", porimporte de 3.328'15 dólares americanos se indicaba "enviar este dinero desde la cuenta del despacho de laprovisión que para gastos tenemos de la familia Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (...)". En el segundo,designado con la letra "D", por importe de 1.250'00 dólares americanos se indicaba "cargar en la cuenta declientes en la provisión enviada por los sres. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima ". Correo electrónico del15.09.2008 entre dos empleadas del despacho "DBT", en el que se identifica al cliente MONTELAGARES, S.A.con los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , a los efectos de elaborar factura del expediente" NUM057 I- 32 y 34" (en distintos documentos aparece que el cliente NUM057 es el matrimonio AurelianoImanol Sacramento Felicisima ).

La denominación que el propio despacho "DBT" da a la "carpeta núm. 12", hallada en el trasteroNUM014 , llamada " NUM057 - Aureliano Imanol .-Montelagares. Escritura de segregación y agregación":nuevamente el cliente NUM057 , señores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , aunque aquí aparecenlas siglas de él: " Aureliano Imanol ).

Idem, la denominación que el propio despacho "DBT" da a la "carpeta núm. 12", hallada tambiénen el trastero NUM014 , llamada " NUM057 - Aureliano Imanol .- Montelagares. Traslado domicilio aDIRECCION013 ".

Esquemas de composición de las estructuras societarias neerlandesas creadas por el despacho"DBT" para las propiedades inmobiliarias del matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisimaen España: en estos esquemas, se observa claramente la relación PRUNUS- CRISANTEMO, BV yCRISANTEMO, BV-MONTELAGARES, S.A. El esquema estructural antes expresado (" Aureliano Imanol -PRUNUSCRISANTEMO- MONTELAGARES") se funda en los documentos acabados de exponer. Es ciertoque en autos obra un documento que resulta contradictorio con esta estructura: un cuadro hallado en unode los expedientes que BANESTO entrega a requerimiento del órgano instructor, en la caja denominada"documentos BY THE SEA I"; en dicho cuadro se establece que MONTELAGARES, S.A. estaría participadaal 70% por GESTIÓN EMPRESARIAL IBÉRICA, S.A., mercantil que a su vez aparece participada al 100%por don Eulogio Teofilo . Pues bien, GESTION EMPRESARIAL IBERICA, S.A. (actualmente, S.L.) es unaentidad con actividad económica (epígrafe 845º del "IAE"), administrada por don Cristobal Hermenegildo ,y domiciliada en Madrid. Si bien es cierto que esta sociedad fue partícipe (en un 70%, lo que coincide conlos datos de BANESTO) de IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A. (más tarde MONTELAGARES, S.A.) en elmomento de su constitución en 1988, no parece que sea así tras el cambio de gestión de MONTELAGARES,S.A., al menos no desde que es dirigida por el despacho "DBT" y desde luego no con los datos del Registromercantil.

La explicación es que la información que obraba en el expediente de BANESTO se refería al períodoanterior de la entidad y no a la nueva situación de la misma. En cualquier caso, aunque se tomasen los datosno actualizados de BANESTO, resultaría que el socio mayoritario sería don Eulogio Teofilo .

Más allá de este cuadro, no hay documentos que respalden esta estructura, cuando sí haymúltiples (los expresados anteriormente) que apuntan a la estructura " Aureliano Imanol -PRUNUS-CRISANTEMOMONTELAGARES". De todas formas, lo que interesa a los efectos de esta acusación no estanto la estructura en sí, sino la gestión y administración directa (de hecho o de derecho) de MONTELAGARES,S.A., la cual, como comprueba en los documentos antes relacionados y en los datos que se expondrán aseguido, era ejercida sin duda por el despacho "DBT" en general y, en particular, por don Eulogio Teofilo conel apoyo material y personal de la Gestoría QUIJADA y del depacho"DBT".

-En cuanto a su situación registral:

La entidad MONTELAGARES, S.A. ha tenido cerrada la hoja registral por falta de presentación delas cuentas anuales de los años 2004 (justo el año de la defraudación) y siguientes. A pesar de ello, el

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día 27/10/2008 pudo inscribir (inscripción 4ª) un cambio de domicilio a Madrid, a la sede en dicha ciudaddel despacho "DBT" (este cambio de domicilio no se comunicó a la Agencia Tributaria, manteniendo, pues,el mismo domicilio fiscal de Marbella. En esa misma fecha (27.10.2008) se presentó la documentaciónjustificativa de no haber presentado las cuentas durante los ejercicios 2004 a 2007, que constituye lainscripción 5ª de la hoja: "la no aprobación (de las cuentas) ha sido debida a la falta de documentación quepermitiese presentarla para su aprobación a la junta general de socios. Ello fue así por cuanto que nunca fueronformuladas por el órgano de administración, ni en consecuencia se presentaron a la junta de accionistas, niesta se celebró, ni por tanto se aprobaron". La supuesta causa, por tanto: falta de diligencia del órgano deadministración, que no las elaboró. Finalmente, la inscripción 6ª es la reapertura de la hoja social, en el 2009.

Tanto las solicitudes ante el Registro mercantil como el certificado de no aprobación de las cunetasanuales por la administradora HOLDINGS DE REPRESENTACIONES fueron firmados por don Eulogio Teofilo.

-En cuanto a la administración de MONTELAGARES, S.A. Los estatutos sociales de MONTELAGARESSA, en su redacción dada por acuerdo unánime de la junta universal del 07/01/1999, elevado a escritura públicapor el representante del administrador único, don Eulogio Teofilo el 10/06/1999 e inscritos en el Registromercantil el día 24/11/1999, disponen (artículo 13º) que la forma del órgano de administración será la deadministrador único. A continuación se detalla la composición de los órganos societarios de MONTELAGARESSA a lo largo de la vida de la entidad: Inscripción en el Registro mercantil (R.M.) del 17/10/1990: Administradorúnico: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, a su vez, administrada solidariamente por donCristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto López y don Cecilio Hugo .

Inscripción en el R.M. del 25/07/1994:

Administrador solidario: Cristobal Hermenegildo ( NUM029 ) Administrador solidario: Urbano Ruperto( NUM122 ) Inscripción en el R.M. del 24/11/1999:

Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L.

Inscripción en el R.M. del 01/07/2004:

Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, como se ha expresado,administrada solidariamente por don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Rupertoy don Cecilio Hugo . Además, en el acuerdo de reelección de administrador único (inscripción 8ª de la hojaregistral), a favor de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., se dice literalmente que "se designa comopersona física para que la represente en las funciones propias del cargo a don Eulogio Teofilo ". Este acuerdose toma en junta universal de accionistas celebrada el día 24.06.2004, es decir 20 días antes de que seformalice la escritura de venta de suelo que genera la renta no declarada y que se estudiará posteriormente.

Por tanto, tanto a la fecha de la operación de compraventa (que genera la renta no declarada) comoen la fecha en que había de presentarse la declaración tributaria del impuesto de sociedades del 2004, eladministrador único de MONTELAGARES, S.A. era la sociedad HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L.y, por expresa manifestación de ésta inscrita en el Registro mercantil, era don Eulogio Teofilo la persona físicadesignada "para que la represente en las funciones propias del cargo". Así, fue don Eulogio Teofilo quiencertificó los acuerdos que son objeto de las ya mencionadas inscripciones 4ª, 5ª y 6ª de la hoja registral de lasociedad. Los autorizados en las cuentas bancarias de MONTELAGARES, S.A. desde al menos 2004 (segúnla base de datos de Hacienda, tomada del informe sobre contingencias fiscales de la Agencia Tributaria) erandon Eulogio Teofilo y don Avelino Faustino .

LA RELACIÓN CON EL ACUSADO Y CON LOS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS;PARTICIPACIÓN. Ya en el apartado anterior, referido a las "circunstancias de la mercantil MONTELAGARES,S.A.", ha quedado clara esta relación; no obstante, conviene puntualizar lo siguiente.

La relación con el despacho "DBT" (responsable civil) es indiscutible:

MONTELAGARES, S.A. formaba parte de la estructura societaria creada por el despacho "DBT" para"proteger adecuadamente" los intereses del matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España,tal y como reza la carta que envía don Eulogio Teofilo a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanola la que se ha hecho mención anteriormente. Es claro, por tanto, que toda esta estructura fue "organizada","preparada", "creada" por el despacho "DBT", y de ella formaba parte MONTELAGARES, S.A.

También es claro que la gestión y administración de hecho de la MONTELAGARES, S.A. era ejercidapor el despacho "DBT" y, concretamente, por don Eulogio Teofilo : basta ver para ello todos y cada uno

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de los documentos citados con los números 1º a 9º en el apartado anterior ("circunstancias de la mercantil"),que muestran que desde el despacho se disponía de las cuentas de MONTELAGARES, S.A., se ordenabanpagos y transferencias, se adoptaban las decisiones sobre la llevanza de la sociedad y se gestionaba contotal poder sobre la misma.

El propio don Eulogio Teofilo ha de explicar al matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanolqué es MONTELAGARES, S.A. (v.gr., en el documento de fecha 09.01.1991, antes referido) y en parte"disculparse" por la maraña societaria creada, que se compromete a reducir, en cuanto fuese posible. Estomuestra que el control de la sociedad es absoluto por parte del despacho "DBT".

La administración "de derecho", es decir, el administrador único nombrado por los socios e inscrito enel Registro mercantil (durante el 2004 y ss., años que interesan para este delito) era la entidad HOLDINGSDE REPRESENTACIONES, S.L., la cual, como se ha referido, a su vez, estaba administrada solidariamentepor los socios y miembros del despacho "DBT": don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , donUrbano Ruperto y don Cecilio Hugo .

La relación con don Eulogio Teofilo (acusado) también resulta indiscutible:

Todos los actos de administración a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior y numeradosdel 1º al 9º, los ordenó o realizó él mismo: él escribió los textos de las cartas, dispuso los traspasos defondos, ordenó las transferencias, pidió la provisión de fondos, explicó la existencia de la entidad y su esquemasocietario, así como la estructura en la que se insertaba.

Don Eulogio Teofilo , además de ser el administrador de hecho, lo era de derecho, a través deHOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. Como se ha indicado, esta sociedad ostentaba la administraciónúnica de MONTELAGARES, S.A. y la propia HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L., mediante acuerdoinscrito en el Registro mercantil en el 2004, veinte días antes de la operación de compraventa, designó "comopersona física para que la represente en las funciones propias del cargo (de administradora única) a donEulogio Teofilo ".

Resulta curioso notar cómo en la declaración del impuesto sobre sociedades de HOLDING DEREPRESENTACIONES, S.L. del año 2004, quien figuraba como administrador y representante fiscal de laentidad era sólo don Eulogio Teofilo y no los otros administradores solidarios de la entidad (don CristobalHermenegildo , don Urbano Ruperto ). En cambio los años 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010,sí figuran en las correspondientes declaraciones del referido impuesto todos sus administradores solidarios.Esta forma diferente de actuar es muy significativa, al sugerir un trato distinto en circunstancias distintas: lasde los años "normales" 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010, frente a las de un año "especial", el 2004,precisamente cuando HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. como administrador de MONTELAGARES,S.A. incumplió con sus obligaciones legales para con el Registro mercantil y la Hacienda Pública.

La relación con la Gestoría QUIJADA (responsable civil subsidiario): para la operativa "defraudatoria",don Eulogio Teofilo se sirvió de los servicios del despacho de abogados "DBT", comos e ha visto, y de laGestoría QUIJADA, cuyo participación se enmarca en preparar y dar contenido formal a dicha operativa decara a Hacienda y al Registro mercantil. Así, documentos que muestran esta participación son los siguientes:

Tomo 25º PSD, folio 9.234º: correo electrónico que envía Quijada con un certificado redactado para quelo firme don Eulogio Teofilo (en el 9.232º está el certificado firmado por don Eulogio Teofilo ). Igualmente,respecto de los documentos obrantes en los folios 9.237º y 9.239º de este mismo tomo y pieza.

Mismo tomo, folio 9.243º: certificado que es redactado y remitido por la Gestoría QUIJADA (don JesusEugenio ) con los nombres en blanco para ser rellenados por el administrador (don Eulogio Teofilo ).

Tomo 14º PSD, folio 4.713º: correo de don Bienvenido Alfredo a doña Crescencia Hortensia (noacusada por este delito) sobre segregación; en el 4.773º se encuentra la minuta.

Otras pruebas de su participación en tomo 16º PSD, folios 5.731º ss.

Resulta de interés el fax que envío a don Eulogio Teofilo el 20.07.2004 al que se ha hecho referencia:permite observar una implicación especial en la administración, más allá de la mera labor de gestoría (hablabadirectamente del "tema de MONTELAGARES", de transferencias ordenadas por don Eulogio Teofilo y surepercusión, refiríendose al I.V.A. de las facturas, escribe sin tapujos que "si tomamos las facturas in I.V.A.,ya que éste lo recuperamos en la próxima liquidación..." asumiendo como propias ("lo recuperamos") lascircunstancias relativas a MONTELAGARES, S.A. Finalmente, no puede olvidarse que don Avelino Faustinose hallaba autorizado en las cuentas de MONTELAGARES, S.A., junto con don Eulogio Teofilo .

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EXAMEN DE LA OPERACIÓN EN LA QUE INTERVIENE: LA VENTA DE SUELO Y POSTERIORSALIDA DE FONDOS DE LA SOCIEDAD.

1º. Las generalidades de la operación pueden resumirse en los siguientes puntos:

MONTELAGARES, S.A. era titular de unos terrenos.

En el 2004 procedió a la enajenación de los aprovechamientos urbanísticos, por precio (incluso el I.V.A.)de 51577.392'32.

Ni siquiera presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del 2004, por lo que no tributó poresta plusvalía, a pesar de que sin embargo sí declaró e ingresó el I.V.A. repercutido.

Tras la operación e inmediatamente después de ella, absolutamente todo el dinero obtenido porMONTELAGARES, S.A. por esta venta de suelo fue extraído de sus cuentas, ya sea como salidas en efectivo,como pagos extraños a la actividad o enviando los fondos al extranjero. 2º. Las particularidades de estaoperación:

-La mercantil MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular registral de las fincas rústicas NUM123 yNUM124 del Registro de la propiedad segundo de Málaga, ambas situadas en el partido de los almendrales dela ciudad de Málaga, con una superficie de "unas dieciocho hectáreas de extensión", la primera y de 155.480m2. la segunda. Ambas fincas, en unión de 14 más (de otros propietarios) quedaban afectas al cumplimientode las obligaciones inherentes al sistema de compensación del sector "SUP-LE 5 Colinas del Limonar" delP.G.O.U. de Málaga, tal como figura en nota marginal del 17.10.2005.

-Como consecuencia de tal vinculación y de las obligaciones inherentes al sistema de compensacióndel sector referido, se segregaron de la primera (la NUM123 ) las siguientes fincas:

La NUM125 , de 28.545 m2, finca cancelada, por haberse convertido en varias de naturaleza urbana,distribuidas entre los diversos propietarios del sistema de compensación.

La NUM126 , de 4.873 m2., convertida en dominio público viario.

La NUM127 , de 1.670,78 m2., inscrita a favor del Ayuntamiento de Málaga.

La NUM128 de 5.365 m2., de naturaleza rústica y que se agregó más tarde al resto de la NUM132 .

La NUM129 constituyó la manzana "RP2", de la cual se le adjudicó a ARCO ALAMEDA, S.A. el 17'55%, con un techo edificable de 5.313'10 m2. por compra a MONTELAGARES, S.A. el 13/07/2004 y por importede 41800.000 euros.

La NUM130 de 810 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga por título de expropiación forzosa.

La NUM131 de 713'60 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga en principio y luego se permutócon este por la registral NUM141 .

-Además y en desarrollo del mismo sistema de compensación, se generaron las siguientes alteracionesregistrales (relacionadas en cuanto afectan a MONTELAGARES, S.A.):

La finca NUM123 quedó como rústica, con cabida de 128.983'54 m2. y titularidad deMONTELAGARES, S.A.

La finca NUM132 quedó como rústica, con cabida de 98.014'40 m2. y titularidad de MONTELAGARES,S.A. -El 13/07/2004 mediante escritura pública se produjo la venta de los derechos de aprovechamientosurbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2. (correspondiente a las fincas NUM123 yNUM124 ) en el ámbito del sector "SUP-LE 5 Colinas del Limonar", y que se concretaron en un techo edificablede 5.313'10 m2. La compradora fue la sociedad ARCO ALAMEDA, S.A., quien actuó representada por suconsejero delegado, don Bruno Faustino ; el precio declarado ascendió a 41808.096'83 euros más I.V.A.(total de 51577.392'32 euros).

-MONTELAGARES, S.A. no declaró esta cantidad en el impuesto sobre las sociedades en el ejerciciodel 2004; de hecho, ni siquiera presentó la oportuna declaración ni llevó los libros contables para su depósitoen el Registro mercantil en el ejercicio 2004. El incumplimiento de su obligación de llevanza y presentaciónen el Registro mercantil de las cuentas anuales del año 2004 (año de la operación de venta de suelo) yde los sucesivos hasta el 2008 forma parte de la estrategia defraudadora: se dificulta la fiscalización de lasociedad y es más difícil hallar los datos necesarios para la regularización tributaria, constituyendo una formade obstaculizar la labor inspectora. La ocultación es clara:

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A sabiendas de que el beneficio obtenido en el 2004 implicaría un nivel de tributación elevado, seurdió una trama para no tributar consistente en una serie de omisiones formales con la apariencia de merosincumplimientos formales sin mayores consecuencias para la sociedad (no aprobación de cuentas).

Ello fue acompañado de la modificación del representante/administrador para ese ejercicio únicamente(2004). Estos incumplimientos formales (solamente acaecidos en el 2004, el ejercicio de la obtención delbeneficio por la compra) permitieron "excusar" la presentación de la declaración tributaria por I.V.A.

Estos incumplimientos formales no tenían mayores repercusiones para la sociedad que posteriormente(2008) únicamente tuvo que reabrir la hoja de la sociedad presentando al Registro mercantil las cuentas ycertificando el motivo de la no presentación anterior.

Así, el incumplimiento de su obligación de llevanza y presentación en el Registro mercantil de lascuentas del 2004 (año de la operación de venta) y sucesivos hasta el 2008 es la estrategia empleada paradefraudar: se dificulta la fiscalización de la sociedad y es más difícil hallar los datos para la regularizacióntributaria.

Además, es especialmente significativo que sí se presentase declaración por I.V.A.: las declaracionespor I.V.A. y especialmente el modelo informativo 347º de declaración de operaciones con terceros es el queemplea la Administración para "cruzar" los datos entre contribuyentes; en efecto, sabiendo MONTELAGARES(don Eulogio Teofilo ) que el comprador de los aprovechamientos (ARCO ALAMEDA, S.A.) iba a declarar estaoperación en su declaración modelo 347º, no podía arriesgarse a no declarar I.V.A., pues la Administraciónlo habría detectado al contrastar la declaración de ARCO ALAMEDA.

En relación a la jurisprudencia sobre la ocultación en estos casos, el elemento subjetivo, debe indicarseque las SS.T.S. 2.115ª/2002 y 817ª/2010 descartan la necesidad de engaño como en el caso de la estafa. *

-La realidad del cobro de la cantidad y de la operación no es controvertida. NADIE HA DISCUTIDO lascuestiones de hecho de este delito ni las operaciones realizadas por la Hacienda Pública para la cuantificaciónde la cuota (de hecho, el haber presentado declaración por I.V.A. implica el reconocimiento de la existenciade la operación y de la cuantía de la misma). Unicamente se ha sostenido por el perito Agapito Elias (no conmucha fruición) que debía proceder la aplicación a MONTELAGARES el régimen de sociedades patrimoniales.Al respecto:

El régimen de sociedades patrimoniales se recoge en el artículo 61º del texto refundido de la Leydel impuesto sobre sociedades e implica que la sociedad que reúna los requisitos para ser considerada"patrimonial" truibute a un tipo del 15 en lugar de al genérico del 30-35 %.

Los requisitos para ser considerada sociedad patrimonial son uno de carácter subjetivo (sobre lacomposición de su accionariado) y otro objetivo, sobre su actividad económica (en concreto, que más de lamitad de su activo NO ESTÉ afecto a actividades económicas).

En este caso, más de la mitad de su activo SÍ ESTÁ afecto a una actividad económica (la de promocióninmobiliaria), como se justifica en lo siguiente:

Los indicios de actividad económica se recogen en la doctrina administrativa y contencioso-administrativa por las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.) y por lassentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo C.A.), en concreto resolución del T.E.A.C. del 28º de mayodel 2009 y SS.A.N. del 2º de febrero y del 3º de mayo del 2012. Según esta doctrina, son indicios de actividadeconómica los que se relacionan a continuación:

Objeto social de "promoción inmobiliaria", como aquí acontece en el caso de MONTELAGARES.

Alta en el "IAE" (impuesto sobre actividades económicas) en el epígrafe correspondiente a "actividadde promoción", como acontece en el caso presente de MONTELAGARES.

Participación y aportación de terrenos a juntas de compensación.

Y, muy significativamente, los pagos a empresas contructoras o de arquitectura, indicio claro de quese acomete una actividad económica de promoción. EN ESTE CASO, en la propia declaración informativamodelo 347º presentada por MONTELAGARES para el 2004 se observan al menos cuatro pagos que realizaa empresas constructoras o estudios de arquitectura:

Altavista proyectos inmobiliarios: pago de 167.321 euros.

Man Herrera Medina, asoc. de arquitectura: pago de algo más de 91.000 euros.

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Estudio de arquitectura y urbanismo Ángel Asenjo y asoc.: pago de algo más de 17.000 euros.

Valera ingeniería: pago de algo más de 7.300 euros.

SUMA: 283.245 euros que gastó MONTELAGARES en pagos a empresas constructoras o de ingenieríay que constituyen indicio de su actividad económica de promoción.

LA suma de estos indicios, especialmente este último Y LA ACREDITADA AUSENCIA DE INDICIOSEN CONTRA, ya que ninguno se ha presentado por las defensas, hace que haya de considerarse sociedadno patrimonial y por tanto haya de tributar al tipo fijado por la ley y calculado por los actuarios.

-Sí es una cuestión fáctica deimportancia que ha surgido durante el plenario la existencia, veracidady valor probatorio de los documentos presentados al inicio del juicio oral por la defensa de la responsablecivil MONTELAGARES: (1º) una solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda tributaria del I.Soc.2004 con sello de entrada en la Administración de Málaga Este de la A.E.A.T. del día 30º de enero del2009, (2º) una declaración del impuesto de sociedades del 2004 sin sellar (es verdad que en la solicitud deaplazamiento anterior se dice que "se acompaña" la declaración, pero lo cierto es que la declaración no tienesello, circunstancia irregular, según los actuarios), (3º) un certificado de estar al corriente en las obligacionesfiscales de fecha 30º de noviembre del 2015. Respecto de la valoración que haya de darse a estos documentos:

Los actuarios han presentado en el momento de su declaración sendos certificados de la A.E.A.T. en losque consta que no consta en ningún caso que se haya presentado declaración ni se haya pedido aplazamientode la deuda tributaria de MONTELAGARES por el I.Soc.

2004.

La declaración del I.Soc. del 2004 ahora presentada no está sellada ni validada de ninguna manera(ni la primera páguna de la declaración ni el documento de ingreso o devolución. Esto, como declararonlos actuarios, se aparta de la práctica habitual, que impone el sellado de la declaración, aunque se aporteconjuntamente con otros documentos.

El escrito de solicitud de aplazamiento (éste sí, sellado) resulta extraordinariamente vago e impreciso:no especifica la cuantía de la deuda que pretende aplazar ni el número de plazos que propone ni se concretanlos inmuebles que pretenden darse en garantía: estos elementos serían imprescindibles para poder tramitarel expediente. También llama la antención que la A.E.A.T. no tenga ninguna noticia de ninguno de estos dosdocumentos (solicitud de aplazamiento y declaración), ni rastro de ellos en las bases de datos de la Agencia.

Llama la atención que una sociedad como MONTELAGARES, domiciliada fiscal y socialmente enMarbella en la fecha del 2009 presente una solicitud de aplazamiento en la administración de Málaga Este,cuando nunca había presentado antes ni tampoco lo ha hecho después documentación allí.

LA falta de presentación de la declaración del I.Soc.2004 ha tenido reflejo en un registro público, yaque por la no presentación de las declaraciones del 2004 al 2006, la A.E.A.T., en aplicación de lo dispuestoen el artículo 131º del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, acordó (el día 26º de abrildel 2008) la baja provisional en el Registro mercantil de la entidad, baja que ha permanecido inscrita hasta eldía 27º de julio del 2015 (fecha de presentación de las declaraciones omitidas no prescritas del 2011- 2014).Causa extrañeza que si se presentó la declaración en el 2009 "nadie" interesase nada entonces sobre la bajade la sociedad en el Registro mercantil.

Quizá lo más curioso y definitorio sea comprobar cómo el propio PERITO DE LA DEFENSA DE DONEulogio Teofilo , administrador de MONTELAGARES (a través de HOLDINGS DE REPRESENTACIONES)y único acusado por este delito, NO TIENE SIQUIERA NOTICIA de que se haya presentado la declaraciónen el 2009: en efecto, en los folios 26º y 29º de la pericia Don Agapito Elias (único que trata sobreMONTELAGARES) da por supuesto que no se ha presentado la declaración del I.Soc. 2004 y así tratasus conclusiones. Ciertamente es extraño que el propio administrador de MONTELAGARES no le diga asu perito que se fue presentada la declaración en el 2009 y sólo se comprende cuando se observa quees únicamente la defensa de la responsable civil subsidiaria (MONTELAGARES) quien ha presentado eldocumento sorpresivamente en el momento del inicio del plenario y con las irregularidades y circunstanciasexpresadas.

En relación con el certificado positivo de estar al corriente en sus obligaciones tributarias, nótese queel certificado es del 30º de noviembre del 2015 y que no se extiende en modo ninguno su eficacia al I.Soc. del2004, ya que el artículo 74º1º del Reglamento de aplicación de tributos (R.D. 1.065º/2007 ) indica que talescertificados únicamente tienen eficacia respecto de las declaraciones cuyo plazo de presentación hubiese

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vencido en los doce meses precedentes a los dos inmediatamente anteriores a la fecha de la certificación; esdecir, que el certificado presentado sólo abarca desde el 30º de septiembre del 2014, no anteriormente.

LA defensa de MONTELAGARES, a cuenta de la presentación de estos documentos, ha planteado unacuestión jurídica: la aplicación de la excusa absolutoria. No procede en ningún caso, ya que conforme a lajurisprudencia (por todas, SS.T.S. del 25º de marzo 2009 y 10º de mayo del 2010), la regularización ha deser íntegra, alcanzando tanto aspectos positivos como negativos: ni se ha producido aquí regularización totalni parcial; no se ha pagado nada.

-DE OTRO LADO, inmediatamente después de la operación de venta, todo el dinero obtenido porMONTELAGARES, S.A. por esta venta de suelo fue extraído de sus fondos, ya sea como divisas, envíos defondos al extranjero, salidas en efectivo o como pagos extraños a la actividad. Al respecto:

Salidas de divisas:

Justo tras la venta y dentro aún del ejercicio económico del 2004, se produjeron salidas de divisas desdeMONTELAGARES, S.A. al extranjero, por importe de 31750.225'93 y con el siguiente detalle, según el cuadroextraído del informe sobre contingencias fiscales de la Agencia Tributaria, el cual, a su vez, lo ha elaboradode las bases de datos de Hacienda:

Destacan dos transferencias por su mayor cuantía:

La transferencia del 23.07.2004 por importe de 21685.905'09 dólares americanos, en la que constabacomo "cliente beneficiario" el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y como "detalles del pago","DISTROL-MALAGA".

La transferencia del 28/07/2004 por importe de 689.468'89 dólares americanos, el la que constaba como"cliente beneficiario" el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y como "detalles del pago", "DISTROL".

Análisis de las cuentas corrientes:

Para observar las disposiciones de efectivos, pagos extraños a la actividad y salidas al extranjero, esnecesario el análisis de las mismas.

En los ejercicios 2004 a 2011, MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular de dos cuentas bancariasen España, una en BANESTO y otra en UNICAJA.

Estaban autorizados (1º) en la de BANESTO, don Eulogio Teofilo ; (2º) en la de UNICAJA, don EulogioTeofilo y don Avelino Faustino .

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Si se observa la entrada de fondos en estas dos cuentas (cuyo análisis se efectúa en el informe sobrecontingencias fiscales elaborado por Hacienda), se comprueba cómo la totalidad de los ingresos obtenidospor esta operación de venta de suelo fueron depositados en estas dos cuentas y en ninguna otra: los ingresoscomenzaron desde el mismo día 14.7.2004 (día posterior a la venta) hasta septiembre del 2004 y cubren todoel importe de la venta (I.V.A. incluso).

En cuanto a la salida de fondos, además de lo referido sobre las divisas, procede distinguir entre (1º)las que corresponden a gastos ordinarios propios del giro o tráfico de la sociedad y gastos financieros, que nointeresan en este caso y (2º) las salidas de fondos de carácter extraordinario, ajenas al tráfico de la mercantily que no tienen explicación, más allá de la "despatrimonialización" de la sociedad a favor de sus últimosbeneficiarios. Entre estas salidas de fondos de carácter extraordinario:

Salidas en efectivo por 373.867'52 euros.

Salidas de fondos al extranjero por 31651.806'04 euros. Entre estas salidas, destaca la que tiene lugar(cuenta de BANESTO, cuyo único autorizado era don Eulogio Teofilo ) el día 2º de diciembre del 2004:transferencia a favor de Daimler Chrisler por 50.000 euros, cuyo justificante obra en autos.

Otros envíos de fondos extraordinarios (por razón de destinatarios): 11068.472'7 euros. Entre ellos,destacan aquellos cuyas pruebas documentales se hallan en el tomo 20º de autos principales, folios 8.177ºy ss.:

Del 30º de septiembre del 2004: giro/transferencia a ESPOSA por 100.000 euros.

18º de noviembre del 2004: giro/transferencia a don Matias Jorge (mismos apellidos que los de laesposa de don Eulogio Teofilo ) por 40.000 euros.

4º de diciembre del 2004: transferencia a favor de don Eulogio Teofilo por 30.030 euros.

18º de enero del 2005: transferencia a doña Julieta Victoria por 5.205 euros.

17º de enero del 2005: dos pagos a la comunidad de propietarios DIRECCION012 (mismo domicilioque donde fueron entregadas las tumbonas y mobiliario pagado con la cuenta de AGAPANTO por cuenta deELOTIR).

Esto es relativo a la cuenta de MONTELAGARES en BANESTO, en la que estaba autorizadoúnicamente don Eulogio Teofilo . Estas salidas rebasan el importe recibido por la venta y, por tanto, implicanla consunción de todo el beneficio obtenido.

Además, estas salidas extraordinarias de fondos acontecieron entre el mes de julio del 2004 (mes dela venta y en el que se recibieron los primeros pagos consecuencia de la misma) y el mes de enero del 2005.En este lapso, fueron extraídos todos los fondos de MONTELAGARES, S.A. provenientes de la operación.

Como se observa, estas salidas de dinero en principio no se justifica que tengan relación con la actividadde MONTELAGARES.

Ha de concluirse, por tanto, que el dinero de la venta fue efectivamente ingresado en las dos cuentasde MONTELAGARES, S.A. y que tales fondos fueron extraídos rápidamente desde el mismo mes de la venta(julio del 2004) a enero del 2005 con destino preferentemente hacia el extranjero y alejado de la actividad deMONTELAGARES, a la cuenta que en el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tenía DISTROL, S.A.,sociedad cuyos últimos beneficiarios, como ya se conoce y se dirá a seguido igualmente, eran don EulogioTeofilo y don Efrain Ovidio .

La cuestión de los últimos beneficiaros es interesante para determinar las responsabilidades tributarias,como se observa en la liquidación propuesta por la Agencia Tributaria. Igualmente, ha de tenerse en cuentala composición del órgano de administración de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. (a la sazón,recuérdese, administradora única de MONTELAGARES, S.A. en el ejercicio examinado y siguientes) y elpapel de don Eulogio Teofilo en la gestión directa de la sociedad. Es curioso notar cómo a pesar de que elórgano de administración en el 2004, como se ha expresado, no elaboró ni registró las cuentas anuales de lasociedad (lo que constituye una muestra más del "animus defraudandi" en el presente caso), sin embargo síestuvo diligente a la hora de acordar la salida de fondos de MONTELAGARES, S.A. a terceros, especialmentea DISTROL, S.A.

3º. Las entidades que, además de MONTELAGARES, S.A., participaron en la operación:

-ARCO ALAMEDA, S.A.

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Es la entidad compradora y sin conocida relación de interés con los acusados o alguna de sussociedades. Actuó por medio del consejero delegado, como se verá posteriormente. DISTROL, S.A. Sociedadinstrumental que fue empleada en esta operación como destinataria de la mayoría de los fondos obtenidospor MONTELAGARES, S.A. a consecuencia de la venta, los cuales fueron transferidos a través del BANCODE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE a DISTROL, S.A.

Se trata de una sociedad uruguaya, constituida en Montevideo el 13.11.1984 y domiciliada en laCALLE009 , NUM063 , sede del estudio de doña Julieta Victoria . Tras DISTROL, S.A., como últimosbeneficiarios, se hallaban don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , como se desprende, principalmente, delya varias veces referido "informe" elaborado por BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidadESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio );pues bien, en este informe se indicaba, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.) "las sociedadesque han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX, S.A., todas connacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ".

LA salida de dinero a través de DISTROL y mediante el BANCO DE PATAGONIA, al igual que en losdelitos de BY THE SEA, muestra el mismo control y dirección.

-BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E.

Ya se ha hecho referencia a esta entidad en anteriores epígrafes. En esta operación, nuevamente fueempleada esta institución financiera por el despacho de abogados "DBT" como instrumento para articular lasalida de fondos de MONTELAGARES, S.A. hacia el extranjero, a cuentas de DISTROL, S.A. De la mismamanera que se hizo con BY THE SEA, S.L. respecto de los fondos obtenidos por la promoción inmobiliaria delcomplejo Malibú, en la cual la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. hacia el extranjero se hizo a través delBANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, principalmente, así ocurre también para "despatrimonializar"MONTELAGARES, S.A.

RESUMEN:

Ante la inminencia de una ganacia por la venta de aprovechamientos urbanísticos en un ejerciciodeterminado (2004), la no aprobación de las cuentas por el órgano de administración sirve de estrategiadiseñada con el objeto de hallar una excusa para no presentar la declaración del I.Soc., habiendo declaradosin embargo el I.V.A. para evitar que al cruzar los datos resulte descubierto el ardid. Además, el dinero saleal extranjero a círculo de intereses del acusado don Eulogio Teofilo .

FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA(MONTELAGARES, S.A.).

Se expondrá a continuación la regularización propuesta por la Hacienda Pública (liquidación y cuota)como consecuencia de esta operación de venta de suelo en el impuesto sobre la renta de las sociedades paraMONTELAGARES, S.A., ejercicio del 2004.

NÓTESE que, como se ha indicado, sobre esta cuestión (cálculos y valoraciones) nada se discute porlas defesas, salvo la cuestión de la patrimonialidad de MONTELAGARES, que ya ha sido tratado en el epígrafeanterior extensamente, al que procede ahora remitirse. Como se explicó en el epígrafe anterior, son dos lasargucias que, generalmente, pueden ser intentadas una sociedad para defraudar a la Hacienda Pública enel impuesto sobre la renta de las sociedades: no declarar algunos ingresos o declarar gastos improcedenteso "inflados" que permitan contrarrestar los ingresos obtenidos. Si bien en el caso de BY THE SEA, S.L., seescogió la segunda, en el caso de MONTELAGARES, S.A., se eligió la primera: no declarar los ingresosobtenidos, ya que, de hecho, no se presentó declaración por el impuesto sobre la renta de las sociedades del2004, año de la operación de venta de suelo.

Para la liquidación ha de atenderse al "informe sobre las contingencias fiscales apreciadas" elaboradopor la Agencia Tributaria, que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley delimpuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo(R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para el ejercicio del 2004:

MONTELAGARES, S.A. no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del ejercicio2004, año en que obtuvo una importante renta como consecuencia de la enajenación que materializó deaprovechamientos urbanísticos por terrenos de su propiedad. También incumplieron sus administradores laobligación de elaborar y depositar en el Registro mercantil las cuentas anuales.

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La base imponible del impuesto sobre sociedades está constituida por el importe de la renta en elperiodo impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores. Parael cálculo de la renta obtenida por la operación de venta, básicamente, ha de atenderse a la diferencia entreel valor de enajenación del inmueble (operación actual de venta) y el valor de adquisición del mismo (lo quecostó adquirir el inmueble, con la actualización correspondiente, si procede).

Como valor de adquisición del inmueble (por MONTELAGARES, S.A.):

Precio de adquisición de la finca NUM123 , según escritura pública del 16/03/1990: 461937.600 pts.,equivalentes a 282.100'66 euros.

Precio de adquisición de la finca NUM132 , según escritura pública del 16/03/1990: 751462.500 pts.,equivalentes a 453.538'76 euros.

Total (precio de adquisición de ambos inmuebles): 735.639'42 euros, precio que habría que tomar silo enajenado fuesen las dos fincas.

Pero nótese que lo que se enajenó no fueron ambas fincas, sino "los derechos de aprovechamientosurbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2." (correspondiente a las fincas NUM123 yNUM132 ) y que se concretaron en un techo edificable de 5.313'10 m2. Por lo tanto, es necesario hallar elprecio unitario del metro cuadrado y aplicarlo en proporción a la extensión de terreno cuyos aprovechamientosurbanísticos se venden. Así, según se indica en el informe de Hacienda referido:

La superficie de la finca NUM132 era de 155.480 m2., la de la finca NUM123 era de 128.983'50 m2.,lo que hace un total de 284.463'5 m2., de donde se obtiene un precio unitario de 2'59 euros/m2. (teniendoen cuenta el precio de adquisición de las fincas antes referido y aplicándolo en proporción a la parcela cuyosaprovechamientos se enajenan).

Si los derechos urbanísticos vendidos se correspondían con los de una parcela de 32.452'72 m2., elprecio de adquisición de la parcela vendida (32.452'72 m2. x 2'59 euros) resulta ser el de 84.052'54 euros.

En el informe de Hacienda se justifica por qué no ha de aplicarse al valor de adquisición la actualizaciónde valores del art. 15º10º del T.R.L.I.SS., al no tratarse éste de un caso de transmisión de elementospatrimoniales del inmovilizado material, sino de una venta de existencias propias del giro de la empresa. Nodebe olvidarse que la sociedad en cuestión era promotora de suelo (en el momento de la venta, antes ydespués), como se ha explicado anteriormente y como se desprende del art. 4º de sus estatutos y constaen su declaración censal, en la que se señalaba como actividad la del epígrafe 834º del "IAE" ("servicios dela propiedad inmobiliaria e industrial", si bien el epígrafe que se ajusta a la actividad real de la entidad es el833º1º, "promoción de terrenos").

El valor de adquisición al que ha de atenderse es al de 84.052'54 euros.

Valor de enajenación: el establecido por las partes en la compraventa fue de 41808.096'83 euros (sinel I.V.A., naturalmente).

Para el cálculo de la cuota, la Hacienda Pública da por buenos y los "resta" en la liquidación propuestatanto (1º) las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (18.089'70 euros) como (2º) los pagosdeclarados por MONTELAGARES, S.A. en el modelo 347º (de declaración de operaciones con terceros) porimporte (sin I.V.A.) de 244.177'50 euros, que han sido considerados (todos ellos) "gasto deducible" a su favor.

No considera deducibles, sin embargo, ciertos costes de urbanización y su asignación a los diversospropietarios de parcelas incluidas en el proyecto de reparcelación del sector "Colinas del Limonar" que sedesprenden en algunos documentos obrantes en autos, por las siguientes razones:

Estos "costes" no pueden ser considerados globalmente a los efectos de la determinación de la cuotadel impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004, al no haber constancia de su pago ni de quién lo hayaefectuado en su caso ni de los ejercicios a los que sea imputable.

No obstante, sí se han tenido en cuenta en la parte en que hayan sido declarados los pagos en el modelo347º antes referido (ya que todos los pagos incluidos en el mismo han sido admitidos como deducibles) y enla parte en que hayan conformado las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (que también hansido admitidas en su totalidad), en referencia a los que hayan sido pagados en ejercicios anteriores.

En la propia liquidación del I.V.A. del 2004 que elaboró y presentó MONTELAGARES, S.A. no aparecenlos pagos de estos supuestos "costes": en efecto, en la liquidación presentada por MONTELAGARES, S.A.se declararon cuotas soportadas que se correspondían a una base de 437.481'19 euros, muy alejada de los

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importes de los "costes" recogidos en los documentos mencionados, confirmando la idea de que no habríansido satisfechos en este ejercicio del 2004 y, por tanto, que no serían deducibles.

La propia norma contable ( R.D. 1.643º/1990 y O.M. Hacienda de 28.12.1994), de aplicación para elcálculo del beneficio a efectos del Impuesto sobre Sociedades conforme al art. 10 º3º del T.R.L.I.SS. disponeque "los bienes comprendidos en las existencias deben valorarse al precio de adquisición o al coste deproducción", siendo que en la contabilidad del 2003 (no la hay en el 2004, como se sabe) el valor contableque la propia entidad MONTELAGARES, S.A. dio a sus existencias no recogían estos "costes", no figurandotampoco en la cuenta del "inmovilizado material" (en la que sí aparecía una cantidad parecida al precio decompra escriturado de la totalidad de los terrenos de la entidad, lo que abona aún más la improcedencia dela deducción de estos "costes").

De tal forma, la liquidación procedente quedaría como sigue: -Plusvalía de la venta:.................41808.096'83 - 84.052'54 = 41724.044'29 (valor de enajenación menos el valor de adquisición). -Baseimponible del ejercicio:........41724.044'29 - 244.177'50 = 41479.866'79 (plusvalía obtenida menos los gastosdeducibles declarados en el modelo 347º). -Base imponible compensada con las negativas de añosanteriores: .................................41479.866'79 - 18.089'70 = 41461.777'09 -Aplicación del tipo de gravamen:90.151'81 euros al tipo impositivo del 30%...................... 27.045'55 41371.625'28 euros al tipo impositivo del35%.................... 11530.068'85 -TOTAL CUOTA DEFRAUDADA (I.SS.2004):............. 11557.114'40 euros.

DELITOS FISCALES COMETIDOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONASFÍSICAS.

En este apartado se recogen aquellos delitos fiscales cometidos en el impuesto sobre la renta de laspersonas físicas (I.R.PP.FF.) por los siguientes acusados y en los siguientes ejercicios:

-Don Efrain Ovidio : I.R.PP.FF. ejercicios 2006, 2007 y 2008. -Don Eulogio Teofilo : ejercicios 2006,2007 y 2008. -Don Cristobal Hermenegildo : ejercicio 2007.

Son dos tipos de "circunstancias fiscales" las que inciden en la liquidación que por I.R.PP.FF. se practicaa cada uno de los antedichos acusados en cada uno de los ejercicios relacionados; o, si se prefiere, paraaclarar la exposición de este escrito, puede decirse que hay dos "orígenes" distintos en las rentas percibidaspor los acusados y a las que se refiere el informe de Hacienda, a saber:

Rentas obtenidas por estos acusados en su condición de últimos beneficiarios de las sociedadescostarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONESASTONIUM IA, S.A.

Rentas obtenidas por la distribución de los beneficios de BY THE SEA, S.L. entre los partícipes obeneficiarios. Ambas rentas se canalizan tributariamente según Hacienda en el I.R.PP.FF. de los acusados ypor los ejercicios expresados, como se verá a seguido. A. RENTAS OBTENIDAS POR DON Eulogio Teofilo ,DON Efrain Ovidio Y DON Cristobal Hermenegildo COMO BENEFICIARIOS DE INVERSIONES MENARA,S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

GENERALIDADES:

Estas tres sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A.E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) adquirieron varios apartamentos en el complejo Malibú, promovidopor BY THE SEA, S.L., sin pagar una parte del precio. (Posteriormente, alguna de estos inmueblesfueron enajenados por estas sociedades, en concreto por INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGONINVERSIONES, S.A.) Como se verá a seguido, estas tres sociedades carecían de actividad económica ymercantil fuera de la adquisición de estos inmuebles y fueron empleadas por sus verdaderos beneficiarios paraadquirir varios apartamentos de la promoción, ocultando deliberadamente su identidad personal y eludiendoel pago de impuestos; estos verdaderos beneficiarios eran don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y donCristobal Hermenegildo . La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio secalifica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidadderivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta.

CIRCUNSTANCIAS DE LAS SOCIEDADES DE LAS QUE SE DERIVA LA RENTA IMPUTADA:INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.Estas tres sociedades presentan los siguientes puntos en común, algunos de los cuales las delatan como"sociedades instrumentales":

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Se trata de sociedades costarricenses. Su origen en Costa Rica está vinculado a la firma Corp. serv.Holding Limited y a los profesionales doña Guillerma Eufrasia y don German Nicolas :

Al igual que INVERSIONES AMARELLO, las sociedaes MENARA, PARAGON y ASTONIUM fueronsuministradas por doña Guillerma Eufrasia a través de su empresa "Corp. Serv." y a favor del despacho"DBT". En su declaración ante las autoridades judiciales costarricenses, doña Guillerma Eufrasia reconocióque "es correcto que como parte de los servicios que me contrataba DDB&T (despacho "DBT"), yo procedía ordenar la constitución de las siguientes cinco sociedades: a) INVERSIONES MENARA, S.A. (...) b)PARAGON INVERSIONES, S.A. (...) c) INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A." Además, afirmó doña GuillermaEufrasia que "a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo queme corresponde como representante de estas sociedades, los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho"DBT")".

El capital social de cada una de éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500dólares americanos (a pesar de ello, pudieron acometer la compra de apartamentos de lujo en una promociónmillonaria).

La forma de participar en estas tres sociedades reproduce un mismo esquema, cual es la constituciónde una sociedad para cada estructura:

WHITE SAVANNA, S.L., para INVERSIONES MENARA, S.A.

INVERSIONES TORREALTA, S.L., para PARAGÓN INVERSIONES, S.A.

ALQUITIS INVERSIONES, S.L., para INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

Ninguna de las tres sociedades está de alta en el impuesto sobre actividades económicas.

Ninguna declara ningún ingreso (ni en el modelo 347º, declaración de operaciones con terceros ni enel impuesto sobre sociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes), salvo los que tuvieronorigen en la venta de los inmuebles (INVERSIONES MENARA, S.A. Y DE PARAGÓN INVERSIONES, S.A.,que vendieron algunos de los apartamentos que adquirieron).

La falta de actividad económica de estas sociedades, pues, como se ha referido, ninguna de ellashizo cosa distinta que la adquisición de unas viviendas, en unos casos para ser transmitidas y en otro paradestinarse a vivienda.

Así, en su declaración judicial ante las autoridades costarricenses que se ha indicado anteriormente,doña Guillerma Eufrasia afirmó: "no tengo conocimiento que alguna de estas sociedades tenga algunapropiedad, bien o dineros (sic.) en Costa Rica, ya que como parte del contrato de servicios, todas lascompañías me debían informar cualquier información relevante con respecto a transacciones que se realizarany ninguna información relevante ha sido informada al día de hoy en relación con estas sociedades".

Esta manifestación de doña Guillerma Eufrasia pone en evidencia la declaración en el plenario de laperito de la defensa doña Estela Debora (catedrática de derecho financiero de la Universidad de Cantabria),quien negó el carácter instrumental de estas sociedades, sosteniendo que pudiesen tener actividad en su país(Costa Rica) y que era un dato que se desconocía (ya se ve que si lo desconocía, era o bien porque no queríasaberlo, ya que la propia doña Guillerma Eufrasia lo deja claro o bien porque no se había mirado toda lacausa, a diferencia de los actuarios).

Igualmente, el perito Don Agapito Elias se resistía a reconocer el carácter instrumental deestas sociedades. Estas tres sociedades fueron utilizadas por sus verdaderos beneficiarios para "titulizar"sus participaciones en tres sociedades con intereses económicos en Ceuta: BBEM PROYECTOS, S.L.,VELEMARE COMERCIAL, S.L. y TENAVELUCE COMPAÑÍA, S.L. Esta misma información consta en elcuadro del Grupo Aqualand que se encuentra en el expediente que Banesto remitió al órgano de instrucción,al que ya se ha hecho referencia.

La forma de adquirir los apartamentos fue idéntica para las tres (lo que es un elemento más que relacionaa las tres costarricenses entre sí):

Pago a cuenta de la misma cantidad (11005.677'12 euros) por las tres, que tuvo un origen común enseis transferencias de los socios desde el extranjero. Las escrituras públicas se otorgaron para las tres deforma consecutiva ante el mismo notario con los números de protocolo 480º, 481º, 482º y 483º.

Las tres contaron con el mismo apoderado en el otorgamiento de dichas escrituras (don Jesus Eugenio).

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Se acordó para las tres la misma forma de aplazar el resto del precio (pagarés).

A favor de las tres se hizo la compensación de manera conjunta, como se verá posteriormente y a cargodel contrato de futuros y con los mismos vencimientos (no parece mera casualidad).

La opacidad que permite a sus verdaderos beneficiarios permanecer ocultos.

Además, a las tres les paga la luz y el agua de los apartamentos de la promoción BY THE SEA: tomo30º PSD, folios 11.271º ss.; tomo 12º PSD folio 4.272º (después se detallará este particular).

Finalmente, terceros ajenos a los acusados relacionan estas sociedades costarricenses con el despachode abogados "DBT": así, a cuenta de un expediente en BANESTO sobre PARAGON, el propio banco relacionaesta sociedad con MENARA y añade "firma también manejada por el bufete de abogados DBT", así como que"la cuenta que mantienen es gestionada por el despacho de abogados DBT". RELACIÓN DE ESTAS TRESSOCIEDADES CON LOS ACUSADOS.

Está clara la relación con el despacho "DBT", quien encargó directamente a doña Guillerma Eufrasia lacreación y organización de estas sociedades para ponerlas al servicio del despacho. Recuérdese al respectolo que explicaba doña Guillerma Eufrasia en su declaración: "a todas las sociedades les correspondía aDDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades,los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho "DBT")". Además, en relación a las actuaciones en España deestas sociedades, se refuerza esta afirmación en cuanto al control de DBT cuando doña Guillerma Eufrasiaexpone que "una vez otorgados los poderes especiales, yo desconocía la forma en que los mismos seutilizaban, ya que nunca me informaban las actuaciones que estaban realizando en España o en cualquierotro lugar": esto es lo que ocurrió con las escrituras firmadas en España por el económicos en Ceuta:BBEM PROYECTOS, S.L., VELEMARE COMERCIAL, S.L. y TENAVELUCE COMPAÑÍA, S.L. Esta mismainformación consta en el cuadro del Grupo Aqualand que se encuentra en el expediente que Banesto remitióal órgano de instrucción, al que ya se ha hecho referencia.

La forma de adquirir los apartamentos fue idéntica para las tres (lo que es un elemento más que relacionaa las tres costarricenses entre sí): Pago a cuenta de la misma cantidad (11005.677'12 euros) por las tres,que tuvo un origen común en seis transferencias de los socios desde el extranjero. Las escrituras públicas seotorgaron para las tres de forma consecutiva ante el mismo notario con los números de protocolo 480º, 481º,482º y 483º. Las tres contaron con el mismo apoderado en el otorgamiento de dichas escrituras (don JesusEugenio ). Se acordó para las tres la misma forma de aplazar el resto del precio (pagarés). A favor de las tresse hizo la compensación de manera conjunta, como se verá posteriormente y a cargo del contrato de futurosy con los mismos vencimientos (no parece mera casualidad). La opacidad que permite a sus verdaderosbeneficiarios permanecer ocultos. Además, a las tres les paga la luz y el agua de los apartamentos de lapromoción BY THE SEA: tomo 30º PSD, folios 11.271º ss.; tomo 12º PSD folio 4.272º (después se detallaráeste particular). Finalmente, terceros ajenos a los acusados relacionan estas sociedades costarricenses conel despacho de abogados "DBT": así, a cuenta de un expediente en BANESTO sobre PARAGON, el propiobanco relaciona esta sociedad con MENARA y añade "firma también manejada por el bufete de abogadosDBT", así como que "la cuenta que mantienen es gestionada por el despacho de abogados DBT".

RELACIÓN DE ESTAS TRES SOCIEDADES CON LOS ACUSADOS.

Está clara la relación con el despacho "DBT", quien encargó directamente a doña Guillerma Eufrasia lacreación y organización de estas sociedades para ponerlas al servicio del despacho. Recuérdese al respectolo que explicaba doña Guillerma Eufrasia en su declaración: "a todas las sociedades les correspondía aDDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades,los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho "DBT")". Además, en relación a las actuaciones en España deestas sociedades, se refuerza esta afirmación en cuanto al control de DBT cuando doña Guillerma Eufrasiaexpone que "una vez otorgados los poderes especiales, yo desconocía la forma en que los mismos seutilizaban, ya que nunca me informaban las actuaciones que estaban realizando en España o en cualquier otrolugar": esto es lo que ocurrió con las escrituras firmadas en España por el que don Cristobal Hermenegildorespondió que ninguna y que la cuestión era irrelevante. Más tarde, volvió a preguntarse si el presidenteera propietario de un inmueble en la comunidad y si tenía derecho a ejercer dicho cargo, respondiendo donCristobal Hermenegildo que sí era propietario y que sí tenía, por tanto, tal derecho. La declaración testificalprestada por don Alfredo Roque , quien era el administrador de la comunidad al tiempo de esta reunióny desde los orígenes. Estuvo presente en la reunión antes referida y durante su declaración testifical eninstrucción manifestó que la respuesta positiva de don Cristobal Hermenegildo a la cuestión de si poseíaalgún inmueble en el conjunto se debía a que según parece era propietario del trastero NUM007 , que está

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habilitado como vivienda y que cree que en él residía el servicio de don Cristobal Hermenegildo . Además: Enesta declaración, el por entonces administrador de la comunidad manifestó que los apartamentos NUM066 yNUM067 estaban unidos y que era de "dominio público" que conformaban el apartamento de don CristobalHermenegildo , quien allí había vivido y seguía viviendo en la actualidad. En relación a los apartamentosNUM068 y NUM069 , a nombre de PARAGÓN INVERSIONES, S.A., sabía que don Efrain Ovidio pagaba lascuotas de la comunidad de propietarios correspondientes a estos apartamentos. En cuanto a los apartamentosNUM070 y NUM071 , a nombre de INVERSIONES MENARA, S.A. tenía el administrador instrucciones decontactar con doña Beatriz Mariola , a quien identificó como secretaria de don Efrain Ovidio , para el pagode las cuotas (aunque de este último no se acordaba y no quiso ratificar en el plenario don Leonardo Teofilo ).

En cuanto al trastero NUM007 :

En el tomo 14º PS 2ª/B, folio 6.508º consta la nota simple del Registro de la propiedad, donde se observaque pertenece dicho trastero a don Cristobal Hermenegildo (al 100 %).

En el mismo tomo 14º PS 2ª/B, folio 6.506º consta la denuncia que ante el Ayto. de Marbella formalizóen el 2011 don Teodosio Millan , vecino de Malibú, afirmando que el trastero están viviendo personas sinlas condiciones de ventilación e iluminación.

Documento manuscrito obrante en autos, en el cual se contienen datos sobre determinadosapartamentos de la promoción. En la primera página se indica al lado de cada par de apartamentos el nombrede una sociedad:

5º y 6º -> WITFIELD, S.L. 55º Y 56º -> GUIXÉ PROPERTIES, S.L. 69º Y 70º -> RICHFIELD, S.L. -Puesbien, según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades relativo al ejercicio 2010,la sociedad GUIXÉ PROPERTIES, S.L., tiene como administrador a don Efrain Ovidio y como partícipesa él mismo junto con su esposa e hijos. -En cuanto a la entidad RICHFIELD INVESTMENTS 2004, S.L.(como aparece en la segunda página de este documento), según datos extraídos de la declaración por elimpuesto sobre sociedades del 2009, último ejercicio por el que presentó declaración, esta sociedad tienecomo partícipes en su capital a don Eulogio Teofilo y a la mercantil DESARROLLOS EMPRESARIALESROSELLON S.L., la cual en su última declaración presentada por el impuesto sobre sociedades (2011) indicóque sus administradores eran don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

-En cuanto a WITFIELD, S.L., no se tienen más datos, salvo que los apartamentos NUM066 y NUM067son los atribuidos a don Cristobal Hermenegildo en el documento "nomenclatura apartamentos" a través deASTONIUM y que según la declaración del testigo don Alfredo Roque están unidos y son la vivienda de aquél.

-En este documento manuscrito citado del tomo 12º PSD, se establecía además un precio para elmetro cuadrado de los apartamentos, el cual, aplicado a los apartamentos adquiridos por las tres sociedadescostarricenses, coincide exactamente con el precio de venta final de los apartamentos a las mismas:

Apartamentos NUM070 y NUM071 : 528'53 metros cuadrados. Aptos. NUM066 y NUM067 :544'61 m2 Aptos. NUM068 y NUM069 : 772'97 m2 -Este mismo documento contiene un apartado dedicadoa "especialidades", entre ellas, "BY THE SEA paga todos los gastos, incluida plusvalía" y de las cuotas decomunidad hasta licencia de primera ocupación.

Una serie de correspondencia de don Eulogio Teofilo que hacía referencia a estas viviendas.Ordenadas por fechas:

Del 07.06.2001, carta dirigida a don Iñigo Carmelo con la referencia " CASA000 ", en la que semencionaba "el piso de Sacramento Felicisima ", "el piso de Cristobal Hermenegildo ", y "el apartamentodel Sr. Efrain Ovidio ".

Del 05.11.2001, carta dirigida a don Efrain Ovidio , en la que le pedía su opinión sobre el mecanismode compensación a utilizar debido a que "los apartamentos reservados a los socios tienen distintas medidas".

Del 20.11.2001, carta dirigida a don Iñigo Carmelo con referencia "Malibú". En ella reservaba "en firme"los apartamentos NUM070 y NUM071 del bloque NUM028 (coincide con los que adquirió INVERSIONESMENARA, S.A.) con el concepto de "reservados a socios". Recuérdese cómo en la primera reunión del 7º demayo del 2001 se trató de la posibilidad de reservar apartamentos para los socios; INVERSIONES MENARAno era en principio socio o partícipe (claro que formalmente tampoco lo eran don Eulogio Teofilo , don EfrainOvidio y don Cristobal Hermenegildo ...) Del 04.10.2005, carta dirigida también a don Iñigo Carmelo enla cual le pedía los planos y las llaves de tres apartamentos, el "que está comprado a mi nombre personal ytambién de los dos que están en la planta inmediatamente superior que están en el mismo piso". Se estaba

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refiriendo al apartamento NUM142 en la planta primera, letra " NUM109 " del bloque NUM143 y a losapartamentos NUM070 y NUM071 en la planta NUM073 letras " NUM108 " y " NUM109 " de dichobloque: el primero se escrituró a nombre de don Eulogio Teofilo y los otros dos a nombre de INVERSIONESMENARA, S.A. Además, la finalidad de esta petición era la de facilitar la decoración de dichos apartamentospor una tal " Felisa Hortensia " (que podría tratarse de su cónyuge, doña Felisa Hortensia , con NIF NUM107) y a su amiga doña Angela Gemma . (Se confirma por los pagos que se analizaron desde la cuenta decorresponsalía que el BANCO DE PATAGONIA tenía en el Standart Chartered Bank a doña Angela Gemma ).

Del 19.06.2007, carta dirigida a la comunidad de propietarios del CASA000 , por la cual se autorizabaa dicha comunidad a entregar las llaves de los mismos apartamentos NUM142 , NUM070 y NUM071 a laseñorita doña Zaida Lucia para que procediese a la limpieza de los mismos cada quince días. Un elementomás que confirma que esta atribución de los apartamentos a los socios fue efectivamente así y, en concreto,respecto de los apartamentos NUM066 y NUM067 , de don Cristobal Hermenegildo , es el hecho de que,cuando se modificó la división horizontal del conjunto urbanístico Malibú para "crear" el trastero NUM007(que adquirió don Cristobal Hermenegildo ), ello implicase que la cuota de participación del apartamentoNUM066 se redujese quince centésimas por ciento y la del apartamento NUM067 en cinco centésimas porciento. Esta reducción en conjunto es precisamente la cuota que se le asignó al trastero NUM007 , veintecentésimas por ciento. La procedencia de los fondos que se transfirieron a BY THE SEA, S.L.; en principio,aportaciones de capital efectuadas por los socios y después, pago a cuenta del precio de estos apartamentos,como se verá posteriormente. La confusión entre el patrimonio personal de los beneficiarios y el patrimonio delas sociedades en cuestión. Ello se comprueba con el estudio de los ingresos y gastos de estas sociedades yde sus cuentas bancarias, que es realizado en el informe sobre contingencias fiscales de Hacienda, que poneal descubierto las siguientes pruebas de tal confusión patrimonial:

INVERSIONES MENARA, S.A. (don Eulogio Teofilo ) recibió fondos en su cuenta (1º) de la venta delos apartamentos y (2º) del propio don Eulogio Teofilo , que le transfirió 215.000 euros. De otro lado, sedestacan las salidas de fondos de su cuenta, mayoritariamente hacia CASTLE ROCK ASSETS CORP., puesa esta sociedad transfirió la mayoría de los fondos obtenidos por la venta de los apartamentos; pero tambiéntransfirió 482.000,00 euros INVERSIONES MENARA, S.A. al propio don Eulogio Teofilo . Parece que conHéctor la empleaba también para pagar gastos personales, como el cargo que consta a favor de una empresaorganizadora de eventos (transferencia de 20.645 euros a Potel et Chabot, tomo 1º PS 2ª/B, folios 192º-194º;cuyo nombre ya apareció entre los disposiciones que había realizado también don Eulogio Teofilo de fondosde BY THE SEA en la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank).

PARAGON INVERSIONES, S.A. (don Efrain Ovidio ) también transfirió la mayor parte del dinero dela venta de sus apartamentos a CASTLE ROCK. Respecto de PARAGON y su atribución a don Efrain Ovidiocomo último beneficiario no se funda sólo en los papeles de BANESTO, como sostiene la defensa y la peritodoña Estela Debora , sino que se funda en lo acabado de exponer anteriormente (y folios referidos en notasal pie) y además:

Tomo 3º PSD, folios 975º a 1.107º, donde figura (folio 1.021º) la constitución de la entidad COLQUIDEINVERSIONES a manos de PARAGON INVERSIONES y con capital que en la escritura se dice que provienede la misma PARAGON; además, hay una ampliación de capital (folio 975º) también subscrito por PARAGONrespecto de COLQUIDE (por cierto, de ésta era administradora única la mujer de don Efrain Ovidio , doñaFelicisima Tomasa ); ergo si COLQUIDE es de don Efrain Ovidio , empleando además esta sociedad donEfrain Ovidio para adquirir un piso en la Castellana, como se comprueba de la escritura aportada por ladefensa de don Efrain Ovidio a principio del plenario y que fue exhibida por esta defensa a los actuarios ensu declaración), PARAGON también lo sería al provenir el dinero de ésta.

Aquí cobra interés el folio 1.060º del mismo tomo 3º PSD: comunicación del despacho"DBT" (proveniente de un abogado del despacho, don Horacio Victorio ) a don Efrain Ovidio el día 18º deseptiembre del 2001, en la cual se desglosan los gastos de la operación de compra del piso en la Castellanay le dice el abogado de "DBT" a don Efrain Ovidio : "la cantidad que precisamos (...) deberá ingresarse a lamayor brevedad a la cuenta N de COLQUIDE INVERSIONES, siendo el ordenante la sociedad PARAGONINVERSIONES".

Otra muestra de la relación entre PARAGON y don Efrain Ovidio obra en el tomo 1º PS 2ª/B, folios 276ºy ss.: identificación con D.N.I. de don Efrain Ovidio (fotocopia de su D.N.I. en el folio 279º) como intervinienteen la apertura de una cuenta corriente a nombre de PARAGON en BANESTO (junto con el D.N.I. de doñaCrescencia Hortensia , por cierto).

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INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (don Cristobal Hermenegildo ): al no vender los apartamentos(recuérdese que los emplea don Cristobal Hermenegildo como vivienda), los únicos pagos que le constanson los de luz, agua, etcétera.

También puede tratarse como una manifestación de confusión patrimonial el cambio del destino de losfondos que los socios aportan a BY THE SEA, S.L. para una ampliación de capital. En efecto, como se detallaráposteriormente, unos fondos que son aportados por los socios de BY THE SEA, S.L. para una ampliación desu capital terminan siendo destinados para pagar parcialmente apartamentos que éstos adquieren a travésde las sociedades costarricenses (para mantener oculta su identidad).

Enlazando con lo anterior, la insuficiencia de capital de estas sociedades es otra prueba de su carácterinstrumental y de su relación con los tres acusados relacionados. Ciertamente, el capital social de cada unade éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500 dólares americanos, como se hamanifestado. Pese a ello, cada una de ellas adquirió dos apartamentos en CASA000 . Pues bien, se explicaráposteriormente cómo para el primer pago, de 11005.677'20 euros para cada sociedad, se utilizaron unosfondos aportados por los socios con una finalidad distinta (ampliación de capital). (Para el resto del precio, searticuló una compensación con la deuda que BY THE SEA, S.L. había contraído por la operación con futuros).

Así, por tanto, sobre la base de la anterior documentación, puede afirmarse que los últimos beneficiariosde cada una de las estructuras conformadas por las sociedades costarricenses son:

Don Eulogio Teofilo de INVERSIONES MENARA, S.A.: pide la llave de los apartamentos paralimpiarlos, decorarlos, hay trasferencias de dinero entre las cuentas personales suyas y la de MENARA,empleo de fondos de ésta para cuestiones personales, como se ha visto, etcétera. Don Efrain Ovidio dePARAGÓN INVERSIONES, S.A: identificación con D.N.I. en expediente de apertura de cuenta de PARAGON,constitución de COLQUIDE, administrada por su esposa, capacidad de disposición de los bienes de ambassociedades, como se ha visto, etcétera. Don Cristobal Hermenegildo de INVERSIONES ASTONIUM IA,S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A.): vive don Cristobal Hermenegildo en losapartamentos de ASTONIUM, modifica la cuota en la propiedad horizontal para crear "su" trastero (el NUM007), como se ha visto, etcétera. EXAMEN DE LA OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN DE LOS APARTAMENTOSSIN PAGAR PARTE DEL PRECIO. 1º. Las generalidades de la operación pueden resumirse del siguientemodo: Las tres sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A.E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) adquirieron varios apartamentos en el complejo Malibú, promovido porBY THE SEA, S.L., unas para enajenarlos y otra para vivienda. En esta adquisición se confesó recibida unacantidad igual para las tres entidades: 11005.677'20 euros, aplazando el resto del precio mediante la emisiónde pagarés. Antes de su vencimiento, BY THE SEA, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de lospagarés con la deuda que mantenía con PRESTON INVESTMENT GROUP LLC a cuenta de la operación defuturos que se analizó en un epígrafe anterior.

Los apartamentos fueron a los verdaderos beneficiarios. Consecuentemente, parte del precio se quedósin pagar por los adquirentes. La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su preciose califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidadderivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta. En definitiva: se les regaló parte delprecio con cargo a la operación de futuro, lo que permitía: (1º) facilitar la adquisición de apartamentos por losverdaderos socios beneficiarios, (2º) amortizar la deuda con PRESTON artificialmente, (3º) justificar la salidade capital. 2º. Las particularidades de esta operación:

-Respecto de INVERSIONES MENARA, S.A.

En sendas escrituras públicas del 24.01.2007, otorgadas ante el notario don Mauricio Pardo Moralescon los números 481º y 480º de su protocolo, esta sociedad adquirió los apartamentos 69º y 70º en CASA000(fincas registrales NUM110 y NUM111 , respectivamente). El precio del primero se fijó en 847.246'57 eurosde los que 502.838'57 euros se declararon recibidos, aplazándose el resto en cinco pagos de 68.881'59 euroslos cuatro primeros y 68.881'61 el último con vencimiento en las siguientes fechas: 30.01.2008, 30.01.2009,30.01.2010, 30.01.2011 y 30.01.2012. Cada uno de estos plazos se documentó en un pagaré librado por lacompradora a favor de BY THE SEA, S.L. El precio del segundo se fijó en 11021.820'49 euros de los queigualmente se declararon recibidos 502.838'57 euros, entregándose por el resto cinco pagarés con idénticosvencimientos y de importe 103.796'37 euros los cuatro primeros y 103.796'41 euros el último. La cantidadque se confesó recibida ascendía por tanto a 11005.677'20 euros, idéntica para las tres sociedades, comose verá respecto de las siguientes. En las citadas compraventas, se establecía como condición resolutoria lafalta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambos inmuebles estaban

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gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, S.L.En concreto, el primer apartamento respondía de 284.875 euros y el segundo de 353.937 euros.

-Respecto de PARAGÓN INVERSIONES, S.A

En la misma fecha que la anterior sociedad se otorgó escritura pública por la que ésta adquiría dosapartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismo notario con el número 483º de su protocolo.Eran los apartamentos señalados con el número 55º y 56º (fincas registrales NUM112 y NUM113 . Elprecio global ascendió a 21733.492'45 euros, de los cuales se confesaron recibidos 11005.677'20 euros(cantidad que coincide con la suma de las dos referidas a INVERSIONES MENARA, S.A., como se ha visto),entregándose por el resto cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de la citada sociedad de importe345.563'05 euros cada uno. También se estableció en esta compraventa como condición resolutoria la falta depago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Igualmente estaban ambos inmueblesgravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA,S,L. En concreto, el primer apartamento respondía de 428.073 euros y el segundo de 373.014 euros. -Respecto de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. En la misma fecha que las anteriores sociedades, se otorgóescritura pública por la que ésta adquirió dos apartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismonotario con el número 482º de su protocolo. Eran los apartamentos señalados con los números NUM066 yNUM067 (fincas registrales NUM114 y NUM115 ). El precio global ascendió a 11925.931'57 euros, de loscuales se confesaron recibidos 11005.677'20 euros (idéntica cantidad que las referidas a la operación conINVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGÓN INVERSIONES, S,A,), entregándose por el resto cinco pagaréscon idénticos vencimientos a los de las citadas sociedades de importe 184.050'87 euros los cuatro primerosy 184.050'89 el último. También en la citada compraventa se estableció como condición resolutoria la faltade pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. E igualmente ambos inmueblesestaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THESEA, S.L. En concreto, el primer apartamento respondía de 342.927 euros y el segundo de 295.897 euros.

-Es importante examinar la forma de pago de estas transmisiones, distinguiendo entre:

Las cantidades que se confiesan recibidas. Las cantidades que quedan aplazadas. Cantidades que seconfiesan recibidas por BY THE SEA, S.L. Como se ha referido, coinciden para las tres sociedades y ascendiópara cada una a un total de 11005.677'20 euros.

El origen de estas cantidades hay que buscarlo en seis transferencias que iban a servir inicialmentecomo aportaciones de los socios (de BY THE SEA) para una primigenia ampliación de capital (en BY THESEA); esta ampliación de capital no se llevó a cabo y se decidió cambiar el destino de estas aportaciones paraque sirviesen de pago parcial de los apartamentos que los socios adquirieron en la promoción inmobiliaria,ocultando su identidad.

A esta conclusión se llega después de analizar el balance de BY THE SEA, SL a fecha 24.06.2002aportado a Banesto por el cliente y posteriormente por la entidad de crédito al Juzgado de Instrucción previorequerimiento en relación con un documento obrante en la PSD y en relación con los certificados emitidos porBANESTO, así como presente en la pieza separada de administración judicial. De esta documentación, sedesprende que esas seis transferencias antes referidas que iban a servir como aportaciones para ampliaciónde capital se "cuadraron" con las cantidades que habían de figurar en los certificados bancarios que habíade emitir BANESTO, todo ello al efecto de que tales cantidades constasen ahora como "pagos a cuenta"realizados por INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUMIA, S.A. para la adquisición de los apartamentos 69º y 79º, 55º y 56º, 5º y 6º, respectivamente. Los certificadosde BANESTO ayudaron a ello. En resumen, unos fondos que son aportados por los socios de BY THE SEA,S.L. para una ampliación de su capital terminan siendo destinados para pagar parcialmente apartamentos queéstos adquieren a través de las sociedades costarricenses (para mantener oculta su identidad). Cantidadesque quedan aplazadas.

Como se ha visto anteriormente, en cada una de las operaciones de compraventa entre BY THESEA, S.L. y las sociedades costarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVESIONES, S.A. eINVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. dejaron éstas a deber unas cantidades que se documentaron mediantepagarés.

Sin embargo, antes de llegar al vencimiento de los mismos (idénticos los tres), BY THE SEA, S.L.compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con PRESTONINVESTMENT GROUP LLC. a cuenta de la operación de futuros que se analizó en un epígrafe anterior.

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A esta compensación se refiere la carta del 05.03.2007 enviada por don Cristobal Hermenegildo a donEfrain Ovidio . En ella, don Cristobal Hermenegildo informaba a don Efrain Ovidio de la aceptación por partedel acreedor de la operación de futuros del endoso de un conjunto de pagarés que BY THE SEA, S.L. habíarecibido como parte del pago del precio de la venta de los apartamentos NUM066 , NUM067 , NUM068 ,NUM069 , NUM070 y NUM071 por un importe total de 31511.459'48 euros, cantidad coincidente con la sumade todos los pagares de las entidades costarricenses. Esta carta es interesante porque permite comprobar:

Que don Efrain Ovidio conocía, estaba al tanto no sólo de la operación de futuros de BY THE SEA,sino también de su relación con el pago de los apartamentos de las costarricenses (MENARA, PARAGON,ASTONIUM).

Que conocía igualmente las circunstancias de adquisición de los apartamentos por estas tressociedades.

Que las tres sociedades responden a la misma operativa, por si no estaba ya claro, y son meramenteinstrumentales.

ADEMÁS, esta carta sirve también en relación a la operación del contrato de futuros, ya que, a pesarde lo que don Cristobal Hermenegildo dice en la misma: No hay constancia por supuesto de que PRESTON

aceptase endoso o algo parecido.

Tampoco la hay de la supuesta comunicación con PRESTON en la que se le preguntase tal cosa.

La compensación se recogió contablemente: al día siguiente de la fecha de esta carta, BY THE SEA,S.L. contabilizó bajo el asiento 94º esta compensación, cargando la cuenta "operaciones de futuro" y abonandola de "efectos a cobrar" por 31511.459'48 euros y señalando como concepto "entrega a cuenta". Esto acreditaque nuevamente se emplea la contabilidad para "vestir" una operación determinada en interés de los acusadosy para evitar la intervención de Hacienda.

Esta compensación con la operación de futuros permitiría a los socios no tener que pagar por lasviviendas que adquiriesen en la promoción, como así resultó.

Sin embargo, parece incongruente que, si ya se ha cancelado la obligación de estas tres sociedadescon BY THE SEA, S.L. mediante la citada compensación, INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGONINVERSIONES; S.A. paguen a la promotora en un momento posterior 863.389'16 euros y 190.000 euros,respectivamente. En efecto, tras haber endosado BY THE SEA, S.L. los efectos cambiarios de las sociedadescostarricenses a PRESTON (acreedor suyo por la operación de futuros) el día 6.03.2007 y no ostentar, portanto, desde dicha fecha ningún derecho de crédito frente a aquéllas, se recibieron no obstante en la cuenta deBY THE SEA, S.L. tres pagos procedentes de INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGON INVERSIONES;S.A., después de haber éstas enajenado los apartamentos adquiridos a terceros. Consecuentemente con supropia contabilidad, BY THE SEA, S.L. recogió estos pagos de las dos sociedades en su cuenta de pasivo,pues ya en el momento del pago no había deuda que satisfacer por estas dos sociedades.

-Ya se ha analizado anteriormente (1º) el carácter instrumental de estas sociedades costarricenses ysus estructuras, así como (2º) la relación que cada una de las tres guardaba con cada uno de los acusadosdon Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , según el siguiente cuadro:

Don Eulogio Teofilo de INVERSIONES MENARA, S.A.

Don Efrain Ovidio de PARAGÓN INVERSIONES, S.A

Don Cristobal Hermenegildo de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOSY BULBÁCEOS, S.A.). Procede remitirse ahora a esos importantes apartados antes explicados para precisarla imputación de las rentas que la Agencia Tributaria propone a cada uno de éstos por cuenta de cada unade estas sociedades, dado el carácter instrumental de éstas y que son meramente empleadas por aquéllospara, ocultando su propia identidad, poner a nombre de las sociedades los seis apartamentos en la promocióninmobiliaria que se han reservados los socios de la misma; en el caso de don Cristobal Hermenegildo paradestinarla a su vivienda en Marbella; en los casos de don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio para enajenarlas,a su vez. CONSECUENCIAS TRIBUTARIAS DE ESTA OPERACIÓN (adquisición de los apartamentos porlas sociedades costarricenses sin haber satisfecho parte del precio). La adquisición de los apartamentos sinhaber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capitalmobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios.

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Sin embargo, sí se considera satisfecho por los beneficiarios la aportación inicial de 11005.677'20euros, aunque en inicio se dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad dela aportación por tal montante a BY THE SEA, S.L. Ya se ha justificado en apartados anteriores por qué ha deimputarse la renta directamente a los últimos beneficiarios, dado el carácter instrumental de estas entidadesy la interposición de las mismas con el propósito de mantener oculta la identidad de aquéllos y eludir lasobligaciones tributarias.

La consecuencia fiscal que se deriva de esto es la inclusión en la renta de los acusados de los beneficiosobtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente ensu base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capitalmobiliario para cada uno de (I.R.PP.FF. del 2007):

920.254'37 euros para don Cristobal Hermenegildo .

1.727.815'25 euros para don Efrain Ovidio .

863.389'89 euros para don Eulogio Teofilo .

Como se ha dicho, estas cifras no son "cuota". La cuota que resultaría para cada uno de estosincrementos de base se expondrán a continuación, al liquidar el impuesto incorporando otros beneficios yrendimientos obtenidos por los acusados derivados de su condición de socios de BY THE SEA, S.L. y que

se analizan en el apartado siguiente.

B. RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS TRES ACUSADOS DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOSDE "BY THE SEA, S.L."

-Ya se ha explicado que BY THE SEA, S.L. era la promotora del conjunto Malibú. Dado queesta promoción les proporcionaría pingües beneficios (como de hecho así fue), los acusados (bien unosdirectamente o bien otros y de manera especial escudados en el asesoramiento que prestaban en su cualidadde abogados del despacho "DBT"), idearon una serie de "operaciones" para (1º) generar pérdidas ficticiasa BY THE SEA, S.L. (de hasta aprox. 751000.000 de euros) que figurasen como "gastos deducibles" en elimpuesto de sociedades y les garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en añossucesivos (de modo que "agotasen" el beneficio obtenido también en los años siguientes por la promoción) y(2º) para justificar las salidas de fondos con destino a diversas jurisdicciones (principalmente Uruguay) parael pago de las presuntas deudas pero que en realidad han servido para hacer llegar los beneficios obtenidosa los socios o últimos beneficiarios de la sociedad.

-Ahora se estudiará la consecuencia de este número 2º expresado: cómo fue usado este entramadosocietario y estas figuras y operaciones para justificar la retirada de los fondos de BY THE SEA, S.L. haciasus verdaderos beneficiarios, lo que se ocultó creando artificialmente unas deudas ficticias mediante ciertasoperaciones simuladas (compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. y contrato de futuros, esencialmente).Estos últimos beneficiarios habrán de tributar en renta por los fondos recibidos.

-Hablar de "últimos beneficiarios" implica tratar nuevamente de la teoría del "levantamiento del velo".Durante este escrito de acusación se ha estudiado pormenorizadamente en cada una de las operacionesanalizadas la relación de los acusados con las sociedades y con los hechos y actos, estableciendo para cadasociedad actuante y destinataria de fondos quiénes son los verdaderos dueños de la misma y quiénes sonlos que finalmente resultan favorecidos por los flujos pecuniarios, exponiendo los elementos que han servidopara establecer estas relaciones.

-En particular y en el caso de BY THE SEA, S.L., estos elementos permiten "levantar el velo" yconsiderar obligados tributarios no a las sociedades "off shore" (INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. yLUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.), quienes formalmente aparentaban ser las dueñasde BY THE SEA, SL, sino a sus titulares reales, sus beneficiarios últimos, aquéllos que realmente hanresultado favorecidos por las operaciones, quienes por tanto han de pechar con la responsabilidad de lasmismas (entre ellas, a lo que ahora interesa, las tributarias): don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo ydon Cristobal Hermenegildo . Igualmente puede decirse respecto de las sociedades extranjeras destinatariasde la mayoría de los fondos obtenidos con estas operaciones (CASTLE ROCK; BLUE WHALE, las tressociedades costarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONESASTONIUM IA, S.A.), pues ya se ha visto que este dinero lo controlan y de él disponen ellos.

También podría decirse lo mismo respecto de MONTELAGARES, S.A. y la sociedad extranjeradestinataria de una parte de los fondos obtenidos con la operación, DISTROL, S.A., respecto de la que no se

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hace liquidación a sus últimos beneficiarios al faltar datos de atribución a éstos, estando pendiente la comisiónrogatoria a Uruguay, que no se ha completado, como se ha mencionado, así como la de Bahamas.

-Esto se concluye por el carácter meramente "instrumental" de estas sociedades, que carecen desubstantividad económica, y que además utilizan negocios jurídicos fiduciarios para esconder la identidad desus verdaderos accionistas. La teoría del levantamiento del velo resulta justificada cuando es evidente quese ha utilizado con fines fraudulentos una confusión de patrimonios y de personalidades, es decir, que se haactuado con el fin de ocultar la realidad jurídico material subyacente en perjuicio del fisco español, revirtiendolos fondos o el beneficio en los mismos destinatarios finales. Es necesario insistir en lo siguiente: como se heexpresado, aplicar esta teoría requiere observar los puntos de conexión entre los acusados y estas estructurassocietarias, la dirección o el control de las mismas a cargo de aquéllos o el beneficio obtenido por los mismosen tales operaciones, lo que se estudia a lo largo de este escrito de acusación en cada una de las operacionesy sociedades.

-Pues bien, estas utilidades percibidas por los últimos beneficiarios de la sociedad han de tributar en elI.R.PP.FF. de cada uno de ellos (al igual que los beneficios obtenidos por la adquisición de los apartamentospor las sociedades costarricenses sin satisfacer parte del precio). De otro lado, aunque la incidencia fiscal seamínima en una u otra consideración, estos beneficios no han de ser estimados dividendos, ante la falta deacuerdo formal en junta para su distribución, por lo que han de ser considerados como una utilidad percibidaen virtud de la condición de socio, tributando en I.R.PP.FF. como rendimientos del capital mobiliario.

La renta imputada proviene de los siguientes hechos: I. Retirada de fondos al amparo de amortizaciónde acciones de MALIBÚ, S.A.: -También fue objeto de estudio detallado esta operación en el epígrafecorrespondiente. Recuérdese ahora que básicamente consistió en la adquisición por BY THE SEA, S.L. aAGAPANTO, BV. en el ejercicio 2001 del 48% del capital de MALIBÚ S.A. por precio de 401050.000 euros, yposterior amortización en el ejercicio 2006 (por disolución de MALIBÚ, S.A.) de dicha cartera de acciones convalor de cero euros, lo que generó unas pérdidas a BY THE SEA, S.L. por tal cantidad.

-Esta operación sirvió igualmente para la retirada de fondos hacia los socios (la deuda ficticia queBY THE SEA, S.L. mantenía formalmente con AGAPANTO, BV permitió justificar esta retirada de fondos afavor de los últimos beneficiarios), aunque parte del dinero (tenido en cuenta por la Agencia Tributaria en laregularización que propone) se destinó a pagar a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol lacompra del solar sobre el que se levantó la promoción inmobiliaria. -Con esta operativa (de la compraventay amortización de las acciones de MALIBÚ, S.A.) puede observarse cómo (expuesto de modo resumido yen cifras redondas) en primer lugar, se dio cumplimiento al acuerdo con los Aureliano Imanol SacramentoFelicisima respecto de la compra de su CASA000 (recuérdese que en este acuerdo se convino que laoperación supondría 121000.000 de euros "en dinero", 11500.000 por el apartamento puesto a nombre deRIVERFLOW, S.L. y 11200.000 para gastos legales, pagados al despacho "DBT"); también con esta operaciónse simuló el pago del apartamento que se escritura a nombre de LEALFA, S.L., aunque se desconozcan lasrazones por las cuales se haga esta operación.

-La mayor parte de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L., amparándose en esta compra deacciones, respondían realmente a la compra a la familia Sacramento Felicisima Aureliano Imanol dela CASA000 , no obstante en el ejercicio 2008, cuando ya no quedaba saldo del contrato de futuros, seenvió dinero a Uruguay (CASTLE ROCK) destinado a los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. -Enconcreto 11200.000,00 euros fueron transferidos desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. manteníaen BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 con el concepto "transferencia a favor de CASTLEROCK S.A. 1465" (y por importe exacto de 11207.209'31 euros), lo que ha de considerarse distribución debeneficios entre los verdaderos últimos partícipes de la entidad. II. Retirada de fondos al amparo del contratode futuros con PRESTON: -Esta operación se analizó pormenorizadamente en el epígrafe dedicado a losdelitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L.

-Baste recordar ahora que del examen de lo allí recogido, así como de las cuentas bancarias y lacontabilidad de BY THE SEA, S.L., se comprueba que esta operación de futuros sirvió (1º) para generar ladeuda ficticia de unos 361000.000 de euros que permitiese a BY THE SEA, S.L. reducir la tributación por losaltos ingresos de la promoción y (2º) para que esta sociedad, amparándose en el cumplimiento de tal contrato,extrajese los fondos del siguiente modo:

Transfiriendo 231300.000 euros a cuentas bancarias en Uruguay (a nombre de BLUE WHALE). Enefecto, en la cuenta que BY THE SEA, S.L. mantenía en BANESTO (con código NUM074 ) figuraban 14transferencias realizadas entre noviembre del 2006 y marzo del 2008 (afectaría por tanto a los ejercicios 2006,

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2007 y 2008) a favor de BLUE WHALE por la citada cantidad y con el concepto "transferencia a favor deBLUE WHALE".

Compensando deudas por valor de 51600.000 euros que tenían frente a la entidad ESPOSA (porimportes que previamente se habían transferido de la cuenta de BY THE SEA, S.L. en BANESTO a cuentasde ESPOSA). En efecto, en la misma cuenta anterior de BY THE SEA, S.L. en BANESTO figuraban otras 14transferencias realizadas entre diciembre del 2004 y marzo del 2009 a favor de ESPOSA por la citada cantidady con el concepto "transferencia a favor de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO", (ESPOSA).

Y destinando otros 31500.000 euros a compensar los pagarés con los que formalmente se terminaronde pagar los apartamentos adquiridos por las sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A.,PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.). -En la contabilidad de BY THE SEA,S.L. se recogen los siguientes apuntes de interés: En el ejercicio del 2006, se contabilizaron diversas salidasde fondos:

Disminuyó la partida de otras deudas no comerciales (cuenta "operaciones de futuro"), simulando elpago parcial de la deuda. Consecuentemente con el análisis de las cuentas, constan en la contabilidad trespagos realizados a una cuenta bancaria en Uruguay al amparo del contrato de futuros por importe totalde 71100.000 euros. Se cargó la cuenta 5.545ª por importe de 51600.000 euros con abono a la cuenta"deudor ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO(ESPOSA)". ¿Por qué se pagó a ESPOSA, si la deuda era dePRESTON? Probablemente por una cesión del crédito que hubiese materializado PRESTON con ESPOSA,operación de la que no se tienen más datos, pero que permitió (y esto es lo importante) justificar que, al amparodel "ficticio" contrato de futuros, se pagasen 51600.000 a ESPOSA

En el ejercicio del 2007:

Se observan 10 asientos contables en los que se minora la deuda con Preston en unos 121000.000de euros, mediante la salida de fondos vía transferencia desde la cuenta de BANESTO al BANCO DEPATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, teniendo como destinatario de las mismas a BLUE WHALE y con elconcepto "pago parcial contrato futuros PRESTON". Coincide también en este ejercicio, sin tener en cuentalos gastos de tramitación de la transferencia internacional, los movimientos de la cuenta con la contabilidad.En este ejercicio se producen unas salidas de dinero a don Cristobal Hermenegildo , que se analizaránposteriormente.

En el ejercicio del 2008, se liquidó contablemente la deuda que mantenía BY THE SEA, S.L. conPRESTON por el referido contrato de futuros:

En el primero de los asientos contables, del 14.03.2008, se consignó el pago a BLUE WHALEINVESTMENTS de la cantidad de 41203.000 euros, yendo los fondos a Uruguay. Como con esta cantidadse ha pagado una cantidad superior a la deuda que se decía tener, en un asiento de fecha 17.03.2008 seajustaba hasta dejar la cuenta saldada con abonos a cuenta de otros préstamos y cargos a la de "otros gastosfinancieros", este último de 21003.462'63, con el concepto "liquidación".

Nuevamente en este año se observa la coincidencia: tanto en el análisis de la contabilidad como en elde la cuenta bancaria en BANESTO consta una salida de dinero a Uruguay por importe de 41203.000 euros.

-En el 2007, además, se observaron salidas de fondos con destino directo a don Cristobal Hermenegildo.

En efecto, durante el ejercicio del 2007 se produjeron salidas de fondos de la cuenta de BY THE SEA,S.L. por un total de 890.000 euros con destino a cuentas de don Cristobal Hermenegildo y que son saldadascancelándose con cargo al contrato de futuros.

Esto invita a pensar que realmente se trataba de las utilidades que percibió en su condición de participeen la entidad. He aquí los hitos: Salida de dinero con fecha 20.2.2007:

En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se recogía un asiento del 20.02.2007 en el cual se cargaba lacuenta "deudor Díaz- Bastién & Truán" por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de BANESTO.

Este asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento: en la cuentabancaria referida había una salida de dinero con esta referencia "transferencia a favor de Díaz-Bastién & Truánabogados" el mismo día 20.02.2007.

En relación a este dinero obra en las actuaciones una carta, fechada el mismo día 20.02.2007 de BYTHE SEA, S.L. al despacho "DBT", en la que BY THE SEA, S.L. indicaba al despacho que la cantidad enviada

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"se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Cristobal Hermenegildo en concepto depréstamo que al mismo hemos concedido".

Contablemente se corrigió esto con un asiento del 30.11.2007 en el que se cargaba la cuenta "otrospréstamos" (con el consecuente abono a la cuenta "Deudor Díaz Bastién & Truán") por el mismo importe de390.000 euros. Salida de dinero con fecha del 9.06.2007:

En contabilidad figuraba un asiento del 9.06. 2007 en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otrospréstamos" por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta "Banco BANESTO Cta. NUM074 " .

Este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo una salida de dinerocon la referencia " transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " el día 9.06.2007.

Salida de dinero con fecha del 11.10.2007:

En la contabilidad figuraba un asiento del 11.10.2007 en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otrospréstamos" por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ("Banco BANESTO Cta.NUM074 ".

Del mismo modo, este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo unasalida de dinero con la referencia "transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " el día 11.10.2007. Enresumen, BY THE SEA S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000euros, y se contabiliza como un préstamo, aunque no hay constancia ni dela formalización ni de la realidaddel mismo; de hecho, tampoco pareció entenderlo como tal la propia BY THE SEA, S.L. cuando contabilizóla primera cantidad destinada a don Cristobal Hermenegildo a través del despacho "DBT". Finalmente,en el asiento 442º del 30.11.2007 se canceló la deuda con don Cristobal Hermenegildo con cargo a lacuenta "operaciones de futuro". Esto es una prueba más (aunque cualificada) de que no se trataba de ningúnpréstamo, sino de las utilidades que don Cristobal Hermenegildo percibió en su condición de verdaderopartícipe de la entidad, como uno de los últimos beneficiarios de BY THE SEA, S.L.

III. Atribución de estas rentas a cada uno de los tres acusados referidos: don Eulogio Teofilo , sonEfrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo :

-Estas cantidades (las destinadas a Uruguay a favor de BLUE WHALE y CASTLE ROCK, lasque se dirigen al pago de los apartamentos adquiridos por INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGONINVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A y las dirigidas a ESPOSA) han de contar comobeneficios a los socios de BY THE SEA, S.L., al igual que la cantidad destinada directamente a don CristobalHermenegildo . He aquí el resumen por asignaciones a las entidades y atribución a las personas físicas deestas rentas:

Esta atribución al 50 % entre don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio es coherente con lo que seha visto por ejemplo en la cuenta deñ BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, en la queel dinero parece que se gasta en cuestiones propias de ambos (quitando lo de ASTONIUM). Por ello, a donCristobal Hermenegildo se le atribuye únicamente la cantidad que percibió directamente y en el 2007:

-He aquí algunas notas sobre esta atribución que propone la Agencia Tributaria:

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Como se ha indicado, se entienden estas cantidades como distribución de beneficios de BY THE SEA,S.L. a sus partícipes, ya que acabaron en sociedades instrumentales contraladas por ellos y cuyos últimosbeneficiarios eran ellos.

Los partícipes de BY THE SEA, S.L. (ver epígrafe anterior dedicado a los "delitos fiscales cometidosempleando a BY THE SEA, S.L. como obligado tributario", apartado "circunstancias de la entidad" y "relacióncon los acusados") eran en principio las sociedades INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (de Costa Rica) yLUNWAY INTERNATIONAL, S.A. (de Uruguay), relacionadas con don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio(como se explica en el epígrafe antes referido). Ellos fueron quienes organizaron BY THE SEA, S.L. paraacometer la promoción urbanística de Malibú. Con posterioridad, don Cristobal Hermenegildo "entraría"supuestamente mediante SOTRANSIM, pero de una manera cualitativamente menor que la de los otros dos"socios", quienes le "permitieron" entrar: en efecto, la suya fue una participación "temporal" (en el 2008 yavendió sus participaciones a las otras dos entidades y SONTRANSIM se desvinculó de BY THE SEA, S.L.)y "su parte" en el negocio quedaba retribuida mediante los 890.000 euros que se le entregaron directamente(como se acaba de indicar o a lo que pudiese percibir a través de ASTONIUM en metálico) más los dosapartamentos que percibió a través de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

Por ello, en el cuadro o "mapa estructural" hallado en una caja aportada por BANESTO a la instrucción,en el que se desarrollaba un esquema del entramado societario del "grupo" de don Efrain Ovidio y de donEulogio Teofilo figuraban ambos como dueños al 50% de BY THE SEA, S.L. Del mismo modo, en el informedenominado "sistema de análisis de medianas empresas" que también elaboró BANESTO en relación con elcrédito promotor, en cual se determinaba que BY THE SEA, S.L. pertenecía a don Efrain Ovidio (promotor) y adon Eulogio Teofilo (abogado). Igualmente, así se explica que cuando BY THE SEA, S.L. solicitó un aumentoen una póliza de crédito, don Eulogio Teofilo remitiese a don Efrain Ovidio una carta el día 14.03.2005 enel que se comprometía a obligarse por dicha deuda frente al banco en los mismos términos que lo estuviesedon Efrain Ovidio . E igualmente,

Podría explicarse burdamente de la siguiente forma: don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio eranlos "dueños" del negocio, en el que permitieron la participación privilegiada de don Cristobal Hermenegildo, quien, como se ha visto, de facto era el que materializaba y mejor conocía las operaciones ejecutadas(compraventa de acciones de Malibú, contrato de futuros) para conseguir los objetivos, dominándolas en suejecución material.

Esto justifica que la atribución que se hace en renta de los beneficios que BY THE SEA, S.L. "distribuyó"a través de las sociedades instrumentales extranjeras (BLUE WHALE, CASTLE ROCK), por un lado, y deESPOSA, por otro, consista en asignar por mitad las rentas de tales años a don Eulogio Teofilo y don EfrainOvidio , mientras que a don Cristobal Hermenegildo se le hace la atribución de lo que consta que percibiódirectamente y en "pago" de su participación (aparte de lo que percibió a través de INVERSIONES ASTONIUMIA, S.A. por la adquisición por esta entidad de dos apartamentos sin satisfacer parte del precio, que se leincluye en la base imponible).

Nótese que es lógico pensarlo así, ya que don Cristobal Hermenegildo es el único de los tres quepercibió además una cantidad directamente de la entidad, mientras los otros dos recibieron "su parte" a travésde las sociedades instrumentales extranjeras (BLUE WHALE, CASTLE ROCK) y ESPOSA. Cabría presumirque si don Cristobal Hermenegildo hubiese participado en éstas de la misma forma, no se le daría tal cantidaddirectamente, sino a través de ellas.

En relación con ESPOSA y el dinero que percibe de BY THE SEA, S.L. (51600.000 euros) cabríapreguntarse por qué no se imputa fiscalmente en la base imponible del impuesto sobre la renta de aquélla,sino que se imputa a dos de los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. (don Eulogio Teofilo y don EfrainOvidio ) por I.R.PP.FF. La respuesta es sutil: se están liquidando fiscalmente los beneficios que BY THE SEA,S.L. distribuyó entre sus verdaderos partícipes; es claro que ESPOSA no era socio de BY THE SEA, S.L.,por lo que si el dinero (51600.000 euros) acabó siendo ingresado en las cuentas de ESPOSA, fue porque losverdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. (dos de ellos coincidentes con los de ESPOSA) así lo dispusieron,así lo ordenaron, haciendo uso de un poder de disposición efectivo sobre tales montantes. Además, nóteseque, como se ha dicho, dos de los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. coinciden con los socios deESPOSA (don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ) y que quienes toman las decisiones en ambas entidadesson las mismas personas (salvo don Cristobal Hermenegildo , quien no participa en la toma de decisionesen ESPOSA pero sí en BY THE SEA, S.A.).

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Las relaciones entre los tres acusados señalados (don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y donCristobal Hermenegildo ) y las entidades referidas (BY THE SEA, S.L., BLUE WHALE, CASTLE ROCK,ESPOSA, las tres sociedades costarricenses adquirentes de los apartamentos) son detalladas a lo largo deeste escrito de acusación al estudiar cada una de las operaciones y entidades.

Por supuesto en todo ello no tiene ninguna trascedencia que ahora en el plenario se facilite por lasdefensas un acta de manifestaciones hecha ante notario extranjero en la que un tal señor Pascual Eusebiomanifiesta ser el último beneficario de BY THE SEA; ya se ha explicado durante este informe por qué no debetenerse en cuenta; además, ni este señor ha venido al plenario ni ha sido llamado como testigo ni se ha vistoel mínino rastro documental del mismo en toda la causa. (Esto contrasta, por ejemplo, con el caso de losseñores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , quienes es lógico imaginar que tampoco quisiesen verserelacionados en algunos de los asuntos que refieren los documentos encontrados en el registro; sin embargorespecto de ellos sí hay rastro documental. El hecho de que no lo haya respecto del señor Pascual Eusebioabona la consideración de que su aparición ha tenido quizá más que ver con una determianda estrategia dedefensa).

C. FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA DEFRAUDADA EN EL I.R.PP.FF. POR DONEulogio Teofilo , DON Efrain Ovidio Y DON Cristobal Hermenegildo . -Conforme a lo dispuesto en la letra "A"anterior (incremento de la base imponible en el I.R.PP.FF. a cada uno de estos acusados como consecuenciade la adquisición de los apartamentos por las sociedades instrumentales costarricenses sin haber satisfechoparte del precio) y en la letra "B" acabada de exponer (renta obtenida por la distribución de fondos de BY THESEA, S.L. a sus últimos beneficiarios, conforme al cuadro expuesto ad supra), se facilita la liquidación en elI.R.PP.FF. para cada uno de estos tres acusados y por cada ejercicio que se recoge en esta letra "C". -Para laliquidación ha de atenderse al "informe sobre las contingencias fiscales apreciadas" elaborado por la AgenciaTributaria (ya citado en varias ocasiones en este escrito), que se funda para la propuesta liquidadora en eltexto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta aprobado por R.D.legislativo 3º/2004 y Reglamento dedesarrollo (R.D. 1.777º/2004) por el ejercicio 2006 y en la Ley 35ª/2006, del impuesto sobre la renta de laspersonas físicas y Reglamento de desarrollo (R.D. 439º/2007) por los ejercicios 2007 y 2008. La regularizaciónque el citado informe considera procedente es la siguiente: -Respecto de don Eulogio Teofilo : +Ejerciciodel 2006:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 518.518'21euros. En el ejercicio del 2006, se le incrementa la parte general de la renta en 61350.000 euros en concepto dedividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientosdel capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L. enel referido ejercicio, como se ha explicado en el apartado anterior. Base imponible (parte general; la especial escero): 101254.611'87 euros. Cuota resultante: 11979.018'21 euros. Cuota defraudada en el 2006 (diferenciaentre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11460.500 euros. +Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 106.747'81euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 61871.947'63 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 61008.557'77 euros secorresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 863.389'86euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción Malibú a nombre de INVERSIONES MENARA, S.A.(adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 61873.692'51 (la parte general queda igual: 525.185'79).

Cuota resultante: 11343.698'38 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11236.950'57euros. +Ejercicio del 2008:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 328.524'42euros.

En el ejercicio del 2008, se le incrementa la base imponible del ahorro en 21701.500 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros

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rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THESEA, S.L en el referido ejercicio.

Base imponible del ahorro: 31839.175'61 (la parte general queda igual: 525.185'79).

Cuota resultante: 814.794'42 euros.

Cuota defraudada en el 2008 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 486.270 euros.+Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Eulogio Teofilo : 31183.720'57 euros. -Respecto dedon Efrain Ovidio : +Ejercicio del 2006:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a ingresar de 153.853'61euros.

En el ejercicio del 2006, se le incrementa la parte general de la renta en 61350.000 euros en concepto dedividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientosdel capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L.en el referido ejercicio, como se ha explicado en el apartado anterior.

Base imponible (parte general): 91364.469'50 euros.

Cuota resultante: 11614.353'61 euros.

Cuota defraudada en el 2006 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11460.500 euros.+Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a ingresar de 96.053'85euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 71736.373'02 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 61008.557'77 euros secorresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 11727.815'25euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM068 y NUM069 en la promoción Malibú a nombre de PARAGON INVERSIONES, S.A.(adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 81056.917'56 (la parte general queda igual: 258.558'02).

Cuota resultante: 11488.601 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11392.547'15euros. +Ejercicio del 2008:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-) 251'86euros.

En el ejercicio del 2008, se le incrementa la base imponible del ahorro en 21701.500 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otrosrendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THESEA, S.L en el referido ejercicio.

Base imponible del ahorro: 21850.746'97 (la parte general queda igual: 31.391,38).

Cuota resultante: 486.018,14 euros.

Cuota defraudada en el 2008 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 486.270 euros.+Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Efrain Ovidio : 31339.317'15 euros. -Respecto de donCristobal Hermenegildo , ya se ha explicado anteriormente por qué se le liquida sólo en el 2007 por el beneficioque obtiene de los apartamentos obtenidos por las sociedades costarricenses y por los pagos directos que sele han desde BY THE SEA, S.L. en tal año. +Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-)50.575'64 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 11810.254'37 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 890.000 euros se

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corresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 920.254'37euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM066 y NUM067 en la promoción Malibú a nombre de INVERSIONES ASTONIUM IA,S.A. (adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 11810.259 (la parte general queda igual: 53.292'69).

Cuota resultante: 273.269 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 323.844'64euros. +Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Cristobal Hermenegildo : 323.844'64 euros.CALIFICACIÓN JURÍDICA: -Los hechos referidos son constitutivos de once delitos contra la Hacienda Públicadel 305º del C.P. en relación con las normas reguladoras de cada uno de los impuestos (impuesto sobresociedades, impuestos sobre la renta de las personas físicas) vigentes en cada ejercicio (que se especificaen los apartados dedicados en los "hechos" a la cuantificación tributaria de cada delito) con el siguientedetalle: Delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L.: Delito fiscal delartículo 305º párrafo 1º, letras "a" y "b" (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por latrascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) pordefraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2005. Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras"a" y "b" (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudaciónatendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobresociedades del ejercicio 2006. Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras "a" y "b" (subtipos agravados,por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado yla existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007.Delito fiscal cometido empleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A.: Delito fiscal del artículo305º párrafo 1º por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004.

Delitos fiscales en el I.R.PP.FF.: TRES delitos fiscales del artículo 305º párrafo 1º, letras "a" y"b" (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudaciónatendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobrerenta de las personas físicas de don Eulogio Teofilo correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008.TRES delitos fiscales del artículo 305º párrafo 1º, letras "a" y "b" (subtipos agravados, por utilización depersona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia deestructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre renta de las personas físicas de don EfrainOvidio correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008. UN delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras"a" y "b" (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudaciónatendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobrerenta de las personas físicas de don Cristobal Hermenegildo correspondiente al ejercicio del 2007.

PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD:

Respecto de los TRES delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA,S.L. (impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), recogidos en el número 1º letras "a","b", y "c" del apartado anterior:

AUTORES (ex art. 31º C.P .): don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo, don Iñigo Carmelo . (Igual que en el escrito de acusación).

CÓMPLICES: don Armando Ismael y doña Crescencia Hortensia .

(Se mantiene igual, por tanto, la autoría y se elimina la cooperación necesaria, degradando laparticipación de don Armando Ismael a la complicidad y retirando la acusación por estos tres delitos [I.Soc.BY THE SEA] respecto de don Jesus Eugenio ).

Respecto del delito fiscal cometido empleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A.(impuesto sobre sociedades del 2004), recogido en el número 2º letra "a" del apartado anterior:

AUTOR (ex art. 31º C.P .): don Eulogio Teofilo . (Se elimina la cooperación necesaria y se retirala acusación por este delito [MONTELAGARES] respecto de don Cristobal Hermenegildo y don AvelinoFaustino ).

Respecto de los delitos fiscales en el I.R.PP.FF.:

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De los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra "a" delapartado anterior, habrá de responder don Eulogio Teofilo en calidad de AUTOR.

De los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra "b" delapartado anterior, habrá de responder don Efrain Ovidio en calidad de AUTOR.

Del delito fiscal por I.R.PP.FF. del 2007 recogido en el número 3º letra "c" del apartado anterior, habráde responder don Cristobal Hermenegildo en calidad de AUTOR.

No se observan circunstancias modificativas de la responsabilidad. PENA:

-En particular, para cada partícipe: A don Eulogio Teofilo : Cuatro años por cada uno de los siete delitospor los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L., uno deMONTELAGARES, S.A. y los tres del I.R.PP.FF.); total: 28 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno e los siete delitos fiscales por los que se leha considerado autor, siendo de ésta responsables solidarias BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) y MONTELAGARES, S.A. (respecto del delito fiscal por elimpuesto sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho agozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito. Imposiciónde costas a favor del Tesoro Público.

A don Efrain Ovidio :

Cuatro años por cada uno de los seis delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuestosobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y los tres del I.R.PP.FF.); total: 24 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno e los seis delitos fiscales por los que se leha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Cristobal Hermenegildo :

Cuatro años por cada uno de los cuatro delitos por los que se le ha considerado autor (los tres delimpuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y uno de I.R.PP.FF.); total: 16 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los cuatro delitos fiscales por los que sele ha considerado autor, siendo de esta multa responsable solidaria BY THE SEA, S.L. respecto de los tresdelitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta.

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Iñigo Carmelo :

Cuatro años por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuestosobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 12 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que sele ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitosfiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Armando Ismael :

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Ocho meses por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado cómplice (los tres delimpuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 2 años de privación de libertad.

Multa del tanto de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le haconsiderado cooperador necesario, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de lostres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A doña Crescencia Hortensia :

Seis meses por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado cómplice (los tres delimpuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: un año y 6 seis meses de privación de libertad.

Multa del tanto de la cantidad defraudada en el delito fiscal por el que se le ha considerado cómplice,siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.A. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestossobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

-En general, ex artículo 127 º y 128º del C.P . se solicita igualmente el DECOMISO de los siguientesbienes: +Vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula " NUM139 ", adquirido el 28.10.2005 por ESTUDIOSY PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA) y posteriormente (7.07.2010) transferido a don Eulogio Teofilo .RESPONSABILIDAD CIVIL (EX DELICTO):

Respecto de los TRES delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA,S.L. (impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), recogidos en el número 1º letras "a","b", y "c" del apartado de calificación:

La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por cada delito, de la que habránde responder solidariamente los siguientes acusados, quienes indemnizarán a la Hacienda Pública por lacuantía defraudada (15.958.685'09 euros) más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de sercalculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria.

Responsables directos y solidarios entre sí: don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don CristobalHermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Armando Ismael y doña Crescencia Hortensia .

Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí por estos tres delitos: BY THE SEA, S.L. Eldespacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA).INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. AGAPANTO,BV. AGAPANTO, NV. EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST, BV. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY),SAIFE. GARONA, S.A. CASTLE ROCK ASSETS CORP. QUIJANO & ASSOCIATES GESTORÍA QUIJADASTUART SMALLEY AND CO. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGONINVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS,S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior). WHITE SAVANNA,S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. Respecto del delito fiscal cometidoempleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A. (impuesto sobre sociedades del 2004),recogido en el número 2º letra "a" del apartado de calificación:

La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada, de la que habrán deresponder solidariamente los siguientes acusados, quienes indemnizarán a la Hacienda Pública por lacuantía defraudada (11557.114'40 euros) más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de sercalculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsables directos y solidarios entre sí:don Eulogio Teofilo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí por este delito: MONTELAGARES,S.A. HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. El despacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.)GESTORÍA QUIJADA. DISTROL, S.A. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. CRISANTEMO BV.PRUNUS, NV. Respecto de los delitos fiscales en el I.R.PP.FF.: De cada uno de los tres delitos fiscalespor I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra "a" del apartado de calificación:La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por los tres delitos del I.R.PP.FF.,

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debiendo indemnizar a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (31183.720'57 euros) más los interesestributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria.Responsable directo es don Eulogio Teofilo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí deestos tres delitos fiscales: BY THE SEA, S.L. CASTLE ROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENTS.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA). El despacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN,S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAYINTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. Y sólo respecto del I.R.PP.FF. del 2007 (cuota de 11236.950'57euros más intereses): INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONESASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con estanomenclatura si no respondiese a la antigua). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L.ALQUITIS INVERSIONES, S.L. De cada uno de los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008recogidos en el número 3º letra "b" del apartado de calificación: La responsabilidad alcanza en este caso lacuota tributaria defraudada por los tres delitos del I.R.PP.FF., debiendo indemnizar a la Hacienda Pública porla cuantía defraudada (31339.317'15 euros), más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de sercalculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsable directo es don Efrain Ovidio .Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí de estos tres delitos fiscales: BY THE SEA, S.L. CASTLEROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A.(ESPOSA). El despacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY).SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. Y sólorespecto del I.R.PP.FF. del 2007 (cuota de 11392.547'15 euros más intereses): INVERSIONES MENARA,S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOSY BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior). WHITESAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. Del delito fiscal porI.R.PP.FF. del 2007 recogido en el número 3º letra "c" del apartado de calificación: La responsabilidad alcanzaen este caso la cuota tributaria defraudada por el delito del I.R.PP.FF., debiendo indemnizar a la HaciendaPública por la cuantía defraudada (323.844'64 euros), más los intereses tributarios correspondientes, quehabrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsable directo esdon Cristobal Hermenegildo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí: BY THE SEA,S.L. CASTLE ROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DEOCIO, S.A. (ESPOSA). El despacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA(URUGUAY). SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIMS.A. INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.(posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclaturasi no respondiese a la anterior). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITISINVERSIONES, S.L. Total de responsabilidad civil por todos los delitos fiscales (cuota defraudada a laHacienda Pública): 241362.681'85 euros. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO DE LAS RESPONSABILIDADESCIVILES. -Se interesa para el aseguramiento de las responsabilidades civiles relacionadas anteriormentehasta el dictado de sentencia, las siguientes medidas de aseguramiento:

A. Mantenimiento de las existentes ya adoptadas, como la administración judicial de las entidadesrespecto de las que se haya acordado (BY THE SEA, S.L.), así como las fianzas y embargos trabados. B. Quese requiera a cada uno de los acusados y cooperadores necesarios para prestar, SOLIDARIAMENTE entresí, fianza por la cantidad de la que han sido señalados responsables civiles directos o subsidiarios y un terciomás de la misma (ex art. 589º2º L.E.Crim .), acordando en su lugar embargo suficiente (ex art. 589º1º) si nose hubiese hecho ya. En concreto: A don Eulogio Teofilo , por 201699.520'06 euros más un tercio.

A don Efrain Ovidio , por 201855.116'64 euros más un tercio. A don Cristobal Hermenegildo, por 171839.644'13 euros más un tercio. A don Iñigo Carmelo , por 151958.685'09 euros más untercio. A don Armando Ismael , por 151958.685'09 euros más un tercio. A don Jesus Eugenio , por151958.685'09 euros más un tercio. A don Avelino Faustino , por 11557.114'40 euros más un tercio. Adoña Crescencia Hortensia , por 151958.685'09 euros más un tercio. C. Que igualmente se acuerden paralos señalados responsables civiles subsidiarios las dichas medidas de aseguramiento (fianza y subsidiarioembargo) de manera SOLIDARIA entre sí y con los responsables directos, por las cantidades de quecada uno deba responder: El despacho "DBT" (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.), por 241362.681'85 másun tercio. BY THE SEA, S.L., por 221805.567'45 euros más un tercio. ESTUDIOS Y PROYECTOS DEOCIO, S.A. (ESPOSA), por 221805.567'45 euros más un tercio. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A., por221805.567'45 euros más un tercio. LUNWAY INTERNATIONAL S.A., por 221805.567'45 euros más untercio. SOTRANSIM S.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. AGAPANTO, BV., por 151958.685'09euros más un tercio. AGAPANTO, NV., por 151958.685'09 euros más un tercio. EXECUTIVE MANAGEMENT

170

TRUST, BV., por 151958.685'09 euros más un tercio. TRAVATORE LIMITED, por 151958.685'09 euros másun tercio. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, por 241362.681'85 más un tercio. GARONA, S.A.,por 151958.685'09 euros más un tercio. CASTLE ROCK ASSETS CORP., por 221805.567'45 euros másun tercio. QUIJANO & ASSOCIATES, por 151958.685'09 euros más un tercio. GESTORÍA QUIJADA, por171515.799'49 euros más un tercio. PRESTON INVESTMENT GROUP, por 151958.685'09 euros más untercio. STUART SMALLEY AND CO., por 151958.685'09 euros más un tercio. BLUE WHALE INVESTMENTS.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. INVERSIONES MENARA, S.A., por 181912.027'45 eurosmás un tercio. PARAGON INVERSIONES, S.A., por 181912.027'45 euros más un tercio. INVERSIONESASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con estanomenclatura si no respondiese a la anterior), por 181912.027'45 euros más un tercio. WHITE SAVANNA,S.L., por 181912.027'45 euros más un tercio. INVERSIONES TORREALTA, S.L., por 181912.027'45 eurosmás un tercio. ALQUITIS INVERSIONES, S.L., por 181912.027'45 euros más un tercio. D. En caso en que nofuera prestada fianza, habrá de acordarse embargo de los bienes de los responsables en cantidad suficientepara cubrir las responsabilidades expresadas más un tercio; además: + Respecto de los inmuebles, tras elembargo, habrá de tomarse la anotación preventiva indicativa del mismo, ex art. 42º2º de la Ley hipotecaria .

+Respecto de los títulos valores, embargo y anotación en el libro registro correspondiente. +En losbienes muebles inscribibles en registros públicos, embargo y anotación preventiva del mismo. OTROSÍinteresa que se deje testimonio de lo actuado para la pieza separada CRI A/4 de Uruguay, así como para lapieza separada CRI de Bahamas.

QUINTO.- -Por último, por la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella se presentaron lassiguientes calificaciones definitivas:

I. Previo Si bien el citado precepto no prevé la formulación por escrito de estas conclusiones, dadala complejidad del asunto y la necesidad de fijar el resultado de la abundante prueba practicada se hacepreciso formular estas conclusiones por escrito. Adelanto que mantenemos tanto la relación de hechos comolas restantes conclusiones provisionales, con escasas modificaciones, por lo que ratificamos o damos porreproducido nuestro escrito nde conclusiones provisionales, salvo en aquellos puntos en que expresamenteindiquemos una modificación. Esto es válido especialmente en cuanto a la Primera Conclusión, es decir,la Relación de hechos. No cansaremos la atención de la Sala copiando o reproduciendo dicha primeraconclusión. Más bien, ratificándola, nos detendremos exclusivamente en cómo a nuestro entender quedanreforzados los hechos ya descritos por medio de la prueba practicada en el juicio oral, qué circunstanciasfácticas resultan más relevantes y cómo entendemos que han quedado acreditadas. Mantenemos la acusacióncontra las mismas personas, si bien se ha de dejar constancia del acuerdo entre defensas y acusacionessobre el delito contra la ordenación del territorio que afecta a todos los miembros de la Comisión del Gobiernodel Ayuntamiento de Marbella:

Conrado Teodulfo Elias Prudencio Eulogio Teofilo Efrain Ovidio Cristobal Hermenegildo IñigoCarmelo Anselmo Cristobal Higinio Javier Nazario Pedro Camila Paloma Nemesio Benjamin

PRIMERA

RELACION DE HECHOS

Reitero la ratificación de esta primera conclusión provisional, que doy por reproducida, y paso aestablecer de manera sucinta los elementos fácticos relevantes que a través de la prueba dan soporte ala acusación: A) Negociación conjunta de los convenios: Elemento nuclear del favorecimiento de ConradoTeodulfo a los promotores del Conjunto Urbanístico MALIBU.- Conrado Teodulfo , en la declaración prestadaante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Marbella el 23 de enero de 2007, a preguntas del Ministerio Fiscal,manifestó lo siguiente (folio 1.786, tomo V):

- Interrogado por el convenio de By The Sea DICE que no es un convenio que se negociaran uno y luegootro. Se negoció conjuntamente. El pago fue total, todo estaba acordado y se había negociado en su conjunto.

Esto ha sido confirmado por el Sr. Conrado Teodulfo durante su interrogatorio en este juicio oral. Noobsta a ello el que los convenio de MALIBU S. A. (24 de enero de 2000) y BY THE SEA S. L. (29 de marzo de2001) no fueran firmados simultáneamente. Sin embargo, sí es significativo que los promotores esperaran a laadquisición de los terrenos de BY THE SEA S. L. y a la consiguiente firma del convenio de 29 de marzo de 2001para solicitar la licencia de edificación sobre la totalidad de los terrenos objeto de la promoción inmobiliaria.

Además, esa negociación conjunta tiene un especial significado si tenemos en cuenta que se producecuando los acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio aún no han adquirido las fincas propiedad de Doña

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Rosa Amalia , que tuvo lugar los días 21 y 22 de diciembre de 2000 con la renuncia al cargo de Administradorapor Dª Emilia Visitacion y su sustitución por Iñigo Carmelo . Y este propio hecho denota claramente cómoConrado Teodulfo jugó con su absoluto dominio sobre el Urbanismo para favorecer a unos particulares sobreotros:

1º Era un hecho conocido antes de la venta de los terrenos de BY THE SEA S. L. - a través de la ventade las participaciones de esta sociedad - que la parcela de MALIBÚ S. A. había obtenido una recalificación enla Revisión del PGOU, que posibilitaba la construcción de un edificio en altura. Así:

a) Según las declaraciones de Doña Rosa Amalia en el Juzgado el 31 de enero de 2011:

"Que los interesados en comprar BY THE SEA, se habían interesado en la situación de la finca ysu entorno. Por eso la declarante se enteró que en la finca de al lado iban a incrementar la edificabilidad.Interrogada si le informaron las personas a las que había gestionado la venta de BY THE SEA, SL., que esamodificación urbanística de la finca contigua dificultaría de venta de su propiedad, DICE que así fue".

b) La Sra. Rosa Amalia , a través de su traductora y ayudante Doña Emilia Visitacion , encargó elasunto al abogado D. Primitivo Amadeo . Efectivamente, consta que este letrado al menos presentó un escritoal Ayuntamiento de Marbella y preparó un borrador para presentar a la Junta de Andalucía. El escrito-borradorque dirige a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras públicas y Urbanismo el 12 de julio de 2000consta a los folios 2.827 a 2.831 de la Pieza Separada Documental, Tomo 8; interesa destacar los siguientespárrafos, que denotan las irregularidades propias del proceso de revisión del PGOU, y la arbitrariedad en estecaso del acusado Conrado Teodulfo en beneficio de Eulogio Teofilo y demás promotores del proyecto:

"SEGUNDO: Que con posterioridad al trámite de información pública se han modificado lasdeterminaciones del EXPEDIENTE DE REVISION DEL PGOU DE MARBELLA respecto a parte de laspropiedades del polígono PA-AN-15 "COMUNIDAD DIRECCION012 ".

Tal modificación ha consistido en incrementar el volumen edificable de la parcela colindante a la nuestra,y situada en el mismo PA-AN-15, propiedad de la entidad MALIBU, S.A., al permitirle la ordenanza B-IOrespecto a la UE-6 anteriormente existentes. Tal incremento se ha hecho en beneficio de un único propietarioy sin sujetarlos a la equidistribución de beneficios y cargas - puesto que no se ha excluido en una unidadde ejecución con la propiedad de mi representada". Añadamos, por su interés, lo expresado en el apartadoCuarto del escrito, primer párrafo:

"Este incremento de la edificabilidad y del aprovechamiento en favor de un propietario y sin someterlo aequidistribución de beneficios y cargas con otros incluido en el mismo polígono inicial es claramente injusto, yaque permite a Malibú, S.A. un 0,65 m2t/m2s y tres alturas, mientras que por el contrario mi representada sigueconservando su calificación de UE-6 (unifamiliar exenta), significativa de 0,20 m2t/m2s, planta baja y parcelamínima de 3.000 m2, calificación urbanística y tipología claramente discriminatorias, ya que mi representadano sólo se ve perjudicada por el hecho de que a su alrededor le construyan tres plantas de altura, sin poder ellaactuar de la misma manera, sino que también y ello es aún más grave, de mantenerse su actual calificacióny tipología, su propiedad pierde prácticamente la totalidad de su valor, ya que nadie va a vivir o a construirpara su venta, en una vivienda unifamiliar en una parcela de 3.000 m2, rodeada de huecos y ventanas quedan directamente sobre ella desde la propiedad colindante, propiedad de Malibú, S.A."

Este escrito está precedido de un e-mail que dirige el propio Primitivo Amadeo al acusado EulogioTeofilo , confirmando la celebración de una reunión el propio martes 11 de julio y adjuntando "borrador delescrito a presentar ante la Junta de Andalucía".

Para nosotros resulta evidente que el letrado Primitivo Amadeo , conociendo que Conrado Teodulfotenía decidido que el proyecto de la promoción sería llevado adelante por Eulogio Teofilo y sus socios, queríadisparar un último cartucho mediante el escrito anunciado a la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo,pues era bien consciente de que el escrito presentado al Ayuntamiento no sería tomado en consideración,como efectivamente sucedió: Sin duda Conrado Teodulfo emitió instrucciones desde su despacho enPLANEAMIENTO 2000 S. L. para que el escrito del Sr. Primitivo Amadeo no obtuviera el trámite administrativode rigor. La forma era valerse de su fiel Alberto Gines a cuya atención, sorprendentemente, se dirigió elescrito en el Registro de entrada municipal (folios 8.343 y 8.344): Aparentemente, el trámite encalló al llegaral Secretario y la solicitud no mereció la apertura de expediente: Hay un Informe del Área de Planeamiento yGestión, de fecha 20 de diciembre de 2010, firmado por la Arquitecta Técnica Dª Fatima Teodora , con el vistobueno del Jefe del Área D. Celso Victoriano , que establece que no consta expediente alguno iniciado conbase en escrito presentado por el Abogado D. Primitivo Amadeo en nombre de BY THE SEA S. L., solicitando

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la equiparación de los parámetros urbanísticos a los obtenidos por MALIBÚ S. A. mediante el Convenio de24/01/2000. La respuesta al oficio judicial y el informe están a los folios 7.867 a 7.869 del Tomo XIX. 2º Siendoampliamente conocido en Marbella que el interlocutor en el Ayuntamiento a fin de proponer modificacionespara la Revisión del PGOU era el Sr. Conrado Teodulfo ; siendo también conocido que habitualmente talesmodificaciones se hacían constar previamente en un convenio urbanístico a negociar con el propio ConradoTeodulfo ; siendo el abogado D. Primitivo Amadeo un viejo conocido del Gerente de PLANEAMIENTO 2000S. L., en su condición de abogado de La Caixa, entidad financiera con la que el Ayuntamiento de Marbella- de forma directa o indirecta - había realizado diversas operaciones (muchas de ellas a través del amigode Conrado Teodulfo Sr. Alexis Epifanio , amigo a su vez de Valeriano Sabino : EDIFICIO001 , SabaAparcamientos, Segema-Inusa,...), es lo lógico que el Sr. Primitivo Amadeo hubiese hablado con ConradoTeodulfo , en defensa de los intereses de su cliente, perjudicada por la modificación de los parámetrosurbanísticos de la parcela de MALIBU S. A.:

- De la declaración de la testigo Dª Emilia Visitacion durante la instrucción el 14 de diciembre de 2010,ratificada en la vista oral, interesa extractar lo que sigue, destacado parcialmente en "negrita" por nosotros:"La declarante encargó la compraventa a Calixto Moises , pero no llegó a ningún fin. Pero era "vox populi"que la finca de al lado había sido recalificada. Entonces se preguntaba la propietaria por qué motivo había sidorecalificada la finca de Malibú, pero no la suya. Entonces Calixto Moises presentó a la declarante a PrimitivoAmadeo , quien, a su vez, empezó a indagar en el Ayuntamiento (ignora si por escrito o verbalmente), y lesinformó que era cierto, que la finca contigua había sido recalificada, pero que no había nada que hacer enrelación a la finca de BY THE SEA.

Con exhibición de los folios 8871 Y ss., tomo 24 PSD, ¿tiene conocimiento si el Ayuntamiento dio algunacontestación? DICE que por escrito, lo desconoce. Lo único que puede decir es que el Sr. Primitivo Amadeoles dijo que la finca de BY THE SEA no sería recalificada, que no había nada que hacer" (folio 7.153, TomoXVII). Aunque hoy el Sr. Primitivo Amadeo demuestra una preocupante falta de memoria, con el singularaditamento de una innecesaria ironía, la expresión "no hay nada que hacer" que le atribuye la Sra. EmiliaVisitacion nos lleva a concluir que sabía de buena fuente que el favor municipal no era para la entoncespropietaria de BY THE SEA S. L. y que ese convencimiento sin fisuras no podía tener más origen que eldictado de Conrado Teodulfo , que le habría sido comunicado personalmente. De hecho, el Sr. ConradoTeodulfo sí reconoce en la vista oral visitas por parte de Primitivo Amadeo :

"Las alegaciones no debían conocerse por estar fuera de tiempo, pero lo que sí conocíamos porhabérnoslo transmitido representantes de los propietarios era que querían un trato igual; tanto es así que estaparcela de By The Sea en el documento de revisión del PGOU ya se había incluido en el PG con los mismasparámetros de Malibú porque así se los habíamos comentado al Alcalde." "Lo que sí conocíamos era susreclamaciones, porque Don Primitivo Amadeo y estos señores venían a comentárnoslo: "oye que a nuestrospropietarios no se les da el mismo trato..." Para nosotros el mismo trato era: firme usted un convenio".

(minutos 37 y 38, video 16).

Por su parte, Don Calixto Moises manifestó lo siguiente el 20 de mayo de 2011 en el Juzgado (folios8.554 a 8.560, Tomo XXI): "Interrogado si es cierto que la finca fue ofrecida por D. Primitivo Amadeo y EmiliaVisitacion y el declarante a Eulogio Teofilo DICE que es cierto. No sabe por qué llegaron a Eulogio Teofilo, aunque es posible que fuera porque era el representante del propietario de la CASA000 . Luego queríanllegar a una venta de la casa al mejor precio posible".

"Interrogado en relación a las reuniones mantenidas con Eulogio Teofilo , ¿la negociación consistíaen el precio? DICE que sí. La parcela de BY THE SEA tenía una forma de "L", y resultaba esencial para lapromoción que ellos tuvieran en mente. Sin el terreno de BY THE SEA no podían hacer nada. Sin la parcelade BY THE SEA, la parcela de MALlBÚ no valía nada. La parcela importante era la de LA CHANTOBRAS".

Quiere esto decir que tanto Conrado Teodulfo como Eulogio Teofilo y sus socios eran conscientes deque el proyecto viable y valioso pasaba por contar con todas las parcelas unidas, la de MALIBÚ S. A. propiedadde Dª Sacramento Felicisima , y las de BY THE SEA S. L., pertenecientes - a través de tres sociedadesgibraltareñas - a Doña Rosa Amalia .

Y ello concuerda con la reiterada declaración de Conrado Teodulfo sobre la negociación conjunta deambos convenios; con el hecho de que el único proyecto encargado y realizado fue conjunto para todas lasparcelas y con la única licencia solicitada por BY THE SEA S. L. el 28 de mayo de 2001 (folio 1.416, Tomo IV).

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Como se deduce de las declaraciones y del propio "modus operandi" de Conrado Teodulfo en la Oficinade Redacción de la Revisión del PGOU de Marbella, el cambio de parámetros urbanísticos concedido sólo auna de las fincas colindantes suponía un perjuicio para las no favorecidas por la "varita mágica" de ConradoTeodulfo y la imposibilidad de vender a otros interesados que a los dueños de MALIBU S. A. Bastaba esperarunos meses para que cayese la fruta madura y la Sra. Rosa Amalia aceptara vender al precio fijado porEulogio Teofilo y sus socios: Constan varias cartas dirigidas por este abogado a su compañero PrimitivoAmadeo (folios 7.438 y siguientes del Tomo XVIII), entre ellas la fechada el 21 de septiembre de 2000 fijandoel precio: "Te confirmo la intención de mis clientes de proceder a la compra de las acciones de la compañíaespañola que es propietaria del terreno lindero con el de Malibú S.A. La compra de la totalidad del capitalsocial de vuestra sociedad se adquiriría por la cantidad de 450.000.000 Pts.

La venta se realiza en el concepto de libre de cargas y gravámenes tanto en cuanto al terreno comoen cuanto a la compañía española y ambos (sociedad e inmueble) al corriente de las exacciones fiscales quesean de aplicación a cada uno". Más adelante nos referiremos al ventajoso precio de compra, conseguidotambién merced a los acuerdos alcanzados con Conrado Teodulfo , con carácter de exclusividad.

En definitiva, se trató de favorecer a la propiedad de MALIBU S. A. a costa de la de BY THE SEA S.L., no modificando los parámetros urbanísticos de la denominada finca Chantobras para ejercer presión y queno tuviera otro remedio que vender a sus vecinos, únicos interesados en comprar, dadas las circunstancias.No es verdad, pues, lo que afirma Conrado Teodulfo en su declaración (video 16, minuto): "si no se firma unconvenio, no lo vamos a estimar" (la alegación); "casi seguro que si no se estimó su pretensión es porque noquiso firmar un convenio urbanístico" (minuto 23:30). Si bien la respuesta está referida a la alegación de D.Segismundo Jacinto por la que le pregunta el Mº Fiscal, se puede trasladar a idéntica circunstancia acaecidacon el siguiente letrado D. Primitivo Amadeo . Así, añade Conrado Teodulfo en su declaración en Sala:

"La realidad es que esa parcela estaba ya recalificada; en el Documento de Revisión se habíaincorporado con los mismos parámetros que Malibú. Se firma ya recalificada y por tanto solo habría tenidoque ceder un 10%... Y pegunta la Sra. Fiscal:

- ¿Entonces para qué hacen el convenio? Justamente, ya no era necesario, pero firmaron porque yo lesexigí que lo firmaran (video 16, minuto 40: 20). Sin embargo, es absolutamente improbable que quien comoabogado trata de satisfacer el interés de su cliente, preocupado además por la modificación urbanística de laparcela vecina, se niegue a la celebración de un convenio urbanístico, con el cual su cliente puede obtenerun mejor precio de venta.

La parcela, repetimos, estaba reservada a Eulogio Teofilo para el desarrollo de su proyecto. B) Otramanifestación del trato de favor de Conrado Teodulfo : El privilegiado reparto de la mayor edificabilidad"creada" por el Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L.- No lo expresa el Tribunal de Cuentas a humo de pajas.Lo hace después de haber examinado centenares de convenios y decidir cuáles de ellos merecían reparos.

Conocido el dominio de Conrado Teodulfo sobre el Urbanismo en Marbella, sabido que los empresarioshacían cola a la puerta de su despacho y que era él quien establecía valores y edificabilidades, con escasoo nulo margen de negociación para el promotor inmobiliario, es lógico que nos preguntemos por la causa deque sólo muy pocos convenios de los firmados durante esos años establecen un reparto distinto al del 50%respecto de las edificabilidades creadas por los propios convenios urbanísticos. Lo digo así, pues es realmentela firma del convenio la que da lugar a una nueva ficha urbanística para ser incorporada al "documento" deRevisión del PGOU, siempre provisional y nunca concluido, ya que crecía a golpe de convenio sin atender alos hitos de una ordenada tramitación administrativa. Así, como establece el Tribunal de Cuentas y consta enla instrucción, el incremento de la edificabilidad que la parcela de MALIBU S. A. obtiene en virtud del Conveniode 24 de enero de 2000 es de 6.123,75 m2t. Siguiendo la norma habitual para la inmensa mayoría de losconvenios el Ayuntamiento de Marbella debió obtener la mitad de dicha mayor edificabilidad. Sin embargo, sóloadquirió 2.041 m2t, que transmitió a MALIBU S. A. por medio del propio convenio. Precisamente, mantenemosla postura del Tribunal de Cuentas en el sentido de que la edificabilidad no obtenida por el Ayuntamiento, esdecir la diferencia hasta el criterio consolidado del 50% en el reparto, supone un perjuicio cifrado en el valorde los 1.020,87 m2t.

Con independencia de la naturaleza jurídica de los convenios lo cierto es que Conrado Teodulfointerviene en ellos revestido de su condición de Gerente de la sociedad municipal PLANEAMIENTO 2000 S.L. y con su ya acreditada condición de autoridad a efectos penales; tampoco debe olvidarse que quien losfirma es el propio Alcalde. Sin embargo, cuando las condiciones del convenio se apartan del criterio mantenido

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anteriormente - en este caso el reparto de la nueva edificabilidad al 50% - el propio texto del documento debiómotivar dicho cambio de criterio, tal y como determina el artículo 54-1 de la Ley 30/92 :

"1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos,recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganosconsultivos".

Precisamente, se trata de evitar la arbitrariedad y el trato desigual a los administrados.

La excepcionalidad del reparto desigual adoptado en el Convenio de 24 de enero de 2000 ha sidoratificada por la testigo Dª Elsa Elvira en su declaración en el plenario. Durante la instrucción, el 8 de febrerode 2007 (Folio 1.811, Tomo V) declaró: "Interrogada sobre el hecho de que el % de las cesiones urbanísticasfueran menos que el 50 % DICE que no sabe por qué motivo se hizo así. Supone que sería fruto de lanegociación del Sr. Conrado Teodulfo . Sí era una excepción a la regla normal. El Sr. Conrado Teodulfotenía capacidad para fijar un % menor en la cesión de los aprovechamientos urbanísticos. Interrogada si elSr. Conrado Teodulfo tenía libertad de actuación DICE que imagina que sí".

Aunque tenía una relación más indirecta con los convenios que la Sra. Elsa Elvira , el ArquitectoMunicipal D. Maximino Calixto se expresó en términos parecidos durante su declaración en Sala. Lo másque llegó a decir Conrado Teodulfo en el plenario al respecto fue lo siguiente:

"Las instrucciones que teníamos era pedir el 50%; la mayoría de los propietarios lo aceptaban, pero notodos" (video 16, minuto 30:47). Sin comentarios. A preguntas del letrado Cristobal Hermenegildo afirmó:"Este es un solo convenio de los 650 redactados en el Ayuntamiento. Sólo en 20 o en 30 se ha modificado elcriterio del 50%." Desde luego, como ya hizo ver la Sra. Fiscal en su interrogatorio a Conrado Teodulfo nofue éste el criterio de reparto consignado en convenios con otras empresas que constan en las actuaciones:El convenio suscrito con NACDA S. A. el 3 de octubre de 2000 (folios 1.517 a 1.522 del Tomo IV) y el firmadocon FINK 2010 S. L. el 15 de noviembre de 2000. En el primero de ellos la edificabilidad pasa de 2.919 m2t a5.837 m2t y la diferencia se parte por mitad, transmitiendo el Ayuntamiento sus 1.409 m2t a NACDA S. A. Enel caso de FINK 2010 S. L. la diferencia de edificabilidad fue de 360 m2t; la mitad de dichos metros - 180 m2t- atribuidos al Ayuntamiento se transmiten a la citada empresa mediante el convenio.

C) Nuevo trato de favor de Conrado Teodulfo : Precio de la edificabilidad y de la indemnización porlos excesos injustificados respecto a lo autorizado en la licencia al proyecto básico.- En cuanto al precio de laedificabilidad que se crea mediante los convenios, debemos remitirnos en primer lugar a la tasación efectuadapor la UTE TINSA-TAXO, concretamente por el Perito D. Fructuoso Marcial .

Siguiendo su criterio, debo rectificar un error sufrido en el escrito de conclusiones provisionales, al nohaber tenido en cuenta que el Perito sí valoró el 50% que debió ser asignado al Ayuntamiento en el Conveniocon MALIBÚ S. A. de 24 de enero de 2000. Así, mantendríamos el perjuicio por dicho convenio en la suma fijadapor el Sr. Fructuoso Marcial de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOSTREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.477.638,83 €), eliminando el párrafosegundo de la página 7 de nuestro escrito de acusación. Mantendríamos igualmente el perjuicio fijado en lareferida tasación en cuanto al Convenio suscrito con BY THE SEA S. L. el 29 de marzo de 2001, que asciendea DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROSCON TREINTA CENTIMOS (2.497.878,30 €). En cuanto al perjuicio establecido con relación al Conveniode 6 de mayo de 2003, el Perito de TINSA-TAXO valora la mitad del exceso de volumen de construcciónsiguiendo indicaciones del Juzgado y comparando su valoración con la que consta en el propio Convenio y enla "tasación" del fallecido Ignacio Fabio . Fija el perjuicio, es decir, la diferencia de valor, en CUATROCIENTOSCINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS(459.440,43 €). Sin embargo, es importante resaltar aquí que no se trata de la creación de una determinadaedificabilidad y su reparto entre las partes y subsiguiente compra por el promotor del 50% previamente atribuidoal Ayuntamiento. En este caso nos encontramos ante una infracción urbanística consistente en sobreedificar988,06 m2t, respecto de la licencia otorgada al proyecto básico.

Entendía D. Maximino Calixto , y así lo declaró en Sala, que dichos metros de más obedecían sinduda a un acuerdo, acuerdo en el que - decimos nosotros - del lado del Ayuntamiento de Marbella estaría el

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acusado Conrado Teodulfo . En nuestra opinión, resulta imposible que una sobreedificación de tal magnitudpueda ser decidida unilateralmente por el Arquitecto redactor del proyecto, o incluso por el propio promotor, sino cuenta con la avenencia de un cualificado representante municipal. Con todo ello quiero decir que no hayrazón alguna para que la Corporación Municipal "reparta" con el con el promotor en porcentaje el resultado deuna patente infracción urbanística, cuyo único beneficiario es dicho empresario, que va a vender a tercerosesos 988,06 m2t de más. Visto el Informe Técnico de 20 de noviembre de 2002 en el que Dª Elena Joaquinaestablece el referido exceso, la Comisión de Gobierno, en la sesión de 28 de abril de 2003 en la que concedelicencia de obras - condicionada - al proyecto reformado del básico y autoriza el proyecto de ejecución conminaal promotor como sigue:

"Se advierte que deberá acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informetécnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto".

Véase, en primer lugar, que el Convenio aún no se ha firmado en la fecha de celebración de esta sesiónde la Comisión de Gobierno, pues se firmará el 6 de mayo siguiente.

En todo caso, si de lo que se trata es de "liquidar el exceso de edificabilidad", no debería interpretarseque lo que hay que liquidar es la mitad del exceso consecuencia de la infracción, sino todo el exceso, es decirlos 988,07 m2t. Con posterioridad hemos conocido que el exceso edificatorio es mayo, pues se han realizadootras dependencias auxiliares fuera de la licencia y no comunicadas al Ayuntamiento. Se refiere a ello laArquitecto municipal Doña Elena Joaquina en su informe de 19 de marzo de 2009, a los folios 2.266- 2.267:

Por sí mismo legalizar una infracción urbanística consistente en un exceso de edificación no amparadoen la inicial licencia de obras por medio de un convenio urbanístico en el que la Administración - sin dudadebido a un acuerdo previo - se presta a consolidar la infracción mediante un acuerdo de voluntades en vezde exigir el cumplimiento de la normativa urbanística o, en su caso, imponer la correspondiente sanción, esuna conducta fraudulenta. En este caso, además, se ha producido un menoscabo de las arcas públicas, pordos motivos:

- Primero, por la baja valoración de la mayor edificabilidad por la que paga BY THE SEA, a la vistadel Informe de TINSA-TAXO (folios 1.919 a 2.063 del Tomo V) que fija una minusvaloración en el Conveniorespecto del valor de mercado por importe de 459.440,43 €.

En este punto debo recordar que en el primer borrador del Convenio de 6 de mayo de 2003 la cantidadque había incluido Elsa Elvira fue la de 504.760,82 €. Así consta en los borradores encontrados en el registrodel despacho DBT en Marbella, unidos al Tomo 8 de la Pieza Separada de Documentación. Precisamente,la Sra. Elsa Elvira ya hizo ver al Juez Instructor cómo se había sustituido la inicial cantidad por la quedefinitivamente consta en el Convenio de 378.760,82 €. Esta testigo ha reconocido en dicha cifra la caligrafíade Conrado Teodulfo . Veamos, por ejemplo, el folio 2.657 de la Pieza Separada de Documentación, Tomo 8:Esta corrección es el fruto de una negociación con Eulogio Teofilo enormemente ventajosa para la empresapromotora, como se lee en la carta que este último dirige a su socio Efrain Ovidio el 26 de marzo de 2002(folio 2.659 PSD, tomo 8):

- Segundo, porque en realidad no se trata de un convenio de transferencia de aprovechamientosurbanísticos, sino un convenio que pretende consolidar una infracción cometida mediante la "apropiación"por parte del promotor de una edificabilidad no autorizada en el expediente de concesión de licencia. Enese sentido, como los 988,07 m2t que se ha autoconcedido la promotora BY THE SEA S. L. por la vía dela infracción no sólo de la norma urbanística vigente, sino de la previa licencia al proyecto básico y de losparámetros del estudio de detalle, derivan en su exclusivo beneficio entiendo que deben valorarse en sutotalidad, y no su 50%. Siguiendo este criterio y utilizando el valor asignado por TINSA-TAXO tenemos que988,07 m2t x 1.696,41 €/m2t = 1.676.171,80 €. A esta cifra le descontamos el precio establecido en el Conveniode 378.637 €, lo cual nos lleva a un perjuicio al Ayuntamiento de UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA YSIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (1.297.534,80 €). D)Siguen los favores de Conrado Teodulfo : Anulación de providencia de apremio dictada contra BY THE SEAS. L. Posteriores acuerdos de la Comisión de Gobierno de 1 de abril de 2004.-

Al folio 5.816 (Tomo XIV) consta el traslado de fecha 18 de julio de 2002 a D. Iñigo Carmelo , comorepresentante de BY THE SEA S. L., de un requerimiento del Tesorero Municipal para el pago de 100.000.000de pesetas por haber transcurrido un tiempo excesivo desde la concesión de la licencia de obras, advirtiendoen caso de impago del dictado de providencia de apremio y de la formulación del correspondiente cargo alPatronato de Recaudación Provincial para el inicio de la cobranza en vía ejecutiva. Al folio siguiente aparecela anulación de la Providencia de apremio que fue finalmente dictada el 21 de agosto de 2002. La anulación

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se dirige al Patronato de Recaudación y se expone como motivo el siguiente: "Como el día 27 de noviembrede 2002 se recibe en la Tesorería fax de la empresa municipal PLANEAMIENTO 2000 S. L., que dice: "Enrelación con el convenio suscrito con la mercantil..., por la presente te informo que la cláusula del segundopago en virtud de la concesión de la licencia va referida al otorgamiento de la licencia al proyecto de ejecuciónque es el que permite empezar a construir según la normativa aplicable".

Don Dimas Maximiliano , efectivamente, ha reconocido en su declaración ante la Sala haber recibidodicha comunicación: Recibí una comunicación de Urbanismo diciéndome que no podía ponerse al cobro. Faxdesde Planeamiento.

Por fax. Me dicen que yo me había pronunciado antes de tiempo. A los folios 6.411 y siguientes (TomoXV) consta la notificación del apremio, cédula de notificación de embargo y un escrito que Iñigo Carmelodirige al Tesorero del Ayuntamiento de Marbella, todo ello aportado a las actuaciones por el anterior Directorde la Asesoría Jurídica Municipal D. Gerardo Borja .

Evidentemente, el fax de PLANEAMIENTO 2000 S. L. fue consecuencia de las gestiones personalesde su gerente Conrado Teodulfo , instadas por el acusado Eulogio Teofilo . En la Pieza Separada deDocumentación, tomo 4, folios 1.143, 1.144, 1.144bis y 1.145, consta un fax que el Sr. Eulogio Teofilo remitedesde el "Four Season's Hotel", al parecer el 28 de enero de 2.003. El encabezamiento de la primera hojadice " Rosalia Gemma ", persona a quien el hoy acusado da las siguientes instrucciones:

- que le de la nota a Cristobal Hermenegildo con la hoja del Patronato de Recaudación (la notificaciónde apremio al folio 1.145)

- que le diga que hay que presentar un escrito o varios (hace referencia al Patronato, a la Concejalíade Hacienda y al Tesorero o Interventor)

- que una vez presentados los escritos se entregue copia al Sr. Conrado Teodulfo en Planeamiento,quien ya los espera según conversación telefónica previa con el propio Sr. Eulogio Teofilo .

En el segundo folio del telefax se dirige a " Cristobal Hermenegildo " y le dice que habló con ConradoTeodulfo y que quedó con él en "pasarle una copia del escrito para que él también hiciera presión por su lado".

Hay otra interesante referencia que demuestra el interés de Conrado Teodulfo en el asunto. Se tratade una carta que remite Eulogio Teofilo a Elsa Elvira el 24 de julio de 2002, estando el Jefe de ésta devacaciones (folio 2.732 de la PSD, tomo 8; al folio siguiente consta el traslado del requerimiento del Tesorero,antes referido):

Don Dimas Maximiliano , antiguo Tesorero del Ayuntamiento de Marbella, acudió a declarar comotestigo durante la vista oral. Reiteró con seguridad que lo acaecido respecto de la licencia de obras de BYTHE SEA S. L. no había sucedido - ni sucedió después - con relación a ningún otro convenio.

Se refería al hecho de haber anulado una providencia de apremio emitida por el propio Tesorero a lavista de escrito recibido de PLANEAMIENTO 2000 S. L. Era habitual y lo hemos visto en numerosos convenios,que uno de los hitos del pago aplazado fuese el momento de la concesión de la licencia de obras. Así loha reconocido Dª Elsa Elvira en su declaración ante la Sala. Como ejemplo, tenemos los convenios antesreferidos suscritos con NACDA S. A. el 3 de octubre de 2000 y el firmado con FINK 2010 S. L. el 15 denoviembre de 2000 (folios 1.517 ss.). En ambos se establece el último pago o pagos restante "en el momentodel otorgamiento de la licencia", o "en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia". Siempre seentendió que el término "licencia" está referido al proyecto básico, pues sólo de manera imprecisa se utiliza estaexpresión relacionándola al proyecto de ejecución. Se trata de aprobar el proyecto de ejecución, no de otorgaruna nueva licencia, que ya se dio al principio. Es decir, sólo de manera impropia se utiliza la expresión "licenciaal proyecto de ejecución". La elaboración, presentación y aprobación del proyecto de ejecución implican quela obra puede dar comienzo, la obra que ya obtuvo licencia en su momento (al proyecto básico).

Evidentemente, si nunca hubo problema, como declara el Tesorero, y en este caso actuó con normalidadal requerir el pago tras la licencia, hay que entender que los empresarios siempre realizaron alguno delos pagos previstos en los convenios precisamente coincidiendo con la concesión de la licencia de obras(al proyecto básico). En este caso, la influencia y el favorecimiento por parte de Conrado Teodulfo alos promotores del Conjunto Malibú fue excepcional pues, en palabras del Tesorero, fue esta la únicavez que ocurrió algo parecido (el que Conrado Teodulfo se tomara la molestia de darle una orden oinstrucción interpretando un convenio para paralizar un cobro). Estamos convencidos de que los acusadoseran conscientes de que debían pagar los 100.000.000 de pesetas al momento del otorgamiento de la licencia

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de obras (no de la supuesta "licencia" al proyecto de ejecución). Lo expresan en una Reunión que celebranlos socios de hecho o impulsores del proyecto en el domicilio de BY THE SEA S. L., sito en la UrbanizaciónCalypso, los acusados Sres. Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo (folios1.956 y 1.957 de la Pieza Separada de Documentación, Tomo 6): "Tema Convenio A la hora de la concesiónde la Licencia de Obras habrá que pagar 100 millones de pesetas más el precio de la Licencia. La parte queles corresponda a los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol será asumida también por By The Sea".

No es el momento ahora de reprochar al Tesorero que en esta única ocasión siguiera fielmente lasinstrucciones del Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L.; pero sí a Conrado Teodulfo quien, investido de laautoridad indudable que ejercía en el Ayuntamiento, trataba desigualmente a los particulares guiándose porel arbitrio de su propio interés personal. Veamos cuál es su interés personal.

E) El porqué de tantos favores.- En el INFORME 75.737/2010 sobre El conjunto Inmobiliario Malibú,elaborado por la Agencia Tributaria y la Udyco Costa del Sol, que obra a los folios 2.789-2.839 del Tomo VII,hay un epígrafe dedicado a la "Vinculación entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo ". Una de las evidenciasque recogen los informantes proviene del registro realizado en el domicilio de Conrado Teodulfo , en laCALLE010 nº NUM067 , NUM144 , ordenado en el Procedimiento Abreviado nº 76/2001 del Juzgado Centralde Instrucción Número Seis (Caso Saqueo I). Fueron numerosas las anotaciones manuscritas, parte de ellasbajo el título "PTE". Una página completa se dedica a " Eulogio Teofilo " (folio 2.832 de las actuaciones; constatambién al folio 2.268 del Sumario 7/07). Al folio siguiente figura un cuadro con el listado de apartamentos delos portales NUM041 y NUM145 del Conjunto Malibú y sus precios. Transcribo sólo el manuscrito: Dichaanotación apunta a una promesa de entrega de tales apartamentos, como recompensa a la decisiva ayudaprestada por el factótum del Urbanismo en Marbella para la buena marcha y culminación de este proyectoinmobiliario. Hay referencias también a otros documentos hallados con motivo de la Operación Malaya. Setrata principalmente del archivo "inmuebles.xls", que ha sido aportado al inicio de esta vista oral por la letradade Conrado Teodulfo , como parte del Informe de la UDEF-BLA con Registro de salida 38.112, de fecha4 de mayo de 2007 y que lleva como título "Informando sobre propiedades inmobiliarias que podrían tenerrelación con Conrado Teodulfo ":

Como puede observarse, constan, por ejemplo las dos propiedades que conforman la vivienda familiarde Conrado Teodulfo en el EDIFICIO002 ( CALLE010 ), si bien figuran a nombre de las dos sociedadesgibraltareñas que son sus titulares formales: Marcadius Limited y Blue Begonia Limited. En cuanto al restode los inmuebles, aparecen a nombre de sociedades vinculadas a Conrado Teodulfo (se puede realizarla búsqueda por nombre en la Sentencia del Sumario 21/07). Por último, se ha de tener en cuenta que losinmuebles que tienen vacío el nombre del titular en realidad pertenecen a Conrado Teodulfo o le han sidoprometidos, o bien le han pertenecido pero los ha transmitido antes de escriturarlos a su nombre o al de unade las sociedades que controlaba. Es fácil constatar este extremo si buscamos los conceptos en la Sentenciadictada por la Sección Primera de nuestra Audiencia en el denominado "Caso Malaya". La Sentencia es públicay conocida, ha sido publicada, lo que nos permite utilizar sus datos para contrastar la plena veracidad de estedocumento. Así, respecto a la denominación " DIRECCION015 ": "Después Conrado Teodulfo le ofreciópagarle con dos pisos de Angel Raul .

Antes de ofrecerle los cinco pisos le habían ofrecido dos pisos que estaban en construcción enDIRECCION015 y en DIRECCION014 y que eran de Angel Raul de Construcciones Salamanca, y con

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esos pisos que le ha adjudicado recientemente pagaron la deuda de hace ocho meses. Después solo hatenido contacto con Angel Raul para firmar con el DIRECCION015 y van a firmar el DIRECCION014 ,que van a firmar ahora. En la conversación del Hotel Villa Magna Conrado Teodulfo le ofreció pagarle conotros dos pisos de Construcciones Salamanca, o de otra empresa y él pidió que le dieran mejor unos pisosmás pequeños. El sistema era que el Ayuntamiento aprobara en pleno una subrogación de la deuda que elAyuntamiento tenía contra Construcciones Salamanca y que esta empresa le pagara al declarante con dospisos que fueron DIRECCION014 que era el número NUM145 y el DIRECCION015 que era el númeroNUM146 ". (Declaración de Valeriano Daniel que transcribe la Sentencia en la página 4.284).

"Conoce por Valeriano Daniel que el Sr. Conrado Teodulfo ha mediado para solucionar el problemade la deuda de Valeriano Daniel , incluso le habían ofrecido unos pisos que estaban en el DIRECCION014pero no sabe si eran del Ayuntamiento". (Declaración del Celestino Romualdo , que transcribe la Sentenciaen la página 5.086). Si buscamos el concepto "Goya 59", comprobaremos que en dicho inmueble hantenido su domicilio social tres sociedades vinculadas a Conrado Teodulfo : CONDEOR S. L., PALACIO DEVILLAGONZALO S. L. y SAN MATEO PALACE S. L. Constan dicha vivienda como la ubicación de numerososcuadros de los listados como propiedad de Conrado Teodulfo . Es cierto que manifestó en alguna de susdeclaraciones que le había sido prestado por su amigo Valeriano Sabino , pero los actos dominicales porparte de Conrado Teodulfo son indudables.

Con la referencia "Príncipe de Vergara" encontramos que ha sido domicilio social de COMPAÑÍAINMOBILIARIA MASDEVALLÍA S. L. (pag. 561), de MARE NECTARIS S. L. (pags 575 y 576), de JABORMAGARPE S. L. (pags. 614 y 615), de PERINAL S. L. (pag. 640), además de haber sido la oficina de ConradoTeodulfo en Madrid, donde Irene Mariola tenía su domicilio profesional. Etcétera.

Volviendo al manuscrito, debemos detenernos en la constancia que los Sres. Eulogio Teofilo y CristobalHermenegildo debieron tener de la promesa realizada a Conrado Teodulfo y del rastro documental que dichapromesa podría haber dejado. Es cierto, como se ha manifestado, que el letrado Cristobal Hermenegildointervino como defensa en el Sumario 7/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella y en el posterior Rollode Sala 21/07 de la Sección Primera de esa Iltma. Audiencia. Lo hizo en defensa de Don Borja Guillermo ,que resultó absuelto. Es de suponer que en el ejercicio de su exitosa defensa debió examinar declaraciones,informes policiales, convenios urbanísticos y demás documentación relacionadas principalmente con el delitode cohecho y malversación de los que su defendido fue acusado. Precisamente por ello llama la atención quese encontrara en el registro del Despacho DBT de Marbella documentación extraída del referido Sumario -provista además del sello en tinta de la Secretaría del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella y rúbrica - queninguna relación guarda con el citado Sr. Borja Guillermo . Los documentos, que constan en el Tomo 6 dela Pieza Separada de Documentación, son los siguientes:

- Folio 1.961: Noticia del periódico El Mundo de 24 de enero de 2007, con el siguiente titular: "Archivanla causa contra Conrado Teodulfo por sus cuadernos de la cárcel". Pero lo que sin duda interesaba al Sr.Cristobal Hermenegildo no era la noticia del titular, sino otra que se da a continuación (lo resaltado es dequien suscribe): . " Conrado Teodulfo llegó a los juzgados marbellíes a las 09.40 horas para comparecer antela jueza de Instrucción número 1 de la ciudad y declarar en relación a tres de las diligencias en las que seha desglosado la querella presentada en julio del pasado año por la Fiscalía Anticorrupción, referente todasa convenios presuntamente irregulares. En concreto, habría declarado sobre convenios como el de Malibú yotros tres, según el abogado, quien apuntó que las diligencias por las que Conrado Teodulfo compareció eran"sobre permutas que se hacían en los terrenos, como en el que se iba a construir el Palacio de Congresos oel de la Universidad", Anticorrupción presentó en julio de 2006 una querella contra el ex alcalde marbellí EliasPrudencio , contra Conrado Teodulfo y contra, el tasador Ignacio Fabio , por considerarlos «los artíficesde una maniobra tendente a enajenar los inmuebles propiedad del Consistorio marbellí a unos precios muyinferiores a los del mercado»".

- Folio 1.961A: Manuscrito antes transcrito, ocupado en el domicilio de Conrado Teodulfo , en el quebajo el título " Eulogio Teofilo " se hace constar la cifra 600 entre paréntesis, a continuación "Contrato 2 aptos"y debajo la suma del valor de los apartamentos nº NUM061 y nº NUM147 del Portal NUM145 , es decir,598.459.920. Debajo constan varios asuntos relacionados con el acusado Sr. Eulogio Teofilo .

- Folio 1.961B: Cuadro de precios de los apartamentos de los portales NUM041 y NUM145 . 340

- Folio 1.961C: Listado de empresarios, supuestamente interesados en convenios, entre los que figura" Eulogio Teofilo (MALIBU)".

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El delito de cohecho por el que acusamos parte de la información relatada, en tanto que estamosconvencidos de que Eulogio Teofilo se comprometió con Conrado Teodulfo a entregarle dos apartamentosen el Conjunto Malibú a cambio de sus gestiones relacionadas con el convenio: la presunta negativa delGerente de Planeamiento a facilitar que BY THE SEA S.

L., antes de ser dominada por Eulogio Teofilo y sus socios, pudiera firmar un convenio de modificaciónde parámetros urbanísticos; el trato de favor en las valoraciones del convenio; la concesión de la licencia; elfacilitar un volumen de edificación y ocupación aún mayor al obtenido por el convenio bajando el precio de laliquidación del exceso y las gestiones que terminaron evitando el pago de 100.000.000 de pesetas.

Presumiblemente, los apartamentos fueron cuidadosamente elegidos por Conrado Teodulfo , queahora afirma en el plenario que se interesó por su venta a través de ONE PROPERTIES S. L. Sin embargo,hemos podido encontrar referencias a otras inmobiliarias, principalmente MARBELLACLUB REAL ESTATE,AM RHEIN-FISCHER y otras en e-mails relativos a la venta de un apartamento determinado (caso, porejemplo, de Panorama Properties). Sin embargo, no hemos encontrado referencias a la inmobiliaria deConrado Teodulfo , que estaba magníficamente situada en la Avenida Ricardo Soriano. Sí es ilustrativala afirmación del Gerente de Planeamiento 2000 S. L. en la vista oral: "Eran los mejores por ubicación".Esta elección apunta más a una decisión personal en interés propio que a una selección inusual de sólodos apartamentos para ser vendidos a través de su agencia inmobiliaria ONE PROPERTIES S. L. Resultasignificativo que los Apartamentos nº NUM061 y NUM148 consten entre los "verbalmente" reservados, comose expresa en el acta de la reunión celebrada en las oficinas de la Urbanización Calypso el 31 de octubre2001 por los promotores Sres. Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo, que encontramos en el folio 4.616 de la Pieza Separada de Documentación, hallada en el Despacho DBTen Marbella:

Si tenemos en cuenta que ya en 2001 hubo quienes mostraron interés por los apartamentos nº NUM061y NUM148 es llamativo que el apartamento nº NUM148 no se transmitiera hasta agosto de 2006, una vezdetenido Conrado Teodulfo . La compradora fue una sociedad holandesa denominada MALIBU EIENDOM.

Naturalmente, ignoramos qué ha ocurrido con esta y con otras operaciones o negocios pendientescuando Conrado Teodulfo es detenido al final de marzo de 2006. No sabemos a qué acuerdo pudo llegarcon el Sr. Eulogio Teofilo antes o después de ingresar en prisión; incluso si la entrega de dicho apartamentoha podido ser sustituida por prestación distinta. Sin embargo los avatares del Apartamento nº NUM061 quepasamos a relatar, no sólo infunden vehementes sospechas acerca del cohecho del que vienen acusados losSres. Conrado Teodulfo y Eulogio Teofilo , sino que suponen claros indicios de la promesa de recompensasi integramos tales indicios - por sí muy relevantes - con el desusado trato de favor que el abogado-promotorrecibió del Gerente de Planeamiento 2000 S. L., al que ya nos hemos referido: 1º A los folios 783 a 794(también a los folios 539 a 544), Tomo 2 de la Pieza Separada 2_B hay un contrato de compraventa firmadopor Iñigo Carmelo en nombre de BY THE SEA S. L., y por Doña Julieta Victoria , como apoderada dela sociedad de nacionalidad uruguaya GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. Se dice firmado en Marbella el 10de junio de 2003. Mediante dicho contrato la citada sociedad uruguaya compra el apartamento nº NUM061del Conjunto CASA000 por precio de 1.284.000 Euros. En la cláusula Séptima del contrato se estableceque "una vez terminada la construcción del apartamento, la Escritura Pública de Compraventa se otorgarádentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que EL VENDEDOR remita al COMPRADORla certificación final de obra suscrita por el Director Facultativo..."; añade que tal hecho "se dará a conoceral COMPRADOR mediante carta certificada o fax, al domicilio fijado por él en este contrato o mediante otracomunicación fehaciente". Y el domicilio que fija en la cláusula Decimosexta es CALLE009 NUM063 , Ap.NUM064 , Montevideo, Uruguay.

La factura consta al folio 802 de la misma Pieza. También queda acreditado por la documentación quese satisfizo el impuesto sobre el valor añadido por esta compra (folios 9.720 y siguientes de la PSD, tomo 26).Siendo todo ello cierto, estando la operación revestida de todas las formalidades jurídicas precisas, es lógicohacerse una primera pregunta: ¿Por qué hasta ahora, año 2016, una sociedad que realiza tan importantedesembolso para adquirir un apartamento de lujo en Marbella no exige o solicita de la empresa promotora quese le otorgue escritura de la vivienda adquirida, como ha ocurrido con los restantes adquirentes? 2º Pero hemosde añadir que el comportamiento de los acusados permite albergar dudas acerca de quién sea el verdaderotitular del Apartamento nº NUM061 . En los listados de la Comunidad de Propietarios que encontramos enel Tomo 3 de la Pieza Separada 2_B, a partir del folio 1.313, emitidos al final de los años 2006 y 2007 para laliquidación del presupuesto consta el Apartamento nº NUM061 como propiedad de BY THE SEA S. L. Véase,

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además, que en la casilla correspondiente a la fecha de adquisición está escrito "NO" (en el listado de 2007,el nº NUM061 es el único apartamento en el que consta dicha mención).

A partir de la liquidación del presupuesto de 2008 aparece GIRAWEY INTERNACIONAL S. A.(en negrita) como titular del apartamento nº NUM061 (folio 1.417, Tomo 8 de la Pieza Separada deDocumentación); sigue apareciendo el "NO" en la casilla correspondiente a la fecha de adquisición. Además,a pesar de no haber pagado según luego se supo, no consta deuda alguna en las casillas mensuales ni en latrimestral (esta última a cero). La conclusión es clara: Los acusados ocultaron a la Comunidad de Propietariosque el Apartamento nº NUM061 había sido adquirido por GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. hasta el año2008. De hecho, es en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 12 de noviembrede 2008 la primera vez que se menciona GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. como deudora privada de suderecho al voto (véase el folio 1.633, tomo 4, de la Pieza Separada 2_B) Y, ¿por qué habrían de ocultarlo?

3º Como acabamos de expresar, habría dudas acerca de si el Apartamento nº NUM061 , anotadopor Conrado Teodulfo , en sus manuscritos, sería propiedad de BY THE SEA S. L. o de GIRAWEYINTERNACIONAL S. A. Al menos sí sabemos que hubo intención de ocultar a esta última como titular y que- contrariamente a lo habitual - la adquirente no exigió el otorgamiento de la escritura de compraventa y lavendedora BY THE SEA S. L. tampoco se mostró diligente para su preparación y firma. De hecho, no hemosencontrado ninguna comunicación entre ambas sociedades a tal efecto.

Lo sorprendente es que un documento nos revela que puede ser otra persona la verdadera titular dela tan nombrada vivienda: Eulogio Teofilo . En efecto, hay un documento en la Pieza Separada 2_B - ladocumentación aportada por BANESTO - , en los folios 6.266 y 6.267 que, bajo el título "NOMENCLATURAAPARTAMENTOS" parece apuntar a la titularidad real de cada uno de ellos:

A la vista de que según este documento y en la realidad el propio Eulogio Teofilo es propietario a títuloindividual de otros apartamentos y que lo era en determinado porcentaje de otros titularizados a nombre desociedades, como es el caso de INVERSIONES MENARA S. A., no tendría sentido que sólo en este casono se haya otorgado la oportuna escritura. Si, como indica el documento, el Sr. Eulogio Teofilo es el titularreal o último beneficiario del Apartamento nº NUM061 habría tenido el interés y la diligencia de formalizarla escritura.

Ello, salvo que las circunstancias en que se encuentra el verdadero destinatario del apartamentoimpongan un largo compás de espera, una situación interina que se viene alargando con la prolongadaestancia en prisión de quien, en definitiva, creemos que es el destinatario del inmueble prometido: ConradoTeodulfo .

4º La situación del Apartamento nº NUM061 nunca fue aclarada a la Comunidad de Propietarios.Nunca se pagó nada por dicho apartamento y ya en el año 2008, cuando empezó a figurar GIRAWEYINTERNACIONAL S. A.

como titular de dicha vivienda el acusado Cristobal Hermenegildo decidió formular demanda de juiciomonitorio en octubre de 2008, indicando como domicilio de la propietaria el de la propia vivienda aunquesabía de antemano que la demandada nunca sería habida en dicho domicilio, pues nadie, en nombre deGIRAWEY, salvo los propios acusados, tenía la posesión y el dominio efectivo sobre el Apartamento nºNUM061 . Es decir, que Don Cristobal Hermenegildo en su condición tanto de Presidente de la Comunidad dePropietarios como en la de abogado de la propia Comunidad, firmante de la demanda, ocultó a su representaday cliente, en definitiva a sus convecinos, el hecho conocido de que la demanda formulada no tendría éxito,pues nadie se haría cargo de la citación en el propio domicilio, y nadie - salvo los acusados, que tratabande ganar tiempo y ocultar tan irregular situación - pagaría las cuotas adeudadas. En realidad, a la vista de loanteriormente relatado, la fraudulenta demanda formulada por el Sr. Cristobal Hermenegildo (véanse los folios1.051 y siguientes de la Pieza Separada 2_B, tomo 3) no perseguía más que ocultar el cohecho, cubriéndoloformalmente con el manto de una actuación formalmente diligente en pos de la recaudación de las cuotasadeudadas por la sociedad uruguaya controlada por los propios acusados.

Al respecto, en la reunión de la Junta de Propietarios celebrada el 25 de febrero de 2010 al acusadoCristobal Hermenegildo informó como sigue (folio 1.693, tomo 4, de la Pieza Separada 4_B): "Especialmentelento ha resultado el procedimiento iniciado frente al propietario del apartamento número NUM061 ya queel mismo se inició en el año 2008 y hasta la fecha no ha sido posible notificar la demanda, razón por la cualfinalmente se ha conseguido que el Juzgado proceda a la notificación mediante edictos".

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Doña Julieta Victoria ha sido identificada por los peritos de Hacienda y en particular por el Perito nº81.598 como colaboradora del Despacho DBT. Hay diversas comunicaciones anteriores a la firma del contratode compraventa en nombre de GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. que atestiguan este extremo. Veamos, porejemplo, las comunicaciones en la ruta DIRECCION008 Se incluyen en este documento informático tresescritos para ser remitidos por fax, en los que consta como referencia LUNWAY INTERNATIONAL S. A. Losremite la letrada del Despacho Doña Crescencia Hortensia el 13, 19 y 20 de diciembre de 2000. En el primerode ellos se instruye a la Sra. Julieta Victoria para que otorgue poder en nombre de la referida sociedad a favorde varios de los abogados del Despacho DBT, entre ellos la propia Sra. Crescencia Hortensia o la testigo DªLucia Delia . Es decir, Doña Julieta Victoria no dejaba de ser una subordinada del Despacho que actuabasiguiendo instrucciones respecto de sociedades instrumentales usadas por los acusados, en este caso desdeUruguay. La mera lectura de la ruta informática es significativa al respecto. Otra ruta es DIRECCION008 ,que incluye, además de los indicados, un nuevo escrito fechado a 1 de marzo de 2002, que reproduzco:

"Doña Julieta Victoria CALLE009 NUM063 ap NUM064 Montevideo Uruguay Marbella, 1 de Marzode 2002 Ref: Lunway International, S.A./ Monfield, S.A. Estimada Julieta Victoria , Por el presente fax, teruego me indiques si te llegaron los fondos para pagar los impuestos y honorarios de estas dos compañías.En espera de tus noticias, Recibe un cordial saludo, Crescencia Hortensia Despacho Díaz-Bastien y TruanMarbella"

Pero es el propio Eulogio Teofilo quien se refiere abiertamente a Julieta Victoria como persona de sutotal confianza y que lleva sus asuntos en Uruguay. Veamos la carta que dirige el 21 de octubre de 2005 a DonEugenio Cesareo , del despacho panameño Quijano & Associates (folio 10.625 de los Autos principales), dela que resalto en negrita lo más significativo:

"D. Eugenio Cesareo QUIJANO & ASSOCIATES Edificio Salduba Calle 53 Este Urbanización ObarrioPO Box 7284 PANAMA 5 PANAMA Fax no 00 (507) 263 80 79 Marbella, 21 de octubre de 2005 QueridoEugenio Cesareo , Poder comentarte que después de nuestra conversación telefónica hablé con tu mamá.He quedado con ella el martes 25 a las 14h00 en la Embajada y así aprovecho la oportunidad para conocer laexposición floral que se inaugurará en esos días. En la conversación telefónica registré la posibilidad de quetodos ustedes vengáis al Uruguay alrededor de la Semana Santa del año próximo para que Aida Hortensiay Lidia Herminia visiten a su abuela. En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos anecesitar Efrain Ovidio y yo para la empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria, persona uruguaya de nuestra total confianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contactedirectamente y que te pueda plantear el problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendoque únicamente estamos detrás Efrain Ovidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es unaeconomista como profesional y hace un papel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque sise tratase del juego de basket estaríais en distintas ligas).

Dª. Julieta Victoria ESTUDIO BOFILL CALLE009 NUM063 - Ap NUM064 MONTEVIDEO URUGUAYTEL. (598-2) 901 4493 FAX (598-2) 908 012 Un abrazo cordial" A continuación, se puede ver un listado delos setenta y dos apartamentos más el trastero designado con el nº NUM007 , en el que comprobamosque el apartamento nº NUM061 continúa a nombre de la promotora BY THE SEA S. L., a pesar de quehabía sido adquirido por GIRAWEY INTERNATIONAL el 10 de junio de 2003: F) El trámite de concesión dela licencia de obras.- Lo que venimos reiterando desde hace años ha devenido hecho notorio: El sentido de lafirma de los convenios urbanísticos - concretamente de los denominados de transferencia o monetarizaciónde aprovechamientos urbanísticos - era la obtención de una licencia según los parámetros de la revisióndel PGOU, del denominado Plan de 1998. El propio Conrado Teodulfo lo ha expresado con claridad ensu declaración: - Las instrucciones, como el PGOU era un Plan Vivo, las instrucciones eran que se dieranlicencias con arreglo al documento de revisión y con arreglo al convenio. - ¿Usted estaba de acuerdo coneso? No. La letrada de PLANEAMIENTO 2000 S. L. Elsa Elvira incide en lo mismo: El Sr. Conrado Teodulfono solo llevaba Planeamiento, sino que controlaba ambos aspectos. Para las licencias había unas reunionesprevias en su despacho, que él dirigía.

El era la persona de confianza del Alcalde para todo lo que tuviera que ver con Urbanismo.

La realidad era que una vez que se firmaba un convenio empezaba a tramitarse la licencia.

Todo el mundo acudía a Conrado Teodulfo para todo.

En cuanto a Felisa Flor , ratificó en el juicio oral su declaración realizada en el Juzgado de Instrucción,y respecto a este punto manifestó: Los promotores sabían que las licencias se otorgaban de acuerdo a laRevisión del PGOU. En el presente caso, el Estudio de Detalle se planteó como una mera cobertura formal

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para inicial el desarrollo urbanístico de la parcela. Conrado Teodulfo lo expresa como sigue: - Estudio deDetalle.- Era necesario para obtener la licencia al proyecto básico. ¿Por qué no se siguió con la aprobacióndefinitiva?.- Porque no podía aprobarse, pues no estaba aprobado el PGOU. NO había planeamiento vigentelegitimador. - Y aun así se le dio la licencia: Sí. Todos sabemos por qué pudo llegar a ser construido el ConjuntoMalibú, aunque las defensas - también algunos peritos - pasen como de puntillas por el hecho documentadoa los folios 2.337 y 2.338 del Tomo VI: Se trata del Auto 45/06 del TSJA dictado en al Procedimiento Ordinario2.358/2003, sobre impugnación del acuerdo de 28 de abril de 2003 de concesión de Licencia de Obrasen expediente NUM060 . Tras el primer razonamiento jurídico que recoge la alegación del Ayuntamientodemandado de haber transcurrido dos meses desde la notificación a la Junta de Andalucía el 27 de junio de2003, la Sala entiende que "la pretensión de extemporaneidad deducida ha de prosperar, y ello de conformidadcon lo dispuesto en el art. 51 d) de la LJCA ..." En definitiva, la Sala declara "la INADMISIBILIDAD porEXTEMPORANEIDAD del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr./Sra. en nombre yrepresentación de CONSEJERÍA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES contra la actuación administrativareferenciada". Es evidente que la licencia fue absolutamente ilegal, pues se concedió contra el ordenamientourbanístico vigente por orden del Alcalde Gregorio Victor y con la obediencia de todos los cargos electos yempleados y funcionarios que hubieran de adoptar cualquier decisión en el proceso de concesión de licencias.Ya entonces los concejales habían acudido en bastantes ocasiones a declarar como imputados por delitoscontra la ordenación del territorio, precisamente por adoptar acuerdos de concesión de licencias de obras comoel adoptado en favor de BY THE SEA S. L. Por otro lado, hay un hito fundamental en la que podemos denominarhistoria del Urbanismo en Marbella, que se produce el 28 de noviembre de 2000. Es la fecha de publicación enel Boletín Oficial de la Provincia del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado definitivamente en 1986.Y tuvo que tomar esta iniciativa la Junta de Andalucía, pues el Ayuntamiento de Marbella, en su calculadaambigüedad - tan beneficiosa para el lucro personal de algunos de sus regidores - y en su renuencia alcumplimiento de la Ley y de los mandatos del Gobierno Andaluz se negaba a publicar el PGOU. Es más, elAyuntamiento recurrió dicha publicación: El recurso nº 2061/2000, desestimado por Sentencia de la Sala de17 de junio de 2003, confirmada en casación por Sentencia de 25 de enero de 2006. En la fase cautelar, losAutos de de 14 de febrero de 2001 , confirmado en súplica por Auto de 19 de abril de 2001 , mantuvieron lavigencia de la publicación, Autos ratificados en casación por Sentencia de 20 de marzo de 2003.

Al respecto, dos reflexiones:

1ª Los peritos expertos en Derecho Urbanístico que han valorado los convenios y han incidido en lasituación urbanística de Marbella - si bien con órdenes expresas de no valorar los acuerdos de concesión delicencias - sí dejan ver a nuestro entender con claridad que el PGOU de 1986 había de considerarse vigentedesde su publicación. Se trata del profesor Martí Bassols y del letrado Don Ismael Ambrosio . Extraigoel siguiente párrafo de la página 16 del informe del Dr. Bassols, resaltando la parte que aquí interesa: "Elprimer Plan General de Ordenación Urbana de Marbella se aprobó en el año 1968. Tramitada su Revisión-Adaptación para adecuarse a los cambios en la legislación urbanística estatal fue aprobado definitivamentepor el Consejo de Política Territorial de la Junta de Andalucía de 3 de junio de 1986 (BOJA nº 62 de 26 dejunio de 1986), si bien dicha resolución suspendió los aspectos relativos al suelo urbanizable para que fueransubsanados. Finalmente, por Resolución de la Junta de Andalucía de 12 de marzo de 1990 se aprobarondefinitivamente estos aspectos pendientes del Plan, indicando al Ayuntamiento que se preparara al efectoun texto refundido de los Planes de 1986 y 1990. A partir de este momento, transcurriría una larga etapa deincertidumbre al negarse el Ayuntamiento a publicar dicho texto refundido hasta que la Junta de Andalucíapor medio de su Delegado publicó dicho Plan y las normas Urbanísticas del mismo (BOP de 28/11/2000). UnaSTJ de Andalucía con sede en Málaga, con fecha de 23 de octubre de 2002, vino a reconocer por primera vezque dicho Plan de 1986 al no haberse publicado careció de eficacia durante el periodo 1986-2000".

Quiere ello decir que contrario sensu el Plan General vigente, al menos desde noviembre de 2000, erael de 1986. Quiere ello decir que todos los actos posteriores a dicha fecha, particularmente la licencia de 28de abril de 2003 son nulos. Es más, hay un aspecto nada desdeñable que puede predicarse de todos lospromotores de cierto nivel y en este caso de un acreditado despacho de abogados como el de los Srs. CristobalHermenegildo y Eulogio Teofilo . Ellos contaban con un plantel de letrados, eran conocedores del devenir delUrbanismo en Marbella, contaban con técnicos, arquitectos que también podían prestarles asesoramiento. Noresulta, pues, imaginable que no estuviesen al tanto de la publicación del PGOU en noviembre de 2000 y detodos los avatares de la inacabable revisión del PGOU Por su parte, Don Franco Imanol realiza el siguientecomentario en la página 9 de su informe:

"Hay que tener presente que el Plan General de Ordenación Urbana del año 1986 no tenía publicadasu normativa, por lo que era válido, pero ineficaz. [Por Resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la

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Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 13 de noviembre de 2.000 se ordenala publicación, la cual tiene efecto en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 28/11/2.000].

O en su página 22: "Ahora bien, siendo válido pero ineficaz el PGOU del año 1986 por falta depublicación en esa fecha11 (en lo que atañe al primero de los Convenios, es decir el de fecha 24/01/2.000),no podían, ni debían servir de parámetro de "comparación" los postulados contenidos en dicho planeamientogeneral marbellí del año 1986 entre el aprovechamiento que existía y el que se pretende "acrecentar" medianteConvenio."

2ª La Jefatura del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo decidió hacer constar en todos los informestécnicos emitidos después del 28 de noviembre de 2000 que el Plan General de 1986 había sido publicado.La licencia de obras, en Expediente NUM060 , fue solicitada por el acusado Iñigo Carmelo el 28 de mayode 2001, siendo plenamente conscientes los promotores de la vigencia del Plan General de 1986. El primerinforme que se emite ante la presentación del proyecto básico lo firma Dª Elena Joaquina con el visto buenodel Arquitecto Jefe Sr. Maximino Calixto el 28 de septiembre de 2001. En su primer apartado hace constarque el PGOU definitivamente aprobado en 1986 había sido publicado el 28 de noviembre de 2000.

Pero la infracción de las normas, la arbitrariedad sin tasa de los hoy acusados (y sobre todo - y porencima de ellos - del fallecido Gregorio Victor y del incapacitado Fermin Nazario ) no sólo podía predicarsedel ordenamiento urbanístico ya entonces vigente, sino incluso respecto de otros documentos formulados porlos entonces regidores del municipio marbellí. Así, volviendo al informe antes citado de la Sra. Elena Joaquinavemos que al folio 2.276 consta "Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U.aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el TSJA en fecha 22/01/01)"Traslademos sin más el cuadro de incumplimientos respecto de ese nuevo PGOU al que se supone remitenlos convenios y tendría que ajustarse el proyecto y la edificación promovida por los acusados:

Los innumerables y reiterados incumplimientos apuntan de nuevo a la privilegiada posición de lospromotores que, gracias a Conrado Teodulfo , gozan de favores no habituales hacia otros empresarios queformalizaron convenios urbanísticos.

Es evidente que estos incumplimientos en el proyecto no pueden deberse a la ignorancia o impericiadel arquitecto Don Bruno Edmundo , sino a un pacto previo con Conrado Teodulfo . Refiriéndose alos excesos edificatorios (tampoco es creíble que el arquitecto ignorase cómo computan las terrazas) DonMaximino Calixto declaró que en su opinión se produjeron previo pacto. No ha de restarse importancia ala clandestina tala de 31 eucaliptos, 6 pinos, varias palmeras y varios ficus: los prestigiosos empresarios yprofesionales, arrasando con todo; por supuesto, también con el medio ambiente (véanse los folios 1.457,1.460 a 1.464, 1.474, 1.475 y 1.477). Aparte de los informes de Parques y Jardines, el STOU también recogeeste incumplimiento en sus informes (informe emitido por Dª Elena Joaquina el 13 de marzo de 2002):

"La parcela esta arbolada y, según la ficha de características, sujeta a Protección de Arbolado, noajustándose el proyecto a la Normativa de Protección del mismo, al no conservar ninguno de los árbolesexistentes y al haber talado la agrupación de 31 eucaliptos de gran porte, que se encontraban en el LinderoNorte de la parcela y que no afectaban a la edificación, según informes del Servicio de Parques y Jardinesemitidos en fecha 26/10/01 y 8/11/01, de los cuales se adjunta fotocopia" . Y no sólo fueron admitidos losincumplimientos deliberados incluidos en el proyecto básico y en el posterior reformado de básico y deejecución, sino que el favorecimiento a estos promotores se expresó a través de numerosos requerimientosa fin de acelerar la emisión de informes para ser unidos al expediente y a las sesiones de la Comisión deGobierno. Estas reiteradas instrucciones remitidas habitualmente por Elias Prudencio han sido ratificadaspor los testigos Don Maximino Calixto y Dª Felisa Flor . Así, el propio informe de 13 de marzo de 2002está emitido en cumplimiento de la Providencia del Alcalde en funciones de 27 de febrero de 2001, como elpropio informe indica (folio 1.471).

Se ha mantenido en reiteradas ocasiones durante el juicio la legalidad de las licencias amparadas en losconvenios con base en el Texto Refundido de la Revisión en trámite del PGOU aprobado por el AyuntamientoPleno de 4 de diciembre de 2000. Nos basta recordar que seis días antes de dicha sesión había sido publicadopor la Junta de Andalucía el PGOU de 1986 que el propio Ayuntamiento se negaba a publicar, siendo suobligación hacerlo. Continuaba la huída hacia adelante para seguir beneficiando a los promotores afectos delos que percibían las correspondientes dádivas.

Con la inhabitual asistencia del Alcalde titular Gregorio Victor en la sesión del Pleno Municipal de 4 dediciembre de 2000 se trataron los siguientes puntos, previo pronunciamiento sobre la urgencia de la sesión yaprobada el acta de la sesión de 13 de octubre (folios 9.097 a 9.135 del Tomo XXII):

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3º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBRE RATIFICACIONRECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION C.P.O.T.U., DE FECHA 30 DEOCTUBRE DE 2000.

4º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBREPRESENTACION RECURSO CONTRA LA RESOLUCION DEL DELEGADO PROVINCIAL DE LACONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES DE ANDALUCIA, DE FECHA 13 DEL PASADOMES DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE ORDENA LA PUBLICACION DEL PLAN GENERAL DEORDENACION URBANA, APROBADO CON FECHA 3 DE JUNIO DE 1986 Y 12 DE MARZO DE 1990.

5º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL SOBRE APROBACIONDEL TEXTO REFUNDIDO DE LA REVISION DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA DEESTA CIUDAD. 6º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBREOTORGAMIENTO DE LICENCIAS URBANISTICAS. Hay un punto séptimo relacionado con el Ministerio deFomento que no hace al caso.

Pero basta leer los enunciados de los puntos del orden del día transcritos para intuir una especie de"rebelión" contra la Ley y contra la autoridad competente en materia urbanística. Pero Gregorio Victor ,como el Capitán Araña, y pese a sus desplantes y palabras gruesas, decidió cobardemente que otros seembarcaran firmando y decidiendo lo que él mismo dispuso no firmar y no decidir con su permanente ausenciadel Ayuntamiento que teledirigía desde casa.

Para comprender ahora esta situación de rebeldía institucional protagonizada por el Grupo Gil y no caeren la trampa del supuesto confusionismo que alentaron determinados juristas del régimen ( Fermin Nazario ,Alberto Gines , Bernardino Teodosio ) y otros mercenarios del Derecho pagados por Gil, vale decir, por losciudadanos de Marbella, es interesante leer el acta completa de esta sesión y de tantas otras en las que GILfue duramente contestado por concejales de la oposición. Especialmente destacable, admirable, diríamos, esla actuación de Concepcion Genoveva antes de su paso al "lado oscuro". Así, en el debate sobre el punto3º del orden del día la Sra. Concepcion Genoveva manifestó lo que sigue:

"Resumiéndolas - las cuestiones recogidas en la resolución de la CPOTU -, parece que queda claroque, cuando se ha presentado la documentación, el Equipo de Gobierno no ha seguido las instrucciones de laResolución de julio de 1998, de la Comisión Provincial, donde quedaba bien claro que, en tanto no estuvierapresentado el Texto Refundido, quedaba en suspenso cualquier tipo de decisión que hubiera que hacerse enrelación con la revisión del P.G.O.U. de Marbella.

Pero eso no es todo, sino que, las razones por las que se rechazaba la Revisión del Plan General deOrdenación Urbana estaban llenas de contenido, había once millones de metros cuadrados forestales que noestaban contemplados como tales, no vale la pena comentar que no había delimitación del patrimonio culturalo yacimientos arqueológicos, o que la línea de marcación marítimo terrestre no se preservaba en ningún sitio;tampoco vale la pena que recuerden que han perdido buena parte de los equipamientos de los sistemasgenerales, de los sistemas locales y..." En el punto 4º manifestó Dª Concepcion Genoveva :

"Toma la palabra la Sra. Concepcion Genoveva para decir que, efectivamente, se ha publicado en elBoletín Oficial de la Provincia n° 228, en el suplemento del martes 28 de noviembre de 2000, se publican dosresoluciones que fueron las que conformaron la aprobación del Plan General, que es vigente desde entonces,estas resoluciones son del 3 de junio de 1986 y del 12 de marzo del año 90.Cree que el Sr. Alcalde debe estarmal informado, ya que en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo, lo que acreditan es la vigencia delPlan General del 86, era vigente desde el 86, posteriormente hay una resolución de 12 de marzo del 90, hahabido dos modificaciones legales al mismo.

Lo que se trata de hacer, al publicarlo, es presentar [l la luz pública un único texto que recoja, no sólola resolución del 3 de junio del año 1986, sino la de 12 de marzo del año 1990, Y las dos modificacionesque ha realizado el Sr. Alcalde, y que seguramente recordará, pero se las puede recordar, una se refiere alentorno de Puerto Banús, modificación puntual del elementos aprobada legalmente, y otra realizada para laconstrucción del Centro Comercial La Cañada.

Todo eso conforma el Plan General vigente, acreditado en multitud de Sentencias del Supremo, nohay ni una que diga que el Plan General del 86 no era vigente. Añade que, si ese Plan era vigente antes déla publicación, el hecho de publicarlo no lo convierte en no vigente, en todo caso, le aporta claridad a unasituación que era conocida por todos, menos por el Sr. Alcalde.

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............Con la publicación que se ha hecho del Plan General del 86, se facilita a los ciudadanos undocumento público, para que puedan acceder a él, donde se recogen todos los derechos urbanísticos, paraque no se puedan firmar convenios leoninos para el Ayuntamiento, y enormemente beneficiosos para el bolsillodel Sr. Alcalde".

Y Doña Gloria Soledad dijo:

"Pregunta al Sr. Alcalde cual es su interés en avocar al Pleno, la competencia de la Comisión deGobierno, para tratar este punto, ya que la Comisión de Gobierno tiene competencia para haber adoptado esteacuerdo, sin embargo, cuando la oposición ha solicitado, expresamente, que se trataran en Pleno otros puntos,como pueden ser las alegaciones al Tribunal de Cuentas, el Equipo de Gobierno no ha querido tratarlos eneste Pleno. Cree que el Equipo de Gobierno quiere dar publicidad a este asunto, para crear aún más confusión,y si se hubiera aprobado en Comisión de Gobierno, no habrían conseguido esa publicidad, sobre todo cuandoles entregan las actas con varios meses de retraso.

Insiste en que este asunto es una competencia que se trae a Pleno expresamente para darle publicidad,porque quieren que todos se enteren que el Equipo de Gobierno va a presentar un recurso, que, además,está falto de base y rigor.

Añade que el Sr. Alcalde ha hecho válido el Plan General del año 86 en muchas ocasiones, concediendolicencias basadas en el mismo, tanto como Alcalde, así como persona particular, cuando ha construido conlicencias concedidas en base al Plan General del año 86, por eso, ahora se pregunta, por qué el Sr. Alcaldequiere seguir discutiendo que el Plan General del año 86 no está publicado.

Cree que el Equipo de Gobierno debería ser el más interesado, si su interés real fuera el de losciudadanos de Marbella y San Pedro, el de los inversores de esta zona, en haber aclarado el panoramaurbanístico desde un principio. Pero si el Ayuntamiento, que es el que tiene la obligación, aunque no lacompetencia en exclusiva, no publica ese Plan, tendrá que publicarlo otra Administración, porque hay queponer fin a este "maremágnum" en el que está sumida la ciudad, en temas urbanísticos.

Otra explicación que se le ocurre para que este punto se trate en este Pleno, es para tener una garantíade impunidad ante todas y cada una de las denuncias, que por delitos contra la ordenación del territorio, sehayan presentado, y así poder seguir diciendo que el Plan no estaba presentado y demás.

N o cree que merezca la pena entrar en el fondo de los defectos formales a los que se hace referencia.

Quiere preguntar, si ese Plan General del año 86 era válido y estaba vigente cuando se hicieron lasmodificaciones del Plan General para la construcción de El Corte Inglés y del Centro Comercial La Cañada,por qué ese mismo Plan General, ahora no es válido".

Respecto del punto 5º las manifestaciones de los concejales se refieren a la infracción de su derecho deinformación, por no habérseles hecho entrega de ejemplares del texto refundido cuya aprobación se proponía.Tanto el grupo socialista como el popular acudieron al Juzgado a denunciar el hecho; el primero por presuntodelito de impedimento de ejercicio de derechos fundamentales (les citan en fin de semana, la Secretaría estácerrada, no pueden consultar el texto...).

En cuanto al punto 6º, la propuesta del Alcalde es la siguiente:

1. - Que la Comisión de Gobierno, a partir de esta fecha, otorgará las Licencias de Obras, que procedancon arreglo al Texto Refundido, previsto en el punto anterior, si este hubiera sido aprobado por el Pleno.

2. - Que los informes técnicos que al respecto se emitan, deberán referirse única y exclusivamente alTexto Refundido que se presenta y sí, es aprobado.

Destaco las siguientes manifestaciones de concejales de la oposición:

- Concepcion Genoveva : "...Vuelve a rogar que se retire el punto del orden del día, cree que el Sr.Alcalde no es quien, para solicitar que los informes técnicos, elaborados por funcionarios y técnicos, debanreferirse única y exclusivamente al Texto Refundido, cuando es más evidente que las licencias de obras nose pueden conceder en virtud a un Plan General que no está vigente, puesto que está en trámite. Indica queno es quién para ordenar algo ilegal a los funcionarios de este Ayuntamiento.

Por tanto, le vuelve a indicar que se retire esta propuesta del orden del día, sobre todo el segundoapartado, porque no tiene ningún derecho, como Alcalde de esta Corporación, a incitar a la ilegalidad a losfuncionarios de este Ayuntamiento.

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Le recomienda que lo retire en su totalidad, puesto que después no va a dar la cara, como hace siempre,no va a presidir Comisiones de Gobierno, ni va a firmar ningún documento que pueda implicarle".

"........al igual que el Sr. Alcalde no es el órgano que puede legitimar la vigencia o no del Plan Generaldel 86, tampoco es el órgano para aprobar, con carácter definitivo, la revisión del Plan General, pero lo ciertoes que ni siquiera se ha hecho eso, sino que se ha aprobado un Texto Refundido, que no es lo mismo queun Plan General. Cuando se conceden licencias de obras, hay que referirse a un Plan General, no a un TextoRefundido u otro documento concreto de él.

Insiste en que se puede aprobar ese Texto Refundido provisionalmente, no se ha expuesto al público,habrá que traerlo otra vez a Pleno después del periodo de exposición al público, y después hay que remitirloa la Comisión Provincial de Urbanismo, para ver si, con esta nueva documentación, se cumple la resolucióndel año 98, hasta que todo esto no ocurra, no habrá un Plan General nuevo, vigente, distinto del Plan Generaldel 86.

Por tanto, lo que se está pidiendo a los técnicos es algo inviable, les solicita que se ajusten a un TextoRefundido, que no es nada, deben ajustarse a un Plan General".

- Gloria Soledad : "... Se pregunta cómo es posible que, con un Texto Refundido sin aprobar por elOrganismo que debe aprobarlo, y sin publicar, se van a conceder licencias de obra, pero además, quierenque se sepa que, a partir de hoy, en el municipio de Marbella, se van a conceder licencias de obras conformea ese Texto Refundido.

Le preocupa esta situación, porque, con este acuerdo, se les está haciendo el informe a los técnicos,le preocupan los técnicos, funcionarios de este Ayuntamiento, porque les está ordenando que se conviertanen cooperadores, prevaricadores de la resolución que se va a adoptar.... En definitiva, el asunto encubiertode este Pleno era, aprobar el Plan General de Ordenación Urbana del Sr. Alcalde, y empezar a dar licencias,y eso no es ajustado a derecho".

Don Cristobal Hermenegildo , en su interrogatorio a Don Borja Guillermo , da por hecho que el 4 dediciembre se aprobó el PGOU (el Sr. Maximino Calixto dice que no lo recordaba) y sugiere que siendo así elConvenio de marzo de 2001 no era necesario. Pues bien, lo primero que hay que decir es que no se aprobóun PGOU, sino un texto refundido ni publicado ni remitido a la autoridad competente en materia de urbanismoy aprobado con menosprecio de los legítimos derechos de los concejales opositores, un texto refundido queseguía con la ambigüedad y la huída hacia adelante para mantener el statu quo de ilegalidad sistemática delrégimen del GIL, y el consiguiente beneficio de sus adláteres y de determinados dadivosos empresarios. Seolvida también que antes de la firma del Convenio de By the Sea S. L. en marzo de 2001 la referida aprobacióndel Texto Refundido había sido suspendida cautelarmente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,concretamente el 22 de enero de 2001 (la suspensión cautelarísima tuvo lugar antes: el 2 de enero de 2001).

G) Las Tasaciones inmobiliarias.-

La primera tasación que se realiza de los terrenos de la promoción de los Sres. Efrain Ovidio y EulogioTeofilo y sus colaboradores Sres. Iñigo Carmelo y Cristobal Hermenegildo la realiza el tasador contratadopor PLANEAMIENTO 2000 S. L., el fallecido Ignacio Fabio . Ciertamente, fue nombrado tasador por elAyuntamiento en una decisión irregular más de la mayoría del partido de gobierno, pues no había razónsuficiente para no contar con funcionarios de los servicios técnicos municipales. Y no entendemos que searazón suficiente la alegada por Conrado Teodulfo en el plenario: Los Técnicos municipales no iban a estarutilizando por la mañana las ponencias de valores y por la tarde el valor de mercado. Más adelante, a preguntasde su Letrada afirma: El Sr. Ignacio Fabio tasaba a precio de mercado. Es la razón por la que se contratatasadores externos. Y seguidamente: Se utilizaron precios de mercado en los convenios con By the Sea yMalibú.

Al parecer, los acusados no pusieron ninguna pega a la valoración a precio de mercado propuesta porConrado Teodulfo según tasación del Sr. Ignacio Fabio . Parece que nadie les forzó a firmar los conveniosque contenían dichas valoraciones. Sin embargo, ahora dicen que se debió valorar según las ponencias devalores a efectos catastrales.

Pero hay que matizar esto último, pues nos encontramos en este juicio con tasaciones diversaspropuestas por los propios acusados, que analizaremos.

Sigamos ahora con el acuerdo de voluntades, partiendo del principio de que los que denominamoscuatro promotores ( Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo ) celebraron

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varios convenios, en los que una parte de la negociación era el valor de la edificabilidad concedida y transmitidapor el Ayuntamiento de Marbella.

Don Ildefonso Urbano , a preguntas de la Sra. Fiscal sobre su Informe y concretamente sobre loexpresado al folio 2.139, manifestó que las valoraciones son el resultado de una negociación, apuntando aun criterio subjetivo de las partes. De su informe de fecha 20 de agosto de 2001 extraemos un párrafo delcitado folio 2.139:

"Tercera.- Respecto a las valoraciones que se establecen para los aprovechamientos urbanísticos quese crean y posteriormente se ceden a interesados, o bien se enajenan previa subasta pública, se pone demanifiesto la inexistencia de normas o criterios de valoración aprobados por Órgano municipal alguno, porlo que del análisis de los convenios que se relacionan en este informe, el criterio para cuantificar el valor detales aprovechamientos es el resultado de una negociación entre responsables de Planeamiento 2000 S. L.y propietarios afectados..."

A preguntas de la Letrada del Sr. Conrado Teodulfo , manifestó: Pero yo decía que para una mayorgarantía y objetividad yo pedía que las tasaciones fueran realizadas por funcionarios.

Por su parte la testigo Dª Elsa Elvira también se refirió a las tasaciones, como sigue:

Cuando Conrado Teodulfo terminaba su negociación, me daba los datos. La valoración que me dansiempre ha coincidido con la que el me había dado de palabra.

Tantos metros de edificabilidad por tantas pesetas = a tanto. Luego coincidía con la tasación pericial.

No es normal que se baje el precio; normalmente figura el que está en el borrador.

Como comentaba, nos encontramos con varias tasaciones distintas: la que se hizo constar en losconvenios, firmada por el Sr. Ignacio Fabio , la realizada por Don Fructuoso Marcial de TINSA-TAXO ydos más aportadas poco antes del comienzo del juicio: Una realizada por el arquitecto Don Jose Bartolomea instancias de D. Cristobal Hermenegildo y otra encargada por D. Eulogio Teofilo al también arquitectoDon Guillermo Aureliano .

Ya eran conocidas con anterioridad - constaban ya en las actuaciones, en el auto de transformación yen los escritos de acusación - las tasaciones de Ignacio Fabio y del perito de Tinsa, ambas determinandoun valor de mercado.

La valoración del Sr. Guillermo Aureliano también es de mercado. Lo leemos en el propio informa, ensu página 3: "La finalidad del informe es la determinación del valor de mercado del inmueble bajo las hipótesisde partida planteadas..."

Así pues, la única tasación que se aparta del criterio del valor de mercado es la efectuada por DonJose Bartolome . Preguntamos a Don Maximino Calixto acerca de la oportunidad de utilizar las ponenciascatastrales para valorar la edificabilidad transmitida en los convenios. Entendió el Sr. Maximino Calixto queal tratarse de un acuerdo entre partes en el que, en su opinión, lo que se hacía era vender un bien municipalse debería aplicar la normativa sobre la venta de bienes, no las ponencias catastrales.

Don. Jose Bartolome reconoce en su informe que los valores de la Ponencia Catastral de Marbellano estaban vigentes, pues databan de 1988. Sin embargo, fuerza la interpretación de varias sentencias delTribunal Supremo para no aplicar el apartado 4 del artículo 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimendel suelo y valoraciones , según el cual "en los supuestos de inexistencia o pérdida e vigencia de los valoresde las ponencias catastrales, se aplicarán los valores de repercusión obtenidos por el método residual".

Lo primero que interesa decir, y así lo reconoció el perito en juicio, es que la jurisprudencia que aportase refiere toda a supuestos de expropiación; por tanto, la Administración actuó en tales supuestos investida desus denominadas "potestades exorbitantes" y no en un plano de igualdad, como sucede en la celebración deconvenios o en una compraventa o un contrato de alquiler con un particular sobre un bien de carácter privativoo patrimonial de la entidad pública.

Pero además, pusimos de manifiesto que Don. Jose Bartolome no debió basar en las sentenciasaportadas la operación consistente en actualizar los valores de la Ponencia catastral obviando, como digo,la aplicación del precepto antes citado. Las dos sentencias aducidas en la página 12 del informe se refierena procedimientos de expropiación instados por el Ayuntamiento de Badalona. En cuanto a la Sentencia delTribunal Supremo nº 6.095/2012, de 24 de septiembre , siendo ponente Don José María del Riego Valledor,se refiere a la vigencia de la Ponencia de Valores Catastrales de dicha ciudad y afirma:

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"Como se dijo más arriba, es pacífico que las ponencias catastrales habían sido revisadas poco másde dos años antes de la iniciación del expediente de fijación del justiprecio: se habían aprobado el 26 de juniode 1995, con efectos a partir de 1 de enero de 1996. Ello significa que una pérdida de vigencia formal no sehabía producido, pues estaba muy lejos de haber transcurrido el plazo máximo de diez años que el art. 28.3de la Ley del Catastro Inmobiliario establece para la revisión de las ponencias catastrales..."

En sentido parecido se expresa el el Sr. Díez-Picazo Jiménez, ponente de la ponente de la Sentencianº 7.769/2012, de 27 de noviembre. En nuestro caso habían transcurrido holgadamente los diez años devigencia de los valores de la ponencia catastral y ello - dejando aparte otros argumentos - aboca a laaplicación del apartado 4 del artículo 28 de la Ley 6/1998 . En definitiva, la tasación que realiza Don JoseBartolome de la edificabilidad que BY THE SEA S. L. adquiere al Ayuntamiento de Marbella asciende aUN MILLON DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS(1.019.177,46 €). En cuanto al informe elaborado por Don Guillermo Aureliano hay que aclarar que novalora los metros de edificabilidad (los aprovechamientos) que el Ayuntamiento transmite a la promotora BYTHE SEA S. L., sino que valora los terrenos, mediante la utilización del valor residual dinámico aplicado a lainversa o de forma retroactiva. Resulta llamativo que el valor del terreno a 18 de diciembre de 2001 fuesede CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETEEUROS (49.941.227 €). Bien es cierto que en unos informes se valora exclusivamente la volumetría queel Ayuntamiento transmite, en tanto que en este informe se valora una parcela completa con toda suedificabilidad. Sin embargo, si sumamos el valor de los aprovechamientos o edificabilidad adquirida alAyuntamiento al valor de adquisición de las parcelas no llegamos ni de lejos al enorme valor que se hademostrado tenía la parcela.

Ciertamente, una de las cuestiones que se pretendía demostrar era lo que ha declarado el Sr. GuillermoAureliano en juicio: la sinergia que se produce por la agrupación de los dos terrenos, "pues queda todo enprimera línea". Sin embargo, aunque sea cuestión de detalle, no estamos tan seguros sobre cuál de las dosparcelas era la verdaderamente importante para realizar un complejo de gran valor. Precisamente, el agenteinmobiliario Don Calixto Moises manifestó en el Juzgado de Instrucción:

"Interrogado en relación a las reuniones mantenidas con Eulogio Teofilo , ¿la negociación consistíaen el precio? DICE que sí. La parcela de BY THE SEA tenía una forma de "L", y resultaba esencial para lapromoción que ellos tuvieran en mente. Sin el terreno de BY THE SEA no podían hacer nada. Sin la parcelade BY THE SEA, la parcela de MALlBÚ no valía nada. La parcela importante era la de LA CHANTOBRAS".

En las actuaciones consta otra valoración, concretamente en la documentación de Banesto, al Tomo 10,folios 4.421 a 4.455. Se trata de una tasación de la empresa TECNITASA, elaborada por el arquitecto técnicoDon Remigio Celestino , quien informa: "Que una vez efectuada el día 15 de octubre de 2002 la preceptivavisita de inspección al bien objeto valoración (EDIFICIO RESIDENCIAL EN CONSTRUCCIÓN) sito en Urbaniz.DIRECCION016 , CASA000 " y " DIRECCION007 ", Ue-an-4, URBANIZACIÓN000 , Puerto Banús deMarbella, Málaga y realizado el correspondiente informe de valoración que se acompaña con el número deexpediente NUM149 , del mismo se desprende que el VALOR DE TASACION, que resulta del método deCoste de Reposición Actual, asciende a la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOSSESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENT. VALORDE TASACION: 43.963.235,68 €". H) Aprovechamientos, excesos, el discutido 10%.- Al inicio de la vista oralaportamos un informe sobre la legalidad de los convenios urbanísticos, realizado por Don Diego Gaspar , Jefede Servicio de la Asesoría Jurídica de Urbanismo, de fecha 10 de septiembre de 2013. Lo consideramos degran interés y muy clarificador para comprender la función y razón de ser de convenios como los suscritos porlos acusados y la posibilidad legal o no de crear aprovechamientos y transmitirlos a los propietarios de suelos.

Comienza con unas "precisiones conceptuales" y define al aprovechamiento como el "contenidolucrativo con el que el Plan dota a un terreno asignándole un plusvalor"; indica que el planeamiento "califica"los terrenos asignándoles determinados usos, de manera tal que algunos - los destinados a viviendas - sedotan de contenido urbanístico lucrativo, en tanto que otros - como los dotacionales públicos - carecen deaprovechamiento. Esta desigualdad que instaura el planeamiento debe ser compensada en la fase de gestióndel Plan. La cuantificación o medida del aprovechamiento generado por la ordenación del suelo exige ladelimitación de ámbitos territoriales llamados "áreas de reparto de cargas y beneficios", la ponderación yhomogeneización de los usos por su relación al aprovechamiento típico de tal área de reparto para llegar así ala fijación del "aprovechamiento tipo" , que permite que el contenido económico de la propiedad del suelo seael mismo para todos los propietarios del área de reparto. Con relación al aprovechamiento tipo se determinael límite máximo de aprovechamiento susceptible de apropiación (art. 27.1 TRLS).

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Los desajustes entre aprovechamientos respecto al determinado como tipo habrán de ser compensadoen la fase de gestión urbanística mediante la "equidistribución de beneficios y cargas". A continuación,reproduzco el primer párrafo del apartado titulado "Juicio de legalidad de los Convenios": A continuación,establece el informante la hipótesis de que existiese el "exceso de aprovechamiento" urbanístico real sobreel susceptible de apropiación privada, que sería de propiedad pública, y enumera los supuestos que regulael artículo 151 TRLS y sólo en última instancia podría la Administración convenir con los propietarios laadquisición de esos excesos a cambio del precio resultante de su valor urbanístico o de terreno equivalente,si bien cumpliendo dos requisitos ineludibles: que el uso de los terrenos en la unidad de ejecución no seaadecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo, y que todos los propietarios incluidos en la unidad deejecución den su conformidad al convenio. Finalmente, y sin entrar en el último e interesante epígrafe sobre"El Panorama del Urbanismo en el Municipio de Marbella", afirma el Sr. Diego Gaspar lo siguiente:

De la declaración en juicio de Dª Elsa Elvira hemos tomado las siguientes notas, coincidentes con lainterpretación del Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo: La edificabilidad no es un concepto igual que el del10%, que se refiere a unidades de aprovechamiento.

Nunca existiría hasta que no se aprobara el Plan. No es correcto comparar el 50% con el 10% (que serefiere a unidades de aprovechamiento).

No se puede aplicar ese artículo de la Ley, pues eso será al final.

Y aquí no podemos hablar de unidades de aprovechamiento, pues aún no existen hasta la aprobacióndel PGOU...

En el Informe remitido al Juzgado instructor por la Directora General de Inspección de Ordenación delTerritorio, Urbanismo y Vivienda, a los folios 3.934 a 3.939, se indica que el PGOU vigente al tiempo de laconcesión de la licencia era el de 1986, publicado en el BOP el 28 de noviembre de 2000 y que el terrenoestaba clasificado como Suelo Urbano (PA-AN-15), "a desarrollar mediante Proyecto de urbanización queno fue tramitado". La Ingeniero Técnico de Obras Públicas también incidía en la necesidad del Proyecto deUrbanización (folio 2.362):

F) Participación de los acusados.- Aparte del papel habitual de Conrado Teodulfo , que aquí aparecereforzado por el preferente trato dispensado a los promotores del proyecto Malibú, debemos referirnosprecisamente al rol jugado por los señores Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo y IñigoCarmelo . Tanto la documentación hallada en el registro del despacho DBT de Marbella como la requerida aBANESTO ofrecen luz sobre la participación delictiva de los que venimos denominando los cuatro promotores.El absoluto dominio tanto del proyecto, como de todas las gestiones para su consecución y de la financiacióndel complejo la tuvieron siempre Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo . Hay sobrada documentación al respecto.Baste mencionar el análisis de la estructura del GRUPO AQUALAND, comandado por dichos acusados.Consta a los folios 4.205 a 4.213 del Tomo 9 de la Pieza Separada 2_B y comienza con un esquema que incluyetodas las sociedades del grupo. Citemos también el estudio para la concesión de préstamo de 5.000.000 € aESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO S. A., con el aval personal de los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo, sus respectivas esposas y Guixe Properties S. L. (folios 4.516 a 4.519 del tomo 10 de la PS 2_B).

Es muy significativo que cuando los acusados toman el control sobre BY THE SEA S. L. el domiciliose traslada precisamente a la oficina de Efrain Ovidio en la URBANIZACIÓN004 de Mijas Costa,URBANIZACIÓN004 NUM073 , NUM020 , según consta en la escritura otorgada ante D. Rafael Requenael 21 de diciembre de 2000 (folios 2.808 y siguientes).

Es cierto que era el Sr. Eulogio Teofilo quien tenía encomendadas las gestiones, reuniones ynegociaciones con Conrado Teodulfo . Es quien en PLANEAMIENTO 2000 S. L. y directamente frente aConrado Teodulfo personaliza al Grupo promotor; es quien consta en las anotaciones de los apartamentos y enotras anotaciones de negocios en común con Efrain Ovidio ; quien se dirige a Elsa Elvira en ausencia del jefede esta; quien coordina las gestiones ante el Ayuntamiento e informa al resto de los "socios". Probablementees quien concibe el proyecto dada su excelente relación profesional y personal con el matrimonio SacramentoFelicisima Aureliano Imanol ; gestiona la compra de la propiedad colindante con habilidad y con el apoyofundamental de Conrado Teodulfo . A partir de entonces, como persona que por sus habilidades socialesasume las relaciones públicas del despacho, está pendiente de todo el desarrollo del proyecto, de todas susincidencias.

En una cuestión parece que asume un especial protagonismo, lo cual es lógico dado lo delicado delasunto, preciso de una absoluta confidencialidad. Se trata de la promesa de recompensa que realiza al Gerente

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de PLANEAMIENTO 2000 S. L. No se puede dar otro sentido a la anotación de dos apartamentos con susrespectivos precios; los apartamentos se anotan en un folio junto al que se encuentra una lista con todoslos de la promoción Malibú; figuran en la anotación de Conrado Teodulfo bajo el nombre del Sr. EulogioTeofilo ; éste lo hace constar como propio, ocultando su destino, en la lista denominada "NomenclaturaApartamentos" (Pieza Separada 2_B, tomo 14, folios 6.266 y 6.267; se oculta su formal adquisición porGIRAWEY INTERNATIONAL S. A., formalmente administrada por una fiel colaboradora en Uruguay deldespacho DBT, Dª Julieta Victoria ; con la anotación "NO" parece indicarse que no se giren cuotas deComunidad que aparecen con saldo cero, a pesar de la importante deuda generada; cuando se producenprotestas en la Comunidad de Propietarios acerca de la cuantiosa deuda es cuando sale a relucir GIRAWEYcomo propietaria, pues hasta entonces seguía constando como propietaria en los listados de la Comunidadla promotora BY THE SEA S. L.; es entonces también cuando Cristobal Hermenegildo inicia una demandatorticera para aquietar a los vecinos.

En la ruta - DIRECCION008 consta una carta de Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio fechada a 8 de marzode 2002, en la que le da cuenta de las gestiones realizadas en el Ayuntamiento. Entre otras cosas, dice: "Conrado Teodulfo me dijo que con independencia de la publicación, el estudio de detalle estaba aprobado y éliba a gestionar que (sic) la tramitación de la licencia". En todas las demás gestiones urbanísticas, económicasy jurídicas han colaborado estos cuatro acusados:

- Cristobal Hermenegildo realizaba el trabajo de despacho; es quien recibía los borradores de losconvenios y proponía modificaciones; quien gestionó los escritos frente a la providencia de apremio para elpago de la cantidad aplazada al otorgamiento de la licencia en el Convenio de 29 de marzo de 2001. Era lapersona de confianza de Eulogio Teofilo durante las ausencias de éste. No es una mera irregular anécdotaen este proceso el hecho de que una de las propiedades de Cristobal Hermenegildo en Malibú sea un trasteroilegalmente convertido en vivienda para el servicio; este extremo no hace más que confirmar la posición dedominio que también ocupa este acusado en la ideación y ejecución delictiva (véase, por ejemplo, la carta quedirige a D. Leonardo Teofilo , de Administraciones Garrard, el 31 de julio de 2006: Ruta: - DIRECCION017 ).

- Iñigo Carmelo tenía la consideración de empleado del grupo inmobiliario, empleado con funcionestanto comerciales como de representación en su condición de Administrador de BY THE SEA S. L. En talconcepto firmó el Convenio de 23 de marzo de 2001. Pero era considerado un igual en las gestiones y lascomunicaciones. Así, por ejemplo, Eulogio Teofilo se dirige a él para comentarle sobre la marcha de susgestiones personales ante Conrado Teodulfo en una carta de 21 de mayo de 2003 remitida por fax, de la quese deduce con claridad que todos son plenamente conscientes de la ilegalidad de la promoción inmobiliaria(folios 2.606 y 2.607 del Tomo 8 PSD):

"Querido Iñigo Carmelo :

Te envío este fax para poder comentarte lo siguiente: El pasado martes 19 estuve con el Sr. ConradoTeodulfo como estaba previsto y os había anunciado.

Después de mucho presionar y de cambiar él opinión con distintos técnicos del Ayuntamiento (incluidosFelisa Flor y Maximino Calixto ), me dijo que no podía dar la aprobación definitiva del estudio de detalle.Conrado Teodulfo mantiene que únicamente se puede dar la aprobación definitiva del estudio de detallecuando corresponde a un plan aprobado por la Junta de Andalucía. El plan del 86 el último aprobado porla Junta no contempla la nueva calificación de Malibú . El nuevo plan no está aprobado por la Junta. Asípues podemos tener y tenemos la aprobación provisional del estudio de detalle y también podemos decir quesacado a información pública no ha tenido objeciones de nadie.

En el Ayuntamiento dicen que el estudio de detalle es un instrumento de gestión únicamente y que loimportante es la licencia de obra y de construcción que ya tenemos. En fin, que podemos seguir presionandopero no creo que obtengamos nada concreto por la postura que tienen los técnicos municipales con respectoa este punto de la aprobación definitiva: solo procede si se adecua a un plan definitivamente aprobado porla Junta y si no, no procede.

Ya me dirás lo que piensas.

Un abrazo cordial".

El mismo fax lo manda a Efrain Ovidio y consta en el mismo tomo a los folios 2.612 y 2.613. Los cuatromantienen diversas reuniones reúnen en para tratar asuntos relacionados con el proyecto, de las que levantanacta. Así, el 7 de mayo de 2001 (folios 1.956 y 1.957 del Tomo 6 PSD); el 31 de octubre de 2001(folios 4.616y 4.617 del Tomo 13 PSD); el 17 de diciembre de 2001 (folios 4.618 y 4.619 del Tomo 13 PSD); el 10 de

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septiembre de 2002, a la que también asiste Don Calixto Ramon (folios 3.041 a 3.043 del Tomo 9 PSD); el15 de enero de 2003 (folio 3.030 del Tomo 9 PSD); el 17 de enero de 2003, a la que asisten también DonCalixto Ramon y Don Bruno Edmundo (folio 3.029 del Tomo 9 PSD). Ellos mismos se autodenominan socios:Véanse las cartas de Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio y a Iñigo Carmelo , de fechas 5 y 20 de noviembre,respectivamente, en las que se refiere a los apartamentos "reservados a socios" (folios 4.611 y 4.613 delTomo 13 PSD). Aunque consta perfectamente acreditado a través de otros documentos y de los informes de laAgencia Tributaria, hay constancia manuscrita que debió realizarse por los propios acusados en el documentodenominado "NOMENCLATURA APARTAMENTOS" al que antes me referí. Ahí - a los folios 6.266 y 6.267del Tomo 14 PS2_B - figuran tres de los socios, los Sres. Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y EulogioTeofilo como titulares últimos de apartamentos en el Complejo Malibú a través de determinadas sociedades.

SEGUNDA

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

Los hechos ya previamente descritos en nuestro escrito de conclusiones provisionales constituyen delitocontinuado de malversación del artículo 432 del en relación con el artículo 74, delito de cohecho de los artículos419 y 423 y delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320 en relación con el 404 delCódigo Penal y del artículo 74, todos del Código Penal .

TERCERA

PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS EN LOS INDICADOS DELITOS Los acusados responden enconcepto de autores de los mismos delitos por los que venían acusados en nuestro escrito de conclusionesprovisionales, salvo el delito de fraude en concurso con el de malversación. Mantenemos que concurre delitocontinuado de malversación del artículo 432 del Código Penal - que absorbe al de fraude - en las conductasde Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo yEfrain Ovidio . Consideramos a Conrado Teodulfo inductor del delito contra la ordenación del territorio.

CUARTA

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA

PENAS QUE SE SOLICITAN

1. Elias Prudencio .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisióne inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito continuado contra la ordenación delterritorio, UN AÑO de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempode diez años.

2. Conrado Teodulfo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisióne inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito continuado contra la ordenación delterritorio en concepto de inductor, UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión; como autor del delito de cohechopasivo del art. 419 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

3. Eulogio Teofilo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión einhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 delCódigo Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

4. Iñigo Carmelo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión einhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 delCódigo Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

5. Cristobal Hermenegildo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS deprisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

6. Efrain Ovidio .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión einhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 delCódigo Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva

7. Anselmo Cristobal .- Como autor de un delito contra la ordenación del territorio, NUEVE MESES deprisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

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8. Higinio Javier .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, UN AÑO deprisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

9. Nazario Pedro .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, NUEVEMESES de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

10. Camila Paloma .- Como autora de un delito continuado contra la ordenación del territorio, UN AÑOde prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

11. Nemesio Benjamin .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, NUEVEMESES de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años

RESPONSABILIDAD CIVIL

Se fija en la suma de SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTAY OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS (7.185.658,76 €), que se desglosa como sigue:

1. TRESCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRESCENTIMOS (311.594,73 €), cantidad aplazada del Convenio de fecha 24 de enero de 2000 y pagadera "en elmomento del otorgamiento de la licencia de obra correspondiente". Como la licencia fue finalmente otorgada aBY THE SEA S. L., una vez adquiridos los terrenos colindantes, ni el interventor ni el tesorero fueron alertadosde tal circunstancia y no realizaron la correspondiente reclamación.

2. SEISCIENTOS UN MIL DOCE EUROS CON DIEZ CENTIMOS (601.012,10 €), cantidad aplazada delConvenio de fecha 29 de marzo de 2001 y pagadera "en el momento del otorgamiento de la correspondientelicencia". Obtenida la licencia de obras y reclamada la cantidad por el Tesorero sucedió lo relatado en esteescrito, sin que le fuera comunicado al Sr. Fabio Hugo la posterior aprobación del proyecto de ejecución.

3. DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHOEUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.477.638,83 €), perjuicio fijado por el perito de TINSA-TAXOa resultas del Convenio suscrito con MALIBÚ S. A. el 24 de enero de 2000.

4. DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHOEUROS CON TREINTA CENTIMOS (2.497.878,30 €), perjuicio fijado por el perito de TINSA-TAXO a resultasdel Convenio suscrito con BY THE SEA S. L. el 29 de marzo de 2001.

5. UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROSCON OCHENTA CENTIMOS (1.297.534,80 €), resultado de multiplicar el valor del m2t fijado por el peritoSr. Fructuoso Marcial por el exceso edificatorio sobre lo autorizado, al entender que no puede dividirse elbeneficio obtenido por la infracción, que es un beneficio neto para el promotor, quien además no ha sidosancionado por tal infracción.

De la indicada suma deben responder solidariamente Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , EulogioTeofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio ; y subsidiariamente, DIAZ BASTIEN& TRUAN S. L. P. y BY THE SEA S. L. Respecto de la sociedad BY THE SEA S. L. interesa continúe laAdministración Judicial de sus bienes hasta que se cubran las responsabilidades civiles que se determinen ensentencia. Intereso se declare la nulidad por simulación del contrato de compraventa de fecha 10 de junio de2003 sobre el apartamento nº NUM061 del Complejo Malibú, que fue firmado por Dª Julieta Victoria comoapoderada de GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. y por el acusado Iñigo Carmelo como administrador de BYTHE SEA S. L.; y pido que dicha vivienda sea administrada por el Administrador Judicial designado para BYTHE SEA S. L., que es su titular registral.

Y además de la solicitud de reparación de los perjuicios causados, reitero la petición de que los acusadosque resultaran condenados lo sean también a las costas de la acusación particular.

Igualmente las defensas formularon sus respectivas calificaciones e informaron en defensa de suspretensiones, dándose aquí por reproducido el contenido de tal trámite quedando el Juicio visto para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales,excepto el plazo para dictar sentencia dada complejidad de la causa y su coincidencia con otros asuntospendientes, igualmente, del dictado de la resolución oportuna.

HECHOS PROBADOS

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-La entidad By The Sea SL fue la promotora del conjunto urbanístico denominado MALIBÚ, construidoen la localidad de Marbella, integrado por 72 apartamentos. Dicha promoción se edificó sobre una parcelaresultado de la agrupación de las siguientes fincas:

Finca nº NUM053 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y 6.586 m2 de superficie, de laentidad MALIBÚ SA. Tres parcelas de terreno propiedad de la entidad BY THE SEA, SL.:finca nº NUM054del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta una viviendaunifamiliar;Finca nº NUM055 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella de igual superficie, de 3.500 m2,y Finca nº NUM056 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella con una superficie de 3.742,87 m2 sobrela que se levanta el conjunto residencial llamado " DIRECCION007 ".

La primera parcela con vivienda construida sobre ella,Finca registral Nº NUM053 era propiedad dela entidad Malibú SA (CIF A- 28080976) , sociedad constituida el 9 de octubre de 1.973, con un capital de60.101,21 euros, y con domicilio " CASA000 ", PLAZA000 en Marbella (Málaga), siendo sus socios al 50% D.Aureliano Imanol y Dª Sacramento Felicisima que,igualmente, fueron designados administradores solidarios.La sociedad Malibú se constituyó con el asesoramiento del despacho de Abogados "Díaz-Bastién & TruanAbogados", (en adelante "DBT")despacho del que los Sres Sacramento Felicisima Aureliano Imanol eranclientes. Mediante escritura pública nº 22 de fecha 12 junio 1992 los Sres. Aureliano Imanol SacramentoFelicisima otorgaron amplio poder de gestión y administración a Eulogio Teofilo y Urbano Ruperto y CristobalHermenegildo , entre otros, del mencionado despacho de abogados. Los Sres. Sacramento FelicisimaAureliano Imanol dimitieron de su cargo mediante escrito de 22 de Noviembre de 2001, procediéndose anombrar nuevo administrador a Balbino Olegario en Diciembre de 2002, quien cesó en el cargo el 24 deoctubre de 2006, siendo nombrado liquidador, a la vez que se inscribió la disolución-extinción de la sociedadMalibú SA.

-Con relación a dicha operación inmobiliaria se firmaron Convenios Urbanísticos con el M.I.Ayuntamiento de Marbella. En concreto, se firmó un primer Convenio en relación con la parcela que pertenecíaa Malibú SA, en cuya virtud el Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el día 17 de Agostode 1999, aprobó el documento elaborado por el Equipo Redactor, integrante de la Revisión del Plan Generalde Ordenación Urbana de Marbella, para el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Provincial deOrdenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20 de julio de 1998.

Acordándose, igualmente, la apertura de trámite de información pública para alegaciones. Con relacióna estas, fueron desestimadas las alegaciones presentadas con fecha 24 de septiembre de 1999 por el acusadoEulogio Teofilo en nombre y representación de la entidad Malibú SA.

Este primer Convenio fue firmado el 24 de Enero de 2.000 entre Malibú SA, representada por EulogioTeofilo , y el acusado Elias Prudencio , como Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella. Su objetoera la modificación los parámetros urbanísticos del suelo de su propiedad en los mismos términos alegadosanteriormente y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

Dicho chalet y el terreno circundante con parcela estaba arbolada y sujeta a protección integra,pertenecían, según el P.G.O.U. de 1.986, al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "URBANIZACIÓN000 ". Su calificación urbanística era la Unifamiliar Exenta UE-6, con una edificabilidadmáxima de 1.775 m2t, y un número máximo de viviendas edificables de 2 unidades, siendo su clasificación desuelo urbano no consolidado. El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía aincluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno, quequedó incluido en la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE-AN- 4 calificado de plurifamiliar exenta del modosiguiente: Calificación: B-8 (PB+3).Edificación máxima 7.898,75 m2t.Nº máximo de viviendas 70 viviendas.

Igualmente se pactó que Malibú, SA. cedía al Ayuntamiento de Marbella 2.041m2t de dicho incrementode edificabilidad. En el citado Convenio, el Ayuntamiento consideraba que no era de su interés la edificabilidadcedida y se acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad Malibú, SA., a un precio de 270,46 €/m2t. El pago de la cantidad, de 91.845.000 pts (552.008, 86 euros) se estipuló de la siguiente manera:

a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04 euros), que se abonaron del siguientemodo: Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación de un crédito por dicho importeque se decía que "Malibú , SA." ostentaba contra el Ayuntamiento,mediante la entrega de cheque contabilizadoel 04/02/2000; Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73 euros), a pagar en el momento del otorgamientode las licencias de obras correspondientes. Este Convenio no consta aprobado por ningún órgano municipal:ni por el Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste.

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-Posteriormente, el 29 de marzo de 2001, se firmó un segundo convenio, esta vez entre el Ayuntamientode Marbella y la sociedad By The Sea SL,(CIF nº B92025154). Esta sociedad se constituyó el 15 de septiembrede 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas y adquirió la sociedad Malibú SA.

Este convenio de planeamiento urbanístico fue firmado por el entonces Alcalde Accidental EliasPrudencio y la entidad By The Sea S.L., representada por su administrador único Iñigo Carmelo . En elmismo se acordaba el incremento de la edificabilidad de las fincas colindantes con la correspondiente a la" CASA000 ", en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de laentidad Malibú SA. En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificaciónurbanística de Poblado Mediterráneo - PM (0,89)

- con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t. By The Sea SL cedía alAyuntamiento 2.639m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamiento los vendía a la promotora mediantecompensación económica de la siguiente manera:

18.755.004 ptas.(112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y 100.000.000 ptas(601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras. Este segundo convenio, tampoco fue aprobado porningún órgano municipal.

-Por último, el día 6 de mayo de 2.003, Elias Prudencio , esta vez en calidad de Alcalde del M.I.Ayuntamiento de Marbella, firmó un segundo convenio con By The Sea, S.L., por el que el aumento deedificabilidad sobrepasada en la obra realizada en ejecución del proyecto de ejecución, para el que se acordóla concesión de licencia de obra que es reconocida a favor de la promotora, a cambio de la entrega alAyuntamiento de 494,03m2t, que son a su vez son vendidos a aquélla al precio de 378.637,00 euros. ElProyecto Básico para la construcción de la urbanización no se ajustaba a la normativa, entre otros extremos,en cuanto a la edificabilidad, ya que en el Estudio de Detalle se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t yse proyectaban 15.500 m2t., según medición de ese Servicio, lo que suponía e un exceso de 788,07 m2t.

El Estudio de Detalle autorizaba una edificabilidad máxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidadmaterializada en ejecución del proyecto fue de 16.000m2t , por lo que resultaba que el exceso no era de788,07m2t sino de 1.288,07m2t .

Este Convenio tampoco fue aprobado por ningún otro órgano municipal.

Con relación a tales convenios, el interventor municipal D. Ildefonso Urbano , en fecha 20 Agosto de2001, al amparo del artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales ,elevó Informe al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto una serie de irregularidades con relación alos Convenios Urbanísticos, entre otros, los convenios de Malibú, señalando su falta de aprobación por órganocompetente y falta de informes urbanísticos.

El PGOU vigente a la firma de los Convenios era el aprobado en 1986 y publicado el 28 Noviembrede 2000.El Texto Refundido de la Revisión en trámite aprobado por el Pleno de 4 de Diciembre de 2000 fuesuspendido cautelarmente por el TSJA por Auto de 2 de enero de 2001 , confirmado por Autos de 22 de eneroy 19 de abril de 2001 . El Ayuntamiento recurrió en casación y el Tribunal Supremo mantuvo la suspensión,por Sentencia de 3 de abril de 2003 . -El Administrador de la entidad By The Sea SL, Iñigo Carmelo ,presentó en fecha 30 Mayo de 2001 la solicitud de la licencia para el Proyecto básico de construcción de 72viviendas. En el Informe técnico preceptivo de fecha 28 Septiembre de 2001 se señalaba que los terrenosdonde se pretendía actuar pertenecían al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad elRodeo", y calificados de Unifamiliar Exenta UE-6. Polígono de Actuación a desarrollar mediante Proyecto deUrbanización, no presentado, de iniciativa privada por el sistema de Actuación de Compensación sin que elProyecto se ajustara a la normativa vigente 1986. También se señalaba que, de conformidad con el Texto deRevisión del PGOU, el proyecto tampoco se ajustaba al mismo. Con relación al proyecto básico y al Estudiode Detalle, en fecha 13 Marzo de 2002, se emitió informe técnico por la arquitecto Elena Joaquina en el quese señalaba que el proyecto básico presentado No se ajustaba ni a la normativa ni al Estudio de Detalle queaún no estaba aprobado definitivamente, en cuanto a edificabilidad, poniendo de manifiesto otros diversosincumplimientos. -A pesar de ello , por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbellade fecha 8 de mayo de 2.002, se acordó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras alproyecto básico presentado por la entidad By The Sea S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes enla zona descrita como UE-AN-4 (Malibú) ( Punto 16 del orden del día).

Esa Comisión de Gobierno estuvo integrada por los siguientes Concejales del Ayuntamiento deMarbella:

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D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier. D. Nazario Pedro . Dª Camila Paloma . D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

La licencia autorizada no se ajustaba al Planeamiento entonces vigente, ( PGOU de 1986) y, deconformidad con el Texto refundido de Revisión en trámite del PGOU, se condicionaba a cumplimentar lasexigencias puestas de manifiesto en el informe referido y consistentes en: Reposición de la masa vegetalperdida como consecuencia de las obras de edificación, prestando en garantía de éste condicionante, avalo fianza por 6.010 € Liquidar el exceso de edificabilidad que presenta el proyecto respecto al Estudio deDetalle de la parcela por el importe que determine el informe de valoración a emitir por los Servicios TécnicosMunicipales, del que se remitirá copia al interesado.

Subsanar el resto de deficiencias señaladas en informe técnico municipal de fecha 13 de marzo de2012 .

Igualmente se señalaba que debía presentarse un Proyecto de Obras de Urbanización para dotar a laparcela de infraestructura y viario, debiendo tener las viviendas proyectadas todos los servicios urbanísticosresueltos previamente a la solicitud de licencia de 1ª ocupación. En fecha 10 Julio 2002 se presentó proyectobásico reformado y de ejecución para la obtención de licencia y el 20 Noviembre de 2002 se emitió el preceptivoinforme por la misma técnico en el que se insistió en la falta de adecuación a la única normativa vigente,PGOU de 1986.

-A pesar de tales reparos el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento deMarbella resolvió conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado yel de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día).

Esta Comisión de gobierno la integraban: D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, porlos Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier . D. Anselmo Cristobal . D. Nazario Pedro . Dª Camila Paloma. D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

Esta autorización igualmente quedaba condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a presentarproyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y a retranquear el cerramiento de la parcela fuera dela zona de servidumbre de tránsito a partir del dominio público marítimo terrestre en la zona este de la parcela.

Además se advertía que debía acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informetécnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto. El proyecto presentado no se ajustaba a lanormativa urbanística que era aplicable, integrada por el ya referido P.G.O.U. de 1986 (publicado por la Juntade Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00), puesto que conforme a sus determinaciones el suelo afectadopor el mismo estaba calificado como de Unifamiliar Exenta UE-6, al margen de contar con Protección integraldel arbolado.

-La referida urbanización "Malibú" se encontraba integrada por un total de 72 apartamentos. Conrelación al apartamento 61 del complejo se firmó un contrato privado de compraventa de fecha 10 Junio 2003entre la sociedad Giraway Internacional, representada por Julieta Victoria , como compradora y la entidad ByThe Sea como vendedora, representada por su administrador el acusado Iñigo Carmelo , confeccionándoseuna factura por el importe del precio que se decía abonado. El apartamento 61, que aún no está escriturado ,aparece en diversos documentos intervenidos en la causa bajo la titularidad de Giraway Internacional SL, sinque se haya determinado una posible vinculación entre dicha entidad y el acusado Conrado Teodulfo y queeste recibiera tal inmueble como pago de las gestiones urbanísticas desarrolladas para la construcción dedicha urbanización. - La promoción inmobiliaria señalada integrada por la Urbanización Malibú fue llevada acabo a través de la entidad By The Sea SL. Esta entidad fue constituida el 15 de septiembre de 1998, conC.I.F. B92025154 y objeto social de explotación inmobiliaria.

Como administrador único se nombró al acusado D. Iñigo Carmelo el día 21 de Diciembre de 2000, ysu capital social ascendía a 847.427'07 euros, distribuido entre tres sociedades gibraltareñas:

El 21 de Diciembre de.2000 estas tres sociedades transmitieron la totalidad de sus participaciones alas siguientes sociedades:

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Inversiones Amarello IA NVERSIONES, S.A de Costa Rica representada por Dª Crescencia Hortensia, abogada empleada en el despacho "DBT". Esta entidad adquirió un total de 7.050 participacionesrepresentativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713'53 euros: 2.400 participaciones de MoisdonLimited, 2.400 participaciones de Seasprite Limiyed y 2.250 de Rhinestone Limited.

LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. de Uruguay representada por Dª Lucia Delia , también por entoncesempleada del despacho "DBT", adquirió 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social conun nominal de 423.713'53 euros a RHINESTONE LIMITED. AMARELLO era una sociedad costarricensesuministrada por Dª Guillerma Eufrasia a través de su empresa Corp. Serv. y a favor del despacho "DBT".LUNWAY es una sociedad uruguaya suministrada por el despacho de doña Julieta Victoria para el despacho"DBT" y que se gestionaba siguiendo las instrucciones de este despacho de abogados. Dicha entidad otorgóapoderamiento general del día 13 de diciembre del 2000 a favor de varios abogados del despacho "DBT".

-La forma de pago de tales acciones fue la siguiente : 186.073'35 euros (equivalentes a 30.960.000pesetas) en efectivo , que según certificado bancario que se adjuntaba a la escritura provenía de la cuentaen dólares americanos de la sociedad MILWILL, S.A., entidad domiciliada según sus últimas declaracionestributarias en la misma sede del despacho "DBT" en Madrid. Según la documentación de la entidad Banestorelativa a esta operación urbanística MILWILL" es una sociedad uruguaya que pertenecía a Eulogio Teofilo .Cheque bancario a nombre de MOISDON LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080pesetas). Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a18.706.080 pesetas). Cheque bancario a nombre de Rhinestone Limited de importe 436.502,11 euros.

-El día 7 de mayo de 2001 se celebró una reunión sobre la promoción a la que asistieron Eulogio Teofilo, Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo . En esta reunión Cristobal Hermenegildo informóde "que hay un nuevo socio que aporta 78 millones de pesetas".El 22 de junio de 2001 se protocolizaronante el notario D Rafael Requena Cabo determinados acuerdos sociales y, entre ellos, el de aumento delcapital social en 526.847'21 euros (equivalentes a 87.660.000 pesetas) mediante la emisión de 8.766 nuevasparticipaciones sociales, todas íntegramente subscritas por la entidad SOTRANSIM, S.A., domiciliada en C/Velázquez, 92 de Madrid y representada por Victorio Teodoro .

Dicha entidad no tiene ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputan compras niventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales más allá de la adquisiciónde las participaciones sociales de By The Sea SL. En la declaración del Impuesto sobre sociedades delejercicio 2009, BY THE SEA, S.L. declaró que los partícipes en su capital son sólo LUNWAY INTERNATIONAL,S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con unaparticipación del 50%) pues el año anterior SOTRANSIM, S.A. había vendido todas sus participaciones,adquiridas por partes iguales por LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A..

Esta venta consta en escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales, por la queSOTRANSIM, S.A. vendía a estas dos entidades por el precio de 1 euros las participaciones que habíaadquirido en el año 2001 por 526.847,21 euros.

El 1 de Octubre de 2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedady el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio , acuerdo adoptado el día 23 de Julio de .2008y elevado a escritura pública el 09 de Enero de 2009. Ya a 21 de Abril de 2010, la sociedad figuraba en elRegistro Mercantil como By The Sea, S.L. en liquidación.

En la reunión mencionada de 7 de Mayo de 2001 entre Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , CristobalHermenegildo y Iñigo Carmelo como administrador de la sociedad By The Sea, se adoptaron decisionesrelativas a la marcha de la promoción, oficina de la empresa, folletos publicitarios, precios de las viviendas,porcentaje a satisfacer a los comisionistas de ventas, limpieza, vallado y vigilancia de la parcela y otros asuntosa tratar en una próxima reunión: honorarios de Iñigo Carmelo , el porcentaje de los beneficios que se destinaríaa obras sociales y la oportunidad a los socios de reservar apartamentos.

Igualmente el 19 de marzo de 2002 los referidos acusados tuvieron otra reunión relativa la promocióntratándose temas de estudio de detalle, tesorería, licencia y presupuestos para la ejecución de las obras .El 10 de septiembre de 2002 ce celebró otra reunión a la que también asistió D. Calixto Ramon . Se tratódel contrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro. El15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y el retrasoque se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería. Una nueva reuniónentre los citados acusados se celebró el 17 de Enero de 2003 a la que acudió además D. Bruno Edmundo .

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En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de vigilanciaurbanística del Ayuntamiento de Marbella y de las gestiones para solucionar dicho problema.

A ninguna de tales reuniones sobre la marcha de la promoción acudió nadie en nombre de los sociosformales de By The Sea : LUNWAY, AMARELLO y SOTRANSIM. Las mismas constituían y funcionaban,de facto, como reuniones de socios. En la diversa documentación aportada por la entidad BANESTO, S.Ay relativa al a documentación interna sobre el crédito que concedió a BY THE SEA, S.L. para la promociónproyectada(Malibú),consta un esquema en cuya virtud Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , a través desociedades extranjeras, poseían el 100% de By The Sea, S.L.. Igualmente, dicha entidad bancaria realizó uninforme denominado "sistema de análisis de medianas empresas", en relación con el préstamo solicitado porla promotora en el que se hace constar que D. Efrain Ovidio (promotor) y don Eulogio Teofilo (abogado)eran los propietarios de By The Sea, S.L La entidad By The Sea solicitó un aumento en una póliza de créditocon relación a la promoción. El 4 de marzo de 2005 se firmó póliza de crédito personal con límite de 2.500.000euros entre Banesto, la entidad By The Sea, S.L., como acreditado y Efrain Ovidio como fiador. EulogioTeofilo remitió a Efrain Ovidio el día 14 de marzo de .2005 carta en la que se mencionaba un aval personal queEfrain Ovidio tenía que facilitar a Banesto para el incremento de la póliza de crédito; en la citada carta, EulogioTeofilo reiteraba a Efrain Ovidio su compromiso de compartir la responsabilidad "de cualquier obligación quehayas tomado con Banesto en relación con la compañía By The Sea y quedo obligado con el banco en losmismos términos y condiciones que tú lo estés."

-El día 13 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L., representada por Iñigo Carmelo , adquirió de laentidad AGAPANTO, BV, representada por Eulogio Teofilo el 48 % de MALIBÚ, S.A. por 40.050.000 eurosmediante contrato formalizado ante el notario D. Benigno Genaro , póliza de propiedad de valores por laque BY THE SEA, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad MALIBÚ, S.A. (las que van del número 1.041 al2.000 ambos incluidos) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 40.050.000 euros, siendosu valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de MALIBÚ, SA. El 18 deDiciembre de 2001, BY THE SEA, S.L. adquiere de la misma MALIBÚ S.A. su único activo integrado por elinmueble conocido como " CASA000 " por 1.187.479, 72 euros.

En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad MALIBÚ, S.A.; por lo que BY THE SEA, S.L. declaróen el impuesto de sociedades como gasto unas "pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material ycartera de control" por 40.050.000 euros. MALIBÚ S.A. se disolvió en el 2006 pero ya en un borrador de actade asamblea de MALIBÚ, S.A. del año 2002, se contemplaba la disolución de la sociedad, aunque dicho puntono llegó a ser incluido en el orden del día. Las acciones que AGAPANTO, BV transmite a BY THE SEA, S.L.fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001 por Agapanto, representada por EulogioTeofilo a Dª Sacramento Felicisima por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Sacramento Felicisima cedióel crédito frente a AGAPANTO, BV derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusulaadicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001 celebrado entre doñaSacramento Felicisima y AGAPANTO, BV.

En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 a la que ya se ha hecho referencia entreEfrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo y Iñigo Carmelo y en la que se trató sobre lapromoción de MALIBÚ se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble " CASA000 ": un pago de2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

Con esta operación se generó una pérdida en los resultados de By The Sea de 40.050.000 euros en elejercicio 2006. Entre la documentación intervenida en el despecho Diaz Bastien & Truan Abogados(DBT) seencontró un documento manuscrito que contenía un esquema referido a esta operación:En la parte superior,en mayúsculas, "REF. MALIBÚ, S.A.". a continuación "activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts.".Tras el valor del inmueble se incluye la expresión "perdidas!! Fiscalmente deducibles?"A continuación se señal"pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?".En un párrafo titulado"Alternativas" en el mismo folio se indica"(1) venta a NL (siglas de los Países Bajos en el código internacionalISO 3.166) acciones I por 40.000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes, formalización antefedatario público español? (2) Venta I por NL a BY THE SEA, S.L.? 401000.000 euros.. (3) Compra terreno.(3) Reducción de capital".

En el documento se añade:"verificar pérdidas fiscales deducibles de AGAPANTO, BV para determinar elprecio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerarsi se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos". BY THE SEA, S.L. no ha pagado realmente aAGAPANTO, BV los 40.050.000 euros de la operación descrita anteriormente . Sólo se transfirieron a la cuenta

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bancaria en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella 9.802.926'19 euros, suma de la que dispusieronrealmente los acusados, muy especialmente, Eulogio Teofilo .

El 31 de Diciembre de 2001(después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo a ByThe, S.L.), el balance de MALIBÚ, S.A. presentaba como única partida de activo "tesorería" por 833.814'14euros; en el pasivo "acreedores a corto plazo" contaba con 1.571.258'36 euros y "fondos propios" por737.444'22 euros; esta partida se descomponía en "capital social" 60.101'21 euros, "resultados ejerciciosanteriores" (603.548'46 euros) y "pérdidas y ganancias" (193.996'97 euros).

La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L., ventaque se formalizó en dos escrituras referidas y en las que se entregaba dinero, por un lado y, por otro, se asumíauna deuda de MALIBÚ por parte de BY THE SEA. Esta cantidad es el resultado de la suma de 593.739'86euros (equivalentes a 98.790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 39.945.000 pesetas), importesde los cheques que BY THE SEA, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago del inmueble. Este importe fuedepositado en la cuenta bancaria con código NUM150 cuyo titular era MALIBÚ, S.A. y se transfirió el 1 dejulio de 2002 prácticamente en su integridad (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con códigoNUM134 , cuya titular era Dª Sacramento Felicisima , con el concepto "reembolso de anticipos efectuadospor los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado". Según el balancede dicha entidad Malibú, sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros).

Entre la documentación que Banesto remitió al órgano instructor relativa a "expedientes completos detramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamo formalizadaen 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.", figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del 24.06.2002,siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deuda contraída conAGAPANTO, BV por su adquisición en "cuentas de orden" . Esta información contenida en este balance setrasladó al documento "rating de promotores". En este documento constan manuscritas tres partidas contablesexpresadas en miles de euros:

Total Balance: 5.904. Fondos propios: 4.100. Anticipos de clientes: 521.

Las cifras expresadas se obtenían a partir del balance de BY THE SEA, S.L. en fecha 24 de Junio de2002: la primera partida, tras restar al total activo (45.954.607'82 euros) los 40.050.000 euros de inversionesen capital mobiliario que se reflejan como "cuenta de orden"; el resultado sería de 5. 904.607'62 euros. Lasegunda partida de "fondos propios" sería el resultado de sumar el capital social (ascendente a 1.374.246'60euros) y 2.752.729'07 euros que importaba la cuenta de "Aport. Socia. Por Apliac. Capital"; el resultado esde 4.126.975'67 euros y la partida "anticipos de clientes" se obtenía de redondear la partida del pasivo queasciende a 521.693'20 euros. En los "comentarios al rating" que se contienen en uno de los apartados dela documentación facilitada por BANESTO se hacen constar :"Experiencia del promotor hay que especificarla de D Efrain Ovidio ". BY THE SEA realizó diversos movimientos de fondos que imputó contablemente ala amortización de la deuda con AGAPANTO. Y así transfirió un total de 9.802.926,19 euros a la cuenta delBBVA que AGAPANTO, BV tenía abierta en España, de la siguiente forma:

1.000.000'00 euros en fecha 09.02.2006. 4.502.926'19 euros en fecha 05.04.2006. 4.250.000'00 eurosen fecha 11.07.2006.Y 50.000'00 euros en fecha 12.07.2006.

Estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de AGAPANTO, BV en las siguientes fechas e importes:

el 20.02.2006 la de 11000.000 euros. El 06.04.2006 por 4.499.999 euros. El 19.07.2006, por 4.249.999y el 13.07.2006, por 49.999 euros. En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagosdisminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta "AGAPANTO410001007.

Una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abierta en el BBVAse efectuaron diversas transferencias al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). Y así el 22 de marzo de 2006se transfirieron 931.326'00 euros indicándose como concepto de la transferencia "inversión en mercado defuturos". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, por EulogioTeofilo . El 11 de Abril de 2006 se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 4.429.435 euros( 5.311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a Garona y como concepto"pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados"DBT" el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo . Y el 21 de julio de 2006 se transfirieron 4.295.000euros (5.325.800 de dólares) en la que se señala como beneficiario una entidad denominada CASTLE ROCK

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y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por donEulogio Teofilo el 20 de julio de 2006.

En consecuencia, dichas transferencias se realizaron a GARONA y CASTLE ROCK,sin que conste queestas tuvieran relación alguna con la entidad Agapanto. Con relación a la ya referida cuenta corriente cuyatitularidad formal correspondía a Agapanto BV. la misma fue abierta en Octubre de 2004 en el BBVA actuandocomo representante de AGAPANTO don Eulogio Teofilo y constando como autorizado don CristobalHermenegildo , apareciendo diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Eulogio Teofiloy Efrain Ovidio : 2.100.000 euros de transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidaduruguaya en concepto de "Inversión inmobiliaria H.D.B." 1.242.525 euros (equivalentes a 11600.000 dólares)se transfieren el 18.01.2005 a la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en elSTANDARD CHARTERED BANK LIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline. 531.334 euros(700.000 dólares) se transfieren el 22 de Octubre de 2004 a Dª Julieta Victoria en concepto de "comprapadrones punta del este". 246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho "DBT" enconcepto de "Honorarios Farshe". La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Eulogio Teofilo y donEfrain Ovidio para la adquisición de unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares). 200.000euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de "operación inmobiliaria RIDALUX". 60.000euros se retiran mediante cheque con número NUM151 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es el Museo deciencias naturales. 50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005. 40.000 euros se transfieren el 02.12.2004a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de "Ampliación de capital a cuenta de participacionessociales por cuenta de las sociedades de Uruguay PARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50%cada una de ellas". 38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 dólares) se transfieren nuevamente el 18.11.2004a ELOTIR, SA en concepto de "Inversión inmobiliaria Alvaro Fructuoso 31.180 euros se retiran mediantecheque bancario con número 4284051 el 25.01.2005 cuyo beneficiario es R. BENET, SL. concesionario devehículos Mercedes Benz. 30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005.30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005. 29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) setransfieren el 04.02.2005 a ROY KING JEWELS LTD con la referencia " Alvaro Fructuoso ". 28.868 euros setransfieren el 16.11.2004 a Eleuterio Octavio con la referencia " Alvaro Fructuoso 25.000 euros se retiranel 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo y comunicación iberoamericana.25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Javier Urbano con la referencia "Shoreline".

20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a "DBT" Abogados con la referencia Alvaro Fructuoso

20.000 dólares se transfieren a don Jaime Leopoldo con la referencia " Efrain Ovidio y EulogioTeofilo ".

15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de JavierUrbano .

9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Angela Gemmacon la referencia " Alvaro Fructuoso ." 9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMROBank, NV con número NUM135 con la referencia "FUNDS' PROVISION AGAPANTO".

5.900 libras esterlinas se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROY KING JEWELS LTD con lareferencia "HD 7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL con la referenciaElotir/34117. A esta misma sociedad se transfiere el 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idénticareferencia.

6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con número NUM152 el 08.02.2005 cuyobeneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos.

6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA En elregistro del despacho de abogados "DBT" se encontró una nota manuscrita firmada " Agapito Hilario ", conel siguiente contenido :" Concepcion Genoveva , el dinero que me dejaste el otro día en efectivo, sácalopor favor cuando tengas oportunidad en efectivo de la cuenta de AGAPANTO en el Banco de Bilbao y asíte lo reembolsas".

Asimismo la entidad BY THE SEA imputó a la amortización de la deuda de AGAPANTO, BV, la sumade 1.498.422, 6 euros con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a SL RIVERFLOW. Estecrédito derivaba de la adquisición formalizada en escritura pública de fecha 21.12.2007 de la vivienda señaladacon el número NUM041 en el Conjunto Malibú (finca NUM101 del Registro de la propiedad tercero deMarbella) por un precio declarado de 1.400.395 euros, más el I.V.A. correspondiente (98.027'65 euros).

200

El precio se manifestó satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, S.L. por el importe de1.498.422'65 euros y vencimiento el 21.12.2010. Esta compraventa se registró en la contabilidad de BY THESEA, S.L. el 28.12.2007. El crédito documentado en este pagaré se endosó a AGAPANTO, BV en pago parcialde la deuda que se mantenía por la adquisición de las acciones de MALIBÚ en fecha 29.02.2008. no constadisposición o instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEAse hiciese de esta forma.

BY THE SEA transfirió 1.200.000 euros al despacho de abogados "DBT" a compensar con la deuda queBY THE SEA, S.L mantenía con AGAPANTO, BV.En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron doscargos en la cuenta que recogía la deuda con AGAPANTO, BV ( NUM153 ), correspondientes a cantidadesque habían sido transferidas directamente al despacho "DBT" y no a AGAPANTO, BV: El 26.09.2007 secargaron en la cuenta "AGAPANTO, BV NUM153 " 300.000 euros y se abonaron en la cuenta de Banesto(cta. 1648271) en concepto "Cgo. Banesto Transf. AGAPANTO BV". El 30.11.2007 se cargaron en la cuentade AGAPANTO, BV 900.000 euros con abono a la cuenta "deudor: Díaz Bastien & Truán" ( NUM093 ), en elmismo concepto que el apunte anterior, "Cgo. DBT Pago AGAPANTO BV a cta".

Estos dos apuntes contables tenían su correlación con los siguientes movimientos bancarios:

El 26.09.2007 (fecha del primer apunte contable) se transfirieron de la cuenta de BY THE SEA, S.L.en Banesto 30.000 euros al despacho de abogados "DBT". Un día más tarde, el 27.09.2007, se transfirieronal mismo destinatario 270.000 euros. Desde esa cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto se transfirieronnuevamente al despacho de abogados "DBT" 400.000 euros el 08.02.2006 y la cantidad de 500.000 euros el09.02.2006. La suma de 1.739.130 euros de esa deuda fue cancelada con abono al crédito que BY THE SEA,S.L. ostentaba frente a LEALFA, S.A. Este crédito deriva de la adquisición formalizada en escritura de fecha25.04.2006 de la vivienda señalada con el número 53 en el Conjunto Malibú (finca NUM103 del Registro dela propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 1.895.200 euros, más el IVA correspondiente(132.664 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante tres cheques expedidos por BANESTO. Segúnla contabilidad de BY THE SEA, S.L., el precio total de esta vivienda (2.027.846 euros) fue cobrado de lasiguiente forma:

288.734 euros mediante un cheque abonado en BANESTO. Entre los movimientos de la cuenta bancariade BY THE SEA, S.L. en BANESTO hay una abono de un cheque de importe de 288.734 euros en fecha26.04.2006 (fecha valor 28.04.2006). 1.739.130 euros cedidos a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deudaque se mantiene por la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. El cheque por importe 1.739.130 euroslibrado por LEALFA, S.L. no se hizo a su nombre. Tampoco consta ninguna instrucción de AGAPANTO,BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se efectuara de este modo. La cantidadde 1.200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. mantenía abierta enBANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 y con el concepto "transferencia a favor de CASTELLROCK S.A. 1465".

-Según la contabilidad de By The Sea, en todo caso, aún quedaría pendiente de pago la suma de20.941.827, 24 euros, sin que conste reclamación alguna para su abono.

-La sociedad AGAPANTO, BV. es una sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdamy administrada por el despacho de esa misma nacionalidad Executive Management Trust, BV (después TMF,BV), encargado además de elaborar sus cuentas anuales.

Esta sociedad tenía como accionista a AGAPANTO, NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez,estaba participada por TRAVATORE LIMITED de la Isla de Man. Un poder para representar a la sociedadfue expedido a favor de don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto , don Cecilio Hugo , don CristobalHermenegildo , doña Agueda Guadalupe , don Jacinto Ismael y doña Erica Yolanda el 31 de julio fr 1989,poder que fue revocado el 4 de Noviembre de 2010.

La actividad de esta compañía fue invertir en AGAPANTO, NV de las Antillas Neerlandesas. El acusadoEulogio Teofilo representó a AGAPANTO, BV en la compra de acciones de MALIBÚ, S.A. a SacramentoFelicisima . También la representó en la venta de estas acciones a BY THE SEA, S.L.. Por su parte CristobalHermenegildo facilitaba a Executive Management Trust, BV los datos necesarios para que este despachoelaborase la contabilidad de AGAPANTO, BV. facilitando los cobros provenientes de BY THE SEA, S.L. y,en consecuencia, el saldo pendiente del crédito con esta sociedad. Eulogio Teofilo firmó las órdenes detransferencia de fondos desde la cuenta bancaria que esta sociedad neerlandesa tenía abierta en BBVA.

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-El 7 septiembre de 2004 la entidad BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000acciones de GOOGLE INC. (cotizadas en el Nasdaq) con la entidad de Delaware PRESTON INVESTMENTGROUP, LLC. En virtud del mismo By The Sea, domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., condomicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar aaquella, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), al precio de cientocincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior que se fijó en el 2005. A afinales del 2005, se dictó laudo arbitral en cuya virtud BY THE SEA, S.L.

asumía una deuda de cerca de 36.000.000 de euros. BY THE SEA, S.L., actuó en dicho contrato defuturos representada por Iñigo Carmelo y PRESTON por D Cosme Narciso . La Notaria de Panamá, DªNoemí Moreno Alba certificó la firma de don Cosme Narciso , quien manifestó actuar con un poder que nose reflejó por la Sra Moreno que fuera exhibido, ni quedó constancia del mismo. Cuando se firmó el contratode futuros By The Sea no había terminado la construcción del complejo inmobiliario y tenía pendiente unpréstamo hipotecario con BANESTO de 15 millones de euros.

Según el contrato las partes, en caso de conflicto, se someterían al arbitraje de un tercero, como asíocurrió sometiéndose a la resolución de un árbitro único: el Notario de Madrid D. Benigno Genaro elegidoy escogido por la sociedad BY THE SEA, S.L. ,sin que conste en la tramitación arbitral por parte del árbitro,notificación, comunicación o traslado alguno a la entidad Preston. El 2 de Diciembre de 2005 se emitió por el Sr.Benigno Genaro el laudo protocolizado por él mismo. Dicho contrato permitió que By The Sea SL, contabilizaen este ejercicio un incremento de la partida de pasivo "otras deudas no comerciales" en 36.195.048,00 euros,registrándose como contrapartida un gasto por "pérdidas de inversiones financieras" de 35.309.210,53 euros.Esta contabilización dio lugar a una declaración en el Impuesto de Sociedades de una Base Imponible negativaen - 18.010.501,43 euros.

En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005,sa hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato defuturos sobre 300.000 acciones de Google Inc(cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y queel alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativopara la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión. Dichacontabilidad era llevada desde la Gestoría Quijada personalmente por el acusado Armando Ismael que,además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidadEsposa. Esta forma de operar dando lugar a pérdidas fue también utilizada con otras sociedades gestionadasdesde "DBT" como el caso de la entidad Cortijo De Golf.

-La entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC que interviene en este contrato de futuros era unasociedad de nacionalidad estadounidense, domiciliada en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en laIsla de Man. Su domicilio: suite 606º, 1.220º N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

El 13 de Julio .07.2005 PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC fue declarada nula ("void") en el estadode Delaware por impago de tasas. Sólo consta que se firmara un poder para representar a PRESTON.otorgado a favor de don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Apolonio Hernan y doñaCrescencia Hortensia y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía españolaCORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A.

La entidad PRESTON no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desdeEspaña a la Isla de Man para el pago de las tasas. El despacho de abogados "DBT" informó al despachode la Isla de Man de que en enero de 1998 la única actividad de PRESTON fue la compra de una acción enCORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. El nombre de la entidad es puesto desde el despacho DBT que esquién designa a los administradores. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizó los serviciosde American Incorporators, Ltd para la constitución de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. en 1997. Esconsiderada por el Departamento de Justicia americado como"shell company"("sociedad pantalla").

-La entidad Estudios y Proyectos De Ocio SA( Esposa),inició su funcionamiento el 7 de Julio de 1999,fijando su domicilio social y fiscal desde entonces en Mijas y hasta el 2009, cuando lo cambió a Madrid. Suobjeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción, compraventa,explotación), así como los "proyectos" de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos, deportivos yrecreativos. Sus administradores solidarios son Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo . Mantiene cuentas en laentidad BANESTO y en el BBVA, estando autorizados en la cuenta de Banesto sus los administradores y elacusado Efrain Ovidio y Beatriz Mariola en la del BBVA. Igualmente en la cuenta de corresponsalía del

202

BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, ESPOSA recibe 4.425.400, 57 euros de esta cuenta.Entre empleados de Esposa( Baltasar Gumersindo ) y Armando Ismael se confeccionó la contabilidad deBy The Sea Y THE SEA . A dicha entidad le fue concedido un préstamo por Banesto, interesado para "prestarapoyo financiero a empresas del grupo" y como garantía se ofreció aval personal de Efrain Ovidio y su esposa,así como de Eulogio Teofilo y esposa. En la documentación en poder de Banesto respecto a tal operaciónse afirma que "ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. es una sociedad constituida en el año 99 y cuyosaccionistas son los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , así como ROMIWER INTERNACIONAL, S.A. que,pertenece, a su vez, a los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo )" .

En la referida operación de futuros resultó destinataria de 5.600.000 euros, que se transfirieron a lacuenta de ESPOSA directamente de BY THE SEA, S.L. Y así, con fecha 31 de Diciembre de 2006 BY THESEA, SL.carga la cuenta 5545 por importe de 5.600.000,00€ con abono a la cuenta 440001002 "DeudorEstudios y Proyectos de Ocio (Esposa)" sociedad que era deudora de BY THE SEA como consecuenciade diversas transferencias de fondos de las que había sido beneficiaria ésta. ESPOSA había recibido conanterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del 2006. Con fecha 18 de Octubre de2005 el acusado Efrain Ovidio remite carta a Iñigo Carmelo para transfiera antes de fines de mes la cantidadde 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM090 sin especificar el conceptode la solicitud. Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferenciasseñalando el concepto de préstamos por importe de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a lacuenta NUM091 .Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo emitió otras dos órdenes de transferenciamás a BANESTO por 2 millones de euros cada una. Tras la presentación de un contrato de préstamo secontabilizaron estas operaciones en la cuenta, "deudor: Estudios y Proyectos de ocio SA ESPOSA" y así seremiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Cristobal Hermenegildo desde ESPOSA porinstrucciones de Efrain Ovidio .

La sociedad Esposa declaró en 2006 una Base Imponible negativa en - 474.229, 54 euros con una cifrade negocios de 389.103,45 euros .Presenta en dicho ejercicio entrada de divisas por importe de 1.707.949,56euros y salida de divisas por importe de 1.779.793,62 euros.

En el ejercicio 2007 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una BaseImponible de 0 euros y una cifra de negocios de 906.000 €. Con movimiento de entrada de divisas de3.295.501,74 euros y una Salida de 502.403,49 euros En el ejercicio 2008 presenta una declaración tributariapor Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 77.000'00€. Conmovimiento de entrada de divisas de 1.099.940'00 euros y una Salida de 0 euros.

-"Díaz-Bastién & Truán abogados" mantiene despachos abiertos en Madrid, Marbella y Londres.

Hasta mediados del 2008, se canalizó su actividad profesional mediante la institución de la comunidadde bienes, con denominación " DIRECCION018 ", de la que eran comuneros desde el 2000 D. Eulogio Teofilo, D. Urbano Ruperto , D. Cecilio Hugo en un 23,33% y D. Jacinto Ismael y D. Cristobal Hermenegildoen un 15%.

El día 3 de Abril de 2008 se constituyó ya como sociedad limitada profesional con el nombre comercialde "Díaz-Bastién & Truán abogados, S.L.P", siendo su estructura participativa la siguiente:

Don Eulogio Teofilo ,Don Urbano Ruperto ,Don Cecilio Hugo un 21,29%. D. Jacinto Ismael , D.Cristobal Hermenegildo un 13,68%, D. Teodosio Amadeo un 6,88% y D. Bienvenido Alfredo un 1,89%Entre la diversa documentación intervenida en el despacho se encontraron diversos esquemas de operativassocietarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: "S.A. españolaI amplía capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a laholandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capitaly entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; de produce la pérdida.S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa" En el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella sehan tramitado diligencias previas 1.367/2010 (posteriormente P.A. 165/2010) que se seguían en el Juzgadode instrucción 5º de Marbella. El objeto de estas diligencias era un supuesto delito fiscal en el impuestosobre sociedades de la entidad EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, S.A., generado por haber éstaincrementado ficticiamente el asiento de gastos en el ejercicio correspondiente, mediante dos operacionesrealizadas bajo el asesoramiento del despacho "DBT": una compraventa de un crédito "litigioso" a Agapanto,BV y un contrato de futuros que generó unas bases imponibles negativas a compensar en ejercicios anteriores.

-En el año 2007 se realizaron diversas salidas de fondos de By The Sea con destino directo a donCristobal Hermenegildo por un total de 890.000 euros que fueron a parar a cuentas de dicho acusado y que

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fueron saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros: Salida de dinero con fecha 20 de Febrero de2007 .En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fecha en el cual se cargaba la cuenta "deudorDíaz-Bastién & Truán" por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de Banesto. Respecto a estatransferencia consta en las actuaciones carta de la misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho "DBT", en laque aquella sociedad indicaba al despacho que la cantidad enviada "se sirvan abonarla en la cuenta que conustedes mantiene don Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido".Contablemente se reflejó un asiento del 30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta "otrospréstamos" (con el consecuente abono a la cuenta "Deudor Díaz Bastién & Truán") por el mismo importe de390.000 euros. Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007:En contabilidad figura un asiento de dicha fechaen el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 300.000 euros y con abono ala cuenta "Banco Banesto Cta. NUM074 " .En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con lareferencia " transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " el día 9 de Junio de 2007. Salida de dinerocon fecha de 11 de Octubre de 2007:En la contabilidad figura un asiento de tal fecha en el que se cargabanuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior("Banco Banesto Cta. NUM074 ".En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia"transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " el día 11 de Octubre de 2007.

En total By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000euros, contabilizando tales salidas como prestamos. No consta formalización, condiciones o realidad de talpréstamo o préstamos. En el asiento contable 442 del 30 de Noviembre de 2007 de By The Sea se cancelóla deuda con D. Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta "operaciones de futuro".

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-

CUESTIONES PREVIAS.

Son diversas las cuestiones previas planteadas por las defensas cuya resolución debe efectuarse, porlógica procesal y material, al inicio de la presente resolución y antes de entrar en el estudio, en su caso, delfondo del asunto debatido. Algunas de tales cuestiones previas fueron resueltas al inicio del juicio y otrasfueron derivadas a lo que se decidiera en la presente resolución. No obstante, en este apartado de la sentenciase incluirán igualmente las cuestiones ya resueltas a fin de profundizar en la motivación anticipada al iniciodel Juicio.

I.-Cuestiones relacionadas con la competencia. Se plantea por diversas defensas(entre otras por laasistencia letrada de los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo o Cristobal Hermenegildo ) que en lapresente causa se ha producido una acumulación totalmente artificial y forzada de procedimientos, ya quelos iniciales hechos que eran objeto de investigación se encontraban vinculados a convenios urbanísticos ydescritos en la querella inicial formulada por la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicosrelacionados con la corrupción (básicamente prevaricación, fraude, malversación de caudales públicos ).A pesar de ello, posteriormente y por razones procesales no justificadas, se inicia en la misma causala investigación de unos hechos no relacionados realmente con los anteriores, vinculados a un posiblefraude fiscal que no guardaban ni guardan conexidad alguna con los primeros y para cuyo conocimiento lacompetencia corresponde a los Juzgados y Tribunales de Madrid.

Tal cuestión debe ser desestimada.

El hecho de que se inicie la Instrucción por una serie de delitos no impide, desde luego, que tal fasede investigación se amplíe a otros hechos y posibles delitos que surjan y vayan apareciendo a los largo detal investigación, siempre que guarden conexidad con los anteriores que es, precisamente, lo que ocurrió ennuestro caso.

Y así, el Juez de Instrucción dictó con fecha 24 de marzo de 2010 providencia en la que se acordabaliteralmente que " A la vista del contenido del Informe del Sr. Interventor Municipal, oficiese a la ComisaríaProvincial de Málaga, UDYCO-BLANQUEO DE CAPITALES, y a la Delegación en Málaga de la AEAT, alobjeto de que, en relación la información contenida en sus Bases de Datos, emitan Informe los hechos y laspersonas investigadas en esta causa". Dicha providencia no fue discutida ni revocada(en contra de lo queocurrió con la providencia de 13 de Abril de 2010 acordando librar oficio al SEPBLAC, de la que haremosmención más adelante) y dio lugar al informe conjunto del Grupo Tercero de Blanqueo de Capitales y de laAgencia Tributaria (Folios 2789 y siguientes de las actuaciones) del que se desprende la evidente conexidadentre los hechos vinculados con irregularidades urbanísticas que constituía el objeto inicial de la causa y los

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posteriores hechos relacionados con un posible fraude fiscal que igualmente integraron a partir de entonces talobjeto, fraude fiscal vinculado principalmente con la sociedad promotora de la urbanización y con los beneficiosobtenidos con tal promoción.

Ya en el encabezamiento del informe se señala que" En el presente informe se incide sobre los hechosy circunstancias advertidos a lo largo de la investigación, relacionados con el desarrollo inmobiliario reseñadoque pueden constituir indicios probatorios de la comisión de delitos de cohecho y contra la Hacienda Pública,entre otros.".

Así, en tal informe se realiza una estudio de los indicios apuntados y la vinculación con los mismos delas sociedades Malibú y By The Sea S.L. señalando que:

Analizando,entre otros extremos, el desarrollo inmobiliario de la parcela en cuestión y los conveniosurbanísticos, la venta de los apartamentos, así como las declaraciones presentadas del impuesto desociedades, las operaciones a través de las cuales se habría verificado el supuesto fraude fiscal(un contratode futuros y una compra y amortización de acciones), la vinculación del despacho de abogados Diaz -Bastién & Truan Abogados, Gestoría Quijada, la vinculación entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo :Como señala la TS de 29 de julio de 2002, en referencia a lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , este precepto quiere indicar que el legislador ha querido concentrar en una solacausa aquellas conductas que presenten una evidente e indiscutible conexidad a la luz de lo establecido enel artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; señalando que el criterio es el adecuado, cuando loshechos presentan una incuestionable relación entre sí y su enjuiciamiento por separado pudiera dar lugar asentencias contradictorias.

La anterior doctrina emana la tradicional distinción, reconocida por la jurisprudencia, entre unaconexidad necesaria y una conexidad de conveniencia, que daría lugar a la formación de piezas separadas(por todas, STS de 5 de marzo de 1993 ). Se argumenta en esta resolución que " la conexión es, primafacie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica (a diferencia decuando se trata de un hecho único) la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir enel enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquélla a la existencia deuna única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupahechos distintos (al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada)que, por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones deeficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables,de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Perola fuerza unificadora del nexo, no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de laejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitirsu enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por variospartícipes, obrando de acuerdo, a unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesariay conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, aparece reconocida en la actual regla 6ª delArt. 762 LECrim ) , que permite que, para juzgar delitos conexos "cuando existan elementos para hacerlo conindependencia podrá acordar el Juez, la formación de las piezas separadas que resulten convenientes parasimplificar y activar el procedimiento". Con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla delenjuiciamiento conjunto de los delitos conexos, no es una regla imperativa y de orden público y hasta debeceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso ".

En este sentido, como reconoce la STS 5698/2012, de 26 de junio , en los casos de posibles delitosconexos, el propio legislador permite romper la regla combinada de los Arts. 300 y 17 LECrim en diversoscasos, por ejemplo, mediante la formación de piezas separadas, suavizando las consecuencias del Art. 300LECrim ., y dejando un cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstanciasconcretas y al estado de las causas, proceder o no a la acumulación procesal de objetos penales. En el mismosentido, ATS de 26 de septiembre de 2012 . No hay duda alguna que, tal y como se señalado en diversasy recientes sentencias del Tribunal Supremo, en los casos de la delincuencia denominada económica, lainstrucción conjunta de los delitos, lejos de favorecer el esclarecimiento de los hechos, puede producir unefecto contrario y no deseado. La STS 990/2013, de 30 de diciembre , apreciando la atenuante de dilacionesindebidas en la tramitación del referido procedimiento, sienta las siguientes conclusiones al respecto:

" Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar losdenominados macro procesos, sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de dudosapertinencia. La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de

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la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance dedecidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento.

Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior ala de los perjuicios que conlleva. Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación.Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos (...).

No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos delprocedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigenciastemporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demásintervinientes.

Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia,en caso de tramitación autónoma del procedimiento.

Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno delos procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos onerosa la parcial reiteraciónde la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de losencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficiospenológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios(artículo 988 ) ".

Ahora bien, que el presente procedimiento pueda ser calificado de "macroproceso" es realmentediscutible y lo que es indudable es que, como después se verá, la conexión entre los iniciales delitos objeto dequerella y vinculados con una operación urbanística se encuentran directamente relacionados con los posiblesdelitos contra la hacienda publica enlazados con los beneficios y consecuencias patrimoniales de la ventade tales bienes inmuebles. No es descartable la conveniencia de haber formado diversas piezas separadasen fase de instrucción, al amparo de lo establecido en el artículo 762, 6º de la LECrim , pero tal decisión noalteraría la competencia territorial pues seguiríamos estando ante la misma causa seguida respecto de delitosconexos, pero distribuida en diferentes piezas " para simplificar y activar el procedimiento".

En todo caso, y a la vista de tal vinculación habrá de estarse a lo ya resuelto por esta AudienciaProvincial, Sección Novena, Autos de 29 de octubre de 2010(Rollo 429/10, en el que, igualmente, se resolvíasobre una supuesta vulneración de las normas de reparto) o 10 de Enero de 2013(Rollo 594/12). Con relacióna las normas de reparto, que es cuestión planteada por algunas defensas,-quizás con cierta inercia procesal-,se señalaba: "Entre los abundantes testimonios remitidos a la Sala se encuentran las normas de repartos deasuntos penales acordadas en Junta de Jueces de Instrucción el 28 de marzo de 2.006, y aprobadas por laSala de Gobierno del T. S. J. de Andalucía el 18 de abril siguiente, siendo por tanto las que se encontraban envigor cuando se incoaron las Diligencias de que dimana el presente Rollo, y entre dichas normas la contenidaen el apartado tercero letra e) establece que corresponde a cada Juzgado "por antecedentes" "los que resultenpor testimonio de particulares de asuntos de cada uno", de tal modo que habiendo correspondido al Juzgadode Instrucción nº1 de Marbella por turno de reparto la extensa querella interpuesta por la Fiscalía Especial parala Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción en la que se recogían diversos hechosrelativos a la actividad del Ayuntamiento de Marbella en determinado periodo temporal, que por su complejidady adecuada investigación aconsejaba una instrucción diferenciada -aunque perfectamente el instructor pudoacordar que se Investigaran en un único procedimiento el conocimiento de los distintos testimonios deducidoscorrespondía al propio Juzgado que los acordó, conforme a la mencionada norma de reparto, por lo que sinnecesidad de entrar a valorar la viabilidad de los argumentos jurídicos esgrimidos por el apelante procededesestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de agosto de 2.006".

Y en el Auto referido, de fecha 10 de Enero de 2013, se añadía respecto a la tramitación en un únicoprocedimiento y la conexidad lo siguiente: "Plantea la parte recurrente que en la causa, se están investigandodos hechos, o conjunto de hechos, diferentes y niega interrelación o conexidad entre ellos; así distingue porun lado lo que podemos denominar imputaciones originadas de la causa ( Referido a una serie de actos, deacuerdos, o convenios, autorizaciones de obras, etc .. . ) y otros surgidos o traídos a las actuaciones en elcurso de estas ( lo que la propia parte denomina "hechos fiscales" y "Blanqueadores") que están referidos aactos posteriores de ocultamiento de beneficios y no Tributación por ellos. Admite la parte, la competenciainstructora del órgano tramitador (Instrucción na 1 de Marbella) por las primeras, y solicita el desglose de lossegundos y su remisión a los órganos territoriales de Madrid, al entender que caso de existir algún ilícito, seríaaquel el lugar de comisión.

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De ello se desprende que dos son las cuestiones a resolver: 1.-conexidad de los hechos y, 2- El lugarde su realización, Lógicamente, el estudio debe efectuarse a la inversa de lo expresado, pues en primer lugarse debe ver cual es el lugar de producción de eficacia trascendente de la actuación, y tras ello ver si existeconexión o vinculación(concatenación, encadenamiento, etc) entre ellos, pues este segundo sólo seria "perse" objeto de especial valoración, si no fuese el mismo lugar el de ambos, ya que si fuera el lugar el mismo,sólo sería reiterativo de aquel. Partiendo de las anteriores premisas, se debe determinar cual es el lugardonde tienen su eficacia propia esta serie de hechos (los que la parte denomina fiscales, o las que serían deblanqueo) y en este aspecto tenemos un dato inicial, que hasta el primer trimestre de 2007, el domicilio socialera Marbella, un segundo dato, que todas las operaciones sociales y de actividad empresarial se realizanen Marbella, un tercer dato que la gestión efectiva y real esta en Marbella (domicilio y actividad profesionaldel Administrador Único Sr. Iñigo Carmelo , y la actividad asesorativa despacho BBT en Marbella, gestoríaQUIJADA, S.L. en Marbella, presentación telemática de declaraciones del impuesto de Sociedades, desdeMarbella) y un cuarto dato, valor del inmovilizado en Marbella. Todo ello valorado conjuntamente nos llevaa la determinación, en interpretación del art 48 de la LGT (Reiteradamente alegado por todas las partes)que el auténtico domicilio fiscal (evitando elecciones interesadas del mismo, y fueros jurisdiccionales, enpenal no disponibles a las partes) es Marbella, y así a la vista de los artículos 14 , 17 Y concordantes de laLECrim , se debe estimar, por ahora, como lugar de competencia para la instrucción, el órgano que lo vieneefectuando. Siguiendo el curso de lo expuesto, no seria ya necesario resolver sobre la otra cuestión planteaday "ab inibio" referida, cual es la conexidad, concatenación, intervinculación o no de los hechos originadoresy los aportados después (en el curso de la causa, insistiendo sean o no previos, coetáneos o surgidas aposteriori, lo cual no es objeto de esta resolución) pero si se estima debe ser objeto de pronunciamientoa fin de dar respuesta efectiva y expresa a la parte, al respecto se observa una interconexión entre losdenominados hechos iniciales y los segundos, no se puede obviar que la obligación tributaria tiene un origenen la venta de participaciones sociales, de empresas que son las que promueven las obras, los apartamentos,las edificaciones, su venta, realizan los convenios, consiguen o se benefician de los cambios urbanísticos, etc,y de todo ello surge el beneficio que se trata de ocultar, y de él la obligación tributaria, desprendiéndose queexisten personas que sólo actúan en unos hechos y otras en ambos, investigándose si todo ello es una tramaconjunta y final, aunque en fases sucesivas y concertadas. Indiciariamente existe un nexo común y aparienciade concierto previo, que implican que se deba tramitar todo conjuntamente evitando duplicidad de actuaciones(declaraciones, testimonios, etc) y dilaciones, aún mayores de las que ya se sufre o padece la causa, por sucomplejidad, duplicando costes y esfuerzos de forma innecesaria, evitándose actuaciones contradictorias".Y aunque en dicha resolución se aclaraba por esta Audiencia provincial, con buen criterio, que tal decisiónse adoptaba de forma provisional, a los solos efectos de preparación del posible juicio oral,sin perjuicio deulteriores alegaciones, manifestaciones,peticiones o cuestiones previas,lo cierto es que este Tribunal asumepor completo la motivación ya referida, insistiendo en la relación entre los iniciales hechos y los posterioresvinculados con posibles delitos contra la hacienda pública, delitos que se habrían cometido , en su caso, conel producto o con el patrimonio relacionado con la edificación investigada desde el inicio de la causa, de formaque podría hablarse de un eje de conexión urbanismo-fraude fiscal que justifica la tramitación conjunta y queconlleva el rechazo de la referida cuestión de competencia.

II.- Se plantea por la defensa del acusado Conrado Teodulfo como cuestión previa, una hipotéticavulneración de derechos fundamentales al estimar que los hechos aquí enjuiciados y que se atribuyen elSr Conrado Teodulfo ya han sido enjuiciados en otras causas, o al menos debieron necesariamente serlo,pues las supuestas irregularidades derivadas de la CASA000 " ya aparecían en procedimientos como eldenominado Saqueo I, Saqueo II o el llamando "caso Malaya". De forma que la querella que dio inició alpresente procedimiento se presentó cuando ya el "caso Malaya" se había iniciado y se encontraba en fasede Instrucción, por lo que debió ser acumulado a este(o a otros igualmente iniciados). Alegando, en definitiva,una especie de efecto negativo de la cosa juzgada, ya que, si no se consideró que de los documentos relativosa la urbanización "Malibú" pudiera derivarse ningún tipo de delito contra el acusado en los referidos casos, nopuede ahora pretenderse que sí puedan integrar algún tipo de ilícito penal, pues los elementos fácticos conlos que se contaban en todos los casos eran idénticos, de manera que la formulación de sucesivas querellasy la incoación de diversos procedimientos sólo responde a motivos de comodidad y de conveniencia, que nopueden perjudicar al acusado, ocasionándole una manifiesta indefensión.

La cuestión debe ser rechazada pues carece de soporte legal que la justifique. En definitiva lo quese mantiene en su planteamiento es que existen diversas causas contra el Sr Conrado Teodulfo en lasque se habrían estudiado ya los hechos objeto de enjuiciamiento, decidiendo sobre ellos en el sentido delexcluirlos de la acusación y, por tanto, de la condena. Admitir un nuevo enjuiciamiento de los mismos hechossignificaría un bis in idem en su dimensión procesal (prohibición de doble enjuiciamiento) o, visto desde un

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prisma predominantemente procesal, la quiebra de la eficacia de cosa juzgada de aquellas resoluciones,bien la formal (reabrir una investigación sin datos nuevos), bien la material (nuevo enjuiciamiento del fondo).Alude la defensa del acusado expresamente, en términos de tradición jurídica anglosajona, a la prohibicióndel "double jeopardy". Como se señala en la sentencias del Tribunal Surpemo de 1 de Abril de 2003 o la másreciente de 14 de Noviembre de 2013 :

"Esta prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de laConstitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano puessu primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) queestablece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismocrimen". Pues bien, la jurisprudencia mencionada por la defensa del Sr Conrado Teodulfo para sustentar supretensión,-muy especialmente la STS 26 de septiembre de 1997 que también utiliza la expresión anglosajonade "duoble jeopardy"-, está referida a situaciones de archivo o sobreseimiento en las que, posteriormente, sesigue una causa distinta pero por hechos que habrían quedado englobados en esa decisión de terminacióndefinitiva o provisional de las diligencias.

Situación que no se presenta en nuestro caso, pues no existe resolución alguna de sobreseimiento oarchivo en otras causas con relación a los hechos por los que se acusa a Conrado Teodulfo en esta, ni puedepretenderse que se acordó una especie de sobreseimiento o archivo tácito al no formularse acusación respectode tales hechos en las causas anteriores. La cuestión es tratada de forma realmente acertada en la STS de 14de Noviembre de 2013 para un caso similar al presente, en la que se señala : "Pero tampoco sufre menoscaboo lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puedehablarse en rigor de los mismos hechos o de la misma infracción. Estamos ante un delito continuado: muchasacciones distintas, aunque agrupadas de manera "artificial" (que no artificiosa) en una única infracción por laley. Desde esas aproximaciones jurisprudenciales y doctrinales a lo que debe entenderse por los "mismoshechos", en el delito continuado estamos ante "varios hechos". Partiendo de la configuración del objeto delproceso penal en un sentido normativo matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearánproblemas en el campo de la cosa juzgada. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitoscomplejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son sustitutos que exigen un acercamiento dogmáticocuidadoso para ventilar cómo opera la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentesen cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria ocondenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las distintasvertientes -procesal y sustantiva- del non bis in idem .

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de loshechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que porlos motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida yaunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoriase extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlosido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncianen sentido contrario. Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de4 de diciembre), como esta Sala Segunda (vid . STS 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más alláy han regateado la eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto dehechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación. Lacondena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de darpor buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unoshechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto desanción.... ....Es claro de esta forma que la tesis del recurso es inatendible. No puede ser acogido el primermotivo. Los hechos que dieron lugar a esos autos de sobreseimiento (si se entiende que es libre) no puedenya ser enjuiciados ni pueden merecer un reproche penal (aunque han de dejarse a salvo las acciones civiles).Pero cualesquiera otros hechos similares o incluso que hubiesen podido ser examinados conjuntamente portratarse de un delito continuado, pero que quedaron excluidos, sí que pueden enjuiciarse, como se ha hechoen esta sentencia sin afectar al non bis in idem . " Más reciente aún, la Sentencia del Tribunal Supremo de23 de de octubre de 2015 ahonda en tales conclusiones, reiterando lo ya indicado en la sentencia de 14de Noviembre de 2013 , señalando:"...Valgámonos de un ejemplo no insólito: un delito continuado de estafacon múltiples perjudicados derivado de los conocidos como negocios jurídicos criminalizados. Alguno de losperjudicados denuncia por su cuenta. La causa llega a un pronunciamiento absolutorio, bien en sentenciabien incidentalmente (sobreseimiento), pero en todo caso con el carácter de libre. Otra causa incoada pordenuncias de otros perjudicados continúa adelante. No puede alegarse con éxito en este segundo proceso la

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excepción de cosa juzgada. Falta la identidad de los hechos: la primera resolución sólo enjuicia un contratoindividual y no la totalidad de la actuación. La cosa juzgada se ciñe a ese contrato que no podrá incluirse en eldelito continuado. Por eso, si se trataba de dos exclusivas operaciones, la segunda no podrá catalogarse comodelito continuado pues ya sobre la primera ha recaído solución inmodificable que excluye la relevancia penaldel hecho (de ese hecho y no de otros conectados). Pero el órgano que enjuicia esos segundos contratosno queda vinculado por las consideraciones o valoraciones fácticas jurídicas que se contengan en el auto desobreseimiento libre firme que afecta a los primeros contratos.". Argumentación y ejemplo de aplicación a lossupuestos en los que la sentencia o sentencias anteriores han sido condenatorias.

En definitiva, aún reconociendo una notable motivación de justicia material en su planteamiento,pues el desglose y la incoación de numerosos procedimientos supone para el acusado una especie de"peregrinaje" por diversos banquillos de acusados y afecta negativamente, entre otros aspectos, a su régimenpenitenciario(No se olvide que el acusado lleva más de diez años en prisión, sin que le conste a laSala que haya disfrutado de permiso penitenciario alguno bajo el argumento,entre otros,de los numerososprocedimientos que tiene pendientes), lo cierto es que no hay precepto legal que ampare su pretensión.Igualmente debe tenerse presente que la misma ya fue rechazada en la Sentencia de esta Audiencia Provincialde Málaga, Sección Primera, de 4 de octubre de 2013(Caso Malaya ), confirmada por el Tribunal Supremoen tal pronunciamiento.

En conclusión, No existe precepto o doctrina jurisprudencial que sustente o ampare la idea de que(comográficamente sostuvo el Sr Abogado del acusado D. Cristobal Hermenegildo ) el Estado sólo disponga de "unaúnica bala" para el ejercicio de la acción penal, de forma que si pudo ejercitar esta en un primer momento contratodos los hechos con relevancia penal de los que podía tener conocimiento al constar desde el inicio la posibletrascendencia penal de aquellos, ha perdido la oportunidad de ejercitar las acciones penales con posterioridad.Tal pretensión no puede tener acomodo en los efectos negativos de la cosa juzgada ya que , para que puedareconocerse tal efecto debe existir una sentencia firme o resolución asimilada en una causa criminal, de formaque no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a lamisma persona, ya que una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente másde una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem» y una delas formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .

Situación que no se presenta, desde luego, en esta causa, pues los hechos objeto de enjuiciamientono lo han sido en ningún otro procedimiento y no estamos ante los mismos hechos sino, en todo caso, antehechos que pudieron conocerse en otras causas pero respecto de los cuales no existe pronunciamiento penalalguno, ya que cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenidoha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, más allá deque la demora en el ejercicio de tales acciones penales pueda tener relevancia en el caso de una supuestaprescripción o en la aplicación, si procede, de la atenuante de dilaciones indebidas.

III.-Cuestiones relativas a la entrada y registro.

- Con fecha 4 de mayo de 2010(Folio 3576 y siguientes de las actuaciones) se dictó Auto en el que seacordaba "QUE DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO la ENTRADA Y REGISTRO solicitada en los despachosde la firma DIAZBASTIEN & TRUAN ABOGADOS, sitos en la Torre Picasso, planta 3S de Madrid y en Avda.Severo Ochoa, 28, planta 9ª de Marbella, y tiene como objeto recabar/incautar toda aquella documentaciónque puedan acreditar o estar directamente vinculados con la realidad delictiva que se investiga, sea en soportepapel o en soporte informático, relativo a aquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estasactuaciones y correspondientes, además de a los ya imputados, a las sociedades MALlBU SA.; AGAPANTOBV.; BY THE SEA Sl.; así como también respecto de D. Aureliano Imanol y Dña. Sacramento Felicisima ,y a cuantas personas jurídicas o físicas hayan sido transmitidos los bienes del CASA000 (By The Sea) quees objeto de autos, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo decapitales y el delito de cohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento."-.

Igualmente con fecha 5 de mayo de 2010(Folio 3625) se dictó Auto de ampliación de la anteriorautorización de entrada y registro en el siguiente sentido: 1.- QUE DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO ampliarla diligencia de ENTRADA Y REGISTRO solicitada en el TRASTERO Nº 16 que la firma DIA2- BASTIEN &TRUAN ABOGADOS, posee en la sede de dicho despacho, sito en Avda. Severo Ochoa, nº 28 de Marbella,ytiene como objeto recabar/incautar toda aquella documentación que puedan acreditar o estar directamentevinculados con la realidad delictiva que se investiga, sea en soporte papel o en soporte informático, relativo aaquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estas actuaciones y correspondientes, ademásde a los ya imputados, a las sociedades MAl/BU SA.; AGAPANTO BV.; BY THE SEA SL.;así como también

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respecto de D. Aureliano Imanol y Dña. Sacramento Felicisima , y a cuantas personas jurídicas o físicashayan sido transmitidos los bienes del conjunto inmobiliario Malibú (By The Sea) que es objeto de autos, enrelación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo de capitales y el delito decohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento.

Se denuncia por la mayoría de las defensas que tal medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad deldomicilio tenía su fundamento en un informe del SEPLAC remitido con fecha 22 de Abril de 2010 que carecíade valor pues se emitió en respuesta a una providencia de fecha 13 de Abril de 2010, que fue anulada por estaAudiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en Auto de 24 de junio de 2010 , estimando así el recursoque, contra aquella, se interpuso en nombre y representación del acusado Sr Conrado Teodulfo , por lo que,habiéndose dejado sin efecto la resolución que avalaba y amparaba tal informe, este es ineficaz y nulo y, portanto, es nula la entrada y registro que se apoyaba y justificaba en el informe.

La providencia en cuestión ,de fecha 13 de Abril de 2010, acordaba como ampliación a los oficioslibrados en fecha 24 de marzo de 2010(remitidos, entre otros, a la Comisaría provincial de Málaga UDYCO-Blanqueo de Capitales y a la Delegación en Málaga de la AEAT) , librar mandamiento al SEBLAC al objetode que, en relación con la información contenida en sus bases de datos, y al amparo de lo previsto enla Ley 19/1993, emitieran informe de las comunicaciones que hubiesen recibido en los últimos años sobre"operaciones sospechosas" por parte de las entidades bancarias en las que figurasen cualquiera de laspersonas relacionadas con el procedimiento , así como las balanzas de pagos y cualquier otra información dela que dispusieran los hechos y personas investigadas en esta causa u otras que igualmente también pudieranestar relacionadas con estos.

Dicha providencia fue efectivamente dejada sin efecto por la Audiencia Provincial mediante la resoluciónseñalada en la que, literalmente, se afirmaba que: "la Sala considera que la providencia recurrida acuerdauna diligencia de investigación formulada con carácter muy amplio, respecto a las personas relacionadas conel procedimiento incluso no investigadas en la causa, solicitando del SEPBLAC información relativa a losúltimos años, sin acotar por tanto un espacio de tiempo concreto y en relación al objeto de la informaciónalude a " operaciones sospechosas",de tal manera que consideramos que la diligencia acordada , tal como seha expresado en la providencia recurrida, es demasiado genérica y ello sin contar con que debiera haberseadoptado mediante auto razonado con una argumentación que la justifique y una mayor concreción en relacióncon los hechos investigados. considerando por tanto la Sala la conveniencia de justificar su adopción de formamas pormenorizada y razonada y en ese sentido, procede estimar parcialmente el presente recurso, de talmanera que el oficio que se envíe por el Juzgado de Instrucción al SEPBLAC debe contener unas específicasinstrucciones en orden a determinar los límites de la información interesada, recabando documentaciónrelacionada con las operaciones investigadas sobre los movimientos financieros de las operaciones de ventade apartamentos del Conjunto Inmobiliario Malibú (By The Sea S.L), de distribución de activos y de capitalcomo consecuencia de las constitución, compra y venta de acciones y ampliaciones de capital de By TheSea S.L. y de Malibú SA, de entrada y salida de fondos relacionados con By The Sea S.L. , Malibú SA yAgapanto BV y de los diversos compradores de las fincas resultantes del complejo residencial CASA000, así como los datos relativos a la posible negociación de los convenios urbanísticos y el pago o promesaefectuada a Conrado Teodulfo , relativos a las ventas de los apartamentos y el destino de los fondos de dichascompraventas". Este devenir procesal es indiscutible y así consta en las actuaciones, pero las consecuenciasdel mismo no pueden ser las pretendidas por las defensas que han planteado la cuestión.

El primer lugar, no es cierto que el Juez de instrucción hiciera caso omiso y no cumpliera la decididopor la Audiencia Provincial. El oficio al SEPBLAC estaba ya remitido y el informe recepcionado, pero es que elJuez dictó Auto de fecha 28 de septiembre de 2010(Folios 5411 y siguientes de los autos) por el que acordabaque el referido informe relativo a la supuesta situación de blanqueo de capitales "carecía de valor probatorioalguno" y, por tanto, no podía ser tenido en cuenta para valorar y tipificar la conducta de los acusados, respectode los cuales, por cierto, ninguna acusación se ha formulado por blanqueo de capitales. No tenía sentido,en consecuencia, reiterar o insistir en lo que ya se había decido con absoluta claridad en tal Auto. Tampocoes cierto que la decisión de entrada y registro resuelta por auto de fecha 4 de mayo de 2010 se adoptaraexclusivamente en base al informe del SEPBLAC que carecía de efectos por las razones expuestas, puesbasta una lectura de la resolución habilitadora del registro para comprender que tal limitación de derechosfundamentales se apoya, esencialmente, en el informe elaborado y redactado por los funcionarios NUM062y NUM154 de la Sección de Blanqueo de Capitales de la UDYCO - Costa del Sol junto con los funcionariosde la Agencia Estatal de Administración Tributaria con NUMA NUM155 , NUM156 , NUM157 Y NUM158que se había interesado por el Juez de Instrucción por providencia de fecha 24 de marzo de 2010(sobre laque no existe tacha alguna de nulidad) y que obra en la causa a los folios 2789 y siguientes.

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En tal informe, centrado especialmente en una posible defraudación a la Hacienda Pública se apuntabany sugerían una serie de actuaciones, entre las que se encontraba:"Proceder a la práctica de la Diligenciade Entrada y Registros en los domicilios sociales de las sociedades y las dependencias del despacho deabogados DIAZ BASTlEN& TRUAN ABOGADOS, sitos en la Torre Picasso, planta 35 de Madrid y en Avda,Severo Ochoa, 28, planta 9, de Marbella, , al efecto de búsqueda, intervención yen su caso aprehensión yaseguramiento de pruebas y efectos relacionados con el desarrollo de la urbanización denominada MALlBU(como operaciones de compra-venta de acciones, compra-venta de apartamentos, desarrollo urbanistico ... ),sobre las sociedades MALlBU SA, AGAPANTO BV, BY THE SEA SL, Aureliano Imanol , SacramentoFelicisima y cualquier otro efecto y documentos puedan acreditar o estar directamente vinculados con larealidad delictiva que se investiga." Esas son, precisamente, las entradas y registro que se autorizan por partedel Juez de Instrucción en el mismo Auto de 4 de mayo de 2010, que cita como inicial referencia y motivacióny al que le dedica el fundamento Jurídico Primero, el testimonio de particulares de la querella interpuesta porla Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, y que erael resultado parcial de la investigación llevada a cabo en el marco de las Diligencias de Investigación n. 4/05de aquella, incoadas como consecuencia de la remisión a la Fiscalía del Informe de Fiscalización del Tribunalde Cuentas relativo al M.I. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante losaños 2.000 y 2.001. En dicho Informe se detallaba al punto 15.12.4, apartado 11, los perjuicios causados a lasarcas públicas como consecuencia de los convenios con las mercantiles MALlBÚ, SA., y BY THE SEA, SL.

Igualmente, el resto de la motivación de dicho Auto se centra y vertebra en torno al referido informede UDYCO-AEAT que es desglosado con detalle en los amplios Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto,que son la base factica de la autorización, informe plenamente válido, debiendo llegarse a la convicción yconclusión de que la entrada y registro se hubiese autorizado igualmente aún cuando no se hubiese contadocon el informe del SEPLAB, por lo que la validez del Auto de entrada y registro debe mantenerse, con rechazode la cuestión previa indicada.

-Por la defensa de Iñigo Carmelo se señala que ha existido una vulneración de derechos fundamentalespor el Auto de Entrada y Registro, con infracción de lo establecido en el artículo 566 y 569 de la LeCrim puesestando aquél imputado, el auto de Entrada y Registro le debió ser notificado y, además, debió ser citadopara la practica de dicha diligencia. Ambas cuestiones deben ser claramente rechazadas . La notificación y lapresencia en el registro a las que se refieren los citados artículos están vinculadas al interesado entendiendopor tal " El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, noes necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante noes quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una personajurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010,de 14 de julio ). En nuestro caso, el acusado que opone tal cuestión ni reside en el domicilio ni era el titular delos despachos, ni, desde luego, veía afectada su intimidad por tales registros.

-Son varias las defensas que inciden en la ausencia temporal del Secretario judicial en el transcursode la practica de la entrada y registro llevada a cabo en el despacho de la firma Diaz-Bastien y TruanAbogados, sito en la Torre Picasso de Madrid. Abandono de la diligencia que debe dar lugar a la nulidad de lamisma, pues, aunque el registro se inició con la preceptiva presencia del Secretario Judicial, este se ausentósorprendentemente del despacho que era objeto del registro hasta en dos ocasiones, continuando este apesar de tan injustificada ausencia. La Sala comparte la sorpresa que mostraron las defensas ante el hechode que el Secretario Judicial abandonara, hasta por dos veces, la diligencia en la que estaba interviniendo pormandato judicial y legal, (lo que pudiera ser calificado como una irregularidad profesional), pero no concluyecomo aquellas que tal anomalía desemboque en una nulidad ni siquiera parcial de tal diligencia.

De conformidad con el acta levantada al efecto, la diligencia dio comienzo a las 11,10h del día 5 de mayode 2010. Según se ha acreditado testificalmente, como después veremos, el Secretario Judicial se ausentódel lugar del registro en torno al mediodía, al parecer, para almorzar, regresando y ausentándose de nuevo,sobre las 20,15h(Folio 5 del acta) al " requerirse la presencia del secretario judicial en el Juzgado de Guardiade Madrid para la practica de una diligencia de carácter urgente". No obstante, en este momento la entrada yregistro estaba ya realmente concluida pues se había verificado ya toda la intervención de la documentacióny efectos relevantes para la causa, que se especifica y desglosa con precisión en la Diligencia de entrada yregistro. En ese momento, lo único que se practica es "el análisis y volcado de los archivos informáticos". Dehecho, así se hace constar en el acta, indicándose que "no obstante, los interesados , socios del bufete DiazBastién y Truan Abogados dan su consentimiento expreso para continuar con el análisis y, en su caso, volcadode los archivos informáticos".Regresando el fedatario judicial a las 22,35 horas y concluyendo la diligenciaa las 23,35 horas, deduciéndose de su contenido que lo que se hizo fue recabar distinta documentación en

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soporte papel y en soporte digital, con la presencia de secretario judicial en los momentos claves del registro,y a presencia de empleados del Despacho.

Haciéndose constar al final del acta que "por los letrados socios del Bufete se solicita estar presentesen el desprecinto y consiguiente apertura de la documentación intervenida cuando se realice dicha diligenciaen el Juzgado de Instrucción", documentación que, en su mayor parte, había sido facilitada por los propiosinteresados. Tales afirmaciones sobre la validez de la diligencia de entrada y registro se ven plenamenterefrendadas por las declaraciones prestadas en el acto del Juicio Oral por los Funcionarios del CNP queintervinieron en el mismo.

Y así el Funcionario del CNP con número profesional NUM159 señaló que intervino en la entrada yregistro en el Despacho de Torre Picasso en Madrid como funcionario de apoyo. Que le comunicaron que elsecretario judicial se ausentó dos veces y que este se ausentó dos o tres horas porque, por lo visto, tuvo queir a otro registro. No obstante, el secretario judicial les manifestó expresamente que podían continuar con elvolcado informático, pero que no realizaran registro o intervención de documentos. Es por ello que continuaroncon el volcado informático, pero el registro se paralizó. El volcado no, porque entonces tendrían que haberempezado desde el principio. De la custodia de los documentos se encargaron los propios funcionarios depolicía. No recuerda que los abogados pusieran objeción.

Igualmente el Funcionario del CNP NUM160 declaró que el registro de papel se detuvo por la ausenciadel Secretario Judicial. En la segunda ausencia no fue necesario paralizar el registro de papel porque estabaya terminado. Que es cierto que el secretario les comunicó que se tenía que ausentar. La segunda fueron doshoras y media o tres. En la primera ausencia dejaron de registrar hasta que volvió y en la segunda el registropropiamente hecho estaba concluido.

Por su parte el Funcionario del CNP con número profesional NUM062 , declaró, con relación al registropracticado en el Despacho de Abogados en Madrid, que estaban presentes abogados del despacho. Quecuando se inició el volcado estaba el Secretario Judicial, aunque, sobre las 15,30h se marchó, al parecer, paraalmorzar. La decisión que se adoptó fue "que nadie tocaba nada de documentación pero se continuaba conel volcado informático" y detuvieron el registro físico. Sobre las 20.00 h se volvió a ausentar. Y la decisión fuela misma. Se continuó el volcado que es una operación íntegramente mecánica. El secretario llegó antes determinar el volcado y vio las carpetas en las que se contenía el volcado y lo hizo constar en el Acta del registro.Hubo una entrega voluntaria de documentación por parte del despacho. Los discos duros que contenían lainformación se metieron en una caja y se precintaron. El estuvo presente en la selección de la información ydiligencia en el Juzgado. Duró varios días. Estaban presentes abogados y llevaron un informático. Los discosduros se desprecintaron allí, se volcaron en un ordenador y se indexaron. Al día siguiente se localizaronlos documentos en los que aparecían mencionados los investigados y, en definitiva, no hubo posibilidad deexaminar información relativa a otros clientes del despacho.

Tales declaraciones de los Agentes de la Autoridad no hacen más que corroborar la plena validez dela diligencia de entrada y registro cuya nulidad se pretende. En tal sentido y en cualquier caso, citando lajurisprudencia del Tribunal Supremo, ni siquiera en aquellos supuestos de ausencia total de fedatario públicoy registros practicados en domicilios particulares(nuestro caso sería de ausencia momentánea y registro enun despacho u oficina, no en un domicilio particular) la consecuencia es la nulidad que se pretende por lasdefensas.

Y así, como se señala en la StS de 24 de marzo de 2015 :"en referencia a la ausencia del Secretario seha dicho de manera reiterada como en la STC nº 41/1998 de 24 de febrero que: La alegación de que el registrofue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesalestablecida por la Ley, no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( SSTC290/1994 , fundamento jurídico 4 º, y 133/1995 , fundamento jurídico 4º), pues «no forma parte de su contenidola presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de laNorma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios», como ha mantenido siempre nuestrajurisprudencia... Las deficiencias, supuestas o verdaderas, relativas al momento de realización, intervenciónpolicial y ausencia de secretario, como se deja dicho, limitan su trascendencia a la eventual indefensión delacusado. En este caso la defensa de éste se ha garantizado por la presencia en el juicio oral de los mediosde prueba que trasladan el hallazgo a la sede del debate oral, donde con contradicción, en la deposición detestigos y peritos, unida a la publicidad de las sesiones, se han satisfecho las garantías de tales principiosestructurales de debate contradictorio con publicidad e igualdad de armas en los debatientes.

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En definitiva, la ausencia esencial y absoluta del Secretario Judicial -situación descartada en nuestrocaso por las razones expuestas- no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia.Así, de forma aún más clara, la STS 381/2010, 27 de abril ,señala con relación a tal omisión "... la doctrinajurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por lanormativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter deprueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fepública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación delderecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por unaautorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina elefecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ , para cualquier contenido probatorio que se derive directa oindirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros mediosde prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado conautorización judicial ( AATC de 11 y 16 de marzo 1991 , SSTS de 18-10-1990 , 12-11-1991). (...) La doctrina delTribunal Constitucional - SSTC 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo deforma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a laentrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva,es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vezobtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que ensu curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el planode la legalidad ordinaria. (...) A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia portanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio nia la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. (...)

En conclusión, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentenciade esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derechofundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza.Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicialen tal diligencia, pero ello no es óbice, para que merced a otros medios de prueba complementarios, seevidencia la existencia de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliariasvisitadas, y en el presente caso, como ya adelantábamos los agentes intervinientes en ambos registrosdeclararon en el plenario. Y así se pronuncia la Sentencia TC 220/2009 de 21 de diciembre se recuerda quecualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde laperspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (portodas, SSTC 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 11 ; 219/2006 de 3 de julio , FJ 7). Pero ello no impide que elresultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmentea través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la decontradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005 de24 de octubre , FJ 6 ; 219/2006, de 3 de julio , FJ 7). Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de laentrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en eljuicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado supráctica ( STS nº 1108/2005, de 22 de septiembre )" . Que es, precisamente, lo que ha ocurrido en el presentecaso, y con relación a una prueba documental en todo momento a disposición de las partes para su estudio ycontradicción que, además, fue facilitada, en buena medida, por los propios interesados y cuya autenticidad,mayoritariamente, no se discute. Habiéndose procedido a su incorporación a la causa de forma correcta, conintervención del Sr Letrado de la Administración de justicia y con las garantías legales aplicables al caso .

En consecuencia la presente cuestión previa no puede prosperar. III- Por la representación del despachoDiaz Bastien Abogados se planteo al incicio del Juicio la falta de jurisdicción de uno de los Jueces de Instrucciónpara dictar algunas de las resoluciones que constan en la causa en tal fase, al haber cesado en el juzgado eldía 11 de septiembre de 2010. Dicha cuestión ya fue resuelta in voce por la Sala y aquí se reitera la motivacióndel rechazo a tal pretensión:existe un Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 17 de Agosto de 2010,con informe favorable del TSJ de Andalucía, de prorroga en el cese de dicho Magistrado hasta la cobertura dela plaza, por un periodo máximo de seis meses y al amparo de lo establecido en el artículo 319.2 de la LOPJ .,acuerdo que ampara y da cobertura legal a la actuación del referido Juez de Instrucción durante tal periodo.VI- Asimismo, por idéntica parte, se hizo referencia al inicio del juicio al parentesco existente entre el Abogadodel Estado y el Juez de Instrucción,reiterando aquí la Sala lo que ya se señaló al principio del plenario respectoa dicha cuestión: con independencia de cuando surgió a efectos legales tal relación , lo cierto es que la Saladesconoce y continúa desconociendo la trascendencia que pretende darle la parte que alega tal reparo familiar,y,en todo caso, dicha objeción debió formularse legalmente a través del planteamiento del correspondiente

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incidente de recusación,sin que, ni siquiera se haya concretado en qué extremos, resoluciones o actuacionespudo tener trascendencia tal relación, si es que,-como queda dicho-, realmente existía a fecha en la que dichomagistrado intervino como Juez de Instrucción en la presente causa.

V.-Por las defensa de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Crescencia Hortensia , entreotras, se opuso igualmente al principio de la Vista oral que la presentación del escrito de acusación formuladopor el Sr Abogado del Estado(y por el Ministerio Fiscal)se realizó fuera de plazo y, por tanto, su contenidono puede ser tenido en cuenta por la Sala para estimar ejercitadas las acciones penales y civiles por dichaparte . Cuestión que, también, fue desestimada por la Sala al inicio del Juicio. Aún cuando se admitiera que elescrito de acusación fue presentado por el Abogado del Estado(o por el Ministerio Fiscal) fuera de plazo dichoextremo no sería ni motivo de nulidad ni de expulsión del procedimiento ni constituiría impedimento algunopara tener por presentado el mismo y por formulada la acusación contenida en tal escrito.

Como tiene señalado el TS, en la sentencia nº 437/2012 de 22 de mayo, rec. 1346/2011 , la presentacióntardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia; distingue la Sentencia entre si se trata delplazo otorgado al Ministerio Fiscal o del plazo otorgado a la acusación particular; expone en este sentido que:a) Si se trata del Fiscal estaremos ante: (i) una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito odesmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, (ii) o en el ámbito internode la Institución pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusiónen el proceso).

b) Si se trata de la acusación particular y se agota el plazo para formalizar el escrito de acusación sinhaberlo hecho: a) debe hacerse un nuevo requerimiento judicial señalando nuevo plazo como exige el art. 215de la LECrim .; b) ese requerimiento debe ir acompañado de una advertencia formal de tener por apartada delproceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido; c) en el caso deque transcurra ese plazo y no se presente el escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite poraplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ) lo que, en definitiva, se traducirá en una suertede desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ).

Termina señalando la sentencia que : " Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tenerpor precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, seríadesproporcionado. Las Sentencias del Tribunal Supremo 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 deseptiembre avalan esta interpretación que, por otra parte,encuentra apoyo legal en el artículo 242.2 de laLey Orgánica del Poder Judicial ". VI-Cuestiones relativas a la imparcialidad de los peritos de la AEAT, muyespecialmente, con relación a los funcionarios del "equipo"F-4" de la Delegación Especial de Andalucía, Ceutay Melilla de la Agencia Tributaria y respecto a D. Justino Geronimo y la existencia de una investigación sobrelos acusados y sobre los hechos que integrarían los delitos contra la hacienda pública objeto de acusación,iniciada, al menos dos años antes de su "judicialización".

Se planteó a lo largo de la instrucción de la causa la recusación de los peritos integrantes del"equipo"F-4" de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria y respecto alperito D. Justino Geronimo . Dicha recusación fue rechazada por Auto de 4 de Noviembre de 2010, Auto quefue recurrido en apelación por las representaciones de Urbano Ruperto , con la adhesión de la representaciónde Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y las entidades By The Sea SL y Estudios yProyectos de Ocio S.A. y confirmado por esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, por resoluciónde 27 de Abril de 2011. Debiendo anticiparse ya que esta Sala hace suyos los razonamientos contenidos eneste último Auto. El apoyo documental de tal recusación y, en definitiva, de la puesta en duda de la objetividadde los peritos de la AEAT, manteniendo que existió una especie de persecución contra determinados acusadosy entidades que parecen como responsables civiles, lo integra un correo electrónico fechado el 4 de marzo de2010 en el que D. Justino Geronimo cuyo contenido es el siguiente:

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En dicho correo el Sr Justino Geronimo hace referencia a una conversación mantenida con un Fiscalmiembro de la Fiscalía Anticorrupción para el tema " DIRECCION018 "relativas al inicio de acciones penalesy su voluntad de mantener una nueva reunión "con quien sea " para exponerle el caso , poner de manifiestolos indicios de criminalidad detectados y la necesidad de proceder a una investigación en sede judicial. Esespecialmente por el contenido de tal correo por lo que algunas defensas dudan de la imparcialidad del perito y,además, consideran que la AEAT a través de dicho perito aprovechó la "percha" de una solicitud de informe deljuzgado de Instrucción , para acordar algo que no se les había pedido por el Instructor. En definitiva se sostieneque la designación del Inspector Don Justino Geronimo permitió la acumulación en este procedimiento dehechos y circunstancias ajenas al mismo, que no guardaban relación con los iniciales delitos investigados.Así, en virtud del informe del sepblac (que se refería a unos extremos que no eran objeto de investigación), seemitió informe por la AEAT de 3 de mayo de 2010, en el que se incluían unos inexistentes delitos fiscales quela propia Fiscalía no había considerado delictivos. En tal sentido ,esta Audiencia Provincial, Sección Novena,en la resolución ya referida señalaba que el perito en cuestión es Inspector de Hacienda,y por disposición legalestá obligado a actuar con independencia, imparcialidad y objetividad. También está obligado a colaborar conla administración de Justicia, en la que se integra el Ministerio Fiscal, cuando sea requerido a ello,teniendo eldeber de poner en conocimiento de la autoridad competente aquellos hechos que pudieran tener trascendenciacriminal. Por ello, nada extraño es que el Sr. Justino Geronimo hablara con un miembro de la FiscalíaAnticorrupción sobre "el tema de DIRECCION018 ", deduciéndose que la intervención del recusado se produjodesde una perspectiva puramente profesional, pues exponer a la Fiscalía la existencia de los indicios decriminalidad que a su juicio se detectaban en el asunto, la necesidad de proceder a una investigación en sedejudicial y de agilizar su tramitación para evitar posibles prescripciones, no supone que el perito realizara ningúninforme, ni que tomara partido, pues ni le correspondía la decisión de formular denuncia o acusación (ello,eneste caso, fue decisión del Ministerio Fiscal), ni se extralimitó en sus funciones al hablar de la procedencia de

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informar al Fiscal, en una futura e hipotética reunión,de los indicios de criminalidad que a su juicio existían, ellosin perjuicio de que no corresponde al perito ni al Fiscal valorar la virtualidad de dichos posibles indicios enorden a una imputación y eventual condena, siendo lógica la preocupación que mostraba sobre una posibleprescripción, pues en definitiva su función es velar por los intereses de la Hacienda Pública, que se veríanperjudicados caso de que el eventual delito llegara a prescribir. Por lo tanto, el Sr. Justino Geronimo se limitóa cumplir con sus obligaciones profesionales.

Por otro lado, la intervención de los funcionarios de la A.E.A.T. tiene en supuestos como el que nosocupa una naturaleza especial, no equiparable a la de un perito común, en cuanto que, junto con la aportaciónde conocimientos especializados que puede poseer, por la función que desempeña, ostenta también elcarácter de testigo respecto de los hechos, objetivamente considerados, que han venido a su conocimientopor razón de su trabajo, habiendo declarado la Jurisprudencia que la imparcialidad de los Inspectores deHacienda cuando actúan como peritos judiciales viene determinada por su condición de funcionario públicocuya actuación está dirigida a servir con objetividad los intereses generales ( STS de 6/11/2000 y 30/4/99 ).Y su actuación no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que, comofuncionario público, debe servir con objetividad los intereses generales. Añade el Tribunal Supremo que lavinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sectorconcreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictivaconcreta que se enjuicie no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionariostécnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal,que promueve el interés público tutelado por la ley."

En definitiva, no es posible deducir necesariamente de dicho correo, de la rapidez en la emisión delinforme o del hecho de que los peritos de la AEAT fueran designados por la propia Agencia Tributaria,entreotras circunstancias, que ya existiera una investigación abierta por la AEAT desde tiempo atrás( dos añosrefieren algunas defensas), y que, ante la negativa de la fiscalía anticorrupción a ejercitar las correspondientesacciones penales y la proximidad en la prescripción de algunos de los posibles delitos contra la haciendapública, se optara por aprovechar el presente procedimiento para "colocar" la posible situación de fraude fiscal,respecto del cual ya se contaba con toda la documentación necesaria,-lo que explicaría la rapidez en la emisióndel informe-. Tal conclusión parte de una premisa equivocada pues los hechos vinculados con el posible fraudeo delito fiscal sí están claramente relacionados con los hechos que se investigaban inicialmente en la causa,y esa conexión, cuya realidad ha sido confirmada ya por la Sala anteriormente, no es ficticia ni simulada, yaque no sería más que la posible defraudación económica y fiscal cometida con los rendimientos patrimonialesy económicos obtenidos con la operación urbanística que dio lugar a la presentación de la querella inicio dela presente causa. Lo que, desde luego, no impide que ya la Agencia Tributaria tuviera antecedentes sobrelas operaciones que se estiman irregulares pues esa labor de ostentar información fiscalmente relevante ,es, precisamente, una de sus funciones esenciales, lo que habría facilitado y agilizado la emisión del informepericial interesado por el juez de Instrucción . El hecho de que los peritos de hacienda no fueran designadospor el Juez de Instrucción sino por la AT a través de la emisión del correspondiente dictamen ni invalidaeste, ni puede presentarse como una anormalidad o irregularidad, pues corresponde a la Agencia Estatalde Administración Tributaria el auxilio a los Juzgados y Tribunales de Justicia y al Ministerio Fiscal en lainvestigación, enjuiciamiento y represión de delitos públicos. A este fin, la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria establecerá medios humanos y materiales especializados en el ejercicio de dicha función de auxilio.No existe impedimento, desde luego, que el Juzgado o Tribunal que interesa el auxilio designe como perito operitos a determinados Funcionarios de la AT, pero tampoco que sea la propia AT la que encomiende el auxilioa funcionarios adscritos a las Unidades Especiales de Auxilio Judicial. Unidades especificas creadas para talfin,que, entre otras ventajas, facilita la incorporación al proceso de información relevante, en auxilio judicial,pues la Agencia Tributaria podrá realizar tal auxilio a través de los funcionarios que estimase convenientedentro de su potestad de autoorganización, siendo además esta practica habitual en Juzgados y Tribunales.

VII-Estrechamente vinculado con todo lo expuesto hasta la momento, se sostiene por alguna de lasdefensas, muy especialmente por la del acusado Efrain Ovidio y la defensa de la entidad ESPOSA perotambién por la defensa de Eulogio Teofilo , que estaríamos ante una especie de "Instrucción Penal en víaadministrativa ", a través de unas diligencias preliminares de Investigación secretamente efectuada por elEquipo de Inspección F4 actuando como (peudo)policía judicial sin consentimiento ni conocimiento judicial .

En tal sentido se cita la Sentencia Nº 1807/2009 de 29 de Julio de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJA que ha declarado la ilegalidad de unas actuaciones de investigación efectuadaspor el Equipo F4 dirigido por D. Justino Geronimo , actuando asimismo en funciones de auxilio judicial en"un caso distinto pero de sorprendente similitud y coincidencia con el de autos". En conclusión, estaríamos

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ante una actuación investigadora de la Inspección de los Tributos radicalmente nula e ineficaz cuyoresultado no puede ser válidamente utilizada como prueba de cargo pues ha existido una especie deseudoinstrucción o investigación previa al procedimiento penal , desarrollada por la Agencia Tributaria duranteaproximadamente dos años, no sólo a espaldas de los órganos judiciales sino prescindiendo absolutamentede todo procedimiento legal, actuando secretamente como si fuera una "policía judicial". Para la resoluciónde la cuestión planteada la Sala ha tenido la impresión, a lo largo del juicio, de haber asistido a una especiede "demonización" del Equipo de Inspección F4 con su jefe a la cabeza D. Justino Geronimo , al que sepresenta como artífice de una actuación próxima a una persecución de hecho y derecho contra alguno delos acusados, prescindiendo totalmente de las normas administrativas que rigen la Inspección de Tributos yel auxilio judicial e este ámbito. No obstante, la Sala no puede partir más que del convencimiento y la idea,declarada reiteradamente por nuestro Tribunal Supremo, de que, como regla general, los funcionarios delServicio de Inspección de la Hacienda Pública se limitan a realizar su trabajo profesional con criterios técnicosy rigurosos, sin que tengan ningún interés en el juicio o procedimiento, salvo que se demuestre lo contrario.

En tal sentido la vinculación laboral de esos funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "iuspuniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectadospor la acción delictiva concreta que se enjuicie, no implica, desde luego, un interés personal en el procedimientoni genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados paraactuar como peritos objetivos e imparciales en este tipo de causas. Ya sea un delito contra la hacienda pública,ya lo sea, por ejemplo, en el caso de funcionarios públicos vinculados con la protección de la naturaleza en undelito ambiental o con la analítica de sustancias estupefacientes en los supuestos de delitos contra la saludpública.

En definitiva, el Tribunal Supremo, destacando el carácter de funcionario público de los inspectores deHacienda, ha mantenido la imparcialidad derivada de su profesionalidad y objetividad en el desempeño desus funciones como peritos, incluso cuando previamente ha intervenido en la fase preprocesal realizada porel Ministerio Fiscal.

Y lo que se sostiene en el planteamiento de la cuestión debatida es que el referido Inspector deHacienda,o, más exactamente, el equipo de peritos de la AT, todos ellos funcionarios del servicio de Inspecciónde la AEAT, han llevado a cabo una especie de Inspección paralela durante dos o, incluso, cuatro años ,a espaldas del contribuyente,de la propia Administración Tributaria y,desde luego, de la jurisdicción penal,con incumplimiento flagrante de las normas administrativas y de lo establecido en el artículo el art. 180de la Ley General Tributaria , cuando expresamente ordena que: " Si la Administración tributaria estimaseque la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a lajurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimientoadministrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar elsobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el MinisterioFiscal". Y no sólo eso, sino que dicho Inspector o los integrantes de la Unidad Inspectora referida habríanretrasado deliberadamente la remisión del expediente a la justicia con la finalidad de que el investigado seviera privado de sus derechos y garantías constitucionales. Afirmaciones que se basan en meros indicios yque, como después veremos, carecen de acreditación probatoria de peso que las sustente.

Frente a la supuesta vulneración de la obligación impuesta en el artículo 180 de la LGT ha de indicarseque para la remisión del tanto de culpa y del expediente a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal, ha deexistir un expediente administrativo, lo que no ocurre en el presente supuesto. Y, en todo caso, no es suficienteconstatar en tal expediente una mera sospecha para paralizar el mismo y remitirlo a la jurisdicción penal, yaque ha de estimarse ajustada a derecho la actuación de la Inspección Tributaria tendente a recavar informaciónsuficiente que justifique y motive la remisión al ámbito penal por la existencia de un posible delito fiscal, antela gravedad de las consecuencias que tal decisión puede implicar.

Igualmente ha de indicarse que la presente causa, en lo que se refiere a las posibles infraccionesfiscales, no se inicia a través de denuncia o querella formulada por el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estadosino que principia a raíz del requerimiento de auxilio judicial que el Juez de instrucción decide, una vez iniciadala causa, por providencia de fecha 24 de marzo de 2010 en la que se señala que"A la vista del contenidodel Informe del Sr Interventor Municipal, ofíciese a la Comisaria Provincial de Málaga, UDYCO-Blanqueo deCapitales y a la DELEGACIÓN en Málaga de la AEAT, al objeto de que, con relación a la información contenidaen sus bases de datos, emitan informe sobre los hechos y las personas investigadas en esta causa" .

Dicha providencia,-como ya se ha manifestado-, no fue discutida ni revocada(en contra de lo que ocurriócon la providencia de 13 de Abril de 2010 acordando librar oficio al SEPBLAC) y dio lugar al informe conjunto del

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Grupo Tercero de Blanqueo de Capitales y de la Agencia Tributaria en el que se refieren hechos relacionadoscon un posible fraude fiscal que igualmente integraron a partir de entonces el objeto de la causa. Sin queexistiera extralimitación en el auxilio interesado , observando la amplitud de la encomienda interesada por elJuez de Instrucción.

No estamos ante una situación habitual de denuncia previa de la Administración Tributariacompetente,tras lo que, algunos autores han llamado hiperbólicamente "instrucción administrativa", que sirvede base a la instrucción judicial y existe una propuesta de liquidación, es decir, una cuantificación de la cuotade la cantidad supuestamente defraudada por el contribuyente. Estamos ante un supuesto en el que es elpropio Juez de Instrucción, dentro de unas diligencias previas ya iniciadas, el que interesa ese auxilio judicialen el desarrollo y devenir de la fase de Instrucción, extremo que aleja y excluye la idea que subyace enla cuestión planteada: que los técnicos de la AT manejaron a su antojo los datos y los tiempos, de formaarbitraria y prescindiendo de todo control administrativo y judicial, pues fue el propio Juez de Instrucciónquien decidió interesar el informe que derivó en la investigación de una posible situación de fraude fiscal,dentro de una inicial investigación relativa a varias operaciones urbanísticas. Lo que algunas defensas quierenpresentar como excepcional(la vinculación entre operaciones urbanísticas y un posterior fraude a hacienda),suele ser, -por desgracia-, más habitual de lo que cabría desear. En este caso el órgano judicial es el queha solicitado el auxilio de la Agencia Tributaria, encomendando la práctica de determinadas diligencias cuyoresultado se incorpora al proceso mediante informes que deben ser objeto de ratificación por sus autores.En estos supuestos el juez no designa necesariamente peritos(otro de los reproches esgrimidos por algunadefensa), sino que solicita u ordena a la Agencia Tributaria la práctica de ciertas actuaciones cuya realizaciónse encomienda a los funcionarios que estima conveniente. Los órganos directivos de la Agencia Tributariapueden encargar la realización material de las actuaciones encomendadas a los funcionarios que considereconvenientes, que actuarán como tales, con las facultades administrativas que tengan atribuidas y dentro desu ámbito de actuación, encargándose de la coordinación de los nombramientos de peritos judiciales y delpersonal en funciones de auxilio jurisdiccional, así como coordinación de otras actuaciones de colaboracióncon los órganos judiciales en el área funcional de inspección financiera y tributaria.

La visión ofrecida por la defensa sobre dicho auxilio judicial en el planteamiento de la presente cuestiónes predominantemente administrativista y muy limitada con relación a estas funciones de auxilio judicial, perolo cierto es que, en la actualidad, dada la complejidad de este tipo de causas, la posible colaboración de laAEAT en este tipo de expedientes, bien como peritos y, más aún como auxilio judicial, no se limita a realizarinformes sobre la documentación obtenida, por ejemplo, de una entrada y registro, sino que va más allá y losórganos judiciales están requiriendo su presencia para la realización material de la entrada y registro, sobretodo para la obtención de datos informáticos, volcados de las CPU, localización de cierta información... Ademáses posible que el órgano judicial encomiende a la Agencia Tributaria como tal un auxilio judicial consistenteen la investigación de la información obrante en sus bases de datos y en los archivos públicos y que, paraello, le facilite el acceso a la prueba documental obtenida en el registro judicial y que conserva la AgenciaTributaria, con la finalidad de que elabore un informe integrando la información conservada por ella, que esparte de los autos y la que obre en sus bases de datos y en los registros públicos. La Agencia Tributaria prestaun auxilio material en el volcado de la información hallada en soporte electrónico, correspondiendo al Juezjunto al Secretario judicial la apertura de la documentación y la determinación de lo que tiene trascendenciapara la causa, que se incorporará a los autos.

No estamos, en ningún caso, ante el supuesto contemplado en el artículo 180 de la LGT , precepto que,por cierto, tiene su apoyo en el principio non bis in idem, al prohibir la investigación simultánea de los mismoshechos por la jurisdicción penal y la administrativa y reconocer el predominio sancionador de la jurisdicciónpenal sobre la gubernativa, conforme al artículo 10.1 de la LOPJ , duplicidad de investigación y riesgo dedoble sanción que no concurre en el presente supuesto. Y ello porque no consta expediente administrativoalguno en tal sentido.

En otras palabras, no había obligación de suspender actuación inspectora alguna ya que noconsta que existiera tal actuación inspectora ni aparece acreditado que existiera un procedimiento deinspección, comprobación limitada, verificación...que obligara a la incoación del correspondiente expedienteadministrativo. Tampoco puede deducirse su existencia del ya referido correo electrónico fechado el 4 demarzo de 2010 remitido por D. Justino Geronimo o por las manifestaciones de este en el acto del Juicio.Lo que se desprende de tal e-mail es que, tras recabar determinados datos fiscales, se procuró un encuentrocon Fiscalía,"con anterioridad al trámite de presentación de la denuncia", extremo que no llegó a producirsepor motivos que se desconocen.

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En ningún momento se reconoce por los técnicos de hacienda que existiera lo que la defensa llama"un expediente de investigación" ni de ninguna otra naturaleza. Esta situación aleja claramente el presentesupuesto del contemplado en la Sentencia de la la Sala de lo Contenicioso-Administrativo en Málaga del TSJAnúmero 1807/2009 de 29 de Julio respecto de la cual, la propia representación de Estudios y Proyectos deOcio SA(ESPOSA) que la aporta reconoce que es "un caso distinto" aunque de "sorprendente similitud ycoincidencia con el de autos". Y es distinto pues en el supuesto objeto de la referida resolución contencioso-administrativa existía un "procedimiento de investigación y comprobación" con inclusión de los recurrentes enun plan de carga de inspección, y, según se desprende del contenido de la sentencia, imposición de sancióntras el correspondiente acuerdo sancionador.

Circunstancias que, desde luego, no concurre en el nuestro caso. Además, aún cuando se concluyeraque la motivación fáctica de la cuestión planteada tuviera visos de verosimilitud, no puede olvidarse que nosencontramos ante un procedimiento penal en el que los datos y pruebas existentes sobre un posible o posiblesdelitos contra la hacienda pública constan en la causa por vía, entre otras, de auxilio judicial expreso interesadopor el Juez de Instrucción a la Hacienda Pública. Y es en este proceso penal donde las partes han podidoplenamente defenderse frente a datos, informes y documentos incorporados a la causa, siempre a la luz de losprincipios de audiencia, contradicción e igualdad de armas, con plenitud y sin que conste indefensión algunaal respecto .

No está demás recordar que las jurisdicciones contencioso-administrativa y penal son independientesy, de hecho, nada obsta a que se archive un expediente administrativo, a que se tengan por regularizadasunas facturas, o incluso a que se obtenga una favorable respuesta de los Tribunales Administrativos, y, pesea ello, se estime que la conducta de los obligados tributarios pudiera ser constitutiva de infracción penal. ElTribunal Supremo, en sentencia número 2.069/2.002, de 5 de diciembre , ya se pronunció con claridad sobre laimposibilidad de trasladar miméticamente cláusulas del ordenamiento administrativo al penal, declarando que,con carácter general, cuando determinadas infracciones, en atención a su gravedad, superan la calificación deinfracción administrativa y son consideradas delictivas, "corresponde a la legislación penal la descripción de laconducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco,pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal,y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución".

Como se señala en la SAP de Baleares de 17 de septiembre de 1999 "La índole del delito nada tieneque ver con la corrección del procedimiento administrativo seguido, sin que quepa en esta sede penal alegardefectos cuya depuración es propia de otro orden jurisdiccional, ya que las actuaciones administrativas tienenen la jurisdicción penal la simple consideración de "notitia criminis", suficiente para la apertura del procesopenal, en cuyo curso debe investigarse el hecho denunciado y después valorarse a través de los mediosprobatorios que se practiquen".

La cuestión previa planteada, muy vinculada con otras anteriores, debe, por ello, ser igualmentedesestimada.

VIII-La defensa del acusado Iñigo Carmelo alega, en el trámite de conclusiones definitivas, que seha verificado una clara acusación sorpresiva respecto del delito de cohecho activo por el que era acusado,introducido por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado al modificar sus conclusiones provisionales yque no había sido objeto de acusación en los respectivos escritos iniciales de acusación, salvo en el caso dela la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella que sí formulaba acusación por tal delito. No obstante,el Auto de apertura del Juicio Oral excluyó expresamente tal delito del objeto del juicio por lo que admitirla posibilidad de condena del Sr Iñigo Carmelo supondría una clara vulneración del principio acusatorio yocasionaría una efectiva y manifiesta indefensión.

Tiene razón la defensa en sus argumentaciones y conclusiones. Ni el Ministerio Fiscal ni el Sr Abogadodel Estado formularon acusación contra Iñigo Carmelo por delito de cohecho activo hasta el trámite deconclusiones definitivas, en el acto del Juicio Oral. Sólo la representación del Ayuntamiento de Marbella habíaformulado acusación por delito de cohecho tipificado y penado en el artículo 423 del Código Penal , interesandosu condena a la pena de tres años de prisión y multa por el valor de la dádiva. Pues bien, con relación a estaúltima acusación, en el Auto de Apertura de Juicio Oral de 20 de Agosto de 2013 (Folios 16750 y 16751) seafirma lo siguiente: "El Excmo. Ayuntamiento de Marbella, personado en estas actuaciones como acusaciónparticular, solicita la apertura de juicio oral, entre otros, contra D. Iñigo Carmelo , por un delito de cohechoactivo. Sin embargo, no procede decretar la apertura del juicio oral respecto de D. Iñigo Carmelo por dichodelito, toda vez que en la causa no obra indicio alguno de la participación de D. Iñigo Carmelo en la comisiónde dicho ilícito penal, aunque fuera uno de los firmantes del contrato privado de compraventa del apartamento

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nº NUM061 entre BY THE SEA, SL., y GIRAWAY INTERNATIONAL, SA. D. Iñigo Carmelo puede haberparticipado en la mecánica ideada para la ocultación del cohecho y en su actuar pudiera haber incurrido enotros ilícitos penales de los que viene siendo acusado, pero ningún vínculo existe entre D. Iñigo Carmelo y D.Conrado Teodulfo u otra autoridad o funcionario municipal que implique promesa, dádiva, favor o retribuciónde cualquier clase a favor de aquellos por la realización de actos propios de la función pública.".

La Sala no desconoce la posibilidad de que, en las conclusiones definitivas, las acusaciones introduzcancambios, incluso relevantes, lo que se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECriminal que señala: "cuando,en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien unmayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena " el juez o Tribunalpodrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin deque ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatoriosy de descargo que estime convenientes".

Es igualmente cierto que viene siendo criterio prácticamente uniforme de la Sala de lo Penal del TS queel auto de apertura del juicio oral no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento y que lo que sícondiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente conlas conclusiones que se presentasen como definitivas ( SSTS núm. 488/2000, de 20 de marzo ; 994/2001, de1 de junio o 791/2006, de 13 de julio , entre otras).

Al hilo de tal criterio el Alto Tribunal, entre otras en su sentencia núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ,ha sentado la doctrina de que el hecho de que un delito por el que se formula acusación no aparezcamencionado expresamente en el auto de apertura del juicio oral, tal circunstancia no autoriza a entender quese acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por el mismo.

Ahora bien, como razona el TS en tal sentencia, lo cierto es que el art. 783 de la LECrim dispone que,solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, "el Juez de instrucciónla acordará", salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delitoo no existir indicios racionales de criminalidad. Se realiza así por el Instructor un juicio de racionalidad sobrela acusación, que le permite excluir los casos en los que no existen razones para entrar en el juicio oral.Exclusión que, como tiene declarado el TS y dados los términos imperativos de la Ley respecto de la aperturadel juicio oral ante la petición de las acusaciones, debe ser siempre expresa, clara y terminante, sin que puedadeducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcannecesariamente a esa conclusión.

Pues bien, en el presente caso, los términos ya referidos contenidos en el Auto de apertura del JuicioOral respecto del delito de cohecho activo con relación al acusado Iñigo Carmelo son claros y expresos en elsentido de que no procedía decretar la apertura del juicio oral respecto de D. Iñigo Carmelo por dicho delito,toda vez que en la causa no obra indicio alguno de la participación de D. Iñigo Carmelo en la comisión dedicho ilícito penal. Y ello haciendo uso el Juez de instrucción de la facultad que le concede el referido artículo783.1 de la LECrim ,excluyendo expresamente dicho delito del objeto del juicio cuya apertura se acordaba. Enconsecuencia, la acusación novedosa que formularon tanto el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado enel acto del Juicio Oral con relación a un delito expresamente excluido del procedimiento, no puede ser tenidaen cuenta en la presente resolución ni puede ser objeto de condena,en su caso, pues tal pronunciamientocausaría una efectiva indefensión al responder y derivarse de una acusación sorpresiva.

La cuestión debe ser, en consecuencia, estimada lo que supone un pronunciamiento absolutorio parael acusado D. Iñigo Carmelo con relación al referido delito de cohecho activo, pronunciamiento que, en todocaso, le correspondería, como después veremos. XIX-Cuestiones relativas a la prescripción. Se ha planteadocomo cuestión previa la prescripción de los delitos de Cohecho y Fraude atribuidos al acusado Iñigo Carmelo. Igualmente, la prescripción de los delitos de cohecho, fraude y delitos fiscales por los que es acusado EfrainOvidio y también alegan dicho instituto las defensas de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo y elpropio Sr Iñigo Carmelo , alegando que, con relación al impuesto de sociedades de 2005, el delito habríaprescrito el 26 de julio de 2011 y respecto al Impuesto de sociedades de 2006, el delito habría prescrito el 26de Julio de 2012, resultando que ningún acto valido de la interrupción de la prescripción se habría verificadocon relación a dicho acusado, antes de la notificación en fecha 29 de octubre de 2012 del informe A31 dela AEAT, momento en el que habrían quedado determinados y cuantificados los concretos elementos delsupuesto hecho imponible defraudado . Comenzando con la supuesta prescripción de los delitos fiscales quese atribuyen al acusado Sr Efrain Ovidio (prescripción que igualmente opone la representación de la entidadEstudios y Proyectos de Ocio S.A. como afectada directa al ser posible responsable civil) a este se le acusa de :-Tres delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a By The Sea S.L relativos al impuesto

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de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. -Otros tres delitos fiscales con relación al IRPF de losejercicios 2006,2007 y 2008.

El primer paso para la resolución de la controversia planteada consiste en señala que el plazo deprescripción aplicable a cada uno de tales delito de fraude fiscal es el de cinco años, con arreglo a lo prevenidoen el artículo 131,1 del Código Penal . Para el cómputo de los plazos de esa posible prescripción de delitoscontra la hacienda pública habrá de determinarse la fecha de inicio del mismo. En tal sentido es ya uniformeel criterio jurisprudencial que estima que el delito se consuma en el momento en que expira el plazo de pago.La STS 445/2010 de 13 de mayo recuerda que el plazo de prescripción de los delito contra la HaciendaPública es de 5 años y que el término de la prescripción empezará a correr desde que se haya cometido lainfracción punible, añadiendo que el día a quo para iniciar el cómputo de tiempo necesario para la prescripciónse corresponde con la consumación del delito, que se produce el último día del plazo voluntario para presentarla liquidación del impuesto. De igual forma lo establecen las SSTS 520/2008 de 15 de julio , 196/2008 de 8 deabril y 539/2003 de 30 de abril . La STS 774/2005 de 2 de junio , establecía, de forma detallada y reiterada,que "tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en el que expira el plazolegal voluntario para realizar el pago. Antes no cabe hablar de consumación, pues el sujeto aún podría desistirvoluntariamente verificando el pago a través de una declaración complementaria". Por tanto, es el último díadel plazo voluntario para la presentación y pago de la declaración - liquidación-, independientemente de quese haya presentado o no autoliquidación. Este criterio de cómputo de la prescripción coincide con el existenteen el ámbito administrativo tributario.

En consecuencia, tales fechas serían las de 25 de julio de 2006, 2007, 2008 con relación a los tresdelitos derivados del impuesto de sociedades y 30 de junio de 2007,2008 y 2009 respecto del IRPF.

Queda ahora por fijar el momento en el que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción,para lo cual habrá de tenerse presente y aplicar la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 y lanueva redacción de la misma dada al art. 132 del Código Penal .

Siguiendo el criterio contenido,-entre otras-, en la STS de 24 de Octubre de 2013 "...una de lasnovedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderseinterrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una interpretación integradora de una materiaque había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición deuna denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional seexigía algún "acto de interposición judicial" para entender dirigido el procedimiento contra una determinadapersona e interrumpido el plazo de prescripción(...) que garantice la seguridad jurídica y del que puedadeducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010 de 4 de octubrede 2010 ), lo que como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hastala admisión judicial de la denuncia o querella. De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (art.132.2 .) dichos criterios se han refundido ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que lainterposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina delTribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o de 2 meses para el caso de delitos leves)desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una personaen concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir, seadmita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Así,el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del términode prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo deseis o dos meses, en los respectivos supuesto de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisióna trámite o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. Lacontinuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el juez de instrucción no adoptaraninguna de las resoluciones prevista en este artículo.

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve que "entre las resolucionesprevistas en este artículo" que tienen virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida porla presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a una persona determinada su presuntaparticipación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente elauto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por sunaturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamenteporque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de querella, e incoada una causa penalcontra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda

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interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. En definitiva, la clave para el cómputoe interrupción de la prescripción es el dictado de resolución motivada en la que se atribuya al querellado,denunciado o investigado su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. Endefinitiva, es la imputación de unos determinados hechos lo que interrumpe la prescripción, no la calificaciónformal de los mismos.

Pues bien ,en el presente caso, la querella iniciadora del procedimiento, de fecha 25 de julio de 2006se presenta contra D. Elias Prudencio ,D. Conrado Teodulfo y D. Ignacio Fabio y el Auto de Admisiónde querella de fecha 26 de julio de 2006 en el que se hacía referencia a la existencia de posible delito dePrevaricación del art 404 del Código Penal , Fraude del art 406 del Código Penal ; Malversación de caudalespúblicos del art 432 del Código Penal ; y contra la ordenación del territorio del art 320 del Código Penal . Escierto que no es hasta el Auto de 21 de junio 2010 donde se contienen las primeras referencias al acusadoy en el que se señala:

Añadiendo, a pie de página:

Ahora bien, en dicha resolución se hace un pormenorizado relato de hechos que justificaban las medidasy diligencias que se acordaban en su parte dispositiva y se decidía expresamente con relación a tales indiciostomar declaración como imputado a D. Efrain Ovidio . Estamos pues, ante una resolución motivada queinterrumpe la prescripción pues la actuación procesal que alcanza tales efectos es la imputación de unosdeterminados hechos, no la calificación formal de los mismos. En todo caso, ya se hacía mención expresa enel tal resolución de la comisión de un posible delito o delitos contra la Hacienda Pública.

En consecuencia, ninguno de los delitos contra la hacienda pública estaría prescrito, pues en ningúncaso ha transcurrido el plazo de 5 años para apreciar la prescripción de tales delitos, ni tampoco los que seatribuyen al resto de acusados que se adhirieron a tal cuestión pues los argumentos hasta aquí expuestosson de plena aplicación a los mismos .

En el caso concreto del Sr Iñigo Carmelo , en ese mismo Auto ya mencionado, de fecha 21 de Junio de2010 es citado a fin de tomarle declaración para el día 13 de Julio del mismo año, constando la personación delreferido acusado con Abogado y Procurador mediante escrito presentado el 23 de julio de 2010, formulándoserecurso por dicha parte contra el Auto de 10 de junio por el que se fijaban, respecto de este imputado,fianzaspor importe de 3.330.600,00 € en que se calculan las responsabilidades civiles dimanantes de la firma delConvenio de 29 .03.2001, por una parte, y por importe 612.600,00 € en que se calculan las responsabilidadesciviles dimanantes del convenio de 6 de mayo de 2003.

Pero es más, por providencia de fecha 06 de marzo de 2009 se había acordado citar en calidad deimputado a Iñigo Carmelo , al objeto de recibirle declaración en tal condición,expidiéndose a tal fin oportunoexhorto a los Juzgados de Estepona. Aunque la diligencia de citación resultó negativa, tal como se recoge alfolio 2226, tomo 6, señalándose un teléfono móvil en el que se podía contactar con el imputado, lo que pudolograrse por la Secretaría de este Juzgado, el día 01 de abril de 2009. Ello se desprende del escrito presentadopor la defensa de dicho acusado, de fecha 3 de Abril de 2009, en el que se indica que el juzgado de Instrucciónde Marbella había puesto en conocimiento de D. Iñigo Carmelo la existencia de este procedimiento, solicitando

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se le facilitara la expedición de cuantas copias de la causa a su derecho conviniera e interesando que lassucesivas diligencias se siguieran con el Letrado que asumía su defensa.

Además dicho acusado ya había prestado declaración en calidad de imputado, el día 28 demayo de 2010, y en la misma, con carácter previo, fue informado expresamente de que"prestadeclaración como presunto responsable delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, MALVERSACIÓN DE CAUDALESPÚBLICOS,COHECHO, DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, BLANQUEO DE CAPITALES[convenios y movimientos financieros de las operaciones de venta de apartamentos CASA000 (By The Sea,SL); de distribución de activos y de capital como consecuencia de la constitución, compra venta de accionesy ampliaciones de capital de BY THE SEA SL y de MALIBU SA.; AGAPANTO BV), cuyo origen está en elInforme de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella, 2000-2001 , epígrafe 5.12.4.11 "convenios MALIBÚy BY THE SEA".

Según consta en el acta de tal actuación, son varias una las preguntas que se le formularonencaminadas a esclarecer la posible comisión de un delito o delitos contra la hacienda pública. Preguntasque, aunque no fueron contestadas por el entonces imputado, si fueron expresamente reseñadas en el acta.Y así fue Interrogado si, en relación con el pago de impuesto de sociedades, "¿se intentó evitar el pago de losbeneficios obtenidos con la promoción urbanística de MALIBÚ?. O si "como representante legal de BY THESEA, ¿tuvo que ver con esta operación de ingeniería financiera para el pago del impuesto?".

Estima la Sala que en ese momento el procedimiento se dirigía contra ese posible culpable, tambiéncon relación a un posible delito o delitos contra la hacienda pública y es ese el momento en el quequedó interrumpida la prescripción respecto de tales delitos. -Asimismo se mantiene por algunas defensas,-especialmente por la representación de Iñigo Carmelo -la prescripción de los delitos de cohecho y fraude.

Con relación a este último delito la tesis de la defensa es la siguiente:Dado que el artículo 436 delCódigo Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, tipifica expresamente la participación del particular conuna penalidad distinta a la del funcionario (inhabilitación hasta cinco años y no hasta 10 como en el caso deestos últimos), el plazo de prescripción no sería el de 10 años sino el de cinco, debiendo aplicarse lógicamenteesta nueva penalidad al ser más beneficiosa para el acusado.

No obstante, en el presente caso,no puede soslayarse que tal encartado, así como Eulogio Teofilo ,Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo , son acusados no sólo por dicho delito de fraude sino, igualmente,por delitos contra la Hacienda Pública, que,-como hemos visto en la anterior argumentación-, no habríanprescrito. Como recuerda la STS 600/2013, de 10 de julio , citada, a su vez, en la STS 1006/2013, de 7 deenero de 2014 , el artículo 131 del Código Penal dispone, desde la entrada en vigor de la reforma operadapor la Ley Orgánica 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazode prescripción será el que corresponde al delito más grave. Dicha redacción vino a consolidar legalmente loque era una uniforme y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual, en los delitosconexos o en el concurso de infracciones, se tomaba en consideración el delito más grave declarado cometidopor el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Como se se recoge en las STS de 27 de octubre de 2011 o de 11 de octubre de 2010 , no cabe aplicarla prescripción individualizada en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay queconsiderarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, nopuede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos. Mientras el delito másgrave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse laprescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas.

Dicho criterio se defendía, por ejemplo, en la STS 22-4-04 que hace referencia a algunassentencias anteriores,contrario a la aceptación de la prescripción de delitos por separado cuando aparezcanmaterialmente relacionados entre sí. Así señala la referida sentencia que: "La prescripción del delito tieneun doble fundamento, material y procesal. Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídicamaterial, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena,tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desdela perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechosmuy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de uncomportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modomaterial, como sucede en los delitos instrumentales en que uno constituye un instrumento para la consumacióno la ocultación de otro, y también en el cohecho cuando la dádiva tiene por objeto la realización por elfuncionario de un acto delictivo, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al

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resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquéllaque se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento ysanción del comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentosprocesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrinade esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 , 29de julio de 1998 y 21 de diciembre de 1999 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictivaprescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumentalmientras no prescriba el delito más grave o principal. " Pues bien, en el supuesto de autos ya hemos declaradoanteriormente la vinculación y conexidad de los delitos que se dicen prescritos con los hipotéticos delitos defraude fiscal, y, con relación a estos últimos, hemos señalado que ninguna de tales infracciones se encuentraprescrita. No estamos ante una simple conexidad procesal que sí pudiera permitir una la declaración deprescripción individualizada, sino ante una conexidad material o sustantiva, pues como ya ha declarado laSala, existe un claro nexo de actuación entre las operaciones urbanísticas ya señaladas( y que justificaríanlas acusaciones por delitos contra la ordenación del territorio, fraude o cohecho) y la supuesta defraudaciónfiscal respecto de los réditos y beneficios que se habrían obtenido a través de los convenios urbanísticos encuestión( y que amparan la acusación por delitos contra la Hacienda Pública).

Nos hallamos(en palabras del Tribunal Supremo) ante un proyecto único con varias direcciones, lo queprovoca que el plazo de prescripción sea el del delito o delitos más graves, de forma que mientras no prescribael delito más grave tampoco podría hacerlo el más leve, que sería el delito de fraude. Argumento aplicable alresto de delitos conexos. X.- Por la representación de los acusados Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildose sostiene que ha existido una vulneración del derecho a acogerse al deber/derecho de secreto profesional,siendo así que la imputación de dicho acusado se produjo como consecuencia, única y exclusivamente, dehaberse acogido a dicha obligación de secreto profesional. Apoyan su argumentación en el hecho recibieroninstrucciones expresas de su cliente/clientes de no desvelar su nombre, lo que desembocó en la referidaimputación y posterior acusación. En consecuencia se sostiene que la actuación de tales Abogados ahoraacusados se ajustó estrictamente al respeto a dicho secreto profesional, actuación avalada por el dictamenemitido por el Iltre Colegio de Abogados de Málaga, de fecha 12 de Julio de 2010.

En primer lugar, la Sala no comparte este última conclusión, pues tras una detenida lectura de taldictamen sólo puede concluirse que es ambiguo, carece de conclusiones y puede servir tanto para respaldarla actuaciones de los Sres Abogados aquí acusados, como para confirmar que la imputación y acusación delos mismos no puede quedar vinculada y enlazada por su estricto respeto al secreto profesional.

La petición del referido dictamen se realizó por el Sr Cristobal Hermenegildo mediante escrito en el quese contiene la motivación de la presente cuestión previa: "La obligación de preservar el secreto profesional yel derecho de defensa que me asiste son intereses y bienes jurídicos en conflicto por lo que solicito del IlustreSr. Decano, me oriente acerca de los límites entre los que en mi condición de abogado me he de desenvolver,teniendo en cuenta que he recibido comunicación del cliente, que pone de manifiesto lo que él considera unconflicto de intereses entre ambos, en la que de forma expresa revoca las facultades e instrucciones paraactuar en su nombre y prohíbe revelar su Identidad al igual que cualquier otra información relativa a susnegocios e intereses en España, bajo apercibimiento de emprender las acciones legales que procedan".

No obstante, en ese mismo escrito se añade:"No es por tanto un problema de revelación de datos odocumentos en los que se pueda poner en peligro los intereses y derechos del cliente, pues las actuacionesllevadas a cabo se ajustan a la más absoluta legalidad, pero si lo es en cambio, la instrucción expresa recibidadel mismo, prohibiéndome llevarlo a cabo". En consecuencia, si, según la propia parte que plantea la cuestión,"no es un problema de revelación de datos o documentos en los que se pueda poner en peligro los intereses yderechos del cliente, pues las actuaciones llevadas a cabo se ajustan a la más absoluta legalidad", realmentela actuación de los acusados que pretenden ampararse en el secreto profesional no estaría justificada,yaque con la revelación de tales datos no vulnerarían los intereses del supuesto cliente y su actuación eraperfectamente legal,según se admite expresamente en el reseñado escrito.

En cualquier caso,como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 ,constituye el secreto profesional el derecho y obligación fundamental y primordial del Abogado que le obliga aguardar reserva de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividadprofesional; dicho sigilo comprende las confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros ytodos los hechos y documentos de que haya tenido noticia por razón de cualquiera de las modalidades de suactuación profesional. En tal sentido son interesantes las conclusiones alcanzadas sobre el referido conflicto

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en la Sentencia de la Audiencia Nacional de Enero de 2009 y recogidas en la Sentencia de esta Audienciaprovincial, Sección Primera, de fecha 4 de octubre de 2013 : "Inicialmente, debe recordarse que el art. 542.1de la L.O.P.J . establece que "corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciadoen Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos,o el asesoramiento y consejo jurídico"; definición que luego se trasladó íntegramente al art. 6 del EstatutoGeneral de la Abogacía,aprobado por R.D. 658/2001 de 22-6 . Además, el art. 542.3 de la L.O.P.J . disponeque "los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón decualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre losmismos"; obligación legal que también en su integridad se recoge en el art. 32.1 del Estatuto de la General dela Abogacía , cuyo art. 42 añade que "son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, ademásde las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le seaencomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional" y que "el Abogado realizarádiligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado,ateniéndosea las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendoauxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad". Resultaevidente que esta obligación legal de secreto profesional trata de salvaguardar de modo preponderante laconfianza que, por la concreta naturaleza de la relación que se establece entre el cliente y el Abogado, depositael primero en el segundo, pues aquél traslada a éste todo un caudal de información de la más diversa variedadconfiado en la discreción del Abogado. Por eso, el desempeño del deber profesional de los Abogados conviertea éstos en paradigmáticos y necesarios confidentes de los clientes,en tanto alcanzan el conocimiento de lasnoticias relatadas por tales clientes para asesorarles y defender sus derechos en el procedimiento de que setrate. En consecuencia, el quebrantamiento de este deber de discreción y sigilo entronca de manera directacon determinados derechos fundamentales conectados, a su vez, con la situación de los justiciables en elproceso, infringiéndose no sólo el derecho de defensa, sino también el derecho a la tutela judicial efectivacon proscripción de todo género de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, previstostodos en el art. 24 de la Constitución . La vulneración de tales derechos procesales de orden constitucionalacarrea la nulidad de lo actuado, como previene el art. 238.3 de la L.O.P.J ., precisando el art. 11.1 del referidoTexto legal que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechoso libertades fundamentales".

Sin embargo, esta situación quiebra cuando el Abogado se convierte en partícipe, en cualquiera de susmodalidades, del delito cometido, es decir, si se implica en la infracción penal perpetrada, convirtiendo suslabores de defensa y asesoramiento aparentemente profesionales en delictivas. En efecto, no cabe invocarel secreto profesional de los Abogados como eventual causa de exclusión de la antijuridicidad de los delitosque aquellos cometiesen, sobre todo cuando existe un acuerdo entre el Letrado y el cliente. Así lo entendió,por ejemplo, la S.T.S. nº 1652 de 22-12-1998 , cuando expresa, en el definitivo enjuiciamiento de un Abogadoque había participado con sus clientes en una trama defraudatoria para reclamar una indemnización indebida,que si bien los Abogados deberían guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razónde cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobrelos mismos, ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas y acreditadas porotros medios de prueba distintos de su propia confesión, pues al socaire del derecho-deber de guardar elsecreto profesional no puede pretenderse -obviamente- la impunidad de estos profesionales del Derecho. Yes que, como dice la S.T.S. de 16-3-2006 , no se puede mezclar el secreto profesional con actividades queimplican a personas que, teniendo o no la condición de Abogados, se ven inmersas en un proceso penal poractividades externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían acogerse alsecreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicara sus clientes; sólo éstos son los titulares del derecho a la confidencialidad y secreto y no los profesionalesque nada tienen que ver con los hechos que son objeto de acusación.

Esa coparticipación en el delito que se comete invalida cualquier eventual ejercicio del derecho aesgrimir el secreto profesional, puesto que implica una utilización torticera de un derecho, con abuso de éste,y, en definitiva, un fraude de ley, proscrito según el art. 11.1 de la L.O.P.J ." Como se señalaba en la citadasentencia de esta Audiencia Provincial,no quiere decirse con ello ni la Sala pretende, en ningún caso en lafase procesal en la que nos encontramos de resolución de las cuestiones previas,que estemos ante delitoscometidos por tales profesionales sino, simplemente, que tal secreto profesional quiebra cuando es el Abogadoquien participa directamente en la actividad delictiva investigada o cuando exista la posibilidad de encontrardatos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado,- STS de22 de marzo de 2004 -.

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No puede estimarse legitimo, por ello y en el presente caso, parapetarse en el derecho/deber de secretoprofesional, ni sostener que la imputación se realizó, exclusivamente, por acogerse al secreto profesional,pues, según los indicios recogidos por las diversas acusaciones, tales imputados no se limitaron a seguir lasinstrucciones del supuesto cliente, sino que participaron activamente en los delitos imputados. Indicios queserán o no confirmados a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario.

XI.- Por la defensa del acusado Iñigo Carmelo se interesa la nulidad de las actuaciones por vulneracióndel artículo 24 CE y 302 de la LECrim . En concreto solicita la nulidad de actuaciones "del periodo comprendidoy de todas las actuaciones desde el 3 de Abril de 2009(escrito letrado solicitando la personación), hasta el31 de mayo de 2010 que se dicta providencia y se le da por personada...por haberse infringido lo dispuestoen el artículo 118 y 302 de la LeCrim ". Y ello porque se han practicado numerosas diligencias de prueba enlas que ni el acusado ni su abogado han sido notificados y/o citados, privándose de intervenir en todas lasdiligencias de prueba practicadas y de contradecirla, así como de recurrir numerosas resoluciones judicialesdictadas que no le han sido notificadas.

Para la resolución de la cuestión planteada y aún admitiendo la certeza del sustento fáctico en el quese apoya la objeción procesal que se analiza, debe señalarse que "no existe indefensión con relevanciaconstitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega aproducir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para losintereses de la parte afectada, ( SSTS de 16 de enero de 1995 o 24 de enero de 1995 , entre otras). El TribunalConstitucional en sentencia 178/2001, de 17 de septiembre establece que "el principio de contradicción en elproceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimientode los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye unaexigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observanciase requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectivadel art. 24.1 CE , produciendo indefensión,cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probarsus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones.recaídas en el mismo".

"Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismola necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades ycargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posicionesprocesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepcionesque puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividadinvestigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, laprotección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dostrámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son: La proposición de diligencias deinvestigación y medios de prueba, que corresponde al imputado en las mismas condiciones y términos en quepuedan hacerlo las acusaciones; derecho sometido, a la facultad directora del Juez de Instrucción que admiteo rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propiadefensa, concediendo, pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigose intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que,también se ha dicho, no implica la asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y sí la necesidadde la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de losprincipios de contradicción y de igualdad de armas.

Pero también es verdad que esa necesidad de notificación de la práctica de declaraciones testificalesla ha matizado el Tribunal Constitucional que, en auto 8/1999, de 20 de enero , inadmite el recurso de amparode quien reclama vulneración del principio de contradicción y de defensa por no haber sido citado paradeclaraciones testificales practicadas en fase de instrucción. El Tribunal Constitucional estimó que aquellafalta de notificación de las testificales en fase sumarial y la consecuente inasistencia del imputado, no fuesuficiente para generar indefensión material que fundamentase la vulneración constitucional que se achacabaal Juez de Instrucción. Dice el auto "No obstante reconocer, como este Tribunal ha hecho en otras ocasiones,que la cuestión relativa a la participación o no de las partes a lo largo de la fase instructora del procesopenal presenta un inequívoco alcance constitucional, es doctrina reiterada que las diligencias sumariales sonactos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente ( art. 299LECrim ), las cuales no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. La instrucción previa, se llame diligenciaso de cualquier otro modo, tiene una indudable naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario y, como éste,

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la misma finalidad". "A la vista de lo alegado en la demanda, las vulneraciones constitucionales se achacan alos órganos judiciales por no haber notificado al actor la práctica durante la instrucción de tres declaracionestestificales, pero no se fundamentan en una ausencia de contradicción de la prueba testifical practicada en elacto del juicio oral, acto en el cual debió llevarse a cabo la misma".

"Aunque existiese alguna irregularidad procesal derivada de la falta de citación para presenciar talesdeclaraciones, dicha irregularidad no se ha traducido en una indefensión material". Una vez más la importanciay afirmación de la necesidad de indefensión material como fundamento de la vulneración constitucional.

Asimismo, conviene recordar que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistenciadel defensor a todos y cada uno de los actos de la fase de instrucción. Así el Auto del T.C. 75/03 de 3de marzo establece que: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la constitución garantiza laasistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva"la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios". En particulareste Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actosprocesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de darcumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicciónentre las partes". En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le hayade proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligenciassumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor nodeviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa,tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor". En todo caso y a mayorabundamiento, las partes pueden y han podido acudir a Secretaría y tener puntual y cabal conocimiento detodas y cada una de las actuaciones practicadas por el Juzgado de instrucción , sin que conste que por elJuzgado se haya opuesto óbice o cortapisa alguna a tal derecho de las partes. La cuestión, en consecuencia,ha de ser desestimada. XII.-Con relación a la supuesta indefensión alegada por la representación de la entidad"Banco Patagonia", estimamos que dicha indefensión realmente no se ha producido. Dicha entidad ha sidoconvocada a Juicio exclusivamente como responsable civil y ha tenido oportunidad de realizar alegaciones yejercer su legítimo derecho de defensa, habiendo intervenido a lo largo de todo el desarrollo del Juicio Oral.En todo caso, la cuestión es realmente irrelevante pues, como después veremos, tal entidad no resultarácondenada en la presente resolución, por las razones que expondremos en su momento.

XIII.- Validez de la prueba obtenida a través de sendas Comisiones Rogatorias a Panamá y Uruguay.

Algunas de las defensas, muy especialmente las de D. Eulogio Teofilo , D. Cristobal Hermenegildo yD. Efrain Ovidio , discuten la validez probatoria de los documentos obtenidos a través de tales vías de auxiliointernacional, ya que las autoridades de ambos países han establecido que ambas Comisiones Rogatorias nopueden ser utilizadas como prueba de cargo en el presente juicio. Cuestión que, más que previa, se refierea la valoración probatoria del resultado de dichos instrumentos de auxilio internacional pero que ,dada surelevancia y al haberse planteado como pretensión de previo pronunciamiento, conviene resolver en esteapartado de la sentencia.

Con relación a la Comisión Rogatoria Internacional a Uruguay y Panamá(únicas cuya validez constaexpresamente que se discute)respecto a los delitos contra la Hacienda Pública vinculados con el Impuesto deSociedades de la entidad By The Sea SL, la cuestión carece de relevancia práctica, pues, como a continuaciónveremos en los fundamentos jurídicos dedicados a tales delitos, consideramos acreditados los mismos enbase a la diversa prueba que se menciona y que no fue obtenida por vía de los referidos auxilios judicialesinternacionales.

No ocurre así, por el contrario, con los delitos contra la hacienda pública vinculados con el Impuestode la Renta de las Personas Físicas de los acusados D. Efrain Ovidio y D. Eulogio Teofilo pues la diversadocumentación intervenida y demás prueba practicada a través de tales comisiones rogatorias se estimanesenciales para acreditar tales delitos, ya que se relacionan con el destino de los fondos que,-según elMinisterio Fiscal y el Sr Abogado del Estado- fueron a parar a los referidos acusados como beneficiarios últimosa través de diversas sociedades(muy especialmente y entre otras, Kastle Rock y Blue Whale) y que debentributar en concepto de renta de los mismos. Con especial relevancia la documentación y prueba obtenida víaComisión Rogatoria Internacional a Panamá.

En tal sentido consta aportada en autos Resolución de 28 de mayo de 2013 del Juzgado Letrado dePrimera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Segundo Turno de Uruguay por el quese decide "no hacer lugar a la solicitud de asistencia solicitada por las autoridades judiciales del Reino de

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España, salvo en cuanto a la remisión de la declaración de la Cra. Julieta Victoria , obrante en autos"(decisiónde escasa relevancia practica como ya hemos anticipado y después veremos).

Igualmente, consta Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamáde 21 de Diciembre de 2012 por la que se acuerda, respecto a dicha Comisión Rogatoria, conceder la acciónde amparo de garantías constitucionales con relación al "allanamiento y registro de la oficina ubicada en elbufete Quijano y Asociados en la cual se procedió a la aprehensión de documentos DE LAS SOCIEDADESCASTLE ROCK , BLUE WHALE y SHORELINE..". Entre otros motivos porque las supuestas infraccionesrelacionadas con el fraude fiscal no constituyen delito en dicho país integrando exclusivamente y en su caso,un ilícito administrativo. Siendo, en el presente supuesto, el único delito que justificó tal auxilio judicial( unposible delito o delitos contra la hacienda pública). A la vista de tales pronunciamientos judiciales(a los quedebe unirse la decisión de la Sección Novena de esta AP contenida en Auto de 18 de Febrero de 2015), debeseñalarse que las diligencias de investigación realizadas en cada país, se llevarán a cabo conforme a lasnormas procesales que rigen dicho lugar, debiendo indicarse que , conforme la STS. 19/2003 de 10 de Enero ,no es admisible que que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuacionesefectuadas en otros países.

No estamos ante una petición de auxilio judicial a países integrantes de la Unión Europea. En esteámbito europeo habría que acudir al Convenio de asistencia judicial entre los Estados miembros de la UniónEuropea de 29 de mayo de 2000 y, en lo que a información bancaria se refiere, al Protocolo hecho enLuxemburgo el 16 de octubre de 2013.La Unión Europea, a través del sistema de "evaluaciones mutuas",constató que las autoridades ponían de manifiesto las dificultades para realizar seguimientos bancariostransfronterizos, siendo en consecuencia imprescindible un mecanismo que, complementando al CUE/2000,facilitara la cooperación en esta concreta materia. Promulgado el referido Protocolo y así la autoridad requeridade uno de estos países que reciba una comisión rogatoria procedente de España no podrá denegar laasistencia invocando el secreto bancario ni alegando el carácter político del delito o por el hecho de que lasolicitud se refiera a infracciones que en el requerido se consideren infracciones fiscales. Pero, también enestos supuestos dentro de la UE, una decisión judicial como la señalada debería ser respetada y la única víapara su rectificación sería recurrir, en su caso, tal decisión a través de Fiscalía como ha ocurrido, en ocasiones,mediante resoluciones de Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Nos encontramos ante decisiones judiciales que no consta que hayan sido impugnadas o recurridasy ante un marco de cooperación integrado por el Convenio sobre asistencia legal y cooperación judicial enmateria penal entre el Reino de España y la República de Panamá, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1998y el Tratado de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre el Reino de España y la República Orientaldel Uruguay, hecho en Montevideo el 19 de noviembre de 1991.

En base a tal regulación y a la aplicación del principio de reciprocidad este Tribunal ha de ajustarse, enel presente caso, a las decisiones de los órganos judiciales de tales países( limitación parcialmente confirmadapor la indicada resolución que ya hemos mencionado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincialde Málaga), lo que, como ya hemos anticipado, tendrá especial relevancia al analizar los posibles delitosvinculados con el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.

SEGUNDO.-

PERSONAS INICIALMENTE ACUSADAS CONTRA LAS QUE NO SE FORMULÓ ACUSACIÓN EN ELACTO DEL JUICIO.

En el acto del juicio oral tanto por el Ministerio Fiscal como por el resto de acusaciones que dirigían laacción penal contra los mismos, se ha retirado la acusación que sostenían frente a los siguientes acusados:Jesus Eugenio .(Con relación a este acusado, lo cierto es que el Ministerio Fiscal lo sigue incluyendo,en su escrito de conclusiones definitivas, como acusado por complicidad respecto a los delitos contra lahacienda pública vinculados con el IRPF,en contra de los informado verbalmente. En todo caso, procederíasu absolución en aplicación de lo decidido por la Sala con relación a tales delitos).

Adriano Higinio Avelino Faustino Baltasar Demetrio

Por lo que sin más consideraciones, rigiéndose nuestro sistema procesal por el principio acusatorioformal, no habiendo quien sostenga la acción penal, procede el dictado de una Sentencia absolutoria, tal ycomo anticipó en el acto del Juicio ante la retirada de tales acusaciones.

TERCERO.-

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CONFORMIDADES.

Asimismo, al inicio del juicio, varios de los acusados mostraron su expresa conformidad con laspeticiones que, en su contra, habían formulado el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones. Estableceel art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el acto del juicio, antes de iniciarse la prácticade la prueba, la acusación y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrán pedir al Juez oTribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena demayor gravedad, o con el que se presentara en el acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contenercalificación más grave que la del escrito de acusación, en cuyo caso, si la pena no solicitada no excedierade seis años, el Juez o Tribunal procederá a dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada porlas partes. Precepto que resulta de aplicación en el presente caso, al haber manifestado los acusados que acontinuación se dirá y sus respectivos letrados defensores su total conformidad con la calificación efectuadapor el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, así como con la calificación efectuada en su contra por el resto de lasacusaciones, encontrándose tal conformidad plenamente ajustada a derecho. Se encuentran en tal situaciónlos siguientes acusados:

Elias Prudencio , con relación a los delitos contra la ordenación del territorio. No así con relación aldelito de fraude por el que era acusado por el Ministerio Fiscal o el delito de malversación por el que eraacusado por la representación del MI Ayuntamiento de Marbella.

Nazario Pedro . Higinio Javier . Camila Paloma . Abelardo Octavio . Nemesio Benjamin . AnselmoCristobal .

Respecto de los cuales se dictarán las penas que en el fallo de esta resolución se concretaran, deestricta conformidad con los hechos que han admitido y la penalidad que han aceptado.

CUARTO.-

-DEL DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN.

Por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, en su escrito de calificación definitiva, seacusa a Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildoy Efrain Ovidio como autores de un delito continuado de malversación del artículo 432 del Código Penal , enrelación al artículo 74 del mismo Texto legal , a las penas, para cada uno, de seis años de prisión e inhabilitaciónabsoluta por tiempo de 8 años. Dicha calificación no es acogida ni respaldada por el Ministerio Fiscal,(ni porel Sr Abogado del Estado) que opta por calificar los hechos en los que se ampara tal encuadre legal, comodelito continuado de fraude del artículo 436 del CP , siendo responsables, como autor, Elias Prudencio ,como cooperador necesario Iñigo Carmelo y, como inductores los acusados Conrado Teodulfo , EulogioTeofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo .

En tal sentido debe observarse que tal supuesta malversación estaría referida a los ConveniosUrbanísticos que integraban el sustento básico inicial de la querella que dio origen a la presente causa.Convenios Urbanísticos que, igual que en otras causas seguidas en esta Audiencia Provincial contra algunosde los acusados,justifican la inicial imputación y acusación por delito de malversación(y por otros delitos, comodespués se verá) . Y así se hace referencia a que el 24 de enero de 2.000, D. Elias Prudencio , actuandocomo Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, firmó un convenio con la mercantil MALIBÚ, S.A.,(y en su nombre y representación, D. Eulogio Teofilo ), por el cual se acordaba aumentar la edificabilidadde una parcela situada en el URBANIZACIÓN000 y FINCA000 al borde del mar, en la localidad deMarbella, vendiendo el Ayuntamiento al propietario el exceso de edificabilidad que le correspondía (2.041m2t) a un precio de 270,46 €/m2t. Según informe del Tribunal de Cuentas en el convenio se determinó queal Ayuntamiento sólo le correspondían 2.041 m2t, cuando se le debieran haber asignado 3.061,875 m2t), yaque en otros convenios firmados por el Ayuntamiento en aquel momento, se establecía un porcentaje del 50%, sin que en el que es objeto de estas actuaciones se justificaran las razones para el establecimiento de unporcentaje menor. Igualmente el 29 de marzo de 2.001, D. Elias Prudencio , actuando nuevamente comoAlcalde Accidental,firmó un convenio con la mercantil BY THE SEA, SL., (y en su nombre y representaciónsu Administrador Único, D. Iñigo Carmelo ), por el que se acordaba el incremento de edificabilidad de unaparcela colindante con la anterior y de idénticas condiciones urbanísticas, y vendiendo el Ayuntamiento laedificabilidad que le correspondía (2.639 m2t) a un precio igualmente de 330,56 €/m2t. Esto supuso, a juiciodel Tribunal de Cuentas, un perjuicio para las Arcas Municipales de 872.000,00 €. Por último, en fecha 6 demayo de 2.003 el referido acusado Elias Prudencio firmó un convenio con BY THE SEA, SL, en el que seestablecía un aumento de edificabilidad y la venta de los aprovechamientos correspondientes al Ayuntamiento- 494,03 m2t - . Pues bien, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, Sección Primera,

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en sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 sobre los elementos necesarios para poder apreciar un delito demalversación respeto a similares Convenios Urbanísticos, señalando que:

"Con respecto al elemento objeto material del delito ya hemos visto al examinar la jurisprudenciareseñada que ha de tratarse de bienes muebles, no entrando dentro del elemento del tipo los bienes inmuebles.Sentada esa premisa se plantea por las acusaciones si dentro del concepto de caudales o efectos pudieranincluirse los aprovechamientos urbanísticos concedidos por el Ayuntamiento en diversos Convenios de estaíndole suscritos con los particulares. En ese sentido es en el que las acusaciones han pedido al Tribunalque realice una interpretación extensiva del concepto estudiado e incluya los reseñados aprovechamientosurbanísticos en el mismo. Pues bien, si la analogía penal como es sabido está absolutamente proscrita ennuestro ordenamiento jurídico, la interpretación extensiva de la norma en contra de reo debe ser examinadapor los Tribunales con sumo recelo y cautela por los graves intereses que entran en juego.

En efecto, la seguridad y certidumbre de la vida jurídica, el fundamental principio de legalidad, el derechode defensa, el tradicional principio jurídico in dubio pro reo, podrían quedar gravemente perjudicados, si noabolidos, con una interpretación extensiva, desmedida de los tipos delictivos. El Tribunal considera que losaprovechamientos urbanísticos son difícilmente encajables en el concepto de caudales y efectos públicos.

Como hemos visto, en algunos de los casos en que se firman los convenios urbanísticos, el particularcumple con su contraprestación, es decir, abona el importe económico que se había fijado a cambio deuna mayor edificabilidad, densidad, volumen o modificación de calificación urbanística. Y se abona dichoimporte pese a que en el convenio se estipula expresamente que la aprobación definitiva del convenioqueda condicionada, supeditada a la aprobación por la Junta de Andalucía del nuevo Plan General deOrdenación Urbanística que da cobertura a dicho convenio.¿Esa condición futurible, condicionada e incierta,esa mera expectativa de un futuro derecho puede realmente ser considerada como caudales o efectospúblicos?.Modestamente la Sala entiende que no, y menos aún en una interpretación contra reo...Enconsecuencia, faltando, a juicio de la Sala, uno de los elementos esenciales del delito imputado por lasacusaciones de Malversación de fondos públicos, procede sin más, la absolución de todos los procesadosimputados por el mismo." Dicho pronunciamiento fue confirmado por el Tribunal Supremo,-no sin importantespuntualizaciones-, en sentencia de 27 de Julio de 2015 en la que, aún admitiendo que los aprovechamientosurbanísticos sí podían considerarse caudales públicos a estos efectos, señalaba que:

"Sustraer equivale a apropiarse o apoderarse o consentir que un tercero haga lo propio con caudaleso efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones la autoridad o funcionario público.Desde luego la recepción de la finca... y sus aprovechamientos por el Ayuntamiento, objeto de la permutapor parte de los empresarios, aunque admitamos que los segundos estaban sobrevalorados, no equivale ala sustracción a que se refiere el artículo 436 CP , no constituyendo apropiación o apoderamiento algunode bienes integrantes del patrimonio municipal. Cumplida la prestación por una de las partes (CCF 21)la obligación del Ayuntamiento, según lo convenido en la permuta, consistía en ceder a la primera losaprovechamientos municipales que allí se fijan, lo que no llegó a suceder. "...."El tipo definido en el artículo432 CP es de resultado material en cuanto exige la sustracción, apropiación o apoderamiento por parte de laautoridad o funcionario o el consentimiento de que un tercero lo haga, de los caudales o efectos públicos quetenga a su cargo por razón de sus funciones. Pues bien, la interpretación de la cláusula que hemos trascritono puede ser otra que admitir que se trata de una obligación condicional sujeta a una condición suspensivaex artículo 1113 CC porque depende la adquisición del derecho de un suceso incierto cual es no aprobarsede forma definitiva la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en trámite o no recogerse en el quese apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de la permuta. Esdecir, no tratándose de una obligación pura sino condicional la eficacia del negocio estaba subordinada ala realización del suceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia no existe unverdadero derecho de crédito sino lo que se ha denominado una obligación crediticia irrevocable, de formaque en relación con el primero solo podrá hablarse de una expectativa o derecho eventual"

A la vista de tales consideraciones, planteada la acción en el presente caso de la supuesta malversacióncomo una "sustracción", estando la eficacia del negocio expresamente " subordinada a la realización delsuceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia"(aprobación de la revisión del PlanGeneral de Ordenación Urbana) no es posible subsumir la conducta de los encausados en tal tipo penal por elque eran acusados por la representación del Excmo Ayuntamiento de Marbella(no así por el Ministerio Fiscalo el Abogado del Estado), pues, en puridad y tal y como señala el Tribunal Supremo, no estaríamos ante una"sustracción" de caudales o efectos públicos.

QUINTO.-

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-DEL DELITO CONTINUADO DE FRAUDE.

El Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones califican parte de los hechos, como delito continuado defraude del artículo 436 del CP , siendo responsables para el Ministerio Fiscal , como autor, Elias Prudencio, como cooperador necesario Iñigo Carmelo y, como inductores los acusados Conrado Teodulfo , EulogioTeofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo . A dicha calificación se adhirió el Sr Abogado del Estado.

Por su parte, por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, estos hechos sonconsiderados en el trámite de calificación definitiva como delitos continuados de malversación. No obstante,en sus calificaciones provisionales, estimaba que los hechos eran constitutivos de un delito continuado defraude en concurso con un delito de malversación. Con relación al delito de fraude, y como señalábamos enla sentencia ya mencionada de esta Audiencia Provincial de 4 de octubre de 2013 (pocas situaciones másinconvenientes en justicia que el dictado de resoluciones contradictorias en una misma Audiencia), El art. 436del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos establece:

La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actosde las modalidades de contratación pública en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertaracon los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá enlas penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo deseis a diez años. Este precepto no presenta diferencias sustanciales con su precedente de 1973 si bien se hasustituido la enumeración casuística y cerrada que utilizaba el Código derogado para describir la intervencióndel funcionario, por una fórmula mucho más abierta y, a la vez, más precisa técnicamente, ya que abarcala conducta típica tanto el «concierto» de voluntades o concertación del sujeto activo con los interesados enla contratación o liquidación de bienes públicos, como el uso de cualquier otro artificio o medio o dinámicaengañosa; dinámicas dolosas con propósito defraudatorio directo que implican siempre una gestión deslealdel patrimonio público y que se perfeccionan sin necesidad de resultado material fraudulento alguno, que, deproducirse, daría lugar al pertinente concurso ideal del art. 77 del Código Penal con delito de estafa.

La acción típica consiste en el «concierto», esto es ponerse de acuerdo con los «interesados», por lo queno basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso que efectivamentese haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. Además, también es accióntípica el uso de cualquier otro «artificio», esto es, de alguna «maquinación».En ambos casos, conciertoo artificio, junto al «dolo» exige una intención final, esto es «defraudar» al Estado, Provincia o Municipio,considerado como «elemento subjetivo del injusto», que impide la comisión culposa del ilícito, y cuyo logro noes preciso para la consumación efectiva del mismo que, como antes se ha dicho, se produce en el momentodel concierto o la realización de la maquinación ( STS de 14-5-1994 ).

El delito del artículo 436 del Código Penal no requiere que el funcionario se haya enriquecidopersonalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que haya dañado efectivamente supatrimonio. El delito, por el contrario, se consuma con el quebrantamiento de los deberes especiales queincumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata, como se ve, de un delitoque protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos queel incumplimiento de los deberes del cargo puede generar para el mismo». Elementos:

Sobre sus requisitos, sintetiza la jurisprudencia del TS que este delito requiere:

1.° que el sujeto activo sea un funcionario público, interviniendo en el hecho en el ejercicio de susfunciones.

2.° que la intervención se realice expresamente en las materias que se enuncian en el tipo penal, esdecir, en algunos de los actos de las modalidades de contratación.

3.° que la conducta consista en concertarse con los interesados o utilizar cualquier otro artificiofinalisticamente dirigido a defraudar cualquier ente público, entendiendo por concierto la conjunción devoluntades con la finalidad descrita;

4.° finalmente, que esta concertación busque defraudar al Estado, lo que equivale a perjudicareconómicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios.

Habiéndose reiterado que se trata de un delito de mera actividad que se consuma simplemente con queexista la tan repetida concertación,con la mencionada finalidad de defraudar, pues la producción efectiva delperjuicio patrimonial pertenece a la esfera de la consumación del delito y no a la de su perfección.

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Además del funcionario público debe responder como partícipe del delito el "extraneus", es decir, quiensin ser funcionario público presta su necesaria colaboración para la realización del delito, aunque éste exijala condición del funcionario público del sujeto activo.

La STS 841/2013, de 8 de noviembre , abunda en la idea de que el delito de fraude es un delito tendencialde mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que nonecesitan para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrolloejecutivo del defraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal con la finalidad de llevarlo acabo.

-En el presente caso , y según la tesis de la acusación ese" concierto con los interesados o uso decualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público" ,en modalidad de continuidad delictiva, se habríacristalizado a través de los convenios urbanísticos descritos en los hechos probados de esta resolución que,según el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones, expresan una trama para beneficiar a la promotora y suspropietarios, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella, mediante la rebaja de los costes de adquisición de losderechos edificatorios para ejecutar una promoción inmobiliaria en una zona privilegiada de Marbella. Siendolos artífices de dicho fraude el acusado Conrado Teodulfo , como inductor, Elias Prudencio , como autor,Iñigo Carmelo como cooperador necesario y los también acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo, Efrain Ovidio , copmo inductores, quienes gestionan los intereses de las entidades MALIBÚ, SA., y BYTHE SEA, SL.

En tal sentido es cierto que debe estimarse plenamente acreditado, la firma de un primer convenio, de24 de Enero de 2000 que obra el Folio 1.383 y siguientes de las actuaciones, suscrito entre la entidad MALIBÚSA, representada por Eulogio Teofilo y el Ayuntamiento de Marbella, que actuó representado por el acusadoElias Prudencio , como Alcalde Accidental del mismo, para modificar los parámetros urbanísticos del suelopropiedad de dicha entidad y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto deRevisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos en el sentido allí recogido. En concreto,el objeto de tal convenio era la finca descrita como Parcela de terreno de 8.470 m2 de superficie situada enURBANIZACIÓN000 y FINCA000 que según reciente medición es de 8.875 m2. Linda: al norte, con tierrasde esta misma finca de la que se segrega; al sur, con la playa y zona marítima, a la izquierda, con parte de lafinca de donde se segrega y, a la .derecha, con carril que separa estas tierras de las de Nicolas Doroteo .

INSCRlPCIÓN.- Procedente del Registro de la propiedad nO :3 de 'Marbella, :Tomo NUM165 ; LibroNUM166 , folio NUM167 , finca n° NUM168 . Según la calificación Urbanística recogida en el propio convenio,dicha finca tenía una calificación UE-6, con una edificación máxima de 1.775 m2t, pudiendo construirse unmáximo de 2 viviendas. En virtud de tal convenio, la finca pasó a tener una calificación urbanística " B- 8 (PB+3)", con una edificación máxima de 7.898,75 m2t, permitiéndose la construcción de 70 viviendas . Asimismose formaliza acuerdo de ejecución del Planeamiento no aprobado y en virtud del cual MALIBÚ, SA., acordó lacesión al Ayuntamiento de 2.041m2t de dicho incremento de edificabilidad.

El Ayuntamiento,representado como queda dicho por el acusado Elias Prudencio estimó que no erade su interés la edificabilidad cedida y pactó, en el mismo acto,su transmisión a la sociedad Malibú, SA., aun precio de 270,46 €/m2t.

El pago de la cantidad, 91.845.000pts (552.008, 86€) se acordó de la siguiente manera:

a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04€), que se abonaron del siguientemodo:

- Siete millones de pesetas (42.070,85 €) mediante compensación de un crédito por dicho importeque al parecer "MALIBÚ, SA." ostentaba contra el Ayuntamiento (debidamente cumplimentado por laIntervención (198.333,99€), mediante la entrega de cheque contabilizado el 04/02/2000; - Y los restantes51.845.000 pts (311.594,73€), a pagar en el momento del otorgamiento de las licencias de obrascorrespondientes. Igualmente consta que el 29 de marzo de 2001 se firma un segundo convenio urbanísticode planeamiento ,complementario y vinculado con el anterior, como después veremos, entre el ExcmoAyuntamiento de Marbella, representado por el Alcalde Accidental, Elias Prudencio y la mercantil BY THESEA S.L., representada por su entonces administrador único, Iñigo Carmelo .

El objeto de tal convenio eran las siguientes fincas:

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A- Parcela de terreno de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta vivienda unifamiliar, situadaen el término municipal de Marbella, formada por partes delas parcelas conocidas en el Plan General de laColonia de San Pedro de Alcántara con los nombres de FINCA000 número dos, y parte del lote númerodos de la parcelación FINCA000 . Linda: al norte con vial en proyecto, al sur con tierras de Malibu S.A.,al oeste, con el resto de la finca matriz de la que ésta se segrega y al este con vial y tierras de Malibu S.A.INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella, Tomo NUM169 , Libro NUM170 , Folio NUM171, Finca n° NUM054 .

B- Parcela de terreno de 3.500 m2 de superficie situada en el término municipal de Marbella, formadapor partes de las parcelas conocidas en el Plan General de la Colonia de San Pedro de Alcántara con losnombres de FINCA000 número dos, y parte del lote número dos de la parcelación del FINCA000 . Linda: alnorte con el resto de la finca matriz de la que ésta se segrega y al este con tierras de Moisdon Ltd,hoy By theSea S.L. INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad 4 de Marbella, Tomo NUM172 , Libro NUM170 , FolioNUM173 , Finca n° NUM055 , inscripciones 1 y 2.

- Parcela de terreno de 3.742,87 m2 de superficie, sobre la que se levanta conjunto residencialdenominado " DIRECCION007 ", situada en el FINCA000 del término municipal de Marbella. Linda: al nortecon vial en proyecto y parcela de Seasprite Ltd., hoy By the Sea S.L., al sur con propiedad de Malibú S.A,playa y zona marítimo-terrestre y finca de Seasprite Ltd., hoy By the Sea S.L., al oeste con el eje del carrilactual que prolonga hasta el mar, la separa de terrenos de D. Nicolas Doroteo , y al este con propiedadesde Malibu S.A. y Seasprite Ltd., hoy By lhe Sea S.L.

INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad nO 3 de Marbella, Tomo NUM174 , Libro NUM040 , FolioNUM014 , Finca nº NUM056 , inscripción 1ª. Tales fincas eran colindantes con la CASA000 " que fue objetodel anterior convenio de 24 de Enero de 2000 respecto de las cuales, en este segundo convenio y, en definitiva,se acordaba el incremento sustancial de la edificabilidad de tales fincas colindantes, en idénticas condicionesurbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad MALIBÚ SA. Dichas parcelas sonrecalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de Poblado Mediterráneo y su edificabilidad pasa de1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t, siendo el incremento de 5.278,5m2t.

Al igual que en el convenio anterior By The Sea SL cedía al Ayuntamiento 2.639m2t losaprovechamientos urbanísticos concretados en el convenio y el Ayuntamiento automáticamente y en elmismo acto, los transfería vendía a tal entidad mediante compensación económica de la siguiente manera:- 18.755.004 ptas. (112.719,85 €), más IVA, a la firma del convenio mediante cheques, y - 100.000.000ptas (601.012,10 €), más IVA a la concesión de la licencia de obras. Para mayor concreción aún, se acordóexpresamente que "Como consecuencia de la anterior transmisión pertenece a By the Sea S .A., o a quien deésta traiga causa, la totalidad del aprovechamiento urbanístico de las fincas descritas en el presente convenioy que resulta de la modificación operada en la aprobación por el Ayuntamiento de Marbella del P.G.O.U. conla calificación igualmente descrita en este convenio".

Con fecha 20 de Noviembre de 2002 se emite informe por el Servicio Técnico de Obras y Servicios delAyuntamiento de Marbella, firmado por la arquitecto Dª Elena Joaquina , con el Visto Bueno de D. MaximinoCalixto , Arquitecto- Jefe de dicho servicio en el que, entre otros extremos y con relación al proyecto urbanísticoen cuestión, se indica:

Que, según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta deAndalucía en el B.O.P.en fecha 28/11/00): Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidadde Ejecución de Suelo Urbano PAAN- 15 " FINCA000 "; y están calificados de Unifamiliar Exenta UE-6.

La parcela está arbolada y. según la ficha urbanística, sujeta a protección de Arbolado, no ajustándoseel proyecto a la Normativa de Protección del mismo al haber talado la agrupación de 31 eucaliptos de granporte que se encontraban en el lindero Norte de la parcela y que no afectaban a la edificación.

Además, se informa que el resto del arbolado existente en la parcela situado en la Zona de servidumbrede Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre, que en la anterior documentación se conservaba,ahorase elimina . No se cumplimenta tampoco el condicionante de la licencia relativo al arbolado, al no reponerse lamasa vegetal perdida, y que según el informe del Servicio de Parques y Jardines de fecha 30/04/02, consistiríaen 80 unidades de árboles conífera ó frondosa, debiéndose por tanto, aportar un nuevo Plano de Ordenacióncon dicha masa vegetal.

Se informa además, que el proyecto ocupa la Zona de Servidumbre de Protección del Dominio PúblicoMarítimo Terrestre en aproximadamente 25 m2, por lo que se deberá ajustar el vuelo de las terrazas para

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que no invadir dicha zona. El proyecto, que realiza una propuesta en base a la ordenanza Plurifamiliar ExentaB-B (0,B9), no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U., siendo el cuadro de parámetros yordenanzas urbanísticas el siguiente:

Del cuadro anterior se observa el Proyecto, además de los incumplimientos señalados anteriormenterespecto a la protección del Arbolado y ocupación de la Zona de Servidumbre de Inedificabilidad del DominioPúblico Marltimo Terrestre, no se ajusta a la Normativa e incumple los parámetros de Edificabilidad máximapermitida, excediéndose en 12.392,60 m2t; Ocupación máxima, en 2.169,45 m2,en N° de Plantas, con unexceso de 3 plantas; N° de viviendas, excediéndose en 67 unidades; y Uso, al proyectarse edificaciónPlurifamiliar y no unifamiliar Exenta.

Según tal dictamen otros incumplimientos respecto a la Normativa General serían: Deberá dejar librela franja de 6 m a partir del Dominio Público Marítimo Terrestre, que constituye la Zona de Servidumbrede Tránsito, ya que ahora se proyecta dentro del cerramiento de la parcela y formando parte de las zonascomunes.

Por último, deberá contar con la Autorización de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta deAndalucía para situar la piscina dentro de la Zona de Servidumbre de Protección del Dominio Público MarítimoTerrestre. Gestión e Infraestructura:

Las cesiones de viales no están realizadas y en cuanto a las infraestructuras generales, la fichaurbanística indica que debe desarrollarse mediante un P.U. que no ha sido presentado, informándose además,que la zona carece de saneamiento.

En cuanto a las infraestructuras perimetrales de la parcela, la calzada y acera a la que da frente laparcela están en mal estado, no hay farolas en la calle y no tiene saneamiento.

No obstante, el dictamen, también extiende sus consideraciones respecto al Texto Refundido de laRevisión en trámite del P.G.O.U., que fue aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 27/03/2002, señalando que:

Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano UE-AN-4 "Malibú', a desarrollar mediante E.D., y están calificados de Plurifamiliar Exenta B-8 (0,89).

Dicho Estudio de Detalle (expte. 280/01) cuenta con aprobación inicial en fecha 27/02/02, pendientedel Informe de Costas, presentándose una nueva documentación el 17/07/02 en la que se representa comoLindero Sur el estado actual de la parcela, la cual se encuentra pendiente de informe. El proyecto se ajustaa la ordenación de volúmenes aprobada, salvo que el paso entre los Portales NUM067 y NUM041 secubre en una superficie mayor que la aprobada, lo que hace disminuir la permeabilidad visual, y que el Portal9 se proyecta ocupando la Zona de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre enaproximadamente 25 m2, por lo que se deberá ajustar el vuelo de las terrazas para no invadir dicha zona.

En cuanto a la no adecuación del proyecto a la Normativa de Protección de Arbolado y a que no seresuelve el condicionante de la Licencia relativo a la reposición de la masa vegetal perdida, se remite a loinformado al respecto en el punto 2. Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Estudio de Detalle no cuentacon aprobación definitiva, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente:

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Del cuadro anterior se observa que el Proyecto, además de los incumplimientos señaladosanteriormente respecto a la protección del Arbolado, ocupación de la Zona de Servidumbre de Inedificabllidaddel Dominio Público Marítimo Terrestre y de la disminución de la permeabilidad visual, no se ajusta al E.D.aprobado inicialmente y a la Normativa en los apartados de: Edificabilidad, ya que en el E.D. se aprobó unaedificabilidad de 14.711 ,93 m2l y ahora se proyectan hasta 15.700 m2t., según medición de este Servicio,lo que supone un exceso de 988,07m2. de los cuales -650 m2t aproximadamente, son debidos a no habersetenido en cuenta en el cómputo las terrazas cubiertas cerradas por 2 lados.

Ocupación, ya que en el E.D. se aprobó una ocupación máxima de 4.227,18 m2, y se proyectan ahoraocupaciones de aproximadamente 4.650 m2t, al haberse ampliado las terrazas y proyectarse un porche deacceso al gimnasio, lo que supone un exceso de 422,82 m2t, informándose no obstante, que se queda pordebajo de la máxima permitida en ordenanzas que es de 6.614,80 m2.

Nº de Plantas, ya que la máxima permitida es PB+3, y se proyecta PB+3 mas un aprovechamientobajo cubierta que tiene el aspecto y la consideración de una planta más, dada la gran entidad de losincumplimientos respecto de las condiciones de diseño indicadas en el arto 155.bis, y que son los siguientes:No se permite para conformar el espacio bajo cubierta los cerramientos verticales, y se proyectan, en unlongitud de aproximadamente 40 m, cerramientos de hasta 2 m de altura.

La altura máxima de la cumbrera será de 3,50 m y la del espacio interior de 3 m, y según la SecciónConstructiva, se proyectan a 5 y 4,70 m, respectivamente.

Los huecos que se abren ahora en el Alzado Principal de toda la edificación, no cumplen con la longitudmáxima permitida, ya que ésta no debe ser mayor que 3 veces su altura, es decir, 4,50 m y se proyectande 18,50 m. Los huecos que se abren ahora en el Alzado al Jardín de toda la edificación, no cumplen conla separación entre huecos, ya que ésta debe ser mayor que la mínima dimensión longitudinal de éstos, esdecir, 4 m y se proyecta a 1,50 m. Además, éstos no cumplen con la separación mínima a los hastiales, yaque ésta debe ser mayor que su mínima dimensión, es decir, 3,30 m y se proyectan a 1,50 m.

Separación a Linderos Públicos y Privados, ya que la edificación debe situarse como mínimo a la 112de la altura del edificio, es decir, los Portales 5 y 9 deberían separarse 6,65 m y 7 respecto a los linderos Nortey Este, y se proyectan a 5,50 m y 6 m respectivamente, (la separación a lindero se mide desde el elementode protección de 1 m que se proyecta en la cubierta).

En cuanto a la Separación a linderos. del Edificio 1, y hasta que no se aporte la documentación solicitadaen el punto 1, no se puede informar al respecto. Separación entre edificios, ya que ésta debe ser como mínimola altura del mayor, es decir, 13,30m, y con las nuevas terrazas que se proyectan, se miden separacionesentre los Portales 4 y 5 de 10m, por lo que no se ajusta. A raíz de tal informe se suscribió un tercer convenio,de fecha 6 de mayo de 2003 ( "Convenio de trasferencia de aprovechamientos urbanísticos". Folios 1417 yss de las actuaciones), entre el acusado Elias Prudencio , en nombre del Ayuntamiento de Marbella, comoAlcalde-Presidente, y el acusado Iñigo Carmelo , en nombre de la entidad By The Sea S.L. .

En dicho convenio se establecían nuevas condiciones urbanísticas para la finca en cuestiónseñalándose que El M.I Ayuntamiento de MarbeIla incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. laclasificación de los terrenos objeto de este contrato de acuerdo con las nuevas condiciones urbanísticas que sedeterminan a continuación, realizando a partir de su incorporación cuantas gestiones, trámites e informes seannecesarios para su definitiva aprobación por el órgano correspondiente. Siendo esas nuevas condiciones lassiguientes :Parcela 16.537 m2. Edificabilidad 15.700 m2t. Ocupación 4.650 m2. Altura PB+4.Calificación B-8.

En ese convenio el Ayuntamiento transfiere a BY THE SEA, S.L. que adquieren para si o para tercerapersona física o jurídica que ellos designen, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es

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decir 494,03 m2 el referido aumento de edificabilidad por la cantidad total de TRESCIENTOS SETENTA yOCHO MILSEISCIENTOS TREINTA Y SIETE (378.637) Euros en el momento de firma de dicho documento,sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago, en cheque nominativo por ese importe a favor del M.I.Ayuntamiento de Marbella.

Con relación a la legalidad y contenido de tales convenios la Sala hace suyas las conclusionescontenidas en el informe del entonces interventor municipal D. Ildefonso Urbano , ratificado en el acto deljuicio, de fecha 30 de marzo de 2009 emitido a requerimiento del Juez de Instrucción y que viene a confirmarlo ya se había señalado en un previo informe de 20 de Agosto de 2001. Con relación al Convenio conMalibú, que no fue aprobado por órgano municipal con competencia legal para la adopción del correspondienteacuerdo, ordenándose de forma irregular modificaciones urbanísticas que afectaban a las contenidas en elPlan General de Ordenación Urbana e inexistencia de informe técnico relacionado con el urbanismo en elconvenio de MALIBU, por lo que resultaba totalmente necesario la previa existencia de información técnicaantes de establecer compromisos con los promotores de dicha mercantil. Respecto al convenio con By TheSea tampoco fue aprobado por órgano de gobierno del Ayuntamiento, y tampoco le fue remitid para emisiónde informe.

Según manifiesta el interventor, tuvo conocimiento de su existencia cuando se produjo el ingreso de18.755.000 ptas. más su IVA del 16%, 3.004.000 ptas. En relación al Informe de 8 de mayo de 2003 efectuadopara el convenio.

En el ya mencionado informe de D. Ildefonso Urbano , de fecha 20 de Agosto de 2001, que elreferido interventor elevó al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto las anomalías detectadas, sehacía especial referencia a los Convenios Urbanísticos, con inclusión de los convenios de Malibú, poniéndosede manifiesto la falta de aprobación por órgano competente y ausencia de informes urbanísticos, señalándoseque "ninguno de los relacionados son sometidos a la consideración del Ayuntamiento Pleno, o de la ComisiónMunicipal de Gobierno, caso de existir delegación a favor de esta. Por lo tanto, estos convenios que tienenla naturaleza de negocios jurídicos administrativos, por sí mismos ni son ejecutivos ni' son eficaces al sersuscritos por el Alcalde-Presidente (Accidental), entre cuyas atribuciones no figura la modificación del PlanGeneral de Ordenación Urbana, competencia ésta que le corresponde al Ayuntamiento Pleno, por lo queestos documentos tienen la consideración de meros actos preparatorios de posibles futuros acuerdos, que nohan sido adoptados por el órgano competente, únicamente gestionados por Planeamiento 2000, S.L., antelo cual el Interventor que suscribe hace constar la necesidad de que sean sometidos a su ratificación por talÓrgano municipal y con los correspondientes informes urbanísticos que acrediten la adecuación a la normativaurbanística y a la ordenación del sector en que se ubiquen los terrenos."

-Ahora bien, el anterior devenir urbanístico cuya realidad es indiscutible y ha quedado plenamenteacreditada, sustenta con claridad la existencia de los delitos contra la ordenación del territorio igualmenteobjeto de acusación y objeto de condena, pero el hecho de que existan irregularidades evidentes en la firmade tales convenios no determina, por si sólo, la existencia de un delito de fraude. Como hemos indicadoanteriormente, la concertación que conlleva el delito de fraude debe buscar la defraudación al Estado, loque equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios. En eltipo penal de fraude a la administración del artículo 436 del CP ,el concierto con los interesados o el uso decualquier otro artificio - referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engañoso - debe realizarse"para defraudar a cualquier ente público". En tal sentido el bien jurídico protegido lo constituye el patrimoniopúblico imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. La conducta desleal del funcionariose orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursospúblicos -infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en losprocesos de gasto público- como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que seanecesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto delpatrimonio público.

No obstante, como se señala en la muy reciente STS de 7 de Julio de 2016 , "El hecho de que el delitono precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito dedefraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente eseconcierto así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, peroaun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permitadar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjucio patrimonialconsecuencia de un engaño o maquinación engañosa)". De forma que la conducta sería atípica cuando faltael elemento objetivo del perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo.

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La cuestión ha sido objeto de análisis y estudio en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial,muy especialmente en la Sentencia ya mencionada de fecha 4 de Octubre de 2013("Caso Malaya "). En talsentencia se señalaba, respecto a diversos Convenios Urbanísticos celebrados en nombre del Ayuntamientode Marbella muy similares a los aquí tratados, lo siguiente:"...Aunque pudiéramos admitir que se hubieraprocedido al acuerdo, al"concierto" del Sr. Elias Prudencio como Autoridad con algunos de los procesadosintervinientes (no todos como después se dirá) la Sala encuentra difícil el encaje de que la finalidad de conciertofuese la de defraudar a los intereses económicos del Ayuntamiento. La finalidad del concierto no era esa,sino la de obtener un lucro inusual por parte de los concertados. Es verdad que ese incremento de beneficiospodría conllevar el correlativo perjuicio patrimonial del Ayuntamiento si se formalizara el Convenio cambiandolos postulados legales de la permuta, y se aceptaran otros inferiores en evidente perjuicio del Ayuntamiento.Pudiera pensarse que eso es lo que ha ocurrido, ya que se dijo en Sala que se incumplieran los porcentajesde cesión al Ayuntamiento, toda vez que en esta operación en vez del 50% que se dice habitual de cesión alAyuntamiento, sólo se produjo la cesión de un 10 o un 20%. Pero también se ha dicho en Sala que el mínimolegal exigible estaba en torno al 10% y que variaba notablemente de un Ayuntamiento a otro. Pero además sedijo que en el Ayuntamiento de Marbella era, no la Corporación municipal quien lo fijaba, sino el Alcalde Sr.Gregorio Victor y que no se hacía con un criterio fijo. Hasta se llegó a decir que cuando se trataba de un amigoconocido, se elevaba el porcentaje para dar ejemplo y evitar habladurías. Y claro esa forma arbitraria de fijarun porcentaje de cesión al Ayuntamiento, no puede ser tomada como punto de referencia para dilucidar si seha pretendido o no defraudar a la Corporación local. En el ámbito del derecho penal en el que nos movemosla infracción de la norma que viene a deslindar el acto lícito del ilícito no puede quedar a expensas de lavoluntad, de la decisión aleatoria, e incluso arbitraria del regidor municipal. La seguridad y certidumbre queexige el principio de legalidad no puede quedar al arbitrio, a la voluntad de una persona que,además, actúade espaldas a los restantes concejales o que cuenta con su respaldo y tolerancia...Así pues, si no podemostomar en consideración, por aleatoria, esa referencia al porcentaje del 50% de cesión al Ayuntamiento cuyoincumplimiento sería el determinante de la defraudación a la Corporación Municipal, nos encontramos conque claudicaría uno de los elementos esenciales del tipo penal imputado."

De forma que ,en tal sentencia, en la que se analizaron numerosos Convenios Urbanísticos muysimilares a los aquí estudiados, los acusados fueron absueltos del delito de fraude que se les atribuía, salvo endos supuestos de permuta en los que "el perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo"( STS de 7 deJulio de 2016 )estaba claramente determinado. Idéntica conclusión absolutoria se alcanzó por esta AP Málaga,en sentencia de 20 de diciembre de 2012 , absolviendo a alguno de los aquí acusados del delito de fraude,esta vez porque no se probó un concierto que tienda a defraudar a un ente público (elemento esencial deltipo). En definitiva, la acusación se apoya en la infravaloración de los aprovechamientos urbanísticos cedidospor el Ayuntamiento, señalando que estos debieron ser del 50%, tal y como era practica habitual en aquellaépoca y con relación a este tipo de Convenios. Pero, lo realmente acreditado y así ha sido declarado por estaAudiencia en otras resoluciones, es que no existe documento, acuerdo, decreto, norma o Ley que impusieradicho porcentaje y que, en la practica, los porcentajes variaban según los casos y convenios. Igualmenteparece evidente que partir del 50% del aumento de las edificabilidades como aprovechamiento urbanísticoque debe corresponder al Ayuntamiento, no tiene cobertura legal alguna porque el porcentaje establecidolegalmente es del 10%(extremo que nadie, a estas alturas, discute).

En tal sentido y tal y como se hace constar en el informe emitido, a instancias del Juez Instructor, porel Arquitecto municipal D. Celso Victoriano , de fecha 3 de Abril de 2009 , al contestar sobre "cesiones deaprovechamientos aplicables a la Unidad de Ejecución o Polígono de Actuación que afecte al terreno objetode diligencias según el PGOU de 1986" señala que "Conforme a la ficha de condiciones urbanísticas de laUnidad de Ejecución del PA-AN-15, las únicas cesiones corresponden a 5.900 m2 de suelo con destino a redviaria. Respecto de las cesiones de aprovechamiento, el PGOU de 1986 no contempla el Suelo Urbano parael cálculo del aprovechamiento medio, por lo que no es posible informar al respecto. No obstante, conformea la legislación vigente, para el régimen del suelo urbano no consolidado no incluidos en ningún área dereparto, el aprovechamiento lucrativo correspondiente a la participación del municipio será del diez por cientodel aprovechamiento objetivo que tuvieran asignado.

Igualmente, tal y como se hace constar por dicho perito y se deduce de los Convenios Urbanísticosobjeto de la causa sobre"si los aprovechamientos enajenados en los convenios objetos de autos, formabanparte del patrimonio municipal o estaba previsto obtenerlos mediante la gestión urbanística del PGOU de 1986o si, por el contrario, eran aprovechamientos futuribles supeditados a la condición suspensiva de la aprobacióndefinitiva de la revisión del PGOU y, por lo tanto, no susceptibles de formar parte del patrimonio municipalhasta que no fueran cedidos al Ayuntamiento, mediante el oportuno proyecto de compensación, una vez fuera

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aprobada la revisión del PGOU":, el Sr Fabio Hugo manifiesta que "De la lectura de los convenios de fechas24/01/00, 29/03/01 Y 06/05/03, adjuntos al requerimiento judicial, se infiere que el aumento de edificabilidadconveniado eran aprovechamientos futuribles que serían incorporados a la Revisión del PGOU que se estabatramitando, y que fue posteriormente anulada por Resolución de la CPOTU con fecha 21/07/03.Esto anteriorse deduce como consecuencia de que, si bien en el primero de los convenios,donde se acuerda el aumentode aprovechamiento de una parcela de 8.875 m2, sólo se indica que el "Ayuntamiento incorporará (las nuevascondiciones urbanísticas de la parcela) a los documentos que componen el PGOU" sin hacer distinción desi se refiere al PGOU de 1986 o a la RPGOU,en el segundo de ellos ya se indicaba que la modificación delas características urbanísticas de los terrenos "ha quedado incluida dentro del expediente modificacionesno sustanciales a la Revisión del PGOU de Marbella" y finalmente, en el tercer convenio, donde se acuerdaun reajuste de los parámetros aplicables a los citados terrenos en base a los desarrollados en el Proyectopresentado para la solicitud de la licencia de obras, ya se localiza la parcela según la denominación que sele daba misma, concretamente como la unidad de ejecución "UE-AN-4", en el Documento de la Revisión delPGOU (anulada posteriormente por la CPOTU).Por tanto, se puede ratificar que estos aprovechamientos noestaban contemplado obtenerlos mediante la gestión del PGOU del 86."

Pues bien, una vez determinado que aunque la causación efectiva del perjuicio no es elementoimprescindible del fraude, sí debe exigirse,- lógicamente- una posibilidad real y efectiva de perjuicio o "unproyecto de causarlo"(en palabras de la citada STS de 7 de Julio de 2016 ), la Sala estima que no haquedado determinado con absoluta claridad la concurrencia del mismo. No es sólo que los aprovechamientosconveniados eran aprovechamientos futuribles que serían incorporados a la Revisión del PGOU que se estabatramitando, y que fue posteriormente anulado por Resolución de la CPOTU con fecha 21/07/03, es que,tomando como referencia el 10% ya mencionado que es el porcentaje legal(cualquier otro porcentaje superiorno deja de ser una elucubración por la variabilidad en la practica de tal porcentaje y partiendo del informepericial de TINSA en el que se apoyan las acusaciones, dicha conclusión no quedaría desvirtuada.

Ello es así porque si aplicamos el referido 10% legal a los valores de tasación indicados en tal informe,calculando así el aprovechamiento urbanístico que se discute, los resultados serían muy próximos a los valorespactados en convenio(s.e.u.o.): Y así estaríamos ante 605.928 euros frente a los 551.999 euros pactadosen el primer Convenio. 642.324 euros frente a los 713.731 euros acordados en el segundo convenio. Y, porúltimo y en el tercer convenio 167.610 euros(10%) frente a los 378.637 previsto en dicho Convenio de 2003.A lo que hay que añadir que, de conformidad con el dictamen del interventor municipal, de fecha 30 de marzode 2009, buena parte de las sumas pactadas por la cesión de los aprovechamientos urbanísticos han sidoabonadas al Ayuntamiento. Con relación al Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y MALIBUS.A. en fecha 24 de enero de 2000, el primer ingreso se produce el 4 de febrero de 2000 por un importede 33 millones de pesetas. No disponiéndose de documentación, sino referencias dadas verbalmente, esteingreso se contabiliza en cuenta no presupuestaria denominada Ingresos Pendientes de Formalizar. Una vezrecibido el documento de convenio es cuando se rectifica su contabilización, anulándose el asiento de lacuenta no presupuestaria, y en su lugar se formaliza definitivamente con cargo al concepto presupuestario 397Convenios Urbanísticos que es el autorizado por la Intervención General del Estado para estos recursos. Elsegundo ingreso por importe de 42.070,81 euros se lleva a cabo en el día 31 de julio de 2003. Aún cuando enel documento de convenio se indica que este ingreso se realizaría mediante la compensación con un créditode dicho importe que MALIBU S.A. ostenta contra el Ayuntamiento, lo cierto es que tal crédito no existe encontabilidad y el ingreso se produce en efectivo a través de la cuenta corriente número NUM161 que elAyuntamiento tiene abierta en el Banco Andalucía tercer ingreso de 311.594,73 euros (51.845.000 pesetas)se realiza en el día 29 de marzo de 2005 a través de ingreso en la cuenta corriente número NUM161 delAyuntamiento en Banco Andalucía, al igual que el anterior. Con estos tres ingresos, MALIBU S.A. satisface alAyuntamiento el total importe acordado ascendente a 91.845.000 pesetas.

En el caso del convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad By The Sea en fecha 29 de marzode 2001 , se pactó el pago mediante dos ingresos. El primer ingreso se produce el 19 de abril de 2001, por elimporte pactado de 18.775.000 pesetas, más su 16 por ciento de IV A, 3.004.000 pesetas, lo que da un totalde 21.779.000 pesetas, que son ingresadas a través de dos asientos contables, uno de 18.775.000 pesetasque es ingresado en el concepto número 397 Convenios Urbanísticos, y los 3.004.000 pesetas de IVA secontabilizan en la cuenta no presupuestaria número 91001 Hacienda Pública IV A Repercutido. El resto de100.000.000 pesetas más su IVA de 16.000.000 pesetas, no había sido ingresado al día de la fecha del informedel interventor. No obstante, se deja constancia en el informe de "las dificultades de la Tesorería en el cobrode los 100.000.000 Ptas. más su 16 % de I.V.A.,establecidos por la propia Corporación, máxime cuando ni la

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Tesorería ni esta Intervención teníamos conocimiento de la ejecución de las obras, todo lo cual ha originadola falta de pago por el promotor de la cantidad antes indicada.".

En consecuencia, si la licencia está otorgada y la promoción inmobiliaria, al parecer, ejecutadaestaríamos ante un crédito en favor Del Excmo Ayuntamiento de Marbella, ignorando esta Sala si dichaCorporación Municipal ha iniciado los trámites para su cobro. Estaríamos, en todo caso , ante un impago delo pactado en un convenio,lo que no supone, necesariamente, la apreciación de un delito de fraude.

Por último, y con relación al Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y BY THE SEA, S. L. en fecha6 de mayo de 2.003, se hace constar por el Interventor Municipal que "El ingreso de la totalidad de losaprovechamientos urbanísticos seguidos fue recaudado mediante ingreso realizado el día 7 de mayo de 2.003en la cuenta corriente NUM091 que el Ayuntamiento tiene abierta en el Banco de Andalucía." Quiere ellodecir que, en virtud de tales convenios, las entidades que suscribieron los mismos con el M.I. Ayuntamientode Marbella han abonado a esta Corporación Municipal ,en concepto de pago de los aprovechamientosurbanísticos, más de 165 millones de las antiguas pesetas(en torno a un millón sesenta y un mil euros). Laapreciación de ambas circunstancias esenciales(calculo de los aprovechamientos de forma próxima y ajustadaa la previsión legal de 10% y abono de buena parte de tales aprovechamientos al Ayuntamiento) llevan a laSala a estimar que no concurre con la necesaria nitidez y contundencia un elemento esencial de delito defraude y, por ello, que procede un pronunciamiento absolutorio de los acusados, con relación a dicho delito.Bien entendido que la Sala no sostiene que la actuación de los acusados no haya producido perjuicio algunopara el Ayuntamiento de Marbella. Como se señala por las acusaciones, no existe duda de que, de facto, elaprovechamiento "no nacido" se ha materializado en la ejecución de la obra en la que, como se ha visto, se haconsumido toda la edificabilidad."El resultado es una obra ilegal." se dice por el Ministerio Fiscal, "resultandopalmario que la obra ejecutada supone un perjuicio a la ordenación urbanística."(No estima la Sala necesarioentrar a determinar que, si la obra era ilegal y fraudulenta en aquel momento, no parece que se considere asíen la actualidad, al haber sido legalizada o "normalizada" urbanísticamente en el PGOU del Marbella del 2010,a su vez, anulado por decisión del Tribunal Supremo). Pero el perjuicio urbanístico que , en aquel momentoy evidentemente, sí se ocasionó en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada alos intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), que es el bien protegido en los delitos contra la ordenación delterritorio, merece su reproche penal a través de estos delitos contra la ordenación del territorio, que, en nuestrocaso se materializaron vía acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8de mayo de 2.002 en el que se aprobó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras alproyecto básico presentado por la entidad BY THE SEA, S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajesen la zona descrita como UE-AN-4 (MALIBÚ), condicionada una serie de exigencias que allí constan ( Punto16 del orden del día); y a través del acuerdo adoptado el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno delAyuntamiento de Marbella que resuelve conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyectobásico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día),actuaciónpor la que son condenados en la presente Sentencia. Pero no se puede pretender, en puridad jurídica, queese atentado al orden y legalidad urbanística flagrante merezca, a su vez, un nuevo reproche penal vía delitode fraude, sin que conste acreditado con la necesaria nitidez el perjuicio patrimonial y económico ocasionadoo intentado ocasionar al M.I. Ayuntamiento de Marbella.

SEXTO.-

-DELITOS CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO.

En el delito contra la ordenación del territorio, la cuestión debatida queda limitada a precisar yconcretar si el acusado Conrado Teodulfo es autor de dicho delito, tal y como sostienen Ministerio Fiscaly representación del Ayuntamiento de Marbella, pues el resto de los acusados por tal delito han mostradosu conformidad con los hechos, con la calificación y con la pena solicitada en su contra. El Ministerio Fiscalmantiene que el Sr Conrado Teodulfo habría sido inductor del delito contra la ordenación del territorio cometidopor el resto de acusados, por entonces concejales del Ayuntamiento de Marbella, con Don Elias Prudencioa la cabeza, como Alcalde-Presidente o Alcalde- Presidente "accidental" de la Corporación. Y la comisiónde tales delitos no es más que la cristalización en la localidad de Marbella de una situación urbanística queel Tribunal Supremo no ha dudado en calificar, a nivel nacional, de"desastrosa", en la Sentencia de 27 deNoviembre de 2009 : " ...Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, seha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que,ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin quequepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efectoacumulativo provocado por esas transgresiones ". En tal sentido, y con relación al bien jurídico protegido,

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profundamente afectado en el caso que analizamos, conviene precisar que" Para la adecuada resolución delrecurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puroproblema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo seencierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como elconcepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellasviven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre,que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y enel que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de cadauno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos,ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas.Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se hanestablecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, seincumplan. Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del mediocomo recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de28 de marzo , precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identificael bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa"sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administraciónha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado allegislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificacionessin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delitoecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico"no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material enla ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a losintereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y laadecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados"intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómenogeneral de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a laexigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia conlos principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución". ( STSde 21 de Junio de 2012 ).

Sentado lo anterior, se señala por la acusación, que Conrado Teodulfo habría cometido los dos delitoscontra la ordenación del territorio objeto de la causa por inducción. Es decir habría inducido a los concejalesde la Corporación Municipal, de forma directa y terminante, a cometer tales delitos pues la inducción debe irreferida y concretada a persona determinada y con la finalidad de decidirla a realizar un delito preciso, estandopresente el influjo psíquico del inductor de forma clara e inequívoca. Como se indica en la STS nº 539/2003,de 30 de abril , " la inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar enotro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible".

Sostiene la defensa que el Sr Conrado Teodulfo no ha sido condenado jamás por delito contrala ordenación del territorio en las numerosas causas que tiene abiertas, señalando que "tras su detenciónen el caso "Malaya", fue sistemáticamente imputado en esos procesos, también sistemáticamente ha sidosobreseído por todos los juzgados de Instrucción de Marbella". Pero tal afirmación, que parece ser cierta, noimpediría, claro está, la condena del sr Conrado Teodulfo como inductor de tal delito pues,-como ya fueanalizado por la Sala al resolver las cuestiones previas-, estamos ante casos y hechos distintos.

Y, desde luego, la acusación dirigida contra Conrado Teodulfo como inductor del delito contrala ordenación del territorio, no puede estimarse descabellada o arbitraria, pues si se mantiene por lasacusaciones que el Sr Conrado Teodulfo era el verdadero artífice y controlador del urbanismo en Marbella( El"Urbanismo a la carta" del que tanto se ha hablado y escrito) y los concejales estaban en "nómina del SrConrado Teodulfo ", es lógico pensar que el referido acusado habría podido inducir a tales miembros dela corporación a cometer aquellos delitos, al suscitar en ellos, dolosamente, la resolución de cometer elacto punible y ello y principalmente, a través de una compensación económica. Lo que ocurre es que, enel presente caso, ni siquiera es necesario analizar si concurren o no todos los elementos necesarios paraatribuir a Conrado Teodulfo la comisión de tales delitos, pues (en contra de otros casos vistos en esta mismaAudiencia), esa situación de "urbanismo a la carta" y de "concejales en nómina del Sr Conrado Teodulfo "ha quedado huérfana de prueba. Quizás estamos ante uno de los indeseables efectos de la imposibilidadmaterial o práctica de englobar en un único proceso todos los supuestos y casos similares y/o conexos

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que eran susceptibles de ser enjuiciados en un único "macrojuicio"( a pesar de la irrefrenable tendenciaactual contra este tipo de desmesurados procesos). Junto con el riesgo evidente que presentan este tipo degrandes causas de dictado de sentencias contradictorias,-efecto que se ha procurado evitar en la presenteresolución-, nos encontramos con el inconveniente de tener que reproducir y reiterar , causa por causa, juiciotras juicio, la prueba ya practicada en anteriores procesos, lo que conduce, inevitablemente, a una especiede inercia probatoria que puede llevar a no extremar la obligación y necesidad procesal de acreditar aquellospresupuestos necesarios para la determinación del delito y su autoría. Entre otros motivos porque dicha pruebaya se desarrolló con profusión en otras causas, pero para otros supuestos y, en nuestro caso, para otrosconvenios urbanísticos y licencias de obras distintos a los aquí enjuiciados. Y, en nuestro caso, ni siquiera losSres Concejales supuestamente inducidos por el acusado para la comisión de los delitos contra la ordenacióndel territorio han sido interrogados por las acusaciones directamente sobre esa hipotética inducción; sobre elmodo, las circunstancias, el momento, los instrumentos o el desarrollo de esa decisiva y total influencia sobresus voluntades a la hora de aprobar la licencia de obra en cuestión y, en definitiva, sobre la realización delos delitos contra la ordenación del territorio objeto de acusación. Sí lo fue el Sr Elias Prudencio , pero susrespuestas a las pocas preguntas del Ministerio Fiscal al respecto no abonan precisamente la tesis acusatoria,sino, más bien. al contrario. Y así, a diversas preguntas del Ministerio Público contestó:

"Que el Sr Gregorio Victor era el que mandaba".

"Que los Convenios Urbanísticos venían de Planeamiento, del Sr Gregorio Victor "."Siempre me fié deque no me estaba engañando" y que los Convenios lo supervisaban los técnicos de urbanismo". Y, aunqueadmite que los convenios los gestionaba Conrado Teodulfo añadió que "daba por supuesto que los queestaba haciendo el Sr Gregorio Victor con los convenios y el urbanismo era lo legal". Que al tasador D.Ignacio Fabio lo contrato el Sr Gregorio Victor . Que presidió la sociedad Planeamiento "por mandato directode Gregorio Victor " "Que le diría el Sr Gregorio Victor que aprobara la licencia", y, la ser preguntadopor el Ministerio Fiscal si no fue el Sr Conrado Teodulfo quién se lo dijo, el acusado Sr Elias Prudenciocontestó literalmente que "Quien mandaba era el Sr Gregorio Victor y allí no había nadie que no hiciera losque mandaba el Sr Gregorio Victor ", señalando que el "Sr. Gregorio Victor mandaba y daba ordenes desdeel Club Financiero cada 5 minutos" llegando a hablar de una "alcaldía paralela". Y aunque fue interrogadorespecto al coacusado Sr Conrado Teodulfo la pregunta fue genérica(¿como era su relación con ConradoTeodulfo ?) a lo que Elias Prudencio se limitó a contestar que había sufrido altibajos y que, por aquel entoncesera mala, señalando que Conrado Teodulfo no le llamó ni le dio indicaciones respecto a los tres convenios porlos que era preguntado. Que tampoco el Sr Conrado Teodulfo fue preguntado expresa y concretamente sobretan esenciales extremos. La única prueba que, tangencialmente, guardaba relación sobre la participación delSr Conrado Teodulfo en un delito contra la ordenación del territorio, fueron las declaraciones de las testigos DªFelisa Flor o la Sra Elena Joaquina que confirmaron que la licencia se concedió con arreglo a la tramitaciónhabitual, es decir, con arreglo al plan en Revisión, por acuerdo del Pleno. Pero ninguna prueba se ha practicadoque vincule y condicione la voluntad de los Concejales acusados con la voluntad y el empeño directo delacusado Conrado Teodulfo . Tal vacío probatorio, impone la absolución del acusado Conrado Teodulfode los delitos contra la ordenación del territorio por los que era acusado, en aplicación de los principios depresunción de inocencia e "in dubio pro reo".

SÉPTIMO

-DELITOS DE COHECHO.

Los hechos son igualmente calificados por el Ministerio Fiscal como dos delitos de Cohecho: Un Delitodel artículo 419 del Código Penal . (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre) y otro delito de Cohechodel art. 423 del Código Penal , en relación con el artº 419 del mismo texto legal (redacción de la L.O. 10/1995,de 23 de noviembre ). De tales delitos responderían: Del Delito de Cohecho Pasivo del artículo 419 del CódigoPenal sería autor el acusado Conrado Teodulfo .

Del Delito de Cohecho activo del artículo 423 Código Penal , serían responsables en concepto deautores los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo . Peticióncon la que coincide la representación del Ayuntamiento de de Marbella en su conclusiones definitivas.

A-Hechos sustentados por las acusaciones con relación al delito de cohecho. Tales acusacionesmantienen que la intervención de Conrado Teodulfo en las negociaciones de los convenios así como en laagilización de los trámites necesarios para la obtención de la licencia de obras y aprobación del Estudio dedetalle, se debía, no a las propias de su cargo, sino al apartamento que aquéllos habían prometido regalarle.

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En concreto, según el desarrollo del juicio y las calificaciones definitivas, se señala que parte de ladádiva pactada era el apartamento nº NUM061 del complejo CASA000 .(excluyendo, en consecuencia, lainicial pretensión de que el apartamento 64 formaba parte también de tal dádiva).

La forma de esa entrega se acordó mediante una compraventa ficticia formalizada a través de contratoprivado de fecha 10 Junio 2003 entre la mercantil GIRAWAY INTERNATIONAL representada por JulietaVictoria y By The Sea SL representada por su administrador Iñigo Carmelo , y cuya copia se aportó a la causa.

En definitiva , según la tesis de las acusaciones, dicho contrato de compraventa, aún cuando expresaque, en el mismo acto, se paga la totalidad del precio ascendente a un Total con IVA incluido de 1.284.000,00€ girándose factura a tal efecto, era un negocio simulado que ocultaba la dádiva que recibió(o recibiría) elSr Conrado Teodulfo por su actuación en estos hechos:el apartamento Nº 61 del complejo Malibú(aunque,inicialmente, también se incluía en tal "retribución" ilícita el apartamento 64, cuestión no baladí, como despuésse verá). Tal conclusión se ampara en una serie de indicios desglosados por el Ministerio Fiscal en susconclusiones definitivas y en su informe: 1º.- Agenda de Conrado Teodulfo .-

En el primer Informe emitido conjuntamente por la Udyco y la AEAT en auxilio Judicial de fecha 3-5-2010de las actuaciones, se recoge parte de documentación obrante en sumario 7/07 en el Tomo 8 caso MALAYAque a su vez era testimoniado de la documentación intervenida a Conrado Teodulfo en el procedimiento76/01 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, caso SAQUEO, consistente en la agendade Conrado Teodulfo . (T7-F2789-2839). En su página 46 (F2832) se recoge una fotografía de un documentocon anotaciones referidas a Eulogio Teofilo y BY THE SEA SL, así como a dos apartamentos,sin que consteel nombre de la promoción.

Dicho documento fue intervenido en el despacho atribuido por la Policía Judicial a D. CristobalHermenegildo - dentro de un recorte del periódico El Mundo, sobre un artículo titulado "ARCHIVAN LA CAUSACONTRA Conrado Teodulfo POR SUS CUADERNOS DE LA CÁRCEL", ha sido reconocido como propiopor el Sr Conrado Teodulfo en instrucción y en el Juicio Oral, por lo que tiene legitimidad y hace pruebade su contenido que tal y como dijo el acusado en el plenario se refiere a asuntos que tenía "pendientes" detratar con el sr Eulogio Teofilo , si bien lo atribuyó a la comercialización que pretendía realizar a través de lamercantil de su propiedad ONE PROPERTIES, SL., lo que aparte de carecer de lógica el hecho de que sólopretendiera comercializar dos viviendas, lo cierto es que se trata una manifestación exculpatoria ya que elcontrato de agencia entre BTS y ONE PROPERTIES SL es de Junio de 2005 y además en documento tituladoInforme Mes de Diciembre/01 redactado por la empleada Celia Valentina , sobre los clientes que han visitadola promoción así como las inmobiliarias a través de las que se venden, no figura la de Conrado Teodulfo .

Con relación a la fecha del documento, concretada, al menos en 2001 ya que, como se ha referido, fueintervenido en el Caso Saqueo (Sumario 76/01) iniciado en dicha fecha, es coincidente con la de la firma delprimer convenio con BY THE SEA SL de 29 Marzo de 2001 y coincidente con la petición de la licencia de obrasal proyecto básico presentada en fecha 30 Mayo de 2001 y 4 Junio de 2001 y firmada con fecha 28-5-01, porla promotora a través de su administrador, Iñigo Carmelo dando lugar al Expediente NUM060 .

2º.- Acuerdo de Socios Bty The Sea SL sobre la dádiva.- En la primera reunión de fecha 7 Mayo de2001 en la sede social de Edif Calipso Bajo coincidente con el de la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DEOCIO (ESPOSA) mantenida por Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo y con presenciadel administrador Iñigo Carmelo se adoptan los acuerdos necesarios para el buen fin de la promociónMalibú., entre los que se incluye una dotación para "atenciones sociales" de 200 millones, aproximadamente.Tanto este documento, acta de reunión de 7-5-01 junto al anterior referido, Agenda de Conrado Teodulfoson intervenidos "Juntos" y en unión a otro consistente en un archivo Tabla de los apartamentos de dichapromoción con sus superficies y precios y en la que aparecen punteados, entre otros, el apartamento NUM061referido en la agenda de Conrado Teodulfo en el Registro del despacho de Díaz Bastién &Truán Abogadosen Marbella, unidos a un recorte de periódico.

3º.- Archivo "Inmuebles xls" intervenido en caso MALAYA.- El término "Malibú" de la promoción, queno parecía en la Agenda referida es recogido en este archivo analizado por el Informe de la UDEV-BLA nºNUM162 de fecha 04-05.07 en sumario 7/07, aportado por la representación de Conrado Teodulfo en laspresentes actuaciones al inicio del plenario (por tanto asumida su titularidad) y ratificado por el instructorde la UDYCO COSTA DEL SOL, Grupo 3º Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales el funcionario nºNUM062 en el Plenario, instructor de las presentes y también partícipe en el caso Malaya.

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Se trata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades, de Conrado Teodulfo , detallandosu fecha de compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como la sociedadque en el futuro sería la titular registral de los mismos .

Análisis:

En la columna "Descripción y Ubicación" aparece "Malibú" Y "Marbella" respectivamente, por tanto, sedesconocía en dicho momento la información relativa a "fecha de compra" y "sociedad".

Las investigaciones en el sumario 7/07 respecto de Malibú se recogen igualmente en el citado informede 2004 aportado por Conrado Teodulfo (pg.29 y 30) que sólo concluyeron en : "...la constancia de queuna sociedad de nombre By The Sea construyó 72 apartamentos y garajes en Marbella en las parcelasconocidas como CASA000 y DIRECCION007 .... pudiera tratarse de dicha sociedad aunque sólo seconoce que su administrador es Iñigo Carmelo ".A ello se llegó analizando el "Informe Crisis 06-08-31doc"en la documentación intervenida en el ordenador de Demetrio Florentino en el que aparecía anotación"Prereservas: un piso en CASA000 que se firmará hacia el 15 de Septiembre".

Análisis:

En la sentencia de Malaya se ha recogido como Probado en el Hecho que se ha referido inicialmente:

"Como se hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, el día 29-3-2006 al procedersea la detención Don. Baltasar Hipolito se interviene el maletín de color marrón marca Balenciaga que el mismoportaba con documentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario "eran datos que no lehabía dado tiempo a transcribir al ordenador." En cuanto a su origen: este documento fue intervenido en laoficina de MARAS ASESORES SL respecto de la que la sentencia del Sumario 7/07 caso MALAYA dictadapor la AP Málaga ratificada por el TS, dice en su Hecho Probado Específico (HPE) apartado Cuarto:

"Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio PardoMorales, Don. Baltasar Hipolito junto con su compañera sentimental Dña. Nieves Marta constituyen lasociedad Maras Asesores S.L. Es decir Don. Baltasar Hipolito dijo que el sr Conrado Teodulfo era suúnico cliente, es decir, prácticamente se entrega en manos del Sr. Conrado Teodulfo , transmutando suidea inicial de una entidad asesora hacia terceras personas, en la realidad de servir de cobertura a muchasde las empresas del Sr Conrado Teodulfo , llevando sus contabilidades, compartiendo dependencias paradespachos, sin que el nombre del Sr. Conrado Teodulfo aparezca por ningún lado ...Don. Baltasar Hipolito ,como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, HelioPonto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmovil Pero, además, y esto es lo importante, Don. BaltasarHipolito llevó la contabilidad de los ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los Archivos informáticosMaras Asesores-, archivos que han sido reconocidos como reales en su inmensa mayoría por parte del Sr.Conrado Teodulfo y que constituyen una de las pruebas esenciales de este procedimiento."

En cuanto a su contenido, el citado informe de la UDEV y el propio instructor nº NUM062 refieren que enel mismo se reflejan muchos de los inmuebles que se atribuyen a Conrado Teodulfo en "propiedad" a travésde sus sociedades. Se continúa en los hechos probados de la referida sentencia que:"Los bienes propiedaddel Sr Conrado Teodulfo aparecen, en su mayor parte, a nombre de diferentes personas jurídicas, con objetode ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona, hasta el punto que dichoprocesado no figura como socio, ni administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciarioo mero mandatario verbal. Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operacionesmercantiles el Sr. Conrado Teodulfo además del entramado societario que se describirá posteriormente, creauna verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguirque la figura de Sr. Conrado Teodulfo permanezca en la sombra, prácticamente hasta que él mismo decidiórevelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmentecomo titulares de las mismas....... ..... Don. Florencio Celestino , a través de los citados miembros delllamado "Gabinete Jurídico" crea un auténtico entramado societario, que más adelante examinaremos condetenimiento, mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar lafigura del Sr. Conrado Teodulfo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante,fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y ayudándose en las últimas que citamos de otros dos procesadoscomo son Doña. Irene Mariola y Don. Eulalio Teodulfo ."

Estas propiedades, entre las que no se encontraba el apartamento nº NUM061 de la PromociónCASA000 , han sido declaradas por la sentencia del sumario 7/07 como dádivas recibidas por Conrado

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Teodulfo lo que ha reconocido su representación en el plenario invocando la posible cosa juzgada respectodel Hecho que se enjuicia en el presente.

Tales extremos acreditarían,-según la tesis acusatoria-la existencia de un acuerdo firme en la entregadel apartamento.

4º.- Reserva por Eulogio Teofilo para Conrado Teodulfo . Eulogio Teofilo reserva desde el inicio,en base al acuerdo alcanzado, el citado apartamento elegido por éste para su entrega a cambio de la firmade los convenio y la concesión de la licencia, lo que queda acreditado con el documento que aparece en elfolio 6267 de las actuaciones.

Análisis

- En cuanto a origen y carácter genuino de este documento.- En fecha 15 Junio 2012, D. JaimeGervasio , Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Cano n° 4 de Marbella, puso adisposición del Juzgado Instructor (y a requerimiento de éste) dos cajas que se encontraban en dicha oficina,denominadas: "DOCUMENTOS BY THE SEA - I" (Caja 1) y "TASACIONES BY THE SEA" (Caja 2), quedandobajo la custodia de Secretaría procediéndose a la apertura el 18 Junio deduciendo testimonio de su contenido.

La Caja 1 "DOCUMENTOS DE BY THE SEA - I" y la denominada "TASACIONES" fueron testimoniadascompletamente a la fecha referida (cuyo testimonio obra a tomos 12 y 13 de la misma Pieza así consta a losTomos 9, 10 y 11 PS2/B // Tomos 12 y 13PS2/B respectivamente Posteriormente, en fecha 25 Junio 2012compareció nuevamente ante el Juzgado D. Jaime Gervasio para asistir al cotejo de la documentación quefacilitó en las citadas cajas: "Documentos BY THE SEA" y "TASACIONES" con los documentos escaneadosy testimoniados por la Secretaría del Juzgado, para su devolución a la oficina de su origen.

T14PS2/B- f 6196

En la caja que tenía la denominación de "TASACIONES BY THE SEA", fue hallado un mazo de papelescogidos por un clip y, entre éstos, un documento con el título "NOMENCLATURA APARTAMENTOS", cuyooriginal quedó unido a las actuaciones.( Folios 6265-6267 del citado Tomo 14( Según el Ministerio Fiscal Lainterpretación literal del mismo no ofrece dudas: el apartamento 61 aparece bajo la titularidad de GIRAWAYINTERNATIONAL SL perteneciente al 100% a Eulogio Teofilo .

Al día de la fecha todavía no se ha escriturado a nombre de propietario alguno permaneciendo enel Registro de la Propiedad a nombre de la promotora BY THE SEA SL que sin embargo ha recibidosupuestamente el precio íntegro y repercutido el IVA.

La reserva del apartamento por Eulogio Teofilo se aparentó como se ha dicho, bajo una compraventay para ello contó con la inestimable colaboración de Julieta Victoria con domicilio en CALLE009 , NUM063Apartamento NUM064 de Montevide049, el mismo que el de su representada, GIRAWAY INTERNATIONAL,SA en cuya representación firmó el contrato de compraventa referido.

-La vinculación entre Julieta Victoria y Eulogio Teofilo se analizará más adelante al hablar de lacompra de BY THE SEA SL. Sirva de muestra también, la carta testimoniada en Noviembre de 2012, firmaday remitida por Eulogio Teofilo a Eugenio Cesareo socio del despacho de abogados panameño QUIJANO &ASSOCIATES de fecha 21 Octubre de 2005 en la que consta literalmente:

"....En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos a necesitar Efrain Ovidio y yo parala empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria , persona uruguaya de nuestra totalconfianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contacte directamente y que te pueda plantearel problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendo que únicamente estamos detrás EfrainOvidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es una economista como profesional y hace unpapel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque si se tratase del juego de basket estaríais endistintas ligas)". T26 autos- f. 10625 (testimonio de documentos citados en Informe A31 Num. Ref.: NUM140de la AEAT, y obrantes en el archivo informático " NUM175 ", documento obrante a la ruta: DIRECCION008 )

La confianza es total hasta el punto de que recibe fondos a una cuenta personal desde el despachoDBT como lo demuestra el e-mail enviado por esta profesional a Eulogio Teofilo en el que le facilita lasinstrucciones para transferir fondos a Uruguay a través de una cuenta de su titularidad abierta en la sucursalmatriz del Banco de Crédito en Montevideo con número 2006, instrucciones que comunica Eulogio Teofilo aCristobal Hermenegildo . (F 4513) En concreto a Julieta Victoria , se le transfieren 700.000,00 $ (531.334,00euros) desde la cuenta de AGAPANTO, BV., vinculada a Eulogio Teofilo .

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5º.- Falta de Registro del contrato con Giraway Internacional. En el documento informático llamado "BYTHE SEA - direcciones propietarios.xls", creado el 20 de noviembre de 2006, a las 11:04 horas, siendo suautor "dbruña", aparece una relación de los apartamentos vendidos y direcciones de sus propietarios, sin queaparezca en esas relación el apartamento 61, presuntamente vendido a GIRAWAY INTERNATIONAL, el 10de junio de 2003.

Pero es que este apartamento tampoco aparece como vendido en otros muchos documentos como,por ejemplo, en el documento llamado "BY THE SEA - GENERAL.xls", cuyo autor es también "dbruña", y quese refiere a la venta del conjunto Malibú y en el que figuran, en esta ocasión, referencias a las fechas de loscontratos de opción de compra y de los contratos privados de compraventa.

Es decir, no aparece ningún contrato privado de compraventa (ni escritura pública) del apartamento nº61, aunque sí hay referencias a otros contratos privados de compraventa del año 2003 en un periodo queabarca los meses entre marzo y octubre de 2003. Entre otros que sí aparecen está el suscrito con FADMOORCORPORATION firmado sólo un mes más tarde, 21 Julio 2003 por BTS y FADMOOR CORPORATION sobreapartamento nº 65 al que se acompaña la factura por las cantidades entregadas, apareciendo unidos losmedios de pago (Folios 5003-5018).

La firma de la factura emitida no se parece en nada a la estampada en todos los contratos (incluidoéste) por el administrador de la promotora que gira la factura, Iñigo Carmelo que es el que firma la facturaemitida frente a Fadmoor (F.5019).

En igual sentido, la relación manuscrita de "Apartamentos pendientes de venta" intervenida en el registrode DBT junto a Balances de By The Sea SL del ejercicio 2006 se recoge como no vendido el apartamento nº61 respecto del que consta anotado: "Cobrado y no escritura" (F.2480).

6º.- Falta De Requerimiento para otorgamiento de escritura.- No consta requerimiento para otorgamientode Escritura pública ni por la promotora vendedora que ha cobrado (supuestamente) la totalidad del precio nipor el comprador que (supuestamente) lo ha satisfecho. Consecuentemente no consta se haya otorgado dichaescritura y por supuesto la inscripción a nombre de Giraway International, en contra de lo que ha ocurridocon otros compradores.

Se sigue afirmando por el Ministerio Fiscal que no tiene sentido que, a fecha actual 2016, no se hayarequerido a la mercantil vendedora para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y que habiendovendido una vivienda Y supuestamente cobrado el precio íntegro en 2003, no requiera al comprador para suotorgamiento desde segundo semestre de 2005 en que comenzaron a formalizarse escrituras de la promocióntal y como se acordó en el clausulado del contrato formalizado. En definitiva que la misma promotora que unavez cobrado el precio íntegro y no preocupada en el otorgamiento de escritura se preocupe de demandar alpropietario de dicha mercantil por los gastos de comunidad ascendentes a la cantidad de algo más de 40 mileuros y ello conociendo:

-Que los gastos de comunidad no se les requerían y eran satisfechos por Eulogio Teofilo .

-Los gastos de luz y agua eran satisfechos igualmente por la promotora como consta en los listadosdel MAYOR de IVA SOPORTADO de 2006

-Que nunca se produjo la TRADITIO y por tanto la transmisión de la propiedad ya que no hay escriturapública ni consta (antes al contrario) se le entregaran las llaves o dieran la ocupación del inmueble.

7º.- Pago de agua, luz y comunidad del apartamento Nº NUM061 por BTS.- En listado mayor de CTA.-IVA soportado de facturas de 2008, consta el soportado por las facturas emitidas por ACOSOL (agua) respectode varios aptos ( NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 ) sonlos comprados por Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo a través de las sociedadesinterpuestas como más adelante se examinarán y también del APARTAMENTO NUM061 que se suponevendido a GIRAWAY (F. 11274). Lo mismo ocurre con el IVA soportado de facturas de 2008 respecto de laCía. Sevillana del apto 61, entre otros T30PSD.F11271-73 fotocopiado) Es decir, que el agua y la luz de esteapartamento Nº 61 lo paga By The Sea S.L.

De igual forma consta en los listados que fueron facilitados por el Administrador de la Comunidad dePropietarios del CASA000 , ratificado en el juicio oral y referidos a la "liquidación del presupuesto del ejercicio2008" apareciendo en dichos listados en la columna reservada a Fecha con la palabra resaltada en negro de"No" (Folios 1395-1396 fotocopiado).

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Su registro era igual al de BY THE SEA a la que en 2006 se le asignaba la misma anotación en referenciaal apto 61, es decir el que se supone que había vendido tres años antes F1371.

La referencia expresa del "NO" significaba no sólo la falta de pago por el titular sino la FALTA DE GIRODE RECIBO ALGUNO según declaró en el juicio oral el administrador Alfredo Roque .

8º.- falta de pago.-

El precio estipulado, 1.200.000€ más IVA siendo el total 1.284.000 € se paga, según el contrato, en elmismo acto, 10 Junio 2003, emitiéndose a tal efecto por BY THE SEA SL la factura nº 002. T12-F4975VTO Así,a pesar de haber sido requerida por primera vez la entidad BANESTO el 4/5/2010, para que aportara, entreotra información, los movimientos de cualesquiera cuentas bancarias abiertas a nombre de BY THE SEA SL,sólo se aportaron los movimientos de la cuenta NUM074 entre los que no se localizaron las transferenciascertificadas por los apoderados Adriano Higinio Y Baltasar Demetrio en fecha 30 Septiembre de 2003 poreste concepto.

No ha sido hasta el día 18 Diciembre de 2015, menos de un mes del inicio del Juicio oral, cuando se hanaportado extractos de otra cuenta ocultada NUM075 en la que se han localizado los siguientes movimientosque los acusados imputan al pago del apartamento Nº NUM061 :

- Abono por transferencia de 610.393'57€ en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE

- Abono por transferencia de 610.683'02€ en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE

Total: 1.234.076,59 €

A este respecto hay que decir que Banesto, tras múltiples requerimientos por parte del órgano instructor,aportó un CD en fecha 10/05/2011 que contiene, entre otros, un archivo Excel denominado "f0000006", encuya hoja denominada "hoja 2" aparecen las siguientes transferencias del Banco Patagonia Uruguay Saife:

Ciertamente, la suma de todos estos importes es 2.285.578,02 €. Lo que no existe es UNA transferenciapor importe 1.200.000 € que es lo que están certificando los apoderados de BANESTO en fecha 30/09/2003(f. 4976, tomo 12) Sin embargo, junto al contrato no se adjuntaba copia de medios de pago ni se especificabael modo en que se ha satisfecho, a lo que hay que traer a colación lo manifestado en la declaración testificalJulieta Victoria en cuanto a que no recuerda que se hubiera hecho transferencia alguna y que desde luegonunca había movido fondos en el Banco Patagonia Uruguay SAIFE.

El Supuesto pago se hace mediante transferencia librada por el BANCO PATAGONIA SAIFE respectode la que Julieta Victoria declaró expresamente que NUNCA HABÍA TENIDO RELACIONES ni fondos.Resulta evidente que dichos pagos no proceden de la supuesta compradora GIRAWAY INTERNATIONAL

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Pero además, consta del análisis de la citada cuenta la SALIDA y RECUPERACIÓN casi inmediata de losfondos trasferidos a otra sociedad también vinculada a Eulogio Teofilo llamada Operis Invest que aparecevinculada al grupo de empresas relacionadas con Eulogio Teofilo . (Folios 9569-9582) y aparece en el Balancede sumas y saldos de BTS de 2005 (F.11281)

De igual forma como se ha referido anteriormente, aparece Balance a 30 diciembre de 2001 en el queconsta como titular del Capital social de OPERIS INVEST, entre otros, Efrain Ovidio , Socio de EulogioTeofilo y Iñigo Carmelo .

Además este envío de fondos no obedece a operación comercial o mercantil acreditada de tipo algunoque lo justificara por lo que hay que inferir que la única causa posible era la recuperación de los mismos quesólo fueron transferidos con objeto de aparentar la venta del citado apartamento, pendiente de la designaciónde la persona jurídica a quien otorgar, identificación que debiera de haber facilitado Conrado Teodulfo , sibien en suspenso por los acontecimientos del " Caso Malaya".

Señala el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas que tales indicios obligan a concluir elcarácter ficticio de la compraventa aparentada para encubrir la dádiva en cuestión, indicios confirmados porel documento aportado al inicio del juicio oral por la representación de By The Sea en relación a la notificaciónpor parte del Ayuntamiento del acto administrativo consistente en el Acuerdo de Pleno de la Comisión Gestoraen sesión de 30 Abril de 2007 de revisión de oficio de la licencia de obras a lo que responde Iñigo Carmelo enrepresentación de la mercantil solicitando se dé audiencia a todos los "interesados", y no sólo a la promotora,identificando a éstos como los compradores de los apartamentos, Sin que en dicha relación se encuentreGiraway International SA, ni Julieta Victoria ni Riverflow entidad supuestamente compradora del apartamentoNº NUM041 que en realidad fue entregado a Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol en ejecuciónel primer acuerdo societario de Mayo de 2001. Por tanto, esta compraventa aparente permitió consolidar elacuerdo entre las partes en cuanto a la dádiva y sólo la posterior detención del Sr Conrado Teodulfo enel marco de la operación Malaya, lo que ocurrió el día 26 de marzo de 2.006, truncó la disponibilidad de losapartamentos por parte de dicho acusado, impidiendo la efectividad de lo acordado.

Cierto es que el apartamento no ha llegado a transmitirse a Conrado Teodulfo y permanece registradaa nombre de By The Sea, sin embargo ello no afecta a la consumación del delito, según se desprendeexpresamente del texto legal y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 18 deenero de 1993 y 8 de mayo de 2001 , entre otras), sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de lasolicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación,ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento ( STS de 7 de noviembre de 2001 ,STS de 8 de mayo de 2001 )".

B.-Conclusiones del Tribunal sobre tales indicios y la supuesta existencia de los delitos de cohechoatribuidos.

Hasta aquí la tesis acusatoria sustentada con profusión de datos, documentos y referencias que,-segúntales acusaciones- engarzarían una sucesión de indicios concluyentes cuya única consecuencia lógica es quela entrega de la dádiva pactada a favor del acusado Conrado Teodulfo , lo fue mediante una compraventaficticia formalizada a través de contrato privado de fecha 10 Junio 2003 entre la mercantil Giraway Internacionaly By The Sea SL.. Y ello aunque según dicho documento se pagó la totalidad del precio ascendente a un totalcon IVA incluido de 1.284.000,00 euros girándose factura a tal efecto, pues lo cierto es que era un negociosimulado que ocultaba la dádiva que recibió el Sr Conrado Teodulfo por su actuación en estos hechos:elapartamento Nº NUM061 del complejo Malibú.

En definitiva, ante la ausencia de prueba directa sobre el pago de dicha dádiva(representada por elapartamento Nº NUM061 de la CASA000 ), acuden las acusaciones a la prueba indirecta o de presuncionesa través de siete indicios básicos y principales ya expuestos con detenimiento anteriormente.

Habrá de determinarse, en consecuencia, la suficiencia de la prueba indiciaria como prueba decargo con entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que proclama el art. 24de la Constitución Española . En tal sentido la doctrina constitucional , desde la STC 174/1985, de 17 dediciembre , establece que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentarun pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que secumplan los siguientes requisitos:

a) El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

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b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos basecompletamente probados;

c) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órganojudicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento oengarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

d) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglasde la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonablede la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998,de 16 de noviembre o 124/2001, de 4 de junio , entre otras).

El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puedeefectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indiciosacreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde susuficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta,débil o imprecisa de modo que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna deellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ).

En definitiva y como se señala en la STS de 19 de mayo de 2016 los indicios deben ser de "naturalezainequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y quepermitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso ydirecto según las reglas del criterio humano"". Pues bien La Sala debe anticipar que, tras un detenido análisisde la prueba practicada y de los indicios señalados por la acusación, aún cuando existen serias y fundadassospechas de que se pactó el abono de una dádiva en favor del Sr Conrado Teodulfo en forma de apartamentoen la CASA000 , tal extremo no ha quedado acreditado con la necesaria nitidez y contundencia que exigeuna condena penal, en este caso, por cohecho, tanto activo como pasivo.

Ello es así pues:

A- Algunos de los indicios apuntados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas (y otros quese han ido quedando por el camino) se refieren a dos apartamentos y no sólo a uno. Descartado ya por lasacusaciones que la dádiva lo integraran dos apartamentos y quedando limitada a uno sólo(el Nº NUM061 delComplejo CASA000 ), las referencias a dos apartamentos sustentarían la versión ofrecida por la defensa atales documentos y anotaciones: que, o bien y en algún caso, se refieren a otras urbanizaciones o bien,-comosostiene el acusado Conrado Teodulfo - algunos de esos documentos se refieren a su interés por adquirir dosde esos apartamentos del complejo CASA000 a través de una de sus sociedades: One properties, SL, puessus comerciales le dijeron que eran los mejores del complejo urbanístico, hablando con Eulogio Teofilo sobrela posibilidad de adquirirlos. Sin que tales operaciones llegaran a cristalizar. Explicación que no es ilógica odescabellada y que explicaría la anotación a "dos apartamentos" que aparece en el documento reseñado enel Folio 2832 de las actuaciones(Agenda del Sr Conrado Teodulfo )

La posibilidad de que, en algunos casos, las menciones a "los apartamentos" se refirieran a otrasurbanizaciones apareció en el interrogatorio del Sr Conrado Teodulfo por parte del Ministerio Fiscal, puespor este se incluían entre los indicios la siguiente carta dirigida por Eulogio Teofilo a Conrado Teodulfo :

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Carta que parece referirse a otra promoción, entre otros motivos y como señaló el acusado, porque sehabla en la misma de "permuta" y porque, además, la misiva se refiere a "48 casas".

B.-En lo concerniente al Archivo "Inmuebles xls" intervenido en caso MALAYA analizado por el Informede la UDEV-BLA nº NUM162 de fecha 04- 05.07 en sumario 7/07, aportado por la representación de ConradoTeodulfo en las presentes actuaciones al inicio del plenario, este fue ratificado por el instructor de la UDYCOCOSTA DEL SOL, Grupo 3º Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales( funcionario nº NUM062 ) enel Plenario, instructor de las presentes y también partícipe en el caso Malaya. Como bien se señala por elMinisterio Fiscal se trata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades de Conrado Teodulfo ,detallando su fecha de compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como lasociedad que en el futuro sería la titular registral de los mismos .

Pues bien, con relación a la supuesta dádiva aquí enjuiciada sólo aparece en la columna"Descripción yUbicación" las expresiones"Malibú"Y "Marbella", sin ninguna otra mención sobre la sociedad que iba a adquiriro había adquirido el apartamento o los apartamentos en cuestión y la fecha. Únicamente se hace referenciaen el citado informe a"...la constancia de que una sociedad de nombre By The Sea construyó 72 apartamentosy garajes en Marbella en las parcelas conocidas como CASA000 y DIRECCION007 .... pudiera tratarse dedicha sociedad aunque sólo se conoce que su administrador es Iñigo Carmelo ". Conclusión a la que se llegóanalizando el "Informe Crisis 06-08-31doc" en la documentación intervenida en el ordenador de DemetrioFlorentino , pero en la que únicamente aparecía la siguiente anotación "Prereservas: un piso en Malibú quese firmará hacia el 15 de Septiembre".

De tales datos no es posible deducir o llegar a la conclusión ni del pago de dádiva ni que esta consistióen el apartamento nº NUM061 de la Promoción Malibú.

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C.- En fin, en contra de lo sostenido por las acusaciones en el sentido de la ausencia de pago delapartamento en cuestión pues no fue realmente vendido, la prueba practicada parece apuntar aparentementelo contrario. Consta en las actuaciones los extractos de la cuenta NUM075 en la que figuran los siguientesmovimientos :

-Abono por transferencia de 610.393'57€ en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE y

-Abono por transferencia de 610.683'02€ en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia UruguaySAIFE.

Lo que hace un total 1.234.076,59 €, que según los acusados, sería el pago del precio pactado portal apartamento.

Tales extremos se desprenden con claridad de la diversa documentación aportada por la entidadBanesto, no en el año 2015 ni "oculta" o por sorpresa(como mantiene erróneamente el Ministerio Fiscal),sino con anterioridad, ya en el año 2011, en diversos CDs que obran unidos a la causa, tanto en los autosprincipales como en la "pieza separada 2B, Banesto". Entre otros, Folio 885 de dicha pieza, a continuaciónde esta comparecencia :

No obstante, ante dicha prueba documental , el Ministerio Fiscal señala en sus conclusiones definitivas,que dichos pagos no proceden de la supuesta compradora Giraway Internacional, constando la salida yrecuperación casi inmediata de los fondos trasferidos a otra sociedad también vinculada a Eulogio Teofilollamada Operis Invest, vinculada al grupo de empresas relacionadas con Eulogio Teofilo . (Folios 9569-9582).En tal sentido , consta Balance a 30 diciembre de 2001 en el que aparece como titular del Capital social deOperis Invest, entre otros, Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo .

Continúa objetando la acusación, ante la apariencia de pago del precio del apartamento Nº NUM061, que este envío de fondos no obedece a operación comercial o mercantil acreditada de tipo alguno que lojustificara, por lo que hay que inferir que la única causa posible era la recuperación de los mismos que sólofueron transferidos con objeto de aparentar la venta del citado apartamento, pendiente de la designación dela persona jurídica a quien otorgar, identificación que debiera de haber facilitado Conrado Teodulfo , "si bienen suspenso por los acontecimientos del" Caso Malaya"". Pero, y según obra en la documentación aportadapor la entidad Banesto, algunas de esas transferencias realizadas a la entidad Operis Invest se efectuaronantes de que se recibieran los fondos que la defensa atribuye a Giraway Internacional como pago del precio yque el Ministerio Fiscal atribuye a la simulación de la operación de compraventa, por lo que no parecen estarvinculadas, al menos en su totalidad, con la operación de recuperación de tales sumas a fin de consumar lasimulación, tal y como sostiene la acusación.

-Poco hay que decir con relación al indicio integrado por "la falta de registro del contrato de GirawayInternacional, la falta de requerimiento para el otorgamiento de la escritura o el "pago de agua, luz y Comunidaddel apartamento Nº NUM061 por parte de la entidad By The Sea".

El hecho de que no conste en las actuaciones requerimiento a la compradora para la elevar a escriturapública el contrato de compraventa en cuestión, a pesar de que-supuestamente- se ha pagado el precio en suintegridad, no puede ser tenido en cuenta para acreditar el cohecho, pues tal extremo puede traer su causa

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en diversas circunstancias distintas a la simulación del contrato(problemas con las cargas del inmueble, conlos gastos de comunidad, urbanísticos, dejadez...), y la realidad urbanística está repleta de ejemplos similaresque no responden a ninguna irregularidad o ilicitud, más aún en el caso de compradores extranjeros. Si laescrituración e inscripción en el registro se frustró por la detención de Conrado Teodulfo en el año 2006,según sostienen las acusaciones, bien pudo otorgar la escritura pública e inscribir desde el año 2003, tal ycomo mantiene la defensa del acusado.

En fin, respecto al pago de los gastos de agua, luz o comunidad de propietarios del apartamento NºNUM061 por parte de la entidad By The Sea, no es sintomático o indico concluyente de simulación, desdeel momento en el que no puede estimarse irregular o excepcional, hasta el punto de constituir indicio dedádiva, ya que no es radicalmente extraordinario que una entidad promotora continúe abonando tales gastoshasta la escrituración del inmueble adquirido en contrato privado, tal y como ha ocurrido, en nuestro caso ypor ejemplo, con el apartamento Nº NUM065 comprado por la entidad Fadmoor Corporation. En definitiva,frente a la realidad del contrato privado de compraventa del apartamento NUM061 con la entidad Giraway,la aportación de la factura del precio, la referencia a dicho apartamento como vendido a Giraway en variasde las relaciones de apartamentos en venta, las transferencias ya mencionadas que coinciden prácticamentecon la cantidad pactada como precio..., los indicios apuntados por las acusaciones no son suficientes paraconcluir que estemos ante el pago de una dádiva a Conrado Teodulfo a través de la entidad Giraway o,-enla última versión de la acusación-, ante un contrato simulado para ocultar y maquillar el cohecho.

La propia estructuración de los indicios por parte de las acusaciones inicialmente en torno a unadádiva de "dos apartamentos" (los número NUM061 y NUM148 ) y su reconducción posterior a un sóloapartamento( entre otros motivos porque el funcionario del CNP nº NUM062 manifestó en el Plenario que lavinculación con Conrado Teodulfo sólo se había determinado con relación al apartamento Nº NUM061 perono respecto al segundo), hace que el construcción indiciaria se desmorone y fracase parcialmente.

Para concluir, la Sala no puede descartar como posibles dos hipótesis de realidad que excluirían laresponsabilidad derivada del supuesto cohecho: -Bien que la compraventa fuera real y cierta, pero no se haotorgado escritura pública ni se ha inscrito en el registro por motivos que se desconocen(la propia existenciadel presente procedimiento podría ser uno de ellos), siendo, en consecuencia, el comprador distinto del SrConrado Teodulfo y sin vinculación con éste. Observando que ninguna relación se ha acreditado,- tampocoen otros procedimientos conocidos-,entre la entidad Giraway y Conrado Teodulfo .

-Bien la compraventa es efectivamente simulada(según la última tesis de las acusaciones), pero la"reserva" del apartamento o apartamentos, no era para el acusado Conrado Teodulfo sino para otra personafísica o sociedad no vinculada con aquél, (observando que la operación urbanística empezó a gestarse enel año 2000), lo que excluiría igualmente el cohecho, toda vez que este está estructurado y construido porla acusación en torno al Sr. Conrado Teodulfo . Por consiguiente aún cuando concurran serios indicios dela existencia de una dádiva en forma de apartamento en favor del Sr Conrado Teodulfo , hay que tenerpresente que el pronunciamiento condenatorio no puede basarse en meras sospechas o conjeturas, sino enhechos claramente determinados, por lo que procede la libre absolución de todos los acusados por delito decohecho,en en aplicación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

OCTAVO.-

-DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

El Ministerio Fiscal considera que los hechos son igualmente constitutivos de once delitos contra laHacienda Pública del artº 305-1, A ) y B) del Código Penal , con el siguiente detalle: 1.- Cuatro delitos contrala Hacienda pública por Impuesto de Sociedades art. 305-1º-A) Y B) del Códico Penal: a)Por defraudación delImpuesto de sociedades de By The Sea SL del ejercicio 2005. b)Por defraudación del Impuesto de Sociedadesde By The Sea del ejercicio 2006 c)Por defraudación del Impuesto de Sociedades By The Sea SL del ejercicio2007 d)Por defraudación del Impuesto de Sociedades de Montelagares SL del ejercicio 2004. 2.-Siete delitoscontra la Hacienda pública por defraudación IRPF art. 305.1º-, A) y B): a)Tres delitos por defraudación IRPFejercicios 2006, 2007 y 2008. b)Tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008. c)Un delitodefraudación IRPF ejercicio 2007.

Estimando autores de tales delitos a:

-El acusado Eulogio Teofilo es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C) y D), delapartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la

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Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 €,1.236.950,57 € y 486.270,00 € respectivamente..

-El acusado Efrain Ovidio es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C) del apartado 1,por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Públicapor defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 €, 1.392.547,15 €y486.270,00 € respectivamente.

-El acusado Iñigo Carmelo es responsable en concepto de autor de los delitos A), B), y C), del apartado1).

-El acusado Cristobal Hermenegildo es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C)del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de Autor del delito contra laHacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicio 2007 en la cuota tributaria: 323.844,00 €

El Sr Abogado del Estado coincide con tal calificación y peticiones, aunque incluye dentro de losacusados a Dª Crescencia Hortensia como cómplice de los tres delitos fiscales cometidos empleando comoobligado tributario By The Sea SL, relativos al impuesto de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

I.- HECHOS PROBADOS CON RELACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICAOBJETOS DE ACUSACIÓN Y PRUEBA QUE LOS ACRECITA.

A.-Puntualizaciones previas:

-Informes periciales.

A la hora de determinar la existencia o no de los delitos contra la Hacienda Pública que se atribuyen alos referidos acusados la Sala toma como referencia los distintos informes periciales que obran en la causa,muy especialmente los emitidos y ratificados en el acto del juicio por el "equipo"F-4" de la Delegación Especialde Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria .

Para el enjuciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública es fundamental la práctica de la pruebapericial ya que se precisan conocimientos muy especializados en materia contable y tributaria para la fijación delas bases imponibles, determinar la cuota que se logra defraudar y, en definitiva concretar los presupuestos yrequisitos de tales infracciones.(."Máxime en la actividad probatoria de un delito de la naturaleza del enjuiciado,cuyas comprobaciones son altamente especializadas, requiriendo de ordinario prueba pericial". STS de 30de Octubre de 2001 ).Estamos ante una fuente de información especialmente útil, dada la naturaleza delos ilícitos que son objeto de análisis, integrada por la aportación técnica de tales profesionales, inspectoreso funcionarios de Hacienda , en un asunto especialmente complejo, en la que los miembros del Tribunalnecesariamente precisan de dicha prueba pericial.

En tal sentido la Sala ya se ha pronunciado sobre la validez de dicha prueba y la objetividad de los peritosal analizar las cuestiones previas, pero no está demás reiterar lo que se señalaba, por ejemplo, en la sentenciadel Tribunal Supremo de fecha 5 de Diciembre de 2.002 en el siguiente sentido"en cuanto a la imparcialidadde los peritos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 723 de la LECrim ., cuando se trata de funcionariospúblicos, es cuestión reiteradamente resuelta por esta Sala, a cuyos precedentes debemos remitirnos ahora.Así, hemos ha señalado "que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delitofiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionariopúblico debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la partea proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de losfuncionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administraciónpública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea laprotección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscalen un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilitaa los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta delMinisterio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrentehasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público alSector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio delInterior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado queejercita el "ius puniendi" ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2000 ). Igualmente, comorecogen las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2001 o 23 de julio de 2014 : "la imparcialidadde los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuacióndebe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales". Y ello sin perjuicio, claro está, tal y como

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ocurrido con plenitud en el presente juicio,de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio ya la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusadaproponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valoradospor el Tribunal, valoración que se realizará por el Tribunal en fundamentos posteriores. -Sobre el silencio delos acusados en el acto del juicio al acogerse a su derecho a no declarar.

Es cierto que los acusados se acogieron a su derecho constitucional a no declarar en el acto del Juicio,lo que determina que habrá de estarse a la existencia o no de pruebas objetivas de cargo en su contra a lahora de ponderar el valor de tal silencio. En efecto, superada la concepción inquisitiva del proceso penal, enque se consideraba como un deber del llamado "reo" el declarar, y su silencio se venía interpretando comosospechoso de culpabilidad ( expresión práctica de la máxima canónica "qui tacet videtur consentire" ) nuestralegislación, siguiendo lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Yorkde 1966 ( artº 14.3 apartado g ) ) y la jurisprudencia del TEDH interpretativa del artº 6 del Convenio Europeopara la protección de los derechos Humanos ( Casos Saunders, Murray y Condron ), ha recogido, de formaexpresa este derecho, considerando que "Constituye el núcleo de la noción de proceso justo garantizado porel art. 6.1 del Convenio" ( SSTEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , y de 2 de mayo de 2000,caso Condron ); derecho que viene proclamado por la Constitución Española en sus artículos 17.3 ( ningúndetenido podrá ser obligado a declarar) , en su artículo 24.2 ( todos tienen derecho, como garantía procesalbásica, a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables) lo que, puesto en relacióncon lo dispuesto en el artículo 15, que regula la prohibición de que ninguna persona podrá ser sometida atortura ni a tratos inhumanos o degradantes, constituyen una verdadera proclamación constitucional del iustacendi , que abarca, como señala expresamente la Sentencia del TC 127/2000 de 16 de mayo , "el derechoa no contribuir a la propia incriminación" .

La actual redacción del artículo 520.2 Lecrim , tras su reforma por L.O. 14/1983 recoge tal directrizconstitucional, reconociéndose el derecho a guardar silencio como " una manifestación o medio idóneo dedefensa" ( TC Sentencia 161/1997 ) señalando ésta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarsecomo neutro, esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a él se acoge, lo queenlaza con la carga de la prueba en el proceso penal, que no puede , de facto, hacerse recaer sobre elimputado obligándole a aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación . Ello no obstante,sí cabe, en ciertos casos, valorar el silencio del imputado en el plenario , y así lo ha establecido la Sentenciadel TEDH de 8 de febrero de 1996 ( caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio nopuede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación-corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar laactitud silenciosa del acusado, al afirmar que "El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad delacusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargorequieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puedepermitir concluir , por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posibley que el acusado es culpable" ( apartado 51). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 demayo de 2000 ( caso Condron ) en la que se mantiene que "mediante las garantías adecuadas el silencio deun acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuandose trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo". Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, enidéntico sentido, viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas delsilencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado unaexplicación" ( STC 202/2000 de 24 de julio ). Esto es, en tal caso, habrá de ponderarse si existen pruebasde cargo , objetivas, indicativas de la culpabilidad del procesado y que carezcan de explicación lógica por elsilencio de éste.

En palabras contenidas en la STS de 17 de Febrero de 2016 "confirmada racionalmente la participacióncriminal del inculpado, como hemos desarrollado en el fundamento anterior, sin mención del silencio delinculpado, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la valoración del silencio, no en sede probatoria,sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la normaconstitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como mediopara suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él." La Sala no mantiene ni puedemantener desde el respeto a las garantías constitucionales de los acusados que tal silencio constituya unaprueba de cargo, ni siquiera indiciaria. Lo que sí señalamos es que, ante la profusa y concluyente pruebadocumental que obra en las actuaciones (buena parte de la misma intervenida en el despacho profesionalde dos de los acusados),así como la prueba pericial de funcionarios de la Agencia Tributaria,como despuésveremos, sobre las operaciones comerciales y mercantiles que derivan en la comisión del fraude a hacienda

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que se atribuye por las acusaciones, los acusados han guardado un absoluto silencio que, aún no siendoprueba ni directa ni indirecta ni indicio, sí refuerza la intensidad de la prueba de cargo existente que apuntaclaramente a dicha responsabilidad penal.

-Prueba documental.

Junto con la referida prueba pericial la Sala ha valorado especialmente la prueba documental obranteen las actuaciones y practicada a los largo del juicio. Muchos de tales documentos son documentos privadosintegrados por correspondencia, correos electrónicos,faxes, documentos a modo de actas de "socios" etc,.Aún cuando no ha existido una impugnación clara,específica y pormenorizada por parte de las defensascon relación a los mismos, debemos señalar,-dada su relevancia probatoria-, que valoramos y tenemoscomo ciertos la mayoría de tales documentos, aún cuando no hayan sido reconocidos expresamente comoauténticos por los acusados.

Es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento de los referidos documentos no lespriva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaríaen manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia,superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial, permite que la autenticidad deldocumento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoraciónconjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas. En definitiva,siempre que en el proceso existanotros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido conel resto de la prueba. Más aún el presente caso en el que los acusados se han acogido a su derecho a nodeclarar y no han podido ser interrogados en el acto del juicio sobre tal autenticidad. Observando igualmenteque la mayoría de tales documentos fueron intervenidos en el despacho Díaz-Bastien y Truhán Abogados,algunos facilitados por los mismos o por empleados de tal oficina y teniendo en cuenta que la apariencia detales documentos es de plena autenticidad, sin que existan signos o indicios de manipulación de ningún tipo.B- Delitos vinculados con el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL. De la titularidad y controlde la entidad By The Sea S.L y, a través de ella, de la promoción Malibú, por parte de Eulogio Teofilo ,Cristobal Hermenegildo Efrain Ovidio , con el acuerdo y colaboración directa del administrador de la sociedadIñigo Carmelo .

- Premisas básicas esenciales.

La sociedad By the Sea S.L, fue constituida mediante escritura de 15 de septiembre de 1.998, otorgadaen Marbella con un capital social de 141.000.000 pesetas, según consta en escritura pública que aparece,entre otros folios, en la pieza separa documental, Folios 2753 y siguientes. El 21 de Diciembre de 2000 fuenombrado administrador únido el acusado Iñigo Carmelo (Folios 2808 y siguientes de la Pieza separadadocumental).

La referida entidad contaba con tres socios iniciales, que eran tres entidades Gibraltareñas, lassociedades Moisdon Ltd, Seasprite, LTD., y Rhinestone LTD., aportando cada una una finca para suscribirla parte de capital pactada , siendo las tres fincas colindantes. Y así la entidad Moisdon Ltd para un 17 %de participación aportó la Finca NUM054 Reg. Prop. 3 Marbella, de 3.500 m². Seasprite Ltd , para un 17% de participación, aportó la Finca NUM055 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m² y Rhinnestone Ltd con un66% de participación aportó la Finca NUM056 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.742 m², conocido como Chalet "DIRECCION007 ".

Esas tres sociedades transmitieron sus participaciones, el 21 de diciembre de 2000(mismo día en elque se nombra administrador el acusado Iñigo Carmelo ) ante notario y de la siguiente forma(folios 3265 ysiguientes de la Pieza separada documental):

-La entidad Inversiones Amarello, de Costa Rica, representada por Dª Crescencia Hortensia , entoncesempleada del despacho Diaz-Bastien y Truhán( en adelante DBT), en virtud de Poder especial otorgado porGerman Nicolas , adquirió un total de 7.050 participaciones, lo que representaba el 50% del capital por unnominal total de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas):2.400 participaciones de MoisdonLtd; 2.400 participaciones de Seasprite y 2.250 de Rhinestone Ltd. Dicha sociedad Inversiones Amarello, fueconstituida para el despacho Díaz Bastién, por Guillerma Eufrasia , representante de la mercantil Corpserv.Costa Rica Ci SA.

-La entidad Lunway Internacional, de Uruguay, estaba representada por Dª Lucia Delia , igualmenteempleada del despacho DBT, en virtud de Poder general otorgado por Encarnacion Felicidad . Esta entidada través de la referida representación adquirió 7.050 participaciones que representaban el 50% del capital

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social con un nominal de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas) a Rhinestone Ltd. LunwayInternational fue constituida por Julieta Victoria el 16 Noviembre de 2000.

Como forma se pago de tal compraventa se pactó:

Entrega en efectivo por la suma de 186.073,35 euros ( 30.960.000 pesetas). Que según certificadobancario provenía de la cuenta en dólares USA de la sociedad Milwill, SA. Cheque bancario a nombre deMoison Ltd por importe 112.425,80 euros (18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de Seasprite Ltd por la suma de 112.425,80 euros (equivalentes a18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de Rhinestone por la cantidad de 436.502,11 euros (72.627.840 pesetas).No hay duda de que tal operación fue decidida desde el despacho Diaz Bastien y Truhán. Y así:

Inversiones Amarello IA, fue constituida en escritura nº 31 otorgada el día 05 de mayo de 2000 ante elNotario Público de San José de Costa Rica, D. Carlos Guillermo Alvarado Heinrich e inscrita en la SecciónMercantil del Registro Público, al tomo 1298, folio 071, asiento 051, . Dicha sociedad fue suministrada por DªGuillerma Eufrasia al despacho DB & T y eran estos quienes daban las instrucciones, actuando en la referidaescritura representada por una empleada de dicho despacho( la acusada Crescencia Hortensia ), al igualque Lunway, que fue suministrada por la oficina de Dª Julieta Victoria para el despacho DBT, recibiendolas instrucciones de dicho despacho y estando representada en la referida transmisión por otra empleada delreferido despacho de abogados: Lucia Delia . Y así , a modo de ejemplo, consta a los folios 3243 y siguientesde la Pieza Separada documental, escritura de apoderamiento de fecha 13 de Diciembre de 2000, a favor dediversos abogados integrados por entonces en el despacho DBT, escritura de apoderamiento que Dª JulietaVictoria remitió a este último despacho " a la atención de Crescencia Hortensia ", tal y como consta en elencabezamiento del mismo:

Por otro lado, y en cuanto a la forma de pago pactada, como ya ha quedado dicho, se acordó la entregaen efectivo de la suma de 186.073,35 euros ( 30.960.000 pesetas),que según certificado bancario provenía dela cuenta en dólares USA de la sociedad Milwill, SA.. Esta sociedad aparece domiciliada en el despacho DBT,según sus últimas declaraciones tributarias y vinculada a Eulogio Teofilo . Y así , la referida sociedad, conNIF N5241025E, señala como domicilio en la última autoliquidación que presenta (modelo 212) el 16.03.2006la sede del despacho de Abogados DBT en Torre Picasso,Madrid.

Igualmente, de conformidad la propuesta o borrador de préstamo personal a la entidad ESPOSA, queparece en la pieza separada 2B Folios 4.516 y siguientes, consta que el acusado Sr Eulogio Teofilo podíadisponer de una finca inscrita a nombre de tal entidad, hasta el punto de darla como garantía hipotecaria enun préstamo, recogiéndose expresamente que dicha sociedad( y las otras allí referidas, todas de nacionalidaduruguaya) pertenecen al acusado Eulogio Teofilo :

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La entidad adquierente By The Sea pasó a ser cliente del despacho DBT , controlada por Eulogio Teofilo, Cristobal Hermenegildo miembros del citado despacho con el acuerdo de Efrain Ovidio adoptándose entreotros acuerdos :

Nombramiento de nuevo administrador(el también acusado Iñigo Carmelo ),cambio de domicilio social,auditoría de cuentas,negociación de los convenios, solicitud y tramitación de las licencias y todo lo relativoa la promoción inmobiliaria.

-El nombramiento del Administrador Único de BTS se llevó a efecto en reunión de 21-12-2000,protocolizado mediante Escritura pública nº 1705 del protocolo del Notario D. Rafael Requena Cabo enla persona de Iñigo Carmelo , que acepta el cargo en escritura nº 1719 del mismo protocolo. El nuevoadministrador venía manteniendo relaciones con los acusados desde 1989 cuando firma en representacióndel Banco Natwest para el que trabajaba, una póliza de préstamo en divisas con Agapanto BV representadopor Cristobal Hermenegildo , Riverflow, Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol y Malibú SArepresentados por Eulogio Teofilo (Folios 4536-4551). Iñigo Carmelo consta, además, como aportante delcapital social de las sociedades:

- Operis Invest S.L, junto con el acusado Efrain Ovidio , entre otros socios(Folio 4566 de la Piezaseparada documental). - Velemare Comercial SL junto a ESPOSA (Folio 4572) - Fine Worcks DevelopmentSL junto con ESPOSA (F.4562). Todas ellas integrantes del mismo grupo empresarial de Efrain Ovidio .

-Igualmente se procedió al cambio de domicilio social a Urbanización Calipso,Edif Calipso, II bajo,coincidente con el domicilio social de la entidad Estudios y Proyectos De Ocio(ESPOSA) empresa al 50% deEulogio Teofilo y Efrain Ovidio .

En tal sentido, el 7 de Mayo de 2001 se celebró reunión entre los acusados Eulogio Teofilo , CristobalHermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo que aparece, entre otros folios, en la Pieza separadadocumental Folios 1956 y ss y cuyo encabezamiento es el siguiente:

El objeto de tal reunión era claramente la finca en cuestión, propiedad de By The Sea, -y, enconsecuencia, los intereses de esta última-, en la que se proyectaba la construcción de la urbanizaciónCASA000 . En la misma el acusado Cristobal Hermenegildo informó de la existencia de nuevo socio queaportaría 78 millones de pesetas.

El 21 de Junio de 2001, según certificación del entonces Administrador único de la By The Sea IñigoCarmelo que aparece en los folios 3444 y siguientes de las actuaciones, se adoptó acuerdo de ampliación delcapital social de la compañía, de acuerdo con la ampliación que ya había anticipado D. Cristobal Hermenegildoen la reunión entre los acusados de 7 de mayo de 2001. De conformidad con tal certificación se acordó

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aumentar el capital social de la compañía en la cantidad de 87.660.000 Pesetas, mediante la emisión endicho acto de 8.766 nuevas participaciones sociales, de las mismas características y con los mismos derechospolíticos y económicos que las ya existentes, numeradas correlativamente de la 14.101 a la 22.866 ambasinclusive, con un valor nominal de diez mil pesetas cada una de ellas, quedando, en consecuencia, fijado elcapital social de la compañía en la cantidad de 228.660.000 pesetas. Suscribiéndose la totalidad de las nuevasparticipaciones sociales emitidas por La sociedad Sotransim S.A. procediendo al desembolso de la totalidadde las participaciones sociales mediante ingresado en la cuenta bancaria de la compañía.

La compañía adquirente Sotransim S.A., representada por D. Victorio Teodoro no tiene ningunaactividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales,arrendamientos, ni medios personales o materiales, según consta en el informe elaborado por la agenciaTributaria que aparece en los folios 10.495 y siguientes de las actuaciones y ha sido confirmado por suadministrador Victorio Teodoro en el acto del juicio oral. De conformidad con tal aumento de capital, y conantelación a su aprobación en Junta de socios y de la escritura pública de suscripción de capital social quees de fecha 22 de Junio de 2001, constan dos desembolsos efectuados por Sotransim(según certificado dela entidad Banesto) :76 millones de pesetas (456.769,20 euros) ingresados en la cuenta de BTS en fecha 1de Junio de 2001 y 11.600.000 pts ingresados igualmente, pero el 19 de Junio de 2001, cuyo concepto es unpréstamo que "..deberá contabilizarse". Dicha situación social de partícipes se mantuvo hasta el año 2009,pues, en relación al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 By The Sea declaró que los partícipes ensu capital eran sólo Lunway Internacional S.A. e Inversiones Amarello IA, S.A., con una participación del 50%y un nominal de 687.123'30 euros.

Ello es así porque mediante escritura pública de 1 de Agosto de 2008 , las entidades Lunway eInversiones Amarello IA aceptaron la oferta de compra de las participaciones en By The Sea por Sotransim aprecio de 1 euro en total ( las mismas que había adquirido en el 2001 por 87.660.000 pesetas). Al efecto, yel 1 de Agosto de 2008 Dª Maribel Azucena empleada de Docesa remite correo electrónico a doña EstelaCatalina , por el que se confirma la firma de la escritura de aceptación de compraventa de participacionessociales ( Folio 10.636 de la causa).

El dia 1 de Octubre de 2008 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedady el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio , apareciendo en el Registro Mercantil comoBy The Sea S.L. En liquidación. -Control y dominio sobre de la entidad Bhy The Sea S.L por parte de losacusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo más allá de un supuesto contrato deservicios por parte del despacho DBT o un pacto o contrato de asesoramiento comercial en el caso de EfrainOvidio ("Proyect Manager" o gestor del proyecto).

La Sala alcanza tal conclusión a la vista de los siguientes hechos:

-Reuniones.

En la ya referida reunión inicial, de 7 de mayo de 2001, se acordó expresamente "dar a los sociosla oportunidad de reservar apartamentos". Posibilidad que los acusados Cristobal Hermenegildo , EulogioTeofilo y Efrain Ovidio , asistentes a la reunión, utilizaron posteriormente. Y así Eulogio Teofilo dirigeuna carta a Efrain Ovidio en la que señala que "ha estado ultimando detalles de los apartamentos Malibúy ha comprobado que los apartamentos reservados a los socios tienen medidas distintas por lo que hay queadoptar mecanismo de compensación ... apuntando a compensación en metálico" (Folio 4611).

Igualmente el 28 de Noviembre de 2001 Eulogio Teofilo dirige carta a Iñigo Carmelo para reservarel apartamento NUM142 (Folio 4585 de la referida pieza separada

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Asimismo Eulogio Teofilo remite carta, el día 7 de junio de 2001 a Iñigo Carmelo en la que señala(Folio4596) : Ref.: CASA000

"Querido Iñigo Carmelo : En relación con este tema, te confirmo lo siguiente:

a) En el bloque donde está el piso de Sacramento Felicisima está reservado también el de 3 dormitoriosde la NUM023 planta. b) En el bloque donde está el piso de Cristobal Hermenegildo está reservado tambiénel de 2 dormitorios de la primera planta. c) En el bloque donde está el piso de Cristobal Hermenegildo estáreservado también el de 3 dormitorios de la NUM040 planta. d) En el bloque donde está el piso de CristobalHermenegildo está reservado también el de 2 dormitorios de la NUM040 planta. Además de los anterioresestá el apartamento del Sr. Efrain Ovidio , el de Cristobal Hermenegildo y los otros hablados por mí y yabajo tu control..."

El 21 Noviembre de 2001 Eulogio Teofilo dirige carta a Iñigo Carmelo del siguiente tenor:

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Ademas de las reunión ya referida, de 7 de mayo de 2001, se mantienen las siguientes reuniones porlos mencionados 4 acusados:

-Reunión de 19 de marzo de 2002(Folios 3673 y ss de la Pieza separada documental):

En la que se tratan cuestiones esenciales como la licencia de obras, presupuestos para la ejecución dela urbanización, previsiones financiera o tesorería.

- Reunión de 10 de septiembre de 2002, celebrada por los cuatro acusados Efrain Ovidio , EulogioTeofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo (en la que intervino, igualmente Calixto Ramon ), enla que se tratan cuestiones como licencia, seguro, financiación, marketing o ventas(Folios 3941 y siguientess de la Pieza separada documental).

-Reunión de 15 de Enero de 2003(Folio 3030 de la referida pieza documental):

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-O la reunión de 17 de Enero de 2003, a la que se sumó Bruno Edmundo (Folio 3029) sobre laparalización de la obra por los servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento.

Del contenido y naturaleza de tales reuniones y del reflejo de toma de decisiones por parte de losreferidos acusados( Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio , con la ejecución material delas ordenes por parte de Iñigo Carmelo , como administrador de la sociedad By The Sea), se desprende conclaridad que eran ellos los participes reales de la sociedad y los que ostentaban el control sobre la misma.No costa en ninguna de tales reuniones ninguna mención a instrucción o criterio de otras personas, y, desdeluego, no de los socios formales: las entidades Amarello, Sotransim o Lunway que no figuran en ningunareunión ni consta que intervinieran en decisión alguna de la sociedad, lo que corrobora el carácter instrumentalde las mismas.

-Documentación de la entidad Banesto.

Banesto es la entidad bancaria que otorgó a By The Sea SL el préstamo promotor. Consta en lasactuaciones certificado de dicha entidad de fecha 29 de noviembre de 2001(Folio 4179 Pieza 2B) en laque se hace constar que la empresa By The Sea era cliente de tal entidad desde Marzo del 2.001, quepertenecía a un grupo inversor conocido de dicho Banco con el que llevaban trabajando desde hace másde 12 años, colaborando durante este tiempo en numerosos .proyectos inmobiliarios de los cuales varioshabían sido financiados por Banesto habiendo sido todos ellos ejecutados a plena satisfacción, por lo quesu capacidad tanto técnica como financiera había quedado demostrada. Y "Que actualmente By The SeaS.A. esta promoviendo el complejo"Malibú" en la ciudad de Marbella ,y que nuestro Banco esta estudiandocolaborar en el proyecto tanto en la financiación como en las garantias bancarias para los compradores".

Igualmente en los folios 4151 y siguientes de dicha pieza 2b consta documento encabezado com "listadode integrantes del grupo" en el que aparecen, entre otras, las entidades By The Sea, Esposa y Efrain Ovidio, añadiendose al final y manuscrito las entiades Shoreline Invest Corp y Montelagares.

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Dicha vinculación se desprende, igualmente, de la carta que Eulogio Teofilo remite a Efrain Ovidioque aparece en el folio 10.552 de los autos principales, de fecha 15 de marzo de 2005, en la que aquel exponeal Sr Efrain Ovidio literalmente que un empleado de Banesto "había estado en tu casa para hacerte firmarunos documentos complementarios de los ya firmados en su día a fin de posibilitar el aumento de la pólizade crédito a la sociedad By the Sea S.L.

Como entiendo, por lo que me dijiste, que para dar viabilidad a esa operación financiera has precisadodar tu aval personal a la compañía quería decirte y confirmarte mediante esta carta que, como habitualmente,seremos dos para todo y en consecuencia, aunque yo no haya firmado el documento en cuestión asumo laresponsabilidad compartida contigo de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación conla compañía By the Sea S.L. y quedo obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tu loestés. Naturalmente formalizaré los documentos que sean precisos y requeridos por el banco para tramitar loantes manifestado." El 25 de septiembre de 2002 se comunicó por parte de Banesto a la entidad By The Seala concesión del préstamo al promotor(Folio 4226 de la pieza separada 2B), concedido a partir de la diversadocumentación que, con relación a las garantías y sustento de tal concesión, obran en la causa dentro de ladocumentación relativa a Banesto a tal operación:

-Cuadro en el que se hace un esquema del entramado societario del referido "grupo"atribuídoexpresamente por el Banco a Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo . Según este cuadro, ambos, a través desociedades extranjeras, serían titulares de By The Sea S.L.(Folios 4205 y ss de la referida pieza separada).

-Informe denominado "sistema de analisis de medianas empresas" que obra a los folios 4524 ysiguientes, en el que se inidica claramente que "la empresa ha sido constituída para el desarrollo de esteproyecto", siendo copropietarios D. Efrain Ovidio y D. Eulogio Teofilo .

-Y otros documentos bancarios similares que obran en la causa, ratificados en el plenario, y que apuntana la propiedad de los acusados sobre la referida entidad. La Sala no desconce que se trata de documentosinternos del banco dirigidos a que la operación financiera se aprobase, pero tal extremo no impide que seanapreciados como un indicio más a tener en cuenta y que refuerzan las tesis de las acusaciones, pues dichosdatos debieron ser aportados por los propios interesados ya que difícilmente pudieron ser obtenidos por elbanco sin la colaboración de aquellos.

-La vinculación y titularidad sobre la entidad By The Sea de Eulogio Teofilo y de Efrain Ovidio sedesprende, igualmente, de diversos documentos que obran en la causa, destacando:

- Póliza de crédito de fecha 4 de marzo de 2004 por importe de 2.500.000 eutos concedida por Banestoa By The Sea en la que figuran como fiadores Efrain Ovidio y su conyuge .(Folio 53 de la Pieza Separada).

-Cartas que remite Eulogio Teofilo al Sr Efrain Ovidio de fechas 26 de marzo y 21 de mayo de2002(f.2612-2659) en la que le da cuenta de las vicisitudes urbanísticas de la promoción, con "referencia.By The Sea". En idéntico sentido fax que consta al folio 4627 en el que el Sr Eulogio Teofilo remite al SrEfrain Ovidio carta que había mandado a Iñigo Carmelo sobre las gestiones urbanísticas con el Sr ConradoTeodulfo .

- Carta que dirige D. Cristobal Hermenegildo a D. Efrain Ovidio , de fecha 8 de Noviembre de 2006,en el que le da cuenta con detalle del contrato de futuros y su contabilización.

-Fax que Efrain Ovidio envía al Sr Cristobal Hermenegildo , con fecha 6 de Noviembre de 2006 conla anotación manuscrita "By The Sea" "Auditoría ctas 05" en la que hace las siguientes apreciaciones sobre laauditoría a dicha entidad(en la que supuestamente y según su defensa nada que tenía que ver ni que decir):

"Estimado Cristobal Hermenegildo :

En referencia a la auditoria de By The Sea tenemos dos fechas que marcan la diferencia. Según elcontrato, el vencimiento es el 7 de Junio de 2.005, de ser así, el cálculo hecho por Armando Ismael ,escorrecto. Sin embargo, si el cálculo debe ser a partir de la fecha del arbitraje, que es diciembre de 2.005,si existiría la diferencia de la que me hablabas. Te ruego me digas cual de las dos debemos de considerarválida a efectos contables."

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-Fax que remite Evelio Abilio , "siguiendo instrucciones del Sr Efrain Ovidio " informando a CristobalHermenegildo sobre la situación del apartamento NUM133 hasta la fecha y estado de la hipoteca conBanesto, encabezado con la anotación manuscrita "By The Sea. Apto NUM133 ".

De los indicios plenamente acreditados reseñados hasta el momento se desprende que la entidad ByThe Sea SL, creada para el desarrollo de la promoción urbanística "Malibú" era propiedad real de los acusadosD. Efrain Ovidio y D. Eulogio Teofilo que ejercían como socios"efectivos y reales" de tal empresa.

Tambien lo era D. Cristobal Hermenegildo a la vista de los indicios reseñados que apuntan a suintererés directo y personal en la entidad y a su condición de socio efectivo y copropietario de By The Sea através de a entidad Sotransim y, además:

Es D. Cristobal Hermenegildo quien manifiesta en la reunión de "socios" y del administrador de fecha7 de mayo de 2001 la entrada de un "nuevo socio" que aporta 78 millones de pesetas"(Sotransim SL).

Es la persona que da las instrucciones y adopta las decisiones al Sr. Primitivo Patricio , por entoncesAdministrador de Sotransim, a través de DOCESA como se desprende con claridad, por ejemplo, de la cartaque le remite, con fecha 17 de Abril de 2002 (Folio 3317 de la pieza separada documental) y ha ratificado elSr Primitivo Patricio en el acto del juicio.

Igualmente no consta que dicha entidad tuviera ninguna actividad o empleados o cualquier otro indiciode realidad social, extremo confirmado por Primitivo Patricio quién señaló que ignoraba las actividades deSotransim a pesar de que era su Administrador a través de DOCESA.

Requerida SOTRANSIM para que aportase el libro de actas en el constase el acuerdo por el que decidióaportar 78 millones de pesetas para adquirir participaciones de By The Sea, S.L., su administrador único(el referido Primitivo Patricio , quien substituyó a su padre en la administración, D. Victorio Teodoro )manifestó que tal libro de actas no lo tiene y que "desconoce si existe".Dicho Administrador emitió un certificadosobre una de las Juntas de socios de Sotransim señalando que la junta de socios de Sotransim se consituyócon asistencia y conformidad previa de todos los socios, pero fue interrogado en el acto del juicio sobre laidentidad de los mismos, sin que diera razón o dato alguno sobre ellos, ignorando por completo quieneseran y que se limitaba a seguir las instrucciones del despacho DBT y, en concreto, del acusado CristobalHermenegildo . La Sala concluye que tras esas sociedades,en apariencia titulares y partícipes de la entidadBy The Sea(Inversiones Amarello IA, Lunway Internacional SA y Sotransim SA) se encontraban sus titulares ,partícipes y beneficiaros reales de la misma:los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y CristobalHermenegildo , con la colaboración del también acusado D. Iñigo Carmelo . Estimamos que tal abanico deindicios permiten concluir, con relación al interés de los Sres Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo en ByThe Sea que el mismo excede con creces de una simple relación de servicios como miembros del despachoDiez Bastien y Truhán Abogados(DBT) y como asesores jurídicos(aún cuando el despacho gire minutas aBy The Sea), o sobrepasa claramente la simple relación del asesoramiento comercial y empresarial(en elsupuesto del Sr Efrain Ovidio , en forma de "Proyect Manager")) y estimamos que la causa no es otra quela titulatidad y la propiedad real sobre la sociedad de los tres referidos acusados, con la colaboración directade Iñigo Carmelo , como administrador único de la sociedad y como ejecutor de las instrucciones que recibíadirectamente de los socios "reales"de la empresa a través de las referidas reuniones, que funcionaban de"facto" como juntas de socios.

-Se ha pretendido introducir por las defensas, en el mismo acto de Juicio, la tesis de que el propietarioreal y efectivo de la sociedad By The Sea(y de las entidades Inversiones Amarello IA, Lunway InternationalSA y Tubérculos y Bulbáceos) es un Señor llamado Pascual Eusebio . Lo cierto es que no existe pruebade tal titularidad más allá de un documento aportado en el mismo acto del juicio, consistente en un "Acta demanifestaciones" de una persona que se identifica como Pascual Eusebio , protocolizada por notario deMontevideo, en la que se recoge la manifestación de aquél de ser el propietario de de By The Sea y del restode sociedades mencionadas. No obstante, tal documento notarial da fe de lo que dicho Sr Pascual Eusebiomanifiesta y asegura, pero no de la autenticidad y veracidad de ello( "Esta Apostilla certifica únicamente laautentididad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidaddel sello o timbre del que el documento público esté revestido. Esta Apostilla no certifica el contenido deldocumento para el que se expidió").

Igualmente, la notario protocoliza diversas cartas: una de 6 de septiembre de 2004 que el Sr PascualEusebio parece que remitió a Eulogio Teofilo , otra de 21 de mayo de 2010 y otra carta de Instrucciones de12 de septiembre de 2009. Estimamos que su contenido no desvirtúa las conclusiones ya expuestas, entreotros motivos porque estamos ante documentos privados no ratificados ,sobre los que la Escribana da fe de

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su cotejo con relación a los originales que le fueron aportados. Y así tales documentos privados no han sidoconfirmados y ratificados por el Sr Pascual Eusebio , pero es que su autenticidad y su veracidad no ha sidoconfirmada tampoco por el Sr Eulogio Teofilo (que era el supuesto receptor de los mismos), ni los acusados alos que se les atribuye la titularidad real de la entidad By The Sea SL. Han confirmado en el acto del Juicio quela propiedad real de la compañía era de dicha persona o fueron interrogados al respecto,(muy especialmenteD. Eulogio Teofilo o D. Cristobal Hermenegildo ). Ello es así porque se acogieron a su legítimo derechoa no declarar , ni siquiera a sus respectivas defensas, escenario procesal perfectamente legítimo pero que,-como ya hemos señalado-no necesariamente y en determinados supuestos, carece siempre de relevancia . Enconsecuencia, nos encontramos ante documentos privados que no tienen refrendo alguno de ningún tipo, nisiquiera por su remitente ni por su receptor ni por los acusados que se verían beneficiados por su contenido almantener sus defensas,-no ellos- que no eran los propietarios reales y efectivos de la entidad By The Sea SL.

D- Las operaciones a través de las cuales se generó el fraude a Hacienda que se atribuye por lasacusaciones con relación al Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL.

La Sala anticipa que, una vez desarrollada y construida la promoción proyectada urbanización Malibúy vendidos practicamente todos los 72 apartamentos que la integran, los acusados Eulogio Teofilo , EfrainOvidio , Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo (con la complicidad de don Armando Ismael )cometieron tres delitos fiscales (impuesto sobre la renta de las sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y2007), defraudando así a la Hacienda Pública 15.958.685,09 euros. (Extremo que confirma la vinculación entrelos iniciales supuestos delitos relacionados con el urbanismo con los posteriores delitos contra la haciendapública ya que estos se vinculan a los beneficios obtenidos por los mencionados acusados por la venta detales inmuebles).

Tal defraudación-como a continuación veremos- cristalizó en dos operaciones esenciales tendentesgenerar pérdidas ficticias a By The Sea, S.L. (de hasta aproximadamente 75.000.000 de euros) que figurasencomo "gastos deducibles" en el impuesto de sociedades y garantizasen además unas bases imponiblesnegativas a compensar en años sucesivos (de modo que "agotasen" el beneficio obtenido también en los añossiguientes por la promoción), justificando así la salida de fondo al extranjero para el pago de las presuntasdeudas que, en realidad, tenían como finalidad el pago de los beneficios obtenidos a los socios.

Estas dos operaciones en las que se estructura el fraude fiscal enjuiciado se desplegaron a lo largo delos años 2001 y 2006, con efectividad en las declaraciones tributarias de los años 2005, 2006 y 2007, en lascuales afloró el beneficio reportado por la promoción inmobiliaria:

a-De la compra y amortización de acciones de Malibú S.A. Resulta plenamente acreditado(Folios 3015y siguientes de la prueba documental)que el día 13 de Diciembre de 2001 la entidad By The Sea S.L. ,representada por el acusado Iñigo Carmelo , adquirió a la sociedad Agapanto BV representada por el acusadoD. Eulogio Teofilo , el 48 % de la sociedad Malibú S.A. por la suma 40.050.000 euros a través de la adquisiónde 960 acciones, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros. Dicha adquisión cristalizó a través de la emisiónde una Póliza de compra de valores mediante la orden de comprar emitida por By The Sea a través de suadministrador del acusado Iñigo Carmelo y una orden de vender emitida por Agapanto, representada porel acusado Eulogio Teofilo respectivamente, orden en la que se establecía "Queda excluida de la presenteorden de compra/venta su intervención en la liquidación de la misma, la cual efectuaremos directamente conla parte vendedora en los términos que resultan del contrato de compraventa otorgado entre ambas partes enesta fecha en dos folios de papel de la Mutualidad general de previsión de la Abogacía nºs 458201 y 458202para el vendedor, y dos correlativos\ siguientes para el comprador."

Tales órdenes traían su causa en los contratos privados de compraventa que obran en la pieza separadadocumental(Folios 3025 y 8034), celebrados entre By The Sea con Agapanto en cuya virtud esta entidadrepresentada por el acusado Eulogio Teofilo vendía y transmitía a By The Sea las acciones números 1.041a 2.000 ambas inclusive, de la sociedad Malibú en fecha 13 Diciembre 2001.

A continuación, el día 18 de Diciembre de 2001 By The Sea adquirió de Malibú la finca conocida comoCASA000 por 1.187.479,72 euros( finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de los de Marbella conel número NUM053 , que era el único activo de tal entidad).

Dicha operación tiene su incidencia fiscal en el año 2006, a través de la disolución y liquidación de laentidad Malibú. Y así, en el Impuesto sobre Sociedades de 2006 presentado por By The Sea declaró ventaspor 44,9 millones, y gastos de 59,4 millones, lo que arroja un resultado negativo de 14,5 millones de euros.

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Entre los gastos, en la casilla"Pérdidas de Inmovilizado inmaterial, material y de cartera de control " seincluyen gastos por importe de 40.130.051,26 euros. De no haber consignado esta "pérdida" el resultado delejercicio sería positivo por 25.544.198,09 €.

La causa inmediata de este apunte es la disolución de Malibú, SA., en 2006 con un resultado de pérdidaspero la causa real es la ya referida adquisión de las acciones de Malibú S.A. por By The Sea a la entidadAgapanto y la posterior adquisión de la CASA000 5 dias después. Según consta en los Folios 8392 ysiguientes de la pieza sepada documental, tales acciones vendidas por la entidad Agapanto a la sociedad ByThe Sea fueron compradas mediante contrato privado celebrado el 30 de noviembre de 2001 a Dª SacramentoFelicisima por la entidad Agapanto, representada por el acusado Eulogio Teofilo . El precio de venta detodas las acciones descritas ascendió a la cantidad total de 40.000.000, - Euros que el comprador pagaría enel domicilio de la vendedora en el plazo de dos años desde el otorgamiento del contrato.

En esa misma acto se dejaba constancia de que la Sra Sacramento Felicisima cedía y transfería lala sociedad panameña Castle Rock Assets Corp el expresado derecho de crédito CLAUSULA ADICIONALAL CONTRATP QUE ANTECEDE QUE SUSCRIBE Y OTORGA UNILATERALMENTE LADY SacramentoFelicisima Y EN NASSAU, BAHAMAS EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2001 EN CUANTO QUE TITULAR DELDERECHO DE CREDITO QUE DIMINANA DE ESTE CPMTRATP A FIN DE DEJAR CONSTANCIA QUECON ESTA MISMA FECHA CEDE Y TRANSFIERE A LA SOCIEDAD DE NACIONALIDAD PANAMEÑACASTLE ROCK ASSETS CORP. EÑ EXPRESADP DERECHO DE CREDITO SIRVIENDO LA PRESENTEDECLARACIÓN COMO COMPLETO TITULO JUSTIFICATIVO DE LA CESIÓN REALIZADA A FAVOR DELCESIONARIO.

Lady Sacramento Felicisima

Las condiciones reales de la compra de la CASA000 estima la Sala que constan en la reunión de"socios" ya referida anteriormente, celebrada el día 7 de mayo de 2001 , a la que asisten los acusados SresEulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo y en la que se hace contarliteralmente que: "Definitivamente se compra la parcela de los Sres. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima, se unirá con la otra y se hará una sola Unidad Registral.Las condiciones de la compra son las siguientes:2.000millones de pesetas,1 Apartamento de la promoción y 200 millones para gastos legales.".

En consecuencia y con relación a la presente operación de compra de la parcela, debe estimarseplenamente acreditado que:

a) Si se tomase como real y auténtica la operatoria mercantil descrita By The Sea S.L. habría adquirido el48% del capital social por 40.050.000 euros y pocos días más tarde habría comprado el inmueble en cuestión,que era el único activo de Malibú por 1..187.479'72 euros por lo que no se alcanza a comprender, en términoseconómicos, como se adquiere el 48% de las acciones de una sociedad por más de 40 millones de eurossi su único activo es un inmueble vendido unos días más tarde por poco más de 1 millón de euros pues, enproporción, o bien el inmueble valía más de 80 millones de euros o las acciones valían menos de 600.000euros . Sin que conste o se haya determinado, además, la opinión o el criterio del supuesto socio o sociosque ostentaban el 52% de la sociedad y que se habrían visto perjudicado con relación al socio que era titulardel 48% de las acciones.

La Sala coincide con las conclusiones de los peritos de la AEAT en el sentido de esta operación estabadestinada a generar una pérdida en los resultados de By The Sea, S.L. de 40.050.000 euros e, igualmente,a justificar la salida de fondos de nuestro país, además de la finalidad de transmitir el inmueble. En definitivaque dicha pérdida en el ejercicio 2006 no es ni lógica ni económicamente admisible y no ha de tenerse, portanto, como gasto deducible en el impuesto sobre la renta de las sociedades,pues la operación se diseñó paraobtener pérdidas realmente ficticias para compensar fiscalmente los ingresos. Dos objeciones fundamentalesse articulan por las defensas en contra de dicha conclusión de fraude fiscal:

-Por un lado, se afirma que le está vedado a la administración tributaria examinar y reprochar fiscalmenteuna operación de compraventa de acciones ocurrida en el año 2001, pues ha perdido claramente su"oportunidad" de examen y de reproche, ya que la firma fue formalizada en escritura pública y, por tanto,comunicada por el notario autorizante y el delito, de haberse cometido, se habría consumado en el año 2001 yestaría prescrito. Frente a tal afirmación exculpatoria cabe señalar que, aunque la adquisición de acciones serealiza en el 2001, la misma tiene repercusión e incidencia fiscal en el 2006, que fue el año en el que se disolvióformalmente la entidad Malibú, año en el que en el Impuesto de sociedades presentado por By The Sea sedeclararon ventas por 44,9 millones, y gastos de 59,4 millones, lo que arrojaba un resultado negativo de 14,5millones de euros El problema de la posible comprobación de elementos originados en periodos prescritos

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con relevancia en periodos posteriores ha surgido especialmente en el marco del Impuesto sobre Sociedades,cuya base imponible viene determinada por la renta del periodo, minorada en las bases imponibles negativasde periodos anteriores.

El artículo 70.3 de la Ley General Tributaria establece al efecto que: "la obligación de justificar laprocedencia de estos datos de operaciones realizadas en ejercicios prescritos se mantendrá durante el deprescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente".De forma que la obligación de acreditar procedencia y cuantía incluye los ejercicios en que se originaron,incluyendo los prescritos y es posible comprobar la la compensación de bases imponibles negativasprocedentes de ejercicios anteriores, por lo que es posible entrar a analizar este contrato aún cuando laoperación tuviera lugar en el año 2001 pues tiene incidencia fiscal en el año 2006, que es cuando apareceel resultado negativo en la entidad By The Sea que culmina el fraude fiscal objeto de acusación y que nose encontraba prescrito. Asi lo entiende la última Jurisprudencia mayoritaría de la Sala Tercera del TribunalSupremo contenida en sentencias de 5 de febrero de 2013 o 26 de Febrero de 2015 , que se remite a aquella,en las que se viene a sustentar que "no se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuacionesde comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan suorigen en ejercicios prescritos".

En consecuencia este Tribunal considera que la Administración Tributaria puede usar sus facultadespara liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas enperiodos que sí lo están, pero que siguen produciendo efectos, que es precisamente lo que ocurre en nuestrocaso, y estimar como irregular o en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si, comoconsecuencia de dicha operación, se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

-La segunda objeción esencial sustentada por las defensas y cuya acreditación se ha pretendido víaprueba pericial practicada a su instancia es la de que nos encontramos ante una operación perfectamentecorrecta y legal con la que se pretendía la transmisión del inmueble, a través de la inicial venta de accionesde Malibú y la posterior enajenación del inmueble que era su único activo y ello a fin de obtener un ahorro deimpuestos, en concreto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.Operatoria perfectamente correcta quedebe encuadrarse dentro de la "economía de opción" en una búsqueda lógica y razonable de la alternativafiscal más beneficiosa.

La Sala no comparte dicho argumento, expuesto con profusión de detalles y referencias técnicas porlos peritos Dª Estela Debora Don Agapito Elias de cuya preparación y valía profesional no dudadamospero sí seriamente de sus conclusiones fiscales. Insistimos es que tales operaciones no iban dirigidas aobtener la alternativa fiscal más beneficiosa dentro de la denominada "economía de opción" sino que ibanencaminadas a generar pérdidas ficticias a By Yhe Sea, S.L. que figurasen como "gastos deducibles" enel impuesto de sociedades y garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en añossucesivos, justificando así la salida de fondos al extranjero. Más que un supuesto de "economía de opción"estaríamos ante un caso,-si se nos permite la expresión-, de "economía de fraude". Son varios los indiciosque apoyan la conclusión de la finalidad de tales operaciones era la indicada por lo que los 40.050.000 eurosno era gasto fiscalmente deducible :

-En primer lugar el documento manuscrito que aparece en el folio 1958 de la Pieza separadadocumental, Tomo 6, intervenido en el despacho Diaz Bastian Abogados, en la que se describe fielmente estaoperación a la vista de las refererencias, actuaciones y cantidades que se recogen en el mismo. Se ha dichopor alguna de las defensas que tal documento carece de valor probatorio pues es manuscrito, no tiene fechay pudiera estar en el despacho desde hace decadas desconociéndose su autoría. Realmente, no ha existidola posibilidad de interrogar a los miembros de dicho despacho sobre la procedencia y sentido de tal esquemamanuscrito pero, en todo caso, la Sala no alberga ninguna duda de que tal escrito se refiere a la operaciónque estamos analizando y fue intervenido en el despacho "DBT". Tal documento aparece encabezado conla referencia "Malibú S.A.". En el mismo se indica "activos: inmueble, valor: +/- 230 M pts." . A continuaciónla anotación "perdidas!! Fiscalmente deducibles?."pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar.Prestaciones de los socios?". Se indica, asimismo, como "alternativas" :" venta a NL , acciones I por 40.000.000euros. Contrato en extranjero entre no residentes, formalización ante fedatario público español? (2) Venta I porNL a By The Sea, S.L.? 40.000.000 euros. . (3) Compra terreno. (3) Reducción de capital". Termina indicandotal esquema manuscrito: "verificar pérdidas fiscales deducibles de Agapanto, BV para determinar el precio deventa de NL a By The Sea, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si seañade al sobreprecio una partida igual a los gastos". Esquema que claramente se refiere a esta operación,no sólo por las referencias indirectas sino por las directas a Malibú, Agapanto, By The Sea y al precio de

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40.000.000 euros, así como a las "pérdidas fiscalmente deducibles". - No consta que By The Sea SL hayaabonado realmente a Agapanto los ya tan referidos 40.050.000 millones de euros ya que sólo se transfirierona una cuenta bancaria en la que aparece como titular la entidad Agapanto 9.802.926'19 euros.

Sobre tales expremos consta correo electrónico remitido por D. Juan Lazaro en nombre de la asesoríaErnst & Young Tax Advisers, de fecha 31 de marzo de 2004(Folio 8509 Pieza separada documental), dirigidoa doña Aurelia Yolanda (empleada del despacho "DBT") que ésta reenvía a don Cristobal Hermenegildo .En tal comunicación se interesa información sobre los siguientes extremos : Si las cantidades de 40.000.000y 40.050.000 euros a pagar respectivamente por Agapanto, BV a doña Sacramento Felicisima y por By TheSea, S.L. a Agapanto, BV, fueron realmente satisfechas en noviembre del 2003.La relación entre la señoraSacramento Felicisima , By The Sea Sl y Agapanto. El motivo por el que la transmisión de acciones de MalibúSA se instrumentó a través de Agapanto o porqué la señora Sacramento Felicisima vendió sus acciones enMalibú, S.A. a una "compañía vacía" que no tenía fondos para pagar el precio de tal adquisición. Expresando,en definitiva, serias dudas sobre la operación.

Tras la contestación de D. Cristobal Hermenegildo , el empleado de la empresa auditoria insisteen considerar a Agapanto una "empty company" , precisando que es una "empresa durmiente". En talcorreo electrónico se siguen mostrando las dudas sobre tales operaciones y se indica que las autoridadesneerlandesas podrían preguntar cómo es posible que inesperadamente Agapanto, BV haya tenido laoportunidad económica para adquirir y vender las acciones de Malibú y obtener beneficios de esta transaccióny, además, por qué estas personas están dispuestas a hacer negocios con esta compañía. Igualmente lepregunta a D. Cristobal Hermenegildo qué acciones había efectuado o dirigido Agapanto a By The Sea paracobrar los 40.050.000 euros debidos supuestamente e, igualmente qué acciones había emprendido la señoraSacramento Felicisima para reclamarle a Agapanto los 40 millones que le debe supuestamente:

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Posteriormente D. Juan Lazaro remite un nuevo mensaje (Folio 8474) de fecha 19 de Abril de 2004en el que expresamente pregunta si podría asumirse que Agapanto en realidad no tendría que pagar los40 millones a la señora Sacramento Felicisima en el caso de que By The Sea no pagase a Agapanto los40.050.000 euros .

Como ha quedado dicho anteriormente, By The Sea transfirió un total de 9.802.926,19 Euros a la cuentade Agapanto BV tenía abierta en la sucursal sita en Pza. de África, 1 en Marbella (Málaga) con Nº NUM096. de la siguiente manera (Folios 2433 y siguientes de la Pieza separada documental): 1.000.000'00 en fecha9 de Febrero de 2006. 4.502.926'19 en fecha 05.04.2006. 4.250.000'00 en fecha 11.07.2006. 50.000'00 enfecha 12.07.2006.

Tales transferencias desde la cuenta de By The Sea a la de Agapanto se realizaron en virtud de órdenesemitidas al Banco por el administrador de la By The Sea SL Iñigo Carmelo , que, a su vez, seguía lasindicaciones de Eulogio Teofilo con la aquiescencia del acusado Efrain Ovidio (Folios 4722 y siguientesautos principales) Tales sumas fueron transferidas al Banco De Patagonia(Tomo 22 de la pieza separadadocumental ):

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El 22 de marzo de 2006 se transfirieron 931.326'00 euros a la cuenta 1002 en concepto de "inversión enmercado de futuros". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto,don Eulogio Teofilo . El 11 de Abril de 2006 se transfirieron 4.429.435 euros señalándose como beneficiarioa Garona y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartiópor el despacho de abogados "DBT" por don Eulogio Teofilo El 21 de Julio de 2006 se transfirieron 4.295.000euros (5.235.800 dólares americanos) en la que aparece como beneficiario Castle Rock y como concepto"pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Eulogio Teofilo .

Todos estas transferencias que fueron a parar al extranjero no se destinaron a Agapanto, sino a Garonay Castle Rock. No consta pues que el dinero fuera encaminado realmente al pago a Agapanto BV, constandoque el administrador de Agapanto, BV (Executive Management Trust) no tenía conocimiento alguno de haberserecibido suma alguna para el pago de la deuda de 40.050.000 euros que By The sea mantenía con tal entidad.

Por su parte Las entidades Garona o Castle Rock no consta que ostenten ningún crédito frente a By TheSea y menos aún por la venta de acciones de Malibú y, a pesar de ello aparecen como beneficiarias de talestransferencias. Con relación a Garona, y de conformidad con la documentación ya referida relativa a la solicitudde Préstamo personal por Esposa por importe de 5.000.000 euros, al objeto de prestar "apoyo financiero aempresas del grupo, con la finalidad de atender compromisos de pago - a corto plazo-", se señala que: "Seconstituye en avalista, Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo y Guixe Propierties SL ., además de constituirsehipoteca sobre dos parcelas y prenda sobre acciones de Jurisur, SL.

El apoyo financiero va destinado a sociedades del grupo entre la que sitúa Farshe SA que deberárealizar un pago de 2.500.000 euros en Marzo de 2005. Farshe SA es propietaria de la Finca la Regana de1.000.000m2 situados en las playas de Luc Major con un frente al mar de 2 Kms en la denominada Bahía dePalma, sobre el que pretende la construcción de un campo de golf, un hotel de lujo y una zona residencial delujo llevando a cabo las negociaciones pertinentes con las autoridades urbanísticas.

La adquisición de esta sociedad se realizó en Londres en fecha 4 de mayo de 2004 mediante la ventade sus participaciones al precio total de 2.500.000 euros a Garona SA, Ridalux SA Y Distrol SA, todas denacionalidad uruguaya y "propiedad de los Sres Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo (Folios 4516 y siguientesPieza separada 2B):

-Volviendo a la referida cuenta del BBVA de Agapanto, la misma fue abierta el 11 de Octubre de 2004por D. Eulogio Teofilo actuando como representante de Agapanto y apareciendo como autorizado el acusadoD. Cristobal Hermenegildo . Tras un estudio de los movimientos de dicha cuenta sólo puede concluirse queera una cuenta empleada especialmente por D. Eulogio Teofilo y por el despacho DBT para sus intereseseconómicos y también particulares que nada tenían que ver con la entidad Agapanto que, como ha quedado yareferido, carecía de toda actividad conocida. Constan, sin ser exhaustivos y a modo de ejemplo, los siguientesmovimientos (desglosados en los hechos probados de esta sentencia)que no guardan vinculación alguna conla entidad Agapanto, supuesta "titular" de la cuenta:

-Transferencia de 2.100.000 euros, realizada el 26 de Octubre de 2004 a la entidad Elotir, SA denacionalidad uruguaya en concepto de "Inversión inmobiliaria H.D.B.".

-El 22 de Octubre de 2004 se transfieren 700.000 dolares a doña Julieta Victoria en concepto de"compra padrones punta del este"(Folio 1201 pieza separada documental).

-Transferencia de 246.049 euros a la cuenta del despacho "DBT" en concepto de "Honorarios Farshe".

-50.000,00 dolares se transfieren a Elotir S.A. en concepto de "Inversión inmobiliaria HDB".

-El 4 de Febrero de 2005 consta transferencia de 20.000 libras esterlinas a Roy King Jewels Ltd conla referencia "HDB";

-28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Eleuterio Octavio con la referencia " Alvaro Fructuoso

-20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a "DBT" Abogados con la referencia HDB (folios 1.336ºa 1.338º pieza separada documental.

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-6.286 euros se transfieren a Kettal Hugonet con la referencia Elotir , SA (folios 1.360 y ss º, 1.361º y1.362º del tomo IV de la Pieza separada documental) empresa dedicada al comercio de mobiliario y que elpedido por importe 6.286 euros, con número 14908, a nombre del cliente Elotir, SA, consiste en ocho tumbonasy tres mesas entregadas en el domicilio DIRECCION012 , NUM044 de Marbella con la observación " FelisaHortensia " (nombre de la esposa del acusado D. Eulogio Teofilo ).

-20.000,00 euros se transfieren el 4 de Febrero de 2005 a "DBT" Abogados con la referencia HDB (folios1.336º a 1.338º de la Pieza separada documental).

-El equivalente en dólares americanos de 15.663 euros (20.000 dólares) se transfieren a don JaimeLeopoldo con la referencia " Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo "

-El 26 de octubre de 2004 consta transferencia de 9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas)a Dª Angela Gemma con la referencia "H.D.B." (folio 1.556º). Persona que va a decorar las viviendas de donEulogio Teofilo en el complejo Malibú (documento DIRECCION008 : don Eulogio Teofilo pide a don IñigoCarmelo que deje entrar a su esposa y a doña Angela Gemma en el apartamento de la promoción que estáa su nombre y en los que están a nombre de Inversiones Menara para decorarlos).

-8.559 euros (equivalentes a 5.900 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a RoyKing Jewels Ltd con la referencia " Alvaro Fructuoso

De tales movimientos,-y de otros- en los que "HDB" es una clara referencia a Eulogio Teofilo y "DBT"al despecho de abogados Diaz Bastien y Truán, sólo cabe deducir que la misma se emplea para intereses delos acudados, muy especialmente D. Eulogio Teofilo y el despacho Diez Bastien abogados (pero tambiénEfrain Ovidio ), incluso para cuestiones personales de aquel .

La Sala, igualmente, coincide con las acusaciones y con la prueba pericial de los técnicos de la AgenciaTributaria en el sentido de que tal ingreso no responde a un pago real a Agapanto que, como hemos visto, esrápidamente transferido al extranjero por las tres transferencias ordenadas por el acusado Eulogio Teofilo yque han sido analizadas anteriormente. -Asimismo, aún cuando la entidad By The Sea ha intentado justificardiversas transferencias de fondos bajo el concepto de pago de su deuda con la entidad Agapanto a través deapuntes contables a fin de imputarlos a la deuda de 40.050.000 euros, lo cierto es que estimamos acreditadoque tales apuntes contables no responden a la realidad.

Por un lado se contabiliza en el año 2005 la suma de 1.867.693, 62 euros, producto de la comparaciónde la deuda inicial con Agapanto BV(45,05 millones de euros) y el importe por el que aparece contabilizadoen balance a 1 de Enero de 2006 (38.182.306,38 euros), según señala, además, el acusado D. CristobalHermenegildo al despacho holandés encargado de llevar la contabilidad de Agapanto (Executive ManagementTrust, BV)

La cuenta nº 400001100 Descripción: Proveedor: Agapanto contiene los siguientes apuntes: Ejercicio2002- mantiene como Asiento de apertura un saldo negativo de 40.050.000'00€ procediéndose en Diciembrede ese año a su traspaso a "Cuenta de Orden". Ejercicio 2003- mantiene el mismo saldo. Ejercicio 2004-mantiene el mismo saldo. Ejercicio 2005-en Diciembre se produce la anotación "Traspaso Pagos (varios) año2003" por importe de 1.867.693,22 euros (Folios 3431 y siguientes de la pieza separada documental)

Pero, realmente, no consta que tales fondos tuvieran como destinatorio la entidad Agapanto BV ni constarastro de los mismos en la cuenta corriente ya referida del BBVA, cantidad que es la suma del importe de sietetalones y una disposición en efectivo de 240.500 euros.

Así consta la suma de 1.800.000 euros transferido directamente por By The Sea el 7 de Septiembre de2006. De nuevo el acusado Eulogio Teofilo da instrucciones para que By The Sea transfiera dicha suma ala entidad Castle Rock"por cuenta de Agapanto"(Folio 7448). Lo que no consta es que Castle Rock ostentealgún crédito frente a By The Sea ni que esta esté obligada a pagar precio alguno"por cuanta de Agapanto.

Aparece, igualmente, un importe de 1.200.000 euros transferida al despacho "DBT", sin que consteel concepto o el crédito que mantenía dicho despacho con By The Sea y su vinculación con la deuda quemantenía By The Sea con Agapanto BV .

Se contabiliza la cantidad de 1.739.130 euros como cesión de un crédito que By The Sea tenía frentea Lealfa SL derivado de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25 de Abril de 2006 de la viviendaseñalada con el número NUM102 en el Conjunto CASA000 por un precio declarado de 1.895.200 euros,más el IVA correspondiente.

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By The Sea SL endosó el talón emitido al efecto por el representante de la compradora en fecha 25 Abrilde 2006 contra la cuenta corriente NUM091 .(Folio 3424 de la pieza separada documental), contabilizandodicha cantidad como pago de la supuesta deuda con Agapanto BV, aún cuando consta según certificación dela entidad Banesto que dicho cheque no llegó a ser cobrado:

Consta, pues, que tal cheque no se hizo efectivo. No obstante, una vez obtenida la firma del endoso porparte del acusado Iñigo Carmelo , D. Cristobal Hermenegildo envió el día 8 de mayo de 2006 una carta al SrIñigo Carmelo (Folio 3413) con la referencia "By The SeaSL-Pagos Agapanto BV indicando que ha recibidocarta de Agapanto BV " en la que se acredita el pago a esta sociedad de la cantidad de 1.739.139 euros concargo a la deuda que By the Sea, S.L. tiene frente a Agapanto BV por la compra de las acciones en su díarealizada. Esta carta es reenviada a Efrain Ovidio y a el acusado Armando Ismael para su contabilización .

Debe observarse con relación a la referida supuesta carta remitida en nombre de Agapanto en la que"acreditaba el pago a esta sociedad de la cantidad de 1.739.139 euros" con cargo a la deuda ya mencionada,que la misma está fechada el 4 de mayo de 2006, reenvíada ese mismo día, pero una copia de la mismaaparece en el despacho "DBT" con una anotación manuscrita con la fecha 3 de mayo de 2006, dandoinstrucciones sobre tal carta. Es decir, un día antes de su recepción

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Igualmente son intervenidos en tal despacho otra carta igual a la anterior, pero sin firma y con fechaAbril de 2006. Llama la atención, por otro lado, que Executive Managment remita cartas a D. Iñigo Carmeloen septiembre de 2006 informando que sólo le consta el saldo de diciembre de 2005, y no realice ningunareferencia a esta suma que se supone recibida el Mayo de 2006.

La Sala estima que la referida carta no responde a la realidad y fue confeccionada desde el despachoDBT para dar apariencia de realidad a la contabilización de la minoración del saldo de la deuda. En el ejercicio2007 se contabiliza la suma de 1.498.422,65 euros derivada de un endoso que By The Sea realiza de unpagaré emitido a su favor por la mercantil Riverflow por la compra de vivienda nº NUM041 del conjuntoCASA000 en virtud de escritura de fecha 21 de Diciembre de 2007 por un precio declarado de 1.400.395,00euros, más el IVA correspondiente (98.027,65 euros).

El precio se manifiesta satisfecho mediante un pagaré a favor de By The Sea por la cantidad ya referiday vencimiento 21 de Diciembre de 2010. compraventa que tiene reflejo en la contabilidad de By The Sea el 28de Diciembre de 2007. No obstante consta en las actuaciones que el endoso del pagaré emitido por Riverflow,SL., sólo sirve para aparentar un pago que en realidad no se produce pues este es el apartamento reservadoa los Sres Sacramento Felicisima Aureliano Imanol según documento "Nomenclatura de apartamentos" enrelación a los acuerdos de la primera reunión 7 Mayo 2001

- En todo caso y a la vista de tales datos contables,(que no responden a la realidad) aún quedaríapendiente de pago una cantidad próxima a los 21 millones de euros sin que conste acción alguna dereclamación de tan importante cantidad.

-En definitiva , la Sala llega a la misma conclusión que los peritos técnicos de la AT y que lasacusaciones, estimando acreditado la inexistencia de pago del precio, ausencia que se pretendió "maquillar"parcialmente( aún quedarían más de 20 millones de euros pendientes,) a través de apuntes contables que norespondían a la realidad. De manera que la compra de las acciones de Malibú, SA. por Agapanto, BV., y laposterior venta por ésta a By The Sea así como la cesión del crédito a favor de Castle Rock, son operacionesficticias, simulaciones de negocios jurídicos inexistentes con el único propósito de preparar la pérdida ficticiapor depreciación de las acciones en 2006. A todos los indicios referidos y refrendando la conclusión expuesta,debe unirse la plena acreditación del carácter instrumental de la sociedad Agapanto, conclusión apoyada poralgunos de los datos ya mencionados hasta el momento, sociedad que carece absolutamente de actividadmás allá de ser titular de una cuenta corriente. Y así:

Según se desprende de la documentación intervenida en el despacho de Abogados DBT dicha sociedadse creó al servicio de sus clientes identificados con el Nº NUM057 que eran los Sres Aureliano Imanol

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Sacramento Felicisima , con el objeto de realizar una operación inmobiliaria distinta a la aquí analizada (PiezaSeparada documental, folios 4426 y ss y 9010 y ss. Carpetas" Sacramento Felicisima " y " NUM057 AurelianoImanol . "). Otorgándose poder, en fecha 31 de Julio de 1989 en favor de los acusados Eulogio Teofilo yCristobal Hermenegildo .

La sociedad tiene nacionalidad Holandesa,se encuentra domiciliada en Amsterdam y, como ya hemosseñalado, se encuentra administrada por el despacho Executive Management Trust BV, encargado de elaborarsus cuentas anuales Tiene como accionista a Agapanto NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez,está participada por Travatore LTD, sociedad de la Isla de Man. En su constitución y en la estructura societariacreada a su alrededor ejerce un papel fundamental el acusado Cristobal Hermenegildo . Y así,obra enlas actuaciones (F.5643 de la pieza separada documental), carta en la que dicho acusado señala: "...dadala finalidad ... Agapanto, NV., debe ser considerada offshore company, consecuentemente liberada de todaclase de impuestos ..., las acciones de Agapanto, NV., deberán ser al portador"... y en la misma carta solicita"información sobre la posibilidad de otorgar poderes a favor de terceras personas en caso de que así serequiera."

Los ya referidos correos electrónicos de la firma Ernest&Young que auditaba las cuentas de Agapanto,BV., en Holanda a través de Graciela Benita y Juan Lazaro que ya han sido analizados anteriormente,interesando del acusado D. Cristobal Hermenegildo información sobre esta operación. En fecha 31 de marzode 2004 indican que "Agapanto BV había sido una sociedad "vacía" durante años e iba a ser liquidada enbreve.." y se preguntaban "cómo podía financiar Agapanto, BV., la adquisición, es decir, ¿ por qué LadySacramento Felicisima estaba dispuesta a vender las acciones de Malibú SA a una sociedad vacía que notenía fondos para financiar el precio de adquisición?....(Folio 8509). Como ya hemos indicado anteriormente,en el correo electrónico de fecha 15 de Abril de 2004 se señalaba "al utilizar el término "sociedad vacía"pretendíamos decir que la sociedad llevaba siendo una sociedad inactiva desde años, sin empleados niactividades. Es posible que las autoridades fiscales holandesas se pregunten cómo es posible que BV derepente tuviera la oportunidad de adquirir y vender las acciones las acciones de Malibú SA" Igualmente, y a lavista de dicho cruce de misivas, Agapanto BV aparece, a la vez, como acreedora frente a By The Sea y comodeudora frente a la Sra Sacramento Felicisima lo que confirma su caracter de mero instrumento según sepone de manifiesto por los auditores en carta de marzo de 2004 en la que preguntan "¿Por qué la transacciónrelacionada con las acciones de Malibú SA estaba estructurada a través de Agapanto BV?....¿qué relacióntienen Lady Sacramento Felicisima , By The Sea Sa y Agapanto BV?"

A dicha pregunta respondió el acusado Cristobal Hermenegildo indicando que no existía ningunavinculación entre By The Sea SA, Sra Sacramento Felicisima y/o Agapanto BV.. Añadiendo que By TheSea SL era una sociedad independiente, completamente desvinculada de la señora Sacramento Felicisima ,quien no tiene conexión alguna con el capital social de la empresa ni de ningún otro modo". Esta respuesta nosólo contradice la realidad de los hechos sino que es incoherente con el resto de las explicaciones ofrecidaspor el mismo Cristobal Hermenegildo en dicha carta:

"By The Sea SL aún no ha efectuado el pago debido en Noviembre de 2003 y está negociando unaampliación del plazo de pago. Aún no se ha alcanzado ningún acuerdo y en caso de que no se logre talacuerdo, será necesario presentar una demanda para recuperar lo adeudado. En consecuencia, Agapanto BVtampoco ha abonado la deuda contraída por ella, deuda que pretendía liquidar con los fondos que recibiríade By The Sea SL.....el hecho de que By The Sea SL no pagara el precio en la fecha acordada no cambiala transacción en modo alguno, salvo por el retraso, puesto que, una vez realizado el pago, bien medianteacuerdo alcanzado sobre la ampliación solicitada o por ejecución de la deuda o de otro modo, Agapanto BVtendrá fondos suficientes para cumplir con su obligación y tal y como se ha dicho, obtener beneficios"

En consecuencia, señalaba que el pago de Agapanto dependía del pago de By The Sea y aunqueparece traslucir que Agapanto BV, preveía obtener un beneficio de 50.000 euros dicha finalidad no excluíala ejecución de su deuda y además como se ha puesto de manifiesto anteriormente dicho beneficio no fuerecibido por Agapanto.

Y, a pesar del transcurso de plazo vencimiento del pago, no consta que Agapanto ejercitara acciónalguna contra By The Sea ni constan las conversaciones tendentes a la ampliación del plazo que mencionaCristobal Hermenegildo . Dicha incoherencia fue expresada por los propios auditores en carta de 15 de Abril:"¿por qué la Sra Sacramento Felicisima no vendió las acciones de Malibú SA directamente a By The SeaSL?" "usted señala que no existe ninguna relación entre By The Sea LTD, Sra Sacramento Felicisima y BV,sin embargo en los estados financieros de la sociedad del año 2002 las cantidades de 40.050.000 euros y40.000.000 euros se incluyen como una cantidad a cobrar de la parte pertinente y como cantidad apagar de

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la parte pertinente, respectivamente. ¿Tiene alguna idea de cómo ésto es posible?" "Asimismo, usted señalaque las cantidades a cobrar y a pagar actualmente siguen estando pendientes. ¿Qué esfuerzos ha realizadoBV para cobrar las cantidades a cobrar y, aparte de eso, qué acciones ha realizado la Señora SacramentoFelicisima para recibir los 40 millones de euros?".

El acusado Sr Cristobal Hermenegildo contestó mediante carta de 20 de abril de 2004. Ningunamención se hace en la misma a la pregunta sobre las acciones ejercitadas ("¿Qué esfuerzos ha realizadoBV para cobrar las cantidades a cobrar y, aparte de eso, qué acciones ha realizado la Señora SacramentoFelicisima para recibir los 40 millones de euros?").

Estamos realmente ante una sociedad instrumental que, una vez que cumplió la función para que fuecreada, allá por 1989, ha sido mantenida y utilizada como instrumento para el fraude fiscal enjuiciado.

b.- El segundo mecanismo o instrumento defraudatorio: El contrato de futuros celebrado entre By TheSea S.L. y la entidad Preston Investment Group LLC. Efectivamente, con fecha 7 de septiembre de 2004 laentidad Preston Investment Group LLC., representada por D. Cosme Narciso firma en Panamá con la entidadBy The Sea SL un contrato de futuros sobre acciones de Google Inc., que justifica en ésta última un quebrantode unos 36 millones de euros (Folios 2205 y ss Pieza separada documental ) . Con arreglo a tal contratode futuros, By The Sea SL se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., con domicilioen Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquella,trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), al precio de ciento cincuentadólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior.

Con relación a tal operación cabe señalar:

-La Sala no duda de la legalidad y realidad mercantil , en abstracto y a priori, de los denominadoscontratos de futuro, al igual que no pone en duda los contratos de compraventa por más que, en ocasiones,sean instrumento para la comisión de una estafa u otras figuras delictivas.

Como se recoge, por ejemplo en la sentencia de Audiencia Nacional de fecha 20 de octubre de .2010 :"Es unánime el planteamiento en la doctrina sobre la naturaleza y operativa de estos contratos de futuros.Son aquellos acuerdos de compraventa aplazada sobre un activo, donde se encuentran estandarizadaslas cantidades, calidad (en caso de materias primas o bienes no fungibles) y vencimientos (en el caso dedeterminados activos financieros) del activo objeto del contrato, siendo negociado este dentro de un mercadoorganizado. La obligación de comprar y vender el Activo Subyacente en la fecha futura se puede sustituir porla obligación de cumplir con la Liquidación por Diferencias, en los casos en que el activo no sea entregableo se pueda realizar la entrega por diferencias.

El activo subyacente es el activo financiero que es objeto de un contrato negociado en el Mercado deFuturos. Quien compra contratos de futuros, adopta una posición "larga", por lo que tiene el derecho a recibiren la fecha de vencimiento del contrato el activo subyacente objeto de la negociación.

Quien vende contratos adopta una posición "corta" ante el mercado, por lo que al llegar la fechade vencimiento del contrato deberá entregar el correspondiente activo subyacente, recibiendo a cambio lacantidad correspondiente, acordada en la fecha de negociación del contrato de futuros. Estos contratos defuturos pueden utilizarse como cobertura, y concretamente, en el presente caso, la mecánica de coberturaes la que denomina la doctrina cobertura corta de futuros que es empleada por aquellos que obligados aentregar las materias prima del negocio subyacente, consideran que el precio de las mismas puede descendery quieren cubrir las posibles pérdidas mediante la venta de un futuro.

Así, si los precios de las materias descienden en el mercado de contado, cualquier pérdida quedaríacompensada por los beneficios obtenidos gracias a la cobertura empleada con futuros, es decir a la venta delfuturo. Por su parte el Reglamento del Mercado Secundario Oficial de Futuros y Opciones español define elcontrato de futuro como el "contrato a plazo por el cual el comprador se obliga a comprar el activo subyacentey el vendedor a venderlo a un precio pactado en una fecha futura".

Ahora bien, tras un detenido estudio de las condiciones y ejecución de ese supuesto contrato, laspruebas periciales y demás prueba practicada en el plenario, concluimos que dicho pacto es la clave del fraudefiscal enjuiciado pues, con su cobertura y tratándose de una evidente simulación-como después veremos-, ByThe Sea SL, contabiliza en ese ejercicio un incremento de la partida de pasivo "otras deudas no comerciales"en 36.195.048,00 euros registrándose como contrapartida un gasto por "pérdidas de inversiones financieras"de 35.309.210,53 euros. Extremos que permiten la declaración en el Impuesto de Sociedades de una baseimponible negativa en la suma de 18.010.501,43 euros.

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Ello es así pues:

-Lo primero que llama la atención de este Tribunal es que una sociedad dedicada a la promocióninmobiliaria como By The Sea SL se embarque en una operación como la señalada de "contrato defuturo", utilizados habitualmente como instrumento de cobertura de operaciones de tipo manifiestamenteespeculativo ,en mercados bursátiles, en nuestro caso asumiendo un muy elevado riesgo y en cuantíadesproporcionada. Y lo formalice cuando aún no había concluido la urbanización ni consta aún la entrega deapartamentos y cuando la promotora tenía concertado un préstamo hipotecario con Banesto por importe de 15millones de euros y cuando en el año 2004 By The Sea, S.L. anotaba fondos propios negativos de más de tresmillones de euros. No se alcanza a determinar el motivo económico de la operación que, de ser realmente ciertay teniendo en cuenta sus condiciones y su objeto, constituía una especie de suicidio económico. Difícilmenteningún asesor bursátil o financiero aconsejaría la celebración de semejante contrato de futuros.

- Estamos ante contratos, en la actualidad, propios de mercados bursátiles que, en nuestro caso, seformalizó fuera de tales mercados, mediante un contrato privado a pesar del muy elevado riesgo que seasumía, sin que consten conversaciones previas o negociaciones entre los contratantes. Con intervención denotario pero sólo a los efectos de reconocimiento de la firma de una de las partes.

-En dicho contrato privado la entidad Preston Investment Group Llc actuó a través Cosme Narcisopero no consta acreditada la representación que decía ostentar este señor. De hecho, La Sala considera quela entidad Preston no pudo otorgar poder de representación al Sr Cosme Narciso según se desprende delcontenido de la Comisión Rogatoria Internacional a Isla de Man pues Laureano Gonzalo , director de la mismadesde el año 1997 se jubiló en Noviembre del año 2000, renunciando a su cargo en Abril de 2001 sin que consteque se nombrara a ningún otro director en su sustitución. En dicha Comisión Rogatoria se tomó declaracióna Dª Hortensia Brigida en representación de Douglas Trustees Limited (sucesora de Stuart Smalley & Co.,a su vez sucesora de Jacques & Lewis Solicitors, London) quien confirmó aportando los correspondientesdocumentos , que"En escrito fechado el 20 de noviembre de 2000, que se adjunta como "MAR55" StuartSmalley & Co LLC escribió a Crescencia Hortensia a la oficina de DBT de Marbella notificándoles queLaureano Gonzalo ( Alvaro Tomas ") se jubilaba. No se designó director alguno para sustituirlo. Se adjuntauna copia del acta que refleja la jubilación del Alvaro Tomas como "MAR56". Y continúa dicha testigoseñalando que" Sólo se firmó un poder(1998) para representar a Preston durante su vigencia. El referido Poderse otorgó a favor de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Apolonio Hernan y Crescencia Hortensiay se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española Corporación Gil yCarvajal S.A. Tal extremo se deduce, igualmente, del fax remitido el 20 de Enero de 1998 por CrescenciaHortensia al despacho de la Isla de Man, en el que solicitaba que le enviasen debidamente firmado y legalizadocon la "apostilla" de La Haya el borrador que desde Marbella se les remitía, ya que lo necesitan con urgenciapues la operación de compra estaba bloqueada por motivo de la falta del mismo.( Folio 133 T1 CRI A/6 - Islade Man y cuya traducción obra al f. 325.). Igualmente, a través del correo de 9 de marzo de 2005 y remitidopor Crescencia Hortensia a Douglas Trustees Limited, en el que aclaraba que el poder para la compra deacciones de Corporación Gil y Carvajal se usó para dicha transacción y no volvería a ser necesario".(Tomo 1CRI A/6 - Isla de Man ff. 131-134 y cuya traducción obra a los folios 323).

A pesar de tal extremo ni la entidad By The Sea ni el árbitro designado para emitir el laudo arbitral(elnotario Sr. Benigno Genaro )que resolvía la supuesta "controversia", pusieron objeción alguna a esa faltade representación. -La Sala considera acreditado que, realmente y a la fecha de la firma de tal operación, laentidad Preston Invesment era un mero instrumento al servicio de DBT, con el objeto de dar apariencia deveracidad a un contrato de futuros cuya única intención era la generación de deudas ficticias y, en definitiva, ladefraudación fiscal, sociedad que carecía de actividad y de ingresos propios. Y así consta en la causa(Tomo1 CRI 1/B EEUU(Delaware), folios 390 y siguientes con traducción en los folios 690 y 610) que los serviciospara la constitución de Preston fueron requeridos a American Incorporators LTD con domicilio social en 1220N. Market St. nº 606 Wilmington DE 19801 por el despacho Stuart Smalle, de la Isla de Man, en Diciembrede 1997, en concreto por Doña. Noemi Paula .

La ya referida Sra Hortensia Brigida , representante de Stuart Smallet, manifestó (folios 125 y ss., T 1CRI A/6 - Isla de Man, cuya traducción obra a los folios 695 y ss., T 2 CRI A/6) que "Las instrucciones inicialespara el nombre de la Sociedad de Delaware se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de1997 copia del cual se adjunta como " Hortensia Brigida ". Dicho escrito se remitió vía fax.

3.3 Desafortunadamente, el fax no está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones proveníande Crescencia Hortensia , empleada de Díaz- Bastien & Truan ("DBT") como se demuestra en el escritofechado el 9 de enero de 1998, copia del cual se adjunta como " Hortensia Brigida ". F699,701 3.4 Se adjunta

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como " Hortensia Brigida " una copia del escrito de las Condiciones del Negocio de Douglas Trustees Limiteden relación a la Sociedad. Según nuestros registros, dicho escrito se preparó el 25 de enero de 2005. Noconservamos una copia del escrito firmado por DBT. F704-712 3.5 No conservamos copia de ninguno de losacuerdos de operación o de los Estatutos de Constitución de la Sociedad. Aparentemente no es obligatorioun Acuerdo de Sociedad de Responsabilidad Limitada en virtud de la Ley sobre Responsabilidad Limitadade Delaware.

Se adjunta una copia del Certificado de Constitución de la Sociedad como "MAR53", F713-715 3.6 Losregistros de los representantes legales (directores) se adjuntan como "MAR54"". F716-719 Consta igualmenteque Hortensia Brigida dirigió carta al despacho DBT, de fecha 14 de marzo de 2005 solicitando se le enviasela documentación denominada "conoce a tu cliente" relativa a Preston Investment( T1 CRI A/6 f. 128, cuyatraducción obra al f. 321). A tal petición el despacho contestó señalando que no podía facilitar el nombre delbeneficiario de la sociedad, (aunque sí lo facilitaron para otras sociedades como Ernani, Faust, Sansone oTravatore, cuyos beneficiarios eran los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol .).

-Igualmente consta que, a pesar de la naturaleza del contrato y de la expectativa que debería tener ByThe Sea SL de obtención de importantes beneficios, no aparece que se pactaran garantías de pago o que portal entidad se realizara gestión alguna tendente a determinar la solvencia de Preston Investiment.

-A pesar del enorme "beneficio" obtenido por Preston con esta supuesta operación( más de 35millones de euros), sin esfuerzo ni negociación alguna y de una forma acelerada, no consta reclamaciónni requerimiento alguno por parte de Preston a By The Sea SL para que esta última cumpliera con lasobligaciones pactadas: o entrega de las acciones "Google" o pago de la diferencia. Lo que constituye un indiciomás del carácter simulado del contrato y de la naturaleza instrumental de Preston.

-El laudo arbitral La anterior conclusión no puede ser salvada con la supuesta solución del conflictoo controversia a través de un laudo arbitral articulado en torno al Notario Sr Benigno Genaro , tal ycomo mantienen las defensas, sustentando a través de tal Laudo, la realidad y autenticidad económica delcontrato en cuestión. Con relación a este "laudo arbitral" cabe señalar: No consta comunicación ni notificaciónfehaciente alguna a la entidad Preston de ninguna de las actuaciones del mismo, a pesar de que dicha entidad,-lógicamente-, debía ser la primera interesada en tal proceso y a pesar de que, de conformidad con la clausulasexta del contrato,"cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, serealizará por cualquier medio de comunicación que permita tener constancia de su envío al domicilio de cadauna de ellas que consta en la cláusula primera de este contrato, que no podrá ser modificado sin previanotificación del nuevo domicilio de quién efectúe el cambio.". el Árbitro sencillamente prescindió o no comprobóque tal elemental trámite de audiencia a una de las partes de la supuesta"controversia" se había cumplido. Enotras palabras, toda la peculiar tramitación del "laudo arbitral", como después veremos, se habría desarrolladoa espaldas de una de las partes(la más interesada), sin objeción alguna por parte del notario que ejercía de"arbitro", a pesar de que se ventilaban cerca de 43 millones de dólares.

Es cierto que en las actuaciones consta carta de 26 de octubre de 2005 remitida supuestamente porel acusado D. Iñigo Carmelo a Preston Investment(Pieza separada documental F. 2075). En dicha carta sehace constar que: "Ante la falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros sobre acciones suscritocon ustedes el pasado 7 de Septiembre de 2004 y la consiguiente discusión sobre la liquidación del mismo,ponemos en su conocimiento que haciendo uso de lo establecido en la cláusula séptima del referido contrato,con estas fechas, iniciamos el procedimiento arbitral que en aquel se regula.

También debido a la falta de acuerdo en la designación de un único árbitro, hacemos uso de nuestroderecho de nombrar uno y a tal efecto nombramos a D. Benigno Genaro , Notario Público, domiciliado enPASEO001 , NUM010 Local, 28021 Madrid, con los números de teléfonos: NUM080 / NUM081 / NUM082Y los números de telefax: NUM083 , a quien con esta fecha comunicamos tal designación. Les acompañamoscopia de la misma a los efectos oportunos..... Expresamente les apercibimos que si no designan un árbitro enel plazo de cinco días desde la recepción de la presente se entenderá que aceptan que el arbitraje se efectúepor un solo árbitro y éste será el ya designado Sr. Benigno Genaro , caso que aceptara la nominación."

Pero lo cierto es que no consta documento o indicio alguno sobre esa supuesta"falta de acuerdo sobrela validez del contrato de futuros" o sobre la discusión "sobre la liquidación del mismo". En dicha carta seconcede un plazo de cinco días para la designación de árbitro pero en esa misma fecha se remite carta alnotario Sr Benigno Genaro (Folio 2180) informándole de la designación como arbitro. En dicha carta constauna anotación indicando" enviado por MRW el dia 26 de Octubre de 2005", sin que conste ninguna anotaciónsimilar en la carta remitida supuestamente a la entidad Preston ni la recepción de tal comunicación por la

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entidad destinataria. En consecuencia el árbitro es designado por la parte supuestamente incumplidora sinque la acreedora consta que manifestara nada sobre tal designación.

Con relación al árbitro designado unilateralmente por By The Sea en la persona del notario Sr BenignoGenaro , la actuación del mismo es, cuando menos, llamativa:

-No consta que, en la tramitación del procedimiento arbitral y como ya se ha anticipado, notifique ocomunique a Preston ninguna de las diversas actuaciones practicadas en tal procedimiento, tramitado,enconsecuencia, a espaldas de la principal interesada en el mismo, aunque sí lo hace rigurosamente a D.Cristobal Hermenegildo , y, en su nombre, a By The Sea. Y así consta notificación del Sr Benigno Genaro a ByThe Sea(en la persona de D. Cristobal Hermenegildo ),en la que aceptaba su designación y emplazaba a alacusado para que realizara alegaciones en nombre de By The Sea pero no consta que otorgara tal posibilidada la otra parte. Según la declaración de dicho Notario en el acto del Juicio dicha comunicación debió producirsepero lo cierto es que, ni en el expediente intervenido en el despacho DBT relativo a tal laudo arbitral ni en laNotaría, consta documentación alguna que acredite tan esencial trámite. Extremo realmente sorprendente enun árbitraje en el que se ventilaban 42.936.000 dólares. Y ello a pesar de que en la laudo arbitral fechadoel 2 de Diciembre de 2005, al que luego nos referiremos, se hacía constar expresamente :"AUDIENCIA,ALEGACIONES Y PRUEBAS.- En el mismo escrito de aceptación del cargo de árbitro, se emplazó a ambaspartes para que, hasta dia 22 de Noviembre, aportasen los documentos y propusiesen y aportasen las pruebasque considerasen convenientes; lo que así se hizo por la defensa y representación designada por BY The SEA,S.L." sin que conste documentado ese supuesto emplazamiento de una de las partes por alguien encargadohabitualmente por su profesión de la fe pública. Por el contrario, y como queda dicho, todos los traslados,notificaciones, emplazamientos...efectuados a By The Sea están perfectamente documentados, incluida lanotificación del Laudo a través del traslado de de copia autorizada del Acta de Protocolización del Laudo aD. Cristobal Hermenegildo en su condición de representante, en el procedimiento arbitral, de la mercantil ByThe Sea S.L. Notificación que el Sr Notario aprovecha para "adjuntar facturas por los honorarios notariales dela referida Acta y por los devengados por el procedimiento arbitral; una y otra conformes con la provisión defondos solicitada en mi fax del dia 24 último" y que ascendían a 25.000 euros

-Con fecha 14 de Noviembre de 2005 remite carta al acusado Sr Cristobal Hermenegildo comunicandosu aceptación del cargo e interesando diversa información, en concreto"Con objeto de fijar la cuantía litigiosay hacer estimación de la provisión de fondos para cubrir honorarios,.gastos del proceso, le ruego me acrediteel precio de cierre, publicado. en Nasdaq, como a"close/last", para la sesión del día 7 de junio último, de laacción Google Inc", petición que es contestada por el referido acusado comunicando listado de cotizaciónde las acciones, con las casillas de cotizaciones oportunamente señaladas y razonando y explicando cualdebía ser la liquidación que, posteriormente, fue la que concreto el árbitro(42.936.000 dólares americanos) enperjuicio de la entidad By The Sea, cuyos intereses defendía el Sr Cristobal Hermenegildo . El Sr BenignoGenaro contesta acusando recibo de la información, señalando que "analizará su argumentación" y pidiendouna provisión de fondos de 25.384 €, emitiendo el Laudo el 2 de Diciembre de 2005 concluyendo la validezdel contrato y la obligación de By The Sea, de su cumplimiento sin entrar a cuestionar, siquiera, la faltadel consentimiento por falta de representación y sin dar traslado, ni emplazar ni oir a una de las partes del"conflicto": la entidad Preston. El propio Notario señaló que lo fácil para By The Sea S.L. habría sido noreconocer el poder de don Cosme Narciso y que era lo primero que esperaba de las partes, pero que nadiepuso objeción alguna. Desde luego, no By The Sea, que, a través de D. Cristobal Hermenegildo lo que hizofue facilitar la cotización e indicar la liquidación que correspondía de más de 42 millones de dólares con cargoa su cliente, pagando además los cuantiosa minuta del árbitro, cuya provisión de fondos el Sr Notario habíainteresado exclusivamente a una de las partes By The Sea, pero no a Preston.

Tampoco tal Laudo, a pesar de su evidente relevancia económica, es notificado a Preston, ni constaque dicha entidad interesara la ejecución y cumplimiento del Laudo arbitral.

- Reflejo contable de esta operación en la contabilidad de la entidad By The Sea. En las cuentas anualesde la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, sa hacía constar en la memoriaabreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 accionesde Google Inc(cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotizaciónde las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad.

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No consta, a pesar de tal referencia y al "alza imprevisible de las acciones objeto del contrato hastalímites inimaginables", ninguna partida en el activo del balance del año 2004 que reflejase tal operación, que,sin duda, ya se sabía

-y ya se anunciaba-, que iba a dar resultado negativo sin que se contabilizase ninguna provisión porla pérdida previsible expuesta en la memoria abreviada. A 7 de Noviembre de 2005 la cotización de Googleera superior a 400 dólares euros cuando un año antes estaba en torno a los 190 dolares, extremos que sepueden y se podían comprobar sin mayores dificultades vía internet. Tampoco en las cuentas del 2005 serecogió la información requerida sobre esta operación de futuros (sino que sólo se reflejó el mínimo gasto en lapartida correspondiente, sin más información ni tratamiento en la memoria), a pesar de ser en este año dondese materializa la pérdida en cuestión. Sí aparece recogida en la cuenta de gastos de 2005(lógicamente, sise pretendía la correspondiente deducción en el Impuesto de Sociedades) pero no se contiene explicación niinformación en la memoria ni en el balance de ese año ni se adoptaron garantías o precauciones con relacióna dicha supuesta pérdida.

Mediante carta de 11 de Enero de 2006 Cristobal Hermenegildo remitía copia del contrato de futurosy facturas del notario Sr. Benigno Genaro al acusado Armando Ismael , interesando del mismo lacontabilización de la pérdida que significaba en el saldo deudor de By The Sea para el ejercicio del 2005: "porsu incidencia en los resultados del año 2005".

Desde la La asesoría Quijada & Asociados se remitió fax con fecha 24 de abril de 2006 dandoinstrucciones a " Baltasar Gumersindo ", empleado de Esposa, con relación a la cuenta que había queabrir y su concepto,indicando que la cantidad era de 42.936.000 $que equivalían, en julio de 2005, fecha devencimiento del contrato a 35.309.210 euros. Señalando que "van en el debe en la cuenta 6667" pérdidasen operaciones de futuros especulativas". "En el haber de la cuenta 5545 "cuentas corrientes con Agentesmediadores de mercados financieros por operaciones de fururo" y "concepto puedes poner "pérdidas enoperaciones de futuros"".

En Julio de 2006 Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax del siguiente tenor "EstimadoCristobal Hermenegildo Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto"Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de "pérdidas de futuros especulativa" (Folios 2082-2083).

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Confundiendo las sociedades instrumentales utilizadas, es decir, Agapanto con Preston que era laentidad que había suscrito el supuesto contrato de futuros. Así se desprende claramente de la contestaciónofrecida por D. Cristobal Hermenegildo a Armando Ismael (Folio 2010 de la pieza separada documental) enla que indica que: "Con sorpresa y bastante malestar recibo tu fax relativo a la sociedad citada en la referenciacon la que me acompañas los listados del Libro Mayor que dices es la cuenta relativa a las operación defuturos que imputas a Agapanto.

La operación de futuros realizada por By the Sea, S.L. no lo fue con Agapanto y esta no es la primeravez que tenemos que hablar de este asunto. Originariamente tal operación no fue debidamente contabilizadaa pesar de mencionarse expresamente en "las cuentas anuales del ejercicio 2004, posteriormente hubo variasvicisitudes y a todas ellas me he referido en diferentes faxes que te he enviado entre otros, el 11 de Eneroy el 20 de Abril del corriente año.

No puedo entender por qué razón todas las conversaciones que hemos mantenido no son atendidasy, examinada la documentación, no se actúa correctamente. Debes comprender que no podemos estarconstantemente con marchas y contramarchas revisando la contabilización de las operaciones y viviendo enuna permanente zozobra sobre si las cosas se estarán ó no haciendo correctamente."

Lo mismo ocurrió con el Balance, así el 20 Marzo de 2006 Armando Ismael envía por fax carta aCristobal Hermenegildo indicando:"Estimado Cristobal Hermenegildo ,Adjunto le remito balance de situacióny pérdidas y ganancias de la empresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitralde las acciones de "Google"

En el fax consta una nota manuscrita de Cristobal Hermenegildo :

"comentado con Armando Ismael el 21 marzo y reunión el 23 Abril. El balance está mal. Ha omitidodel activo la participación en Malibú y no ha contabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionadaen la Memoria de 2004". De igual forma se confeccionan por los empleados de Esposa los listados del Mayorde la citada cuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Armando Ismael como se hadicho antes, y son reenviados por Beatriz Mariola (secretaria de don Efrain Ovidio en Esposa) a CristobalHermenegildo expresando : "siguiendo sus instrucciones , se han hecho las rectificaciones y le adjunto losmayores de ambas cuentas" (2006 de By The Sea. Es el acusado Armando Ismael quien elabora las cuentasanuales y la contabilidad de By The Sea.

Así, en el listado de la referida cuenta emitido referido al ejercicio 2005 anota: "30/12/05 Diferenciaimporte Diciembre Junio. 885.887'47 euros. 31/12/05 saldo final 36.195.048'88 euros " consignando dichasmodificaciones como "desconocidas"(F11287 de la pieza separada documental "Gestoría Quijada". Tomo 30)Llama la atención el aumento del saldo que se opera el 30 Diciembre de 2005 por importe de 885.837,47euros sin que conste por parte del acreedor indicación alguna al respecto pero desde luego beneficioso parala finalidad perseguida de mayor deuda y mayor pérdida. En el listado de la misma cuenta "operaciones defuturos" emitido el mismo día 8/5/2007 pero referido al ejercicio 2006 anota(Folio 11289 misma pieza) "sesupone que se llevaron a pdas (pérdidas) pero no se pagaron los futuros"

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- La referida cuenta nº 55450000 "operaciones de Futuros" es controlada no sólo por el acusadoCristobal Hermenegildo sino, también, por el igualmente acusado Efrain Ovidio a través de los empleadosde Esposa, en especial Evelio Abilio y Beatriz Mariola .

También pasa por el conocimiento de Efrain Ovidio el importe del saldo de la operación de futurosque había sido cuestionada por los auditores de Horwart Auditores en la auditoría de las cuentas del ejercicio2005 lo que motivó, como ya ha quedado referido, que éste enviara carta a Cristobal Hermenegildo en fecha6 Noviembre de 2006, indicando:

Estimado Cristobal Hermenegildo :

En referencia a la auditoria de By The Sea tenemos dos fechas que marcan la diferencia. Según elcontrato, el vencimiento es el 7 de Junio de 2.005, de ser así, el cálculo hecho por Quijada, es correcto, Sinembargo, si el cálculo debe ser a partir de la fecha del arbitraje, que es diciembre de 2.005, si existiría ladiferencia de la que me hablabas. Te ruego me digas cuál de las dos debemos considerar válida a efectoscontables"

Cristobal Hermenegildo contesta a Virtudes Josefa de la empresa Auditora Horwart mediante cartade 8 Noviembre de 2006:

"RE: By the Sea, S.L. - Auditoria de Cuentas Anuales 2005 Estimada Virtudes Josefa , La semanapasada me reuní con Nemesio Benjamin (auditor) para revisar determinadas cuestiones relativas al asuntocitado en la referencia. Entre las que allí tratamos se planteó el saldo de la operación de futuros realizada porBy the Sea, S.L. y en concreto me indicaba que había una diferencia entre el saldo que aparecía contabilizadopor la sociedad y el que a vosotros estimáis correcto.

Ignoro cuál es vuestro saldo y de donde lo obtenéis pero lo cierto es que de acuerdo con el contratosuscrito entre las partes la fecha de liquidación y vencimiento del contrato era el 7 de Junio de 2005 y deacuerdo con el cambio publicado la cantidad a pagar por By the Sea, S.L. ascendía a 42.936.000 US$.

Entiendo por lo tanto que debe aplicarse el cambio Dólar-Euro a dicha fecha, 7 de Junio de 2005, y asíobtener la cifra en Euros. Así lo he manifestado también a By the Sea, S.L. y su contable me informa que ellostenían ya contabilizada la operación teniendo en cuenta lo dicho anteriormente.

Te agradeceré revises tus notas y me digas en que punto surge la discrepancia para tratar esta cuestión.

Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición"

A continuación Cristobal Hermenegildo vuelve de nuevo a escribir a Efrain Ovidio Y seguidamentevuelve a escribir Cristobal Hermenegildo a Efrain Ovidio : "Ref: By the Sea, St. Contrato Futuro

Estimado Efrain Ovidio ,

Gracias por tu fax de 6 de Noviembre relativo al asunto citado en la referencia.

El cambio que debe aplicarse es el que corresponde a la fecha de vencimiento del contrato, esto es7 de Junio de 2005 . La cantidad que de acuerdo con la liquidación del contrato resultaba a pagar en dichafecha asciende a 42.936.000 US$.

Esa cantidad y esa fecha es la que también se establece en el laudo que se dictó resolviendo lareclamación interpuesta por By the Sea, S.L.

Por lo tanto la cantidad que debe ser efectivamente contabilizada es la que resulte de aplicar el cambioDólar-Euro al día 7 de Junio de 2005. Ignoro cuál es la fecha y tipo de cambio que han utilizado los auditorespero a ellos les daré la misma información que ti te envío por este medio.

Con tu citado fax me envíes copia del recibido de Gestoría Quijada en el que se contiene el título delasiento que debe darse a la operación en el Debe cuenta 6667 y que según ellos debe de ser "Pérdidas enoperaciones de futuros especulativas" en mi opinión y de ser ello posible sugiero que el apunte se identifiquecomo "Pérdidas en operaciones de futuros". (volvemos a insistir en el hecho de que todos estos extremos seconsulten y se comuniquen a D. Efrain Ovidio , es un indicio más de que no intervención no se limitó a serun asesor empresarial o económico).

En la auditoría del Ejercicio 2007 los auditores todavía se cuestionan el saldo de esta operación y asíAurelio Modesto , auditor de Horwart Auditores remite correo electrónico el día 25 de Julio de 2008 al empleadode Esposa Evelio Abilio insistiendo en lo que ya había interesado el día 3 de Julio de 2008 en correo queparece en el folio 3356 y ss de la Pieza Separada Documental y en el que se indicaba que : "Todavía no

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hemos recibido respuesta de Proycontec, Preston Investment Group, LLC, Agapanto, BV, Banesto y DBT, asíque la lista de ajustes a proponer no está cerrada, a la espera de las confirmaciones mencionadas."

En un borrador del " Informe de Auditoría" (F. 3375-77) respecto de dicho ejercicio suscrito por EladioIsmael en fecha 1 Agosto de 2008 en el punto 4 se dice " A la fecha de la emisión del presente informe nose ha recibido respuesta a la carta de solicitud de confirmación de saldos enviada a las sociedades Prestony Proycontec" En el punto 1 de dicho informe se decía que el trabajo de auditoría se ha realizado de acuerdocon las normas de auditoría generalmente aceptadas, que requieren el Examen, mediante la realización depruebas selectivas, de la evidencia justificativa de las cuentas anuales y la evaluación de su presentación, conciertas salvedades que se recogían en los párrafos 4, 5 y 6 que se refería a la entidad Preston , a la escriturade reconocimiento de deuda y constitución unilateral de hipoteca.

Supuestamente la entidad Preston había sido requerida para que facilitase tal información directamentea la empresa auditora a través de carta de fecha 18 de Julio de 2007 remitida por Iñigo Carmelo yPreston habría contestado a Howart Auditores el 3 de Octubre de 2007 por lo cierto es que dicha supuestacorrespondencia parece confeccionada para maquillar la contabilidad pues no consta documento alguno osello en la misma carta que acrediten el envío o el medio de comunicación, no parece acuse de recibo oindicio de que la primera carta fue realmente recibida por Preston, no figura la identificación de la personaque remite la carta de Preston. Y, si a tal fecha se había supuestamente facilitado la información requerida,lo cierto es que en Julio de 2008 los auditores no contaban con la información relativa a preston InvestmenGroup, siendo tal carta intervenida en el despacho Diaz Bastien cuando iba dirigida a la empresa auditora.Pero es más,del examen de la contabilidad y de las cuentas bancarias de By The Sea no resulta acreditadopago alguno de la supuesta y elevada deuda contraída con Preston como consecuencia del contrato de futuro.Y ello a pesar de que, en apariencia, constan salidas de fondos de la cuenta que dicha sociedad tenía enBanesto destinadas a tal fin.

De conformidad con la prueba pericial de los técnicos de Hacienda, la entidad By The Sea, SL., satisfaceunos pagos a Esposa a los que que contablemente se les asigna el concepto de "préstamo", de forma queBy The Sea se convierte en acreedora de Esposa. Llegado el vencimiento del supuesto préstamo, lejos dereclamar el pago del mismo, lo que hace a través sólo de apuntes contables es ceder el crédito que mantienefrente a Esposa a Preston, y de esta forma también a través de un mero apunte contable, se minora ladeuda con ésta en la cantidad que Esposa supuestamente le debe por el referido préstamo. No obstante,esta apariencia no responde a la realidad y ha servido para sacar fondos de By The Sea bajo al ficticia deudaanalizada. A ello se llega en base a los siguientes hechos:

No existe documento alguno de comunicación por parte de By The Sea, notificándole que la entidadque le va a pagar es Esposa, lo que no sólo es necesario para la validez de la cesión, sino que desde luegoun acreedor tiene derecho a conocer a su deudor en aras a concretar su solvencia y garantías y en todo caso"aceptar" dicha cesión. Sin que conste, en consecuencia, aceptación de Preston a tal cesión.

- No existe tampoco comunicación entre By The Sea, SL., y Esposa en orden a notificarle el acreedoral que deberá pagar la deuda, es decir, la entidad Preston.

- No consta documento o dato alguno que acredite que Esposa ha pagado la supuesta deuda quemantenía como consecuencia de tal préstamo a By The Sea.

Como sustento documental de tales afirmaciones, consta que con fecha 31 de Diciembre de 2006 seefectúa en el libro diario de By The Sea asiento relativo a carga en la cuenta 5545 por importe de 5.600.000,00auros con abono a la cuenta 440001002 "Deudor Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa)" sociedad que eradeudora de By The Sea como consecuencia de diversas transferencias de fondos de las que había sidobeneficiaria ésta.

Sin embargo, y siguiendo dicha prueba pericial, la apariencia contabilizada de "prestataria" no secorresponde con la realidad pues:

-Esposa había recibido con anterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del 2006,sin justificación posible más que el reparto de beneficios obtenidos por By The Sea SL. Estas transferenciasordenadas por Iñigo Carmelo le fueron a su vez exigidas por Efrain Ovidio , así: Con fecha 18 Octubre de2005, en la que mediante carta el acusado Efrain Ovidio ruega a Iñigo Carmelo que transfiera antes defines de mes la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM090 sinmención alguna al concepto por el que se solicita.(Folio 4717).

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-Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferencias en las quesí señala como concepto el de préstamo las cantidades de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamentea la cuenta NUM091 :

Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo siguiendo instrucciones emitió otras dos órdenes detransferencia más a Banesto por 2 millones de euros cada una. Tales transferencias recibidas por Esposa a lolargo de 2005 fueron objeto de reparo por la empresa auditora Horwarth Auditories os auditores interesandoinformación sobre la causa de los mismos obteniendo como respuesta que la razón de tales pagos era laexistencia de un préstamo no documentado, por lo que se preparó el citado préstamo con fecha 3 Noviembrede 2006 por parte de Crescencia Hortensia , empleada de Diaz Bastien & Truan siguiendo las instruccionesde Cristobal Hermenegildo : (Folios 2583 y siguientes:

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En cumplimiento de tales instrucciones la referida empleada remitió correo electrónico de fecha 9 deNoviembre de 2006 (Folio 2574 Pieza separada documental) a Dª Beatriz Mariola con destino en EfrainOvidio , adjuntando un borrador del contrato fechado el 3 de Noviembre, e indicando: "Por favor BeatrizMariola , haz llegar este contrato de préstamo que te adjunto a Don Efrain Ovidio para que lo firme.

Querido Efrain Ovidio , Siguiendo instrucciones de Cristobal Hermenegildo , te adjunto contrato depréstamo entre la sociedad By The Sea, SA como prestamista y la sociedad Esposa como prestataria, conel fin de que firmes en tu calidad de Administrador solidario de la sociedad Esposa dos ejemplares de dichocontrato. Una vez firmados, por favor, envíame los originales para Recoger la firma de Iñigo Carmelo ycompletar la operación.

En espera de tus noticias. Recibe un cordial saludo".

Tras la firma, el día 10 Noviembre de 2006, Evangelina Felisa envía a Virtudes Josefa de la empresaauditora, en relación a la auditoría de 2005 un correo en el que adjuntaba el contrato de préstamo en cuestiónen el que se "documenta el préstamo en su día concedido"

Firmado el contrato el mismo es contabilizado en la cuenta "deudor: Estudios y Proyectos de ocio SAESPOSA" y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Cristobal Hermenegildodesde ESPOSA por instrucciones expresas de Efrain Ovidio , es decir del propio y supuesto "prestatario":

En la Auditoría de 2006 los auditores, incluso, dirigen carta a Evelio Abilio , empleado de Esposa, yno a By The Sea cuyas cuentas auditan, preguntando si se había cancelado el crédito y cobrado los interesesacordados en la cláusula tercera del contrato se estipulan y que ascenderían a diciembre de 2006 a 4.3510euros ( F2333 pieza separada documental). Igualmente, dentro de supuesto pago de lo adeudado, By The Searemitió 23.384.773 euros a una cuenta del Banco de Patagonia (Uruguay) SAIFE a nombre de la entidad BlueWhale Investments SA ignorándose, formalmente, la relación de esta entidad con esta operación o su relacióncon Preston o By The Sea. Y así casi un año después del laudo arbitral se emitió la primera orden de pagopor importe de 1.100.000 euros, a instancia del acusado Eulogio Teofilo por carta que este remitió a IñigoCarmelo indicando la conveniencia de ir preparando un plan de pago y que" se ha comunicado al acreedor lafalta de liquidez e imposibilidad de pago inmediato" pero no consta comunicación alguna, ni requerimiento depago, ni exigencia de garantía alguna por parte de Preston. En consecuencia, casi un año después del laudoarbitral la entidad acreedora Preston continuaba sin dar señales de vida a pesar de ostentar un crédito de másde 35 millones de euros. Asimismo, destinó 3.500.000 euros a pagar los apartamentos de la CASA000 queadquirieron las sociedades Inversiones Astonium IA SA, Paragon Inversiones SA e Inversiones Menara S.A.Así, se practica el asiento contable de fecha 6 de marzo de 2007 por el que se minora la deuda con Preston en3.511.459,48 euros con cargo a la cuenta 4410000001 "Efectos a cobrar", es decir,con endosos de pagarés delos clientes de By The Sea con los que ésta mantiene crédito. Estos pagarés con vencimientos en 30/01/2008,

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30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012 son los suscritos por Jesus Eugenio en representación delas referidas entidades costarricences adquirentes de los apartamentos(I Menara, Paragon I. e I. Astorium),siendo la causa la adquisición de apartamentos en la promoción Malibú. Pagarés que no consta que llegarana pagarse, lo que pone de manifiesto el carácter ficticio de la anotación contable de minoración del saldodeudor frente a Preston.

- Pero es más, a lo expuesto hasta el momento con relación a la operación de contrato de futuro hay queunir el hecho de que la utilización de este tipo de operación para,-en nuestro caso-, generar pérdidas ficticiasy así eludir las obligaciones fiscales correspondientes al impuesto de sociedades, no es inusual con relaciónal despacho DBT . Y así consta en las actuaciones (folios 11234 y ss de los autos principales) las cuentasde la entidad Cortijo Del Golf del ejercicio del 2003, gestionada desde el despacho de abogados DBT. En elapartado relativo a "futuros y otros instrumentos similares", se vuelve a señalar que"la sociedad concertó uncontrato, en el ejercicio 2002 pero con vencimiento en el 2003, de futuros sobre acciones de los identificadosForward, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Se trataba de una operación de futuros de lascontempladas en la norma primera, apartado 1.4, que debe ser calificada de acuerdo con lo previsto en lanorma segunda, apartado 2.2". En este caso, el objeto del contrato eran acciones del Hypovereinsbank y elacontecimiento que ocasionó que la inversión resultase desastrosa para la entidad fue igualmente la bajadainesperada de las acciones, recogiéndose igualmente en la memoria abreviada que "desafortunadamente, nosólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotización ha ido a la baja". Según aparece recogido en la Piezadedicada a la administración judicial y con relación a las cuentas de By The Sea ejercicio 2004 el apartado "e"de la memoria se dedica igualmente a "futuros y otros instrumentos similares". En este apartado, se vuelvea decir lo siguiente: "la sociedad ha concertado un contrato de futuros sobre acciones de los denominadosFORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Es una operación de futuros de las reguladasen el apartado 1.4 de la norma primera, que se califica de acuerdo con lo previsto en el apartado 2.2 de lanorma segunda". Se refería a la ya analizada operación relativa a las acciones de Google y el acontecimientoque implicó que la inversión resultase desastrosa para By The Sea fue la subida inesperada de la acción.También en este caso, en la memoria abreviada se señala "desafortunadamente, no sólo no se cumplió laexpectativa, sino que la cotización ha ido al alza".

Esta situación es, claramente, un indicio más de la simulación de la operación, careciendo de lamás absoluta lógica económica que una sociedad gestionada desde un despacho de abogados realice unaoperación especulativa de contrato de futuro, ajena por completo a su objeto social y a su actividad, conresultados "desastrosos", y posteriormente se realice una operación de muy similares características decontrato de futuro con idéntico resultado negativo. -Estima la Sala, en definitiva, plenamente acreditado queel contrato de futuros y su contabilización no eran más que una simulación para dar apariencia a una realidadinexistente, creando perdidas ficticias que son la base del fraude fiscal que a continuación se concretara. Sinque ninguno de los acusados haya ofrecido explicación alguna en el acto del juicio a todo el abanico de indiciosconcluyentes reflejados hasta el momento.

B.-Las conclusiones alcanzadas hasta el momento se estiman acreditadas y probadas a la vista de laprueba documental y testifical que se ha ido refiriendo en los fundamentos jurídicos anteriores y a la vistade los informes periciales que obran en la causa. Muy especialmente el Informe de fecha 26 de octubre de2012, elaborado por el Equipo de Investigación F4 de la Dependencia Regional de Inspección (Sede Málaga)de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla,compuesta por los funcionarios con de la AEAT nonúmeros NUM156 , NUM157 , NUM155 Y NUM163 .

Tales conclusiones no quedan desvirtuadas por el resto de periciales practicadas en el acto del Juicio,muy especialmente las practicadas a instancia de las defensas y con relación a la adquisición de accionesy el ya referido contrato de futuros. Hemos desglosado y procurado concretar con precisión todos los datos,indicios, opoeraciones y documentos que nos permiten alcanzar la conclusión de que estamos ante un clarofraude fiscal. En todo caso, la Sala considera, con relación a la pericial de D. Agapito Elias , que no se puedenadmitir como pagos de By The Sea a la entidad Agapanto los siguientes :

-1.867.693,62 euros contabilizado en 2005.Del análisis de las cuentas y contabilidad de By The Sea SLse llega a la conclusión de que esta cifra es la suma del importe de siete talones y una disposición de efectivode 240.500,00 euros. No hay constancia de que dichos fondos fueran a parar a Agapanto BV y no no hayningún movimiento en la cuenta que se ha analizado en BBVA por esos importes.

-1.498.422,65 euros pues consta que el endoso del pagaré emitido por Riverflow, SL para el pago delapartamento NUM041 solo sirve para justificar un pago que no se produce.

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-1.200.000,00 euros porque se transfieren al despacho DBT Abogados, SLP y no a Agapanto, BV.

-1.739.130,00 euros porque se ha comprobado que el endoso del cheque emitido por Lealfa, SL parael pago del apartamento NUM102 solo sirve para justificar un pago que no se produce (Folio 9084 Tomo22 de los autos principales).

-1.800.000,00 euros que se transfieren directamente de By The Sea a la cuenta de Banco de Patagonia,SAIFE en el Standard Chartered Bank en Londres. Del análisis de los movimientos de la Comisión Rogatoriaa Reino Unido se puede concluir que dichos fondos son disfrutados por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio ,pero no hay constancia de que vayan a parar a Agapanto BV.

-1.200.000,00 euros porque se transfieren en 2008 directamente a CASTELL ROCK ASSETS CORPque no consta que sea acreedor de By The Sea SL, como ha quedado dicho.

Dicho perito no ha tenido en cuenta los movimientos de las cuentas corrientes en nuestro país de ByThe Sea , de Agapanto BV y de Sacramento Felicisima ni consta que haya comprobado que SacramentoFelicisima haya cobrado el precio "pactado" o uno inferior. Tampoco parece haber tenido en cuenta el hechode que en el mismo documento en que Sacramento Felicisima vendió el 48% de sus acciones de Malibú, cediósu crédito a Castle Rock por solo 12.020.242 de euros. Igualmente, no ofrece una explicación satisfactoria alporqué se interpone en la operación la entidad Agapanto, BV, ni se comprueba si esta se puede considerarvinculada a alguna de las partes. En lo concerniente al contrato de futuros el perito señaló que"formalmente"era un concreto legal y correcto y no pone en duda ni siquiera la representación de Preston . Aunque admiteque Preston es una sociedad instrumental, pero que detrás de Blue Whale está un tercero. No se contieneningún análisis del supuesto pago derivado de tal contrato, sin que, en todo caso, sus conclusiones desvirtúenlas alcanzadas por la Sala.

Idéntica conclusión se alcanza con relación a la pericial emitida por D. Pelayo Roberto . Entre ladocumentación que ha tenido a su disposición el Sr Pelayo Roberto no se encuentra la relativa a los pagosde By The Sea a Agapanto BV, ni de ésta a Sacramento Felicisima .

No se explica porqué el precio pactado en la cesión del crédito que Sacramento Felicisima tiene sobreAgapanto BV se hace sólo por 12.020.240 euros. Lo cierto es que la verdadera y real operación era la compradel terreno propiedad de Malibú por By The Sea a través de dos escrituras en la que se formalizó dichaoperación, sin que explique los motivos por los que sólo se compró el 48% las acciones de Malibú, pues lacompra de una participación minoritaria no le daba el control sobre los activos de la sociedad. No se hacereferencia a la posición en la que quedaba el socio o socios que seguía detentando el restante 52% del capitalde Malibú. En el ejercicio 2001 no se contabiliza ningún gasto por la supuesta depreciación de la cartera devalores. Este gasto se contabiliza en el ejercicio 2006. con relación a la prescripción y como ya ha quedadodicho, lo que se cuantifica es un importe presuntamente dejado de ingresar en los ejercicios 2005, 2006 y2007 que es cuando By The Sea contabilizó el gasto en cuestión. Por último,no se contiene explicación alporqué se interpone en la operación la entidad Agapanto, BV, ni se ha comprobado si esta se puede considerarvinculada a alguna de las partes.

Poco puede alterar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal el contenido del informe pericial emitidopor D. Moises Victorio ni su ratificación y declaración en el acto del Juicio, pues se limitó a señalar la legalidady habitualidad de los contratos de futuro lo que, desde luego, no es discutido en la presente sentencia comoya hemos visto, pero sí su condición evidente de instrumento en nuestro caso para consumar el fraude fiscalenjuiciado. Asimismo, a instancia de la defensa de Eulogio Teofilo se ha practicado prueba pericial de DªEloisa Graciela sobre la valoración de acciones de Malibú que tampoco altera las conclusiones de esteTribunal. Según aquella, que no dispuso del informe de la AT de 5 de Noviembre de 2012, estamos ante unaoperación real de venta de un inmueble a través de la venta del 48% de las acciones de la entidad propietaria,pero lo cierto es que estamos ante una duplicidad de ventas:las acciones y el terreno y, aún dando por ciertodicha posibilidad, la perito no dio una explicación razonable al hecho de que si se adquiere un inmueble através de la compra de acciones y siendo el mismo el único activo de la sociedad, se adquiera sólo el 48%de las acciones que no garantiza el control sobre la sociedad y que, además, no consta que cuente con elrespaldo del titular o titulares del 52% del accionariado. Además, el valor por el que se ha de contabilizarel terreno no es el valor de mercado, sino el coste de adquisición, tal y como se establece en la normativacontable y fiscal aplicable. Tampoco ha tenido a su disposición la documentación relativa a los pagos de ByThe Sea, SL a Agapanto, BV, ni de ésta a Sacramento Felicisima . Ni los movimientos de la cuentas ennuestro país de tales entidades. Igualmente, si según declaró se debía de haber contabilizado la dotación pordepreciación de las acciones de Malibú, SA en el año 2002, lo cierto es que no se efectuó hasta el año 2006.

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Tampoco explica la Sra Eloisa Graciela porqué se interpone en la operación la entidad Agapanto, BV, ni seha comprobado si esta se puede considerar vinculada a alguna de las partes.

En lo concerniente a los dos informes periciales practicados a instancia de D. Cristobal Hermenegildo yemitidos por los peritos D. Claudio Miguel y D. Sebastian Diego en nada alteran las afirmaciones contenidasen la presente sentencia sobre la operación de contratos de futuro, pues, a través de tales periciales seconcluye que el contrato cumple con las formalidades y que la posición de la entidad By The Sea en taloperación era ventajosa pues lo lógico es que hubiera obtenido grandes beneficios, pero lo cierto es queninguno de los dos se pronuncia sobre la realidad de la operación, realidad negada por la Sala en aplicaciónde los datos y argumentos expuestos con profusión en anteriores fundamentos jurídicos.

NOVENO.-

-El supuesto delito fiscal cometido empleando a la entidad MONTELAGARES SL como obligadotributario y relativo al impuesto de Sociedades del ejercicio 2004.

Con relación a dicha entidad,se señala por las acusaciones que, través de la misma, el acusado D.Eulogio Teofilo cometió un delito fiscal (impuesto sobre la renta de las sociedades del ejercicio 2004),defraudando así a la Hacienda Pública española 1.557.114'4 euros.

Según la tesis del Ministerio Fiscal y del Sr Abogado del Estado, Montelagares S.A. procedió en el 2004a la venta de unos derechos de aprovechamiento urbanísticos de una determinada parcela (sector denominado"Colinas del Limonar") por un total (incluido I.V.A.) de 5.577.392'32 euros.

Aunque sí declaró e ingresó el I.V.A. de esta operación, la sociedad no presentó declaración por elimpuesto sobre sociedades del 2004 ni, consecuentemente, tributó por la renta obtenida como consecuenciade esta operación de compraventa. Pues bien, la Sala no puede obviar la diversa documentación presentada alinicio del Juicio por la defensa , incluida la certificación emitida por al AEAT de fecha 30 de noviembre de 2015en la que se señala que tal entidad se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias, el requerimientocursado por la AEAT del año 2006 solicitando información relativa a dicha venta de aprovechamientosurbanísticos y la contestación ofrecida por Montelagares, de forma que la AT conocía o debía conocer taloperación(entre otros motivos porque se liquidó el IVA) y, muy especialmente, la declaración con sello deentrada del Impuesto de Sociedades presentada ante la Agencia Tributaria en Málaga y escrito interesando elaplazamiento de pago de la cuota tributaria el día 30 de Enero de 2009, sin que conste que tal petición hayasido contestada. Por las acusaciones se ha puesto en duda la validez de dicho documento pero lo cierto esque no consta ningún tipo de acción entablada ante una posible manipulación o falsedad, ni tampoco se hainteresado actuación alguna a este Tribunal en tal sentido. Únicamente se ha manifestado la extrañeza de quela declaración tributaria no esté sellada en todas sus hojas, pero lo cierto es que, en las propias actuaciones,constan diversas declaraciones tributarias del Impuesto de sociedades en las que únicamente aparece selladala primera hoja: las declaraciones del Impuesto de sociedades de By The Sea de los ejercicios cerrados el31 de Diciembre de 2001 o el 31 de diciembre de 2004 (Pieza separada documental folios 4476 y ss y 9829y ss). En consecuencia y basándose la acusación en la falta de presentación y declaración del Impuesto deSociedades correspondiente al ejercicio 2004, a la vista de dicha prueba documental, no es posible establecerresponsabilidad penal o civil alguna en la presente sentencia respecto de tales hechos vinculados con lasociedad Montelagares.

DÉCIMO.-

-Liquidación. Cuota Tributaria defraudada.

La jurisprudencia de modo reiterado viene manteniendo que en el enjuiciamiento de los delitos contra laHacienda Pública la determinación de la cuota defraudada, en tanto elemento objetivo del delito, debe fijarsedentro del proceso penal por el órgano judicial conforme a la valoración de la prueba practicada en el acto dejuicio oral a tenor de lo previsto en el artículo 741 LECrim . ( SSTS, entre otras, de 30 enero , 5 noviembre y 3diciembre 1991 y 24 de febrero 1993 , y 25 de febrero 1998 ). Prueba que ha de tender a la averiguación de laverdad material, pues el delito fiscal no tiene naturaleza "formal" , siendo precisa la constatación fiable de laelusión de un impuesto en una determinada cuantía, lo que hace indispensable -como siempre en el procesopenal- penetrar en la realidad misma de las cosas e identificar sin ninguna duda razonable el acaecimientodel hecho punible, sin vinculación alguna a las conclusiones que previamente haya alcanzado la AEAT. Noobstante y a la vista de tales consideraciones, en este caso tras analizar el informe pericial tantas vecesreferido de los peritos funcionarios de la AEAT, la Sala parte de la base plenamente acreditada de que lasdos operaciones en cuestión fueron simuladas(así se ha concluido anteriormente)y, en consecuencia, que las

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pérdidas declaradas eran ficticias, de forma que el fraude está integrado, en nuestro caso, por un aumentoficticio de los gastos deducibles para compensar, en exceso, los beneficios obtenidos con la promocióninmobiliaria, utilizando sociedades interpuestas que permitieron mantener oculta la identidad de los auténticosbeneficiarios. Siendo de aplicación lo establecido en el artículo 13 de la Ley General Tributaria , en cuyavirtud "las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negociorealizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado y prescindiendode los defectos que pudieren afectar a su validez". Para la practica de dicha liquidación nos basamos enlas conclusiones económicas alcanzadas hasta el momento y en el "informe sobre las contingencias fiscalesapreciadas" (informe A31 ya referido) elaborado por la Agencia Tributaria, que se apoya para la propuestaliquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado porR.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004). Y así: -Impuesto sobre sociedadesdel ejercicio 2005 de la entidad BY THE SEA, S.L.: La liquidación se basa en la correspondiente correccióny ajuste relativo a las pérdidas del contrato de futuros que la entidad By The Sea contabilizó y declarócomo gasto en este ejercicio 2005 de forma incorrecta e indebida. La base imponible declarada debe serincrementada en 35.309.210'53 euros, al no considerarse acreditada la realidad del gasto declarado comopérdidas de inversiones financieras por el contrato de futuros con PRESTON; a su vez, es minorada la baseen 4.432.747'45 euros como consecuencia de las bases imponibles anteriores pendientes de compensación.BASE IMPONIBLE DECLARADA : Liquidación: - 18.010.501'43 Euros. AJUSTES PROCEDENTES PARALA REGULARIZACION DEL IMPUESTOPERDIDAS DEL CONTRATO DE FUTUROS CON PRESTON:35.309.210'53 euros. compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores 4.432.747,45euros. BASE IMPONIBLE COMPROBADA : 12.865.961'65 euros. Base al tipo del 30% 120.202'41 euros.Resto de Base al 35% 12.745.759'24 euros.

CUOTA DEFRAUDADA 4.497.076'46 euros. -Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006 de laentidad BY THE SEA, S.L.: Procede la corrección y ajuste de las pérdidas derivadas de la minusvalía de lasacciones de Malibú, S.A., que la entidad By The Sea contabilizó y declaró en este ejercicio del 2006. Por ellocorresponde incrementar la base imponible en la suma de 40.050.000,00 euros, pues, en base a los hechosdeclarados probados y los razonamientos expuestos hasta el momento, no consideramos reales las "pérdidasprocedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control" que deja a cero el valor de las accionesde Malibú, S.A. Igualmente corresponde ajustar la base declarada, aumentando los gastos en 3.559.438'44euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuros con la entidadPreston, que hemos estimado ficticio.

BASE IMPONIBLE DECLARADA : Liquidación: -14.505.801'91 euros AJUSTES PROCEDENTESPARA LA REGULARIZACION DEL IMPUESTO PERDIDAS DE MINUSVALIA ACCIONES MALIBU40.050.000'00 euros. Asiento 31/12/2006 contra la cuenta 5545 Operaciones de futuro -3.559.438'44 euros.

INGRESOS POR DIFERENCIAS POSITIVAS DE CAMBIO compensación de bases imponiblesnegativas de períodos anteriores 0'00 BASE IMPONIBLE COMPROBADA : 21.984.759'65 euros.

Tipo Impositivo General 35% CUOTA DEFRAUDADA 7.694.665'88 euros.

-Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007 de la entidad BY THE SEA, S.L.: La base imponibledeclarada fue de 0 euros por parte de By The Sea.

Procede incrementar la misma en el importe de las compensaciones de bases imponibles negativas deejercicios anteriores, al no existir este crédito como consecuencia de las liquidaciones de ejercicios anterioresprocedentes de operaciones ficticias que realmente no debieron nunca generar esas bases imponiblesnegativas en tales ejercicios). Por lo tanto, con relación al resultado contable de 12.399.618'16 euros, seaumentan los gastos en 809.025'08 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren alficticio contrato de futuros con la entidad PRESTON.

RESULTADO CONTABLE: Liquidación: 12.399.618'16 euros. AJUSTES PROCEDENTES PARALA REGULARIZACION DEL IMPUESTO INGRESOS POR DIFERENCIAS POSITIVAS DE CAMBIO :-809.025'08 euros compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores: 0'00 BASEIMPONIBLE COMPROBADA 11.590.593'08 euros.

Tipo de gravamen 32'50% CUOTA DEFRAUDADA 3.766.942'75 El total de la cuota defraudada por laentidad By The Sea, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005,2006 y 2007) asciende a15.958.685,09 euros (4.497.076,46 + 7.694.665,88 3.766.942,75 euros).

UNDÉCIMO.-

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-Calificación jurídica, autoría y participación.

a). Determinada la cuota defrauda y su importe, es claro que los hechos declarados probados yanalizados hasta el momento, relativo al Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea de los ejercicios2005, 2006 y 2007 son constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Publica previstos y penados en elartículo 305.1, párrafo primero , a ) y b) del Código Penal , vigente en el momento de comisión de los delitos.

Este delito exige los siguientes presupuestos o requisitos:

1) Una conducta típica, realizada por acción o por omisión, dirigida a alguna deestas finalidades: elusióndel pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta deretribuciones en especie, obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido de beneficios fiscales.

2) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminntemente defraudatorio de lasmodalidades típicas: engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamientojurídico y falta a la verdad el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las basesimpositivas para pagar insuficientemente o quien, sabedor de la obligación de declarar, omite la declaración.

3) Un resultado lesivo para la Hacienda Pública que ha de superar los 120.000 euros, de modo que si lacuota defraudada no alcanza ese límite la infracción cometida queda relegada a un ilícito administrativo. Hemosverificado el "levantamiento del velo" en la entidad By The Sea como fórmula para determinar la titularidad realdel capital o dinero como fundamento de la obligación tributaria eludida. Como ya se señalaba en la sentenciade TS declaraba en la 20 de mayo de 1996 , " ...La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo que lasposiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad,no pueden prevalecer sobre la realidadeconómica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derechode sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello haadmitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de latitularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social". Pero además y taly como interesan las acusaciones, estimamos aplicables las circunstancias de agravación recogidas en losapartados a) y b). La defraudación es especialmente trascendente a la vista de su importe. Ya vimos que Eltotal de la cuota defraudada por la entidad By The Sea, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios2005,2006 y 2007 ascendió a 15.958.685,09 euros (4.497.076,46 + 7.694.665,88 3.766.942,75 euros). Y,además, se podría aplicar la agravación por utilización de personas interpuestas, en nuestro caso, personasjurídicas. La simulación subjetiva mediante la interposición de persona es considerada circunstancia agravanteen dicho artículo. La redacción vigente cuando ocurren los hechos, en contra de la redacción actual, hablabade "personas", pero la Sala considera que también se incluyen las personas jurídicas pues, si el motivo detal circunstancia de agravación se encuentra en la dificultad que supone la interposición de personas parala identificación del real obligado tributario, es claro que procede incluir en tal interposición a las personasjurídicas , en la medida en que también la persona jurídica es sujeto pasivo de obligaciones tributarias. Tal ycomo ocurre en la redacción actual del precepto.

b).-De tales delitos son autores los acusados D. Eulogio Teofilo , D. Cristobal Hermenegildo , D. EfrainOvidio , D. Iñigo Carmelo y D. Armando Ismael este último en calidad de cómplice de esos tres delitos contrala hacienda pública. El artículo 31 del Código Penal establece que "El que actúe como administrador de hechoo de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderápersonalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondientefigura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en laentidad o persona en cuyo nombre o representación obre" .

Dicho precepto establece lo que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2010 hadenominado"cláusula de transferencia"para aquéllos supuestos en que la específica condición que exige eltipo penal para poder ser tenido por autor del delito -y que en los delitos contra la Hacienda Pública consisteen ser el obligado tributario- concurre en una persona jurídica. En tales supuestos, dice la citada sentencia,la exigencia político criminal de evitar impunidades ha dado lugar al esta cláusula por virtud de la cual "setransfiere a un sujeto que no está revestido de ella -la condición específica exigida por el tipo penal- peroque actúa en lugar de quien sí la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. A elloresponde el artículo 31 Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría deintranei, posibilitando su imputación a título de autor".

No obstante, como también advierte dicha sentencia, "...esa posibilidad no implica por sí sola efectividadde tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputacióno atribución de responsabilidad penal. Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a/ Ni basta ser

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administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad. b/ Ni siquiera es necesario ser formalmenteadministrador para poder recibirla. Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder atítulo de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaríauna inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. Ser administrador de una persona jurídica es calidadque sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto queha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamenteresponsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal".

En nuestro caso, no cabe duda de que los partícipes y beneficiarios reales de la entidad que eraobligada tributaria(By The Sea SL) eran sus auténticos socios, los acusados Cristobal Hermenegildo , EulogioTeofilo y Efrain Ovidio a la vista de los indicios y datos desglosados con detalle hasta el momento (esteúltimo acusado, igualmente, a través de la entidad Esposa, considerando que su interés en la sociedady su participación en los hechos excede de una simple vinculación contractual como supuesto "gestor deproyecto"). Estimamos asimismo que el Administrador de la sociedad Iñigo Carmelo no se limitó a actuaren nombre de la sociedad como consecuencia de su cargo, ignorando las dos operaciones creadas con laintención de defraudar a la Hacienda Pública y la simulación creada para generar pérdidas ficticias, sino quesu participación fue activa, consciente y real a través de las diversas reuniones de"socios "de la entidad,su intervención como representante de By The Sea en los diversos actos jurídicos mencionados y la muydiversa correspondencia y mensajes a los que se ha hecho referencia demostrativos de la ficción creadapara culminar tales delitos contra la hacienda pública. No estamos ante un mero administrador formal queinterviene puntualmente en las actuaciones de la entidad obligada tributaria siguiendo escrupulosamentelas indicaciones e instrucciones de los verdaderos socios, gestores y administradores de la sociedad, comomantiene la defensa del acusado(la defensa técnica, pues ni él ni el resto de los acusados han corroboradoesta versión en el acto del juicio). Estamos ante una intervención continua, permanente y esencial que no selimita a la asistencia a tales "reuniones de socios" o la firma de escrituras y contratos sino que se extiende,como ha quedado dicho, a la remisión de correos electrónicos, mensajes...de los que se desprende queconocía las operaciones defraudatorias llevadas a cabo a través de By The Sea, defraudación que, sin suintervención como administrador y por tanto, como representante legal del obligado tributario, no hubiesenpodido llevarse a cabo.

c.-En lo concerniente al acusado Armando Ismael consideramos plenamente acreditada suintervención igualmente activa en la comisión de los delitos, aunque con un papel secundario que justifica sucondena como cómplice, según interesan las acusaciones, y no como cooperador necesario. El Código Penal,tras declarar en su artículo 27 que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y loscómplices, en el artículo 28, letra b ) considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con unacto sin el cual no se habría efectuado. Son los que la doctrina y la Jurisprudencia definen como cooperadoresnecesarios, para distinguirlos de los cómplices. La STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre señala que "la másreciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguirla conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realizacióndel delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directoaportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienesescasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría deldominio del hecho)".

Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirvepara diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y nonecesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación necesaria del cómplice señala "la eficaciade la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autoresun comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en casocontrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquellaque el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de nohaber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cualno se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo." Y es reiterada la Jurisprudencia en elsentido de que lo propio de la complicidad es una participación meramente accidental, no condicionante, decarácter inferior o secundario ( SSTS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , 4 de febrero de 1997 , 8 de noviembrede 1996 ), y la STS núm. 418/2009, de 23 abril , que señala "como elemento diferenciador en el cooperadornecesario su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que en el cómplice presta unacolaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible".

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En definitiva, el cómplice participa del común propósito del autor mediante "actos secundarios, nonecesarios para el desarrollo del iter crímins".

Es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o delcooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior osimultáneo de medios conducentes a la realización del propósito de que a aquellos anima, y del que participaprestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.Se trata, no obstante, como se acaba de indicar, de una participación accidental y de carácter secundario. Eneste caso, la calificación de la participación del acusado D. Armando Ismael como cómplice deriva de que lasactuaciones llevadas a cabo por este que configuran el ilícito penal enjuiciado y que han sido analizadas hastael momento. Destacando: -El Fax de Efrain Ovidio a Cristobal Hermenegildo ya referido en el que el primeroexpone sus observaciones sobre la contabilización de la operación de futuros con referencias la contabilizacióndel contrato,al laudo y a las fechas hablando igualmente del laudo, fechas y cálculos, con mención al calculoque había realizado " Armando Ismael " . Fax que pone de manifiesto, no sólo que D. Efrain Ovidio está altanto de la operación sino, igualmente, la gestoría Quijada en la persona de Armando Ismael .

-Correo electrónico de Armando Ismael enviando en Septiembre de 2002 a Gregorio Urbano porindicación de Iñigo Carmelo las declaraciones de Impuesto de Sociedades de By The Sea y Balance de ByThe Sea de 2002. en el que aparece la supuesta deuda con Agapanto como "cuentas de orden".

-En Abril de 2006 Armando Ismael envía instrucciones a Baltasar Gumersindo , empleado de Esposa,en cuanto a la cuenta que hay que abrir y el concepto(Folio 2139 pieza separada documental).En Julio de 2006Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax del siguiente tenor "Estimado Cristobal Hermenegildo:Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto" Adjuntando listado del mayorde dicha cuenta de "pérdidas de futuros especulativa".El 20 Marzo de 2006 Armando Ismael envía por faxcarta a Cristobal Hermenegildo indicando que "remitía balance de situación y pérdidas y ganancias de laempresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitral de las acciones de "Google" .Enel fax consta una nota manuscrita de Cristobal Hermenegildo : "comentado con Armando Ismael el 21marzo y reunión el 23 Abril. El balance está mal. Ha omitido del activo la participación en Malibú y no hacontabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionada en la Memoria de 2004" .Finalmente intervinoel acusado Efrain Ovidio según se deduce de la carta enviada por Cristobal Hermenegildo en fecha 28 Abril,ya mencionada, señalando que : "Estimado Efrain Ovidio , He examinado el borrador del balance de By TheSea S.L. que me has facilitado que venía incorporado a la carta del despacho de Don Armando Ismael defecha 24 de Abril de 2006. En principio creo que por fin se ha contabilizado correctamente la operación defuturos que había sido objeto de debate anterior.

-De igual forma se confeccionan por los empleados de Esposa los listados del Mayor de la citadacuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Armando Ismael como se ha dichoantes, y son reenviados por Beatriz Mariola a Cristobal Hermenegildo y a Armando Ismael .En basea estos listados el Sr Armando Ismael elabora las cuentas anuales y la contabilidad de By The Sea asícomo las declaraciones tributarias. Así, en el listado de dicha cuenta emitido el 8 de mayo de 2007 y referidoal ejercicio 2005 anotó"30/12/05 Diferencia importe Diciembre Junio. 885.887'47 euros.31/12/05 saldo final36.195.048'88 euros" consignando dichas modificaciones como "desconocidas"( Pieza separada documentalFolio 11287). Existe un aumento del saldo que se opera el 30 Diciembre de 2005 por importe de 885.837,47euros sin que conste por parte del acreedor indicación alguna al respecto pero beneficioso para la finalidadperseguida de incremento de la deuda y, por ello, aumento de la pérdida. -En el listado de la misma cuenta"operaciones de futuros" emitido el mismo día 8 de mayo de 2007 ,referido al ejercicio 2006 anota:"se suponeque se llevaron a pdas (pérdidas) pero no se pagaron los futuros"(Folio 11290) Igualmente se encarga, através de la gestoria, de la tramitación de todo lo relativo a esa liquidación y disolución de By The Sea . Endefinitiva, la contabilidad juega un papel esencial a fin de dotar de rasgos de credibilidad a la simulación yadescrita y justificar posteriormente las salidas de fondos, para lo que se contó con la colaboración de ArmandoIsmael . Era la Gestoría Quijada quien llevaba la contabilidad de By The Sea, con la colaboración de Esposa.Colaborando por ello, entre otras operaciones, en el reflejo contable del contrato de futuros cuyas pérdidasficticias están en el origen del fraude fiscal analizado(folios 2.114 y ss pieza separada documental). Y dentrode la Gestoría, era D. Armando Ismael quién se encargaba de tal contabilidad "maquillando" la simulación yadescrita y preparando y dando contenido formal a dicha operativa frente a la Hacienda pública y a efectos delRegistro Mercantil. Y así la entonces empleada de la gestoría Doña Valle Benita declaró en el acto del juicioque era dicho acusado quien se encargaba de todo lo relativo a By The Sea y que éste tenía contacto con donBaltasar Gumersindo (de Esposa) y le facilitaba los conceptos y cantidades. De los diversos mensajes quehan sido ya analizados remitidos por Cristobal Hermenegildo insistiendo sobre la correcta contabilización de

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la operación de contratos de futuro se desprende que el Sr Armando Ismael estaba al tanto de tal operacióny de sus características.

d.- Por el contrario, y con relación a Dª Crescencia Hortensia , acusada exclusivamente por el SrAbogado del Estado, coincidimos con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en el sentido de queno consta acreditado que sea merecedora de reproche penal, tampoco como supuesta cómplice de losreferidos delitos contra la hacienda pública. Es cierto que en las actuaciones constan diversas actuacionesrealizadas por Dª Crescencia Hortensia dentro de toda la operativa articulada a fin de defraudar a la HaciendaPublica(representó a Inversiones Amarello, parece que intervino en la constitución de la entidad Castle Rock,se le otorgó poder para representar a Preston, remitió el contrato de préstamo de By The Sea a Esposa), perola Sala estima como hipótesis admisible que su intervención fuera meramente instrumental, como empleadadel despacho DBT, siguiendo en su actuación las instrucciones de Cristobal Hermenegildo y, especialmente,de Eulogio Teofilo . Desde luego la acusación formulada por el Sr Abogado del Estado no es descabellada oinfundada a la vista de la documentación que obra en autos, pero consideramos factible la posibilidad apuntadapor dicha acusada y por su defensa de que la Sra Crescencia Hortensia se limitara a cumplir las disposicionesy las decisiones que se adoptaban desde el despacho de abogados DBT como una simple empleada delmismo y como un mero instrumento de la defraudación. En definitiva, aún cuando las sospechas sobre larealidad de su intervención como cómplice son notables, la Sala mantiene una duda mínima pero razonable,sostenida en la posibilidad de que la versión de la acusada sea cierta, por lo que los apuntados indicios noson suficientes para enervar la presunción de inocencia, imponiéndose, en consecuencia, la libre absoluciónde Crescencia Hortensia en aplicación del principio "in dubio pro reo".

DUODÉCIMO.-

-SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA VINCULADOS CON EL IMPUESTO DELA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Hechos atribuidos por las acusaciones. Eulogio Teofilo Se leatribuyen por las acusaciones tres delitos contra la hacienda pública con relación al IRPF de los ejercicios2006, 2007 y 2008. Según la tesis del Ministerio Fiscal y del Sr Abogado del Estado, sustentadas por el yareferido informe percial de los técnicos de la Agencia Tributaria, el acusado presentó las declaraciones delImpuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributaciónconjunta con su esposa Dª Felisa Hortensia .

Respecto al año 2006 el acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregasde dinero por parte de By The Sea SL y que la AEAT califica de rendimientos de capital mobiliario.Consecuentemente, según el informe de la AEAT, se imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.204,40euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL. en el referidoejercicio en concepto de "rendimientos en fondos propios de entidades", frente a 204,40 euros declarados porel acusado. Ello supone que la Base Imponible líquida debe ser de 10.254.611,87 euros frente a 1.345.661,87euros declarados. Dicha Base Imponible arroja una Cuota Tributaria líquida de 4.537.962'18 euros. Sobredicha Base se aplica: - La deducción por doble imposición de dividendos en 2.540.081,76 euros.

-otras deducciones ya declaradas por el acusado.

-Ello arroja una Cuota Tributaria Debida de 1.979.018,21 euros a la que,restada la cantidad ingresadapor el acusado ascendente a 518.518, 21 euros supone, según el referido dictamen pericial, una cuota tributariadebida y omitida de 1.460.500,00 euros.

En el año 2007 El acusado no declaró cantidad alguna en concepto de rendimiento por participación enfondos de entidades omitiendo las cantidades recibidas de By The Sea SL.

La AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por laparticipación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que sedesglosa del siguiente modo:

-6.008.557,77 euros, se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL en elreferido ejercicio y

- 863.389,86 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción Malibú a nombre de Inversiones Menara.

Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 6.873.692,51 euros a la que le corresponde unaCuota líquida debida de 1.343.698,38 euros y por diferencia con la cuota ingresada ascendente a 106.747, 81arroja una Cuota Tributaria debida y omitida de 1.236.950,57 euros. En lo concerniente al año 2008 Eulogio

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Teofilo omitió los rendimientos obtenidos declarando 0 euros en la casilla ""Dividendos y demás rendimientospor la participación en fondos propios de entidades". Según las acusaciones y los técnicos de la AEAT se leimputa 2.701.502,29 euros, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The SeaSL. Declaró igualmente una Base Imponible de Ahorro en la cantidad de 1.137.675,61 euros; sin embargo laAEAT le atribuye 3.839.175,61 euros.A dicha Base tributable le correspondía una Cuota líquida Comprobadade 814.794,42 euros frente a la declarada de 328.524'42 euros lo que arroja una Cuota Tributaria debida yomitida de 486.270'00 euros. En total la suma de cuotas defraudadas en el IRPF de los tres referidos ejerciciosascendería a 3.183.720,57 euros. - Respecto al Acusado Efrain Ovidio la imputación formulada por lasacusaciones se concreta de la siguiente forma: Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de laPersonas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación individual.

En el año 2006 el acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero porparte de By The Sea, SL., y que la AEAT califica de rendimientos de capital mobiliario. Por ello se le atribuyepor dicho concepto la cantidad de 6.350.000 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondosretirados de By The Sea, SL. Y así la Base Imponible líquida se concreta en la suma de 9.361.269 euros frentea la declarada de 471.269,50 euros. Dicha Base Imponible arroja una Cuota Tributaria líquida de 4.206.149'44euros.Sobre dicha base , en el informe pericial se aplica:

-Deducción por doble imposición de dividendos en 2.573.294,80 euros.

-Otras deducciones ya declaradas por el acusado. Ello arroja una Cuota Tributaria debida de1.614.353'61 euros, que restada a la acantidad ingresada por el acusado ascendente a 153.853'61 eurossupone una Cuota tributaria debida y omitida de 1.460.500,00 euros. Con relación al año 2007 el acusadodeclaró una Base Imponible de ahorro ascendente a 320.544,54 euros omitiendo igualmente las cantidadesrecibidas de By The Sea SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto dedividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientosdel capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

-6.008.557,77 euros se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL en el referidoejercicio y -1.727.815,25 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos 55 y 56 en la promoción Malibú a nombre de Paragón Inversiones SA. Ello supone una BaseImponible tributable de ahorro en 8.056.917,56 euros frente a la base imponible declarada de 320.544,54euros. Las acusaciones y los técnicos de la AEAT concretan una Cuota líquida debida de 1.552.911'87 eurosfrente a la de 160.364'72 euros declarada y cuota diferencial de 1.488.601'00 euros a la que restada la cuotaingresada ascendente a 96.053'85 euros, arroja una Cuota Tributaria debida y omitida de 1.392.547,15 euros.

Por último, en lo concerniente al año 2008 el acusado declaró una Base Imponible de ahorro en lacantidad de 149.246,97 euros omitiendo, asimismo, las cantidades recibidas de By The Sea. Los funcionariosperitos de la AEAT imputan en 2.850.746,97 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos porla participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe quese corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL. en el referido ejercicio. Dicha BaseImponible arroja una Cuota Tributaria Líquida de 519.620,55 euros frente a 33.350,55 euros declarada. Unavez aplicadas las deducciones correspondientes arroja una Cuota tributaria debida y omitida de 486.270,00euros.

La suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por don Efrain Ovidio se concreta por las acusaciones enla cantidad de 3.339.317,15 euros. Por último, en relación al acusado D. Cristobal Hermenegildo , presentódeclaración tributaria por el IRPF en régimen de tributación conjunta en el año 2007 con una cuota diferenciala devolver de 50.575,64 euros, devolución acordada por la AEAT el 18 de Noviembre de 2008.

Dicha devolución la habría obtenido omitiendo las cantidades recibidas de By The Sea, calificadas en laprueba pericial ya referida como rendimiento de capital mobiliario. Así en tal año 2007 se imputa la cantidad de1.810.259'00 euros como tales rendimientos constituyendo la Base liquidable de ahorro a la que le correspondeuna Cuota Tributaria debida y omitida de 323.844,64 euros.

-Hechos que estimamos probados con relación a los delitos vinculados con el IRPF y consecuenciasfiscales y penales. En consecuencia lo que corresponde determinar es, no sólo las rentas obtenidas por estosacusados en su condición de últimos beneficiarios de las sociedades costarricenses Inversiones Menara S.A,Paragon Inversiones SA e Inversiones Astonium IA S.A. sino, especialmente, las rentas obtenidas por ladistribución de los beneficios de By The Sea, S.L. como verdaderos partícipes y beneficiarios de las mismas yque estas fueron a parar a los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo . En otraspalabras, lo que procede concretar es, si tal y como se mantiene en el informe pericial de los funcionarios

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de la AEAT, han resultado acreditados y probados, no sólo los orígenes en las rentas percibidas por los tresacusados mencionados y que se dicen no declaradas, sino que, efectivamente, tales cantidades fueron a parara los acusados, formando parte de sus "rentas" con plena disposición.

No es, por ello suficiente a los efectos del IRPF, estimar acreditado que las sociedades costarricensesInversiones Menara S.A, Paragon Inversiones SA e Inversiones Astonium, carecían de actividad económicay mercantil fuera de la adquisición de determinados apartamentos en la CASA000 promovida por By TheSea o que, tras tales sociedades se encontraban los acusados con la siguiente distribución: Efrain Ovidiocon relación a Paragon Inversiones, Eulogio Teofilo respecto de la entidad Inversiones Menara y, por último,Cristobal Hermenegildo como beneficiario de Inversiones Astonium IA. Con relación a los acusados EfrainOvidio y Eulogio Teofilo , las acusaciones apoyan sus conclusiones en la siguiente distribución de rentas:En el año 2006 se destinaron fondos a Blue Whale por 7.100.000 euros y a Esposa por 5.600.000 euros quefueron a parar a los acusados D. Eulogio Teofilo y D. Efrain Ovidio en un 50%. En el año 2007 se destinaron12.017.115,54 euros a la entidad Blue Whale que igualmente deberían ser atribuidos al 50% entre los dosacusados; y por último, en el año 2008 se vuelven a destimar fondos a Blue Whale(4.203.000 euros) y a CastleRock (1.200.000) que, igualmente, deben ser atribuidos a efectos de renta al 50% entre Eulogio Teofilo yEfrain Ovidio . En el caso de D. Cristobal Hermenegildo los ingresos se habrían verificado directamente yascenderían a 890.000 euros en el ejercicio 2007( ya que sólo se imputa un delito contra la Hacienda Públicacon relación al IRPF de dicho ejercicio).

En consecuencia, para fijar la existencia del posible fraude fiscal analizando resulta indispensableestimar probado que los dos acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio recibieron las sumas reflejadasanteriormente a través de las sociedades Instrumentales indicadas(muy especialmente Blue Whale y CastleRock) sin tributación posterior por el IRPF en los ejercicios 2006, 2007 y 2008, lo que resulta imposible enel presente procedimiento sin contar con las diligencias practicadas en virtud de las Comisiones RogatoriasInternacionales a Uruguay y, muy especialmente, a Panamá. Posibilidad vedada a este Tribunal por lasrazones expuestas al acoger las pretensiones impugnatorias de las defensas al analizar, en el fundamentoJurídico Primero de esta resolución, la última de las cuestiones previas planteadas.

Basta examinar, a modo de ejemplo, el escrito de conclusiones definitivas presentado por el Sr Abogadodel Estado con relación a estos hechos, con continuas referencias a la CRI a Panamá mediante notas a piede página, para comprender la relevancia de tal petición de auxilio judicial, sin cuyo contenido, el rastro dela circulación de los fondos en este ámbito de la renta personal, queda cortocircuitada.( a lo que debe unirsela imposibilidad de examinar y conocer cuentas de corresponsalía del Banco De Patagonia en el Bank ofAmérica [BOFA] de Nueva York y en el Unicrédito italiano). Se constata que el destino de los fondos, que seatribuyen al 50% entre los dos mencionados acusados, se dice verificado a través de diversas sociedades,muy especialmente, las sociedades Blue Whale y Castle Rock. Y para la determinación del hecho fundamentalde que tales fondos fueron a parar a manos de los acusados, hubiese sido trascendental poder contar conel contenido de tales Comisiones Rogatorias lo que impide seguir con fiabilidad el rastro de los fondos y, enconsecuencia, atribuirlos a los dos acusados a efectos de renta pues dicho rastro queda interrumpido.

La Sala tiene la vehemente sospecha de que tales fondos fueron efectivamente a parar a manos deesos dos acusados, pero la condena penal no puede basarse en sospechas o conjeturas, sino en hechosclaramente probados, por lo que procede la libre absolución de los acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidiode los delitos contra la hacienda pública vinculados al IRPF por los que eran acusados.

Ahora bien, en el caso de Cristobal Hermenegildo , que recibió los fondos directamente, estimamosque tal obstáculo no existe, pues es posible determinar que recibió tales fondos directamente, y la pista,traza o rastro de los mismos si es posible concretarlo sin necesidad de acudir al contenido de las referidasComisiones Rogatorias Internacionales. Y así estimaos acreditado que: La sociedad Inversiones Astonium nodeclara ningún ingreso (ni en el modelo 347, declaración de operaciones con terceros ni en el impuesto sobresociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes). Ya hemos visto que Inversiones AstoniumIA adquirió los apartamentos NUM066 y NUM067 por un precio total de 1.925.931'57 euros, de los cualesse confesaron recibidos 1.005.677'20 euros, entregándose por el resto cinco pagarés de importe 184.050'87euros los cuatro primeros y 184.050'89 el último. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favorde Banesto para responder de un préstamo concedido a By The Sea, respondiendo el primer apartamento de342.927 euros y el segundo de 295.897 euros.

Igualmente consideramos acreditado que la entidad Astonium IA está vinculada al acusado CristobalHermenegildo , siendo este su verdadero beneficiario :

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-Así se consigna con claridad en el documento que aparece en los folios 6266 y siguientes de la piezaseparada 2 B denominado"nomenclatura apartamentos",incluido en la documentación remitida por Banesto arequerimiento del Juzgado de Instrucción, en el que se incluye la relación de los 72 apartamentos y se señalanen rojo los adquirentes de los mismos. En los apartamentos NUM066 y NUM067 figura Inversiones AstoniumIA, SA y al lado, manuscrito, " Cristobal Hermenegildo ".

-El testigo D. Alfredo Roque , por entonces administrador de la comunidad, declaró en fase deInstrucción que los apartamentos NUM066 y NUM067 estaban unidos y que era de "dominio público" queconformaban el apartamento de D. Cristobal Hermenegildo , quien allí había vivido y seguía viviendo enese momento. En la reunión de propietarios de la Comunidad CASA000 de 10 de Junio de 2009, CristobalHermenegildo admitió ser propietario dentro del complejo urbanístico.

-Carta que Eulogio Teofilo dirige el 7 de Junio de 2001 al entonces administrador de By The Sea ytambién acusado Iñigo Carmelo con la referencia "Malibú", en la que se mencionaba, entre otros,"el pisode Cristobal Hermenegildo "

Ya hemos visto igualmente que los apartamentos fueron adquiridos sin que realmente se abonara latotalidad de precio. Y así consta que la entidad Astonium IA adquirió los referidos apartamentos, confesandola vendedora recibida la cantidad de 1.005.677'20 euros, aplazando el resto del precio mediante la emisiónde pagarés. Antes de su vencimiento, By The Sea, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de lospagarés con la deuda que mantenía con Preston Investment group a cuenta del contrato de futuros que ya fueestudiado en un fundamento jurídico anterior. En consecuencia, parte del precio fue con cargo a la operaciónde futuros que, como ya hemos analizado, era un contrato simulado con el que se pretendía justificar y darcobertura a la salida del dinero y amortizar ficticiamente la deuda con Preston. El precio de los apartamentosno fue abonado en su totalidad a pesar de que consta que sí terminaron en manos del acusado.

La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un puntode vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición desocios y por la misma han de tributar en renta. Sobre la forma de pago de los apartamentos, de conformidadcon la escritura , By The Sea habría recibido 1.005.677,20 euros. Según el balance de By The Sea de fecha24 de Junio de 2002 y los certificados emitidos por la entidad Banesto que obran en la pieza separadadocumental, estas sumas provienen de una ampliación de capital que pretendía efectuarse por los sociosrespecto de la entidad By The Sea pero cuyo destino fue variado para hacer frente a los pagos parcialesde los apartamentos que los socios reales, aquí acusados, habían adquirido a través de las sociedadesinstrumentales. Las seis transferencias que iban a servir como aportaciones para ampliación de capital se"cuadraron" con las cantidades que habían de figurar en los certificados bancarios que había de emitir Banesto,todo ello al efecto de que tales cantidades constasen ahora como "pagos a cuenta" realizados, entre otrassociedades, por Astonium para la adquisición de los apartamentos.

En consecuencia, los fondos aportados para la ampliación de capital de By The Sea se reconducenpara el pago de los apartamentos. En lo concerniente al aplazamiento a través de pagarés , antes de llegaral vencimiento de los mismos y como ya hemos visto, By the Sea, S.L. compensó el crédito que cubría latotalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con Preston. A esta compensación se refiere la carta defecha 5 de marzo de 2007 que parece en la documentación intervenida con relación al contrato de futuro(rutaDIRECCION017 .) remitida por D. Cristobal Hermenegildo a D. Efrain Ovidio en la que aquel informa a estede la aceptación por parte del acreedor de la operación de futuros del endoso de un conjunto de pagarés queBy The Sea, S.L. había recibido como parte del pago del precio de la venta de los apartamentos por un importetotal de 3.511.459'48 euros, cantidad coincidente con la suma de todos los pagarés de las tres sociedades,sin que conste comunicación alguna con Preston al respecto o que aceptara ese supuesto endoso. La referidacompensación si tuvo reflejo contable en la entidad By The Sea, cargando la cuenta "operaciones de futuro"y abonando la de "efectos a cobrar" por 3.511.459'48 euros y señalando como concepto "entrega a cuenta".

En definitiva, a través de esta compensación con la "operación de futuro"( ya hemos visto que simulada yficticia), Cristobal Hermenegildo adquirió los ya referidos apartamentos sin tener que realmente pagarlos,paradestinarlo a su propia vivienda. Por todo lo expuesto hasta el momento, La Sala hace suyas por acertadasy acreditadas, las conclusiones alcanzadas por los técnicos de la AT y las consecuencias tributarias que seapuntaron en el encabezamiento de esta fundamentación destinada a determinar la existencia del delito contrala hacienda pública vinculado con el IRPF, -en este caso, de 2007-, respecto de Cristobal Hermenegildo :La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto devista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición desocios. No obstante, sí consideramos abonado la aportación inicial de 1.005.677'20 euros, aunque en inicio se

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dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad de la aportación por tal montantea By The Sea, S.L.. Y Deberá procederse a imputar la renta directamente al real y último beneficiario, dadoel carácter instrumental de la sociedad costarricense Astonium y la interposición de la misma con el propósitode mantener oculta la identidad del acusado y eludir las obligaciones tributarias.

La consecuencia fiscal de lo expuesto es la inclusión en la renta del acusado de los beneficios obtenidospor la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente en su baseimponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capital mobiliario(IRPF. del 2007) en 920.254'37 euros. Asimismo procede incluir en la renta dividendos y otras rentas derivadasde su condición de socio real, conceptos que deben quedar incluidos en la liquidación a practicar, lo que nospermitirá precisar la cuota resultante para estos incrementos de base.

Ya hemos declarado plenamente acreditado que una de las entidades que aparentemente erapropietaria de By The Sea SL . (Inversiones Amarello IA SA ) no lo era realmente, pues su verdadero dueñoy beneficiario último era D. Cristobal Hermenegildo de manera que es este el verdadero obligado tributarioy debió tributar por el IRPF los fondos recibidos de By The Sea como consecuencia de los beneficios en laventa de los apartamentos del complejo CASA000 . Estos beneficios deben ser considerados como unautilidad percibida en virtud de la condición de socio real(tras el "levantamiento del velo" de la sociedad) enaplicación de lo establecido en el artículo Art. 25.1 d de la Ley 35/2006 . Rentas que provienen de la compra deacciones de Malibú y de la retirada de fondos al amparo del contrato de futuros. Operaciones que ya han sidoampliamente analizadas en la presente sentencia empleadas claramente para generar una deuda ficticia demás de 35 millones de euros y que permitió a By The Sea, S.L. reducir la tributación por los altos ingresos dela promoción y para que esta sociedad, amparándose en el cumplimiento de tal contrato, extrajese los fondos.

Ya hemos visto la imposibilidad de seguir la pista a los mismos en el caso de Efrain Ovidio y EulogioTeofilo , pero sí es posible seguir el rastro en el supuesto de Cristobal Hermenegildo pues este los recibiódirectamente: Así en el 2007 se observan salidas de fondos de By The Sea con destino directo a don CristobalHermenegildo por un total de 890.000 euros con destino a cuentas de dicho acusado y que son saldadascancelándose con cargo al contrato de futuros. Estima la Sala que tales salidas de fondos eran beneficios quepercibió el Sr Cristobal Hermenegildo en su condición de participe en By The Sea. Constando : -Salida dedinero con fecha 20 de Febrero de 2007 .En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fechaen el cual se cargaba la cuenta "deudor Díaz- Bastién & Truán" por importe de 390.000 euros con abono a lacuenta de Banesto ,asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento: en lacuenta bancaria referida había una salida de dinero con esta referencia " transferencia a favor de Díaz-Bastién& Truán abogados" el mismo día 20.02.2007. Respecto a esta transferencia consta en las actuaciones carta dela misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho "DBT", en la que aquella sociedad indicaba al despacho quela cantidad enviada "se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Cristobal Hermenegildoen concepto de préstamo que al mismo hemos concedido". Contablemente se corrigió esto con un asiento del30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta "otros préstamos" (con el consecuente abono a lacuenta "Deudor Díaz Bastién & Truán") por el mismo importe de 390.000 euros.

-Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007:En contabilidad figuraba un asiento de dicha fecha enel que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 300.000 euros y con abono a lacuenta "Banco Banesto Cta. NUM074 " .Este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, enla que hubo una salida de dinero con la referencia " transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo " eldía 9 de Junio de 2007.

-Salida de dinero con fecha de 11 de Octubre de 2007:En la contabilidad figuraba un asiento de tal fechaen el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 200.000 euros y con abonoa la misma cuenta anterior ("Banco Banesto Cta. NUM074 ".Este asiento contable coincidía con la cuentabancaria referida, en la que hubo una salida de dinero con la referencia "transferencia a favor de CristobalHermenegildo " el día 11 de Octubre de 2007.

En resumen, By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de890.000 euros, contabilizándolo como prestamos, aunque no consta ni su formalización, ni sus condiciones nisu realidad. Consta asimismo que, en el asiento 442 del 30 de Noviembre de 2007 se canceló la deuda conD. Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta "operaciones de futuro". Por todo lo expuesto, estimamosque tales sumas no eran consecuencia de ningún préstamo sino el abono de los beneficios y de las utilidadesque don Cristobal Hermenegildo percibió en su condición de beneficiario real de By The Sea. En conclusión,tales rentas no declaradas y en la proporción indicada por los técnicos de la AEAT deben tener acogida

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y confirmación por este Tribunal, al estimarlas distribución de beneficios de By The Sea . Coincidiendoplenamente con la prueba documental analizada y con el informe pericial ya tantas veces mencionado.

-Liquidación y determinación de la cuota defraudada:

En atención a lo expuesto hasta el momento, queda por determinar la cuota defraudada en el Impuestode la Renta de las Personas Físicas por parte de Cristobal Hermenegildo (ejercicio 2007, único que sele imputa) .En este punto, la Sala acoge las conclusiones contenidas en "informe sobre las contingenciasfiscales apreciadas" elaborado por la Agencia Tributaria (ya citado en varias ocasiones), que se funda para lapropuesta liquidadora en la Ley 35/2006, del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas y Reglamentode desarrollo (R.D. 439/2007) por el ejercicio 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-)50.575'64 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 1.810.254'37 euros enconcepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, comootros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 890.000 euros secorresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 920.254'37euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de losapartamentos NUM066 y NUM067 en la promoción Malibú a nombre de Inversiones Astonium IA, S.A. Baseimponible del ahorro: 11810.259 (la parte general queda igual: 53.292'69). Cuota resultante: 273.269 euros.Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 323.844'64 euros.CUOTA DEFRAUDA EN EL IRPF en el ejercicicio 2007: 323.844,64 euros.

-Calificación jurídica y autoría con relación al referido delito contra la hacienda pública vinculado alImpuesto de la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007 y atribuido a D. Cristobal Hermenegildo . a).Determinada la cuota defrauda y su importe, es claro que los hechos declarados probados y analizados hastael momento, relativo al I.R.P.P.F.F. del 2007 son constitutivos de un delito contra la Hacienda Publica previstoy penados en el artículo 305.1 del Código Penal , vigente en el momento de comisión del delito, siendo autorel real obligado tributario que omitió la declaración de la renta ya referida, es decir, el acusado D. CristobalHermenegildo . Ya hemos visto que este delito exige los siguientes presupuestos o requisitos:

1) Una conducta típica, realizada por acción o por omisión, dirigida a alguna de estas finalidades: elusióndel pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta deretribuciones en especie, obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido de beneficios fiscales.

2) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de lasmodalidades típicas: engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamientojurídico y falta a la verdad el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las basesimpositivas para pagar insuficientemente o quien, sabedor de la obligación de declarar, omite la declaración.

3) Un resultado lesivo para la Hacienda Pública que ha de superar los 120.000 euros, de modo que sila cuota defraudada no alcanza ese límite la infracción cometida queda relegada a un ilícito administrativo.

No obstante, estimamos que en este caso no son de aplicación las circunstancias contenidas en losapartados a) y b) del precepto, pues no existe una especial trascendencia o gravedad en la defraudaciónatendiendo al importe defraudado ni estimamos que sea de aplicación la circunstancia reflejada en el apartadoa) pues, en este caso, las rentas fueron recibidas directamente por el acusado, lo que ha permitido estimaracreditado el delito, en contra de lo que pudo ocurrir con los otros dos acusados por esta infracción penal.

DECIMOTERCERO.-

-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a las circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal varias defensas interesaban expresamente, con caráctersubsidiario para el caso de estimarse la existencia de responsabilidad penal, la apreciación de la atenuantede dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal .

Actualmente, el artículo 21.6º del Código Penal regula la atenuante de las dilaciones indebidas en lossiguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que nasea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Los requisitospara su aplicación serán, pues, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y3) que no sea atribuible al propio inculpado o proporcionada con arreglo a la complejidad de la causa. ElTribunal Supremo ha establecido que son dos los aspectos que han detenerse en consideración a la hora de

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interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 delConvenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce atoda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existenciade dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . Las dilacionesindebidas se refieren a retrasos en la tramitación, que han de evaluarse con análisis pormenorizado de lacausa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazorazonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa seavista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y losavatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración deJusticia ( Sentencias del TS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ;877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdidade derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable osin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a serjudicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdidade bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( Sentencias delTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional dela gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalentefuncional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea asíno significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, nisiquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momentode su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( Sentencias del TS987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ). En cuanto a las causasdel retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficienciasorganizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( Sentenciasdel TS 1086/2007 ;912/2010; y 1264/2011, entre otras; y Sentencia del TEDH 20-3-2012, caso SerranoContreras, España ). En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando unapersona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( Sentencias del TS106/2009 , de 4 de febrero; 326/2012, de 26 de abril ; 440/2012, de 25 de mayo ; y 70/2013, de 21 de enero ).Se debe añadir que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decirque estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, extremoque, desde luego, no concurre en el presente procedimiento. En este sentido, la STS 357/2014 de 16 deabril establece que si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá dereclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada.

Además de lo expuesto, no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación dela causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilaciónIndebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoraciónacerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la noatribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivadoconsecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño nocabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especificoperjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como se afirma en la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causade las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena quehaga que la pena o imponer resulte desproporcionado, pues si los hechos concretos perseguidos revistenespecial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con lo necesidad de pena,subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidadinjustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando eltribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzode 2009 )". En el presente caso las defensas y muy especialmente la defensa de Iñigo Carmelo especificalos concretos momentos de paralización del procedimiento que justifican la aplicación de dicha atenuante. Entodo caso, el inicio de la causa se verificó en el año 2006 y las sesiones de juicio oral se han extendido a lolargo del año 2016 hasta principio de Julio del presente año(en total 10 años de duración hasta la primerasentencia), en total una década de duración, con paralizaciones de la causa en algunos casos de 8 meses sinespecial justificación. No cabe duda de la notable complejidad del procedimiento y de la necesidad de acudiral auxilio judicial internacional a través de numerosas Comisiones Rogatorias, lo que demoró la tramitación

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de las diligencias en fase de Instrucción de forma considerable. Igualmente no hay duda de que tanto porel juzgado de Instrucción como por este Tribunal se ha procurado tramitar el procedimiento con especialdiligencia y en un tiempo razonable , pero diez años de pendencia judicial ha de estimarse, a todas luces ydesde diversas perspectivas, un plazo excesivo y, por ello, la Sala estima aplicable la atenuante indicada dedilaciones indebidas. No procede estimar ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

DECIMOCUARTO.-

-Determinación de las penas.

El art. 72 del Código penal establece: "Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arregloa las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de laimpuesta". La exigencia de motivación de sentencias prevista en el art. 120.3 CE irradia sus efectos sobrelas reglas de determinación de la pena y es consecuencia directa de la prohibición de la arbitrariedad de lospoderes públicos ex. art. 9.3 CE . Por los Delitos Contra la Ordenación del Territorio y vista la conformidadalcanzada por las partes,se imponen las siguientes penas: A los acusados Elias Prudencio , Higinio Javier yCamila Paloma , como coautores de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1º y 2º del Código Penal , la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pordicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. A los acusados NazarioPedro y Nemesio Benjamin , la pena de nueve meses de prisión , inhabilitación especial para el derechode sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal . AAnselmo Cristobal , la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pordicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal y costas. A AbelardoOctavio , la pena de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dichotiempo así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Por los delitos Contra laHacienda Pública.

Hemos declarado ya que los acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio yIñigo Carmelo son responsables en concepto de autores de tres delitos contra la hacienda publica tipificados ypenados en el artículo 305, 1º a) y b) del Código Penal con relación al Impuesto de Sociedades de la entidad ByThe Sea SL. De esos tres delitos Armando Ismael es igualmente cómplice. Asimismo y además, el acusadoCristobal Hermenegildo es responsable en concepto de autor de otro delito contra la hacienda pública delartículo 305,1º del CP . Con relación a los tres primeros delitos la pena imponible según el tipo básico va deuno a cuatro años de prisión, y multa del tanto al séxtuplo de la suma defraudada. Dado que se trata del tipoagravado, la pena se impondrá en su mitad superior, es decir, de 2 años, seis meses y un día a 4 años deprisión, y multa del 350% al 600% de la cuota defraudada.

A ello, hay que sumar otro factor, como es la concurrencia de una circunstancia modificativa de laresponsabilidad criminal, atenuante, lo que con arreglo al artículo 66,2 de Código Penal , supone la imposiciónde la pena en la mitad inferior de dicha mitad superior. Igualmente y con relación a las multas, se fija unaresponsabilidad personal subsidiaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 53,2 y 3 del CódigoPenal , entendiendo que el límite de cinco años establecido en dicho precepto se refiere a cada delito y no alglobal de las penas impuestas. En dicho sentido estimamos que deben interpretarse los acuerdos alcanzadosen esta materia en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 al establecer que enlos supuestos "de penas de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art.53.3 CP .". En ninguna caso las penas de prisión a imponer, individualmente consideradas, superan el límite decinco años si se suma a su extensión la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

La Sala, a la vista de tales referencias y teniendo en cuenta las circunstancias del supuesto, lapluralidad de delitos, que el plus de gravedad de los mismos ya ha quedado contemplado en el tipo aplicabley las circunstancias personales de los autores, decide imponer, como pena equitativa y ponderada a lascircunstancias del caso y la naturaleza del delito, la pena de 2 años y siete de meses de prisión por cada delitoa cada uno de los cuatro autores señalados, más multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada unode los delitos fiscales por los que se les ha considerado autores respecto al Impuesto de sociedades, con laresponsabilidad personal subsidiaria de once meses de privación de libertad en caso de impago, siendo dedicha multa responsable solidaria By The Sea SL como obligada al pago del impuesto.

Como pena accesoria prevista legalmente, y en todos los casos señalados, la pérdida de la posibilidadde obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de laSeguridad Social durante cinco años por cada delito.

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A Armando Ismael , seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos por los que se le haconsiderado cómplice (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); Multa de la cantidaddefraudada con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso deimpago y pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Porúltimo, con relación al acusado Cristobal Hermenegildo y el delito contra la hacienda pública vinculado con elIRPPFF del año 2007, debe tenerse presente que hemos estimado que no eran de aplicación las circunstanciasde agravación previstas en los apartados a ) y b) del artículo 305.1 del Código Penal , por que le imponemosla pena de un año y seis meses de prisión, multa del doble de la cantidad defraudada, con la responsabilidadpersonal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago y pena accesoria de pérdida de la posibilidad deobtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de laseguridad social durante tres años.-

DECIMOQUINTO.-

Responsabilidades Civiles, intereses y comiso.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley comodelito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprendela restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

A lo largo de la presente resolución hemos venido cuantificando la suma a la que ascenderán lasresponsabilidades civiles que se derivan de los delitos contra la Hacienda Pública que, en los supuestos dedelito fiscal, incluye el pago de la cuota defraudada y los intereses de demora que legalmente procedan, esdecir, la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos los intereses de demora. En consecuencia, losacusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio , Iñigo Carmelo y Armando Ismaelson responsables civiles con carácter solidario de la cantidad de 15.958.685,09 euros por el Impuesto deSociedades de la entidad By The Sea. Igualmente son responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sípor estos tres delitos las siguientes sociedades:

-By The Sea SL como obligada tributaria del impuesto de sociedades defraudado.

-El despacho de Abogados "Diaz-Bastién y Truan SLP" pues toda la operatoria mercantil y jurídicaque cristaliza en el fraude fiscal objeto de condena nace y se desarrolla en dicho despacho profesional, conintervención directa de dos de los socios del mismo y de diversos empleados del despacho, según hemosvisto con detalle a lo largo de la presente sentencia.

-Gestoría Quijada, a la vista de los argumentos ya expuestos al analizar la prueba, teniendo en cuentaque es este despacho quién gestiona, elabora y confecciona la contabilidad de la entidad By The Sea através de la cual se "maquilla" el fraude fiscal (con la colaboración de Esposa), presentando el Impuesto deSociedades de By The Sea.

-Lunway Internacional SA Amarello IA Inversiones SA Sotransim S.A., Agapanto BV Agapanto NVEstudios y Proyectos de Ocio SA (Esposa), Inversiones Menara SA Paragon Inversiones e InversionesAstonium IA SA, ya que estamos ante sociedades que intervinieron en los hechos enjuiciados, bien comosociedades instrumentales o sociedades pantalla, bien como colaboradoras en la comisión de los hechos y enla ocultación de los mismos, en el caso de Esposa colaborando, además, en la elaboración de la contabilidadde la entidad By The Sea SL, a través de la cual se procuró "maquillar" contablemente el fraude fiscal.

No procede condenar en este ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria al resto de personas jurídicascuya condena se interesaba por parte del Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, muy especialmente porlas dificultades ya apuntadas en la hora de valorar la prueba en el sentido de no poder analizar las diligenciasy documentación traídas a la causa vía Comisión Rogatoria a Uruguay y Panamá, lo que impide vincularclaramente con tales delitos a entidades como Blue Whale Investment SA , Castle Rock, Quijano&Associates oal "Banco de Patagonia(Uruguay) SAIFE", este último vinculado especialmente a los supuestos delitos contrala hacienda pública relacionados con al IRPPFF que no se han estimado acreditados. Respecto al delito fiscalpor I.R.PP.FF. del ejercicio 2007 La responsabilidad civil directa corresponde al obligado tributario CristobalHermenegildo y alcanza igualmente la cuota tributaria defraudada, debiendo indemnizar a la Hacienda Públicaen la suma de 323.844'64 euros, más los intereses tributarios correspondientes. En este caso y por las razonesexpuestas al analizar la prueba existente ,al ser los fondos ingresados directamente al acusado y no haberseapreciado la circunstancia de agravación integrada por el empleo de personas,- jurídicas-,interpuestas, laSala estima que no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria interesada por las acusaciones. En lo

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concerniente a los intereses, con la reforma del artículo 305 del Código Penal, en el año 2010 , el legislador hazanjado el debate sobre si deben incluirse los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil .

Pero para los hechos anteriores a dicha reforma, la Sentencia del Tribunal Supremo 832/2013, de 24de octubre, rec. 29/2013 , termina condenando al acusado por delito contra la hacienda pública, incluyendoel pago de los intereses de demora fiscales dentro de la responsabilidad civil a pesar de que los hechos secometieron en el año 1992, mucho antes de que se modificara el precepto, sin que se pueda considerar queello atenta contra el principio de prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables. En la STScitada el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que los intereses de demora fiscales han de incluirse en laResponsabilidad Civil, y basa esta decisión en varios argumentos. En primer lugar alude al carácter de normapenal, parcialmente en blanco, del delito fiscal, para afirmar que el mismo hace una remisión a la normativatributaria que ha de aplicarse a la determinación de la cuota y a la del interés. Además, argumenta queatendiendo a un criterio de justicia material, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscalesdeban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda respecto de cualesquiera otros deudorestributarios, que pese a no haber cometido delito alguno están legalmente obligados al abono de intereses dedemora en el caso de retrasarse en el pago. La jurisprudencia así lo ha entendido de manera mayoritaria,salvo en contados casos en los que los intereses se han excluido por entender los mismos de naturalezasancionatoria, criterio que se encuentra actualmente descartado, tanto por la jurisdicción contenciosa comopor el Tribunal Constitucional que los consideran como reparadores del perjuicio ocasionado por el retrasoen el pago y no sancionadores.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 832/2013 de 24 Oct. 2013, rec. 29/2013 : «Laparte recurrente, en suma, pretende la exclusión de los intereses de demora del ámbito de la responsabilidadcivil en los delitos contra la Hacienda Pública. La naturaleza de la responsabilidad civil en los delitos fiscalesconstituye una cuestión muy controvertida.

Pero en el caso actual la cuestión que se plantea se ciñe a resolver, exclusivamente, si dicharesponsabilidad debe incluir, o no, el abono de los intereses de demora. Y la respuesta positiva es muy clara.

En primer lugar las dudas doctrinales y jurisprudenciales que pudieran existir se han aclarado por elpropio Legislador. La reforma penal de 2010 (LO 5/2010), ha establecido, sin duda de ninguna clase, que"la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda tributaria... incluidos sus intereses de demora" ( art 305 5º CP ), y esta inclusión se reitera en la redacción actual del precepto ( LO 7/2012, de 27 dediciembre), en el apartado 7º del citado art 305 . Asimismo la disposición adicional décima de la Ley generalTributaria dispone que "En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civilcomprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora , y se exigirápor el procedimiento administrativo de apremio". En segundo lugar, en relación con los supuestos anterioresa la reforma legal, es obvio que la regla debe ser la misma. En efecto la doctrina de esta Sala ha recordadocon reiteración el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarseen el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria. Y si esta remisión debe ser aplicada parala determinación de la cuota tributaria defraudada, es lógico que deba igualmente aplicarse a la hora dedeterminar el interés que el defraudador debe abonar desde el vencimiento de la deuda tributaria impagada.

Pues bien, en este aspecto, la normativa tributaria es muy clara. El artículo 58 de la LGT establece quela deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributariaprincipal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés dedemora. La Ley 58/2003 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que nodebe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria. El interés de demora se encuentra definidopor el artículo 26 de la LGT como " una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a lossujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de unaautoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecidoal efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstosen la normativa tributaria". El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo enel que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estadoestablezca otro diferente. Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscalesdeban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquieraotros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abonode intereses de demora caso de retrasarse en el pago. » En consecuencia los intereses a aplicar serán losque correspondan según la legislación tributaria, intereses que se determinarán en ejecución de sentencia,previo traslado a la AEAT y posterior traslado a los condenados a su pago. y9koMf0Kxp4xg6HLRimfIQ== No

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procede acordar el decomiso interesado por la Abogacía del Estado del Vehículo Mercedes SLR MacLaren dematrícula " NUM139 ", adquirido el 28.10.2005 por ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA)y posteriormente transferido a don Eulogio Teofilo , pues no costa acreditada su relación con los hechos oque sea producto de los delitos objeto de condena.

DECIMOSEXTO.-

-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entiendenimpuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Del tenor de dicho artículo sóloderiva el carácter preceptivo de la imposición de costas a los responsables del delito o delitos. La jurisprudenciaestablece que el reparto de las costas deberá hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme alnúmero de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados,y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( SSTS1.936/2.002 de 19 de noviembre ; 1525/2.002, de 26 de septiembre ; 588/2.003, de 17 abril o 2.062/2.002,de 27 mayo 2.003 ).

En el presente caso y dado que la condena se refiere a los delitos contra la ordenación del territorio ya los delitos contra la Hacienda Pública ya mencionados, corresponde determinar las costas en proporción alos delitos que habían sido objeto de acusación al seguirse la presente causa por todos ellos. Lógicamentelos pronunciamientos absolutorios implican la declaración de costas de oficio. En tales costas se incluyenlas costas ocasionadas a las acusaciones particulares Sr Abogado del Estado (En los delitos contra lahacienda pública) y M.I Ayuntamiento de Marbella( en los delitos contra la ordenación del territorio). LaSTS 1.429/2.000, de 22 septiembre , establece que: " la regla general supone la imposición de las costasde la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil ogravemente perturbadora, o también, cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las delMinisterio Fiscal". No es el caso, pues su intervención en la causa ha sido activa, útil y relevante.

Por la defensa del acusado Conrado Teodulfo se ha interesado la expresa condena en costas al MIAyuntamiento de Marbella al mantener la petición de condena por delito de malversación a pesar de que elMinisterio Fiscal no formulaba acusación por tal delito y a pesar de que tal cuestión está ya resuelta por laJursiprudencia en el sentido de que, en casos como el presente, no puede mantenerse que se haya verificadoun delito de malversación. Para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite queactuó con temeridad o mala fe. Como se señala en la STS nº 869/2006, de 17 de julio "no existe una definiciónlegal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusaciónpostula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia enla que se razona" "que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre lacalificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuandola pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia...". Y aquí la pretensión formuladaen nombre del Ayuntamiento de Marbella no puede estimarse irracional o ilógica, pues, como se ha visto en elfundamento expreso dedicado a ese delito, la cuestión no deja de ser controvertida y discutible. No procede,por ello, la imposición de costas interesada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general Aplicación

F A L L A M O S

PRIMERO.-

1.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias Prudencio , como autor responsablede un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a lapena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, asícomo diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de lascostas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamientode Marbella.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Higinio Javier , como autor responsablede un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a lapena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, asícomo diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de lascostas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamientode Marbella.

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3.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Camila Paloma , como autoraresponsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del CódigoPenal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dichotiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I.Ayuntamiento de Marbella.

4.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario Pedro , como autor responsablede un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la penade NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, asícomo ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de lascostas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamientode Marbella.

5.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nemesio Benjamin , como autorresponsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del CódigoPenal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pordicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago deuna 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representacióndel M.I. Ayuntamiento de Marbella.

6.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anselmo Cristobal , como autorresponsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la penade NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, asícomo ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/48 parte de lascostas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamientode Marbella.

7.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo Octavio , como autorresponsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del CódigoPenal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pordicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación delM.I. Ayuntamiento de Marbella.

SEGUNDO.-

1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulogio Teofilo , como autor responsablede tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal ,a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdidade la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivosfiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago demulta de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorioen caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abonode 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Efrain Ovidio , como autor responsablede tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal ,a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdidade la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivosfiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de unamulta de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorioen caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abonode 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

3.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cristobal Hermenegildo , como autorresponsable de TRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b)del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, asícomo pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficiose incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos alpago de una multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto

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sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L.Yal abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

-Asimismo debemos condenar y condenamos al referido acusado Cristobal Hermenegildo , como autorresponsable de UN DELITO contra la Hacienda Pública tipificado y penado en el artículo 305.1 del CódigoPenal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como pérdida de la posibilidad de obtenersubvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la SeguridadSocial durante tres años. Igualmente le condenamos al pago de multa de 647.688 euros (doble de la cantidaddefraudada), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de una 1/48 parte delas costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

4.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iñigo Carmelo , como autor responsablede TRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del CódigoPenal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así comopérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios eincentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos alpago de una multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arrestosustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea.S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía delEstado. 5.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando Ismael , como cómplice deTRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del CódigoPenal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de laposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivosfiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago deuna multa de 15.958.685,09 euros(importe de la cantidad defraudada) con cinco meses de arresto sustitutorioen caso de impago. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadasa la Abogacía del Estado. En todos los casos con la aplicación de la circunstancia atenuante de dilacionesindebidas. TERCERO.- Los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , IñigoCarmelo y Armando Ismael deberán indemnizar directa y solidariamente a la Hacienda Pública en la sumade 15.958.685,09 euros, más los intereses tributarios correspondientes que se determinaran con arregloa la legislación tributaria en ejecución de sentencia, previo traslado a la AEAT y posterior traslado a larepresentación de los condenados a su pago.

De dicha suma responderán con carácter subsidiario (y solidario entre ellas), las siguientes entidades:

By The Sea SL, el Despacho de Abogados Díaz Bastién y Truán S.L.P., Gestoria Quijada,Estudios yProtectos de Ocio (Esposa), Inversiones Amarello IS SA,Lunway Internacional SA,Sotransim SA, AgapantoBV Agapanto NV, Inversiones Menara SA, Paragon Inversiones e Inversiones Astonium IA SA. Igualmenteel acusado Cristobal Hermenegildo deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 323.844, 64euros, más los intereses tributarios que correspondan que se determinaran del modo señalado en el párrafoanterior.Sin que proceda, en este caso, establecer responsabilidad civil subsidiaria.

Se mantienen todas las medidas cautelares adoptadas a fin de asegurar tales responsabilidadeseconómicas con relación a los referidos condenados, incluida la administración judicial de By The Sea SL.

CUARTO.-

Y debemos absolver y absolvemos a:

1.- Adriano Higinio , Avelino Faustino , Jesus Eugenio Y Baltasar Demetrio de los delitos por losque habían sido inicialmente acusados .

2.- Elias Prudencio de los delitos de fraude y malversación por los que había sido igualmente acusado.

3.- Conrado Teodulfo Y Crescencia Hortensia de todos los delitos por los que han sido acusados ya Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo Y Iñigo Carmelo de los demás delitos por losque habían sido, también, acusados.

Con declaración de oficio del resto de costas sobre las que no se ha hecho pronunciamientocondenatorio. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que hayan podido adoptarse con relación a losacusados absueltos y que aún permanezcan vigentes, respecto de los delitos por los que se verifica talpronunciamiento. No procede el comiso interesado por el Abogado del Estado del vehículo Mercedes SLRMacLaren de matrícula " NUM139 ".

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Procédase al abono del tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa los acusados, ensu caso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recursode casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro delplazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia. Así, porésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados quela dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.